El Incumplimiento Esencial Del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías

ANSELMO MARTNEZ CAELLAS
TESIS DOCTORAL
"EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS"
Dirigida por el Prof. Dr. D. Guillermo Alcover Garau. Catedrtico de Derecho mercantil de la Universitat de les Illes Balears.
UIB
Universitat de les Illes Balears
Facultat de Dret. rea de Dret mercantil Palma de Mallorca, 2001 1
A mis padres
PREMBULO
1. LA CUESTIN TERMINOLGICA
Un primer problema que se plantea al tratar de la Convencin de Viena es el encontrar una abreviatura adecuada. Las abreviaturas diferentes segn los idiomas no ofrecen un especial obstculo para la internacionalidad que la Convencin predica, pero pueden facilitar la identificacin de los textos doctrinales y jurisprudenciales en los ndices de revistas extranjeras. Diversos acrnimos han tenido xito entre la doctrina a la hora de referirse a la Convencin de Viena: - en la doctrina y jurisprudencia anglosajonas se ha impuesto CISG, acrnimo de Convention on International Sale of Goods. - en la jurisprudencia francesa predomina CVIM, por Convention sur le Vente Internationale de Marchandises. En italiano se ha seguido la misma abreviatura, aunque autores como Franco Ferrari han optado por el acrnimo ingls. - en Alemania han aparecido acrnimos de lo ms diversos: WKR (Wiener Kaufrecht), UNKR (UN-Kaufrecht), K, (Kauf bereikommen), etc. No obstante, parece imponerse el acrnimo ingls (CISG), tanto en los ndices de las revistas jurdicas, como en la doctrina1, as como en algunas sentencias2. Si bien la jurisprudencia alemana3 parece usar indistintamente el de CISG y el de UNKaufrecht.
1
Sobre la justificacin o no de adoptar un acrnimo extranjero, FLESSNER / KADNER. "CISG?",
en Zeitschrift fr europisches Privatrecht, 1995, p.347-350.

2 3
Bundesgerichthof, 3 de abril de 1996. Neue Juristische Wochenschrift, 1996, p. 2364-2367.
Ver la sentencia de Oberlandesgericht Frankfurt de 20 de abril de 1994.
En Espaa no se ha adoptado un criterio uniforme. CV ha sido la empleada por Alcover Garau4 as como por la obra dirigida por Luis Dez Picazo5. Otros autores6 han empleado la correcta, pero compleja, CNUCIM (Convencin de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas). No obstante, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional que se cita como UNCITRAL, as como por el acrnimo espaol (CNUDMI), utiliza el acrnimo CCIM (convencin sobre compraventa internacional de mercaderas) en la versin espaola de su repertorio de resmenes de jurisprudencia. En esta Memoria se utilizar el acrnimo CCIM adoptado por la Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional.
2. JUSTIFICACIN DE LA EXPOSICIN
Este estudio sobre el significado y los efectos del incumplimiento esencial de las obligaciones de las partes, de acuerdo con la CCIM, comienza con una breve referencia histrica sobre la situacin de la regulacin del comercio internacional y la necesidad de su progresiva armonizacin e incluso su unificacin. Fruto de esa tendencia es la CCIM objeto de estudio, por lo que en el Captulo Primero analizamos brevemente su historia, incidiendo en el estado actual de ratificaciones, cada vez mayor y diverso, as como descubrimos el
ALCOVER GARAU, Guillermo. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho
espaol e internacional. Madrid. Civitas. 1991.

5
DIEZ-PICAZO y PONCE de LEON, Luis ed. La compraventa internacional de mercaderas.
Comentario de la Convencin de Viena.. Madrid. Civitas. 1998.

6
PERALES VISCASILLAS, Mara del Pilar. "Una aproximacin al artculo 7 de la Convencin de
Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderas", en Cuadernos de Derecho y Comercio, 16, abril de 1995, p.55-88.
proceso de adhesin por parte de Espaa, que transcurri sin voz discrepante alguna. Una vez situados en el contexto histrico, no podemos adentrarnos en el anlisis del incumplimiento esencial sin examinar el artculo 7 de la CCIM, puesto que de l se deduce una hermenutica especfica, propia de una Convencin que pretende una unificacin de normas sustantivas en la que se integren pases de familias jurdicas dispares, y con sus propios mtodos interpretativos. As, en el Captulo Segundo se evalan los mtodos interpretativos aceptables y se realiza una propuesta metodolgica que tenga en cuenta el peso de cada uno de ellos. Se incide especialmente en el mtodo transnacional, que se concreta en la jurisprudencia internacional a la que la CCIM ha dado lugar. Despus de 13 aos de vigencia de la CCIM, y tras 10 aos desde su entrada en vigor en Espaa, se ha acumulado una vasta jurisprudencia de carcter internacional7, que debe ser tenida en cuenta a la hora de interpretar e integrar sus preceptos. Precisamente esta caracterstica de internacionalidad, junto con la de uniformidad en la interpretacin de un texto idntico es lo que da un especial inters a la CCIM. La dificultad de una interpretacin uniforme por parte de tribunales tan distantes como los chinos, los espaoles o los neozelandeses, hace que en ciertos casos el objetivo de la unificacin no est plenamente conseguido8. En el Captulo Tercero se estudia la integracin de las lagunas normativas de la CCIM, cuestin necesaria para la integracin de las existentes en los artculos referentes al incumplimiento esencial. En principio la integracin de sus
7
El Profesor Michael R. Will ha recopilado la mayor parte de ellas. WILL, Michael R., The
International Sales Law under CISG. The First 555 Decisions. Genve. 1998. Tambin WILL, Michael R. Twenty Years of International Sales Law Under CISG. International Bibliography and Case Law Digest. Deventer, 2000.
8
Un interesante estudio comparativo de la jurisprudencia internacional sobre lo que se considera Article 39(1) Truly a Uniform Provision?, en
plazo razonable, en ANDERSEN, Camilla Baasch. Reasonable Time in Article 39(1) of the CISGIs http://www.cisg.law.pace.edu/CISG/biblio/andersen/html
lagunas intra legem, con especial detenimiento en las cuestiones planteadas en la prctica sobre el mbito personal, material y territorial de la CCIM, as como sobre las cuestiones excluidas. Para despus analizar la integracin de sus lagunas praeter legem mediante los principios generales de la CCIM, que se enumeran, y en su defecto, la remisin a las normas de Derecho Internacional Privado. Una vez definido el marco en el que debe realizarse la interpretacin e integracin de los artculos de la Convencin, en la Captulo Cuarto, iniciamos el estudio del artculo 25, definidor del incumplimiento esencial, partiendo de un anlisis histrico de amplia perspectiva, del que extraeremos las principales herramientas interpretativas utilizadas en los siguientes captulos. En el Captulo Quinto analizamos pormenorizadamente la primera parte del concepto de incumplimiento esencial recogido en el artculo 25 de la CCIM. Pero definir el concepto legal de perjuicio sustancial, tendremos en cuenta la autonoma de las partes para modificarlo, lo que nos llevar al anlisis de la interpretacin e integracin de la voluntad de las partes manifestada en el contrato. En el Captulo Sexto nos centramos en la segunda parte del artculo 25, en la que se recoge el test de previsibilidad de la esencialidad del incumplimiento y que es esencial para determinar el momento en el que la posicin de las partes queda definitivamente establecida. Finalmente, los Captulos Sptimo, Octavo y Noveno se dedican al anlisis de la influencia de conceptos ntimamente relacionados con el incumplimiento esencial como el derecho de subsanacin, el incumplimiento parcial y el incumplimiento previsible.
CAPTULO PRIMERO. IMPORTANCIA DE LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS Y SU EVOLUCIN HISTRICA
1. PLAN DE LA EXPOSICIN
Este Captulo est dedicado al estudio del contexto histrico en el que se encuadra la CCIM, que aparece no como mero experimento de unificacin normativa mundial, sino como instrumento vlido y eficaz, aunque con importantes salvedades, en la regulacin de un comercio internacional que ha observado un crecimiento sin parangn a partir de la Segunda Guerra Mundial, y en especial, a partir de la dcada de los ochenta. El estudio trata en primer lugar en una breve referencia a los diferentes mtodos de regulacin del intercambio internacional de bienes corporales. Seguidamente recorre las diferentes etapas que anteceden a la CCIM, incluyendo el proceso de adhesin a la misma por parte de Espaa. Finalmente aade un apartado en el que se vislumbran las posibles futuras incorporaciones, algunas de las cuales se han hecho realidad recientemente, como es el caso de Islandia, o estn a punto de serlo, como Colombia.
2. LA ARMONIZACIN DEL DERECHO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL.
2.1. LA ARMONIZACIN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

La armonizacin del derecho mercantil parte de la premisa de que es buena tal unificacin para el desarrollo de la economa mundial. Aunque no todos estn de acuerdo con estas premisa, y puedan existir discrepancias por razones polticas, de soberana nacional9, la creacin del Nuevo Orden Econmico Mundial en el seno de las Naciones Unidas, y la tendencia unificadora del Derecho Mercantil Internacional, fue respaldada tanto por los pases desarrollados, como por los pases en vas de desarrollo y por los regmenes socialistas. La globalizacin del comercio es fruto de la cultura de entreguerras, y en especial de las tendencias polticas de masificacin econmica dirigidas en Estados Unidos a partir del New Deal. No es fruto de la casualidad que esta tendencia unificadora iniciada por UNIDROIT al amparo de la Sociedad de Naciones, coincidiera con la codificacin del derecho mercantil estadounidense, el Uniform Commercial Code10, impulsado por Karl L. Lewellyn. La unificacin es fruto del incremento del comercio internacional derivado de la masificacin de la produccin producida por las economas de escala y necesitada de mercados exteriores, accesibles gracias a las mejoras tcnicas de
9
Es interesante la discusin sobre el tema mantenida entre David y Boodman. HONKA, Hannu. "
Harmonization Of Contract Law Through International Trade: A Nordic Perspective". Tulane European and Civil Law Forum. Vol. 11, 1996. Tulane Law School). p. 180-181.
10
El problema de esta visin pragmtica de la unificacin desarrollada por la escuela del realismo
legal es la falta de idealismo, la ausencia de pensamientos morales. HONKA, Hannu. " Harmonization Of Contract Law Through International Trade: A Nordic Perspective". Tulane European and Civil Law Forum. Vol. 11, 1996. Tulane Law School). p. 158.
los transportes y las comunicaciones. Con la actual globalizacin, el comercio internacional deja de ser exclusivo de los grandes operadores especializados, para convertirse en algo cotidiano, accesible a medianas y pequeas empresas11. Tanto en uno como en otro caso, es necesario un nuevo ordenamiento jurdico que d seguridad a las transacciones, especialmente complejas, ya que una compraventa internacional lleva aparejados uno o varios contratos de transporte, de seguro, de agencia, contratos bancarios especiales, relaciones con las Administraciones, etc12. Todo ello ha llevado a buscar un ordenamiento universal de estas operaciones, independiente de los pases entre los que tengan lugar las mismas. No es una novedad histrica. Ya en la Edad Media el nacimiento de la lex mercatoria en Europa obedece a motivos similares. No obstante, el fenmeno de la globalizacin ayudado por los medios tcnicos que permiten un comercio electrnico transfronterizo, ha generado urgencia en la bsqueda de la unificacin jurdica internacional. Esta se da en materias como la insolvencia transfronteriza, el comercio electrnico, los pagos internacionales, etc.; y se produce a diversos
11
En realidad no todas las transacciones internacionales se basan en contratos de compraventa.
Existen dos formas de actuar en mercados exteriores: una es la realizada mediante ventas directas a importadores, la otra la creacin de una organizacin en el pas de destino actuando por medio de filiales, agentes y distribuidores. La primera modalidad es propia de empresas en las que el comercio exterior es secundario frente al nacional, as como los supuestos en los que las conexiones con el exterior no son lo suficientemente intensas como para garantizar una representacin permanente en el pas de destino. La segunda modalidad es ms propia de compaas de dimensiones mediana o grande en las que el elemento exportador es importante. SCHMITTHOFF, Clive M. Schmitthoffs Export Trade. The Law & Practice on International Trade. London. 1990. p. 3. El hecho de que la modalidad de exportacin directa sea ms propia de empresas de pequeas y medianas dimensiones se confirma en la jurisprudencia de la CCIM, pero ello no resta importancia a la figura, en especial, a partir del desarrollo de internet y del comercio electrnico, que facilitan el acceso de empresas de pequeo tamao a mercados exteriores.
12
espaol e internacional. Madrid. Civitas. 1991, p.42.
niveles: por sectores econmicos, por regiones econmicas, o en el mbito mundial13.
2.2. PROBLEMAS DE LA ARMONIZACIN

Son diversas las razones que dificultan la armonizacin y posterior unificacin del derecho, y en especial del derecho mercantil. En primer lugar la diversidad de sistemas legislativos. Si existen diferencias entre el sistema pandectstico alemn y el positivismo francs, mucho mayor es si se compara con el derecho anglosajn, y tanto ms la existente con las escuelas jurdicas islmicas. Curiosamente, los ordenamientos del Extremo Oriente ofrecen menores dificultades: en China se ha recibido la CCIM dentro del ordenamiento interno14, y Japn recibi el derecho francs con influencias germnicas y tradicionales15. El problema es doble: por una parte cada ordenamiento jurdico ha desarrollado conceptos especficos difcilmente trasladables a otros ordenamientos16, por otra parte todo jurista tender a creer que su sistema jurdico ofrece soluciones ms justas17, en gran parte por desconocimiento de los sistemas
13
BURMAN, Harold. "Building of the CISG: International Commercial Law Developments and
Trends for the 2000's", en The Journal of Law and Commerce, 1998, Vol.17, p.355-364.
14
SHEN, Jianming. The Remedy of Requiring Performance Under the CISG and the Relevance of
Domestic Rules, en Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol.13, No.2, 1996, p.255-306.
15
KAGAYAMA, Shigeru. A Comparative Study of the Japanese Civil Code and CISG, en
http://www. law.osaka-u.ac.jp/-kagayama/Expert/Civ-CISG/CivCISG.html
16
Un ejemplo es el concepto de entrega, diferente al del francs delivrance y al de handing over
del derecho anglosajn.

17
SCHLECHTRIEM, Peter. Uniform Sales Law, The UN Convention on contracts for the
Internacional Sales of Goods, (referente a la preparacin de la Convencin).
10
jurdicos forneos, con lo que conseguir una solucin integradora se convierte en una labor ardua. En segundo lugar, razones econmicas hacen que los pases con mayor potencial intenten imponer sus ordenamientos, que normalmente les sern ms favorables. La UNCITRAL entendi el problema e intent solventarlo incorporando a la Comisin representantes de pases pertenecientes a pases en vas de desarrollo, dndoles un protagonismo equivalente a los representantes de los pases desarrollados. En tercer lugar, razones polticas, como las que pueden plantear la existencia de pases de economa socialista frente a otros de economa de mercado. El cumplimiento de los objetivos previstos en los planes es determinante en la validez de los contratos celebrados con empresas de pases con economa planificada18. Finalmente existen tambin razones de tipo religioso, como la reticencia de los pases rabes en reconocer un derecho a los intereses19.
18
Se trata de un factor importantsimo en el comercio con los pases de economa socialista, en los
que un contrato que desde el punto de vista del derecho occidental sera perfecto y vinculante, pero que por causas sobrevenidas o no, llevara a una desviacin sobre lo planificado, podra ser anulado. ZELLER, Bruno. CISG and China - Theory and Practice-, conferencia dada el 11 de junio de 1999 en la Universidad de Ginebra.
19
En algunos pases rabes se admite que las personas jurdicas puedan cobrar intereses,
siempre que no supongan un enriquecimiento injusto. BLZ, Kilian. Die Islamisierung des Rechts in gypten und Libyen: Islamische Rechtsetzung im Nationalstaat, en Rabels Zeitschrift, Vol.62, 1998, p.437-463.
11
2.3. MTODOS DE ARMONIZACIN

Frente a estos problemas existen varios mtodos de armonizacin: a travs de una ley uniforme directa o indirectamente aplicable, a travs de trminos contractuales estndar, en virtud de costumbres internacionales y mediante la concrecin de unos principios legales internacionales realizada por la jurisprudencia y la doctrina internacional. Las leyes uniformes se elaboran en Convenciones internacionales. No consiguen necesariamente la unificacin, puesto que aunque parten de consensos, muchas veces el desarrollo de la materia que regulan obliga a reformas de las mismas no necesariamente compartidas por los pases originariamente partes. Un ejemplo es el transporte martimo internacional, regulado por las Reglas de Hamburgo y por las Reglas de La Haya-Visby. No obstante s puede hablarse de Convenciones exitosas en su fin unificador. A nivel regional, la Unin Europea, que partiendo del Tratado de Roma ha logrado el desarrollo de un cuerpo legislativo unitario. A nivel mundial, la CCIM, que en materia de compraventa internacional se ha convertido en ley uniforme de la misma en 59 pases siempre teniendo en cuenta la necesidad de interpretacin internacional en su aplicacin, y la existencia de lagunas en su regulacin as como posibles conflictos de ley en su texto o en su interpretacin, a los que se deben dar soluciones "internacionales". La unificacin a travs de costumbres internacionales y trminos contractuales estndar no se da en todo caso. Si son individuales no crean efecto armonizador, salvo que de ellos nazca una disputa que pueda generar reglas para la interpretacin de situaciones contractuales del mismo tipo. Los que s crean efecto unificador son los trminos contractuales generalmente utilizados como estndar, normalmente fruto de los usos mercantiles internacionalmente reconocidos, y muchas veces recogidos por instituciones internacionales como la Cmara de Comercio Internacional, ejemplos son los INCOTERMS20, o los
20
Cmara de Comercio Internacional, Incoterms 1990, ICC Publishing S. A., Paris, 1990. n 460.
Tambin Incoterms 2000. Comit espaol de la CCI, Barcelona, 2000., n 560.
12
Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Esta unificacin a travs de usos, o a travs de condiciones generales se produce con mayor frecuencia por ramas o productos, creados por asociaciones de productores, en especial en el campo de los productos agrcolas y el de las materias primas, o creados por empresas o grupos de empresas, habitual en el sector de los productos industriales21. Otros supuestos son las condiciones generales de venta por tipo de productos elaboradas por la Comisin Econmica para Europa, as como las condiciones generales elaboradas por UNCITRAL de venta y contratos tipo22. Los principios legales internacionales son las principales fuentes de solucin de conflictos y lagunas legales y contractuales de carcter internacional. Configuran la denominada lex mercatoria. Son principios generales que sirven para integrar las lagunas y conflictos de leyes de carcter internacional. Hasta hace poco la tendencia era la de considerar invlidas las clusulas contractuales que hicieran referencia a una lex mercatoria anacional. Actualmente la tendencia es su admisibilidad, es ms, el Tribunal de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, los aplica directamente aunque el contrato no haga referencia alguna a los mismos23, sobre todo a partir de la plasmacin de algunos de esos principios en textos como los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 1994, o los Principios de derecho de contratacin europea, cuya ltima redaccin es de 1997. La clave del xito de estos mtodos de armonizacin, es la uniformidad de criterios en las decisiones de los tribunales y en los laudos arbitrales. El problema
21
espaol e internacional. Madrid. Civitas. 1991, p.47-48.

22
Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, Asamblea General. A/CN.9/98, 6 de
febrero de 1975.
23
Caso n 8128 de 1995 de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Journal
de Droit International 1996, 1024-1028.
13
radica en cmo conseguirlo. En el mbito regional el problema parece resuelto en la Unin Europea a travs de la creacin del Tribunal de Justicia. Pero esta solucin es difcil a nivel mundial. Est claro que es necesario el conocimiento de las decisiones de los tribunales de otros pases si se quiere conseguir un mnimo de armonizacin de las mismas, y evitar el que los jueces sigan sus propias tradiciones jurdicas o adopten decisiones en directa contradiccin con la de otros pases. Soluciones como la adoptada por UNCITRAL pueden ser vlidas para minimizar el problema. UNCITRAL ha creado un servicio de informacin de resmenes de las decisiones judiciales y arbitrales referentes a sus Tratados, Case Law On Uncitral Texts (CLOUT), que publicado en los seis idiomas oficiales de la ONU, permite la rpida localizacin de sentencias de todo el mundo, referentes a temas de esas Convenciones. El problema reside en que solamente son resmenes, lo que puede inducir a conclusiones errneas, y no garantiza la armonizacin de las decisiones. Un sistema similar en el mbito regional es el de los Nordic Maritime Cases, que desde 1900 publica in toto los casos sobre derecho martimo resueltos por los rganos jurisdiccionales de los pases nrdicos. Las guas legales y doctrina legal24 pueden ser tiles en este proceso armonizador, siempre que proporcionen una metodologa transnacional y transtemporal de estudio del derecho. Este estudio es el que permite la verdadera armonizacin al indicar los problemas que realmente son esenciales en comercio internacional, analizar las diversas soluciones dadas en distintos ordenamientos internos, y proponer soluciones25. Lo que es importante no es la nacionalidad del
24
HONKA, Hannu. " Harmonzation Of Contract Law Through International Trade: A Nordic
Perspective". Tulane European and Civil Law Forum. Vol. 11, 1996. Tulane Law School). p. 111184.
25
La solucin no debe buscarse tanto en el modo cmo se razonan las cuestiones concretas que
se presentan en los tribunales pertenecientes a pases con ordenamientos diversos, que pueden basarse en principios jurdicos no trasladables a otros ordenamientos, sino que se debe atender al casuismo de la prctica judicial. En este sentido DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Madrid, 1985. p. 24.
14
que propone la solucin sino si esta es adecuada. En caso de soluciones distintas conviene confrontarlas, pero aunque la solucin sea comn, recogida en una ley uniforme, ello no debe limitar a la doctrina a interpretar la solucin legislada, sino que se debe mantener la discusin para que la solucin positivizada no dure ms de lo debido26. El riesgo de la divergencia de las soluciones de los tribunales slo puede solucionarse con el estudio transnacional de los problemas. Uno de los ejemplos de la importancia de este estudio doctrinal transnacional es precisamente la unificacin de la compraventa mercantil internacional, que tiene su germen en el estudio de derecho comparado desarrollado por Ernst Rabel desde 1928 en el Instituto Kaiser-Wilhelm de Derecho Privado Internacional.
2.4. LA CCIM COMO MTODO DE ARMONIZACIN
Para que la unificacin mediante una Convencin internacional sea posible, es necesaria una solucin que rena dos requisitos: que sea consensuada entre todos los pases y operadores mercantiles interesados y que ofrezca soluciones prcticas, o sea, que ofrezca una seguridad jurdica suficiente como para potenciar el comercio internacional y solucionar los conflictos que de l surjan. La CCIM cumple con ambos requisitos, aunque no en su totalidad. Fue fruto de un amplio consenso entre pases de muy distintos mbitos jurdicos, aunque en ciertos temas esenciales (como los intereses o el cumplimiento especfico) slo fuera posible encontrar una solucin de compromiso. Esto se explica porque el objetivo de los Estados era la consecucin de un marco legal uniforme para todas las compraventas internacionales, de tal forma que se viera favorecido el comercio internacional, al permitir que los comerciantes pudieran tener ms contactos en
26
GORDLEY, James. "Comparative Legal Research : Its Function in the Development of
Harmonized Law". The American Journal of Comparative Law. Vol. XLIII, 1995, n 4, p. 555 - 567.
15
ms pases al conocer cules las normas rectoras de sus relaciones, de tal forma que se favoreciera la competencia y la competitividad entre ellos. Por este motivo se dot a la ley uniforme de un amplio contenido sustantivo, huyendo de las remisiones a las normas de conflicto de las legislaciones nacionales (aunque al final claudique en parte27). Exista la intencin de que la vida comercial tuviera un desarrollo ordenado y seguro, lo que implicaba el conocimiento de la ley aplicable a la transaccin. La CCIM cumple en parte con esta premisa por su marco internacional y por contener reglas uniformes lo ms neutras posibles, menos identificadas con los principios utilizados por los sistemas jurdicos de los pases occidentales28, lo que permite su aceptacin por los pases en vas de desarrollo, cuyo volumen de intercambio es creciente en la economa mundial. No obstante, la bsqueda del consenso, deriva inevitablemente en la crtica ms importante a la CCIM: la fragmentariedad de su regulacin29. Para llegar a una Convencin generalmente aceptable, es evidente tuvieron que dejarse ciertos tipos de compraventa y determinadas instituciones a la mano de los derechos nacionales. Se han quedado fuera del mbito del Convenio las compraventas de seguros, acciones, instrumentos negociables, dinero, naves y aeronaves. Se excluyen expresamente de la convencin la validez del contrato, los efectos del contrato sobre la propiedad de los bienes, la responsabilidad del vendedor por la
27
El artculo 7 de la CCIM acude a las reglas de derecho internacional privado en los supuestos en
que la propia convencin ni los principios generales de ella derivada ofrezcan solucin.
28
SAMSON, Claude." Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la
vente interationale de marchandises". en Confrence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalires de marchandises. Facult de droit, Universit McGill. Cowansville, Qubec. 1994. p.33.
29
BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention. Meaning and purpose of the
Convention. Problems concerning the Convention.", in BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p. 10.
16
muerte o los daos personales que causen los bienes vendidos al comprador o a terceros. No se resuelven problemas reales como los que surgen cuando la conclusin del contrato se realiza por medio de agente, el impacto que la normativa de comercio exterior o de control de cambios de un Estado puede tener sobre la perfeccin del contrato o sobre la eficacia del mismo, o las consecuencias de la utilizacin por una o por ambas partes de formas estndar de oferta y aceptacin30. No obstante, la CCIM consigue en parte la uniformidad del marco jurdico de la compraventa internacional. La existencia de un nico texto reduce la remisin a las normas de derecho internacional privado31, evita el forum shopping y la posibilidad de que un juez tenga que aplicar un derecho extranjero32. Por otra parte, la uniformidad en aspectos no regulados por la CCIM se puede conseguir por medio de otros Convenios como el Convenio de las Naciones Unidas sobre el perodo de prescripcin en la compraventa internacional de mercaderas celebrado en Nueva York el 14 de junio de 1974 o el Convenio de Ginebra sobre el contrato de Agencia en la compraventa internacional de mercaderas de 1983. El pragmatismo de la CCIM es relativo: por una parte logra una unificacin parcial del derecho de compraventa internacional, permite la accesibilidad a los
30
BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention ., Milano, 1987., p. 15. La eliminacin de las normas de derecho internacional privado no es absoluta. En ocasiones es
31
el mismo Convenio el que llama a las normas de conflicto para solucionar determinados problemas que plantean soluciones muy diferentes en derecho comparado. Esta llamada aparece explcita en ocasiones (artculo 7, 12 y 28), e implcita en otras, mediante la creacin de una norma general e inmediatamente una excepcin tan amplia que no llega a resolver el problema (artculos 16, 39, 43, 44 y 68). A veces esta llamada se deriva de la ambigedad de la redaccin del artculo (artculos 25 y 79).
32
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum
Brgerlicher Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellierde Gruyter, Berlin, 1994, p.4.
17
fundamentos de la ley uniforme en el idioma propio, elimina conceptos complejos como el de entrega o el de fuerza mayor, y simplifica el sistema de acciones; por otra, separa la regulacin de la compraventa interna de la de la internacional, no regula los intercambios de servicios, y mantiene el concepto tradicional de contraposicin entre oferta y aceptacin en la formacin del contrato, criterio poco adecuado en la compraventa internacional, ya que, en realidad, la prctica comercial internacional obedece a prolongadas negociaciones, con mltiples intercambios de comunicaciones. Si bien con la CCIM se ha conseguido la redaccin de un texto nico en el campo de la compraventa internacional, existe un triple riesgo que pueden hacerla inservible para la consecucin de la uniformidad: la falta de identificacin de los comerciantes con esta norma; la petrificacin, es decir, que la evolucin del comercio internacional haga obsoletas las soluciones que ofrece; y la interpretacin divergente de sus artculos por los tribunales de los distintos pases. Para evitar la falta de identificacin de los comerciantes, la UNCITRAL permiti la participacin de organizaciones como la Cmara de Comercio Internacional en los grupos de trabajo de UNCITRAL, as como recogi sugerencias de organizaciones de comercio sobre la posibilidad de recoger la prctica mercantil internacional en la regulacin de la compraventa33. En la prctica, aunque no es frecuente la exclusin de la aplicacin de las normas de la CCIM, a pesar de que ella misma prev la posibilidad de derogacin de todo o parte de su contenido por la sola voluntad de las partes, la aplicacin de sus preceptos parece coger por sorpresa a los comerciantes y a los juristas con ellos
33
Un ejemplo es la invitacin del Secretario de la UNCITRAL a la Comisin Econmica para
Europa a formular sugerencias sobre el tema de las condiciones generales de venta y contratos tipo, o los estudios de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y al Alimentacin sobre las condiciones generales ms utilizadas en la venta de productos agrcolas. Las respuestas de estos organismos constan en el Anexo II del Documento A/CN.9/18, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Vol. I: 1968-1970. Nueva York, 1971, p.223-225.
18
relacionados34. La aplicacin subsidiaria en defecto de pacto en contrario es uno de los elementos del xito prctico de la CCIM en un principio, ya que la reaccin ante el conocimiento de dicha norma por los abogados suele ser la de rechazo, precisamente por su desconocimiento35. No obstante, el progresivo estudio doctrinal, los congresos, la difusin de las decisiones judiciales, y la ventajas reales que se consiguen con una regulacin unificada permiten a los comerciantes y a sus asesores tomar conciencia de esta regulacin y con ello, una progresiva aceptacin. Tal aceptacin se da especialmente en las pequeas y medianas empresas, como se observa de la mayora de pleitos y sus cuantas, dado que una regulacin uniforme contribuye a evitar que las empresas ms potentes les impongan su propio derecho36. Para hacer frente a la petrificacin la solucin es difcil, puesto que pasa por una nueva Conferencia con todos los pasos previos de su preparacin: elaboracin del Proyecto, su comunicacin, la convocatoria de una nueva
34
Ello se debe, la mayor parte de las veces al desconocimiento de la CCIM. All donde su
conocimiento es amplio, como en Alemania, con tradicin en materia de Ley Uniforme de Compraventa, la exclusin de la CCIM no es frecuente; sin embargo, en pases como Estados Unidos o Canad, la falta de tradicin en la aplicacin de normativas uniformes en materia de compraventa genera la desconfianza de los abogados en una ley que se aparta de su tradicin jurdica. MOSES, Margaret L. "United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods", en New Jersey Lawyer, May/June 1992, p.36-39; TODGHAM, Cyndee B. "GPL Treatment Ltd. v. Louisiana-Pacific Corporation: A Warning Call to Canadian Lawyers", en Canadian International Lawyer, Vol.2 No.2, 1997, p. 90-94.
35
Interesante explicacin de la falta de armonizacin de la interpretacin de la CCIM, de la
interpretacin de la CCIM con puntos de vista de derecho interno y del porqu no se aplica la CCIM por los abogados, que optan por su exclusin en MURRAY, John E. "The Neglect of CISG: a Workable Solution", en The Journal of Law and Commerce, Vol.7, 1998, p.365-379.
36
Con todo, el principio de autonoma de la voluntad recogido en la CCIM permite a las grandes
empresas excluir la aplicacin de la CCIM e imponer el ordenamiento jurdico que les sea ms conveniente, aunque para que ello ocurra debern excluir explcitamente en el contrato la aplicacin de la CCIM.
19
Conferencia, y, en especial, la consecucin de las mismas ratificaciones y adhesiones. Otro problema es el desconocimiento de la jurisprudencia y la doctrina internacional por los jueces de los pases que son parte del Convenio lo que puede llevar a sentencias contradictorias y a aplicaciones analgicas al derecho nacional que es precisamente lo que se trata de evitar. Puesto que lo que se pretende conseguir es un cuerpo autnomo de legislacin incluso despus de su incorporacin formal a los diferentes sistemas legales37. Frente a la interpretacin divergente existen dos soluciones cumulativas: la comunicacin de las diversas decisiones a las Naciones Unidas para que a travs de CLOUT sean conocidas (al menos sus resmenes), sin perjuicio de la difusin de las mismas va internet por parte de diversas universidades e instituciones internacionales, y la necesidad de que los tribunales sean conscientes de la necesidad de una interpretacin universalista, tal como establece el artculo 7 de la CCIM. Slo despus de un cierto nmero de aos se podr esperar un inicio de armonizacin de la jurisprudencia de las Cortes Supremas y las arbitrales, guiadas por la voluntad de aplicacin uniforme e internacional. Con ello se conseguir una mayor seguridad jurdica sobre la distribucin del riesgo y sobre expectativas de derechos, que aclare posiciones en las negociaciones contractuales y favorezca avenencias en litigios. La unificacin slo se podr realizar progresivamente, gracias a la amplia discrecionalidad dada a los jueces por la CCIM, y mediante un sistema de comunicacin internacional de las resoluciones sobre la materia. Se trata de una unificacin progresiva de la interpretacin e integracin de los preceptos de la CCIM, no exenta del riesgo de divergencia interpretativa en supuestos especialmente conflictivos: "esta no es una marcha alegre sobre una ruta luminosa"38.
37
BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention ., Milano, 1987., p. 18. NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
38
internationale de marchandises. Commentaire. Edit par Franois Dessemontet. Centre du droit de l'enterprise de l'Universit de Laussanne. Laussanne, 1993. p. 31.
20
En cuanto a su contenido, la Convencin versa sobre los contratos de compraventa de carcter internacional. En la realidad del comercio la diferencia entre comercio nacional e internacional no es clara. Esto hace necesario la adopcin de un criterio de distincin. Este criterio es el que las partes contratantes tengan establecimiento en distintos Estados39. Se han excluido de la CCIM otras posibles calificaciones de la internacionalidad de la compraventa, de tal forma que no ser internacional el contrato realizado por una empresa con otra que tuviera su sede en otro Estado pero actuara por medio de un agente que tuviera la sede en el Estado de aquella; ni el contrato que se concertara entre dos partes con sede en el mismo Estado, pero se refiriera a bienes que tuvieran que ser importados o exportados. Por contra, si el contrato se concierta entre partes con sede en pases distintos, pero se refiere a la compraventa de bienes que no vayan a salir del pas, es internacional. Esta discutible caracterizacin de la internacionalidad no puede dejar en entredicho la importancia del Convenio, que ha conseguido la unificacin de un contrato tan bsico como el de compraventa40 en un mbito muy superior a los Convenios regionales que en este aspecto se haban realizado. La CCIM es importante por ofrecer un sistema innovador de derechos y obligaciones ms acordes con la realidad comercial actual, y un sistema de acciones basado en la esencialidad del incumplimiento y no en la importancia de la obligacin incumplida, en el que ni el vendedor ni el comprador salen favorecidos41, y en el que se favorece la solucin indemnizatoria, ms prctica y
39 40
BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention. Milano, 1987, p. 8. "Der Kaufvertrag ist der zentrale Verstragstyp wohl jeder Rechtsordnung". MAGNUS, Ulrich.
"Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum Brgerlicher Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier- de Gruyter, Berlin, 1994, p.4.
41
Otra cosa parece derivarse de la interpretacin jurisprudencial, que perjudica con frecuencia los
intereses del comprador mediante la exigibilidad de notificaciones de disconformidad detalladas y realizadas en periodos muy breves. Todo depende de lo que el Tribunal entienda como razonable.
21
gil, frente a la restitutio in integrum, aunque sin abandonar totalmente esta42. Con todo, se le critica la falta de una solucin a la regulacin de la formacin del contrato, que aunque mejora la de los derechos internos, sigue sin adaptarse a las peculiaridades del trfico mercantil internacional. La importancia prctica del estudio de la CCIM radica en el gran nmero de pases que la han ratificado43, y el volumen de comercio que dichos pases representaron en 1999: ms del 65% de las exportaciones y del 66% de las importaciones de todo el mundo44. Tal importancia crece si la consideramos desde el punto de vista del volumen del comercio exterior espaol, ya que si en el momento de iniciarse la tramitacin de la adhesin de Espaa a la CCIM el porcentaje de comercio exterior afectado era de ms del 50%45, en fecha de septiembre de 2000 supona ms del 70% de las exportaciones y del 71% de las importaciones46. Pero tambin podemos hablar de una importancia indirecta, ya que sirve de modelo para la ley china de contratos econmicos con el extranjero47, as como
42
Para desarrollar las innovaciones respecto del Common Law y respecto del Civil Law: BONELL,
M. J., "Introduction: History of the Convention, Milano, 1987, p.13.i.f.

43
A fecha de 20 de diciembre de 2000, lo haban ratificado 59 pases. Conforme a los datos de 1998, aportados por la Organizacin Mundial de Comercio. Se puede
44
consultar en los informes de la Organizacin Mundial del Comercio de los aos 1998 y 1999, en http://www.wto.org. En 1997 suponan ms del 64% de las exportaciones y 62% de las importaciones mundiales, en 1998 ms del 67% de las exportaciones y del 65% de las importaciones.
45
Informe redactado por D. Jaime Zurita y Senz de Navarrete por peticin del Ministro de Justicia
a la Seccin de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin, efectuada el 26 de mayo 1988.

46
Consultar la pgina web del Instituto de Comercio Exterior; http://www.icex.es. En la Repblica Popular China, la contratacin se regulaba en dos leyes: la Ley de Contratos
47
Econmicos con el Extranjero, y la Ley de Contratos Econmicos, interiores. Ambas se han
22
para la aparcada reforma del derecho de obligaciones alemn48. No obstante, su influencia indirecta49 promete ser mayor: la CCIM ha influido en la redaccin de los Principios de la Ley Europea de Contratacin50 que darn base a un futuro Cdigo de Obligaciones Europeo, y especialmente ha influido en los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales51, principios que sirven de base para el desarrollo de una nueva lex mercatoria, as como han sido decisivos en la redaccin de los Cdigos Civiles de Holanda, Qubec y la Federacin Rusa, han sido fuente inspiradora de los Proyectos de Cdigo Civil de Estonia, de la Repblica Checa y de Escocia, as como han sido decisivos en la revisin del artculo 2 del Uniform Commercial Code, en la redaccin de la ley de contratos de Nueva Zelanda, en el proyecto de Cdigo de Comercio de Tnez y en el Proyecto de Ley Uniforme relativa al Derecho Comercial realizada por la Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires52.
integrado en la Ley de Contratos de la Repblica Popular China, aprobada el 15 de marzo de 1999, que entr en vigor en octubre del mismo ao.
48
Un ejemplo es el "Absclussbericht der Schuldrechtskommission. MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-
Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum Brgerlicher Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier- de Gruyter, Berlin, 1994, p.6.
49
Sobre dicha influencia, BONELL, Michael Joachim. UNIDROIT Principles and the Lex
Mercatoria, en CARBONNEAU, Thomas (ed.) Lex Mercatoria and Arbitration. Kluwer. Dordrecht. 1998. p. 250.
50
COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW. The Principles Of European Contract Law .
Kbenhavn 1998.
51
INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF INTERNATIONAL PRIVATE LAW.
Principles of International Commercial Contracts. Rome 1994.

52
BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles in Practice: The Experience of the First
Two Years, en ULR 1997-1. p. 37-38.
23
3. ANTECEDENTES DE LA CONVENCIN
3.1. PRIMEROS ESFUERZOS UNIFICADORES
Ernst Rabel, Profesor de Derecho Romano de la Universidad de Berln y director del Instituto Kaiser-Wilhelm (hoy Max-Planck) de derecho extranjero y de derecho internacional privado, entendi que la compraventa era una de las materias susceptibles de ser unificadas por una norma internacional. Los estudios para la unificacin comenzaron en 1929 por parte del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Internacional Privado (UNIDROIT), creado bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones a instancias del propio Rabel. Se cre una Comisin para la elaboracin de los primeros trabajos preparatorios compuesta por Ernst Rabel, Algot Bagge, Henri Capitant, Martin Fehr, H. C. Guttridge, Josef Hamel y Sir Cecil Hurst. En 1934 se elev un proyecto al Consejo de gobierno de UNIDROIT que lo aprob, y lo transmiti a la Sociedad de Naciones, en 1935, junto con una Memoria explicativa, para que esta transmitiera el texto a sus pases miembros a fin de que estos realizaran las observaciones que estimaran pertinentes. Recibidas las observaciones, el Comit revis el texto redactando un nuevo proyecto que fue aprobado por el Consejo de gobierno de UNIDROIT en 1939.
3.2. LEY UNIFORME SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL, (LUCI), Y LEY UNIFORME SOBRE FORMACIN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL, (LUFC)
Tras la Guerra Mundial,
a iniciativa de Ernst Rabel, se retomaron los
trabajos en 1950. La obra de Rabel se public en una obra de dos volmenes
24
"Das Recht des Warenkaufs, eine rechtsvergleichende Darstellung", que fue una de las bases de las leyes uniformes que siguieron53. En 1951 el Gobierno de los Pases Bajos convoc una Conferencia Diplomtica a la que acudieron 20 pases que despus de estudiar el proyecto, decidi constituir una Comisin Especial para la elaboracin de un texto final54. La Comisin elabor un primer borrador en 195655con su respectivo informe56, que fue objeto de comentarios por parte de los Gobiernos y de la Cmara de Comercio Internacional57, que dieron lugar, en 1962, a una Nota de la Comisin en las que estudi dichas observaciones y recomend correcciones en la redaccin del Proyecto58. En 1963 estas modificaciones fueron incorporadas a
53
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises. Commentaire. Edit par Franois Dessemontet. Centre du droit de l'enterprise de l'Universit de Laussanne. Laussanne, 1993, p. 29. BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention ., Milano, 1987, p. 3.
54
Actes et documents de la Confrence Diplomatique sur l'Unification du Droit en matire de la
vente internationale. La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministre de la Justice des Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. I. p.5.
55
Document V/Prep/1. Actes et documents de la Confrence ... La Haye, 2-25 avril 1964Tome II-
Documents. La Haye, 1966, p.7-25.

56
Documents. La Haye, 1966, p.26-79.

57
Documents. La Haye, 1966, p.81-177. En concreto presentaron observaciones Alemania, Austria, la Cmara de Comercio Internacional, Dinamarca, Francia, Hungra, Italia, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza.
58
Actes et documents de la Confrence ... La Haye, 2-25 avril 1964 Ed. Ministre de la Justice des
Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 179-209. Especialmente interesantes son las observaciones generales con que la Nota comienza. En ellas se justifica la falta de regulacin de la prescripcin, la separacin de la Ley sobre ventas y la ley sobre Formacin, (remitindose a los argumentos sealados en el Proyecto de 1956 (op. cit. p.29-30), y se justifica tambin la gran extensin de la
25
un nuevo Proyecto de Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales en 196359, que se enviaron al Gobierno holands al mismo tiempo que la propuesta de reunir en el tiempo ms breve posible una Conferencia Diplomtica. Entretanto, en 1958, una Comisin del UNIDROIT haba elaborado un proyecto de ley uniforme sobre la Formacin del Contrato de Compraventa Internacional de Objetos Muebles Corporales60, que junto con el informe61 explicativo fue remitido al Gobierno holands, que a su vez los remiti a los gobiernos interesados y a la Cmara de Comercio Internacional, que formularon sus observaciones62. Estas observaciones no pudieron ser estudiadas por la Comisin redactora del Proyecto. Sin embargo, la Secretara de UNIDROIT, con la ayuda del Profesor Andr Tunc elabor una Nota a modo de documento preparatorio de la futura Conferencia63.
misma, puesto que se inspira en instituciones que en ciertos pases sern extraas a los tribunales que deban aplicarlas, de ah la necesidad de que se detallen lo mximo posible.
59
Actes et documents de la Confrence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministre de la Justice des
Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 213-231. Contiene el texto de los artculos modificados.
60
Actes et documents de la Confrence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Vol. II, p. 421-423. Actes et documents de la Confrence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministre de la Justice des
61
Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 424-432.

62
Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. P. 435-469.

63
26
32.1. CONFERENCIA DIPLOMTICA
El Gobierno Holands convoc una la Conferencia Diplomtica, entre los das 2 y 25 de abril de 1964. A ella acudieron 28 pases, y fueron como observadores otros cuatro pases y seis organizaciones internacionales. La primera sesin plenaria de la Conferencia de La Haya (2 de abril de 1964), reparti el trabajo en cinco Comisiones: la Comisin sobre el Proyecto de Ley Uniforme en materia de venta internacional, la Comisin sobre el Proyecto de ley Uniforme en materia de formacin de los contratos de venta internacional, la Comisin para la verificacin de los poderes, la Comisin de Redaccin y la Comisin de Coordinacin. El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Venta, tuvo como material de partida los Proyectos, observaciones y Nota de la Comisin antes mencionados, a los que se aadi una serie de observaciones de la Cmara de Comercio Internacional y de varios pases antes y durante la Conferencia, que fueron Compiladas junto con los informes del Grupo de Trabajo64. La conclusin fue un
64
Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 235-373. Nuevamente deben destacarse las observaciones generales de esta Compilacin que descartan la realizacin de leyes uniformes regionales sobre compraventa internacional, justifican la omisin de la regulacin de la propiedad y otros conceptos abstractos, explican la inclusin de reglas sobre "dlivrance" y resolucin, as como el sentido que se pretende dar a estos trminos, y proponen la conveniencia de unificar el proyecto de Venta con el de Formacin. Tambin es interesante la nica enmienda presentada por la delegacin espaola (defendida por Olivencia-Ruiz) durante la Conferencia, que propuso que el concepto de "dlivrance" fuera el de puesta a disposicin de la cosa, como se recoga en el Proyecto de 1939 y que coincide con el concepto de entrega del Cdigo de Comercio espaol- en vez de la problemtica definicin que se recogi en el Proyecto de 1956 y en la Ley Uniforme de 1964: "dlivrance consiste dans la remise d'une chose". Actes et documents de la Confrence ... La Haye, 2-25 avril 1964. Ed. Ministre de la Justice des Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. I. p. 42-43; y Vol. II. p. 280-283.
27
Texto para una Ley Uniforme sobre la Venta internacional de objetos mobiliarios corporales65 puesta a punto por la Comisin de Redaccin y sometida a la Conferencia en sesin Plenaria. Durante la Sesin Plenaria fueron realizadas nuevas enmiendas66 que una vez incorporadas dieron lugar al texto definitivo67. El Comisin sobre el Proyecto de Formacin, tuvo como material de partida los Proyectos, observaciones y Nota de la Secretara de UNIDROIT antes mencionados, a los que se aadieron las observaciones realizadas por el juez Algot Bagge, (antiguo Presidente del Comit de UNIDROIT redactor del Proyecto de 1958), y las observaciones de la Cmara de Comercio Internacional y de los Gobiernos de varios pases antes y durante la Conferencia, que fueron Compiladas junto con los informes del Grupo de Trabajo sobre Formacin68. La actividad del Grupo de Trabajo concluy con la redaccin de un Texto de Ley Uniforme sobre la Formacin de los Contratos de venta internacional de objetos mobiliarios corporales69, redactado por la Comisin de Redaccin y sometido a la Conferencia en Sesin Plenaria. Dicho texto fue objeto de enmiendas70 en la Sesin Plenaria, que una vez incorporadas dieron lugar al texto final71.
65

66

67
Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. I. p. 333-348.

68

69

70
28
La Conferencia acab con dos Convenios; uno referente a la Ley Uniforme sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas, y el otro relativo a la Ley Uniforme sobre la Formacin del Contrato de Compraventa Internacional. Tras los Textos aparece un comentario oficioso de Andr Tunc.72
32.2. ENTRADA EN VIGOR

Ambos Convenios entraron en vigor en 1972. Solamente fueron ratificados por Israel, Gambia, Gran Bretaa, Italia, Holanda, Blgica, Luxemburgo, Repblica Federal Alemana y San Marino. Solamente Israel no hizo ninguna reserva73. Prcticamente toda la jurisprudencia que versa sobre estas leyes uniformes es alemana y, en menor medida, holandesa, belga, italiana74 y de Israel75. Ello
71

72

73
Actualmente y dada la obligacin de denunciar estos convenios para poder adherirse a la CCIM,
slo se mantiene vigente en Israel, Gambia, Gran Bretaa y San Marino. Adems con las Reservas de cada uno de ellos: en Gambia y Gran Bretaa slo es aplicable si las partes contratantes as lo manifiestan expresamente en el contrato, y en San Marino slo si el contrato tiene lugar entre pases que tengan sus establecimientos en Estados Partes. BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention ., Milano, 1987., p. 8.
74
Una amplia recopilacin de sentencias alemanas sobre estos Tratados se encuentra en
SCHLECHTRIEM, Peter / MAGNUS, Ulrich. Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG. Baden-Baden. Nomos. 1987.
75
Resmenes de sentencias de tribunales israelitas en materia de Leyes Uniformes sobre
compraventa las encontramos en http://www.biu.ac.il/law/CISG. La jurisprudencia israelita sobre leyes uniformes es escasa por desconocimiento no slo por las partes, sino tambin por los
29
explica que sea la doctrina y jurisprudencia alemanas las ms importantes en los primeros momentos de aplicacin de la CCIM.
3.3. CREACIN DE UNCITRAL

La Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional se estableci por la Resolucin 2205 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 196676. La funcin de la UNCITRAL es promover "la progresiva armonizacin y unificacin de la ley del comercio internacional, coordinando el trabajo de las organizaciones activas en este campo y animando la cooperacin entre ellas", as como promover "una mayor participacin en los convenios internacionales existentes y una ms amplia aceptacin de los modelos existentes y de las leyes uniformes"77. Por ello se tuvo en cuenta una composicin representativa de las regiones econmicas mundiales78. La primera medida que adopt fue la remisin de los textos de la LUCI y la LUFC a todos los pases miembros de las Naciones Unidas para que se
tribunales. SHALEV, Gabriela. "International Sale of Goods between Europe and Israel", en Essays on European Law and Israel, Jerusalem, 1996, p.1113-1121.
76
Sobre la composicin de UNCITRAL, ver HONNOLD, John. Uniform Law for International Sale
under the 1980 United Nations Convention. Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1982. p. 50-52.
77
Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional I (1968-
1970), Nueva York, 1971, 65-66.

78
Se compone de 36 pases de diferentes regiones: frica(9), Asia(7), Latinoamrica(6), Europa
del Este(6) y Europa Occidental y otros(9). Actualmente, dada la evolucin de la economa mundial, con la desaparicin del comunismo sovitico, la transformacin de un comunismo capitalista en China y la progresiva apertura de los mercados nacionales, sera oportuno modificar tal composicin.
30
pronunciasen sobre si se iban a adherir a los mismos o no y las razones de su decisin79.
33.1. CONSTITUCIN DEL GRUPO DE TRABAJO

Se cre por la UNCITRAL en su Segunda Sesin, el 26 de marzo de 196980. Su razn es la necesidad de reducir a cuatro el nmero de miembros para facilitar el trabajo.81 Los miembros del mismo fueron elegidos igualmente entre pases de sistemas legales, sociales y econmicos diferentes82. Las primeras siete sesiones se dedicaron a la revisin de LUCI83. En 1976, en el sptimo perodo de sesiones, acab la revisin de la LUCI con un nuevo
79
La funcin del mismo era, partiendo de las contestaciones de cada uno de los Estados Miembros,
averiguar "qu modificaciones de los textos existentes podran hacerlos capaces de una mayor aceptacin por pases de diferentes sistemas legales, sociales y econmicos, o si ser necesario un nuevo texto para el mismo propsito". Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its first session (1968), Yearbook UNCITRAL I(1968-1970), New York, 1971, p.79.
80
Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional I (1968-
1970), Nueva York, 1971, p.189.

81
Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its second
session (1968), Yearbook UNCITRAL I(1968-1970), New York, 1971, p.99-100.

82
La principal crtica a las Convenciones de La Haya fue que eran dogmticas, complejas y poco
claras incluso para juristas ordinarios, pero sobre todo que no tuvieron representacin global en su redaccin, ya que Latinoamrica slo estuvo representada por Colombia, Asia por Japn y frica por Egipto. SONO, Kazuaki, "The Vienna Sales Convention History and perspective", en SARCEVIC/VOLKEN (eds.), International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures, New York, London, Rome, 1986, p.3.
83
En 1972 se centraron en un primer proyecto de reforma de los artculos 1-55 LUCI, en 1974
estudiaron una reforma total de LUCI, en 1975 discutieron las cuestiones que haban quedado sin
31
Proyecto de Convenio de Compraventa Internacional de Mercaderas84, que junto con el comentario preparado por la Secretara constituy la base del Proyecto redactado y aprobado por la Comisin en 1977. El Grupo de Trabajo destin sus ltimas dos Sesiones a la redaccin de un texto sobre la formacin y validez de los contratos partiendo de LUFC y en un proyecto de UNIDROIT sobre unificacin de ciertas normas relativas a la validez. Finalmente se adopt un texto relativo a la formacin de los contratos en 1977, respecto del cual la Secretara redact un comentario. Una vez finalizado el trabajo del Grupo de trabajo, la Comisin revis los Proyectos, en 1977 el de ventas y en 1978 el de formacin, y en la undcima sesin, la Comisin decidi integrar el Proyecto de Convenio sobre Formacin del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas con el de Compraventa Internacional de Mercaderas. Se creo as el Proyecto de Convencin de Contratos para la venta internacional de mercaderas de 1978. La Comisin aprob el Proyecto y recomend a la Asamblea General de la ONU que convocara una Conferencia Diplomtica para revisar el proyecto y redactar una Convencin. Se transmiti despus a la Asamblea General que, en la Resolucin 33/93 de 16 de diciembre de 1978, decidi convocar una Asamblea plenipotenciaria para considerar el proyecto de Convencin85.
resolver en la sesin anterior, discusiones que se completaron en Ginebra en 1976. HERBER/CZERWENKA. Internationales Kaufrecht. UN-bereinkommen ber die Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed Becks. Mnchen, 1991, p. XXXIII, XXXIV.
84
Documento A/CN.9/116, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional . Vol.VII, 1976, Nueva York, 1977, p. 99 y ss.

85
SONO, Kazuaki,"The Vienna Sales Convention History and perspective", en SARCEVIC/VOLKEN
(eds.), International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures, New York, London, Rome, 1986, p. 4-5.
32
3.4. CONFERENCIA DIPLOMTICA DE VIENA DEL 10 DE MARZO AL 11 DE ABRIL DE 1980
La Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas en materia de Contratos sobre Compraventa Internacional de Mercaderas tuvo lugar en Viena entre los das 10 de marzo y 11 de abril de 1980. Acudieron 62 Estados y ocho Organizaciones Internacionales. El trabajo principal fue encargado a dos Comits: uno encargado de la redaccin de la parte sustantiva del Convenio, y el otro de la preparacin de las clusulas finales, as como la modificacin de la Convencin sobre prescripcin de 1974, por medio de un protocolo86. La divisin de responsabilidad permiti un trabajo simultneo en diferentes partes de la CCIM. En ambas Comisiones estuvieron representados todos los pases asistentes. La aprobacin de cada artculo se realizaba por mayora en la Comisin. Cualquier accin significativa del Pleno requera mayora de dos tercios. De los votos de la Parte sustantiva, se aprobaron 74 artculo por unanimidad, 8 no recibieron ms de dos votos negativos. Dos no tuvieron la mayora de dos tercios, por lo que se crearon grupos ad hoc para llegar a versiones de compromiso que fueron aprobadas sin disenso87. Al final los textos se presentaron y votaron en la Sesin Plenaria artculo por artculo, para finalmente someterse en su totalidad a un "roll call vote" en que fue aprobada sin disentimiento alguno. El espritu de consenso que se haba desarrollado en UNCITRAL se mantuvo hasta el final por la Conferencia Diplomtica.88
86
HONNOLD, John. Uniform Law ...Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1982. p. 55. HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer.
87
Deventer, The Netherlands. 1989, p.4.

88
HONNOLD, John. Uniform Law ...Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1982. p. 56.
33
4. EL CONVENIO DE VIENA
4.1. ESTRUCTURA
Consta de cuatro Partes: 1.- La Primera es una parte general que debe asumirse automticamente con la ratificacin del Convenio. Est dividida a su vez en dos Captulos, el Primero referente al mbito de aplicacin del convenio, y el Segundo referente a las disposiciones generales la forma de los contratos. 2.- La Segunda versa de la Formacin del contrato y lo hace desde una perspectiva ms abierta a la realidad del comercio internacional actual que como se regula en nuestro decimonnico Cdigo Civil. 3.- La Tercera regula los derechos y obligaciones de las partes, as como los efectos del contrato y de su posible incumplimiento y sus formas de extincin. Especial mencin merece el sistema de recursos planteado en el Convenio ya que parte de un sistema igual independientemente de cul sea la parte incumplidora, lo que supone tambin un cambio notable con respecto al sistema de acciones recogido en el Cdigo Civil. 4.- La Cuarta contiene las normas de Derecho Internacional Pblico que regulan la entrada en vigor del Convenio y las posibles formas de ratificacin. sobre interpretacin de los contratos sometidos al Convenio, la fuerza de la autonoma de la voluntad, los efectos de la Convencin y
4.2. NATURALEZA
En Derecho Internacional Pblico se establece la diferencia entre Tratados que vinculan exclusivamente a los Estados (llamados contractual treaties), y Tratados que contienen normas de aplicacin general (law making treaties). La
34
CCIM pertenece a este segundo grupo, al contener normas materiales de mbito general. A su vez, dentro de este segundo tipo de Tratados se pueden diferenciar los Tratados self-executing de los non self-executing. Los self-executing son Tratados que, una vez incorporados al ordenamiento interno del Estado, son de aplicacin inmediata por los rganos judiciales y de la Administracin. Los non self-executing son aquellos cuyas normas no son de aplicacin inmediata, ya que solamente obligan a los Estados a transponer sus normas a su ordenamiento interno, de tal forma que sin tal transposicin no tienen eficacia directa89. La CCIM es un Tratado que crea derecho directamente aplicable a los particulares entre s, sin necesidad de norma de transposicin, es decir, un selfexecuting, a law making treaty. Los derechos contenidos en las normas de la CCIM pueden ser alegados por cualquier particular ante los tribunales de los pases Partes90. Es ms, los tribunales deben aplicar de oficio sus disposiciones en virtud del principio iura novit curia. Esta aplicabilidad directa de la CCIM es lo que la diferencia de la LUCI y la LUFC, que eran Tratados non self-executing, respecto de los cuales pocos pases promulgaron la normativa de transposicin91. Precisamente en la aplicacin directa de la CCIM reside su xito.
89
REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho Internacional. Mc Graw Hill. Madrid. 1997. p. 364-365. HERBER, Rolf / CZERWENKA, Beate. Kommentar zu dem bereinkommen der Vereinten
90
Nationen ber den internationalen Warenkauf. Mnchen. 1991. p. 81-82.

91
BOTZENHARDT, Bertrand. Die Auslegung des Begriffs derr wesentlichen Vertragsverletzung im
UN-Kaufrecht. Peter Lang. Frankfur am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien. 1998. p.46-47.
35
5. FIRMAS, ENTRADA EN VIGOR Y ESTADOS PARTE A 1 DE NOVIEMBRE DE 2001
5.1. LAS FIRMAS
Se previ un tiempo para la firma, en el artculo 91, desde la clausura de la Conferencia hasta el 30 de septiembre de 1981. La firmaron 21 pases, de los cuales dos (Ghana y Venezuela) no la han ratificado.
5.2. NOTA DE LA COMISIN

La Comisin, en su Sesin 21, en 198892, elabor una Nota explicativa del contenido de la CCIM, si bien el valor de la misma es el de ser una interpretacin quasi autentica de la CCIM. Con esta Nota la UNCITRAL no intent erigirse como mximo rgano interpretativo de la Convencin. Esto se manifest en la Sesin de la Asamblea General de 21 de mayo de 1996, en la que se decidi la creacin de un equipo permanente encargado de realizar estudios comparativos de la jurisprudencia internacional sobre los Textos de Uniformes e informar a la Comisin sobre su grado de aplicacin93. La principal obra de este equipo es la de elaborar y difundir el CLOUT, un resumen de las principales decisiones arbitrales y jurisprudenciales que versen sobre los Tratados Internacionales elaborados por la UNCITRAL.
92
Mercantil Internacional, 1988, Vol. XIX, Nueva York, 1989, p.117-121.

93
BAZINAS, Spiros V. Case Law on UNCITRAL Texts, en International Business Lawyer, July-
August 1996, p.333-335.
36
5.3. LA ENTRADA EN VIGOR Y LAS RATIFICACIONES

El Convenio entr en vigor de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 99, es decir, "el primer da del mes siguiente a la expiracin de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el dcimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin" aunque en el instrumento se haya hecho reserva de quedar obligado slo por la parte II o III de la CCIM. Esto se produjo el 11 de diciembre de 1986 al depositarse simultneamente los instrumentos de ratificacin de la Repblica Popular China, Italia, y los Estados Unidos de Amrica94. Posteriormente se incorporaron al mismo mediante su ratificacin, sucesin o adhesin se incorporaron 48 pases ms95.
94
Por ello el Tratado entr en vigor el 1 de enero de 1988 en los siguientes Estados: Argentina (con
reserva conforme al artculo 96 - requisitos de forma), Egipto, Francia, Hungra, (con reserva conforme al artculo 96, y reserva conforme al artculo 90 a favor de las condiciones generales de envo de mercancas entre organizaciones de los Estados miembros del Consejo para la Asistencia Econmica Mutua/CGE CAEM, 1968/1975, segn redaccin de 1979), Lesotho, Siria, Yugoslavia, Zambia, la Repblica Popular China, (con reserva conforme al artculo 95 - no aplicacin del artculo 1.1.b - y conforme al artculo 96), Italia, Estados Unidos de Amrica, (reserva conforme al artculo 95). NACIONES UNIDAS, Asamblea General, documento A/CN.9/428 de 21 de mayo de 1996.
95
Por fecha de entrada en vigor:
- 1 de enero de 1989: Austria, Finlandia, (con reserva conforme al artculo 92.1. - no aplicacin de las reglas de formacin del contrato -, y conforme al artculo 94 - no aplicacin en relacin con Dinamarca, Islandia, Noruega o Suecia), Mxico, Suecia, (con reserva conforme al artculo 92.1. no aplicacin de las reglas de formacin del contrato -, y conforme al artculo 94 - no aplicacin en relacin con Dinamarca, Islandia, Noruega o Finlandia) - 1 de abril de 1989: Australia, (con reserva conforme al artculo 95 - exclusin del mbito de la CCIM de Christmas Islands, Cocos Islands, y las islas Ashmore y Cartier).
37
- 1 de agosto de 1989: Noruega, (con reserva conforme al artculo 92.1. - no aplicacin de las reglas de formacin del contrato -, y conforme al artculo 94 - no aplicacin en relacin con Dinamarca, Islandia, Finlandia o Suecia) - 1 de marzo de 1990: Repblica Democrtica Alemana, Dinamarca, (con reserva conforme al artculo 92.1. - no aplicacin de las reglas de formacin del contrato-, conforme al artculo 94 - no aplicacin en relacin con Finlandia, Islandia, Noruega o Suecia, y conforme al artculo 95 - no aplicacin a Groenlandia ni a las Islas Faroe). - 1 de noviembre de 1990: Bielorrusia, (con reserva conforme al artculo 96), - 1 de enero de 1991: Alemania, ( con reserva conforme al artculo 95 - artculo 2 de la ley de aceptacin) - 8 de octubre de 1991: Croacia, - 1 de febrero de 1991: Ucrania, - 1 de marzo de 1991: Chile, (con reserva conforme al artculo 96), Suiza, - 1 de abril de 1991: Checoslovaquia, (con reserva conforme al artculo 95), Irak, - 25 de junio de 1991: Eslovenia, - 1 de agosto de 1991: Bulgaria, Espaa, - 1 de septiembre de 1991: URSS, Rusia, (con reserva del artculo 96), - 1 de enero de 1992: Pases Bajos, incluida Aruba. - 1 de febrero de 1992: Guinea. - 6 de marzo de 1992: Bosnia- Herzegovina. - 27 de abril de 1992: Yugoslavia. - 1 de mayo de 1992: Canad, - 1 de junio de 1992: Rumana, - 1 de enero de 1993: Eslovaquia, (con reserva conforme al artculo 95), Repblica Checa, (con reserva conforme al artculo 95). - 1 de febrero de 1993: Ecuador, - 1 de marzo de 1993: Uganda, - 1 de octubre de 1994: Estonia, (con reserva conforme al artculo 96), - 1 de septiembre de 1995: Georgia, - 1 de octubre de 1995: Nueva Zelanda, (con reserva conforme al artculo 93), - 1 de noviembre de 1995: Moldavia, - 1 de diciembre de 1995: Cuba, - 1 de febrero de 1996: Lituania, (con reserva conforme al artculo 96), - 1 de marzo de 1996: Singapur, (con reserva conforme al artculo 95), - 1 de noviembre de 1996: Polonia, - 1 de noviembre de 1997: Blgica, - 1 de diciembre de 1997: Uzbequistn,
38
Con todo, la evolucin geopoltica de los aos noventa y las peculiaridades constitucionales de determinados Estados han generado problemas de aplicacin del Convenio en pases cuyas fronteras se modificaron con posterioridad a la ratificacin96, como Checoslovaquia97, Yugoslavia98, la Unin Sovitica99, China100, Alemania101 y Canad102.
- 1 de febrero de 1998: Luxemburgo, - 1 de agosto de 1998: Letonia, (con reserva conforme al artculo 96). - 1 de enero de 1999: Mongolia, - 1 de febrero de 1999: Grecia. - 1 de octubre de 1999: Burundi. - 1 de febrero del 2000: Uruguay. - 1 de abril del 2000: Per. - 1 de junio del 2000: Kyrgyzstn. - 1 de septiembre del 2000: Mauritania. - 1 de octubre de 2001: San Vicente y las Granadinas. - 1 de junio de 2002: Islandia. Ghana y Venezuela firmaron el Convenio el 11 de abril de 1980 y el 28 de septiembre de 1981 respectivamente, pero al no haberlo ratificado, no ha entrado en vigor para ellos. WILL, Michael R. International Sales Law under CISG. The First 464 or so decisions. Genve. 1998. p.9-11. Para un conocimiento actualizado, consultar la pgina web de la UNCITRAL: http:///www.uncitral.org.
96
Gran parte de dichos pases han efectuado declaraciones de sucesin o de accesin tiempo
despus de la separacin, plantendose el problema de si entre la fecha de secesin y la de entrada en vigor de la Convencin a raz de la declaracin efectuada, se mantena vigente la CCIM en aquel Estado. En realidad se trata de un problema de sucesin de Estados que entra de lleno en materia de Derecho Internacional Pblico. La doctrina no se pone de acuerdo en cmo resolver este problema, aunque la corriente dominante es la de que los Estados escindidos de otros que hayan ratificado la CCIM, y cuya independencia no sea consecuencia de un proceso descolonizador, quedan vinculados por dicho Tratado. REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho Internacional. Madrid. 1997, p.58-60.
97
Checoslovaquia firm el Convenio el 1 de septiembre de 1981 y lo ratific el 5 de marzo de 1990
entrando en vigor el 1 de abril de 1991. No obstante, a partir del 1 de enero de 1993 se escindi en dos Estados: la Repblica Checa, que se declar sucesor respecto al Tratado el 30 de septiembre de 1993 con efecto a partir del 1 de enero de 1993, y Eslovaquia, que lo hizo el 28 de mayo de
39
1993 tambin con efectos retroactivos a partir del 1 de enero del mismo ao. El problema se plantea porque en las respectivas declaraciones de sucesin no se confirm la antigua reserva, por lo que no se sabe si la sucesin sin reserva implica la derogacin implcita de esta o no. Se quiebra en estos casos el principio de irretroactividad de la entrada en vigor de los Tratados recogido en el artculo 28 de la Convencin de Viena sobre la Ley de los Tratados, de 23 de mayo de 1969.
98
Estado del que se han escindido Eslovenia, que se declar Estado sucesor respecto al Convenio
el 7 de enero de 1994, si bien se le aplica con efectos retroactivos a partir del 25 de junio de 1991; Bosnia-Herzegovina, que lo hizo el 12 de enero de 1994, aplicndosele retroactivamente a partir del 6 de marzo de 1992; y Croacia, que declar su sucesin en junio de 1998, si bien la entrada en vigor se retrotrae al 8 de octubre de 1991. Finalmente, Yugoslavia se ha accedido a la Convencin el 12 de marzo de 2001, con efectos desde el 27 de abril de 1992.
99
La Unin Sovitica ratific el Convenio el 16 de agosto de 1990 entrando en vigor el uno de
enero de 1991. Previamente, en virtud del rgimen especial que en materia de derecho internacional disfrutaban Bielorrusia y Ucrania, ya lo haban ratificado el 9 de octubre de 1989 y el 3 de enero de 1990 respectivamente, habiendo entrado en vigor el 1 de noviembre de 1990 y el 1 de febrero de 1991. Tras la desintegracin de la Unin sovitica, han efectuado declaraciones de adhesin expresamente: Estonia, Georgia, Moldavia, Lituania, Letonia, Estonia, Uzbequistn y Kyrgyzstan. Rusia es el pas obligado por la CCIM, como Estado continuador de la Unin Sovitica. Se plantea la duda sobre la aplicabilidad en los Estados ex- soviticos que no han tramitado expresamente la adhesin a la CCIM: Armenia, Azerbaiyn, Kazakhstn, Tijikistn y Turkmenistn.
100
China es parte de la CCIM. No obstante, Hong Kong, que se reincorpor a China el 1 de julio de
1997, se mantuvo como una "Regin Administrativa Especial" que goza de un alto grado de autonoma. Aunque se vincula a algunos tratados internacionales ratificados por la Gran Bretaa antes de 1997, este no es el caso de la CCIM, por lo que se entiende que a falta de rectificacin expresa, la CCIM no es aplicable a la antigua colonia.
101
En Alemania el Convenio entr en vigor a partir del 1 de enero de 1991, entrando tambin en
vigor para los Lnder de la antigua Alemania Oriental cuya incorporacin a la Alemania Occidental se haba producido con plenos efectos el 3 de octubre de 1990. Alemania Oriental haba ratificado el Convenio el 23 de 1989 entrando en vigor el 1 de marzo de 1990, pero a partir del 3 de octubre de 1990, fecha de la entrada en vigor de la Constitucin de la Repblica Federal Alemana a los Lnder de la antigua Repblica Democrtica, dicha ratificacin dej de tener validez, no siendo hasta el 1 de enero de 1991 cuando volvi a tener vigencia este Convenio. SCHLECHTRIEM, Peter. Internationales UN-Kaufrecht., Tubingen 1996. p. 1.; von CAEMMERER, SCHLECHTRIEM,
40
Atencin merece la ausencia de ratificacin por parte de pases firmantes de LUCI o LUFC, como Gran Bretaa, Gambia, Israel y San Marino. En este caso el artculo 99 de la Convencin prev la denuncia automtica de estos tratados en el momento de la ratificacin del Convenio de Viena por parte de estos pases. Con todo la coexistencia del CCIM con el LUCI y LUFC no ofrece grandes problemas dados las reservas efectuadas por estos pases. Slo en el caso de Israel pueden plantearse conflictos. (En Holanda, Blgica, Luxemburgo, Francia, Italia y Alemania se denunciaron al ratificar CCIM). Por otra parte el artculo 94.1 permite que Convenios Regionales se impongan al Convenio si as se declara por las partes siempre que tengan las
HERBER, Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht, vor Artt. 1-6 Rn. 17. Un punto de vista ms correcto es el que distingue entre contratos que hayan entrado en vigor antes del 1 de marzo de 1990, los celebrados entre esta fecha y el 2 de octubre de 1990, los celebrados entre esta fecha y el 1 de enero de 1991, (es en este perodo cuando el convenio deja de entrar en vigor en los antiguos estados de la DDR, rigindose en esta fase por la legislacin de la repblica Federal, o sea, los Convenios de La Haya), y los celebrados con posterioridad. MAGNUS, Ulrich. "Wiener UNKaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum Brgerlicher Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier- de Gruyter, Berlin, 1994, p.6.
102
Canad tuvo una incorporacin por partes. Adems, varias Provincias canadienses han hecho
declaraciones referentes a la manera en que la CCIM debe ser excluida. Estas declaraciones pertenecen al artculo 6 de la CCIM. Como estas declaraciones no se autorizan por la CCIM, no tienen porqu ser relevantes fuera de las Provincias que las efectuaron. (Actualmente tales reservas se han retirado). La ratificacin de Canad de acuerdo con el artculo 93 de la CCIM, previsto para los casos de rectificacin de Estados Federales plurilegislativos, supuso la adopcin de leyes aplicacin de la CCIM no solamente por el Parlamento Federal sino tambin por cada uno de los Estados, menos por Quebec y Yukon, que promulgaron la ley con posterioridad. As Canad aplic los artculos 92 y 93 de la CCIM, que entr en vigor el 1 de mayo de 1992, excepto para Quebec y Yukon, que lo hizo en virtud de una notificacin recibida el 29 de junio de 1992. SAMSON, Claude." Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la vente interationale de marchandises". en Confrence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalires de marchandises. Facult de droit, Universit McGill. Cowansville, Qubec. 1994. p.35-36.
41
mismas o similares regulaciones legales. Un ejemplo son las Condiciones Generales de Entrega de Bienes adoptada por los Estados Miembros del Consejo de Asistencia Econmica Mutua103. Otro ejemplo son los pases escandinavos, que unificaron sus reglas sobre compraventa en una Ley Escandinava de Compraventas (KBL de 1915), aplicable en Escandinavia y Dinamarca104. Adems, a instancia de los pases escandinavos, se estableci la posibilidad de que los pases pudieran ratificar solamente uno de los Ttulos Segundo o Tercero, conjuntamente con los Ttulos Primero y Cuarto. Los pases escandinavos no ratificaron el Ttulo Segundo105. Un ejemplo jurisprudencial de la exclusin de la Parte II es la sentencia del Fvrosi Brsg de Budapest, de 21 de mayo de 1996106.
103
BONELL, M. J., "Introduction: History of the Convention ., Milano, 1987., p. 7. Hoy en da, esta
reserva carece de eficacia, dada la autodisolucin del Consejo de Asistencia y Cooperacin Mutua. ENDERLEIN, Fritz. Vienna Convention and Eastern European Lawyers, en International Sales Law Quarterly, June 1997, p.12-14.
104
Esta unidad legislativa de los pases escandinavos se ha roto, dado que tanto Suecia, como
Finlandia y Noruega, han revisado totalmente la misma.

105
Las nuevas normativas en estos pases, han tendido a la unificacin de criterios y principios con
la CCIM, por lo que parece innecesario el mantenimiento de las reservas. LOOKOFSKY, Joseph M. International Sales Contracts: A Scandinavian View, en: Blume, Peter/Tamm, Detlev/Vindelov, Vibeke (eds.), Suum Cuique. Legal Studies from the University of Copenhagen Law Faculty. Copenhagen: Jurist-og konomforbundet, 1993, p. 364. Resumida en BONELL, Michael Joachim / MARI, Alessandra. Rassegna giurisprudenziale in tema di vendita internazionale, en Diritto del commercio internazionale, Octubre-Dicembre 1998, p. 1108-1109.
106
Fvarsi Brsg Budapest, de 21 de mayo de 1996. Se trata de un supuesto en que una
compaa sueca reclama el pago del precio de los bienes entregados a una compaa hngara. El tribunal entiende que dada la reserva de Suecia a la Parte II de la CCIM, y en virtud de la aplicacin de las normas de derecho internacional privado hngaro, resulta de aplicacin la ley Sueca 28/1915, que exige que el contrato sea por escrito (a diferencia de la CCIM), con lo que la excepcin de la empresa hngara no se admiti, condenndole al pago.
42
5.4. PROCESO DE ADHESIN DE ESPAA
Los procesos de ratificacin realizados por los diferentes pases han sido muy diversos: algunos pases tuvieron un verdadero debate previo, con intervencin de asociaciones de comerciantes, y sobre todo de abogados107, como en los Estados Unidos; en otros pases el debate se traslad al Parlamento, como en el Reino Unido108; en Alemania el debate jurdico- cientfico previo supuso la reforma de la ley interna en materia del inicio del cmputo del plazo de prescripcin, que ofreca incompatibilidades con el plazo de denuncia de la falta de conformidad del artculo 39 de la CCIM109. Un problema similar irresuelto por falta de discusin se plante en los tribunales suizos110.
107
AMERICAN BAR ASSOCIATION. "Report of the House of Delegates", The International Lawyer,
Winter 1984, Vol.18, p.38-51. Es un documento interno por el que la asociacin de abogados USA recomiendan al Senado la ratificacin de la CCIM, con la reserva del artculo 1.1 b.
108
CLINTON-DAVIS/STEYN. "Sale of Goods Ammendment Bill" en el Diario de la Cmara de los
Lores del Reino Unido, del 3 de mayo de 1995, p.1457-1463. Sobre el rechazo de la CCIM en Gran Bretaa. Da motivos a favor y en contra del CCIM.
109
El problema fue resuelto modificando la ley interna en el sentido de iniciar el cmputo del plazo
de prescripcin cuando finaliza el plazo de denuncia del artculo 39 y no en el momento de la entrega. Conforme al artculo 3 de la ley de transposicin de la CCIM al derecho interno alemn: Gesetz zu dem bereinkommen vom 11.April 1980 ber Vertrge ber den internationalen Warenkauf sowie zur nderung des Gesetzes zu dem bereinkommen vom 19.Mai 1956 ber den Befrderungsvertrag im internationalen Strassengterverkehr (CMR), en STAUDINGERS/ MAGNUS, Ulrich. Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin. 1994. p.711.
110
El caso Socit Moulinages Poizat contra Filinter, S.A. En este supuesto los tribunales suizos se
plantean por vez primera un problema derivado de la prescripcin de la accin derivada de la CCIM. El problema consiste en que el plazo mximo de dos aos para la reclamacin de la falta de conformidad de las mercaderas recogido en el artculo 39 de la CCIM es superior al plazo de prescripcin de la accin conforme al derecho interno suizo, que es de un ao a contar desde la entrega.
43
En Espaa, como en la mayora de pases, la adhesin no vino precedida de ningn debate previo, existiendo una unanimidad casi absoluta incluso en su tramitacin parlamentaria, que cabe achacar al desconocimiento ms que a un profundo y contrastado estudio de las consecuencias de la adhesin. El proceso de adhesin se inici a instancias del entonces Ministro de Justicia, D. Fernando Ledesma, que en fecha de 26 de mayo 1988 al Presidente de la Seccin de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin, D.
La sentencia del Tribunal de Premire Instance de Genve, de 14 de marzo de 1997 afirma que, conforme a la ley suiza, declarada aplicable al caso por acuerdo de las partes, no es aplicable la Convencin de Nueva York de 14 de junio de 1974 sobre prescripcin en la compraventa internacional de mercaderas, ya que Suiza no es Parte de la misma. Por ello, aplica la norma de derecho internacional privado del foro, que es la Convencin de La Haya de 1955, cuyo artculo 3.1 remite a la ley interna del pas donde el vendedor tenga su residencia habitual o su establecimiento al recibir el pedido. Aplica la regla general de prescripcin (10 aos), y no la regla especial para la accin de garanta (1 ao desde la entrega), ya que esta solamente puede aplicarse a la accin de garanta prevista en el derecho suizo, y no a la prevista en la CCIM, dado que se trata de una regla especial del derecho suizo (referida exclusivamente a los artculos 205 y siguientes del Code des Obligations), no aplicable en derecho internacional (que se deducen de otra fuente de derecho, el derecho uniforme). Por ello deniega la excepcin de prescripcin. En segunda instancia, la Cour de Justice de Genve, en sentencia de 10 de octubre de 1997 afirma que la CCIM no prev la prescripcin de la accin, pero s prev un plazo para la denuncia de los defectos. (artculo 39: mximo de dos aos). En este caso este aviso se realiz en tiempo. La dificultad proviene de que el derecho suizo no prev un plazo para la denuncia de los vicios, sino que establece un plazo breve de prescripcin (1 ao). El problema se previ en el Message du Consil fdral relativ la ratification de la Convention de Vienne, pero no fue resuelto por el legislador. Al ser una cuestin no resuelta por el legislador, aplicando el artculo 1.2 del Cdigo Civil Suizo, el juez se pone en su posicin. Entiende que la solucin ms adecuada es adaptar los plazos del artculo 210 del Code des Obligations y del artculo 39 de la CCIM (que es norma posterior), haciendo coincidir el plazo de prescripcin con el plazo mximo de denuncia de los vicios del artculo 39 (2 aos). Con ello no se modifica esencialmente el artculo 210 del Code des Obligations, (el plazo de prescripcin coincide con el plazo mximo de caducidad). Entiende que la accin no est prescrita.
44
Aurelio Menndez, solicitando un informe preliminar sobre la conveniencia de la adhesin de Espaa a la CCIM. Dicho informe fue redactado por D. Jaime Zurita y Senz de Navarrete. En l se detallan los inconvenientes de aplicar la normativa interna a las compraventas internacionales: por la inseguridad jurdica del sistema de normas de conflicto, por la discutible distincin entre compraventa civil y mercantil, por la oscuridad e inadecuacin de los preceptos del Cdigo en materia de incumplimientos contractuales, as como la ausencia total de regulacin de las compraventas con expedicin. Frente a esta situacin, la adhesin supone la incorporacin al ordenamiento interno de una regulacin especfica para la compraventa internacional, justificada por su mayor complejidad, y que dotara a los comerciantes espaoles de una regulacin ms adecuada para dichas transacciones internacionales111 que, en todo caso, podra ser derogada en todo o en parte por estos mediante clusulas contractuales. Enuncia las novedades de la CCIM con respecto a nuestro derecho interno en las materias de: formacin del contrato, eliminacin de la distincin entre obligacin de entrega y de saneamiento, ampliacin del concepto de pago del precio, atencin a la trascendencia del incumplimiento como base del sistema de acciones, as como su objetivizacin, con eliminacin del elemento de culpabilidad, y nueva regulacin de la transmisin del riesgo. A partir de este momento no existe ninguna argumentacin novedosa ni a favor ni en contra de la adhesin, posiblemente por la falta de informacin a las instituciones de representacin empresarial afectadas por la nueva regulacin o las de representacin de profesionales del derecho.
111
En aquel momento el volumen de comercio exterior afectado por una eventual adhesin supona
ms del 50%.
45
Los informes posteriores112, previos al Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de mayo de 1990, por el que se decidi la remisin del expediente de adhesin a las Cortes Generales, se basan exclusivamente en el informe antes mencionado. La remisin se produjo el 13 de febrero de 1990. Del 28 de febrero al 30 de abril de 1990, tuvo lugar la tramitacin en el Congreso. En la discusin en la Comisin de Asuntos Exteriores113, participaron los representantes del Grupo Popular y del Grupo Socialista, que afirmaron la bondad de la regulacin de la CCIM, sin entrar a valorar supuestos concretos de posibles incompatibilidades con la regulacin interna, ni hasta qu punto se beneficiara el comercio espaol con esta nueva regulacin. La recomendacin de la Comisin fue la de autorizar la adhesin114. La votacin en el Congreso fue unnime: 252 votos a favor y una abstencin115. La tramitacin en el Senado fue igualmente acrtica. Tuvo lugar del 8 de mayo al 13 de junio de 1990. La Comisin de Asuntos Exteriores del Senado,
112
Informes del Ministerio de Economa y Hacienda, del Ministerio de Justicia y del Gabinete de
Tratados de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Asuntos Exteriores. Informe del Consejo de Estado de 16 de marzo de 1989 e informe de la Direccin General de Organizaciones y Conferencias Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores.
113
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Ao 1990. IV Legislatura. Nm.
50. 27 de marzo de 1990. p.1591.

114
Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IV Legislatura. Serie C. 30
de marzo de 1990. Nm. 35-2. p. 17.

115
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputacin Permanente. Ao 1990.
IV Legislatura. Nm. 32. p.1242.
46
ante la ausencia de propuestas, recomend la aprobacin de la adhesin116. Esta se produjo por asentimiento el 6 de junio de 1990117. Seguidamente, el 17 de julio de 1990, Espaa se adhiri a la CCIM. Se public oficialmente en el BOE n 26, de 30 de enero de 1991, y entr en vigor, conforme a lo dispuesto en la misma Convencin, el 1 de agosto de 1991. El nico pronunciamiento del Tribunal Supremo118 ha versado sobre el mbito temporal de vigencia de la CCIM, excluyendo su aplicabilidad. En esta la
116
Boletn Oficial de las Cortes Generales. Senado. IV Legislatura. Serie IV. 23 de mayo de 1990.
Nm. 26. p. 17; y Boletn Oficial de las Cortes Generales. Senado. IV Legislatura. Serie IV. 4 de junio de 1990. Nm. 26 (c). p. 19.
117
Cortes Generales. Diario de Sesiones del Senado. IV Legislatura. Nm. 21. Ao 1990. p. 789; y
Boletn Oficial de las Cortes Generales. Senado. IV Legislatura. 13 de junio de 1990. Nm. 26 (d). p. 21.
118
Primera instancia: Juzgado de primera instancia n 18 de Madrid, 20 de febrero de 1990.
Segunda instancia: Audiencia de Madrid Seccin 21, 12 de enero de 1993. Casacin: sentencia n 3766 del Tribunal Supremo (Espaa) de 3 de marzo de 1997, (La Ley , 7 de abril de 1997, p. 912). Una sociedad con domicilio legal en Espaa contrat con otra con domicilio legal en Estados Unidos sucesivos contratos de compraventa FOB de limones con anterioridad al ao 1990. Como consecuencia del incumplimiento por el comprador de algunas de sus obligaciones de pago del precio pactado se formul por el vendedor ante los tribunales espaoles una serie de reclamaciones solidarias por el importe de las cantidades impagadas, contra el comprador y el transportista martimo a los que se encomend el traslado de las mercancas. En apoyo de las reclamaciones se aleg por el vendedor el incumplimiento de los artculos 338 y 339 del CCo. en relacin con la CCIM a la que Espaa se haba adherido por instrumento publicado en el BOE de 30 de enero de 1991. La alegacin especfica de la CCIM fue reiteradamente desestimada por las tres instancias judiciales. Se consider por el Tribunal Supremo, de forma definitiva, que la sumisin del litigio a la CCIM deba ser excluida ya que la misma no se integr en el ordenamiento jurdico espaol hasta el ya citado 30 de enero de 1991, conforme a las disposiciones de derecho interno espaolas (artculo 1.5 del CC), es decir, con posterioridad al nacimiento de la relacin litigiosa. Consider irrelevante para la sumisin que el litigio fuera enjuiciado tras la adhesin de Espaa a la Convencin, el depsito del instrumento, y el transcurso del ao subsiguiente prevenido en el artculo 99.2 de la propia Convencin. Conforme a tal criterio en la interpretacin de las disposiciones de entrada en vigor de la Convencin esta fue declarada inaplicable a un
47
recurrente alegaba la infraccin por interpretacin errnea de los artculos 338 y 339 del Cdigo de Comercio en relacin con la CCIM "a la que Espaa se ha adherido por instrumento publicado en el BOE de 30 de enero de 1991". El Tribunal Supremo rechaza la pretensin ya que "la CCIM no se integr en el ordenamiento jurdico espaol (artculo 1.5 del Cdigo Civil) hasta el da 30 de enero de 1991, (da de su publicacin), es decir, con posterioridad a esta fecha". Segn el Profesor Illescas119el fondo de dicha sentencia es indiscutible, pero las precisiones cronolgicas son errneas. Afirma que el fallo se pronuncia desde una ptica espaola, fijndose slo en el artculo 1.5. del Cdigo Civil, es decir que las normas jurdicas contenidas en los Tratados internacionales se entienden incorporadas al ordenamiento interno desde su ntegra publicacin en el BOE. El Tribunal Supremo entiende que al ser la fecha de publicacin el 30 de enero de 1990, es a partir de esa fecha cuando la CCIM entra en vigor, cuando en realidad deben tenerse en cuenta las propias reglas de la CCIM relativas a su entrada en vigor en cada uno de los Estados parte, que pueden no coincidir con las reglas nacionales de incorporacin. Y esto precisamente es lo que ocurre en este caso. Segn Illescas deben separarse el cumplimiento de las exigencias nacionales para la incorporacin de un tratado, de las normas contenidas en el propio tratado en materia de vacatio legis y entrada en vigor. Estas se contienen en los artculos 99 y 100. El artculo 99.1 determin el momento de entrada en vigor de la CCIM, momento en que Espaa todava no era parte. En su prrafo segundo establece el momento de entrada en vigor aplicable al caso espaol, creando una vacatio legis prevista en la propia CCIM. La conclusin es que la CCIM no es aplicable a los contratos celebrados antes del 30 de enero de 1991, y s lo es en los celebrados a partir del 1 de julio de 1991. Sobre lo que el Profesor Illescas no se pronuncia es qu ocurre con los celebrados entre estas fechas? En mi opinin la solucin se
conflicto surgido de un contrato de compraventa internacional de mercaderas celebrado antes del da 30 de enero de 1991.
119
ILLESCAS ORTIZ, Rafael. "La primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la Convencin de
Viena de 1980: una cuestin de vigencia", en Derecho de los Negocios, Ao 8, n 81, 1997. p. 8789.
48
encuentra en la propia normativa interna. Si bien la diccin del artculo 1.5 del Cdigo Civiles clara, debe tenerse en cuenta que el propio contenido del Tratado Internacional establece cul ser el momento de entrada en vigor, no pudiendo existir dos momentos distintos de entrada en vigor, uno a efectos internos y otro a efectos externos, ya que ira contra al aplicacin uniforme de la norma y contra su contenido expreso. En este caso es la propia norma la que establece un periodo de vacatio legis hasta el 1 de agosto de 1991120. En conclusin: La CCIM es aplicable en Espaa solamente a los contratos celebrados despus del 1 de agosto de 1991121.
5.5. POSIBLES INCORPORACIONES FUTURAS

La tendencia de los pases latinoamericanos es la progresiva
incorporacin122, como las recientes ratificaciones de Ecuador, Uruguay y del

120
Otro argumento ms discutible sera entender que un tratado internacional no ha sido
vlidamente celebrado hasta que se renen las circunstancias previstas en el mismo y en el ordenamiento interno para su entrada en vigor, ya que el artculo 96.1 de la Constitucin establece que "Los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
121
Seguramente ajenos a la problemtica de derecho interno, comentaristas extranjeros llegan a la n 3
misma conclusin. PILTZ, Burghard. El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. decisions. Genve. 1998. p.11.
122
(1992),p.942-949. WILL, Michael R. International Sales Law under CISG. The First 464 or so Esta tendencia a la adopcin de la CCIM se basa en una conveniencia econmica, dada la
progresin del comercio internacional de dichos pases, y en la falta de una inconveniencia jurdica, dado que la prctica ha demostrado la inexistencia de contradicciones insalvables entre la CCIM y los Cdigos inspirados directa o indirectamente en el Code Civil. GARRO, Alejandro. "Armonizacin y unificacin del derecho privado en Amrica Latina: Esfuerzos, tendencias y realidades", en Espaa y la codificacin internacional del Derecho internacional privado. Madrid, 1993. p.344-397.
49
Per. Parecen prximas las ratificaciones de Colombia123 y Venezuela124, uno de los pases firmantes de la Convencin y que anunci su ratificacin en 1983. As como la de Brasil125, ntimamente ligada al futuro del Mercosur126. Tambin presentaban una actitud favorable, segn manifest el Secretario General de UNCITRAL en el informe de 1985, Islandia y Sierra Leona. En frica parece desarrollarse una tendencia doctrinal favorable a la incorporacin de la CCIM a los respectivos ordenamientos jurdicos internos127. En Israel, la LUCI y la LUFC han sido decisivas en la codificacin del derecho civil y mercantil y encuadran a este pas en la familia del derecho continental128. La falta de ratificacin de la CCIM no ha sido bice para que ya
123
La doctrina se ha manifestado favorable. MONTAEZ PEREZ, Javier Gonzalo. "Normatividad
sobre el contrato de compraventa internacional", en Temas socio-jurdicos, p.89-103. Actualmente el proceso de ratificacin est muy avanzado, habindose declarada constitucional y exequible en virtud de resolucin de la Corte Suprema, de 10 de mayo de 2000, la Ley 518/1999, aprobatoria de la Convencin de Viena.
124
Tanto Colombia como Venezuela son parte en la Comunidad Andina, en la que Per y Ecuador
ya se rigen por la CCIM.

125
GALINDO DA FONSECA, Patrcia. "O Brasil perante una nova perspectiva de direito mercantil
internacional", en Revista Forense , Vol. 341,1998, p. 194-211.

126
GALINDO DE FONSECA. "Breves comentrios sobre a convenao de Viena de 1980", en
http://CISGw3.law.pace.edu/galindo-da-fonseca/brasil-uff/palestra.html
127
NSIE, Etienne. "La formation du contrat de vente commerciale en Afrique. Analyse du Titre II du
Livre V de l'Acte uniforme de l'OHADA relatif au droit commercial gnral", en Penant. Revue de droit des pays d'Afrique, N 829, janvier avril 1999, p.5-19.
128
La Ley de Compraventa de Israel, n 5760 de 1999, aprobada por el Knesset el 25 de octubre
de 1999 y en vigor desde el 5 de febrero de 2000, regula la compraventa internacional y ha recogido ntegramente la regulacin de la CCIM, si bien ampliando su campo de aplicacin a todo tipo de compraventas. El que ya forme parte del derecho interno y las discusiones parlamentarias hacan previsible una prxima incorporacin de este pas al mbito de la CCIM, aunque esta
50
exista la sentencia del Tribunal Supremo de Israel de 22 de agosto de 1993129 haya aplicado la CCIM por analoga a la LUCI. En otros pases la CCIM despierta un inters notable y la doctrina ha manifestado su sentir favorable a la ratificacin. Es el caso de, Corea del Sur130 , India131, Jamaica132 , Japn133 , Jordania134, Filipinas135 , Repblica Sudafricana136 o Taiwan137.
todava no se ha producido. ZAMIR, Eyal. "European Tradition, the Conventions on International Sales and Israeli Contract Law", en European Legal Traditions and Israel, p. 499-511.
129
Tribunal Supremo de Israel de 22 de agosto de 1993, en 47 (iv) Piskei Din, 1993, p. 63-88.
Resumen en http:///cisg3.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/930822i5.html.
130
DONG SUK, K. The Vienna Convention and its Adoptability in Korea, en Korean Forum on
International Trade and Business Law Board, 2, (1993), p. 157-193.

131
Es el pas con ms equipos presentados en el Moot Court. HUTCHINSON, Vanessa Natalie. "The Vienna Convention on Contracts for the International
132
Sale of Goods - A Jamaican Perspective".

133
Son numerosos los artculos de autores japoneses, como KAGAYAMA, Shigeru. "A
Comparative Study of the Japanese Civil Code and CISG", en http://www.law.osaka-u.ac.jp/kagayama/Expert/Civ-CISG/CivCISG.html. Adems de tener una pgina web sobre jurisprudencia japonesa referente a la CCIM: http://www.law.kyushu-u.ac.jp/~sono/CISG/index.htm.
134
DAWWAS, Amin. Impediments affecting Performance of the contractual obligation under CISG,
Islamic Law and the Jordanian Civil Law. Druckladen, Erlangen - Germany 1996.
135
CADIZ, Dante Miguel V. / GONZALEZ III, Joaqun L. Contract Formation Under the Vienna
Sales Convention: Reflections for the Philipines, en Ateneo Law Journal, Vol. 39. n 2, 1995, p. 162.
136
RABINOWITZ, Daniel. "Implications of South Africa's Accesion to the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods", en Lex Mundi World Reports. Suplement No. 30, December 1993. p.1-129. Una ponderacin ms reciente de las ventajas e inconvenientes de la
51
El que la mayora de la doctrina sea favorable a la ratificacin, accesin o adhesin, no implica la misma. Un claro ejemplo es Gran Bretaa, donde, tras un intenso debate, prcticamente ausente en los dems pases, pareci vencer la postura unificadora, lo que, sin embargo, no se tradujo en un avance en la ratificacin, ya que su tramitacin no fue ms all de la discusin en el Parlamento138. No obstante, la CCIM ha sido aplicada por Tribunales de pases que no son Partes como Taiwan139 o Vietnam140.
ratificacin en EISELEN, Sieg. Adoption of the Vienna Convention for the International Sale of Goods (the CISG) in South Africa, en South African Journal, Part II (1999), p. 323-370.
137
Son ya varios los estudios de la CCIM realizados en Taiwan, en especial referentes a la
transmisin del riesgo y a la previsibilidad de los perjuicios. Un ejemplo: LEE, Rick K. Foreseeability on Damages Under CISG and US Contract Law, en Wanguo falu (Foreign Trade Review), Taipei, 1994, n 78, p. 56-50, y n 79, p. 41-37.
138
CLINTON-DAVIS/STEYN. "Sale of Goods Ammendment Bill" en el Diario de la Cmara de los
Lores del Reino Unido, del 3 de mayo de 1995, p.1457-1463.

139
Shanwu Zhongkai Xichui (Business Arbitration Association), caso n 86, de 15 de mayo de en San Chun Lin Sin 42, y resumido en
1998,
http:///cisg3.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/980515t1.html.
140
Tribunal Supremo Popular de la Ciudad de Ho Chi Min, caso 28/ktpt, de 1995 (Ng Nam Bee Pte
Ltd. v. Tay Ninh Trade Co.), resumen en UNILEX Database, Diciembre 1998.
52
CAPTULO SEGUNDO. LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS
1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN

La adopcin de un solo instrumento legal para la compraventa internacional supone solamente un hito ms, aunque de extraordinaria importancia, en la unificacin del derecho sobre compraventa internacional. Para que la unificacin de dicho derecho sea efectiva es necesario que la interpretacin de dicho instrumento sea tambin uniforme y conforme a la intencin manifestada por los que crearon tales normas: los Estados de la Comunidad Internacional. Por ello la CCIM seala en su artculo 7 que su interpretacin deber tener en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin, as como la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Antecedentes de este artculo son los artculos 3 de la Convencin de Nueva York sobre Prescripcin en la Compraventa Internacional de Mercaderas de 1974 y de las Reglas de Hamburgo de 1978, ambas elaboradas a partir de Proyectos de la UNCITRAL, aunque en ambos se omite que la interpretacin deber asegurar la observancia de la buena fe. Normas idnticas al artculo 7 de la CCIM se han reproducido en las Convenciones UNIDROIT de Ottawa, sobre Leasing (artculo 6.1) y Factoring (artculo 4.1), de 28 de mayo de 1988; en las Convenciones de UNCITRAL sobre el Contrato de Agencia en la compraventa internacional de mercaderas, de 1983 (artculo 6.1), sobre letras de cambio y pagars internacionales, de 1988 (artculo 4) y sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente, de 1995 (artculo 5), as como en las Leyes Modelo de UNCITRAL sobre Comercio
53
Electrnico, de 1996 (artculo 3.1) y sobre Insolvencia Transfronteriza, de 1998 (artculo 8). La CCIM establece qu criterios debern tenerse en cuenta en la interpretacin de su articulado: el carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin, as como la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Sin embargo no se mencionan los mtodos de interpretacin que deben emplearse, ni la jerarqua que debe darse entre ellos. Tanto la doctrina de derecho internacional como los iusprivatistas reconocen los siguientes mtodos interpretativos: el gramatical, el sistemtico, el teleolgico, el histrico141, el sociolgico, el lgico y el transnacional. El plan de exposicin de este Captulo analiza en primer lugar el contenido de los principios de internacionalidad, uniformidad y buena fe en la interpretacin, para determinar as lo que se entiende por interpretacin autnoma conforme a la propia CCIM. Posteriormente se valora la mayor o menor adecuacin de los mtodos interpretativos clsicos a estos principios, as como las peculiaridades que deben tenerse en cuenta a la hora de aplicarlos para conseguir una interpretacin lo ms autnoma posible. Finalmente, tras una necesaria referencia a la aplicabilidad o no de la Convencin de Viena sobre Tratados, concluimos proponiendo una metodologa especfica para la interpretacin de los preceptos de la CCIM, que va a ser la utilizada en el estudio de los artculos referentes al incumplimiento esencial.
141
Desde Savigny se entiende por la generalidad de la doctrina que el gramatical, el sistemtico, el
teleolgico, el histrico son los criterios de interpretacin, consideradas como actividades que tienen que estar unidas para que la interpretacin tenga xito. No obstante, tambin hace referencia al mtodo sociolgico o histrico-evolutivo, y al lgico. DEZ-PICAZO, Luis / GULLN BALLESTEROS, Antonio. Instituciones de Derecho civil. Volumen Y, Madrid, 1995, p. 115.
54
2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 7

En trminos de lgica jurdica, se plantea el problema de cmo interpretar el artculo 7 si precisamente este informa los mtodos de interpretacin en los que basarse. Es obvio que la influencia de los principios y los mtodos es recproca: los principios informadores determinan los mtodos interpretativos pero estos a su vez condicionan lo que debe interpretarse comprendido en los principios. Para romper este crculo partiremos de los trabajos preparatorios, que son los que nos permitirn conocer la verdadera intencin del legislador internacional. Se parte de la premisa de que una interpretacin histrica es vlida y conforme con esos principios. Se trata de una premisa indiscutible desde el punto de vista de un jurista inmerso en el derecho continental, pero polmica desde el punto de vista del derecho anglosajn. Sin embargo, tambin en el Common Law, especialmente en lo que se refiere a derecho internacional, la aceptacin de la interpretacin histrica del derecho escrito ha adquirido una relevancia especial, como luego se expondr. Por otra parte, la interpretacin de este artculo se reforzar con la jurisprudencia internacional que haya analizado estos principios, e incluso matizado su contenido.
3. LA INTERPRETACIN AUTNOMA EN LOS TRABAJOS PREPARATORIOS

La interpretacin debe ser uniforme e internacional, es decir, autnoma. La UNCITRAL ha incluido estos principios hermenuticos en todos sus Tratados, y ha aadido el deber de promover a travs de la interpretacin la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Los principios de internacionalidad en la interpretacin y de uniformidad en la aplicacin de la CCIM estn ntimamente ligados. Ambos son la cristalizacin tcnico- jurdica de los principios establecidos en el Prembulo, a los que nos
55
referiremos al tratar del mtodo teleolgico. Por otra parte, la autonoma supone dar una relevancia especial a los principios generales que se derivan de la misma CCIM a la hora de interpretarla. Tal relevancia se manifiesta en la expresa mencin de tales principios como fuente integradora de primer grado de la Convencin. En la historia legislativa del precepto se aprecia la interrelacin de estos conceptos. Internacionalidad en la interpretacin y uniformidad en la aplicacin van inseparablemente unidas como principios explcitamente queridos por la CCIM, si bien se trata de un mandato suavizado, ya que se establece que debern ser tenidos en cuenta. Otros principios generales derivados de la CCIM que se configuraron como criterios de integracin, no se mencionaron como criterios de interpretacin, pero indudablemente tienen tambin trascendencia a la hora de lograr una autonoma interpretativa. En los trabajos preparatorios se observa una inicial repulsa a la mencin de los principios generales como elementos de interpretacin e integracin. El artculo 17 de la LUCI142 haba sido duramente criticado por incluirlos como nica fuente supletoria. Se alegaba que la referencia a los principios era una proposicin vaga e ilusoria, ya que la propia Ley no sealaba cules eran, por lo que dicha referencia permitira a los Tribunales aplicar las reglas de su propio sistema jurdico con la excusa de que eran principios basados en la Ley Uniforme. Como consecuencia de este rechazo, en diciembre de 1970, en su Segunda Sesin143, el Grupo de Trabajo decidi dar una nueva redaccin al artculo de tal forma que coincidiera con la adoptada en agosto de 1970 por el Grupo de Trabajo respecto de la Convencin de Prescripcin: "In interpreting and
142
"Questions concerning matters governed by the present Law wich are not expressly settled
therein shall be settled in conformity with the general principles on wich the present Law is based".
143
Documento A/CN.9/52, en Yearbook UNCITRAL, 1970, Vol.II, New York, 1971, p.50-65, en
concreto, se recoge la discusin del artculo 17 ULIS en la p. 62, tambin en HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands,1989, p.68.
56
applying the provisions of this Law, regard shall be had to its international character and to the need to promote uniformity [in its interpretation and application]." La nueva redaccin permita destacar el carcter internacional de la Ley en su interpretacin y la necesidad de que esta sea uniforme. La pretensin era que los Tribunales de un pas se animaran a acudir a la doctrina o jurisprudencia de pases extranjeros, as como a los trabajos preparatorios de la Ley Uniforme. A pesar de la omisin, se volvi a la idea de la necesidad de la autointegracin de las lagunas. Se propuso aadir: "Questions concerning matters governed by the present Law wich are not expressly settled by it shall be settled in conformity with its underlying principles and purposes." Se aleg que esta redaccin no supona ampliar el mbito de la Ley ya que se refera a materias "gobernadas" por la misma y ayudara al juez a resolver materias no expresamente reguladas. Segn esta propuesta los principios tendran dos fuentes: las generalizaciones que aparecen del examen de varios artculo especficos de la Ley, y la propia evolucin de la Ley. De no incluirse tal clusula, la posibilidad de que el juez aplicara errneamente el derecho nacional alegando un principio general dejara de ser un riesgo excepcional para convertirse en la regla general para todo caso no expresamente mencionado en la Ley. En concreto esta norma permitira a los jueces del Common Law eludir la interpretacin literal y estrecha de los textos escritos que le impone su tradicin jurdica y acudir a la historia legislativa de la ley para su interpretacin. Finalmente, se propuso introducir otra clusula final: "Private international law shall apply to questions not settled by the Uniform Law". Se defendi que esta clusula evitaba los problemas de remitirse a unos principios no establecidos expresamente, lo que era difcil y peligroso a la hora de solucionar problemas y desanimara a buscar lagunas en la Ley, as como hara irrelevante la distincin entre materias regidas y materias no regidas por la Ley. Sin embargo se critic que la remisin al derecho internacional privado animara a los tribunales a justificar lagunas y llevara a litigios respecto a la norma de conflicto aplicable y al derecho extranjero aplicable.
57
No aparecen nuevos argumentos tendentes a la revisin del texto por parte de la Comisin, hasta la Dcima Sesin144, en 1977, en la que, sin embargo, se mantuvo esta redaccin. Se rechazaron diversas propuestas interesantes: - Que dicho artculo se refiera no solamente a la interpretacin de la Ley sino tambin a la interpretacin de los contratos. Se rechaz por considerarse una materia ms relacionada con la validez de los contratos, que estaba siendo objeto de estudio en la preparacin del Proyecto de Ley Uniforme sobre la Validez de los Contratos de compraventa. - Que se incorporara una norma de conflicto para resolver los casos de lagunas de la Convencin: la ley del Estado del lugar de establecimiento del vendedor. Se rechaz por contradicciones con la Convencin de la Haya de 1955, y por no ser materia de la Convencin la regulacin de normas de derecho internacional privado. - Que se incorporara una referencia expresa a los principios generales de la Convencin como criterio de interpretacin e integracin. No se incluy por no recibir suficientes apoyos. El Informe de la Secretara General a la incorporacin del Proyecto de Formacin de Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas al Proyecto de Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas145 afirmaba la compatibilidad del artculo sobre interpretacin con el texto del Proyecto de Formacin. Durante la Octava Sesin146 se haba incorporado el concepto de buena fe en el Proyecto de Formacin. Fue objeto de un largo debate, que ms abajo se tratar.
144
Documento A/32/17, Annex I, en Yearbook UNCITRAL, 1977, Vol. VIII, New York, 1978, 34-35,
tambin en HONNOLD, John. Documentary History ...327-328.

145
Documento A/CN.9/145, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol.IX, New York, 1979, p.125, tambin
en HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands, 1989, p.362.
146
Documento A/CN.9/142, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol.IX, New York, 1979, p.66-67.
58
El texto del Proyecto aprobado por la Comisin en 1978 estableca: "Article 6. Dans l'interptation et application des dispositions de la prsente Convention, il sera tenu en compte de son caractre international, de la necesit d'en promouvoir l'uniformit et d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international"147. El Comentario de la Secretara destacaba que los antecedentes del artculo eran el artculo 17 de LUCI y el artculo 7 de la Convencin sobre prescripcin. Seala que la pretensin ltima es evitar que los tribunales nacionales interpreten la Convencin basndose en el sistema jurdico de su propio pas, evitar las diferentes pticas y concepciones que puedan llevar a interpretaciones divergentes. Por lo que subraya "q'il importe, pour l'interpretation et l'application des dispositions de la Convention, de tenir dument en compte de son caratre international et de la necesit d'en promouvoir l'uniformit". Tambin que las disposiciones de la Convencin sean interpretadas y aplicadas "de manire promouvoir le respect de la bonne foi dans le commerce international". El Primer Comit de la Conferencia analiz en su Quinta Sesin, el 13 de marzo de 1980148, las propuestas de enmienda presentadas por Bulgaria, Italia, Checoslovaquia, Noruega, Francia y Estados Unidos149. Estas ltimas se remitieron al Comit de Redaccin. China consider la necesidad de que la Ley Uniforme promueva la igualdad entre pases y el inters comn propios del nuevo orden econmico mundial, y, en especial, contribuya a disminuir las barreras del comercio internacional que afectan especialmente a los pases en desarrollo.
147
Document A/CONF.97/5, en Confrence des Nations Unies .p.18-19. Documento A/CONF.97/C.1/SR.5, en Confrence des Nations Unies .p.254.Tambin en
148
HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands, 1989, p.475.
149
Informe de la Primera Comisin. Documento A/CONF.97/11, en Confrence des Nations Unies
.p.94-95.
59
La propuesta Blgara destac que la Convencin propuesta no cubra todas sus lagunas, de ah que su anterior pretensin de hacer una remisin a los principios generales. No obstante, propuso no acudir a los principios generales sino a la ley del lugar de establecimiento del vendedor, como norma de cierre, criterio seguido por los pases de la CAEM y habitual en el comercio internacional. Su propuesta fue rechazada porque de aceptarse hubiera supuesto la necesidad de revisar el Convenio de La Haya de 1955 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional, con el que era incompatible. La propuesta Checoslovaca era idntica, pero la norma de cierre era las normas de derecho internacional privado, sin especificar. La propuesta italiana consista en que las lagunas fueran cubiertas en primer lugar por los principios generales derivados de la misma Convencin, y en su defecto teniendo en cuenta las leyes nacionales de cada una de las partes. La pretensin de acudir a los principios generales se justific en que la necesidad de reglas ms concretas para integrar las lagunas. Aunque las normas de derecho internacional privado tienen larga tradicin, se pretenda iniciar una nueva etapa de formacin de un nuevo ius commune que haca una interpretacin e integracin autnoma de las lagunas, conforme a los principios derivados de la misma y no como reglas prestadas de un derecho nacional. La norma de cierre propuesta se justificaba porque las reglas que no se pudieran concretar por los principios generales se resolvieran conforme a las leyes de las partes en juego, en tanto que estas contuvieran puntos en comn. Con ello se mantendra el equilibrio de las expectativas de las partes y se evitara que la imposicin de la ley del contratante ms poderoso. El representante checoslovaco calific de poco realista el intento de resolver solamente con los principios generales. Tambin entendi que la norma de cierre propuesta era difcil de aplicar, sobre todo si se basaba en sistemas jurdicos contradictorios. Tambin se critic que la norma de cierre no era clara, no se saba si exclua las normas de derecho internacional privado.
60
La Repblica Democrtica Alemana manifest que la propuesta italiana era aceptable en tanto que recoga los principios generales como fuente supletoria de primer grado y la checa era compatible si se recoga que norma de cierre. La propuesta de la Repblica Democrtica Alemana se acept por 17 contra 14 y 11 abstenciones. Espaa vot a favor por ser preferible una regla explcita que obligara al juez a intentar resolver conforme a los principios generales y no recurrir inmediatamente a las normas de conflicto. En la Sesin 35 se acept la redaccin del artculo con la inclusin del prrafo segundo150. En la Sexta Sesin Plenaria151 se vot el artculo sobre la interpretacin de la CCIM. Se rechaz (27 contra 2 y 2 abstenciones) la propuesta francesa de que los dos prrafos se votaran por separado. Italia y Suecia entendan que la votacin deba ser conjunta, dado que ambos prrafos estaban estrechamente relacionados. El artculo se aprob (45 votos contra 0, sin abstenciones). Grecia entendi que las dos primeras frases del artculo eran superfluas y deberan estar en el Prembulo, pero vot a favor porque se recoga el principio de buena fe en el comercio internacional. Italia destac la importancia del artculo porque estipula que una interpretacin uniforme de la CCIM debe buscarse por todos aquellos que son llamados a aplicarla, partes, rbitros o jueces. Confi que el prrafo 1 y sobre todo la primera parte del prrafo segundo favorecieren tal interpretacin en la prctica. Como se deriva de los trabajos preparatorios, la oracin su interpretacin deber tener en cuenta su carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin implica la autonoma interpretativa de la CCIM, lo
150
Informe del Comit de Redaccin sobre los artculo de la Convencin sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas que fueron enviados por la Primera Comisin (artculo 1 a 17) Documento A/CONF.97/C.1/L.248 et Corr., en Confrence des Nations Unies .p. 447.
151
Documento A/CONF.97/SR.6, en Confrence des Nations Unies .p. 216.
61
que se debe traducir en una interpretacin de la Convencin que tenga en cuenta sus trabajos preparatorios, sus principios informadores e integradores, pero tambin la jurisprudencia de otros pases, y la actitud abierta propia de los mtodos hermenuticos de Convenciones internacionales que incluyan una ley uniforme152. La jurisprudencia se ha referido a la necesidad
153
de
interpretar
autnomamente la CCIM:
En el caso de Delchi Carrier S.p.A. contra Rotorex Corp. , la Court of Appeals (2nd Circuit) (Estados Unidos), afirma la falta de jurisprudencia sobre la CCIM, ya que, en virtud del carcter autnomo, internacional y uniforme, no se puede considerar aplicable como precedente la jurisprudencia sobre el artculo 2 del Uniform Commercial Code, sin perjuicio de que esta pueda dar alguna referencia sobre el lenguaje utilizado en la CCIM, dada la influencia que la doctrina le reconoce en su formacin. La Corte resuelve de acuerdo con una interpretacin gramatical y acudiendo a los principios generales de la Convencin sobre el concepto de la esencialidad del incumplimiento y el resarcimiento de daos. La resolucin del Richteramt Laufen des Kantons Berne, (Suiza), de 7 de mayo de 1993 contrato mixto de compraventa y prestacin de servicios.
154
interpreta autnomamente el artculo 3 de la CCIM a la hora de calificar como compraventa un
152
153
Primera instancia, sentencia de la U.S. Nothern District Court of New York de 9 de septiembre
de 1994 (1994 U.S. Dist. LEXIS 12820). Apelacin: sentencia de la Court of Appeals, 2nd Circuit, de 6 de diciembre de 1995 (1995 U.S. App. LEXIS 34226). Rotorex, una compaa de Nueva York, contrata con Delchi, una sociedad italiana fabricante de aparatos de aire acondicionado, la venta de compresores para los mismos, conforme a las especificaciones de Delchi. Rotorex realiza una primera entrega no conforme, que rechaza Delchi, solicitando un nuevo envo, a lo que Rotorex se niega. En ambas instancias se conden a Rotorex por incumplimiento contractual.
154
Richteramt Laufen des Kantons Berne. Erwgungen in Sachen Naaraharju OY c. Hugo Fritschi
AG. 7. Mai 1993, p.19. Una empresa finlandesa suministradora de maquinaria de almacenaje automtico a una empresa metalrgica suiza, reclama el precio. Dada la existencia de otros
62
La sentencia del Bundesgerichthof (Alemania) de 3 de abril de 1996
155
interpreta
autnomamente la CCIM rechazando aplicar a la misma la distincin entre aliud pro alio y entrega de cosa viciada (Nichlieferung v. Schlechtelieferung) existente en derecho alemn, ya que conforme a la CCIM, ambos son supuestos de entrega de cosa con falta de conformidad. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de junio de 1997
156
, que, interpretando autnomamente la CCIM, afirma que no existe una
regulacin sobre vicios ocultos en la misma, sino slo la obligacin de entregar la cosa con la calidad, en la cantidad y del tipo pactados. Tambin se pronuncia sobre la obligacin de examen de las mercaderas por el comprador en tiempo razonable, desde una interpretacin desligada de la compraventa interna.
3.1. INTERNACIONALIDAD
De acuerdo con los trabajos preparatorios, el criterio de internacionalidad se introdujo para permitir a los tribunales acudir a la doctrina y a la jurisprudencia extranjera, as como acudir a los trabajos preparatorios.
contratos de prestacin de servicios anejos al pacto de suministro, el tribunal debe resolver si el caso en cuestin es una compraventa regulada por la CCIM para afirmar su jurisdiccin.
155
Primera instancia: Landgericht Hamburg, de 5 de noviembre de 1993. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Hamburg, de 14 de diciembre de 1994. Casacin: Bundesgerichthof, de 3 de abril de 1996 (Neue Juristische Wochenschrift, 1996, p.2364-2367). Una empresa holandesa vende a una sociedad alemana sulfato de cobalto, comprometindose a entregar los certificados de origen y calidad correspondientes. La empresa alemana exige que la materia sea de origen britnico y de una determinada calidad. La empresa holandesa entrega los documentos correspondientes a una materia de inferior calidad y proveniente de Sudfrica. La empresa alemana pretende la resolucin del contrato y la holandesa el cobro del precio.
156
Primera instancia: Juzgado n 42 de Barcelona, de 3 de marzo de 1995. Segunda instancia:
Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 16, de 20 de junio de 1997. Se trata de determinar si un supuesto de entrega tarda y viciada de mercancas realizada por un suministrador constituye causa de resolucin por incumplimiento esencial.
63
El Comentario de la Secretara al Proyecto de 1978 manifiesta que se pretende evitar que los tribunales interpreten la CCIM basndose en sus propios sistemas jurdicos, lo que conducira a interpretaciones divergentes. Se trata de un criterio aplicable a la interpretacin de la CCIM, pero no a la interpretacin de los contratos. El Primer Comit de la Conferencia en su Quinta Sesin, el 13 de marzo de 1980157, rechaz la propuesta italiana de incluir en este artculo una norma sobre la interpretacin de las declaraciones del contrato alegando que el concepto implica tres elementos distintos: la voluntad comn de las partes, su comportamiento y supletoriamente el que una persona razonable hubiese entendido con esas declaraciones. El rechazo se fundament por el representante de Singapur en que tal disposicin llevara al tribunal a indagar en la intencin de las partes (tat d'esprit) en el contrato, lo que introduce incertidumbre. El tribunal debe atenerse a las disposiciones reales del contrato. El comportamiento de las partes se refleja en el artculo sobre la interpretacin del contrato. Se trata por lo tanto, de una norma dirigida a los jueces y rbitros, aunque en la Sesin Sexta del Pleno de la Conferencia se hizo tambin referencia a las partes. La inclusin de esta referencia al carcter internacional tiene un sentido prctico claro dado que la CCIM es un tratado internacional integrado en los derechos nacionales a travs de ratificaciones, adhesiones o incorporado mediante legislacin propia, (como en Alemania), que contiene reglas de derecho sustantivo. De no incluirse esta disposicin, las reglas de interpretacin aplicables seran las de cada uno de los derechos nacionales en sus respectivos mbitos territoriales. De hecho, en una primera fase de aplicacin jurisprudencial, los tribunales norteamericanos eludieron la interpretacin internacional de la CCIM, al tener en consideracin la regla de la parol evidence rule, en contra del principio
157
Documento A/CONF.97/C.1/SR.5, en Confrence des Nations Unies .p.254.Tambin en
HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands, 1989, p.475.
64
general de libertad de forma recogido en el artculo 11 de la CCIM, al que los Estados Unidos no opuso reserva158. Actualmente la jurisprudencia norteamericana ha rectificado, adoptando una interpretacin ms acorde con la CCIM, admitiendo que un acuerdo verbal pueda contradecir o complementar un contrato escrito contemporneo159. La interpretacin internacional supone que la exgesis de la norma excluya conceptos propios de ordenamientos jurdicos internos. Supone que los conceptos contenidos en al CCIM se interpreten en s mismos, sin referencia ni siquiera a los sistemas legales de los que pudieran haberse inspirado en su gnesis. El carcter internacional de la interpretacin lleva a excluir reglas de interpretacin internas, como la del artculo 1602 del Cdigo Civil francs, segn la cual las ambigedades se interpretan contra el vendedor160, la del 1288 y 1289 del Cdigo Civil espaol, que perjudica al que caus la ambigedad de la clusula o favorece la interpretacin ms favorable al mayor intercambio de prestaciones o la del artculo 59 del Cdigo de Comercio espaol, de interpretacin favorable al deudor en caso de duda. En algunos casos la jurisprudencia ha interpretado discutiblemente el carcter de la internacionalidad. En la sentencia del Bundesgerichthof de 8 de marzo de 1995 entendi que aunque el producto entregado no cumpla con las normas internas limitativas o prohibitivas del pas de importacin, ello no constituye causa suficiente para considerar su entrega como no conforme por
158
Caso Beijing Metals and Minerals Import / Export, Corp. contra American Business Center.
Primera instancia: Segunda instancia: U.S. Court of Appeals (5th Circuit), de 15 de junio de 1993. (1993 US App. LEXIS 14211).
159
Caso MCC-Marble Ceramic Center, Inc., contra Ceramica Nuova DAgostino, S.P.A. Primera
instancia: U.S. District Court for the Southern District of Florida, Segunda instancia: U.S. Court of Appeals (11th Circuit), de 29 de junio de 1998. (1998 US App LEXIS 14782).
160
AUDIT, en DERAINS, Yves/ GHESTIN, Jacques. La Convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises. Actes du Colloque des 1er et 2me dcembre 1989. LGDJ. 1990. p.31.
65
inadecuacin a su uso ordinario, siempre que dicho producto conserve sus caractersticas propias, (observadas desde un punto de vista anacional)161. Este criterio de internacionalidad de mercantilidad ha sido criticado por la doctrina alemana e internacional. Segn esta, la conformidad de la mercadera debe tener en cuenta las normas internas y de orden pblico del pas de destino, incluyndose en su uso normal el que pueda ser vendidas en dicho pas162.
3.2. UNIFORMIDAD
El criterio de uniformidad se menciona expresamente en el Prembulo como instrumento inmediato para la consecucin de los fines de la CCIM. Se trata de un criterio de difcil distincin respecto de la internacionalidad de la interpretacin163. Sin embargo, se pueden distinguir en tanto que una
161
Primera instancia: Landgericht Darmstadt, de 22 de diciembre de 1992. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Frankfurt am Maine, de 20 de abril de 1994 (Recht der Internationalen Wirtschaft 1994, p.593-595). Casacin: Bundesgerichthof, de 8 de marzo de 1995 (Recht der Internationalen Wirtschaft 1995, p.595-597). El Tribunal entendi que un vendedor suizo, que entreg mejillones de Nueva Zelanda que contenan una concentracin de cadmio superior a la recomendada por las autoridades sanitarias alemanas, no haba incumplido el contrato. La concentracin de cadmio en s, segn la opinin del Tribunal, no constituan una falta de conformidad, ya que los mejillones eran comestibles. Segn el Tribunal, el artculo 35.2.a y b de la CCIM no obliga al vendedor a suministrar mercaderas que sean conformes con todas las normas imperativas y de orden pblico en vigor en el pas de destino a menos que las mismas existan en el pas de exportacin, o que el comprador informe al vendedor de la existencia de dicha normativa, o el vendedor tuviera conocimiento de ellas por otros medios.
162
SCHLECHTRIEM, Peter. Comentario de la sentencia del Bundesgerichthof, de 8 de marzo de
1995, en Entscheidungen zum Wirtschaftrecht, Artculo 35 CISG 1/95, p.569-570. Tambin KAROLLUS, Martin. Judicial Interpretation and Application of the CISG in Germany 1988-1994, en Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1995, p. 51-94.
163
La sentencia de la Oberlandesgericht Frankfurt am Maine, de 20 de abril de 1994 (Recht der
Internationalen Wirtschaft 1994, p.593-595) afirma la sinonimia de ambos trminos.
66
interpretacin internacional puede dar lugar a varias posibles soluciones, en cuyo caso procede optar por la ms conforme con la aplicacin uniforme de la CCIM164. La pretensin de uniformidad se manifiesta en la propia redaccin de los artculos, lo ms neutral posible, descartando trminos que puedan implicar interpretaciones especiales en determinados sistemas jurdicos nacionales165. Se intentaron evitar trminos cargados de determinadas interpretaciones jurdicas, en favor de trminos ms vulgares y descriptivos. Un ejemplo es el concepto de entrega de la CCIM. El concepto de entrega de la LUCI (artculo 19) tena un sentido tcnico idntico al del derecho francs, en virtud del cual la entrega de un aliud pro alio no supona una verdadera entrega. Esto cre grandes reservas en los pases anglosajones, sobre todo al ligarse la transmisin del riesgo a dicha entrega. La CCIM, siguiendo el criterio del Proyecto de Convencin y el Comentario de la Secretara, adopta un concepto fctico de la entrega. El mtodo adoptado por el Grupo de Trabajo fue el del consenso, llegando a soluciones de compromiso en caso de conflictos conceptuales graves. Estos procedimientos se mostraron efectivos en cuanto a la consecucin de un nico texto. De hecho, en el Pleno de la Conferencia casi todos los artculos as como el texto final fueron aprobados por abrumadoras mayoras. Pero la uniformidad no se limita al texto, sino que para su eficacia se debe extender a su aplicacin. Por ello, las soluciones de consenso podran resultar peligrosas en la consecucin de una aplicacin uniforme. Un ejemplo es el artculo 28, en el que exime a los tribunales de la obligacin de condenar al cumplimiento especfico de la obligacin si en virtud de su propio derecho no estuvieran obligados en virtud de contratos de compraventa similares (esencialmente los
164
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, "Artculo 7" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis.
Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998.p.109.

165
internationale de marchandises. Commentaire. Edit par Franois Dessemontet. Centre du droit de l'enterprise de l'Universit de Laussanne. Laussanne, 1993. p.96-97.
67
pases de tradicin jurdica anglosajona), mientras que para el resto, el cumplimiento especfico es reclamable por el acreedor. Curiosamente la prctica jurisprudencial no es tan divergente entre los pases de derecho continental y anglosajn: se deniega en los supuestos en que el cumplimiento especfico es imposible o desproporcionadamente oneroso para el deudor respecto al beneficio obtenido por el comprador, y se concede en los casos en que los bienes debidos sean fcilmente sustituibles166. La exigencia de uniformidad en la redaccin gener problemas en la fase de negociacin y conclusin de la CCIM, pero estos se agravan sobre todo en la aplicacin. En este sentido se deben diferenciar distintos supuestos de nouniformidad167: los pretendidos por el "legislador internacional", como las reservas o el artculo 4; los no pretendidos, como las incompatibilidades en las traducciones entre versiones oficiales; los conflictos de calificaciones y las materias de orden pblico; y las cuestiones no resueltas por falta de acuerdo que desemboca en una redaccin de compromiso, como el artculo 25, objeto de este trabajo, que no determina el momento de previsibilidad del perjuicio, que se deja a modo de experimento, a la decisin de los tribunales. La existencia de reservas por parte de diferentes pases, a pesar de que estas reservas se limiten a cinco, las de los artculos 92, 93, 94, 95, 96 y 97168, constituyen un mal necesario e inevitable. Se trata de un supuesto de no uniformidad pretendido por el legislador internacional para favorecer una general
166
CATALANO, John M. "More Fiction than Fact: The Perceived Differences in the Application of
Specific Performance under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods", en Tulane Law Review, Vol.71, ao 1997, p.1807-1834.
167
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG in a Decentralized System: Observations
on Translations, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 7", en The Journal of Law and Commerce, Vol. 17, 1998, p. 206-207.
168
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG ...p.193-198.
68
aceptacin de la CCIM, es decir, la consecucin de un mnimo comn regulador. No obstante, constituye un factor en cierto modo desintegrador el que 24 de los 57 pases en los que la CCIM est en vigor hayan realizado alguna reserva. Tambin inevitable es la existencia de materias excluidas por el artculo 4, como la validez; de materias de exclusin parcial como el cumplimiento especfico del artculo 28; y materias intencionalmente no reguladas y de dudosa interpretacin uniforme como la tasa de inters169 o el concepto de normas de derecho internacional privado170. Respecto al conflicto de calificaciones, el carcter uniforme de la aplicacin de la CCIM impide la aplicacin de la ley del foro o de la ley que la norma de conflicto del foro determine, sino que debe aplicarse la CCIM171. En cuanto a las diferentes versiones oficiales y la resolucin jurisprudencial de problemas no resueltos en la CCIM, debe evitarse el llamado "homeward trend" o tendencia de los jueces a interpretar la CCIM con los conceptos propios de su
169
Existe una verdadera desarmona a la hora de calcular el tipo de inters aplicable, la
jurisprudencia internacional ha aplicado para su deteminacin tanto la ley del acreedor, como los principios generales de la CCIM, como los Principios UNIDROIT, como la ley aplicable por las normas de derecho internacional privado del tribunal, etc. BEHR, Volker. "The Sales Convention in Europe: From Problems in Drafting to Problems in Practice", en The Journal of Law and Commerce, Vol.17, 1998, p.263-299.
170
Se trata de un concepto esencial en la determinacin del mbito de aplicacin de la CCIM, as
como en el sistema de integracin de sus lagunas. La existencia de ordenamientos jurdicos que reconocen el reenvo frente a otros que lo excluyen, puede dar lugar a conclusiones distintas para supuestos similares. Un ejemplo de aplicacin de la doctrina del reenvo en compraventa internacional es el laudo de la Bezirksgericht fur Handelssachen Wien, de 20 de febrero de 1992 (Recht der Internationalen Wirtschaft 1992, p.239. Defiende la calificacin nacionalstica del concepto de derecho internacional privado FERRARI, Franco. Brevi considerazioni critiche in materia di interpretazione autonoma de applicazione uniforme della Convenzione di Vienna, en Riv. dir. civ. 1998, p. 86-90.
171
69
ordenamiento jurdico172. En estos casos, la interpretacin internacional y la uniformidad en la aplicacin obligan a tener en cuenta los laudos arbitrales y las resoluciones dictadas por jueces extranjeros en casos similares. Esta obligacin de tener en cuenta dichas resoluciones no implica que tengan un efecto vinculante, pero s, al menos un efecto persuasivo
173
. Por lo tanto, la exigencia
expresa de uniformidad en la aplicacin, resulta como mnimo til para que los jueces tengan en consideracin los criterios de rbitros y jueces nacionales y extranjeros. En la prctica s se ha observado una tendencia a la unificacin de criterios en temas como la calificacin de razonabilidad del plazo de examen de la mercadera por parte del comprador regulado en el artculo 39174, o en la determinacin del momento a tener en cuenta para determinar la previsibilidad del perjuicio en la definicin de la esencialidad del incumplimiento175. La existencia de todas estas tendencias centrfugas en la interpretacin de la CCIM explica la redaccin del artculo 7.1: el mandato es el de "promover la uniformidad". No se trata de un mandato absoluto, sino que debe tener en cuenta otros factores: la internacionalidad, y la buena fe en el comercio internacional, as como tener siempre presente los fines ltimos de la CCIM contenidos en su Prembulo.
172
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG ...p. 200-204. ZHANG, Yuqing. Uniform Commercial Law in the Twenty-First Century. Proceedings of the
173
Congress of the United Nations Commission on the International Trade Law. New York, 18-22 May 1992. New York, 1995. p. 41-47.
174
ANDERSEN, Camilla Baasch. Reasonable Time in Article 39(1) of the CISG- Is Article 39(1)
Truly an Uniform Provision?, en Review of the CISG, 1998, p. 63-176.

175
En este sentido la jurisprudencia francesa atiende al momento en que se pact la entrega.
Sentencia de la Cour dAppel de Grenoble de 4 de febrero de 1999 http://www.jura.unisb.de/FB/LS/Witz/040299v.htm
70
Por otra parte, romper la uniformidad no es necesariamente contrario a la CCIM, ya que si la decisin est suficientemente razonada, puede servir para poner de manifiesto una falta de justicia en la jurisprudencia considerada hasta el momento, al menos para el caso enjuiciado176. Respecto al ordenamiento interno espaol, la uniformidad obliga a la reconsideracin del valor de la jurisprudencia extranjera. Frente a la postura de interpretacin transnacional y transtemporal adoptada por los codificadores franceses, y posteriormente por los alemanes177, el Cdigo Civil espaol no hace especial referencia a un mtodo transnacional en la interpretacin de las normas en su artculo 3178, y adopta un criterio restrictivo del concepto de jurisprudencia, al limitar esta a la emanada del Tribunal Supremo, conforme al artculo 1.6 del Cdigo Civil. Este criterio no se altera substantivamente por el artculo 7, pero s se relativiza, desde el momento en que todo tribunal deber tener en cuenta la jurisprudencia internacional sobre la CCIM para garantizar la uniformidad de su aplicacin.
176
Este argumento ha sido reconocido expresamente por la jurisprudencia en el caso Medical
Marketing International, Inc. versus Internazionale Medico Scientifica, S.R.L. (1999 U.S. Dist. LEXIS 7380), en la que se manifiesta expresamente que los jueces estudiaron detenidamente la sentencia del Bundesgerichthof, de 8 de marzo de 1995 (Recht der Internationalen Wirtschaft 1995, p.595-597),con lo que cumplieron con el mandato del artculo7 de la CCIM, aunque discreparan respecto de sus conclusiones.
177
GORDLEY, James. Comparative Legal Research: Its Function in the Development of the
Harmonized Law, en The American Journal of Comparative Law, Vol.XLIII, 1995, Num.4, p.555567.
178
A pesar de que el derecho extranjero s se hubiera tenido en cuenta durante la codificacin,
siguiendo el mandato de la Base 1 de la Ley de bases de 11 de mayo de 1888, de autorizacin al Gobierno espaol para la redaccin de un Cdigo Civil.
71
3.3. BUENA FE
Segn el artculo 31 de la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre la Ley de Tratados, los Tratados internacionales deben interpretarse de buena fe. No obstante, el concepto de buena fe al que se refiere el artculo 7 no es el mismo. En este caso se entiende por buena fe el principio jurdico que los redactores de la CCIM tomaron de diversos ordenamientos nacionales y que se manifiesta en varios artculos, aunque aqu lo hace como principio general. La introduccin de este principio como criterio interpretativo de la CCIM fue fruto de una larga controversia. En el Proyecto de Formacin se haba incorporado el concepto de buena fe: Durante la Octava Sesin el representante de Hungra someti dos prrafos al Grupo de Trabajo, a los que se les aadi otro por el representante de la Repblica Democrtica de Alemania: "I. In the course of the formation of the contract the parties must observe the principles of fair dealing and act in good faith.[Conduct violating these principles is devoid of any legal proteccion]. II. The exclusion of liability for damage caused intentionally or with gross negligence is void. III. In case a party violates the duties of care customary in the preparation and formation of a contract of sale, the other party may claim compensation for the costs borne by it"179. Aunque la mayor parte del Grupo de Trabajo se mostr de acuerdo en incluir la buena fe en el Proyecto, se criticaron los textos propuestos: I. Se consider vago e intil. Supone la incorporacin de un estndar de conducta deseable en los procesos de formacin de los contratos, que se determinar con la prctica judicial. Se adopt la primera parte del prrafo eliminando "the" a principles, por la dificultad de enumerar dichos principios. II. Se rechaz por falta de consenso, unos alegaban la conveniencia del lmite a estas clusulas de exclusin de responsabilidad que de hecho se recogen en muchos pases, en contra se alegaba que "gross negligence" es susceptible de variadas definiciones, lo que causara incertidumbre en la aplicacin, que la Convencin para la
179
Documento A/CN.9/142, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol.IX, New York, 1979, p.66-67.
72
unificacin de ciertas reglas de Bills of Landing (Bruselas 1924) permitan exenciones de responsabilidad en casos de daos intencionados, que perjudicara una amplia ratificacin de la Convencin, que si bien la limitacin es admisible en transacciones de consumo, es menos adecuada para transacciones comerciales, donde la exencin de responsabilidad se contrarresta con un precio ms bajo para el comprador, y que ira contra el principio de autonoma de la voluntad. III. Se aleg que antes de la perfeccin del contrato las partes tenan deberes y responsabilidades entre s. La propuesta los reconoca y propona compensacin por su violacin. El hecho de que el contrato todava no existiera justificaba que solamente se pudieran reclamar la recuperacin de los costes pero no daos como el lucro cesante, aunque se sugiri la posibilidad de recuperar todos los daos. Se rechaz por ser vaga y perjudicial para una amplia ratificacin. Finalmente, se decidi incluir en el Proyecto de Formacin el siguiente texto: "In the course of the formation of the contract the parties must observe the principles of fair dealing and act in good faith." El Informe de la Secretara General a la incorporacin del Proyecto de Formacin de Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas al Proyecto de Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas180 recomendaba que se mantuviera exclusivamente en la Parte de Formacin. La Comisin en su Undcima Sesin revis el Proyecto de Convencin sobre Formacin elaborado por el Grupo de Trabajo. El principio de buena fe fue objeto de un largo debate181: Argumentos en contra de su inclusin: - aunque todos estn de acuerdo en que debe existir buena fe en las negociaciones, el texto lo recoge como una mera exhortacin moral.
180
Documento A/CN.9/145, en
Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol.IX, New York, 1979,
p.124,
tambin en HONNOLD, John. Documentary History ...361.

181
Documento A/33/17, en Yearbook UNCITRAL, 1978, Vol.IX, New York, 1979, p.35-36, tambin
en HONNOLD, John. Documentary History ...369-370.
73
- si se pretende elevar el principio moral a obligacin legal habr que determinar como se aplicar en las transacciones particulares. - es improbable que se desarrolle una casustica coherente, desde el momento en que los tribunales nacionales se vern influenciados por sus propias tradiciones legales y sociales. Lo que generar incertidumbre en el comercio internacional. - es innecesario incluirlo ya que actuar con buena fe es un requisito implcito en todos los sistemas legales en su regulacin de la actividad mercantil. - la redaccin aceptaba la obligacin pero no impona sanciones, que se regularan conforme a los derechos nacionales, lo que hara imposible la unificacin. - el lugar de tratar las consecuencias de la violacin del principio de buena fe no es una Convencin sobre la formacin del contrato sino una Convencin sobre la validez. A favor del principio de buena fe: - es un principio universalmente reconocido. - muchos cdigos nacionales contienen reglas referentes al mismo que han resultado tiles para regular la actividad mercantil. - incluirlo favorecera la extensin del reconocimiento de una norma de conducta ampliamente reconocida. - eliminarlo supondra una crtica a la Comisin por oponerse a tales principios cuando est claro que una norma de este tipo es necesaria en el comercio internacional, en especial en relacin con los pases en desarrollo. - en derecho internacional pblico se reconoce el principio de buena fe, p. ej. la Carta de las Naciones Unidas. - establecer las consecuencias de su violacin sera til, pero no es necesario, ya que adems permitir a los Tribunales tenerlo en cuenta de una forma flexible atendiendo a los hechos particulares de cada caso. La progresiva creacin de un case law reducir incertidumbres. - incluso sin sanciones, el artculo es til, ya que llama la atencin a las partes y al tribunal sobre el hecho de que altos niveles de comportamiento se requieren en las transacciones internacionales.
74
- adoptarlo se considera una modesta aportacin a los principios del Nuevo Orden Econmico Internacional y puede tener efecto prctico en reducir prcticas comerciales discriminatorias, en especial si se incluye en la Convention of Sales (como as ocurri). Se critic el concepto de "fair dealing" por representantes que apoyaban el artculo ya que dicho concepto podra referirse a los estndares corrientes de las prcticas comerciales internacionales que desde el punto de vista de los pases en desarrollo distaban mucho de ser justas. Apoyaban que se eliminara "fair dealing" para evitar elevar dichas conductas a normas legales reconocidas. Menos crticas ofrece la versin francesa de "loyaut commerciale". Se propuso como alternativa "international cooperation", que no supona asumir los estndares de comercio internacional actuales a la hora de enjuiciar una transaccin internacional. Este trmino sera asumible en Convenios de derecho internacional pblico. Adems aclara que las concepciones de derecho nacional sobre la buena fe no tenan porqu ser las ms adecuadas en el comercio internacional, sino que tendran que ser evaluadas por la corte para saber si son o no apropiadas en el caso concreto, teniendo en cuenta el respeto al principio de la cooperacin internacional. Se trata de un concepto ya incluido en las transacciones entre pases socialistas que se basa en la necesidad de que las partes cooperen para superar las dificultades. La obligacin de mitigar los daos es una manifestacin de este principio ya recogida en la Convencin de Venta. Sin embargo muchos representantes se opusieron, ya que es factible que un tribunal mediante testimonios expertos pueda determinar lo que es fair dealing, mientras que aprehender si una transaccin ha cumplido con los estndares de la cooperacin internacional es difcil, ya que no se determina el mbito ni los efectos de la obligacin de actuar conforme a dicho principio. Se plante que era necesaria una solucin de compromiso. Se propusieron varias. Ninguna entendi que la falta de sanciones supusiera un obstculo. Las propuestas fueron: - incluir el principio de buena fe en el Prembulo. Se critic que eso la dejara sin efecto.
75
- incluirla en el artculo sobre la interpretacin de las declaraciones y el comportamiento de las partes. Se critic que el principio no se refera a la intencin de las partes sino que buscaba establecer un estndar de comportamiento al que las partes deban ajustarse. - incluirla en un artculo referente a la interpretacin y aplicacin de los artculos de la Convencin. Fue la ms apoyada, pero se le critic que no era adecuado dirigir el requisito de la buena fe a los tribunales ms que a las partes. Se cre un Grupo de Trabajo que propuso un artculo basado en el Proyecto de la Ley Uniforme de Compraventa: "In the interpretation and application of the provisions of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity and to observe good faith in international trade". En la explicacin se distinguieron dos partes del artculo: - la primera que buscaba requerir a los rbitros y tribunales promover la uniformidad de la interpretacin. - la segunda que pretenda llamar la atencin a los rbitros y tribunales para que en la resolucin de las disputas tuvieran en consideracin que los actos y las omisiones de las partes deben ser interpretados a la luz del principio de la buena fe en el comercio internacional. Aplicando esta regla tanto a la formacin como a las reglas de la venta. Seguidamente se formularon las propuestas de mantenimiento de la anterior redaccin, o bien de su desaparicin. Se opt por mantener esta redaccin como compromiso. Las crticas fueron: - que la redaccin no dejaba claro si la necesidad de buena fe se diriga tambin a las partes. - que la redaccin no aclaraba si la necesidad era promover la uniformidad de la interpretacin o la uniformidad en el comercio internacional. - que las leyes de algunos pases no permitan que el legislador instruyera a los jueces sobre la manera de interpretar los textos legales.
76
- que la exigencia de promover la uniformidad debera dirigirse a los Estados y no a los jueces, ya que se contiene en una norma de derecho internacional pblico. No obstante se admiti que se dirigiera a los jueces por ser estos los que dirimen los litigios entre las partes de una transaccin internacional. La decisin final fue la de unificar la redaccin en lo que fue el artculo 6 del proyecto de 1978: " In the interpretation and application of the provisions of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity and the observance of good faith in international trade". Finalmente el texto del Proyecto aprobado por la Comisin en 1978 estableca: "Article 6. Dans l'interptation et application des dispositions de la prsente Convention, il sera tenu en compte de son caractre international, de la necesit d'en promouvoir l'uniformit et d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international"182. El Comentario de la Secretara destacaba que los antecedentes del artculo eran el artculo 17 de LUCI y el artculo 7 de la Convencin sobre prescripcin. Seala que la pretensin ltima es evitar que los tribunales nacionales interpreten la Convencin basndose en el sistema jurdico de su propio pas, evitar las diferentes pticas y concepciones que puedan llevar a interpretaciones divergentes. Por lo que subraya "q'il importe, pour l'interpretation et l'application des dispositions de la Convention, de tenir dument en compte de son caratre international et de la necesit d'en promouvoir l'uniformit". Tambin que las disposiciones de la Convencin sean interpretadas y aplicadas "de manire promouvoir le respect de la bonne foi dans le commerce international". Indica que existen numerosas aplicaciones de este principio en la Convencin, ( actuales artculos 16, 21, 29, 37, 48, 40, 49, 64, 82, y 85 a 89). No obstante especifica que
182
Document A/CONF.97/5, en Confrence des Nations Unies sur les Contrats de Vente
Internationale de Marchandises. Vienne, 10 mars - 11 avril 1980. Documents Officiels.Documents de la Confrence et comptes rendus analytiques des sances plnires et des sances des commissions principales. Nations Unies, New York, 1981.p.18-19.
77
el principio de buena fe no se limita a estos artculo sino que se aplica a todos los aspectos de la interpretacin y aplicacin de la Convencin. El Proyecto fue objeto de observaciones y proposiciones por parte de los gobiernos y las organizaciones internacionales183. Los Estados Unidos estaban conformes por la redaccin de compromiso, aunque manifiestan la necesidad de una nueva redaccin que aclare que no se impone el respeto a la buena fe. Yugoslavia entienda que la buena fe y la lealtad negocial deberan recogerse expresamente en otro artculo separado. La Cmara de Comercio Internacional aleg que deba eliminarse toda referencia a la buena fe, y que, en todo caso debera redactarse de nuevo para excluir cualquier interpretacin de dicho concepto que derogara las condiciones del contrato. El Primer Comit de la Conferencia analiz el artculo en su Quinta Sesin, el 13 de marzo de 1980184, las propuestas de enmienda presentadas por Bulgaria, Italia, Checoslovaquia, Noruega, Francia y Estados Unidos185. Una propuesta italiana inclua el principio de buena fe en un artculo separado, y haca referencia a la "cooperacin internacional" para que solamente se admitieran los aspectos de la buena fe internacionalmente aceptables. La propuesta noruega la inclua en el artculo sobre la interpretacin del contrato. Alegando que su situacin en el artculo 6 no aclaraba cmo deba interpretarse la buena fe conforme a las reglas generales del derecho. Por ejemplo: poda significar que en el caso de que una la interpretacin de una
183
Document A/CONF.97/9, en Confrence des Nations Unies sur les Contrats de Vente
Internationale de Marchandises.... Nations Unies, New York, 1981.p.79.

184
Documento A/CONF.97/C.1/SR.5, en Confrence des Nations Unies sur les Contrats de Vente
Internationale de Marchandises.... Nations Unies, New York, 1981.p.254. Tambin en HONNOLD, John. Documentary History ...475.
185
Informe de la Primera Comisin. Documento A/CONF.97/11, en Confrence des Nations Unies
sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises.... Nations Unies, New York, 1981.p.9495.
78
disposicin de la CCIM fuera en contra de la buena fe del comercio internacional, no sera aplicada. En realidad, el lugar de la buena fe deba ser el de la interpretacin de la voluntad de las partes. Se opuso a la referencia a la cooperacin internacional puesto que las partes de un contrato en su contrato no tienen el deber de promover la cooperacin internacional. El representante de Corea expres que la buena fe tiene tres campos posibles de aplicacin en el comercio internacional: la interpretacin y aplicacin de las normas de la CCIM, la determinacin de la intencin de las partes y las relaciones entre las partes. En su opinin el principio recogido en la Convencin debera limitarse a este campo. Suecia record que el texto es fruto del compromiso del Grupo de Trabajo. Los representantes anglosajones alegaron que aunque es deseable que las partes acten de buena fe en la formacin y ejecucin del contrato, la inclusin del principio fuera de la interpretacin de los tribunales no es oportuna dado que no se precisa el contenido del principio. Es el concepto de buena fe de todos los pases contratantes de la CCIM o solamente el de los pases de las partes afectadas por el contrato concreto? y si en estos pases los conceptos de buena fe son contradictorios?. Por otra parte la propuesta italiana se estableca en trminos imperativos pero sin sancin. Estados Unidos propuso mantener el texto del Proyecto por ser un compromiso til. Dada la existencia de una incertidumbre respecto al concepto de buena fe en un contexto internacional, la propuesta italiana era incierta y peligrosa. La Repblica Democrtica Alemana propuso mantener el texto ya que la mencin de la buena fe permite una cierta flexibilidad en la interpretacin de las disposiciones para facilitar el comercio internacional. Brasil aleg que la buena fe era uno de los principios bsicos del derecho y est implcito en toda transaccin jurdica, por lo que era intil mencionarlo expresamente en el artculo sobre la interpretacin del contrato. Se rechazaron las propuestas de modificacin.
79
En la Sesin 35 se acept la redaccin del artculo con la inclusin del prrafo segundo186. A modo de resumen se puede decir que el principio de buena fe se previ en principio solamente para las declaraciones de voluntad de las partes, y a su comportamiento. Pero posteriormente, por presin de los pases anglosajones, fue trasladado al artculo sobre interpretacin de la CCIM. Es una solucin de compromiso que implica que el principio de buena fe solamente puede ser til en la interpretacin de los preceptos de la CCIM por parte de los jueces y rbitros. En este sentido, la interpretacin conforme a la buena fe, supondra que los jueces deben hacer uso de ella para evitar que la aplicacin de una norma lleve a resultados injustos, entendiendo como tales los que sean contrarios a la finalidad ltima de la CCIM, como los que constan en su Prembulo. Por ejemplo, aunque exista motivo de resolucin como consecuencia de un incumplimiento esencial, cabe que en virtud de la buena fe y en situaciones especiales, sea necesario adems conceder un plazo suplementario y breve que d al incumplidor la oportunidad de cumplir con su obligacin187. Esta solucin sigue generando cierta polmica doctrinal, ya que la tendencia marcada por los pases de derecho continental, y seguida por parte de la doctrina anglosajona es la de incluir la buena fe como principio general deducido de la regulacin de la CCIM. Entienden que el mandato de la buena fe va dirigido tambin a las partes y que de l pueden derivarse obligaciones para los particulares. En este sentido la buena fe consistira en la interpretacin que de la CCIM hara una persona razonable. Segn estos, los usos y acuerdos de las partes contrarios a la buena fe no deberan ser tenidos en cuenta.
186
Informe del Comit de Redaccin sobre los artculo de la Convencin sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas que fueron enviados por la Primera Comisin (artculo 1 a 17) Documento A/CONF.97/C.1/L.248 et Corr., en Confrence des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises.... Nations Unies, New York, 1981.p. 447.
187
internationale de marchandises...p.102.
80
La aproximacin al concepto de buena fe recogida en el artculo 7 de la CCIM fue criticada por ser demasiado vaga, lo que llevara a interpretaciones divergentes de la CCIM ante las diversas interpretaciones nacionales. Para concretarlo se ha hecho uso de la facultad de acudir a ciertas interpretaciones nacionales de las que los conceptos jurdicos fueron tomados188. As, algunos autores han entendido que el principio de buena fe podra considerarse como uno de los principios generales de la CCIM, similar al artculo 242 del BGB189. No obstante, este mtodo de concrecin del principio debe ser utilizado con mucho cuidado. Se debe entender que este principio debe ser considerado como de contenido distinto a las diversas interpretaciones nacionales, integrando as un concepto autnomo de buena fe en el comercio internacional, que solamente tomar conceptos nacionales en tanto en cuanto estas sean generalmente aceptadas en derecho comparado. La interpretacin del principio debe hacerse de acuerdo con las condiciones del comercio internacional, distinguiendo los contratos entre comerciantes de los realizados con consumidores. Las relaciones entre los comerciantes la buena fe no exigen la proteccin a la parte ms dbil, pero s el cumplimiento de determinados estndares. No obstante esto, que es cierto en el mbito de derecho interno, debe ser matizado en derecho internacional, ya que muchas veces el poder de las partes es desigual, (en especial cuando una de las partes pertenece a un pas en vas de desarrollo, y el otro a un pas desarrollado). Se debe recordar que en Prembulo se habla de igualdad y beneficio mutuo190.
188
Comentario ...p.110.
189
HERBER, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N.Convention on the International
Sale of Goods (CISG), Tra. Thomas, Geoffrey. Oxford University Press, New York, 1998, p.61. n.7.
190
BONELL, "Article 7. Interpretation", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 84-88.
81
La consecuencia de adoptar un concepto ms o menos restrictivo de la buena fe es importante. Si se adopta un criterio dbil, no deja de ser una mera norma moralizante. Si se adopta un concepto en el que la buena fe vincule no solamente a los Tribunales, sino tambin a las partes, puede dar lugar a una reclamacin de daos y perjuicios pero limitada a la fase de cumplimiento del contrato. Si se adopta un criterio similar al concepto de Treu und Glauben, se consagrara la teora de la culpa in contrahendo, pudiendo demandarse los daos y perjuicios causados en la fase precontractual191. Este ltimo supuesto no debe ser admitido, pues supondra imponer a las partes obligaciones adicionales, no contenidas en el mbito de la CCIM ratione materiae192, y llevara el concepto de buena fe del artculo 7.1 mucho ms all de la pretensin del legislador internacional, que lo incluy en este artculo como criterio interpretativo de los jueces y rbitros y no como generador de obligaciones de las partes. La teora ms razonable es la de entender que el principio de buena fe es un principio general, con el contenido que se deduce de un estudio sistemtico de la CCIM. Existen numerosos artculos que hacen referencia al mismo: artculo 16.2.b, 21.2, 29.2, 37, 48, 40, 38, 39, 49.2, 64.2, 82, 85 y 88. Por ello, puede ser considerado uno de los principios generales a los que se refiere el prrafo segundo del artculo 7. Todo ello sin perjuicio de que el mandato de interpretar conforme al principio de buena fe se dirija tambin a los jueces y rbitros. En definitiva, la defectuosa resolucin del problema de la conceptuacin de la CCIM, que se aplaz con una solucin de compromiso, no aclar si se trata de un mero criterio interpretativo o si se puede considerar adems un principio
191
La responsabilidad precontractual es de difcil exigilbilidad al amparo del concepto de buena fe
del artculo 7.1. No obstante, s cabra su admisibilidad al amparo del artculo 8 de la CCIM siempre que las partes se hubieren vinculado mediante contratos preliminares. GODERRE, Diane Madeleine. "International Negotiations Gone Sour: Precontractual Liability under the United Nations Sales Convention", en University of Cincinnati Law Review, 1997, Vol.66, n 1, p.257-281.
192
FERRARI, Franco. "Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law", en Essays on
European Law and Israel, 1996, p.541.
82
general rector de la conducta de las partes, deducido por analogia iuris de diversos artculo de la CCIM que recogen este concepto. La solucin a este problema no puede ser la de acudir a los diferentes (y no claramente asentados193) conceptos de buena fe de cada uno de los derechos nacionales. En todo caso, el concepto de buena fe de la CCIM es un concepto jurdico indeterminado que la jurisprudencia debe delimitar. Los tribunales tienden a limitar su aplicacin a la fase de ejecucin del contrato. Es la solucin ms adaptada a la internacionalidad y uniformidad de la aplicacin de la CCIM. Si bien en los ordenamientos continentales el principio de buena fe ha sido admitido en la fase de formacin del contrato194, en los ordenamientos anglosajones se acepta tal principio en casos puntuales, y siempre en la fase de ejecucin del contrato195. Son varias las decisiones que han tratado de la buena fe, definido desde un punto de vista autnomo:
193
En derecho francs, la buena fe es un concepto en expansin, carente de una definicin
concreta. Se trata ms bien de una serie de reglas morales que los contratantes deben respetar, como la lealtad o el comportamiento razonable. TALLON, Denis. Le concept de bonne foi en droit franais du contrat. Centro di Studi e Richerche di Diritto Comparato e Straniero . Rome 1994, No. 15. El mbito de aplicacin de la buena fe en el ordenamiento jurdico alemn supera el mbito contractual, llegando a contradecir preceptos concretos del Cdigo Civil. SCHLECHTRIEM, Peter. Good faith in German Law and in International Uniform Laws, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero . Rome 1997. n 24. p. 1-21.
194
TALLON / HARRIS. Le contrat ajourd'hui: Comparaisons franco-anglaises. Paris. 1987. p. 208. Dentro de los derechos anglosajones existen diferentes grados de aceptacin de la buena fe. El
195
ms restrictivo es el del derecho ingls, que slo lo acepta en casos puntuales de proteccin a la parte ms dbil. GOODE, Royston M. The Concept of "Good Faith" in English Law, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. Rome 1992, No. 2; mientras que el ms amplio es el de Estados Unidos, que llega a admitir casos de culpa in contrahendo. FANSWORTH, E Allan. "Goodfaith in Contract Performance", en Good Faith and Fault in Contract Law, Claredon Press, Oxford, 1997, p. 153-170.
83
El caso Renard Constructions Pty Ltd. versus Minister for Public Works, resuelto por la Court of Appeal of New South Wales en Australia, el 12 de marzo de 1992
196
, hace una breve
mencin de la CCIM como apoyo a la argumentacin del juez de que el principio de buena fe se halla internacionalmente reconocido. No obstante, para la concrecin de su contenido acude al concepto de buena fe del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos, dadas las similitudes econmicas y sociales entre ambos pases y que ambos pertenecen a la familia del Common Law. El laudo de la China International Economic and Trade Arbitration Commission, de 27 de febrero de 1993
197
, se refiere a la buena fe en un caso de derecho interno, en que la CCIM se
toma en cuenta al haber sido fuente inspiradora de la ley china de comercio internacional. Las partes celebran dos contratos de compraventa. Ambos coinciden en calidad y cantidad de mercaderas y forma de entrega. Las diferencias entre ambos son que el segundo recoge un precio inferior al primero, para evadir tasas de aduana, y que en el primero existe una condicin suspensiva del contrato, que se cumplir slo si un usuario final compra dicho producto, realizando el pago del 50% del precio, por anticipado. La Comisin de Arbitraje entiende que existe mala fe por ambas partes, por lo que anula el segundo contrato, que se hizo solamente para evadir las tasas de aduana. La condicin impuesta en el primer contrato es vlida, y no se cumpli, por lo que el contrato no es exigible. Sin embargo se condena a las partes al pago de las tasas que les hubiese correspondido de ser vlido el contrato, dada su actuacin de mala fe. La sentencia del Oberlandesgericht Hamm, de 8 de febrero de 1995
198
aplica el principio
de la buena fe al dar eficacia a una declaracin emitida en idiomas distintos a las de las partes y al
196
Renard Constructions Pty Ltd. versus Miniter for Public Works, Court of Appeal of New South
Wales, (Australia). Sentencia de 12 de marzo de 1992, en NSWLR, 1992, N 26, p. 234-283. Es un pleito referente a un contrato de construccin. Se rige por la ley Australiana, aunque existe una referencia obiter dicta a la CCIM.
197
China International Economic and Trade Arbitration Commission , laudo de 27 de febrero de
1993. CIETAC Awards. 1995. N 74. p.304-308. Se rige por la ley china, que est directamente inspirada en la CCIM.
198
Sentencia del Oberlandesgericht Hamm de 8 de febrero de 1995Praxis des internationalen 1996, p. 197-199. Un vendedor italiano y un comprador alemn
Privat- und Verfahrensrecht,
pactan la compraventa de calcetines. El contrato se redacta en italiano. El vendedor notifica al comprador la transmisin de su crdito contra l al banco, notificacin redactada en ingls y en francs. El vendedor quiebra y el comprador no paga al banco, por lo que este entabla accin para reclamar el precio. El comprador alega su desconocimiento de los idiomas en que se redact la notificacin. El tribunal decidi dar validez a la notificacin ya que son idiomas usuales en el trfico
84
de redaccin del contrato, pero usuales en el trfico mercantil de que se trataba y de accesible traduccin. La sentencia de la Court d'appel de Grenoble, de 22 de febrero de 1995
199
, en el caso
S.A.R.L. Bri Production Bonaventure versus Socit Pan Africa Export, reconoce una compensacin econmica a favor de la empresa que ha sufrido la actuacin de mala fe de la contraparte. En este caso, el incumplimiento de mala fe de la clusula de distribucin restringida a una zona determinada. El dictamen de la Comisin para la Proteccin del Comercio Exterior de Mxico (COPROMEX), de 30 de noviembre de 1998, sobre el caso Dulces Luisi, SA de CV contra Seoul International CO. LTD. y Seoulia Confectionery CO
200
. Aplica el principio de buena fe y lealtad
mercantil del sector, y que una persona razonable habra reclamado explicaciones de la misma, o la habra hecho traducir.
199
Primera instancia: Tribunal Commerciel de Grenoble, 14 de mayo de 1993. Segunda instancia:
Sentencia de la Court d'appel de Grenoble de 22 de febrero de 1995. Journal du Droit International, 1995, p.632-639. Un vendedor francs, fabricante de pantalones vaqueros, concluye un contrato de venta con un comprador cuyo establecimiento est en Estados Unidos. Se especific que los pantalones deban ser revendidos en Sudamrica y Africa. Tanto en las negociaciones previas, como en la celebracin del contrato, el vendedor insisti en que se le presentara una prueba del lugar de reventa de dichas mercaderas. Se demostr que el destino era Espaa, lugar en el que la empresa francesa utilizaba la misma marca para productos de mejor calidad. Por ello, el vendedor decidi no realizar posteriores entregas y resolvi el contrato por incumplimiento esencial del comprador en lo referente a entregas posteriores. Finalmente conden a la empresa estadounidense al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios por haber actuado de mala fe y obligar a la empresa francesa a incoar un proceso judicial para el cumplimiento de lo pactado.
200
Dictamen de la Comisin para la Proteccin del Comercio Exterior de Mxico (COPROMEX) de
30 de noviembre de 1998, sobre el caso Dulces Luisi, SA de CV contra Seoul International CO. LTD. y Seoulia Confectionery CO, en Diario Oficial, Viernes 29 de enero de 1998, Primera Seccin, p.69-74. Las empresas entablan relaciones comerciales a partir de la Feria Internacional de los Dulces en Alemania. Las empresas coreanas realizaron un dos pedidos que se pagaron con cartas de crdito y sin problemas. En los siguientes pedidos, ya importantes, las empresas coreanas se comprometieron a pagar igualmente mediante cartas de crdito confirmadas e irrevocables, das despus de la fecha del conocimiento de embarque. Dulces Luisi inici la produccin antes de recibir las cartas de crdito, siguiendo las instrucciones de las empresas coreanas. Al recibir las cartas de crdito observ que tenan condiciones diferentes a las pactadas. Las empresas
85
negocial, tal como se entiende en el comercio internacional, y no en el derecho mexicano. En este caso los compradores, valindose de engaos, hicieron caer en error a vendedor, pues no eran ciertos algunos hechos que hicieron valer para que la empresa vendedora enviara las mercancas, a sabiendas de que no era posible hacer efectivas las cartas de crdito con que se instrumentaron los pagos. Se trata adems de un supuesto de incumplimiento de la obligacin de pago por las empresas compradoras de los productos que recibieron, que responda a una intencin preconcebida por parte de estas. En cuanto a la previsibilidad del resultado, la parte incumplidora no slo pudo preverlo, sino que adems lo deseaba, como se demuestra por su actitud una vez que tuvo el control de las mercaderas. En este caso la actuacin faltando a la buena fe, da lugar a una indemnizacin de daos y perjuicios e influye en la calificacin del incumplimiento de la obligacin de pago como incumplimiento esencial.
4. MTODOS INTERPRETATIVOS
En derecho espaol, la interpretacin se debe realizar conforme a los mtodos de interpretacin contenidos en el artculo 3 del Cdigo Civil: el gramatical, el sistemtico, el histrico, el teleolgico y el sociolgico. Sin embargo, el rango de Tratado Internacional y el mbito de la CCIM no permite la aplicacin de este artculo a las normas de la Convencin, tanto ms cuanto esta contiene en su artculo 7 principios que deben ser seguidos tanto para su interpretacin como para su integracin. Por otra parte, y en consonancia con estos principios, no se pueden extender las soluciones del derecho espaol a otros derechos cuyos mtodos interpretativos no tienen porqu ser los mismos, y an sindolos, no tienen porqu tener el mismo peso. La doctrina ha discutido cules son los criterios hermenuticos en derecho uniforme. Antes de la entrada en vigor de la CCIM, parte de la doctrina internacional, entenda que si la ley uniforme no concretaba cules eran dichos
coreanas alegaron que ello era para cumplir formalidades de la legislacin coreana, lo que era falso, y se comprometieron a aceptar cualquier discrepancia en las cartas de crdito, mediante documento certificado. Posteriormente las empresas coreanas fueron solicitando aplazamientos del pago, y cuando no se les concedieron ms, alegaron la falta de conformidad de las mercaderas con las caractersticas reflejadas en los documentos de pago.
86
criterios, estos deberan determinarse de acuerdo con la ley nacional201. La doctrina actual, adoptando una posicin ms acorde con la intencin del legislador internacional manifestada en la historia legislativa, opina que la necesidad de interpretacin autnoma de la CCIM impone unos mtodos hermenuticos propios, que eviten la posible influencia de los ordenamientos internos, ya que ello llevara a una interpretacin segn diferentes claves nacionales, en definitiva, al forum shopping202. En la CCIM no existe norma alguna que haga referencia a los mtodos interpretativos, aunque en el artculo 7 s se establecen los criterios que toda interpretacin deber seguir, y que acabamos de desarrollar: la internacionalidad, la uniformidad en la aplicacin de las normas y el principio de buena fe. Seguidamente se analizan los mtodos clsicos de interpretacin de derecho internacional y su adecuacin a los criterios interpretativos antes mencionados.
4.1. INTERPRETACIN TELEOLGICA

La finalidad ltima de la ley uniforme se deduce de sus orgenes histricos remotos, (los trabajos de UNIDROIT y las LUCI y LUFC)203, as como de los Trabajos Preparatorios de la Convencin.
201
CARBONE, S. M. Lambito di applicazione de i criteri interpretativi della Convenzione di Vienna
sulla vendita internazionale, en Riv. dir. internaz. privato e proc., 1980, p.513-531.
202
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations
Convention, Deventer-Boston, 1991, p.142.

203
Documento A/CONF.97/5 sobre la Historia del Proyecto de Convencin sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas, preparado por la Secretara, en Confrence des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises.... Nations Unies, New York, 1981.p. 3.
87
Esta finalidad es el favorecer el intercambio internacional de mercaderas, para lo cual es necesaria la promover la seguridad de los mismos. La elaboracin de una Ley Uniforme pretende reducir la inseguridad jurdica que implicaba de facto el sistema de normas de conflicto de derecho internacional privado. Se persigue reducir la necesidad de acudir a las normas de derecho internacional privado, crear un derecho de venta moderno y apropiado para las transacciones internacionales, as como limitar la bsqueda de un foro que implique un derecho ms favorable para una de las partes (forum shopping). Pero para lograr una mayor seguridad jurdica no basta con un texto uniforme, sino tambin una aplicacin lo ms uniforme posible, para lo que es necesaria una interpretacin autnoma caracterizada por la internacionalidad y la uniformidad de sus soluciones. Adems, se introdujo un principio "moralizador" en el nuevo sistema jurdico que se pretende implantar: la interpretacin acorde con la promocin de la buena fe en el comercio internacional. La CCIM refleja todos estos principios informadores, que son fines inmediatos de la ley uniforme, en el prrafo primero del artculo 7, que ya se ha analizado. Mientras que los fines mediatos se enumeran en su Prembulo, que pasamos a estudiar.
41.1. EL PREMBULO
La interpretacin de la CCIM deber tener en cuenta los fines ltimos a los que sirve y que vienen recogidos en su Prembulo: - tener en cuenta los objetivos del nuevo orden econmico internacional. - fomentar las relaciones amistosas entre los Estados. - desarrollar el comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo. - tener en cuenta los diferentes sistemas sociales, econmicos y jurdicos. - supresin de los obstculos jurdicos.
88
En este sentido la doctrina ya haba manifestado que, dado el carcter tcnico de la CCIM y la existencia de reglas expresas de interpretacin en el artculo 7, el Prembulo no pasara de ser ms que una mera declaracin poltica204. Esta posicin es la que se ha impuesto en la prctica, ya que los principios reflejados por el Prembulo no se han mencionado expresamente en la jurisprudencia internacional. No obstante, parte de la doctrina mantiene su carcter directamente vinculante para los Estados, y por lo tanto, su vlida utilizacin como criterios interpretativos de la CCIM. Si bien es cierto que en derecho continental los Prembulos suelen considerarse meras declaraciones de voluntad sin trascendencia tcnica, la fuerza de los mismos es mucho mayor en derecho anglosajn, y, sobre todo en los pases socialistas205. Una interpretacin internacionalista del Prembulo obliga a tenerlo en cuenta en la interpretacin de la CCIM, pero sobre todo en su integracin, dado que los principios generales del Prembulo debern ser respetados a la hora de consolidarse jurisprudencialmente los principios que se deduzcan de la Ley Uniforme. Aunque sea discutible su fuerza vinculante en cuanto a creadora de derechos y deberes a las partes, queda fuera de toda duda su funcin aclaratoria de la intencin de la CCIM. Precisamente la Convencin de las Naciones Unidas de 23 de mayo de 1969, sobre la Ley de Tratados, en su artculo 32.2, as como la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 21 de marzo de 1986,
204
EVANS, "Preamble", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the
international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.25. ENDERLEIN, Fritz / MASKOW, Dietrich / STARGARDT, Monika. Kommentar. Konvetionn der Vereiten Nationen ber Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Konvetion ber die Verjhrung beim internationalen Warenkauf. Protokoll zur nderung der Konvetion ber die Verjhrung beim internationalen Warenkauf. Berlin. 1985. p. 32-33.
205
HERBER, Rolf. Prambel, en CAEMMERER, Ernst von / SCHLECHTRIEM, Peter. Kommentar
zu Einheitlichen UN-Kaufrecht. Mnchen. 1995, p.36-37.
89
asertan que debe tenerse en cuenta el Prembulo de los Tratados como parte de su contexto a la hora de su interpretacin.
4.2. INTERPRETACIN HISTRICA

La interpretacin histrica es uno de los mtodos reconocidos
expresamente en los trabajos preparatorios como mtodos buscados por el "legislador internacional" para la interpretacin internacional y uniforme de la CCIM. Se trata de un mtodo reconocido ampliamente en los sistemas jurdicos codificados, bien sean de tradicin latina (Francia) o germnica (Alemania) o mixta (Japn). Es un sistema acorde con la situacin poltica derivada de la divisin de poderes entendida conforme al derecho continental, en la que el legislador ostenta la potestad de ser fuente material del derecho y el poder judicial se transforma en un intrprete de la norma. En el caso francs procede de la voluntad revolucionaria de romper con la tradicin jurdica derivada del sistema absolutista, por lo que el precedente fue rechazado en favor de un sistema racionalizado y estructurado que acabara con el caos normativo y la diversidad de criterios generados por la jurisprudencia. En otros pases la codificacin obedeci a los mismos principios de racionalizacin, aunque no necesariamente con el mismo trasfondo poltico. No obstante, en derecho anglosajn, no surgi una necesidad de romper con el sistema casustico, que demostr una relativa uniformidad. En estos sistemas los jueces continan ostentando la capacidad de crear el derecho juntamente con el legislativo. Es ms, la interpretacin de las normas dictadas por el legislador se realiza de forma muy restrictiva, atendiendo exclusivamente a la literalidad de los Statute Law, o derecho escrito, por otra parte bastante escasa206.
206
DERAINS, Yves/ GHESTIN, Jacques. La Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises. Actes du Colloque des 1er et 2me dcembre 1989. LGDJ. 1990. p.32.
90
As, salvo casos excepcionales, como los informes de Hansard sobre la conveniencia de que los debates parlamentarios fueran tomados en consideracin por los jueces por su propia iniciativa, por lo general la interpretacin en derecho anglosajn ha hecho caso omiso a los antecedentes histricos y legislativos del derecho legislado. Con todo se debe apreciar una novedosa tendencia, al menos en lo referente a la interpretacin de Tratados Internacionales multilinges, a partir de la sentencia de la Cmara de los Lores en el caso Fothergill v. Monarch Airlines, A.C.1981, p. 251 (H.L.10.7.1981)207. En este caso lord Wilbeforce entendi que "damage" en el texto ingls equivala a "avarie" del texto francs de la Convencin, lo que le llev a considerar la doctrina y la jurisprudencia francesa pertinente para la interpretacin de las disposiciones de la Convencin208. Por otra parte, la propia versin inglesa del Tratado en cuestin en el caso, la Convencin de Varsovia sobre responsabilidad de transportistas areos, haba sido influenciada por la terminologa estadounidense, diferente a la inglesa, por lo que una aplicacin estricta del concepto ingls tambin hubiese sido conflictiva209. Las peculiaridades interpretativas anglosajonas han llevado a indicar algn autor que no conviene sobrestimar la importancia de estos trabajos
207
HONNOLD, John. Uniform Law for International Sale under the 1980 United Nations Convention.
Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1982. p. 116 y ss. En un supuesto de interpretacin del Convenio de Varsovia sobre responsabilidad de los transportistas areos, la Cmara de los Lores entendi que para la interpretacin de los Convenios internacionales deban ser tenidos en cuenta los trabajos preparatorios, as como las decisiones de tribunales extranjeros y la doctrina.
208
vente interationale de marchandises". en Confrence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalires de marchandises. Facult de droit, Universit McGill. Cowansville, Qubec. 1994. p. 48.
209
HONNOLD, John O. "Uniform Laws for International Trade: Early "Care and Feeding" for Uniform
Growth", en International Trade and Business Law Journal, Vol.1, May 1995, p. 4.
91
preparatorios210. Adems, la CCIM tiene su propia vida, como cualquier otra ley, que ser la que se derive de su aplicacin por los tribunales. La autonoma en la interpretacin de la CCIM manifestada por la inclusin de una norma de interpretacin en su seno, juntamente con la autonoma dada a la voluntad de las partes, que permite excluir en su relacin todo o parte de la CCIM, hace necesario abandonar la interpretacin restrictiva de la CCIM. Por lo tanto, tambin en los pases de mbito anglosajn, habr que acudir a materiales interpretativos como los trabajos preparatorios. Ello no debe suponer una quiebra de los principios interpretativos de dichos pases, ya que, en primer lugar, los criterios interpretativos de la CCIM son autnomos; en segundo lugar, no existen en estos pases precedentes suficientes a los que acudir para la interpretacin; y en tercer lugar, la tendencia a consultar los trabajos preparatorios a la hora de interpretar tratados internacionales tiene como precedente el caso Foresthill v. Monarch Airlines. Las intenciones originales del legislador internacional son tambin vinculantes para los Tribunales de los Estados Parte, porque se convirtieron en ley aplicable en virtud de la ratificacin de la CCIM211. As pues, tanto la historia de la CCIM como la aplicacin prctica de la misma, permite e incluso obliga a indagar en los trabajos preparatorios para conocer el sentido de sus trminos pretendido por el "legislador internacional". Los trabajos a tomar en consideracin sern: - la Conferencia Diplomtica. Son los que en un sentido estricto deben entenderse como trabajos preparatorios, en los que los representantes de los pases manifiestan sus intenciones. A estos se refiere el artculo 33 de la Convencin de Viena de 1969, sobre el derecho de los Tratados.
210
FERRARI, Franco. "Uniform Interpretation... p. 533. DIEDRICH, Frank. "Mantaining uniformity in International Uniform Law Via Autonomous
211
Interpretation: Software Contracts and the CISG", en Pace International Law Review, Vol. 8, 1996, p.321.
92
- las deliberaciones de la Comisin de UNCITRAL y del Grupo de Trabajo, en tanto que dieron lugar al Proyecto de 1978, que fue aceptado por los pases como punto de partida inmediato de la Conferencia. - el Comentario de la Secretara al Proyecto de 1978, como interpretacin quasi autntica de los artculos no modificados substancialmente durante la Conferencia. - la LUCI y la LUFC en tanto que fueron el punto de partida de la UNCITRAL para la elaboracin del Proyecto de 1978. Dado que en su elaboracin no existi la amplia participacin de la CCIM, el acudir a estos instrumentos debe realizarse con cautela, en especial si para interpretar su contenido se debe acudir a sus respectivos trabajos preparatorios. En este caso parece adecuado incluir los juicios y opiniones doctrinales derivadas de dichos instrumentos. En este sentido algunos autores ponen de manifiesto que no cabe acudir a LUCI y LUFC de forma sistemtica, desde el momento en que no existe una tradicin que implique la existencia de consistencia entre estas leyes y la CCIM, que el legislador internacional de ambas no coincide y que ambas se configuran como sistemas autnomos. Por ello, solamente es admisible la traslacin de conceptos o definiciones de un instrumento a otro si el legislador internacional de este ltimo se refiri expresamente al sentido de la Ley Uniforme anterior212. Otros factores a tener en cuenta son los procedimientos internos de cada uno de los pases parte para la ratificacin, accesin, sucesin o adhesin a la CCIM, as como, en su caso, la ley de incorporacin del mismo al ordenamiento jurdico interno. Considerarlo es importante para entender la jurisprudencia de ese pas, que debe tenerse en cuenta por los jueces y rbitros de todos los dems pases. No obstante la validez de los trabajos preparatorios debe limitarse en el caso de que conduzca a interpretaciones contrarias a los principios de uniformidad e internacionalidad. Tambin debe tenerse en cuenta la evolucin de la norma, aplicada en la realidad del comercio internacional e interpretada de acuerdo con la buena fe,
212
DIEDRICH, FRANK. "Mantaining Uniformity...p. 320.
93
concepto amoldable a la realidad social en que se aplique. Esta variable se manifiesta en la jurisprudencia internacional que la interpreta. Adems, acudir a los trabajos preparatorios es especialmente problemtico. Aunque estn publicados oficialmente por la UNCITRAL, que ha establecido un sistema de distribucin a precio de coste, el acceso a los materiales no es fcil para un juez de instancia. Adems slo se hallan disponibles en un nmero determinado de lenguas. Por otra parte, las decisiones del Grupo de Trabajo se adoptaban por consenso, sin votos formales. Algunas propuestas no eran explcitamente ni aceptadas ni rechazadas, lo que crea dudas sobre el contorno del artculo finalmente adoptado213. En las decisiones de la Comisin y de la Conferencia son ms frecuentes las votaciones formales, pero en ocasiones las decisiones no se adoptaron de forma clara, dada la existencia de malentendidos y ambigedades, consentidas o no, en aras de la consecucin de un texto definitivo. Ello implica el peligro de que cuando el texto deriva de una solucin de compromiso entre dos posiciones contradictorias, las jurisdicciones de cada uno de los pases en su momento enfrentados puedan interpreten la CCIM de forma divergente, conforme a su tradicin jurdica214. Si bien es cierto que la falta de concrecin de determinados conceptos puede matizarse y solventarse mediante la consulta a los trabajos preparatorios, no es clara su vinculacin por partes que no han tenido acceso a los mismos. (Aunque son accesibles en varios idiomas si se solicitan a UNCITRAL, o en diversas publicaciones, o en referencias a los mismos en numerosos comentarios, en ningn caso han sido objeto de publicacin oficial).
213
214
internationale de marchandises...p. 98-99.
94
4.3. INTERPRETACIN GRAMATICAL

La interpretacin gramatical es bsica en la interpretacin de las normas de todos los sistemas jurdicos. En especial si aparece que los trminos en que se expresa son claros. Ello no implica que una interpretacin pueda basarse exclusivamente en este tipo de interpretacin, al menos en materia de CCIM. No es admisible una interpretacin exclusivamente literal de la CCIM. El aforismo in claris no fit interpretatio, que prohbe la interpretacin de un texto claro, no es aceptable desde el momento en que la justificacin del mismo desaparece. La base de esta regla es la doctrina de la soberana parlamentaria que partiendo de la divisin de poderes mantena en el legislador la prerrogativa de crear el derecho215. Tampoco es admisible una interpretacin estricta de los preceptos de la CCIM como se realiza en derecho anglosajn. En este derecho la principal fuente normativa es el precedente judicial. La jurisprudencia contiene los principios generales de ordenamiento, mientras que la ley escrita tiene una funcin correctora de la misma para casos concretos, de ah que se interprete literal y restrictivamente216. Como se manifiesta en la tramitacin de la CCIM, no se dan en esta los mismos presupuestos: el texto final es fruto de numerosos compromisos, que no pueden conocerse con una mera interpretacin literal; la existencia de versiones oficiales en diversas lenguas puede dar lugar a conflictos entre versiones oficiales; no existe un acerbo de conceptos jurdicos predeterminados por un ordenamiento jurdico concreto, de ah la tendencia a adoptar trminos lo ms descriptivos posibles, de tal forma que no tuvieran sentidos preconcebidos en alguno de los idiomas y sistemas jurdicos de los pases partes y cuya aplicacin no pusiera en
215
DIEDRICH, FRANK. "Mantaining Uniformity...p. 315. MANN, F. A. "Uniform statutes in English Law", en The Law Quarterly Review, Vol.99, July 1983,
216
p. 376-406.
95
peligro la uniformidad e internacionalidad interpretativas. Un ejemplo es la transmisin del riesgo, que no se vincula al concepto jurdico de entrega o de propiedad, sino a un concepto fsico de puesta en poder de la mercadera. Para facilitar el acceso a una interpretacin adecuada la disposicin final de la CCIM establece seis idiomas oficiales en pie de igualdad: ingls, francs, espaol, rabe, ruso y chino. A ellos se aaden, sin carcter oficial, (discutible respecto de sus propios pases), traducciones al alemn, italiano, finlands, dans, yugoslavo, noruego, sueco y hngaro...217. La existencia de varios textos oficiales puede resultar til para resolver ambigedades, ya que los textos se apoyan entre s. As, cuando un proyecto planteaba problemas de traduccin a las otras lenguas, sonaban las alarmas en las delegaciones de otros sistemas jurdicos y lingsticos218. Una vez aprobados, no se debe abandonar este mtodo de comparacin con las dems versiones oficiales, ya que en caso de divergencia entre ellas, tambin funcionan a modo de alarma, para insistir en otros mtodos interpretativos que nos permitan aclarar el sentido exacto del concepto. No obstante, la existencia de varios textos oficiales genera problemas. La interpretacin literal tomada en exclusiva es peligrosa. Es difcil que los seis textos tengan expresiones iguales. Los conceptos que no tienen equivalente legal en otros sistemas son difciles de traducir. Las estructuras sintcticas son bastante diferentes. Un ejemplo son las discrepancias que, una vez aprobada la CCIM, se observaron entre los textos ingls y francs, en la Conferencia que los pases germano hablantes tuvieron en 1982, para la redaccin de la versin alemana, y que se reproducen en el libro de Volken219.
217
HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-bereinkommen ber die
Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck's. Mnchen, 1991. p. 12-13.
218
219
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG ...p. 190.
96
Otro ejemplo es la distincin entre los artculos 72 y 73. Algn autor, acudiendo nicamente a la versin inglesa sealaba una pretendida distincin entre los conceptos de sustancialidad y esencialidad, que, sin embargo, no se daban en la versin francesa en que se identificaba ambos conceptos con el adjetivo "essentielle"220. Una perfecta interpretacin gramatical nos llevara a la comparacin entre todos los textos oficiales, lo que es prcticamente imposible. Pocas sern las personas que conociendo las seis lenguas estn dotadas de la capacidad suficiente como para comprender los matices jurdicos que tengan las palabras empleadas en cada uno de los pases en las que dichas lenguas sean oficiales. Algunos autores afirman que el texto justo ser el resultante de comparar la versin francesa y la inglesa, ya que estos fueron los idiomas utilizados en las negociaciones y deliberaciones por los representantes de los Estados Contratantes, por lo que debe presumirse que estas dos versiones son las que representan con mayor exactitud la intencin de los representantes en la Conferencia Diplomtica221. Otros autores restringen la interpretacin admisible al texto ingls, ya que en este idioma exclusivamente se desarrollaron las negociaciones del Grupo de Trabajo222. Parte de la doctrina entiende que en caso de contradiccin debera prevalecer el texto ingls, dado que fue el idioma generalmente utilizado en las discusiones, y el empleado por el Comit de Redaccin223.
220
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG ...p. 1190-191. DIEDRICH, FRANK. "Mantaining Uniformity...p. 318. HERBER, Rolf . Artculo 7. Auslegung des bereinkommens und Lckenfullung, en
221
222
CAEMMERER, Ernst von / SCHLECHTRIEM, Peter. Kommentar zu Einheitlichen UN-Kaufrecht. Mnchen. 1995, p. 96.
223
HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht...p. 48-49.
97
No obstante, entendemos ms conforme con la intencin del "legislador" dar el mismo peso a todos los textos oficiales, dado que los representantes de pases con tradiciones jurdicas distintas a la anglosajona tenan un conocimiento ms que limitado del contenido semntico y jurdico de los trminos empleados en sus intervenciones224. Dar preferencia a una versin oficial sobre las dems puede generar conflictos. Por ejemplo, China puede sorprenderse si conoce que el texto en chino en el que se bas para firmar la CCIM, se subordina en la prctica a la versin francesa o inglesa225. Parece que la solucin ms adecuada en caso de contradicciones entre las diferentes versiones oficiales, es acudir a los trabajos preparatorios o a otros mtodos de interpretacin, e incluso a las consideraciones de derecho comparado que constituyeron su fundamento226. El artculo 33 de la Convencin de Viena sobre Tratados de 1969 establece que en este caso la interpretacin debe ser la ms acorde con la intencin real o normativa de la Conferencia Diplomtica, que se encuentra en los trabajos preparatorios227. Uno de los problemas que plantea la interpretacin literal es la tendencia de los tribunales a interpretar los conceptos de acuerdo con su propia tradicin jurdica, cuando los trminos no tienen porqu tener el sentido al que habitualmente se le da en un derecho nacional, sino que su interpretacin es autnoma. Este criterio de interpretacin universalista es esencial para garantizar
224
internationale de marchandises...p. 100-101.

225
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG ...p. 1208. NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. La Convention de Vienne sur les contrats de vente
226
internationale de marchandises...p. 99.

227
98
la uniformidad de interpretacin, que no viene garantizada por el mero hecho de la existencia de un nico texto. La existencia de versiones en otros idiomas no oficiales tambin debe ser tenida en cuenta. Aunque no sean versiones oficiales, s sern las versiones manejadas por los jueces y tribunales del pas respectivo, que sern fundamentales para averiguar el porqu de sus decisiones en caso de que no parezcan acordes con la interpretacin de las de otros pases. La versin a considerar ser la oficialmente publicada. En el caso de la versin alemana se trata de una versin pactada por los pases de habla alemana, especialmente interesante por la trascendencia que las delegaciones de la dos Alemanias y de Austria tuvieron en la CCIM, incluyndose instituciones como el Nachfrist, as como por la especial atencin de los representantes suizos a la hora de adecuar la versin alemana no solamente con la inglesa, sino tambin con la francesa, lo que supuso poner de manifiesto algunas incongruencias entre ambas versiones oficiales. Con todo, en caso de colisin entre una versin oficial y una quasi oficial, prevalece aquella sobre esta. La existencia de estas versiones en otros idiomas no oficiales, pero influyentes en las decisiones de los tribunales, agrava el riesgo de interpretaciones divergentes, sobre todo al no existir un veto o una aprobacin oficial de las mismas por parte de la UNCITRAL228.
La sentencia del Oberlandesgericht Kln de 26 de agosto de 1994
229
, ha aplicado
expresamente el mtodo de comparacin de diferentes versiones oficiales. Se trataba de determinar si un estudio de mercado se poda considerar como objeto susceptible de compraventa dentro del mbito material de la CCIM. El concepto alemn de Waren permite incluir dicho estudio como objeto de compraventa, sin embargo, tras analizar el sentido de goods y de marchandises en las versiones inglesa y francesa, el tribunal entiende que los estudios de mercado no se regulan por la CCIM.
228
FLECHTNER, Harry M. "The Several Texts of the CISG ...p. 193. Primera instancia: Landgericht Kln, de 11 de noviembre de 1993. Segunda instancia:
229
Oberlandesgericht Kln, de 26 de agosto de 1994. (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994, p.970-972).
99
4.4. INTERPRETACIN SISTEMTICA

La interpretacin conforme al contexto es especialmente til en los supuestos de trminos no claramente especificados conforme a los mtodos anteriores. Un ejemplo es el concepto de establecimiento, que no se define directamente en la CCIM, pero que se deduce del artculo 10230. Otro ejemplo es si el concepto de mercaderas es equivalente al de objetos mobiliarios corporales. Conforme a los antecedentes remotos (LUCI) el concepto "goods" fue traducido por "objets mobiliers corporels". Sin embargo, no es as en la CCIM. Quiere esto decir que "marchandises" no implica que se trate de objetos mobiliarios corporales?. La respuesta no se encuentra en los trabajos preparatorios. Sin embargo una interpretacin sistemtica nos indica que s, ya que, segn el artculo 35, una de las caractersticas de una entrega conforme es el adecuado embalaje de los bienes, que por consiguiente debern ser bienes muebles corporales, ya que ni los inmuebles, ni los derechos incorporales son susceptibles de embalaje.
4.5. INTERPRETACIN SOCIOLGICA

Se corresponde con los criterios del Prembulo. Es una interpretacin que no debe olvidarse de facto, ya que se tiene en cuenta por los tribunales a la hora de resolver. En teora no debera dar lugar a problemas. Se debe tener en cuenta que la realidad social es la de un grupo concreto a los que va dirigida la norma: los sujetos del comercio internacional: importadores y exportadores.
230
Growth", en International Trade and Business Law Journal, Vol.1, May 1995, p.3-4.
100
Es un mtodo peligroso, dado que puede dar entrada a criterios nacionales, en especial si tenemos en cuenta la diferencia de intereses entre los comerciantes de los pases desarrollados y en desarrollo, dada la estructura de su comercio exterior. La mayora de los pases Partes de la CCIM son pases ex-socialistas, pases desarrollados o pases latinoamericanos. Solamente unos pocos pases africanos, rabes y Singapur en el sur de Asia lo han ratificado. No deja de ser curioso que la jurisprudencia sea exclusivamente de pases desarrollados y socialistas. Esto puede indicar la falta de igualdad a la hora de acceder a medios de defensa jurdica. La diferente posicin de los pases en desarrollo respecto a la de los desarrollados ha sido evidenciada en varias ocasiones a lo largo de la historia de la unificacin del derecho de compraventa internacional. La creacin de la UNCITRAL con la participacin de pases en vas de desarrollo es una evidencia. En la UNCITRAL los pases del Sur estaban ampliamente representados. No obstante, tal representacin no era tan mayoritaria como pudiera parecer, ya que la adopcin de decisiones por consenso haca que los pases que participaran como observadores, en su mayora desarrollados, tuvieran la misma influencia que los pases miembros de la Comisin. Lo que est claro es que los pases en vas de desarrollo tuvieron la oportunidad de proteger sus intereses231. Los empresarios de los pases en desarrollo, suelen ser exportadores de materias primas e importadores de productos manufacturados, tienen una posicin negociadora ms dbil, pero no olvidan que a largo plazo se pretende la industrializacin232. Los pases en desarrollo exportan materias primas y productos agrcolas, los desarrollados exportan tecnologa y productos terminados, los pases desarrollados son conscientes de la tecnologa relativamente menos
231
DATE-BAH, S.K. "Vienna Sales Convention 1980 - Developing Countries Perspectives", en
Current Developments in International Transfers of Goods and Services, The Faculty of Law. National University of Singapore.1994, p. 88.
232
DATE-BAH, S.K. "Vienna Sales Convention... p.90.
101
desarrollada y de las condiciones legales de los pases en desarrollo, mientras que estos desconfan de los pases desarrollados233. Estas posiciones dieron lugar a enfrentamientos en las discusiones de determinados artculo de la CCIM: - la obligacin del comprador de notificar la falta de conformidad al vendedor es perjudicial para los pases en desarrollo, dado que son los que importan los productos ms sofisticados, en los que la deteccin de faltas de conformidad es ms difcil y que el acceso a medios de comprobacin de dichos defectos es ms limitado. Para contrarrestar esta exigencia se aprob una accin quantiminoris, en caso de existir una excusa razonable en la falta de tal notificacin. - la suspensin del cumplimiento en el caso de que la otra parte sea insolvente o tenga dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones, se objetiviz relativamente al exigir una notificacin de dicha suspensin a la parte sospechosa de incumplimiento. Se trata de una norma que, no obstante la notificacin, obligatoria pero con excepciones, es perjudicial para las empresas con empresas financieramente dbiles. - la transmisin del riesgo se plante como un problema de Norte-Sur, cuando en realidad era un problema de aseguramiento y de usos internacionales de comercio. Las diferencias tambin pueden manifestarse en la aplicacin prctica de la CCIM: - los usos de comercio internacional tienen una gran importancia a la hora de integrar el contenido del contrato. Estos usos han sido establecidos principalmente por los pases en desarrollo, por lo que reflejan los intereses de la parte ms poderosa, adems de poder ser desconocidos por la parte de un pas en desarrollo. Ello hace que pases como los socialistas tiendan a interpretar que su
233
ERSI, Gyula. A Propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the international Sale of
Goods, en American Journal of Comparative Law, n 31, 1983, p.333-350.
102
aplicabilidad debe estar expresamente pactada en al contrato, so pena de nulidad de los mismos234. - la forma escrita es normalmente exigida en los pases en desarrollo. La libertad de forma favorece nuevamente a la posicin negociadora ms fuerte235. - los contratos a precio abierto, son perjudiciales para los pases en desarrollo por la tendencia creciente en los precios de los productos manufacturados, frente a la tendencia decreciente de los precios de las materias primas236. Su aceptacin o no o el riesgo de que sean nulos conforme a las reglas de derecho nacional hacen que la ambigua redaccin de los artculos 14 y 55 de la CCIM haya generado interpretaciones diversas. - en la prctica la notificacin de la falta de conformidad ser menos exigente en los pases en desarrollo, dado su menor nivel de sofisticacin comercial, el desigual acceso a la informacin y a los recursos. - la fuerza mayor se interpreta de forma ms amplia en los pases en desarrollo dada la fragilidad de su situacin poltica y econmica, mientras que en los pases desarrollados se incluyen en el concepto de fuerza mayor o en las clusulas hardship supuestos de exoneracin que no lo seran para el contratante perteneciente a un pas en vas de desarrollo, con lo que casos que supondran exoneracin de aplicar las normas internas de los pases en desarrollo, no seran exonerables en los pases desarrollados237.
234
RYAN, Lisa M. "The Convention on Contracts for the International Sale of Goods: divergent
interpretations", en Tulane Journal of International and Comparative Law Vol.4, Winter 1995, p. 104.
235
RYAN, Lisa M. "The Convention on Contracts...p. 105. RYAN, Lisa M. "The Convention on Contracts...p. 108. CHEW-MING CHANG, Canice. In the Aftermath of Tiananmen Square, en International
236
237
Finantial Law Review, August, 1989, p. 13-15. Pone el ejemplo de los sucesos de Tiananmen, que conforme a la ley China habran justificado una exoneracin por las restricciones que, como consecuencia de las revueltas, las autoridades impusieron a algunos contratos.
103
- el diferente acceso a la informacin de la jurisprudencia, menor en los pases en desarrollo (en China se da ms importancia a las decisiones del Ministerio de Comercio y Relaciones Econmicas con el Extranjero), el diferente acceso a la informacin y diferente nivel de sofisticacin (la presencia en internet de los pases desarrollados es superior al 90%)...
4.6. INTERPRETACIN TRANSNACIONAL

Aunque no existe una interpretacin autntica merece especial atencin la Nota Informativa de la Secretara de UNCITRAL acerca de la CCIM238. No se trata de un comentario oficial sobre la Convencin de Viena. La trascendencia de dicha Nota es relativa, ya que no se puede considerar como una interpretacin autntica. No obstante, tiene cierta relevancia al indicar los principios interpretativos que la Secretara considera esenciales. La interpretacin de las disposiciones de la CCIM deja un amplio margen al intrprete, porque se pretende conseguir una uniformidad en la interpretacin de unas normas que son incompletas, y cuya interpretacin e integracin no depende de un ordenamiento jurdico determinado. La nica sujecin de los jueces son los principios inmediatos de internacionalidad, uniformidad y buena fe y los mediatos contenidos en el Prembulo. Para seguir estos principios, los jueces deben tener en cuenta lo interpretado por jueces de otros pases.
La jurisprudencia ha tenido en cuenta pocas veces las sentencias de pases extranjeros. De las ms de 600 sentencias y laudos arbitrales sobre la CCIM de los que se tiene constancia
239
en solamente tres se cita jurisprudencia extranjera: una del Tribunale Civile di Cuneo, de 31 enero
238
Mercantil Internacional, Vol. XIX, 1988, Nueva York, 1989, p. 117-121.

239
WILL, Michael R. International Sales Law under CISG. The First 555 or so Decisions. Genve.
1999. En este volumen se recogen ms de 560 casos.
104
de 1996; una de la Cour dAppel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996 y una de la U.S. District Court for the Eastern District of Louisiana, de 17 de mayo de 1999. La sentencia del Tribunale Civile di Cuneo, de 31 enero 1996 (Pretura di Locarno-Campagna, de 27 de abril de 1992 Stuttgart, de 31 de agosto de 1989
242 241 240
. Cita una sentencia suiza
, en italiano) y otra alemana (Landgericht
), para justificar la prdida del derecho a resolver el contrato
por el comprador que no ha denunciado los vicios de la cosa recibida a causa de no haber realizado el examen de la mercadera regulado en el artculo 38 en un tiempo razonable, entendiendo este en un sentido restrictivo. La sentencia de la Cour dAppel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996 sentencia de la Oberlandesgericht Dsseldorf, de 2 de julio de 1993 vendedor. La sentencia de la U.S. District Court for the Eastern District of Louisiana, de 17 de mayo de 1999, (Caso Medical Marketing International, Inc. versus Internazionale Medico Scientifica, S.R.L.)
240
243
, que cita la
244
, como apoyo a la
determinacin del lugar de cumplimiento de la obligacin de pago, que es el domicilio del
245
, cita la sentencia del Bundesgerichthof de 8 de marzo de 1995
246
, pero no sigue su
Tribunale Civile di Cuneo, de 31 enero 1996. Un amplio resumen en UNILEX Database 1996,
1996-3.
241
Pretura di Locarno-Campagna, de 27 de abril de 1992,en UNILEX Database 1994, 1992-10. Landgericht Stuttgart, de 31 de agosto de 1989, en Recht der Internationalen Wirtschaft 1989,
242
p.984-985.
243
Cour dAppel de Grenoble, de 23 de octubre de 1996, en Revue critic de droit international priv
1997, p. 756-762. Primera instancia: Tribunal de Grande Instance de Valence, de 19 de abril de 1994.
244
Oberlandesgericht Dsseldorf, de 2 de julio de 1993, en Recht der Internationalen Wirtschaft
1993, 845-846. Primera instancia: Landgericht Krefeld de 15 de diciembre de 1992.

245
U.S. District Court for the Eastern District of Louisiana, de 17 de mayo de 1999, (Caso Medical
Marketing International, Inc. versus Internazionale Medico Scientifica, S.R.L ), en 1999 U.S. Dist. LEXIS 7380.
246
Bundesgerichthof de 8 de marzo de 1995, en Recht der Internationalen Wirtschaft 1995, p.595-
597.
105
doctrina, al entender que la entrega de mercaderas que no se ajusten a las normativas administrativas del pas de recepcin es un supuesto de entrega no conforme. La mayora de la jurisprudencia no tiene en cuenta expresamente la doctrina o jurisprudencia internacionales. Esto no implica necesariamente que esta no sea correcta, ya que puede haber integrado la doctrina internacional. Un ejemplo es la sentencia de la U.S. Court of Appeals, 11th Circuit, de 29 de junio de 1998, sobre el caso MCC-Marble Ceramic Center, Inc. versus Ceramica Nuova DAgostino, S.P.A
247 248
. En este caso se da un vuelco
al principio de la
aplicacin de la regla parol evidence rule a las compraventas internacionales reguladas por la CCIM, declarndolo inaplicable por ser contrario al principio de libertad de forma recogido en la misma.
No se trata de una jurisprudencia centralizada en un Tribunal Mundial, sino que son los mismos tribunales los que realizan la interpretacin sujetndose a la CCIM mediante una toma en consideracin de la jurisprudencia de tribunales extranjeros sobre la materia controvertida. Se rechaz la propuesta de que la Comisin fuera la que resolviera los problemas que se plantearan por los tribunales para resolver un caso concreto porque ello corresponda a las jurisdicciones nacionales o a las internacionales en su caso. La existencia de un rgano superior, aunque fuera meramente consultivo, hubiese planteado diversos problemas: su composicin y mtodo de eleccin de sus miembros, la dificultad de evitar sus respectivas visiones regionales, la posibilidad de consulta previa a la decisin de los tribunales, la incertidumbre de que sus decisiones fueran ms profundas que otros textos sobre la CCIM, etc249.
247
U.S. Court of Appeals, 11th Circuit, de 29 de junio de 1998, sobre el caso MCC-Marble Ceramic
Center, Inc. versus Ceramica Nuova DAgostino, S.P.A , en 1998 U.S. App LEXIS 14782.
248
Este principio se haba aplicado en el caso Beijing Metals versus ABC resuelto por la sentencia
de la U.S. Court of Appeals, 5th Circuit, de 15 de junio de 1993.

249
HONNOLD, John O. "Symposium - Ten Years of the United Nations Sales Convention. The
Sales Convention: From Idea to Practice", en The Journal of Law and Commerce, Vol.17, 1998, p. 185.
106
Sobre todo, la existencia de un Tribunal Internacional podra llevar a considerables retrasos en las controversias internacionales250. La experiencia del derecho de los Estados Unidos es especialmente esperanzadora: en Estados Unidos se redact el Uniform Commercial Code por instituciones no oficiales. Posteriormente este fue incorporado por todos los Estados (excepto Louisiana, cuyo derecho ya estaba codificado), como derecho interno. El Tribunal Supremo Norteamericano no tiene competencia para corregir interpretaciones divergentes de los tribunales de los distintos Estados en materia mercantil. Ello no ha conducido a interpretaciones divergentes, salvo en casos contados, ya que los tribunales de cada uno de los Estados han considerado la necesidad de mantener criterios uniformes en la interpretacin del Uniform Commercial Code, por lo que han tenido en consideracin sentencias de jurisdicciones de otros Estados. Es ms, una sentencia razonada que contradiga la jurisprudencia de otros Estados proporciona una oportunidad para reconsiderar decisiones dudosas, lo que supone un contrapunto a la quiebra de la uniformidad que supone251. Con todo, se ha demostrado la eficacia de que un tribunal unifique la interpretacin y aplicacin de un Convenio, dentro de un marco regional ms reducido: la Unin Europea. El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980252 en su artculo 18 establece que Para la interpretacin y la aplicacin de las reglas uniformes que preceden, se tendrn en cuenta su carcter internacional y la conveniencia de conseguir que se interpreten y apliquen de manera uniforme. Esta interpretacin y aplicacin uniforme viene garantizada por los Protocolos relativos a la interpretacin del Convenio por el Tribunal de Justicia, hechos el 19
250
251 252
HONNOLD, John O. "Uniform Laws for International Trade: Early "Care and Feeding"... p. 8. BOE nm. 171, de 19 de julio de 1993; correcin de errores BOE de 9 de agosto
de 1993).
107
de diciembre de 1988253. Segn estos, los rganos jurisdiccionales que decidan en apelacin o casacin (o equivalente) podrn solicitar al Tribunal de Justicia que se pronuncie con carcter prejudicial sobre la interpretacin de la Convencin en un punto determinado que pueda afectar al fallo. Sistema que no ha supuesto grandes retrasos procesales y que ha unificado la aplicacin de dicha Convencin. En la interpretacin de la CCIM los tribunales deben tener en consideracin las sentencias de tribunales de otros pases. Para ello, se necesita un cambio de metodologa de los mismos, que atienda ms a la casustica, y que adopte una perspectiva de derecho comparado. Esta exigencia incluye tener en consideracin las decisiones de los rbitros. La aplicacin uniforme exige una cultura jurdica comercial transnacional, que se da especialmente en los rbitros254. El sistema de resolucin de conflictos de los rbitros en comercio internacional sigue criterios ms flexibles que el de los tribunales jurisdiccionales. En primer lugar aplican la normativa elegida por las partes, en su defecto, la regla material comn a las partes en litigio. A falta de esta, recurren a las normas de conflicto, siempre que las de ambos pases sean prximas, y en su defecto aplican la lex mercatoria255. Se ha sostenido por algunos autores, que a la jurisprudencia extranjera se le debe atribuir valor de precedente, e incluso la constitucin de un stare decisis al modo de los ordenamientos anglosajones, pero a nivel mundial. Sin embargo, la creacin de un stare decisis no est justificada en los trabajos preparatorios, ni supone una garanta de que las decisiones adoptadas anteriormente sean las adecuadas al caso, ni es estructuralmente viable dada la inexistencia de jerarqua
253
DOCE nm. L 48, de 20 de febrero de 1989, p. 1 y ss.
254
BERAUDO, Jean-Paul. "La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente
internationale de marchandises et l'arbitrage", en Bulletin de la Cour Internationale d'arbitrage de la Cmara de Comercio Internacional, Vol. 5 / N 1-Mai 1994, p. 63.
255
BERAUDO, Jean Paul. "La mise en oeuvre du droit matriel uniforme par le juge et par l'arbitre
dans le rglement des litiges commerciaux", en Revue de droit uniforme, 1998-2/3, p. 267.
108
entre los tribunales de los diferentes pases partes. Se plantearan tambin los problemas de determinar el puesto de los tribunales que no siendo de pases Parte, hayan resuelto conforme a la CCIM, como Israel256, y Vietnam257, y, sobre todo, el lugar de las decisiones arbitrales, que s se consideraron en los trabajos preparatorios258. Frente a la a la jerarqua funcional se impone la jerarqua moral de la experiencia y poder de conviccin de los argumentos. Esta es la solucin ms acorde con la discusin del Grupo de Trabajo y dems trabajos preparatorios, as como con la diccin literal del artculo 7.1. Lo importante es el poder de conviccin argumental de la decisin. El mero hecho de que un tribunal haya decidido en primer lugar una materia, no es suficiente para que se le conceda una mayor importancia, y mucho menos que se le d el valor de precedente. Ello permite que la decisin de un rbitro, ms entendido en temas de comercio internacional, pueda ser ms relevante que la de un Tribunal, aunque sea el supremo. Lo mismo en el caso de decisiones de tribunales de pases que no son parte. Como dice
256
Sentencia
de
la
Corte
Suprema
de
Israel
C.A.
3912/1990,
en
http://www.biu.ac.il/law/CISG/eximinEng.htm. Se trata de un caso de compra por un belga, de botas vaqueras fabricadas por un israelita conforme a las instrucciones de aquel, bajo una marca registrada, para ser vendidas en los Estados Unidos. La venta no puede realizarse por infraccin de la ley americana sobre marcas. El Tribunal reparte la responsabilidad derivada del incumplimiento entre comprador y vendedor. Es una sentencia que no cumple con el principio de autonoma de la interpretacin, ya que considera el principio de buena fe como generador de daos y perjuicios en los trminos de la ley israelita, modificando los trminos de responsabilidad derivada del artculo42 de la CCIM.
257
Sentencia de la People's Supreme Court in Ho Chi Minh City, en el caso n 28 / KTPT, de 1995,
Ng Nam Bee Pte Ltd. contra V. Tay Ninh Trade Co, en Unilex Database 1999, 1995. Admite la validez de una merger clause, o clusula de exclusin de toda evidencia extrnseca al contrato, dando preferencia absoluta a su literalidad frente al contenido de una letra de cambio con la que se haba instrumentado el pago.
258
FERRARI, Franco. "Brevi considerazioni critiche in materia di interpretazione autonoma ed
applicazione uniforme della Convezione di Viena", en Riv. dir.civ. 1998, 95-96.
109
Ferrari, la jurisprudencia extranjera se impone imperio razonis y no razone imperio259. Para que la jurisprudencia y los laudos arbitrales sean conocidos es necesario que se permita su conocimiento. Cosa que no ocurre en gran nmero de resoluciones arbitrales. En algunos pases tampoco se puede tener conocimiento de las decisiones jurisprudenciales por no existir repertorios de jurisprudencia publicados. Sin embargo, respecto de la jurisprudencia accesible se deben instrumentar medios adecuados de difusin internacional. Para facilitar el conocimiento de las resoluciones que en esta materia recaigan en todo el mundo, y como paso previo para su conocimiento y aplicacin, la sesin de la UNCITRAL del 11 al 22 de abril de 1988 propuso un sistema de intercambio de jurisprudencia y comunicacin por UNCITRAL, el CLOUT: Case Law On UNCITRAL Texts)260. Se cre en la Sesin 21, en 1988261, por la Comisin, como sistema de recogida y diseminacin de las decisiones arbitrales y judiciales sobre las Convenciones de Leyes Modelo emanadas de la misma. Es la respuesta de la Comisin al mandato de uniformidad e internacionalidad de la interpretacin contenido no solamente en el artculo 7 de la CCIM. Actualmente contiene jurisprudencia de la Convencin de Prescripcin y de su texto enmendado, de la CCIM, de las reglas de Hamburgo y dela Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial. Se organiza mediante corresponsales nacionales que seleccionan las sentencias y realizan resmenes que se traducen a los seis
259
applicazione uniforme della Convezione di Viena", en Riv. dir.civ. 1998, 97.

260
BAZINAS, Spiros V. "Case Law on UNCITRAL Texts", en International Business Lawyer, July-
August, 1996, p.333-335. Sobre la historia, funcin y funcionamiento de CLOUT escrita por el Secretario del Grupo de Trabajo.
261
Documento A/43/17 en Yearbook UNCITRAL, 1988, Vol. XIX, New York, 1989, p.15.
110
idiomas oficiales y se distribuyen a los Estados Parte y a los interesados a precio de coste262. Otra iniciativa que merece comentarse es UNILEX. Se trata de una base de datos sobre jurisprudencia y bibliografa referente a la Convencin de Viena. Contiene un resumen de las sentencias en ingls y la reproduccin del texto ntegro en el idioma original. Se elabora por el Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero de Roma, un rgano del Consiglio Nazionale delle Ricerche de la Universidad La Sapienza de Roma y del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT)263. Internet puede ofrecer gran utilidad264, ya que permite el conocimiento internacional e instantneo de la informacin contenida en la pgina web correspondiente. Se trata de un sistema que permite en teora una misma y rpida informacin, hasta ahora gratuita265. No obstante en la prctica encontramos la dificultad de acceso para los pases en vas de desarrollo266.
262
La sigla identificativa de los documentos CLOUT es A/CN.9/SERV/ABSTRACT/.... Se puede
solicitar una copia a la Secretara de UNCITRAL, Viena International Center, P.O. Box 500, A14300 Vienna, o acceder por va internet a la direccin http://www.uncitral.org/sp-index.htm, para la versin en espaol.
263
Se distribuye por la Editorial Transnational Iuris Publications, Irvington, New York.
264
AMISSAH, Ralph. "On the Net and the Liberation of Information that "wants" to be free". p. 67-74.
Sobre los mtodos de internacionalizacin de la informacin sobre la CCIM.

265
Diversas direcciones de internet, entre las que se encuentran: CISG-Rabel Website
http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/CISG con jurisprudencia internacional, pero insistiendo ms en al alemana, UNCITRAL http://www.uncitral.org en la que se contienen los resmenes de CLOUT, Center for Comparative and Foreign Law Studies http://soi.cnr.it/~crdcs/crdcs/case_law.htm y http://www.unilex.info/ que contienen la jurisprudencia italiana, CISG-France database http://Witz.jura.uni-sb.de/CISG/ con la jurisprudencia francesa, Pace University School of Law database http://www.cisg.law.pace.edu/ con la jurisprudencia internacional y un sistema de bsqueda de sentencias por fechas, pases y texto, aunque con frecuentes inexactitudes y de funcionamiento imperfecto, CISG-Espaa y Latinoamrica database http://www.uc3m.es/cisg/ con jurisprudencia de Argentina, Mxico y Espaa, CISG-Finland database
111
Algunos juristas ingleses entienden que este mandato de internacionalidad puede dar influencia a determinados pases en el desarrollo del cuerpo de jurisprudencia y de las reglas del comercio internacional. De ah que entiendan que es necesaria la incorporacin de su pas, para influir en esta jurisprudencia267. Existe una descompensacin en cuanto al volumen de sentencias dictadas si las consideramos pas por pas. Constan en las fuentes antes citadas ms de 180 sentencias publicadas en Alemania, 53 en Holanda, o 46 de Suiza. Tal abundancia se explica por la inercia de la aplicacin de una normativa unitaria en compraventa internacional, ya que en los dos primeros se aplic la LUCI y la LUFC, pero sobre todo por el gran volumen de comercio de estos pases entre s y con otros de Europa. Si tenemos en cuenta las ms de 560 sentencias y laudos conocidos hasta ahora, en slo 27 ninguna de las partes tiene su establecimiento en Europa, si incluimos en este concepto los pases de la Unin Europea y los pases del Este. Detrs de estos pases se hallan Francia, con 28 sentencias, Austria, con 25, Blgica, con 18, Espaa con 7, Hungra, con 7, Finlandia, con 3 y Dinamarca, con 3. El caso ms curioso es el de Italia: solamente constan 8 sentencias dictadas por tribunales italianos, sin embargo, existen 161 sentencias y
http://www.law.utu.fi/xcisg/cisg.htm con la jurisprudencia finlandesa, CISG-Israel database http://www.biu.ac.il/law/cisg/ con las sentencias en que se acudi a la CCIM pero tambin las de la LUCI y LUFC, CISG-Brasil database http://www.uff.br/cisgbrasil/ , CISG-Japan http://www.law.kyushu-u.ac.jp/~sono/cisg/english.htm con doctrina sobre la CCIM pero sin jurisprudencia (Japn no es Parte, pero cabe la posibilidad de aplicar la CCIM en virtud de una norma de conflicto), Universidad de Tromso database http://lexmercatoria.net o http://www.jus.uio.no/lm/ que contiene toda la normativa de derecho mercantil internacional, no solamente sobre la CCIM, etc.
266
Informe del Programa de las NU para el Desarrollo, resumido en El Pas de 12 de julio de 1999
y en El Mundo, de misma fecha.

267
BRIDGE, Michael G. "The Bifocal World of International Sales: Vienna and Non-Vienna", en
Making Commercial Law-Essays in Honour of Roy Goode, R. CRANSTON (ed.), Oxford 1997, p.278.
112
laudos en las que una de las partes tiene su establecimiento es Italia (87 de ellas resueltas en Alemania). Desde este punto de vista se podra decir que la CCIM ha sido asumida especialmente en el mbito europeo. Fuera de Europa la aplicacin de la CCIM es menor. La causa puede ser su desconocimiento por los comerciantes y los juristas, o bien, por la dificultad de acceso a dichas resoluciones. Todo ello sin perjuicio de que en virtud del principio de autonoma de la voluntad, las partes excluyan su aplicacin. Constan 37 sentencias de tribunales no europeos repartidas as: 17 de Estados Unidos, 8 de Argentina, 7 de China, dos de Australia, y una de Canad e Israel, respectivamente. De ellas, slo en 17 ninguna de las partes es europea, lo que demuestra esa dbil influencia de la CCIM en la jurisdiccin no europea. No deja de llamar la atencin la ausencia total de sentencias de pases africanos o de Oriente Medio, a pesar de que en algunos de ellos, como Egipto o Guinea, la CCIM entr en vigor en 1988. Frente al peligro de influencia excesiva de la jurisprudencia de unos pocos pases sobre la jurisprudencia internacional, se impone la precaucin a la hora de tenerla en consideracin. Debe atenderse a que su importancia es argumental, de carcter persuasivo y no vinculante, en cuanto a que es jurisprudencia extranjera. Su estudio debe tener en cuenta los rangos de los diversos tribunales a la hora de tomar en consideracin la importancia de sus argumentos y la probabilidad de que estos sean seguidos por otros tribunales del mismo pas. Tambin debe estarse atento al conocimiento de las sentencias extranjeras, que, en la prctica pueden no haberse tenido en cuenta en la confusin y prisas del litigio y a la consecuente tendencia a acudir al derecho propio (homeward trend), que se considera en ocasiones superior268. El riesgo al homeward trend se incrementa con la ratificacin de la CCIM por nuevos pases269.
268
BRIDGE, Michael G. "The Bifocal World of International Sales: Vienna and Non-Vienna", en
Making Commercial Law-Essays in Honour of Roy Goode, R. CRANSTON (ed.), Oxford 1997, p. 286.
269
113
Un anlisis de los laudos arbitrales nos conduce a diferenciar dos tipos de tribunales arbitrales: los que actan a modo de rgano estatal dirimente en materia de Comercio Exterior, como la COPROMEX de Mxico, o los de los pases comunistas, como China y Vietnam, y ex-comunistas, como Rusia, Bulgaria y Hungra, y los tribunales arbitrales a cuya decisin se someten libremente las partes, como el de la Cmara de Comercio Internacional. En aquellos la aplicacin de la CCIM se ve influida por la normativa interna del pas al que pertenecen. Un ejemplo son algunas de las 66 resoluciones dictadas por el MKAS ruso, en las que la reserva de realizacin del contrato en forma escrita realizada por Rusia implica que la falta de cualquiera de las formalidades exigidas por la ley interna rusa anula el contrato270, doctrina que quiebra el principio de internacionalidad y uniformidad en la interpretacin, segn la cual, debera bastar que el contrato constara por escrito para que fuera considerado vlido conforme la CCIM. Los laudos de los tribunales arbitrales constituidos por las partes, como el de la sentencia del tribunal de arbitraje de Estocolmo271, o a los que las partes se vinculan libremente272, como el de la Cmara de Comercio Internacional o el de la Internationales Schiedgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft de Viena, tienen una mayor trascendencia para la interpretacin de la CCIM, dada su especializacin y su independencia real, lo que hace que acudan a ellos partes de muy distintos pases, y que puedan adoptar soluciones ms adecuadas al
270
Tribunal Arbitral MKAS. Caso 451/1991 de 25 de enero de 1995. Se declara nulo un contrato
por no cumplir las normas imperativas rusas sobre firma de los contratos internacionales, al haber firmado slo uno de los dos rganos competentes.
271
Laudo del Tribunal Arbitral de Estocolmo, de 5 de junio de 1998. Una prueba evidente de la independencia del Tribunal de la Cmara de Comercio Internacional
272
es la total variedad en el origen de las partes litigantes, cosa que no ocurre en ninguna de las 66 resoluciones del MKAS ruso, de las 9 resoluciones del CIETAC chino, de las 5 del BTPP blgaro, o en 5 de las 6 del Tribunal Arbitral de Budapest, en las que una de las partes es siempre del mismo pas que el tribunal.
114
comercio internacional, sin el cors de normativas nacionales. Un ejemplo sera la aplicacin de los Principios UNIDROIT para la resolucin del problema de la determinacin del tipo de inters aplicable, ante las mltiples alternativas que haban adoptado los tribunales estatales273. A pesar de lo expuesto, existen autores que s consideran que la jurisprudencia extranjera tenga el carcter de precedente. Roth entiende que los criterios de interpretacin de los Tratados recogidos en los artculos 31 a 33 de la Convencin de Viena de 1969 son aplicables a los instrumentos de legislacin uniforme. Ello le lleva a considerar como mtodo interpretativo la subsiguiente prctica de los Estados en la aplicacin de la Convencin. Las decisiones de los tribunales se entienden como prctica que deber ser tenida en cuenta por los tribunales de los dems pases en la interpretacin de la CCIM. No obstante existen dos limitaciones: una de hecho que es la posibilidad de conocimiento de dichas sentencias, y otra de derecho, que es que dicha prctica tendr que sujetarse en todo momento al objeto y finalidad de la CCIM. La conclusin es que existe una obligacin de tener en cuenta las decisiones relevantes de tribunales extranjeros, siempre que sean accesibles, y no desviarse de ellas a menos que exista una buena razn para ello, por ir en contra de la finalidad de la CCIM para el caso concreto. No obstante, el mismo autor suaviza el sentido de precedente, sealando que se trata de un precedente relativo, al menos en trminos de su valor persuasivo274. Esta teora no aclara qu valor deben tener los laudos arbitrales o las sentencias de tribunales pertenecientes a pases que no son Parte de la Convencin. La apreciacin de sentencias extranjeras tambin debe tener en cuenta otros riesgos como las diferentes reglas procesales aplicables, segn el juez
273
Laudos de la Internationales Schiedgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft,
Wien SCH 4318 y 4366, de 15 de junio de 1994. (Recht der Internationalen Wirtschaft 1995, p.590592), y laudo n 8128 de 1995, de la Cmara de Comercio Internacional (Journal du Droit International 1996, p. 1024-1028).
274
ROTH, Marianne / HAPP, Richard. "Interpretation of Uniform Law Instruments According to
Principles of International Law", en RDU / ULR , 1997-4, p. 709-710.
115
competente sea de uno u otro pas, lo que implica tener en cuenta los diferentes filtros procedimentales a la hora de resolver el caso concreto. Son especialmente importantes las normas sobre la prueba de los hechos y de la ley aplicable, as como sobre el principio de iura novit curia, reconocido restrictivamente en derecho anglosajn. Todo ello no supone necesariamente una modificacin del concepto de jurisprudencia del artculo 1.6 del Cdigo Civil, que sigue siendo vlido a la hora de determinar la vinculacin de los argumentos del Tribunal Supremo respecto a las Audiencias y a los Jueces de Instancia espaoles. La escasa jurisprudencia espaola sobre la CCIM no se pronuncia sobre la consideracin de la jurisprudencia extranjera, simplemente no la ha tenido en cuenta hasta ahora. La jurisprudencia espaola sobre la CCIM es la siguiente: una sentencia y dos exequaturs del Tribunal Supremo275, tres sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona276, y una de la Audiencia Provincial de Crdoba277. Los comentarios doctrinales pueden servir de ayuda a posibles argumentaciones, con ejemplos o elaboraciones doctrinales. La doctrina se ha considerado de forma diferente por los tribunales. En algunos pases, lo mismo que en la jurisprudencia arbitral internacional, es frecuente su mencin expresa en las sentencias278, en atencin a lo persuasivo de sus argumentos. En otros, como
275
Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 1997 (La Ley , 7 de abril de 1997, p.9-12),
autos de 17 de febrero de 1998 (Base de Datos Aranzadi Jurisprudencia n RJ 1998\972 y RJ 1998\760).

276
Sentencias de la Audiencia de Barcelona de
4 de febrero, (obiter dicta), (Base de Datos
Aranzadi Jurisprudencia n AC 1997\340), 20 de junio (Revista Jurdica de Catalunya 1997. p. 110-111) y 3 de noviembre de 1997 (Revista Jurdica de Catalunya 1998, p. 411-412).
277
Sentencia de la Audiencia de Crdoba, de 31 de octubre de 1997 (Revista General del Derecho,
1998, p. 12077-12078).
278
Como ejemplos la sentencia suiza de la seconda Camera civile del Tribunale dappello del
Ticino, de 15 de diciembre de 1998; o la sentencia alemana de la Hanseatisches Oberlandesgericht, de 5 de octubre de 1998.
116
en Espaa o en Francia, la referencia se obvia. En todo caso su influencia ser importante en tanto que es base de la formacin de juristas, y en tanto que sus argumentos sean lo suficientemente persuasivos como para que los jueces los acojan. Pero en ciertos temas ni la doctrina ni la jurisprudencia tienden a una interpretacin uniforme, ni siquiera dentro de un mismo sistema jurdico. Los ejemplos doctrinales son numerosos279. Los ejemplos jurisprudenciales que llevan a soluciones contradictorias tambin se dan. Son especialmente polmicos las cuestiones sobre la exclusin implcita de la CCIM por voluntad de las partes, la calificacin de un contrato como compraventa si el vendedor est obligado a cumplir con las instrucciones de fabricacin del comprador, la determinacin de los tipos de inters, la razonabilidad del plazo de examen y denuncia de la falta de conformidad de las mercaderas, la calificacin de un incumplimiento como esencial, la aplicabilidad de la CCIM a los contratos de compraventa de software, etc. La existencia de divergencias jurisprudenciales no implica que no se debe tener en cuenta tal jurisprudencia, sobre todo porque a la larga se tiende a una uniformidad en muchos de estos temas.
Una interpretacin que ha conseguido ser uniforme es la cuestin de si la eleccin de la ley de un pas supone implcitamente la inaplicabilidad de la CCIM: el laudo del Tribunale arbitrale, ad hoc, de Firenze, 19 abril 1994
280
y la sentencia de la Cour dAppel de Colmar, 26 septiembre
279
Uno de los problemas de la amplia literatura sobre la CCIM es que se pueden encontrar autores
que defienden casi todo tipo de interpretaciones. LOEWE, Roland. Kaufrechtsbereinkommen Lckenfllung durch nichtamtliche Kodifikationen, en Transport und Vertriebsrecht 2000, Festgabe fr Professor Dr. Rolf Herber, Luchterhand, p.7-19.
280
Tribunale arbitrale ad hoc, Firenze, 19 de abril de 1994, (Diritto del Commercio Internazionale,
1994, 861-867). En un contrato de compraventa entre un italiano y un japons, se declara no aplicable la CCIM, dado que Japn no es Parte de la CCIM, y sobre todo porque una clusula contractual estableca que se sometera nicamente a la ley italiana, lo que supone una exclusin implcita de la CCIM conforme al artculo6 de la misma Convencin. Se confirma en este laudo no polmico de esta solucin, ya que uno de los miembros del Tribunal formul un voto particular, al
117
1995
281
fueron las ltimas resoluciones que adoptaron esta postura. En contra de esta solucin,
considerando aplicable la CCIM, como parte del ordenamiento interno del pas cuya regulacin rige el contrato por acuerdo de las partes: Chambre de Commerce Internationale, caso n 7660 de 1994
282 283 284
; Oberlandesgericht Mnchen, 8 febrero 1995
; Hof Arnhem, 7 mayo 1996
; entre otras
muchas, de diferentes pases y de tribunales arbitrales, han asumido este criterio como el correcto. Un ejemplo de uniformidad progresiva es el de la calificacin del plazo de razonabilidad de examen y denuncia de la falta de conformidad de las mercaderas recogido en los artculos 38 y 39 de la CCIM: en un principio la jurisprudencia alemana, por influencia de su derecho interno, exiga
entender que la CCIM forma parte del ordenamiento interno italiano, por lo que no debe entenderse excluida en este caso.
281
Primera instancia: Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, 17 de noviembre de 1993.
Segunda instancia: Cour dAppel de Colmar, 26 septiembre 1995. http://www.jura.unisb.de/FB/LS/Witz/260995v.htm, segn la cual, el pacto de las partes, una empresa irlandesa y otra francesa, de aplicar el derecho francs, excluye la aplicabilidad de la CCIM por ser esta una norma dispositiva. La sentencia de la Cour de Cassation de 17 de diciembre de 1996 (Revue critique de droit international priv), no se pronuncia sobre el particular.
282
Cmara de Comercio Internacional, n 7660/1994, (Bulletin de la Cour Internationale dArbitrage
de la Chambre de Commerce Interntionale, Noviembre 1995, p.68). Las partes, un vendedor italiano y un comprador checoeslovaco, pactan que la ley del contrato ser la austraca. El Tribunal arbitral entiende que en esta se incluye la CCIM, al haberse celebrado el contrato despus de la entrada en vigor de la Convencin en Austria.
283
Primera instancia: Lancgericht Mnchen I, 8 de noviembre de 1993. Segunda instancia:
Oberlandesgericht Mnchen, sentencia n 7 U 3758/94, 8 de febrero de 1995 http://www.jura.unifreiburg.de/ipr1/CISG. Se entiende que la remisin al derecho alemn sin exclusin de la CCIM, implica la aplicabilidad de la Convencin.
284
Primera instancia: Rb. Almelo, 26 de abril de 1995. Segunda instancia: Hof Arnhem, 7 de mayo
de 1996, (Netherlands Internationaal Privaatrecht, 1996/397), a falta de pacto de las partes, las normas de derecho internacional privado remiten a la ley austraca, que ya haba incorporado la CCIM en el momento de celebracin del contrato.
118
un denuncia detallada y en plazos muy breves: el Landgericht Aachen, 3 de abril de 1990
285
exigi
286
que la inspeccin se realizara el da de la entrega, el Landgericht Biefeld, 18 de enero de 1991

287
exigi que la notificacin se realizara tres das despus del descubrimiento, Oberlandesgericht Dsseldorf, 12 de marzo de 1993 , considera insuficiente un plazo de 21 das a contar desde la
288
entrega, Oberlandesgericht Mnchen, de 8 de febrero de 1995
considera que el plazo debe

289
concretarse caso por caso, considerando adecuado uno general orientativo de 8 das ; sin embargo, a partir de la sentencia del Bundesgerichthof de 8 de marzo de 1995 , y en
consideracin a las diferentes tradiciones legales internacionales, se entiende como orientativo el plazo de un mes., lo que se sigui en otras sentencias como la de Oberlandesgericht Stuttgart, 21 de agosto 1995
292 290 291
, Oberlandesgericht Kln, 21 de agosto de 1997
. El plazo de un mes, como
orientativo, es el seguido en pases como Austria, Oberlandesgericht Innsbruck, de 1 de julio de 1994 , Suiza, Obergericht Kantons Luzern, 8 de enero de 1997
293
. En Francia se han admitido
plazos superiores (tres meses) en el caso de que la mercadera fuera maquinaria, Cour dAppel de
285
Landgericht Aachen, 3 de abril de 1990, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1990, p. 491-
492).
286
Landgericht Biefeld, 18 de enero de 1991. La sentencia de segunda instancia modific tal
criterio. Oberlandesgericht Hamm, 22 de septiembre de 1992, (Recht der Internationalen Wirtschaft 1997, p. 153-156).
287
Oberlandesgericht Dsseldorf, 12 de marzo de 1993, (UNILEX 1996/ I, 1993-6.1). Oberlandesgericht Mnchen, de 8 de febrero de 1995, (UNILEX 1995-II, 1995-3). Bundesgerichthof, 8 de marzo de 1995, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1995, 595-597). Oberlandesgericht Stuttgart, 21 de agosto de 1995, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1995,
288
289 290
p.943-944).
291
Oberlandesgericht
Kln,
21
de
agosto
de
1997,
http://www.jura.uni-
freiburg.de/ipr1/CISG/urteile/text/290.htm.
292
Oberlandesgericht Innsbruck, 1 de julio de 1994, (UNILEX 1995/II, 1994-17). Obergericht Kantons Luzern, 8 de enero de 1997, (UNILEX 1997/I, 1997-2).
293
119
Versailles, 29 de enero de 1998
294
. La Cmara de Comercio Internacional tambin ha acogido este . Tambin es comn es considerar que no es suficiente la
296 297
plazo en el caso n 7331/94
295
comunicacin posterior a las denuncias de los consumidores, Arrondissementsrechtbank Roermond, 19 de diciembre de 1991 , Pretura di Locarno-Campagna, 27 de abril de 1992
298
Audiencia Provincial de Barcelona, 20 de junio de 1997
Respecto a supuestos que no tienden a una unificacin, el ms claro y que ha generado la ms abundante jurisprudencia es la determinacin del tipo de inters. Se han seguido normas de lo ms diverso: la ley nacional del acreedor
299 300
, las normas de derecho internacional privado

301
, el
establecido para la moneda en que se ha de pagar
, el LIBOR
302
, el tipo de los pagars del
294
Cour
dAppel
de
Versailles,
28
de
enero
de
1998,
sb.de/FB/LS/Witz/29011998v.htm.
295
Cmara de Comercio Internacional, caso n 7331/1994, (Bulletin CCI, November 1995, p. 73-
76).
296
Arrondissementrechtbank Roermond,19 de diciembre de 1991, (Netherlands Internationaal
Privaatrecht, 1992/394).
297
Pretura di Locarno-Campagna, 27 de abril de 1992, (UNILEX 1994, 1992-10). AP Barcelona, 20 de junio de 1997, (Revista Jurdica de Catalunya 1997. p.110-111). Landgericht Stuttgart 31-8-89 (Recht der Internationalen Wirtschaft 1989, p.984-985),
298
299
Oberlandesgericht Mnchen, 8-2-95, 7 U 1720/94, (Recht der Internationalen Wirtschaft 1997,p.153-155).

300
Pretura di Locarno-Campagna, 16 de diciembre de 1991, (UNILEX 1994, 1991-13),
Oberlandesgericht Hamm, 22 de septiembre de 1992, (UNILEX 1995/I, 1992-18), Fvrosi Brsg Budapest, 24 de marzo de1992 (UNILEX 1994, 1992-8).
301
Arrondissementrechtbank Arnhem, 30 de diciembre de 1993,(Netherlands Internationaal
Privaatrecht 1994, n 268), Cmara de Comercio Internacional, caso n 7585/92(Bulletin de la Cour Internationale dArbitrage de la Chambre de Commerce Interntionale, Noviembre 1995, p.5966).
120
Tesoro de los Estados Unidos internacional

304
303
, el determinado para los dlares americanos por ser uso
, etc.
Diedrich propone un nuevo instrumento dentro del mtodo transnacional: la comparacin de derechos nacionales de forma que se deduzca de ella una solucin de compromiso que no favorezca el concepto de una determinado sistema jurdico305. El propio autor lo considera como ltimo recurso, pero entendemos que incluso como tal este mtodo es peligroso, pues lleva consigo una restriccin en el estudio transnacional, nsita en las propias limitaciones del investigador. Por ejemplo, Diedrich se limita al estudio de dos sistemas jurdicos: el de Estados Unidos y el alemn, como paradigmas de los sistemas anglosajones y de derecho continental, lo cual es una peligrosa reduccin, pues deja de lado sistemas como el francs o el australiano, que dentro de la misma familia son notablemente distintos.
5. CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, DE 23 DE MAYO DE 1969

La internacionalidad, se trata de un pium desiderium. Segn algunos autores la internacionalidad es imposible, aunque existen mimbres de los que
302
Cmara de Comercio Internacional, caso n 6653 de 1993(Journal du Droit International 1993,
p.1040-1047).
303
U.S. Nothern District Court of New York de 9 de septiembre de 1994 (1994 U.S. Dist. LEXIS
12820).
304
Juzgado de primera instancia en lo Comercial n 10 de Buenos Aires, 23 de octubre de
1991(UNILEX 1996/I , 1991-10.1).

305
DIEDRICH, FRANK. "Mantaining Uniformity...p . 313.
121
partir: los criterios interpretativos codificados en la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 (BOE de 13 de junio de 1980). Parece que la doctrina est de acuerdo en que la Convencin sobre los Tratados es aplicable a la Parte IV de la CCIM, al menos entre los Estados que son Partes de ambas Convenciones, mientras que no son aplicables a esta Parte IV las normas de interpretacin contenidas en al Parte General, ya que estas se dirigen no a los Estados sino a las partes contratantes o a los jueces y tribunales306. Segn algunos autores, al no existir omisin ni referencia expresa a dicha Convencin, se debe entender esta aplicable por remisin tcita a la misma307. No obstante la mayora de la doctrina afirma que dicha Convencin solamente se puede aplicar a la parte IV de la CCIM308, mientras que la interpretacin del resto de la CCIM debe hacerse de acuerdo exclusivamente con los criterios del artculo 7, en especial, atendiendo al mandato de la interpretacin autnoma. Para Diedrich, el hecho de que esta Convencin se dirija a los Estados y se refiera solamente a las obligaciones de los Estados contratantes entre s en derecho internacional Pblico, hace que su aplicacin a la CCIM se limite a la parte IV (89-101), referente a los procedimientos de adhesin y denuncia, as como las reservas permitidas. Por contra, las disposiciones de las Partes I a III de las CCIM se dirigen a las partes del contrato, sin constituir obligaciones de los Estados. Son obligaciones nacidas de los contratos privados, gobernados por normas especficas de interpretacin: las contenidas en el artculo 7. Un ejemplo
306
HONNOLD, John O. "Uniform Laws for International Trade: Early "Care and Feeding"... p. 3. CALVO CARAVACA, Alfonso Luis, "Artculo 7" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis.
307
Comentario ...p. 104.

308
VOLKEN, Paul. The Vienna Convention - Scope, Interpretation and Gap-filling, en SARCEVIC,
Petar / VOLKEN, Paul. International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures, New York, London, Rome, 1986, p. 38.
122
es que la Convencin obre Tratados impone la interpretacin estricta de los mismos, mientras que el artculo 6 de la CCIM da absoluta libertad a la autonoma de la voluntad de las partes309. No obstante, el mismo autor afirma que en caso de contradiccin entre las versiones oficiales, se deben acudir a las reglas del Tratado de Viena de 1969. Roth considera que los principios de interpretacin de la Convencin de 1969 son aplicables a la interpretacin de los instrumentos de derecho uniforme: Los criterios de interpretacin de la Convencin de 1969 se contienen en los artculos 31 a 33. Se recogen los criterios de buena fe, interpretacin conforme al sentido ordinario de las palabras, de acuerdo con el contexto y de acuerdo con el propsito y objeto del Tratado. El contexto incluye el texto, prembulo y anexos, adems de acuerdos o instrumentos con ellos conectados, considerando tambin acuerdos y prcticas posteriores, otras reglas relevantes de derecho internacional que sean aplicables a las relaciones entre los Estados contratantes. Con especial atencin al significado especial que las partes hayan querido dar a algn trmino. Como criterios suplementarios de interpretacin se recogen los trabajos preparatorios y las circunstancias de la conclusin del Tratado, pero solamente para confirmar el significado obtenido conforme a los criterios anteriores, o en el caso de que estos sean ambiguos, oscuros, o lleven a resultados absurdos o no razonables. Respecto a los tratados multilinges, se afirma la igualdad de todas las versiones oficiales, salvo que los Estados hayan acordado la prevalecida de uno de los textos, establece la presuncin de igualdad de significado de todas las versiones autnticas. En caso de que la comparacin entre textos autnticos lleve a contradicciones que los criterios anteriores no resuelvan, se dar preferencia al significado que mejor reconcilie ambos textos, atendiendo al objeto e intencin del Tratado. Aunque no todos los pases partes de la CCIM han ratificado la Convencin de 1969, (Estados Unidos, Francia,...), Roth afirma que los criterios de interpretacin en ella contenidos se pueden aplicar como derecho consuetudinario internacional.
309
123
Como se puede observar, ninguno de estos criterios son contrarios a la interpretacin autnoma de la CCIM, propuesta por la doctrina. Sin embargo, la aplicacin de los mismos a la CCIM como costumbre internacional exige a los tribunales nacionales que tengan en cuenta cualquier acuerdo implcito derivado de la prctica subsiguiente de los Estados Contratantes (como la existencia de decisiones coincidentes de los tribunales), lo que promueve la interpretacin uniforme310. Existen otras reglas especficas de derecho internacional consuetudinario en materia de interpretacin de Tratados: la interpretacin restrictiva, la reciprocidad y la prohibicin de interpretar anlogamente. Sin embargo, estos principios se aplican slo si se justifica su uso para llegar a un resultado razonable, y nunca en contra del objeto e intencin del Tratado. Normalmente estos principios son contrarios al objeto de una Ley Uniforme como la CCIM, por lo que no cabe su aplicacin311.
6. CONCLUSIN: PROPUESTA METODOLGICA

Si bien son numerossimos los autores que han escrito sobre la CCIM, pocos se han planteado de forma rigurosa un anlisis del mtodo adecuado para su interpretacin. Por lo general se hacen referencias puntuales a los mtodos que no deben ser utilizados, o a la diferente concepcin y valoracin de los mismos en las diferentes familias jurdicas, por ejemplo llamar la atencin sobre la inaplicabilidad de una interpretacin gramatical restrictiva en el sentido de los sistemas anglosajones.
310
ROTH, Marianne / HAPP, Richard. "Interpretation of Uniform Law Instruments According to
Principles of International Law", en RDU / ULR , 1997-4, p. 704-705.

311
ROTH, Marianne / HAPP, Richard...p. 703-704.
124
Los siguientes autores que han propuesto expresamente un mtodo hermenutico: - Diedrich propone una interpretacin escalonada que parte de la interpretacin literal, siguiendo la interpretacin histrica en el caso de que la literal no sea suficiente, en su defecto la transnacional, dando preferencia a la doctrina y jurisprudencia extranjera, frente al estudio comparado de sistemas jurdicos representativos de diversas familias jurdicas, buscando una solucin comn a todos o una solucin de compromiso que no favorezca al concepto configurado en un determinado sistema jurdico. Finalmente el resultado debe contrastarse con el objetivo determinado en el Prembulo312. - Herber propone una interpretacin gramatical y sistemtica en primer lugar, y si se mantiene lo equvoco de tal interpretacin, pasar a la interpretacin conforme al objeto y propsito de la CCIM acudiendo a los trabajos preparatorios. El papel de la jurisprudencia es meramente aclaratorio del sentido prevalente de los trminos313. - Roth entiende aplicables los criterios interpretativos de la Ley de Tratados.
En la jurisprudencia internacional pocas son las sentencias que han propuesto mtodos hermenuticos. Ya nos hemos referido a algunas al tratar de los principios de uniformidad e internacionalidad. A ellas hay que aadir una sentencia de la Cour de Cassation francesa
315 314
, que
seala que en caso de interpretaciones divergentes de una ley uniforme se aplican las normas de Derecho Internacional Privado .
312
DIEDRICH, FRANK. "Mantaining Uniformity...p. 303-338. ROTH, Marianne / HAPP, Richard...p. 703. Caso Y. Loussouarn & J.D.Bredin, Droit de commerce international, n 445. Citada en
313
314
THIEFFRY, Patrick. Sale of Goods Between French and U.S. Merchants: Choice of Law Considerations Under the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, en International Law Review, 1988, n 22, p. 1017-1021.
315
RYAN, Lisa M. "The Convention on Contracts...p. 117.
125
Frente a estas propuestas metodolgicas, en el mtodo aqu propuesto se dar preferencia a la interpretacin teleolgica de la norma, teniendo en cuenta el mandato del artculo 7 de la CCIM, que impone los principios interpretativos de internacionalidad, uniformidad y buena fe, as como los principios del Prembulo, (desarrollo del comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo, supresin de barreras sociales, jurdicas y econmicas que obstaculizan el comercio internacional, en el marco del nuevo orden econmico internacional). Para decantar los principios aplicaremos el mtodo histrico, pero en tanto que discrimine claramente una solucin al problema planteado o bien descarte alguna de las soluciones pretendidas. Para ello tendremos en cuenta las dicusiones de la Conferencia y en menor medida a los trabajos de UNCITRAL. Las referencias a la LUCI y a la LUFC sern excepcionales. En determinados casos el legislador ha dejado en manos de los tribunales la concrecin de algunas instituciones, (como la determinacin de lo que es un plazo razonable), en estos casos la interpretacin transnacional adquiere plena relevancia y los criterios de razonabilidad de tribunales y rbitros extranjeros deben tenerse en cuenta. Si siguen siendo varias las posibles soluciones a la situacin de hecho analizada, se interpretar sistemticamente la CCIM, de tal forma que se adoptar una solucin que no genere contradicciones en el sistema. La interpretacin literal ser la que tenga menor importancia, ya que es la que ofrece ms peligros para la uniformidad de la interpretacin, sobre todo teniendo en cuenta que ser imposible contrastar todas las versiones oficiales. Muchas veces de la aplicacin de estos mtodos no se puede deducir claramente un principio, o bien se puede deducir de forma excesivamente general, sin posibilidad de aplicarlo a un supuesto de hecho concreto sobre el cual existen dudas. En estos casos el principio de interpretacin uniforme e internacional nos obliga a tener en cuenta la jurisprudencia internacional. Sera posible que la solucin a la que lleguemos aplicando la interpretacin conforme a los mtodos anteriores sea contradictoria con la jurisprudencia internacional mayoritaria. En ese caso la solucin puede separase de la tendencia general hasta la fecha, pero
126
esta debe ser tenida en cuenta y su refutacin debidamente justificada. Si no existe un consenso, ser conveniente analizar tanto los argumentos como la solucin concreta dada en cada caso, y valorar la importancia de los tribunales en sus respectivos pases a la hora de predecir si tales argumentaciones van a ser seguidas en el futuro, as como denunciar la influencia de la lex fori no uniforme en el caso de que exista. Los laudos arbitrales de tribunales no vinculados al comercio exterior de ningn pas en concreto, sern considerados especialmente relevantes, tanto por su independencia como por su especializacin en la materia. La ingente doctrina internacional se tendr en cuenta en tanto incorpore nuevos argumentos o trate de problemas no resueltos por la jurisprudencia.
127
128
CAPTULO TERCERO. INTEGRACIN DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA MERCADERAS. INTERNACIONAL DE

La interpretacin conforme a los criterios anteriores no resuelve todos los supuestos de hecho que se plantean en la prctica de la compraventa internacional. Sin embargo, estos supuestos s entran dentro del mbito de la CCIM, dentro del plan en el que el legislador internacional se bas. Estas cuestiones no excluidas por la Convencin pero tampoco reguladas en ella son las lagunas praeter legem, y sern objeto de autointegracin a partir de los principios generales deducidos del prrafo segundo del artculo 7 de la CCIM, y solamente en defecto de los mismos se aplicarn las normas de Derecho Internacional Privado. Otras cuestiones escapan a la interpretacin autnoma, bien por su misma naturaleza, bien por estar expresamente excluidas de la CCIM. Estas cuestiones, que son lagunas intra legem de la CCIM, se integran de forma heternoma, acudiendo a los derechos nacionales, bien el del foro, bien el que corresponda de acuerdo con las reglas de derecho internacional privado. En este Captulo se sealan primero las excepciones a la interpretacin autnoma estudiada en el Captulo anterior. En segundo lugar se delimitan los aspectos de la compraventa internacional que entran dentro del mbito de la CCIM, por lo que pueden ser objeto de autointegracin conforme a las reglas del artculo 7, y cules se regularan por los respectivos derechos nacionales por estar fuera del mbito de la CCIM. Para ello se interpretan los artculos de la CCIM relativos al mbito de
129
aplicacin. En tercer lugar, una vez centrados los aspectos que pueden ser objeto de una integracin externa, determinamos los mtodos de integracin de las lagunas praeter legem, detallando los principios generales de la CCIM, concretando los que sern tiles para la integracin del artculo 25. En cuarto lugar analizamos la relevancia relativa de los Principios UNIDROIT y de los Principios de la Unin Europea como criterios de integracin de las lagunas de la CCIM . Finalmente se considera el juego de las normas de Derecho internacional privado como fuente integradora de ltimo grado.
2. EXCEPCIONES A LA INTERPRETACIN AUTNOMA
Que los conceptos contenidos en la CCIM se deban interpretar de forma autnoma, de tal forma que no se identifiquen con ningn sistema jurdico, para poderse integrar en todos ellos, no implica que todos los trminos deban interpretarse autnomamente316. Existen expresiones que deben interpretarse desde una perspectiva nacional. Tal es el caso del concepto de Derecho internacional privado citado en el artculo 1.1.b y en el artculo 7.2317. No se puede hablar de un concepto de Derecho internacional privado idntico en los distintos pases. En algunos pases, el Derecho internacional privado da absoluta preferencia a la voluntad de las partes a la hora de determinar la ley aplicable, en otros esta eleccin carece de relevancia. A diferencia de estos, en los pases en que la voluntad de las partes puede determinar la ley aplicable estas pueden acordar la aplicacin de la CCIM, aunque de acuerdo con la propia normativa de la CCIM, en virtud de la aplicacin del artculo 1.1.b, esta no sera de
316
applicazione uniforme della Convenzione di Vienna". Riv. dir. civ. 1998, p. 81-98.
317
FERRARI, Franco. "Brevi considerazioni... p. 87.
130
aplicacin. As, en las sentencias de la Oberlandesgericht Kln, de 22 de febrero de 1994318; de la Oberlandesgericht Dsseldorf, de 8 de enero de 1993319. Otro ejemplo que manifiesta que la interpretacin de Derecho internacional privado no puede ser autnoma es que si bien en la mayora de pases se ha eliminado la posibilidad de reenvo, sin embargo, en pases como Austria la conservan, como manifiesta el laudo de la Bezirksgericht fr Handelssachen Wien, de 20 de febrero de 1992. En ningn documento de la Conferencia se pone de manifiesto que el concepto de Derecho internacional privado se refiera exclusivamente a un derecho sustancial. Y la CCIM no ofrece criterio alguno que solucione este problema, por lo que el criterio de interpretacin autnoma no es suficiente para garantizar la uniformidad de la CCIM320.
3. LAGUNAS INTRA LEGEM

Se trata de las cuestiones excluidas de la CCIM, bien expresamente, las contenidas en el artculo 4, bien por estar fuera de su mbito territorial y material, contenido en los artculos 1, 2 y 3. Estas cuestiones se regulan conforme a las
318
Oberlandesgericht Kln, de 22 de febrero de 1994, ( Recht der Internationalen Wirtschaft, 1994,
p. 972-973). En un contrato entre una empresa nigeriana y una empresa alemana, en el que exista una clusula que declaraba aplicable la ley alemana, se entendi que esta inclua la CCIM, aunque de aplicar las normas de derecho internacional privado, esta no hubiese sido aplicable.
319
Oberlandesgericht Dsseldorf, de 8 de enero de 1993, (Praxis des internationalen Privat- und interpone una demanda contra la
Verfahrensrecht, 1993, p.412-413). Una empresa alemana
vendedora turca. En primera instancia las partes acuerdan la aplicacin de la ley alemana, aunque aplicando las normas alemanas de derecho internacional privado sera otra la ley aplicable. El tribunal entiende aplicable la CCIM como norma reguladora de la compraventa internacional de mercaderas en Alemania.
320
En el mismo sentido, FERRARI, Franco. "Brevi considerazioni... p. p. 90.
131
normas de derecho internacional privado. Aunque tales cuestiones no se regulan por la CCIM, la definicin de los trminos de exclusin s se realiza conforme a la interpretacin autnoma de la CCIM. As, los conceptos de establecimiento y compraventa, del artculo 1; compra de consumo, de ventas de subasta, judiciales, valores mobiliarios, buques, electricidad, del artculo 2; servicio y parte principal en los contratos mixtos, del artculo 3; validez, propiedad, usos y responsabilidad, de los artculos 4 y 5, se interpretarn conforme a los criterios de internacionalidad, uniformidad y buena fe, sin tener en cuenta los conceptos similares en derecho interno.
3.1. CONCEPTOS INTERPRETADOS AUTNOMAMENTE

La jurisprudencia y la doctrina han interpretado autnomamente los estos conceptos para delimitar el mbito de aplicacin de la CCIM, separando los supuestos que, dentro de su mbito, se regularn por las normas contenidas en esta, supletoriamente por sus principios generales y, en su defecto, por las normas de derecho internacional privado, y excluyendo de la aplicacin de la CCIM otros supuestos que se regularn directamente por las normas de derecho internacional privado.
31.1. CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO

La CCIM sujeta su aplicacin a que los contratantes tengan sus establecimientos en pases distintos pero no define el concepto de establecimiento. Este debe deducirse de la interpretacin autnoma de la Convencin. Especialmente relevantes para la determinacin del concepto son las interpretaciones sistemtica e histrica, dado que son las que han sido adoptadas por la jurisprudencia.
132
La
interpretacin
sistemtica
permite
construir
el
concepto
de
establecimiento a partir del artculo 10, previsto para el caso de diversidad de establecimientos. Este es el criterio que se deriva de los Trabajos Preparatorios, que en ningn momento discutieron el concepto de establecimiento reconocido en los artculos 1 de la LUCI y de la LUFC. Por establecimiento debe entenderse el lugar permanente, regular y estable de la actividad comercial de una parte, es decir, el lugar habitual de produccin de bienes y servicios, dotado de una organizacin propia diferenciada, duradera por cierto tiempo. No es necesario que sea la sede social, puede ser una agencia o una filial. Es necesario que haya una conexin real entre la parte contratante y el lugar, no basta un mero registro321. Se debe tener especial consideracin al lugar de cumplimiento del contrato, segn los trminos del artculo 10322. Por contra, no son establecimientos el mero lugar donde se haya celebrado el contrato, o donde se haya realizado la negociacin o preparado el contrato323. Supuestos conflictivos analizados por la doctrina y la jurisprudencia confirman esta conceptuacin autnoma del concepto de establecimiento:
321
internationale de marchandises. Commentaire. Edit par Franois Dessemontet. Centre du droit de l'enterprise de l'Universit de Laussanne. Laussanne, 1993. p. 41-42.
322
La doctrina insiste en que es ms relevante para las partes el lugar de cumplimiento del contrato
que el lugar de su celebracin. HONNOLD, John. Uniform Law for internationals Sales. Under the 1980 United Nations Convention. Ed. Kluwer. Deventer, The Neetherlands, 1982. p. 81. En este sentido coinciden tambin el Tratado de Roma de 1980, y los de La Haya de 1955 y 1986.
323
JAYME, Erik. "International Sales Contracts", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987. p.30.
133
- Persona fsica. No tiene establecimiento entendido como sede social. Se le aplica la regla subsidiaria del artculo 10. b. Es decir, ser al lugar de residencia habitual324. - Filial. Es todo establecimiento real que participa en nombre propio en el comercio, en relacin con el contrato de compraventa en cuestin, disponiendo de facultades de decisin reales, y establecido por cierto tiempo concreto325. Se considera como establecimiento a los efectos de la CCIM. Si el negocio se realiza con la matriz y esta tiene su sede en el extranjero, la compraventa se rige por la CCIM326. - Establecimiento sin competencias propias para la celebracin y ejecucin de contratos, no son establecimiento327. Oficinas de negocios (liasion offices), simplemente establecen contactos con posibles clientes y su ampliacin, sin llegar a la celebracin independiente de contratos, no son filial328. En este sentido se ha pronunciado la Cour dAppel de Paris, en sentencia de 22 de abril de 1992329 , confirmada por la Cour de Cassation, en sentencia de 4 de enero de 1995.
324
El problema es que tampoco se establece en la CCIM un criterio para la determinacin de lo que
es residencia habitual. En todo caso antes de adoptar criterios de derecho interno, parece que lo ms adecuado es interpretar el trmino de forma similar al de establecimiento, dando preferencia a la cuestin fctica de prestacin o cumplimiento de las obligaciones antes que al lugar de celebracin del contrato.
325
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p. 946. MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berln,
326
1994. p. 39.
327
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p. 946. PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p. 946. Primera instancia: Tribunal de commerce de Paris, 6 de noviembre de 1991. Segunda instancia:
328
329
Cour dAppel de Paris, 22 de abril de 1992, (UNILEX 1995/II, 1992-9.1). Casacin: Cour de Cassation, 4 de enero de 1995, http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz/040195v.htm . Un comprador
134
- No es establecimiento el lugar de estancia durante horas o das de una persona con facultades de decisin en un despacho, que ponga a su disposicin sala de juntas, personal auxiliar y medios de comunicacin. - Ferias. La presencia temporal en una feria no da lugar a establecimiento. - La pluralidad de establecimientos. Es normal que una empresa que contrata con el extranjero, en general una multinacional, tenga varios establecimientos en distintos pases. Muchas veces no existir problema, la matriz se relaciona con los terceros a travs de las filiales en el pas correspondiente, aplicndose el derecho interno330. Otras veces la matriz estar interesada en establecer relaciones directamente, aplicando el derecho internacional331. En estos casos surge el problema de a cul de los establecimientos de la multinacional debe entenderse vinculada la operacin, lo que es esencial tanto para la determinacin de la aplicabilidad de la CCIM, como para otras referencias al concepto de establecimiento que en la misma se establecen en los artculos 12, 20, 24, 31, 42, 96, 57. Este problema fue tratado en la Convencin sobre prescripcin (artculo 2) y fue resuelto mediante una norma de interpretacin expresa que opta por el criterio de la proximidad con el contrato y con su ejecucin. Esta solucin fue recogida jurisprudencialmente a raz de un problema similar surgido en la aplicacin de la LUCI332. La CCIM recoge este criterio en su artculo 10.a.
francs encarg al vendedor alemn una serie de pedidos de componentes electrnicos. El pedido se formul por medio de la oficina de la empresa alemana en Francia. La Corte entiende que la oficina de la empresa alemana en Francia careca de personalidad jurdica por lo que el contrato era un contrato de compraventa internacional entre la empresa alemana y la francesa.
330
OLAVO BAPTISTA, Luiz. "Unificaao internacional e harmonizaao do direito no campo das
sociedades multinacionais", en Revista de Direito Civil. Imobiliario, Agrario e Empresarial, ano 6 Julho/Setembro/1982.
331
La jurisprudencia demuestra que no es algo frecuente, ya que la mayora de casos incumben a
medianas empresas.
135
establece que en ese caso ser de aplicacin el establecimiento que guarde la relacin ms estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin. Se trata de un criterio que ha sido seguido por Convenciones posteriores, como la de Roma de 1980, y por legislaciones nacionales, como el EGBGB alemn333. Segn esto se tiene en cuenta el lugar de cumplimiento del contrato pero tal y como se concibi en el momento de la celebracin o en algn momento anterior, nunca en virtud de relaciones posteriores a la celebracin del contrato334. El problema se plantea en saber qu debe entenderse por "relacin ms estrecha". La CCIM aporta un elemento de flexibilidad en la interpretacin, a la vez que de ambigedad335. Por una parte habla del lugar de celebracin, pero por otra del lugar de cumplimiento del contrato. Adems se debe tener en cuenta la voluntad de las partes en el momento de la celebracin, pero tambin en cualquier momento anterior, lo que introduce un elemento ms de flexibilidad. En la compraventa la prestacin ms caracterstica se considera la entrega de la cosa, de acuerdo con la jurisprudencia internacional: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 7 de Buenos Aires, en sentencia de 20 de mayo de 1991336, en este caso manifestado por la direccin que constaba en la factura emitida por el vendedor.
332
Bundesgerichthof de 2 de febrero de 1982, en IPrax, 1983, p. 228. En ella se establece que el
contrato realizado por una empresa alemana y corporacin americana, (a travs de su filial en Holanda), se entiende realizado entre la empresa alemana y la filial holandesa.
333
CALVO CARAVACA, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convencin
de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998.p. 145.

334
RAJSKI, Jerzi. "Establecimiento" en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary... p. 117.
335
Commentary...p. 117.
136
- ausencia de establecimientos. En este casi se aplica el lugar de residencia habitual segn el artculo 10.b. Este ha sido el criterio residual adoptado tambin por Convenciones posteriores, como la de Roma de 1980, o la de La Haya de 1986. Es un criterio que sustituye al de domicilio, que era susceptible de diversas interpretaciones por la distinta definiciones del mismo segn los pases. El criterio de residencia habitual tampoco se define337 en la CCIM, aunque parece menos conflictivo pues hace referencia a una situacin fctica338. No obstante tambin puede dar lugar a discrepancias puesto que algunos autores entienden que el criterio de determinacin de la residencia debe ser nicamente objetivo, presencia fsica durante un determinado periodo de tiempo, mientras que otros entienden que junto a esa presencia fsica debe existir un elemento subjetivo, al nimo de continuar en ese lugar residiendo. En todo caso parece que los elementos de los que no se puede prescindir para la calificacin de establecimiento son que exista una larga estancia, una situacin fctica capaz de ser conocida objetivamente, que implique un alto grado de estabilidad. Para averiguarlo se debe atender a las circunstancias personales o profesionales de las partes, y en especial a la intencin de vincularse a ese lugar, siempre que sea reconocible o inferible por las circunstancias del hecho339.
336
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 7 de Buenos Aires, 20 de mayo de
1991, (BETTSCHART, Sbastien (ed.), Les ventes internationales. Lausanne, CEDIDAC, Vol.6, 1998, p.32-33). Un contrato entre un vendedor estadounidense y un argentino est sujeto a la CCIM en virtud de su artculo1.1.a. De acuerdo con la factura el vendedor tena su establecimiento en Ohio. Las cuestiones no tratadas en la CCIM se sujetan a la ley del vendedor, dado que la ley aplicable es la ley del domicilio del responsable de la prestacin ms caracterstica, de acuerdo con las normas de derecho internacional privado.
337
Parece que de forma deliberada para permitir una determinacin segn los casos, que en todo
caso deber atender a la uniformidad e internacionalidad de las soluciones. RAJSKI, Jerzi. "Establecimiento" en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary...p. 120.
338
137
31.2. CONCEPTO DE PARTE
Las partes son comprador y vendedor. otras personas a las que la CCIM hace referencia pero que no son parte, son: transportista, subcontratista, recomprador, tercero. Es indiferente la nacionalidad de las partes y que estas tengan naturaleza civil o mercantil. Con ello se evitan conflictos de calificacin de derecho internacional privado no resueltos340. Aunque lo normal es que la transaccin que se regula por la CCIM sea claramente mercantil, teniendo en cuenta la exclusin de las compraventas de consumo recogida por el artculo 2. Cabe la posibilidad de que algn caso de compraventa civil, tal como la califica sensu contrario los artculos 325 y 326 del Cdigo de Comercio341 espaol, pueda regularse por la CCIM. En los trabajos preparatorios se estableci claramente que un agente no poda ser considerado como parte en el contrato de compraventa, aunque se discuti si un agente poda considerarse establecimiento del comisionista. Los mismo argumentos se reprodujeron en los trabajos preparatorios de la Convencin de Ginebra sobre el contrato de Agencia en compraventa internacional de mercaderas de 1983, en la que se establece la importancia de la conexin real del
339
340
CALVO CARAVACA, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 51. Por ejemplo, la exclusin de las compraventas de agricultores y ganaderos de la calificacin de
341
mercantil, del artculo 326 del Cdigo de Comercio. Exclusin que se da en otros ordenamientos. PIERRE, Vivica. "What do Farmers impliedly Warrant when they sell their Livestock: a Comparison of the Uniform Commercial Code, the Lousiana Civil Code, and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods", en Southern University Law Review, Vol.19, 1992, p. 357-402.
138
agente con el negocio, de tal forma que el mero hecho de que un agente tenga poder para contratar en nombre de otro no es suficiente para considerarlo establecimiento de este342. Por otra parte, la misma redaccin de la Convencin Ginebra sobre el contrato de Agencia en compraventa internacional de mercaderas distingue entre el contrato de compraventa y el de agencia, excluyendo que el agente sea parte en el contrato de compraventa. El problema ms importante en la calificacin de una persona como parte es el de la determinacin del concepto de representante. El representante comercial, que acte en nombre ajeno con efectos por y contra el representado no se constituye como filial del representado343. El problema de la representacin nos plantea la pregunta de qu domicilio debe entenderse como vlido a efectos de la calificacin de la compraventa, el del representante o el del representado?. Ante el silencio de la CCIM la doctrina afirma que se debe acudir al derecho nacional344.
La jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones: El Landgericht Hamburg, en sentencia de 26 de septiembre de 1990345, el Kammergericht Berlin, el 24 de enero de 1994346,
342
BONELL, Michael Joachim. Una nuova disciplina in materia di rappresentanza: La Convenzione
di Ginevra del 1983 sulla rappresentanza nella compravendita internazionale di merci, en Rivista di dirito comerciale, 1983, p. 273-315.
343
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p.946. Por contra en
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berln, 1994. p. 40. se establece que en caso de que el contrato se realice a travs de representante que se manifiesta como tal actuando abiertamente en nombre del representado, debe entenderse que el establecimiento a considerar es el del representante. Otra cosa es que se deba tener en cuenta la validez de la representacin, lo que corresponde determinar a la ley nacional.
344
CALVO CARAVACA, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 50. Landgericht Hamburg, 26 de septiembre de 1990, (Recht der Internationalen Wirtschaft 1990,
345
p.1015-1019). Una compaa italiana reclama el pago del precio de las mercaderas entregadas a una compaa alemana que actu en representacin de otra compaa alemana que no se lleg a constituir legalmente. Se condena al pago a la compaa alemana, en virtud de la aplicacin de las normas de derecho internacional privado alemn.
139
Amtsgericht Alsfeld, el 12 mayo 1995347, Tribunal dAppellazione di Ticino, 12 de febrero de 1996348, no califican de forma autnoma el concepto de representante, sino conforme a las reglas de derecho internacional privado. Sin embargo, a efectos de determinacin del lugar de establecimiento, la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 18 de Buenos Aires, de 20 de octubre de 1989349, asert que la compraventa realizada mediante un representante se ha realizado no con el establecimiento del representante sino con el del representado.
31.3. CONCEPTO DE COMPRAVENTA

En el artculo 1 de la CCIM se afirma que la CCIM se aplica a los contratos de compraventa, si bien no define el concepto de compraventa. La calificacin de un contrato como contrato de compraventa es una cuestin previa a analizar por los tribunales o rbitros a la hora de determinar la aplicacin de la CCIM350.
346
KG Berlin, 24 enero 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft 1994, p. 683-684). AG Alsfeld 12 mayo 1995, (Neue Juristische Wochenschrift-RR 1996, p. 120-121), afirma que la
347
representacin derivada de un contrato de agencia no es una materia comprendida dentro de la CCIM, por lo que ser el derecho nacional el que determine la validez de las modificaciones de las condiciones del contrato realizadas por el representante.
348
Tribunal dAppellazione di Ticino, 12 de febrero de 1996. (UNILEX 1997/I , 1996-3.1.1). Aplica la
ley nacional porque el contrato de agencia se excluye de la CCIM en virtud del artculo 4.
349
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 18 de Buenos Aires, de 20 de
octubre de 1989, (UNILEX 1995/II, 1989-7).

350
Un ejemplo es el laudo de la Cmara de Comercio Internacional n 8128 de 1995 . Journal de
Droit International 1996, 1024-1028. La primera cuestin analizada por el rbitro es si el contrato sobre el que versa el litigio es o no una compraventa, si bien llega a tal conclusin sin definir el contrato sino que se remite a la designacin realizada por las partes dada en el prembulo del contrato, segn la cual "el vendedor vende y el comprador compra el producto siguiente en las
140
Existen diversas definiciones dadas por diversos autores, de las que aqu se exponen las siguientes a modo de ejemplos: - PILTZ351- "la Convencin se aplicar en principio a todos los contratos cuyo objeto sea el suministro de mercancas ligado a la obligacin de cesin de la propiedad sobre la mercanca contra el pago de precio". - SAMSON352- Parte de la definicin del Cdigo Civil de Quebec, (artculo 1708), y extrae de la CCIM los derechos y obligaciones del artculo 30 y 53. Define la compraventa como el contrato por el que el vendedor se obliga a entregar las mercaderas y a transmitir la propiedad, y el comprador se obliga a pagar el precio y recibir las mercaderas. - NEUMAYER / MING353, los contratos de compraventa se definen de la forma clsica por las obligaciones del comprador y el vendedor de los artculos 30 y 53: en el sistema de la CCIM, la compraventa es el contrato por el cual una parte se obliga a entregar una cosa, a transmitir la propiedad, y, en su caso, a entregar cualesquiera documentos relacionados con aquellas, mientras que la otra se compromete a pagar un precio y recibirla.
condiciones siguientes". No estoy de acuerdo con este argumento, puesto que el contrato ser o no de compraventa segn el contenido de derechos y obligaciones de las partes, el contrato es el que es no el que las partes dicen que es. Esto debe ser tanto ms cierto en la compraventa internacional, en la que la tendencia debe ser precisamente la de abandonar calificaciones y formulas jurdicas y atender a la realidad, a la naturaleza jurdica real del contrato.
351
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p.944. SAMSON, Claude." Exportation de biens et de services: La convention des nations unies sur la
352
353
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.38. En el mismo sentido, mencionando el 433 BGB,
en HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-bereinkommen ber die Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck's. Mnchen, 1991. p.16.
141
De la propia CCIM se puede definir la compraventa a que se refiere, atendiendo a los derechos y obligaciones que corresponden a comprador y vendedor y que del texto se deducen como obligaciones principales de las partes. Atendiendo a los artculos 30, (obligaciones del vendedor), y 53, (obligaciones del comprador), puede definirse como compraventa el contrato por el que una persona, vendedor, se obliga a entregar mercaderas, transmitir su propiedad y entregar todo tipo de documentos relacionados con aquellas, a cambio de un precio por parte de otra, comprador, obligada a la recepcin de las mismas.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el concepto de compraventa en el laudo de la Cmara de Comercio Internacional n 8128 de 1995354 , en l el rbitro califica el contrato como contrato de compraventa porque las partes, de mutuo acuerdo, lo califican como tal. La sentencia del Oberlandesgericht Kln, de 26 de agosto de 1994355, afirma que la compraventa de mercaderas se caracteriza por la transmisin de la propiedad sobre un objeto, por lo que no es compraventa el contrato por el que una parte se obliga a la entrega de un estudio de mercado a cambio de precio, aunque el estudio se incorpore a un papel.
354
Cmara de Comercio Internacional, laudo n 8128 de 1995, (Journal de Droit International
1996, 1024-1028). La primera cuestin analizada por el rbitro es si el contrato sobre el que versa el litigio es o no una compraventa, si bien llega a tal conclusin sin definir el contrato sino que se remite a la designacin realizada por las partes dada en el prembulo del contrato, segn la cual "el vendedor vende y el comprador compra el producto siguiente en las condiciones siguientes". No estoy de acuerdo con este argumento, puesto que el contrato ser o no de compraventa segn el contenido de derechos y obligaciones de las partes, el contrato es el que es no el que las partes dicen que es. Esto debe ser tanto ms cierto en la compraventa internacional, en la que la tendencia debe ser precisamente la de abandonar calificaciones y frmulas jurdicas y atender a la realidad, a la naturaleza jurdica real del contrato.
355
Oberlandesgericht Kln, de 26 de agosto de 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994,
p. 970), en ella un centro suizo de investigacin de mercados elabor y entreg un estudio a una empresa alemana, que no lo pag por entender que no se haba realizado conforme a lo pactado. El tribunal entendi que la entrega del estudio contra el pago del precio no era un contrato de compaventa, porque la compraventa de mercaderas se caracteriza por la transmisin de la propiedad sobre un objeto, y en este caso, aunque el informe se fij en un papel, el objeto pactado por las partes no era la entrega del papel sino la transmisin del derecho a usar las ideas escritas en l.
142
Segn la doctrina356, basada en el articulado de la CCIM, quedan incluidas en el concepto de compraventa las realizadas a distancia, el contrato de suministro, (artculo 73), las compras en que el objeto debe ser especificado por el comprador, contndolo, pesndolo o midindolo, (artculo 65), y las compras bajo prueba, (artculo 35.2.c).
31.4. CONTRATOS MIXTOS

Tambin se regulan como compraventa, aunque sean contratos mixtos de compraventa y obra o prestacin de servicios. Se pueden regular por la CCIM los contratos de suministro industrial del artculo 3.1, es decir, el suministro de mercaderas que hayan de ser fabricadas o producidas. Son los contratos en el que una parte (comprador) asume la obligacin de proporcionar una parte sustancial357 de los materiales necesarios para la manufactura o produccin de las mercancas, artculo 3.1. in fine. En estos casos se trata ms de un contrato de obra que de suministro358. Para saber si un contrato de este tipo se halla en el mbito de la CCIM se debe realizar una valoracin cuantitativa ponderada de todos los materiales necesarios para llegar a
356
HERBER, Rolf, en von CAEMMERER/SCHLECHTRIEM, Kommentar zum Einheitlichen UN-
Kaufrecht, Ed. Beck's. Mnchen, 1990, p. 47. De hecho este mismo criterio haba seguido la jurisprudencia de los tribunales alemanes a la hora de aplicar la ULIS.
357
"Parte sustancial" no quiere decir parte esencial ni tampoco necesariamente la mayor parte,
basta con que sea una parte considerable. Por este motivo se elimin la referencia a parte esencial existente en el artculo 6 de la ULIS. UNCITRAL Yearbook, Vol.II, 1971, New York, 1972, p.64. KHOO, Warren. " Goods to be produced and services", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary...p. 43. (Atencin a la versin alemana que ha mantenido "einen wesentliche Teil"(una parte esencial) en vez del requisito menos exigente que supone "sustancial".
358
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p.945.
143
la atribucin final359. Lo que no es pacfico en la doctrina es si en la determinacin de lo que es parte sustancial se deben incluir las partes tcnicamente necesarias por el vendedor que deban ser suministradas por el comprador360. Sin embargo estos contratos entran en el mbito de la CCIM si el vendedor ha adquirido del comprador los materiales necesarios en virtud de un contrato jurdicamente diferenciable361. Los contratos en que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderas consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, (artculo 3.2), tambin pueden ser regulados por la CCIM. En los contratos de entrega y contratos de montaje, en los que la parte principal362 sea realizar trabajos suplementarios u otros servicios que no sean obligaciones tpicas de la compraventa la valoracin de los bienes y de los servicios prestados deviene fundamental. En principio, parte esencial significa ms del 50 por ciento del valor total del contrato, si bien se debe proceder con cautela a la hora de determinar este valor, puesto que la prctica del mercado internacional de suministros es que
359
GARRO/ZUPPI. Compraventa internacional de mercaderas, 1990, p.74. Afirma que sera
conveniente establecer si a la hora de valorar se debe atender a una valoracin objetiva segn criterios de mercado, o una valoracin subjetiva relativa, es decir la que cada una de las partes tuvo en cuenta y dio a conocer a la otra, o la otra no pudo desconocer.
360
Parte de la doctrina las considera como no sustanciales en el sentido del artculo 3.1, PILTZ,
Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p.944. No obstante, otro sector doctrinal considera que el concepto "sustancial" es vago, por lo que permite la flexibilidad de interpretacin, con lo que deber estarse al caso concreto, poniendo como ejemplo el caso de que la parte, no siendo cuantitativamente importante, s sea tcnicamente necesaria, considerando que en este caso s es parte sustancial. ENDERLEIN, Fritz/ MASKOW, Dietrich/ STATGARD, Monika. Kaufrechtkonvention der UNO. Ed. Staatsverlag der Deutschen Demokratik Republik. Berlin. 1986. p. 39. Se puede aadir aqu la regulacin similar al CC espaol sobre lo que es parte principal y accesoria en los supuestos de comixtin y especificacin.
361
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p. 945. Aqu s se habla de parte principal y no de parte sustancial ni de parte esencial.
362
144
por razones aduaneras o de control de cambios se efecten facturaciones por valor distinto a la valoracin realmente realizada por las partes. En estos casos lo decisivo ser atender a la voluntad de las partes y a la naturaleza y objeto del contrato363. La jurisprudencia ha interpretado este artculo 3 caso por caso, siendo esencial la valoracin objetiva de los servicios o de las materias primas a la hora de determinar si la parte preponderante de estos contratos mixtos, normalmente de fabricacin o de compraventa con instalacin, es la compraventa o bien la prestacin de servicios:
- Oberlandesgericht Frankfurt, de 17 de diciembre de 1991364. En un contrato de suministro de zapatos de acuerdo con un diseo aportado por el comprador, se entiende que es aplicable la CCIM, ya que la actividad de diseo no era parte preponderante del negocio jurdico. - Cmara de Comercio Internacional, caso n 7153 de 1992365. El contrato de compraventa de material para la construccin de un hotel que incorporaba los costes de ensamblaje, se rige por la CCIM, ya que en la factura constaba que el precio de dichos materiales era muy superior al del montaje. - Cour dAppel de Chambry, de 25 de mayo de 1993366. El tribunal entendi que el contrato en virtud del cual el vendedor se comprometi a fabricar componentes electrnicos con base en los diseos proporcionados por el comprador y ensayados conforme a los estndares de calidad de este no entraban dentro del concepto de compraventa regulado por la CCIM, dado que la parte ordenante de la compra haba suministrado una parte sustancial de los materiales necesarios para la manufactura de los productos.
363
GARRO/ZUPPI. Compraventa interancional de mercaderas, 1990, p. 75. Oberlandesgericht Frankfurt, 17 de septiembre de 1991, (Recht der Internationalen Wirtschaft,
364
1991, p.950).
365
Cmara de Comercio Internacional, caso n 7153 de 1992, (Journal du Droit International, 1992,
p.1005).
366
Cour dAppel de Chambry, de 25 de mayo de 1993, (Revue de jurisprudence commerciale,
1995. p. 242-244).
145
- Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993367. Entiende aplicable la CCIM a un contrato de suministro de bienes para ser manufacturados, considerando que las obligaciones de prestar determinados servicios por el vendedor no eran obligaciones preponderantes. - Handelsgericht Zrich, 9 de septiembre de 1993368. En ella se declara aplicable la CCIM a un contrato de fabricacin de mobiliario en el que el comprador no ha aportado una parte importante materias primas. - Cmara de Comercio Internacional, de 23 de agosto de 1994369. El contrato obligaba al vendedor a producir, consignar e instalar maquinaria industrial, con obligaciones adicionales de mantenimiento de la maquinaria y formacin de personal responsable de su mantenimiento. El Tribunal no entra en al consideracin si la prestacin de los servicios de mantenimiento y formacin supone una parte preponderante de las obligaciones asumidas por el vendedor. - Oberstergerichthof, de 27 de octubre de 1994370. Entendi que la CCIM no era aplicable porque el comprador haba suministrado al vendedor una parte sustancial de los materiales necesarios para la produccin de los bienes que le encarg, as como porque la obligacin del vendedor consista principalmente en aportar trabajo y servicios consistentes en la transformacin de los productos suministrados previamente por el comprador. - Oberlandesgericht Mnchen, n 7 U 3758/94, de 8 de febrero de 1995371. La razn de la aplicacin de la CCIM en una compraventa de productos qumicos se fundamenta en que el comprador no suministra ninguna materia prima para la fabricacin de los mismos. - Cour dAppel de Grenoble, de 26 de abril de 1995372. En una compraventa de almacn usado por 500.000 Francos Franceses, se considera que los costes de desmantelamiento y entrega del
367
Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993, (Schweizerische Zeitschrift fr
Internationales und Europisches Recht, 1995, p.277).

368
Handelsgericht Zrich, 9 de septiembre de 1993 (Schweizerische Zeitschrift fr internationales
und europisches Recht, 1995, p.278).

369
Cmara de Comercio Internacional, n 7660, (ICC International Court of Arbitration Bulletin,
1995, n 6, p.69).
370
Obergerichthof, 27 de octubre de 1994. (ZfRV , Vol.36, 1995, p.159-162). Oberlandesgericht, 8 de febrero de 1995, n 7 U 3758/94, (UNILEX 1995/II, 1995-4). Cour dAppel de Grenoble, de 26 de abril de 1995, (UNILEX, 1996/I, 1995-15).
371
372
146
mismo (118.200 Francos Franceses) son parte del contrato de compraventa, sin que tal importe se considere como parte preponderante de las obligaciones contractuales. - Corte Suprema di Cassazione, de 9 de junio de 1995373. Cambia el criterio objetivo de valoracin por un criterio subjetivo. Un contrato de fabricacin y suministro de prendas de cuero que deban ser grabadas con la marca del comprador, se considera no como un contrato de compraventa sino como un contrato de prestacin de servicios, dado que los materiales son simplemente medios para cumplir con la intencin esencial de las partes, que es la produccin de los bienes.
31.5. PERMUTA Y CONTRATOS COLIGADOS

La permuta(barter )374, queda fuera de la aplicacin de la CCIM, ya que la contraprestacin no se realiza en metlico, sin embargo incluyen en el mbito de la CCIM contratos que tienen una naturaleza jurdica similar como son las counter purchase, o compraventas recprocas375. La Secretara analiz el problema y lleg a la conclusin de la concertacin de un contrato que sea estrictamente de permuta es poco frecuente en comercio internacional, por lo que la Secretara recomend que no fuera objeto de uniformizacin376. Lo que s es frecuente en
373
Corte Suprema di Cassazione, de 9 de junio de 1995, (Foro Italiano, 1997, p. 562).
374
Problema de la aplicacin del 1446 del CC, si parte es precio y parte intercambio de bienes. PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p. 944. Documento A/CN.9/159, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
375
376
Mercantil Internacional , Vol.X, 1979, Nueva York, 1980, p. 37.
147
comercio internacional son contratos complejos en los que existe una compensacin de saldos entre los comerciantes, que cumplen una finalidad econmica similar a la permuta. Tambin concluye que no se pueden calificar a estos tipos de contratos de una forma unitaria lo que segn WINSHIP debe entenderse como una sugerencia de que no deben entrar en el mbito de la CCIM377. En algunas legislaciones nacionales los contratos de permuta se regulan como si fuera una compraventa, en otras, no. Cierto es que las partes deben cumplir con todas las obligaciones de comprador y vendedor excepto la del pago. Ningn artculo de la CCIM se establece que el pago deba hacerse en dinero378 o en signo que lo represente379. Sin embargo, el pago es una obligacin esencial del comprador que se recoge en el artculo 53 de la CCIM. Adems, de admitirse la permuta en al mbito de la CCIM, sera difcil la aplicacin del artculo 58 sobre el cumplimiento de las obligaciones recprocas de las partes. Magnus380 excluye la permuta del mbito de la CCIM porque una de las obligaciones del comprador es el pago del precio que debe hacerse con dinero u otros medios de pago, entre los que no se encuentra otra mercadera. En la Conferencia de la Haya se decidi excluir del LUCI. En la Conferencia de Viena el tema no fue objeto de cambio, es ms, la UNCITRAL entr a discutir una propuesta de reglas para la regulacin de la permuta de forma separada a la compraventa. Todo ello lleva a la conclusin de
377
WINSHIP, Peter. "The Scope of the Vienna Convention on the International Sale Contracts" en
GALSTON, Nina M./SMIT, Hans. (ed.) International Sales. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Ed.Mathew Bender & Co. New York. 1984. p. 24.
378
KRITZER, Guide to practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the
international Sale of Goods, New York. 1990. p. 70.

379
A diferencia de nuestro arrt.1445 del Cdigo Civil espaol. MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berln,
380
1994. p. 32.
148
que la permuta no entra en el mbito de la CCIM, por lo que se regular por el derecho domstico. Congruente con esta idea, Magnus entiende que las counterpurchase y las compensation tampoco entran en el mbito de la convencin siempre que se pruebe que las compras realizadas forman parte de un nico contrato en el que el precio no ha sido pagado en dinero. En la prctica depende de la voluntad de las partes la aplicacin de la CCIM, ya que si deciden establecer un equivalente en precio de las respectivas compraventas de compensacin se aplica la CCIM, mientras que si no quieren tal aplicacin bastar con que realicen una permuta pura y simplemente. La doctrina381 admite dentro del mbito de la CCIM las operaciones de pago por compensacin (compensation). Se equipara a la compraventa el contrato en el que en dos operaciones contrapuestas se pacta el suministro contra el pago, pudiendo estar estos contratos ligados entre s legalmente de forma que el resultado econmico constituya un intercambio mutuo de suministros de mercancas (counter purchase). Se trata de dos contratos que entran en el mbito de la CCIM en sentido estricto, pero que en realidad suponen una permuta en sentido econmico, (y no debemos olvidar que la CCIM es fruto de una necesidad de unificacin jurdica a partir de criterios eminentemente prcticos dirigidos a una mayor eficiencia del comercio internacional). En todo caso la solucin deber ser individualizada, segn la estructura de cada contrato382. La jurisprudencia no ha tratado el tema de los intercambios mutuos de mercaderas, pero s el de contratos coligados de licencia, fabricacin y compraventa de mercaderas.
La resolucin del Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993383, asert que la reclamacin del saldo resultante de un contrato de esas caractersticas se regulaba por el
381
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 38. ENDERLEIN, Fritz/ MASKOW, Dietrich/ STATGARD, Monika. Kaufrechtkonvention der UNO.
382
Ed. Staatsverlag der Deutschen Demokratik Republik. Berlin. 1986. p. 34-35.
149
artculo 3.2 de la CCIM, incorporando esos servicios como parte no preponderante dentro del contrato de compraventa. La jurisprudencia alemana y la holandesa han tratado el tema de la compensacin de crditos en las siguientes sentencias: en Holanda, las de Arrondissementsrechtbank Roermond, de 6 de mayo de 1993384 y Arrondissementsrechtbank Middelburg, de 25 de enero de 1995385; en Alemania, las de Oberlandesgericht Hamm, 9 de junio de 1995386, Amtsgericht Mnchen, 23 de junio de 1995387, Oberlandesgericht Stuttgart, de 21 de agosto de 1995388, Oberlandesgericht Dsseldorf, de 11 de julio de 1996389. En todas ellas, se afirma que la compensacin, con cargo al precio, de los gastos que el comprador ha realizado en la reparacin o sustitucin de las mercaderas quedan fuera del mbito de la CCIM.
La compraventa nummo uno es poco frecuente en compraventa internacional, si bien ha sido tratado por la doctrina. MAGNUS390, incluye en esta las compraventas con precio simblico y las de precio notoriamente bajo, concluyendo que se hallan fuera del mbito de la CCIM. No obstante, si la
383
Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993 (Schweizerische Zeitschrift fr
Internationales und Europisches Recht, 1995, p. 277)

384
Arrondissementrechtbank Roermond, 6 mayo 1993, (UNILEX 1995/II, 1993-14). Arrondissementrechtbank Middelburg, 25 enero 1995, (Nederlands Internationaal Privaatrecht,
385
Vol.14, 1996, p. 197).

386
Oberlandesgericht Hamm, 9 junio 1995, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1996, p. 689-
690).
387
AG Mnchen 23 junio 1995, (UNILEX 1996/I, 1995-17.3). Oberlandesgericht Stuttgart, 21 agosto 1995, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1995, p.
388
943-944).
389
Oberlandesgericht Dsseldorf, 11 julio 1996, (DZWir, 1997, p. 77-81). MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berln,
390
1994. p. 32.
150
liberalidad es parcial, se debe distinguir la parte onerosa, que se sujeta a la CCIM, de la liberalidad, que se regula por el derecho interno. La doctrina alemana afirma que los contratos marco se regulan por la CCIM siempre que renan las condiciones del artculo 14.1. in fine. tanto ellos como los contratos singulares a que den lugar.
No obstante, la jurisprudencia entiende que los contratos marco en los que se integran varios contratos de compraventa no se regulan por la CCIM, mientras que los derivados de las entregas concretas entran en su mbito de aplicacin, en este sentido se pronuncia la Hof Amsterdam, 16 de julio de 1992391 y Arrondissementsrechtbank Arnhem, 25 de febrero de 1993392. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia alemana en relacin con los contratos de exclusiva: la Oberlandesgericht Koblenz, en sentencia de 17 de septiembre de 1993393, afirma que los contratos de exclusiva quedan excluidos de la CCIM, aunque no los concretos contratos de compraventa que de ellos se deriven.
Respecto del contrato de distribucin, la doctrina se haba inclinado por considerarlo incluirlo dentro del mbito de la CCIM, ya que numerosos artculos de esta le son aplicables394, excluyendo solamente los que se centren ms en cmo realizar y estructurar la distribucin antes que en las obligaciones del comprador y vendedor395.
No obstante, la jurisprudencia ha optado por no aplicar la CCIM para el contrato de distribucin, pero s a cada una de las entregas de mercaderas derivadas de dicho contrato:
391
Hof Amsterdam, 16 de julio de 1992, (Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1992, p. 420). Arrondissementrechtbank Arnhem, 25 febrero 1993, (Nederlands Internationaal Privaatrecht,
392
Vol.11, 1993, p. 686-689).

393
Oberlandesgericht Koblenz 17 septiembre 1993, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1993,
Heft 11, p. 934-938).

394
THIEFFRY, Jean. "La convention de Vienne et les contrats de distribution", en D.C.P.I., 1993,
Tome 19, n.1, p. 62-68.

395
GARRO/ZUPPI. Compraventa interancional de mercaderas, Buenos Aires, 1990, p. 75.
151
Oberlandesgericht Koblenz, 17 de septiembre de 1993396, Fvrosi marzo de 1996

397
Brsg de Budapest, 19 de
398
, Oberlandesgericht Dsseldorf, 11 de julio de 1996

399
, Obergericht des Kantons
Luzern, de 8 de enero de 1997 para los contratos de franquicia.
, Fvrosi
Brsg de Budapest, 17 de junio de 1997400. La
sentencia del Obergericht des Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997401, da la misma solucin La jurisprudencia ha tratado tambin supuestos de contratos de compraventa y agencia coligados en el laudo n VB/96038 de la Corte Arbitral vinculada a la Cmara de Comercio e Industria de Hungra, de 8 de mayo, en el que decidi diferenciar la parte del contrato correspondiente a un contrato de compraventa de la parte reguladora de la agencia, aplicando la CCIM slo a aquella.
La calificacin de un contrato como nico se har segn la voluntad de las partes, regulada por los artculos 6, 8 y 9 de la CCIM, siempre teniendo en cuenta la interpretacin autnoma de estos preceptos. En caso de que el tratamiento sea el de considerarlo como un contrato nico (o mixto), se aplicarn a todo el contrato los preceptos de la CCIM. Si se consideran dos contratos coligados, se
396
Oberlandesgericht Koblenz, 17 de septiembre de 1993 (Recht der Internationalen Wirtschaft ,
1993, p. 934).
397
Fvarsi Brsg de Budapest, 19 de marzo de 1996, (UNILEX 1996/II, 1996-3.3). Oberlandesgericht Dsseldorf, 11 de julio de 1996, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1996,
398
p. 958).
399
Obergericht des Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997, (Schweizerische Zeitschrift fr
Internationales und Europisches Recht, 1997, p. 132).

400
Fvarsi Brsg de Budapest, 17 de junio de 1997, (CLOUT, N 173). Obergericht des Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997, (Schweizerische Zeitschrift fr
401
Internationales und Europisches Recht, 1997, p. 132).
152
fragmentar la regulacin, depage402, aplicando la CCIM al contrato de compraventa, y el derecho nacional correspondiente al contrato coligado.
31.6. COMPRAVENTAS EXCLUIDAS
Tanto si se trata de contratos genuinos de compraventa, como si son los contratos que la interpretacin autnoma de la CCIM asimila a la compraventa, si versan sobre los siguientes puntos, debern ser excluidos: - las compraventas de consumo. (artculo 2.1). Salvo que el vendedor no hubiera tenido conocimiento del uso de las mercaderas ni hubiera tenido motivos para tenerlo. La exclusin de las compraventas de consumo no exista en la LUCI. Se introdujo por el Grupo de Trabajo de una forma casi absoluta403, ya que se una compraventa se presuma de consumo segn la cantidad o tipo de los bienes. Este criterio objetivo fue muy discutido, hasta que se consigui su sustitucin por otro ms subjetivo: que la exclusin no fuera vlida en caso de desconocimiento por el vendedor de que los bienes fueran destinados a un uso personal o familiar404. La razn de la exclusin de las ventas de productos para el consumo es que estas mercaderas se hallan normalmente sujetas a normas de derecho interno de carcter imperativo405. Pueden surgir problemas cuando el mbito de
402
PEDAMON, Michel. "Expos introductif", en PEDAMON (dir.) La vente clate. La diversit de
rgimes juridiques dans les ventes de marchandises. Colloque de Deauville organis les 7 et 8 juin 1997 par l'association Droit et Commerce. p. 8-17.
403
UNCITRAL Yeabook, Vol.II, 1971, New York, 1972, p. 55. UNCITRAL Yeabook, Vol.VI, 1975, New York, 1976, p. 51.
404
405
KHOO, Warren. "Exclusions from Convention", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary...p. 37.
153
proteccin del derecho interno no coincida con el mbito de la CCIM demarcado para este tipo de compraventas. En todo caso deber tenerse en cuenta el artculo 4. a de la CCIM. La distincin del carcter profesional o domstico del uso es esencial: as son comerciales la compra de mquinas de escribir para la secretaria de un abogado, o de cristales para la reparacin del despacho, o incluso la de la obra de arte comprada para la decoracin del mismo. No lo ser la compra de ese mismo objeto de arte para una coleccin particular. Este uso no comercial o no profesional lo debe ser en el momento de la conclusin del contrato y ser conocido por el vendedor en ese momento. De ah que la compra de un objeto por un profesional o comerciante realizada para uso personal, v. gr. un coche, deba ser advertida al vendedor en el momento de la conclusin del contrato si no se quiere que est regida por el CCIM, en la que los derechos del vendedor se protegen ms que en el mbito de la proteccin del consumidor406.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular: la sentencia de Oberster Gerichthof austraco, de 11 de febrero de 1997407, excluy de la aplicacin de la CCIM la compra de un coche deportivo comprado para un uso personal, sin embargo puntualiz que se habra aplicado la CCIM en el caso de que el vendedor hubiere probado que no supo ni podra haber sabido ese destino del bien comprado; un caso similar fue resuelto en el mismo sentido por el Kantonsgericht Nidwalden, en sentencia de 5 de junio de 1996408. No obstante la sentencia del Landgericht Dsseldorf, de 11 de octubre de 1995409, declar aplicable la CCIM a la compraventa de un generador elctrico destinado al sistema de refrigeracin de un yate de crucero, uso claramente personal.
406
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 52-56. Primera instancia: Landgericht Klagenfrt, 28 de diciembre de 1992. Segunda instancia:
407
Oberlandesgericht Graz, 2 de diciembre de 1993. Casacin: Obergerichthof, 11 de febrero de 1997.

408
KG Nidwalden, 5 de junio de 1996, (Scweizerische Zeitschrift fr internatioanles und
europisches Recht, 1/1998.

409
Landgericht
Dsseldorf,
11
de
octubre
de
1995,
154
- las compras en subasta, ya que no parece adecuado hacer que la aplicacin de la CCIM dependa de un acto tan aleatorio como el del remate, ya que hasta que este no se produjera el vendedor no sabra el establecimiento del comprador410. Da igual que sean pblicas o privadas. - las efectuadas como consecuencia de ejecuciones forzosas u otras medidas judiciales. (artculo 2. c). En este caso el motivo de la exclusin es que se rigen por normas de derecho interno de carcter especial, de forma muy diversa segn los Estados. Precisamente la regulacin de cada Estado determinar cules son las compraventas afectadas por esta excepcin411. Se trata de ventas realizadas por una autoridad judicial o cuasi judicial, en la versin inglesa se habla de venta "by authority of law", mientras que en la francesa y en la espaola, de venta judicial. Pueden ser ejecuciones singulares, as como concursales. Se han tratado por la jurisprudencia supuestos de concurrencia de procedimientos concursales y de reclamacin del precio en las resoluciones de:
- Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 7, de Buenos Aires, de 20 de mayo de 1991412, y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 10, de Buenos Aires, de 23 de octubre de 1991413. En ambas se incluyen en la masa los crditos derivados de la falta de pago del precio por el comprador que se ha declarado en quiebra. Aunque el procedimiento de la quiebra no se ve afectado por la CCIM, s se rigen conforme a esta los pactos referentes al aplazamiento del pago y al devengo de intereses pactados o determinados por los usos de comercio internacional.
410
KHOO, Warren. "Exclusions from Convention", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary...p. 37.

411
CAFFARENA LAPORTA, Jorge, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la
Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998.p. 64.

412
ZUPPI, Alberto. La jurisprudence sur la Convention de Vienne en Amrique latine, en
BETTSCHART, Sbastien. Les ventes internationales. Lausanne. CEDIDAC. Vol. 36. 1998, p. 3233.
413
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 10, de Buenos Aires, de 23 de
octubre de 1991, (UNILEX, 1996/I , 1991.1-10.1).
155
- Oberlandesgericht Koblenz, de 16 de enero de 1992414. En esta se reclamaba que la mercadera entregada y no pagada, y transmitida, a pesar de la reserva de dominio constituida sobre la misma, a un tercero, que era testaferro del comprador y que se declar en quiebra, fuera restituida sin incluirse en la masa pasiva de la quiebra del comprador. La sentencia afirma que la CCIM no regula este derecho de separacin, y resuelve segn la ley aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado.
Se trata de ventas que han tenido lugar dentro de un procedimiento legal imperativo. La venta de bienes en una ejecucin de un documento que d poder a un acreedor para la ejecucin en caso de incumplimiento del deudor, sin intervencin de una autoridad pblica, s se rige por la CCIM, as como la realizacin privada de un objeto gravado o de una prenda415.
31.7. EL OBJETO DEL CONTRATO: LAS MERCADERAS
El concepto de mercadera se debe entender en un sentido amplio. En la versin inglesa se habla de goods, en la alemana de Waren, en la francesa de marchandises, en todos los supuestos se observa la modificacin de la antigua alusin en LUCI a objets mobiliers corporels . Este ltimo trmino tena un contenido tcnico concreto, mientras que el de mercaderas descriptivo416.
414
Oberlandesgericht Koblenz, 16 de enero de 1992, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1992,
p.1019-1021).
415
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 57. Debe plantearse qu ocurre en caso de
ejecucin de una prenda por va notarial. Atendiendo al espritu de la norma deberan excluirse de la regualcin de la CCIM. Por otra parte, no se debe olvidar que los temas de validez se hayan excluidos de la Convencin, por lo que los pactos comisorios pueden ser anulados.
416
GALSTON, Nina M./SMIT, Hans. (ed.) International Sales. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Ed.Mathew Bender & Co. New York. 1984. p. 1-24.
156
La CCIM no define el concepto de mercaderas. Segn la historia legislativa de la Convencin deben incluirse como mercaderas los objetos muebles corporales. El momento de determinacin de la corporeidad es el de la entrega, no el de la celebracin del contrato.417 Se equiparan a la compraventa de mercancas la compraventa de documentos representativos de las mismas. Tambin se consideran mercaderas los semovientes, as como los miembros y rganos de los mismos418.
Problemas surgidos de compraventa de animales se han resuelto en la sentencia de la Hof Arnhem, de 22 de agosto de 1995419, sobre compra de ganado ovino, en la del Arrondissementsrechtbank Roermond, de 30 de noviembre de 1995420, sobre vaquillas, y la sentencia de la Cour dAppel de Paris, de 14 de enero de 1998, sobre la compraventa de elefantes entre un espaol y un francs.
La exclusin de algunas mercaderas se justifica por el carcter especial de estos bienes, que llevara a problemas en la aplicacin de la CCIM, sin embargo slo la inercia de los primeros proyectos y la voluntad de la Conferencia de no excluir ms bienes, justifica la exclusin de bienes como la electricidad , y , sin embargo la inclusin de bienes como el petrleo421, el gas o el ganado.
417
CALVO CARAVACA, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convencin
de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. p. 48.

418
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berln,
1994. p. 36.
419
Primera instancia: Arrondissementsrechtbank Arnhem, 30 diciembre 1993, (Nederlands
Internationaal Privaatrecht, 1994, p. 268). Segunda instancia: Hof Arnhem, 22 de agosto de 1995, (Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1995, p. 683-685).
420
Arrondissementsrechtbank Roermond, de 30 de noviembre de 1995.
421
En la Conferencia fue derrotada una proposicin de excluir el petrleo. Off. Rec. p. 200-201.
157
Segn el artculo 2, letras d, e y f quedan excluidas explcitamente las compraventas de: valores mobiliarios, ttulos y efectos de comercio y dinero.
La Corte Arbitral de la Cmara de Comercio e Industria de Budapest, en laudo de 20 de diciembre de 1993422, ha entendido que se incluyen en este concepto todas las transferencias de partes sociales, que suponen una transferencia de derechos, y no de mercaderas, por lo que quedan fuera del mbito de la CCIM.
- buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves. Su exclusin se justifica por el diverso tratamiento de estos bienes en diferentes pases, ya que en muchos se asimilan a bienes inmuebles423. El artculo 5 LUCI adoptaba el criterio de excluir a los que deban ser objeto de inmatriculacin, pero este criterio fue abandonado explcitamente por el Grupo de Trabajo en 1975424. Existe una amplia polmica sobre el criterio que debe seguirse para determinar qu embarcaciones deben entenderse incluidas. Durante la elaboracin del Borrador del Grupo de Trabajo se propuso el establecimiento de un lmite de tonelaje, pero la propuesta fue rechazada. Parte de la doctrina entiende que las aeronaves se excluyen sin excepciones, y que las naves de pequeas dimensiones deben excluirse tambin, en pro de una interpretacin uniforme de la CCIM425. Segn otra parte de la doctrina se rigen por la CCIM las embarcaciones de pequeas dimensiones si bien se discute cmo determinar esas dimensiones mnimas: bien entendiendo
422
Corte Arbitral de la Cmara de Comercio e Industria de Budapest, 20 de diciembre de 1993,
(IPrax, 1995, p. 52-53).

423
Segn GARRO Y ZUPPI la exclusin no tiene sentido, ya que el contenido de derechos y
deberes derivados de la compraventa de estos buques contenida en la regulacin de los distintos pases no difiere de la contenida en la CCIM. CAFFARENA LAPORTA, Jorge, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. p. 66.
424
UNCITRAL Yeabook, Vol.VI, 1975, New York, 1976, p. 51. HONNOLD, John. Uniform Law for internationals Sales. Under the 1980 United Nations
425
Convention. Ed. Kluwer. Deventer, The Neetherlands, 1982. p. 89.
158
excluidos los botes de remos, de vela, piraguas y botes neumticos, porque no son embarcaciones sino que su comercio es como instrumentos deportivos426, o bien entender excluidas nicamente las embarcaciones y aeronaves de grandes dimensiones427. Son mercaderas las partes separadas de las mismas, as como los otros cuerpos huecos aptos para la navegacin. No obstante si las partes vendidas son esenciales, o si se trata de una nave en construccin que est en fase tal que tenga ya el aspecto tpico de nave, se entienden excluidos de la CCIM428. En el caso de compraventa de partes de una nave, se ha de tener en cuenta el artculo 3.2 en el caso de que el contrato implique una prestacin de servicios complementaria (como en los contratos llave en mano)429. Las aeronaves, se excluyen todas, incluidos los globos aerostticos y los dirigibles. No obstante, se rigen por la CCIM las compraventas de aeromodelos, porque no son medios usuales de transporte430. - electricidad. Sin embargo s son mercaderas el petrleo y el gas431.
426
HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-bereinkommen ber die
Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck's. Mnchen, 1991. p. 26.
427
HERBER, Rolf. Anwendungsauschlsse, en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM.
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Mnchen, 1995. p. 66.

428
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p. 60. PUGUET, Fanny. "Le navire et la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente
429
internationale de marchandises. Quelques reflexions", en Annuaire de droit maritime et arospatial. tudes en hommage au Professeur Mircea Mateesco-Matte. Tome XII, 1993, p. 299-305.
430
CAFFARENA LAPORTA, Jorge, en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la
Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998. p. 67.

431
En contra, por entender que ni la energa, ni el petrleo, ni el gas son cosas corporales,
CZERWENKA, en HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UNbereinkommen ber die Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck's. Mnchen, 1991. p. 27.
159
La sentencia de la Corte di Appello di Genova, de 24 de marzo de 1995432, aplica la CCIM a una compraventa de petrleo. La sentencia de la Oberstergerichthof austraca de 6 de febrero de 1996433, aplica la CCIM a una compraventa de gas propano.
Implcitamente se excluyen las compraventas de: - derechos incorporales, incluidos derechos sobre inmuebles y derechos sobre propiedad industrial e intelectual. Sin embargo s son mercaderas los objetos en que estos derechos son incorporados. No es mercadera el papel que contiene unas ideas, cuando en realidad son las ideas lo que es objeto de transmisin.
Por ejemplo, no es mercadera un estudio de mercado, como afirma la Oberlandesgericht Kln, en sentencia de 26 de agosto de 1994434.
inmuebles. Sin embargo s son mercaderas los elementos a separados de un inmueble. Con todo deben estar separados en el momento de la entrega, por lo que se entiende que son inmuebles (por incorporacin) hasta ese momento435. No se excluyen de la CCIM las compraventas de elementos que vayan a ser incorporados a un inmueble de forma fija.
La Cour dAppel de Grenoble, en sentencia de 26 de abril de 1995436declar aplicable la CCIM a una compraventa de un hangar o almacn usado.
- las res extracommercium, como los rganos humanos inseparables, o que tengan restricciones de trfico, como los bienes culturales protegidos, especies
432
Corte dAppello di Genova, 24 de marzo de 1995, (Il Diritto Marittimo, 1995, p. 1054-1059). Obergerichthof, 6 de febrero de 1996, (Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, Internationales
433
Privatrecht und Europarecht, 1996, p. 248-254).

434
Oberlandesgericht Kln, 26 agosto 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994, p. 970-
972).
435
1994. p. 36-37.
436
Cour dAppel de Grenoble, de 26 de abril de 1995, (UNILEX, 1996/I, 1995-15).
160
animales protegidas, obras de arte protegidas, etc437. La exclusin de estos bienes de la CCIM se justifica por el artculo 4, ya que se trata un problema de nulidad de dichos contratos por contravenir normas imperativas nacionales. Casos dudosos son las compraventas de: - empresas. La compraventa de empresa es compraventa de una universalidad que no incluye solamente muebles438, sino tambin inmuebles, bienes inmateriales y derechos439. Debe atenderse al valor preponderante de los bienes muebles, inmuebles o inmateriales en ella comprendidos. La solucin de este problema debe seguir la misma argumentacin que el supuesto de aplicacin de la CCIM para los contratos mixtos, es decir, el tratamiento del contrato como nico o como separable. - los muebles incorporales como la venta de programas de ordenador software
440
.Siempre que sea software
estndar, o levemente modificado para el
comprador, (ya que una modificacin sustancial podra entenderse excluida de la

437
1994. p. 36.
438
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p. 65.
439
1994. p. 36.
440
Parte de la doctrina entiende que caben dentro de la interpretacin amplia de mercaderas.
PILTZ, Burghard."El mbito de aplicacin de la CISG". La ley. n 3 (1992), p. 945. Sin embargo otros autores se inclinan por excluirla. GARRO/ZUPPI. Compraventa interancional de mercaderas, Buenos Aires, 1990, p.78. Tambin HERBER, Rolf/ CZERWENKA, Beate. Internationales Kaufrecht. UN-bereinkommen ber die Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Kommentar. Ed. Beck's. Mnchen, 1991. p. 17. Alegando que es la prctica de la jurisprudencia alemana. Y sobre todo: FAKES, Arthur. The application of the United Nations Convention on Contracts for the international Sale of Goods to Computer, Software, and Database Transactions. en Software Law Journal 1990, p. 583 y ss. En este artculo se justifica la aplicacin de la CCIM a las compraventas que se hayan realizado a travs de computador, e incluso a las realizadas a travs de redes. p. 581-582.
161
CCIM en virtud del artculo 3). En todo caso se debe tener en cuenta el artculo 43 respecto a la transmisin de los derechos de propiedad industrial o intelectual. Al software se equipara la venta de bases de datos en compact disc bajo licencia. Sin embargo, es discutible si las bases de datos electrnicas a las que se accede por medios de transmisin electrnica estn cubiertas por la CCIM.
En la sentencia de la Oberlandesgericht Koblenz de 17 de septiembre de 1993441 se calific como mercadera a un chip de computadora, interpretando ampliamente el concepto de mercadera, al incluir todos los elementos que pueden ser objeto de transaccin material, incluyendo el software. No obstante, en este caso era un software estndar, de haber sido un software personalizado, la resolucin habra sido diferente, por el valor del servicio prestado en su elaboracin.
3.2. CUESTIONES JURDICAS EXCLUDAS

Siempre que el negocio est incluido en los supuestos antes mencionados se aplicar la CCIM. No obstante, la Convencin no regula todos los aspectos jurdicos de la compraventa, sino que excluye algunos expresamente. En el artculo 4 manifiesta cul es su contenido positivo, (las materias que incluye en todo caso, y que se regulan por las normas de la CCIM, incluidas las de autointegracin del artculo 7): - la formacin del contrato. Debe entenderse por formacin del contrato la comprendida en la parte II, tanto en lo referente a la mecnica de formacin de la voluntad de las partes como en la libertad de forma del artculo 11. No obstante no incluye la validez de los acuerdos a los que lleguen las partes442. - los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, (Parte III). Se incluyen los derechos y obligaciones esenciales del contrato: obligacin de entrega por el
441
Recht der Internationalen Wirtschaft , 1993, p. 934-938.
442
1994. p. 79.
162
vendedor y de recepcin y pago por el comprador, pero tambin derechos y obligaciones accesorios como el derecho de retencin de las mercaderas, el de indemnizacin de daos, el de percibir intereses, la obligacin de minimizar los daos, el derecho al cumplimiento especfico, o el de resolucin del contrato. Se incluyen tambin los derechos y obligaciones colaterales siempre que formen partes de un nico contrato, como la obligacin de montaje, de no-competencia, de dar instrucciones, o la de enseanza del trabajo443. - las materias que se traten expresamente en la CCIM en materias excluidas con carcter general, como las de validez del contrato, de sus clusulas o de los usos, as como los efectos del contrato sobre la propiedad de las mercaderas vendidas, p. ej. las normas sobre la validez del contrato no escrito en le artculo 11, 12 y 96, sobre la transmisin de la propiedad contenidas en los artculos 41 y 42, sobre la transmisin del riesgo de los artculos. 66 a 70, etc. - otras no incluidas expresamente, pero s implcitamente, en virtud de los principios generales derivados de la CCIM, p. ej. normas procesales sobre forma (la parol evidence rule). Expresamente no se regulan por la CCIM444, sino por el derecho interno aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado: - la validez del contrato, de sus estipulaciones, ni la de un uso. - los efectos del contrato sobre la propiedad de las mercaderas vendidas. - tampoco se regula la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderas. (artculo 5) Sobre el resto de posibles materias que afectan a los contratos de compraventa (ej. responsabilidad precontractual) no se pronuncia. Los problemas que se plantean los tratamos en los epgrafes siguientes.
443
1994. p. 79-80.
444
La causa es la imposibilidad de llegar a un consenso sobre estas materias, las concepciones
nacionales muy diversas sobre la materia o el evitar conflictos con otros Tratados Internacionales.
163
32.1. LA DEFINICIN DE VALIDEZ Y LAS MATERIAS QUE COMPRENDE

El contenido de la validez no se define en la CCIM, por lo que para su determinacin se debe acudir a lo dispuesto en el artculo 7. Acudir a los criterios nacionales de validez llevara indefectiblemente a la interpretacin de la CCIM en contra del criterio de universalidad. En todo caso las materias que afectan a la validez del contrato se excluyen de la CCIM en tanto que esta no contenga regulacin alguna al respecto. Algunos autores afirman que la validez del contrato no se define en la CCIM, por lo que se deber estar al derecho domstico correspondiente445. Sin embargo, es ms conforme a la interpretacin autnoma de la CCIM el calificar la validez como cuestin previa que debe dirimirse en los trminos de la propia CCIM. La cuestin ser aplicar la CCIM siempre que esta aplicacin permita solucionar el problema planteado. Solucin que pueden deducirse tambin de sus principios generales, que actan como fuentes supletorias de primer grado. Slo en caso de que la CCIM no ofrezca soluciones, se aplica el derecho nacional. Desde un punto de vista histrico, teniendo en cuenta que el Convenio sobre Validez en los contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1974 fue elaborado por el Grupo de Trabajo de UNCITRAL paralelamente al Proyecto de Convenio de Compraventa internacional de mercaderas, podemos considerar como temas incluidos en el concepto de validez: - Cuestiones que afectan a la prestacin del consentimiento: 1.- la capacidad para contratar y los problemas de legitimacin. Ambas se regulan conforme al derecho internacional privado. En materia de falta de legitimacin, especialmente los problemas de representacin y agencia, se ha conseguido redactar un texto uniforme: la Convencin de Ginebra del Contrato de Agencia en la Compraventa Internacional de Mercaderas, de 17 de febrero de 1983. Hasta la
445
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.68.
164
entrada en vigor de dicha Convencin se aplican las reglas de derecho internacional privado446.
La jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que los problemas de representacin y agencia no se regulan por la CCIM: Landgericht Biefeld, 23 de junio de 1989447, Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Hungra, 8 de mayo de 1997448.
2.- la inmoralidad o ilegalidad. Es la materia de orden pblico reservada a los Estados. Son las normas imperativas nacionales que pueden afectar a la validez de la compraventa hacindola nula. Existen numerosos ejemplos: la compra en la que se pacte un pago contrario a una norma imperativa de control de cambios, o la que verse sobre mercaderas prohibidas (especies animales protegidas, personas, drogas, bienes culturales protegidos, etc.). Tambin cabe la posibilidad de que las normas sobre condiciones generales de contratacin nacionales se apliquen en tanto imperativas con carcter preferente a la CCIM, aunque ser poco frecuente, dada la exclusin de los contratos de consumo, y que la naturaleza de estas normas imperativas es la de proteger a los consumidores, no es imposible su confrontacin con la CCIM, dado que la definicin del artculo 2.a y la del derecho nacional de compra de consumidores no tienen porqu coincidir. Son supuestos en regresin dada la tendencia internacional a la unificacin de mercados, con la eliminacin de las barreras arancelarias, sanitarias y tcnicas que se instrumentan a travs de Tratados Internacionales de mbito regional, como el de la Unin
446
1994. p. 84-85.
447
Landsgericht Biefeld, 23 de junio de 1989, (Iprax 1990, p. 315-316). En esta el demandado es
representante u rgano de la empresa compradora, que es fingida, al no existir en realidad tal empresa. El Tribunal aplica las normas de derecho internacional privado.
448
Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Hungra, 8 de mayo de 1997,
(CLOUT N 174). En un contrato con elementos de compraventa y de agencia, regula por la CCIM los primeros y por la norma de derecho internacional privado los ltimos.
165
Europea, la NAFTA, Comunidad Andina, ASEAN, APIC o Mercosur, o a nivel mundial, como los acuerdos de la Organizacin Mundial del Comercio449.
La jurisprudencia ha tratado supuestos de nulidad por incumplimiento de normas de polica: la China International Economic And Trade Arbitration Commission, en laudo de 27 de febrero de 1993, anul un contrato realizado para evadir tasas de Aduana, declarando vlido un primer contrato celebrado entre las mismas partes en la misma fecha.
3.- el error.
Segn el laudo de la Fvrosi Brsg de Budapest, 1 de julio de 1997450, Las cuestiones de error y de valor desproporcionado entre las prestaciones de las partes se resolvieron conforme al derecho civil hngaro, ya que no entran en el mbito de la CCIM.
Es discutido si el error en la calidad de la mercanca es tema de validez. La doctrina alemana entiende que es un tema regulado implcita pero suficientemente en la CCIM en los artculos 45 y siguientes, al hablar de mercaderas no conformes. En los trabajos preparatorios se rechaz la posibilidad de que la CCIM regulara que el comprador pudiera anular el contrato en caso de error en la mercadera ya que poda proteger sus intereses rechazando mercaderas no conformes. En derecho nacional no es lo mismo el error en la mercadera que el rechazo de la no conforme, ya que mientras en este caso el contrato ya est perfeccionado, en aquel se plantea un problema de formacin de la voluntad contractual451. La CCIM defiende que los supuestos de error en la cosa y de saneamiento por eviccin se traten igual que los de entrega de la cosa con falta de conformidad, con lo que se plantea un conflicto que debe resolverse en favor de la CCIM452.
449
En el mbito del comercio internacional de mercaderas, en el seno de la Organizacin Mundial
del Comercio se han desarrollado acuerdos sobre eliminacin de barreras tcnicas al comercio, normas anti-dumping, normas sobre la determinacin del origen de los productos, normas especficas en materia de productos textiles, as como respecto a medidas sanitarias y fitosanitarias en productos agrcolas.
450
Fvrsi Brsg de Budapest, 1 de julio de 1997, (CLOUT, N 172).
451
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 71-72. ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 78.
452
166
La sentencia de 20 de junio de 1997, de la Audiencia Provincial de Barcelona453, afirma que en la CCIM no existe regulacin especfica de los vicios ocultos sino que impone la obligacin de entregar las mercaderas conformes, siendo la inexistencia de vicios uno de los requisitos de conformidad de la entrega.
El error en la persona s supone la aplicacin del derecho interno454. Un aspecto de este, el error en la solvencia del comprador, es conflictivo. Segn la doctrina alemana se debe entender regulado por la CCIM desde que en ella se regula el incumplimiento previsible en el artculo 71.1; pero consideran que debe quedar excluido de la CCIM455. 4.- la intimidacin y el dolo. La exclusin del dolo no impide que algunos aspectos fronterizos s se regulen, como en el artculo 32. La CCIM no se dirige a situaciones fcticas de dolo, ya que slo regula los derechos y obligaciones derivados del contrato. Por otra parte la ubicacin de la buena fe como mero criterio interpretativo impide que con base en un incumplimiento de una pretendida obligacin de buena fe se d lugar a una accin de dolo en general456. 5.- la lesin. En derecho espaol no se considera un tema de validez, en tanto que no genera una accin de nulidad o anulabilidad, sino una accin rescisoria para los supuestos regulados en el artculo 1291 del Cdigo Civil. En derecho comparado s puede ser tema de validez. La sentencia de la
Fvrosi Brsg de Budapest, de 1 de julio de 1997457, insiste en que las cuestiones de valor desproporcionado entre las prestaciones de las partes quedan al margen de la CCIM. Sea o no un tema de validez, el legislador internacional entendi que los supuestos de lesin deban
otros autores
453
Audiencia Provincial de Barcelona, 20 de junio de 1997, (Revista jurdica de Catalunya, 1997,
p.110-111).
454
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 79. NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 71-72. ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 78. Fvrsi Brsg de Budapest, de 1 de julio de 1997, (CLOUT N 172).
455
456
457
167
regularse fuera de la CCIM, dado que se trat la misma en la Convencin sobre la Validez de los contratos de compraventa internacional de 1974.
- Cuestiones que afectan a la falta de objeto. La imposibilidad objetiva inicial s entra dentro de la CCIM, que trata de la entrega imposible y sus efectos en el artculo 68 y de la exoneracin en el 79458. - Cuestiones relativas a la falta de causa.
La frustracin del contrato por desaparicin de la causa se analiz en la sentencia de la Oberlandesgericht Kln, de 22 de febrero de 1994459. En este caso el comprador que debiera haber sido condenado al pago del precio de los productos defectuosos, por no haberlos inspeccionado en un tiempo razonable, fue absuelto de dicho pago por interpretarse que esa actitud se debi a un acuerdo mutuo y tcito de anulacin del contrato.
- Cuestiones relativas a la falta de forma. La forma de celebracin del contrato se rige por la CCIM que permite libertad de forma, sin perjuicio de admitir reservas. Otros requisitos formales no se incluyen, como la normativa sobre el control de cambios. Una de las consecuencias principales de la falta de validez es la nulidad o anulabilidad del contrato. Al tratar de la interpretacin uniforme ya hemos tratado el problema, aparentemente resuelto de la inaplicabilidad de la regla de la parol evidence rule en derecho norteamericano, y por extensin, en derecho anglosajn.
El caso Beijing Metals Import Export Corporation v. American Business Center, Inc. (sentencia de la 5th Circuit Court of Appeals de 15 de junio de 1993) estableca la aplicabilidad de la doctrina de la parol evidence rule a una compraventa sometida a la CCIM. Decisin criticada por parte de la doctrina norteamericana, por contraria al principio de uniformidad interpretativa del artculo 7460; mientras que otra parte de la doctrina defendi la aplicabilidad de la parol evidence
458
1994. p. 86-87.
459
Oberlandesgericht Kln, de 22 de febrero de 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994,
p. 972).
460
FLECHTNER, Harry M. "Recent developments: CISG. More US decisions on the U. N. Sales
Convention. Scope, parol evidence, "validity" and reduction of price under artculo50". Journal of Law and Commerce Vol.14: 153. 1995. p. 153-169.
168
rule, aunque en su forma menos estricta, amparndose en una interpretacin de la voluntad tcita de las partes conforme al artculo 6, confirmada por ser tal prctica un uso en la contratacin estadounidense, artculo 9, adems de ser consistente con los artculos 12 y 96, que permiten la libertad de forma461. Parece que a partir de la sentencia del caso MCC versus DAgostino dictada por la U.S. Court of Appeals, 11th Circuit, de 29 de junio de 1998, ha cambiado la tendencia, de tal forma que la parol evidence rule deja de considerarse un principio procesal sacrosanto en los contenciosos que versen sobre la CCIM y se resuelvan en los Estados Unidos. Tambin hemos tratado del problema de los pases que efectuaron la reserva de forma escrita, en concreto de Rusia, donde no solamente se exiga forma escrita, sino tambin el cumplimiento de las farragosas formalidades exigidas en derecho interno para la vlida constitucin del contrato, como establece el MKAS de Mosc, en resolucin 451/1991, de 25 de enero de 1995462.
32.2. LA NULIDAD DE LAS CLUSULAS

Se entiende las que no se hallen protegidas por el derecho de los consumidores. En derecho internacional la proteccin a una de las partes es menor pues se entiende que el principio de autonoma de la voluntad prevalece
461
MOORE, David H. "The United States Parol Evidence Rule under the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods". International Trade and Business Law Annual. May 1997 Vol. III, p.57-79. Personalmente entiendo dbiles las argumentaciones, en especial la ltima, al justificar la limitacin de la libertad de forma a pesar de no haberse realizado la reserva del artculo 96.
462
MKAS de Mosc, en resolucin 451/1991, de 25 de enero de 1995. En 1991, un contrato de
suministro de los materiales necesarios para la construccin de un edificio en Bielorrusia con un socio extranjero ha sido firmado solamente por el director de la fbrica. Resolucin: Las normas imperativas rusas exigan que los contratos internacionales sean firmados por dos rganos dotados por el Estado con poderes para la firma. En este caso falta una de las firmas, por lo que el contrato se declara nulo. El juez declara que dicha nulidad es del contrato base, independientemente del derecho que las partes hayan elegido como aplicable. Como consecuencia de la nulidad, las partes deben restituirse las prestaciones realizadas, con el correspondiente abono de intereses moratorios a contar desde que la parte tenga conocimiento de la obligacin de restitucin.
169
sobre normas protectoras de derecho nacional, lo que es lgico si partimos del hecho de que se trata de una normativa dirigida a regular las transmisiones entre comerciantes. De ah que se procure una interpretacin amplia de la CCIM. Con todo en el caso de que la aplicacin de las normas de derecho interno sean contrarias a la CCIM conviene aplicar esta con prudencia, aunque el contrato que sea contrario al derecho interno conforme a la CCIM tenga validez463. Los conceptos jurdicos indeterminados utilizados en una clusula contractual deben interpretarse conforme la CCIM y no conforme al derecho interno. Se persigue la restriccin del derecho interno en el mbito internacional. El problema es el de la complejidad de las normas protectoras que permiten la revocacin o el desistimiento durante el periodo de gracia ya que segn SCHLECHTRIEM se regulan por el derecho interno al ser normas de validez, mientras que HONNOLD afirma que son normas que entran en conflicto con la Parte II, por lo que no sern aplicables. ENDERLEIN llama la atencin sobre los casos en que la nulidad de una clusula suponga la nulidad de todo el contrato, en este caso parece que lo ms adecuado es acudir al derecho interno para concretar las consecuencias jurdicas sobre todo el contrato (supuestos de ratificacin o modificacin del contrato)464.
32.3. LA VALIDEZ DE LOS USOS

Los requisitos que hacen a un uso aplicable se rigen por la CCIM. Con todo los efectos vinculantes de un uso internacional pueden ser obviados por el artculo 4.a. que permite a los Estados prohibir su reconocimiento si estn en conflicto con su orden pblico o su derecho interno465.
463
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario... p. 84. ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario... p. 85-86. ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 86.
464
465
170
El incumplimiento de normas imperativas nacionales limitativas de la libertad de forma por parte de los usos no se tendr en cuenta siempre que el pas no haya formulado la reserva del artculo 96 de la CCIM466.
La sentencia de la Oberlandesgericht Mnchen; 7 U 4427/97, de 11 de Marzo de 1998467, rechaz una reconvencin efectuada por el comprador demandado, por ser contraria a las Condiciones Generales de la Industria Textil de Alemania, que las partes haban declarado aplicable al contrato. La validez de la reconvencin deba analizarse conforme al derecho internacional privado.
32.4. LA DEFINICIN DE PROPIEDAD

No existe en la CCIM una definicin de propiedad, dada la complejidad del trmino y la diversidad de sistemas legislativos. Simplificando, existen dos sistemas jurdicos: el derecho francs y el anglosajn, que siguen el principio de la transmisin de la propiedad mediante el mero consenso, y el germnico que exige consenso y tradicin. La CCIM no regula la transmisin de la propiedad, ni la compraventa con reserva de dominio, como medio de seguridad del vendedor. Ambas se rigen por las reglas de derecho internacional privado468. No obstante s regula supuestos de transmisin del riesgo, conservacin de las mercaderas, y la obligacin de transmitir la propiedad libre de cargas. El derecho nacional es el que determina las condiciones de transmisin de la propiedad, y el tiempo en que debe hacerse, as como la proteccin de los derechos de terceras personas. La proteccin de los derechos de terceros
466
1994. p. 83.
467
Oberlandesgericht Mnchen; 7 U 4427/97, de 11 de Marzo de 1998, (Entscheidungen zum
Wirtschaftsrecht, 1998, p. 549).

468
1994. p. 84.
171
adquirentes de buena fe no ha fructificado en derecho internacional, por lo que se regir por el derecho interno. En derecho espaol los terceros estn protegidos expresamente en virtud del artculo 1124 in fine del Cdigo Civil469.
La reserva de dominio no excluye la aplicacin de la Convencin a la compraventa, pero sus efectos sern los del derecho interno470. En este sentido se ha pronunciado la Oberlandesgericht Koblenz, 16 de enero de 1992471, y la Federal Court, South Australian District, Adelaide, 28 de abril de 1995, caso Roder versus Rosedown Park Pty Ltd, que trata de un contrato de compra financiada a plazos, con reserva de dominio.
32.5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS VENDEDORES POR LOS PRODUCTOS VENDIDOS

El artculo 5
472
excluye de la CCIM la responsabilidad por los daos
personales. Se incluyen los daos personales causados al comprador. Ello podra dar a entender que se incluyen los supuestos de daos materiales. En el artculo 74 se prev que el vendedor sea responsable de las prdidas previsibles sufridas por el comprador a consecuencia del incumplimiento. Los daos causados por las cosas no son expresamente excluidos, es ms, la Conferencia rechaz una enmienda que propona exclusin473. En el mismo sentido se regulan por la CCIM los daos producidos a la propiedad. En algunos
469
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 86-87. ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p 87. Oberlandesgericht Koblenz, 16 de enero de 1992, (Recht der internationalen Wirtschaft, 1992, p.
470
471
1019).
472
El artculo 5 se incluy en la Conferencia a propuesta de Finlandia, Francia y USA. KHOO, Warren. "Product liability", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
473
Commentary...p. 50.
172
pases los daos materiales se incluyen entre los supuestos de "claim of tort", es decir, de responsabilidad extracontractual. La solucin depender de que esta se entienda incluida o no en el artculo 4.a. Eso ocurrir si la interpretacin de las materias regidas por la CCIM se hace restrictivamente, pero desde una interpretacin amplia y universalista se debe entender incluido en la regulacin de la CCIM los supuestos de responsabilidad por daos materiales474. En la doctrina espaola se entienden estos daos personales y materiales como responsabilidad extracontractual. Los daos personales se deben regir por el derecho interno, evitando conflictos entre CCIM y derechos nacionales, e incluso otros convenios internacionales (Directiva Comunitaria sobre productos defectuosos de 25 de julio de 1985). Es ms, suelen ser normas de derecho imperativo o de orden pblico. Para evitar conflictos en pases en que se considera como responsabilidad contractual, se excluye expresamente. Respecto de los daos materiales se aplica la CCIM a la responsabilidad por daos materiales a los bienes del comprador, tal y como se haya previsto en el contrato, pero no a los daos causados a los bienes de un tercero475. Un problema de la responsabilidad por los daos causados por los productos vendidos es el de la concurrencia de acciones. La calificacin previa de la responsabilidad se hace conforme al CCIM. As aunque el derecho interno califique los hechos como responsabilidad extracontractual si se puede solventar el problema acudiendo slo a la CCIM ser esta la que se aplique. Si a la responsabilidad de la no conformidad de los productos y a los daos causados se le aade la negligencia del vendedor se sigue aplicando la CCIM que considera irrelevante la negligencia a los efectos de determinar la responsabilidad. Pero si lo que se le aade es el dolo, entonces aparece un problema de validez que se rige por el derecho interno. Ya hemos visto que la cuestin de la preferencia del
474
KHOO, Warren. "Product liability", en
BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary...p. 50.
475
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p 88.
173
derecho uniforme sobre el derecho interno no es pacfica. Con todo, si la consideramos correcta, la conclusin ser que los derechos reconocidos por la legislacin interna son sustituidos por los de la CCIM, aunque aquel sea ms beneficioso476. Dado que la limitacin a la aplicacin de la CCIM afecta solamente a los daos personales, se entiende que los daos materiales no se hallan excluidos de la aplicacin de la CCIM, por lo que se aplicar la Convencin con preferencia a las normas nacionales, siempre que estas no sean de derecho imperativo. Si un acto susceptible de reclamacin de daos, incluye daos derivados de una responsabilidad contractual y a la vez delictual, la CCIM regular los primeros pero no los segundos, que se regirn por el derecho interno477. En caso de coexistencia de las dos reglas ser el juez del foro el que decidir la calificacin, teniendo en cuenta la ratio legis del derecho nacional478. En todo caso la CCIM regula slo los daos causados entre comprador y vendedor, quedando excluidos los bienes de un tercero479. Tambin se excluyen los perjuicios derivados de un pleito entre el comprador y sus clientes, sobre todo si estos traen causa de daos personales. As, la Oberlandesgericht Dsseldorf, 2 de julio de 1993480.
476
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p 87-88. NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.81. NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.81. No obstante, a favor de una aplicacin lo ms
477
478
amplia posible de la CCIM, KHOO, Warren. "Product liability", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary...p. 50.
479
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.81. Oberlandesgericht Dsseldorf, 2 de julio de 1993, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1993,
480
p.845-846). El comprador al que se le vendi mquina defectuosa paga daos personales causados por la mquina que revendi. Ahora reclama a vendedor los perjuicios materiales junto con los personales causados a terceros, aunque no como tales, sino como daos derivados del pleito anterior. El tribunal entiende que son personales no sujetos a CCIM.
174
El dao debe ser personal, y causado por la mercadera, lo que incluye en la CCIM a los daos materiales causados por un embalaje defectuoso, o por instrucciones defectuosas. No entra en los supuestos del artculo 5 los daos personales no causados por la cosa sino por obligaciones accesorias de la compraventa, como defectos en la entrega o en el montaje. Se trata de daos causados al comprador o a cualquier otra persona. De ello se deriva la responsabilidad del vendedor en cadena en caso de sucesivas ventas. La responsabilidad se da aunque el vendedor solamente lo sea de partes de un producto final que caus el dao. Tambin alcanza a los daos causados a los trabajadores del comprador. La CCIM s regula los daos causados por la mercadera a las cosas y a la propiedad, aunque no exista culpa. Tampoco se excepcionan los daos causados a la cosa misma481.
32.6. LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE

La responsabilidad del fabricante se restringe. No incluye el derecho de consumo ni los daos corporales, pero se regula por la CCIM. Aunque no es el vendedor el que tiene incidencia en la venta del producto, a travs de la publicidad o del poder de control que le otorga el contrato de franquicia482. No obstante otra parte de la doctrina entiende que la responsabilidad del fabricante se rige por la CCIM solamente cuando es parte contratante con el comprador. El concepto de la extensin de los efectos del contrato a terceros, que es aproximadamente la figura del contrato con proteccin en beneficio de un
481
1994. p. 95-96.
482
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p 88.
175
tercero, como por ejemplo la responsabilidad del fabricante por los productos vendidos, en ventas posteriores, es extraa a la CCIM.483
La Cour de Cassation, en sentencia de 5 de enero de 1999484, entiende que el contrato de compraventa de un camin frigorfico y su comprador solamente produce efectos entre comprador y vendedor, salvo que se incluya una clusula de garanta del fabricante, en cuyo caso en comprador tambin tiene accin directa contra l. Sin embargo, en virtud de los artculos 1 y 4 de la CCIM, la relacin de garanta existente entre el fabricante y el comprador, no se rige por la CCIM.
32.7. LA APLICACIN DE LA CCIM A LAS MATERIAS NO EXPLCITAMENTE INCLUDAS NI EXCLUDAS

De una interpretacin literal del artculo 4, atendiendo a las palabras "en particular", se puede deducir que los supuestos de falta de regulacin son numerus apertus, por lo que se puede entender que estas materias se rigen por el derecho interno determinado por las normas de derecho internacional privado. Ello siempre y cuando de una interpretacin de los preceptos de la CCIM no se pueda entender que tal materia se regula por la CCIM485. A pesar de que la delimitacin entre materias incluidas y excluidas parece claro en teora, en la prctica existen casos dudosos, que los tribunales han interpretado a favor de la no aplicacin de la CCIM.
483
1994. p. 79.
484
Primera instancia: Tribunal de Commerce de Vienne 12 de octubre de 1993. Segunda Instancia:
Cour d'appel de Grenoble 15 de mayo de 1996. Casacin: Cour de Cassation, 5 de enero de 1999, http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz/150596.htm.
485
KHOO, Warren. "Questions to be covered by Convention", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.
(eds.), Y OTROS. Commentary...p.45.
176
32.8. LA PRESCRIPCIN
Se rige por el Convenio de Nueva York de 1974, o bien por la legislaciones internas486. Esta Convencin prev un plazo de prescripcin de cuatro aos, susceptibles de interrupcin, sin que el plazo total pueda exceder de los 10 aos. A falta de ratificacin de la Convencin se aplican las normas de derecho internacional privado.
Resoluciones referentes a la prescripcin: - Cmara de Comercio Internacional, caso n 7660, de 23 de agosto de 1994487. El tribunal arbitral entiende vlida la clusula contractual que establece un plazo de prescripcin de la accin de 18 meses. Tal validez se predica en virtud del artculo 6 de la CCIM y slo respecto al plazo de dos aos que el artculo 39 establece como tope mximo de reclamacin por falta de conformidad en la entrega. Sin embargo, para determinar la validez de dicho plazo de prescripcin como plazo prescriptivo de la accin, se debe acudir a la ley nacional aplicable, ya que la CCIM no trata los temas de prescripcin. - Oberlandesgericht Hamm, 9 junio 1995488. Se remite a la ley nacional aplicable en todo lo referente a la prescripcin. En este caso era aplicable el derecho alemn, que exige una previa notificacin de los defectos por parte del comprador. Esta reclamacin s se rige por la CCIM. - Landgericht Dsseldorf, 11 octubre 1995489. Insiste en que la prescripcin se regula por la ley nacional aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.
486
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.76. Cmara de Comercio Internacional, caso n 7660, de 23 de agosto de 1994, (ICC-Bulletin, 6,
487
1995, N 2, p.69-72).
488
Oberlandesgericht Hamm, 9 junio 1995,(Recht der Internationalen Wirtschaft , 1996, P.689-690). Landgericht Dsseldorf, 11 octubre 1995, http://www.jura.uni-
489
177
Pueden surgir problemas si el plazo de prescripcin nacional es ms breve que el plazo lmite de dos aos para la reclamacin de falta de conformidad del artculo 39490.
Este problema se ha planteado en Suiza, donde no se ha encontrado una solucin definitiva. En el caso Socit Moulinages Poizat versus Filinter S.A.491, las soluciones de la primera y la segunda instancia eran opuestas, y no fueron resueltas por el Tribunal Fdral Suisse que, en sentencia de 3 de julio de 1998, eludi pronunciarse amparndose en un defecto formal del recurso de revisin interpuesto ante l. El problema era que el plazo de prescripcin de la accin de reclamacin por vicios en derecho suizo es de 1 ao desde la entrega, mientras que la CCIM permite que la reclamacin por falta de conformidad se realice en un mximo de dos aos (siempre que sea razonable), con lo que ambas disposiciones son incompatibles. La sentencia del Tribunal de Premire Instance de Genve, de 14 de marzo de 1997, aplic la regla general de prescripcin del derecho suizo (10 aos), y no la regla especial para la accin de garanta, ya que esta solamente puede aplicarse a la accin de garanta prevista en el derecho suizo, y no a la prevista en la CCIM, dado que se trata de una regla especial del derecho suizo no aplicable en derecho internacional (que se deducen de otra fuente de derecho, el derecho uniforme), por lo que deneg la excepcin de prescripcin. No obstante la lgica de este argumento, la Cour de Justice de Genve, 10 de octubre de 1997492, adopt una solucin similar a la del artculo 3 de la ley alemana
490
Este problema se se puede plantear en Grecia. No surgi el problema en Argentina gracias a la
ratificacin de la Convencin, mientras que en Alemania se modific por el artculo3 de la ley de Adhesin en previsin del mismo. Will, Michael R. Comentario de la Sentencia n C/21501/9 6-10 del Tribunal de Premire Instance de Genve (Suiza) de 14 de marzo de 1997, y de la Sentencia n ACJC/1230/1997 de la Chambre Civile de la Cour de Justice de Genve (Suiza), en Schweizerische Juristen Zeitung 94 (1998) n 6, p. 146-147.
491
Primera instancia: Tribunal de Premire Instance de Genve, de 14 de marzo de 1997. Segunda
instancia: Cour de Justice de Genve, 10 de octubre de 1997, (en Bettschart, Sbastien, Les ventes Internationales. Jorne d'tude en l'honneur du Proffesseur Karl H. Neumayer. Travaux de la journe d'etude organise par le Centre de Droit de l'enterprise le 3 octovre 1997 l'Universit de Laussanne.. CEDIDAC, Laussanne, 1998, p. 141-144).
492
Sentencia n ACJC/1230/1997 de la Chambre Civile de la Cour de Justice de Genve (Suiza),
en Bettschart, Sbastien, Les ventes Internationales. Jorne d'tude en l'honneur du Proffesseur Karl H. Neumayer. Travaux de la journe d'etude organise par le Centre de Droit de l'enterprise le 3 octovre 1997 l'Universit de Laussanne.. CEDIDAC, Laussanne, 1998, p. 141-144.
178
de transposicin de la CCIM: ampliar el plazo de prescripcin de 1 ao establecido por la ley suiza a un plazo de dos aos, coincidente con el del artculo 39, que es norma posterior a la ley interna suiza, y amparndose en el poder quasilegislativo de los tribunales suizos.
32.9. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (CULPA IN CONTRAHENDO)

En derecho espaol se distingue entre dolo causante y dolo incidental, este ltimo da lugar a la responsabilidad por daos y perjuicios precontractuales, es decir una responsabilidad extracontractual que no busca la nulidad del contrato. La cuestin es si este tipo de responsabilidad se rige por la CCIM. A falta de pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre todo, HONNOLD afirma que la revocacin de la oferta se regula en la CCIM, conforme al artculo 17 y en su defecto de acuerdo con los principios generales de la CCIM. No obstante, los daos causados por la confianza de las partes en las representaciones de la otra parte, pero que no son parte explcita del acuerdo se incluyen en el contrato y en la regulacin de la CCIM si se realiza una interpretacin extensiva del artculo 35. Para este autor se distinguen dos tipos de normas: las protectoras de la interpretacin y claridad del contrato, que se rigen por el artculo 8 de la CCIM; y las protectoras de las clusulas abusivas comprendidas por la parte lesionada, que se rigen por el derecho interno493. La solucin ms conforme con la interpretacin autnoma de la CCIM, y con el concepto de buena fe ms arriba comentado, es que la culpa in contrahendo no se rige por la CCIM. Aunque esta regula supuestos precontractuales en los artculos 8.3, 15.2, 16.2.b, 29.2.2., 35.2.b494, estos se deben interpretar restrictivamente.
493
ROJO AJURIA, Luis, en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario...p. 80. MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Red. HONSELL, Heinrich. 13. Berarb. Berln,
494
1994. p. 86.
179
32.10. LA ASUNCIN DE DEUDAS

La jurisprudencia ha interpretado que queda fuera de la CCIM, siguiendo el criterio dominante en la doctrina495.
La sentencia de la Oberstergerichthof, de 24 de abril de 1997496, excluy el artculo 8 de la interpretacin de la voluntad de una de las partes en una asuncin de deuda derivada de una compraventa internacional, afirmando que la asuncin de deudas se rega por las normas de derecho internacional privado.
32.11. LA CESIN DE CRDITOS

La jurisprudencia ha tratado la cesin de crditos en dos sentencias: la de la Bezirksgericht Arbon, de 9 de diciembre de 1994497, y la de la Oberlandesgericht Hamm, 8 de febrero de 1995498. En ambas se tratan casos de validez de la cesin a un banco de los crditos que el comprador tena frente al vendedor. En ambas se afirma que la CCIM no contiene norma alguna referente a la cesin de los crditos, por lo que esta se rige por la norma de derecho internacional privado aplicable.
495
HERBER, Rolf. Sachliche Geltungsbereich, en CAEMMERER / SCHELCHTRIEM. Kommentar
zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Mnchen. 1995, p.74.

496
Obergerichthof, 24 de abril de 1997,(ZfRV, 1997, p.156), comentada por Franco Ferrari en
"Assumption of Debts as a Subject Matter Excluded from the UN Sales Convention", Forum International, Issue 3/1997, p. 90-94.
497
BG Arbon, 9 de diciembre de 1994, (UNILEX, 1996/I, 1994-29.1). Oberlandesgericht Hamm, (Recht der Internationalen Wirtschaft 1997, p.153-155).
498
180
32.12. NORMAS PROCESALES

Al hablar del supuesto de la parol evidence rule hemos visto que determinadas normas procesales que afectan a la valoracin de un contrato de acuerdo con la forma en que se documente se ven afectadas por el principio de aformalidad de la CCIM, que se impone sobre aquellas. La norma general ser que las normas procesales se regirn por el derecho nacional aplicable, en tanto que no afecten a los principios de la CCIM.
La sentencia de la Cour Cantonale de Vaud, de 17 de mayo de 1994499, aplic las normas cantonales de procedimiento, no sintindose vinculada por los principios de la CCIM en cuanto a la parte que debe cargar con las expensas del mismo, ya que la CCIM contiene normas de derecho sustantivo, pero no de derecho procesal. Por ltimo, la500 sentencia del Bundesgerichthof, de 24 de marzo de 1999, entendi que el que la demanda de daos y perjuicios derivada del incumplimiento de la obligacin de mitigar prdidas tuviera que ser objeto de un proceso separado se trataba de una cuestin procesal que no se rega por la CCIM.
32.13. LA PRUEBA
Se trata de una materia que siendo de carcter procesal, influye de forma importante en el aspecto sustantivo, al afectar a la proteccin de los derechos de las partes contratantes e influir en su actuacin. De la CCIM se pueden deducir principios que pueden afectar a la prueba, por lo que se trata de una materia que, aunque sea procesal, viene regulada en determinados aspectos por la CCIM.
499
Cour Cantonale de Vaud, de 17 de mayo de 1994, (Schweizerische Zeitschrift fr internationales

500
Sentencia del Bundesgerichthof (Alemania), n VIII ZR 121/98, de 24 de marzo de 1999, en
NJW, 1999, p. 2440.
181
La jurisprudencia ha tratado en ocasiones el tema de la carga de la prueba. As, la Handelsgericht Zrich, 9 de septiembre de 1993501. En ella se declara aplicable la CCIM a un contrato de fabricacin de mobiliario en el que el comprador no ha aportado una parte importante materias primas. El comprador reclam el defecto de la mercadera entregada, pero rechaz el ofrecimiento del vendedor a reparar los defectos y no pag el precio. El tribunal sostuvo que de la CCIM se deduce que el comprador es el que debe probar la existencia de defectos y de que la notificacin de estos al vendedor se hizo en un plazo razonable. Por otra parte, la polmica antes tratada sobre la aplicabilidad de la parol evidence rule ha supuesto que se acepte como general que los principios de la CCIM pueden modalizar e incluso dejar sin efecto determinadas normas procesales.
4. LAGUNAS INTERNAS O PRAETER LEGEM

Para que exista una laguna praeter legem502 deben cumplirse dos requisitos: debe tratarse de una materia que entre dentro del mbito de la CCIM y debe ser un supuesto no excluido pero tampoco expresamente resuelto en la CCIM, ni siquiera mediante la analoga503. La prctica interpretativa de los Convenios Internacionales es restrictiva y no reconoce la analoga504, pero dicha interpretacin se refiere a los convenios
501

502
Algunos autores denominan a estas lagunas, lagunas praeter legem, diferencindolas de las
lagunas intra legem. FERRARI, Franco. "Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law", en Essays on European Law and Israel, 1996, p. 543.
503
BONELL. "Article 7. Interpretation", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary...p. 75-76.
504
GALSTON, Nina M./SMIT, Hans. (ed.) International Sales. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Ed.Mathew Bender & Co. New York. 1984. p. 1-22, 23.
182
creadores de derechos y obligaciones concretas para los Estados Parte. Los Convenios que crean normas uniformes de derecho, no siguen los mismos criterios de interpretacin, ya que la finalidad de estos ltimos es la de constituir normas jurdicas lo ms autnomas posible respecto de los derechos nacionales. por la misma razn la pretensin del legislador internacional es la de la autointegracin de dichos Convenios. Las lagunas praeter legem, llamadas tambin lagunas internas, son las que se dan en materias que entran dentro del mbito de aplicacin de la CCIM, pero que esta no resuelve expresamente por dos motivos: - dentro de los supuestos regulados, y dado que es fruto del consenso, existen casos intencionadamente dejados en su concrecin a la prctica jurisdiccional. - aparte de las oscuridades que pueden resolverse mediante la interpretacin, existen lagunas inevitables que deben ser objeto de integracin. Para la integracin de estas lagunas, el prrafo 2 del artculo 7 de la CCIM prev sistemas de autointegracin: los principios generales derivados de la propia CCIM y las normas de derecho internacional privado. Bonell y Adame Goddard apoyan la aplicacin obligatoria de la analoga legis antes de acudir a los principios generales. Dicha interpretacin analgica implica la aplicacin de una norma a un caso no expresamente previsto en la CCIM pero que guarda una identidad de razn con el supuesto de hecho que sirve de base a dicha norma. En todo caso, se debe prestar atencin en no aplicar la analoga en el caso de que la norma que se pretende aplicar est expresamente creada para un caso en concreto o sea excepcin a una regla ms general, ya que en este caso su interpretacin deber ser restrictiva. La aplicacin de la analoga implica no dar una solucin distinta a casos que plantean un mismo problema505. En el caso de que la aplicacin de la analoga legis no sea suficiente para integrar la norma siguiendo los principios manifestados en el prrafo 1, se aplicar la analoga iuris que concretar los principios generales manifestados en la propia
505
VAZQUEZ LEPINETTE, Toms. "The interpretation of the 1980 Vienna Convention on
International Sales", en Diritto del Commercio Internazionale, Aprile-Giugno 1995, p. 393.
183
CCIM, y slo en su defecto, se acudir al laberinto de las normas de derecho internacional privado, que precisamente se haba intentado eludir. La aplicacin de la analoga iuris supone una intepretacin amplia del concepto "principios generales de la Convencin", que incluye no solamente los principios que se derivan directamente del texto de la CCIM sino tambin los principios que pueden ser creados por una extensin analgica de varias disposiciones particulares506. La distincin entre analoga legis y analoga iuris no est clara en la doctrina. Algunos autores no la distinguen, considerando la analoga como el procedimiento de deduccin de los principios generales de la CCIM, sin mayor concrecin. No obstante, de los ejemplos propuestos, se deduce que se refieren indistintamente a ambos tipos de analoga507. Con todo, la aplicacin analgica de las normas, al menos la de la analoga iuris, es peligrosa si tenemos en cuenta el principio de internacionalidad de la interpretacin y uniformidad en la aplicacin porque se trata de un mtodo de integracin no reconocido en derecho anglosajn. Por ello, la existencia de principios deducida por esta va debe evitarse, desde el momento en que la tradicin anglosajona no concibe la extraccin de principios generales del derecho escrito.
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la integracin por medio de la analoga en los siguientes laudos y sentencias: la Cmara de Comercio Internacional, en laudo n 8324 de 1995508, afirm la aplicabilidad de la analoga como sistema supletorio de interpretacin de la
506
VAZQUEZ LEPINETTE, Toms. "The interpretation p .395. HELLNER, "Gap-filling by analogy, artculo7 of the U.N. Sales Convention in Its Historical
507
Context" en Mlanges Hjerner, Stockholm 1990, p. 220, 231.

508
Cmara de Comercio Internacional, laudo n 8324 de 1995, (Journal du Droit International,
1996, p.1019-1022), asert que la CCIM establece un sistema de interpretacin de la voluntad de las partes que sigue tres etapas que van desde el anlisis subjetivo de la declaracin de una parte hasta el anlisis objetivo de los usos de comercio internacional de la rama profesional considerada, lo que se completa con las tcnicas habituales de razonamiento lgico: analoga, interpretacin a contrario, etc.
184
voluntad de las partes; la sentencia de la Handelsgericht Zrich, de 9 de septiembre de 1993509, aplic la analoga iuris para deducir un principio general de carga probatoria.
4.1. LA DISTINCIN ENTRE LAGUNAS PRAETER LEGEM E INTRA LEGEM

No obstante la diferencia entre lagunas externas e internas no es tan clara, ya que el artculo 4 no delimita claramente el mbito de exclusin material. Por una parte regula exclusivamente la formacin del contrato y las relaciones entre comprador y vendedor, as como excluye expresamente los temas de validez y propiedad. Esta exclusin es salvo disposicin expresa en contrario, con lo que algunos temas de validez y propiedad s se regulan en la CCIM. Pero es que adems, el sistema de integracin de las lagunas praeter legem, los principios generales, plantea problemas a la hora de determinar qu materias se hallan comprendidas en la CCIM, ya que materias no expresamente reguladas en la Convencin, desde una interpretacin literal, s lo estarn en virtud de la existencia de un principio510. La cuestin es clave, ya que si se entiende que una materia se haya contenida en virtud de la existencia de un principio general, ser este el aplicable, en vez de acudir directamente a las normas de Derecho internacional privado, como ocurrira si fuera laguna externa.
509
Handelsgericht Zrich, 9 de septiembre de 1993, (Schweizerische Zeitschrift fr internationales
und europisches Recht 2/1995, p.278), sostuvo que est implcito en la CCIM que el comprador tiene que probar la existencia de defectos y dar noticia de la falta de conformidad en un plazo razonable, de acuerdo con los artculo 7.2, 38 y 39. Al fallar el comprador en dicha prueba, perdi el derecho a ejercita toda accin basada en la falta de conformidad de las mercaderas.
510
Para una afirmacin similar: MAGNUS, Ulrich. Die Allgemeinen Grundstze im UN-Kaufrecht,
en Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht, (1995) 469-494.
185
La clave de esta cuestin es el mtodo que se utilice para la determinacin de los principios generales derivados de la CCIM511.
4.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES

Ya hemos visto que el mtodo de determinacin de los principios generales es fundamental a la hora de diferenciar entre lagunas praeter legem o intra legem. De lege ferenda existen tres formas de integracin de la CCIM512: la aplicacin de los principios generales en ella contenidos, la aplicacin de principios generales externos, integrantes de la lex mercatoria y no contradictorios con la CCIM y, en su defecto, las reglas de Derecho internacional privado. La primera solucin fue la adoptada por el artculo 17 de la LUCI. Este sistema de integracin presupone: la subordinacin del mismo a la autonoma de la voluntad y la aplicacin analgica de las normas de la CCIM por parte de los tribunales o los rganos arbitrales. Su enumeracin slo puede realizarse por deduccin de las normas de la CCIM: buena fe, libertad de forma, libertad contractual, razonabilidad, prohibicin del abuso del derecho, proporcionalidad, seguridad jurdica, cooperacin entre los contratantes mediante notificaciones, instrucciones, etc513. Una de las primeras discusiones del Grupo de Trabajo fue la de establecer o no una norma de autointerpretacin y autointegracin en la ley uniforme. El
511
HERBER, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N.Convention on the International
Sale of Goods (CISG), Tra. Thomas, Geoffrey. Oxford University Press, New York, 1998. p.61. n.9.
512
European Law and Israel, 1996, p.544.

513
vente interationale de marchandises". en Confrence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalires de marchandises. Facult de droit, Universit McGill. Cowansville, Qubec. 1994. p.49-50.
186
problema consiste en que si bien el acudir a los principios generales como elemento integrador de lagunas jurdicas es una tcnica de derecho continental, (por ejemplo: artculo 1.4 del Cdigo Civil espaol), en derecho anglosajn los juristas no estn acostumbrados a deducirlos del derecho escrito, sino de los precedentes judiciales, limitndose las leyes a completarlos en casos concretos514. En el caso de que la norma escrita no regule especficamente el supuesto de hecho, la laguna se integra con los principios generales deducidos no de la ley, sino de los precedentes judiciales515. Ya vimos, al tratar de los antecedentes legislativos, la discusin sobre la inclusin o no de los principios generales como criterios de interpretacin de la norma, o como criterio de cierre, las alternativas que se propusieron como normas de cierre y la solucin final de admitirlos como criterio de integracin de primer grado, sin perjuicio de considerar como fuente integradora residual las normas de derecho internacional privado. De los trabajos preparatorios se observa que el criterio de integracin a travs de los principios generales es el de derecho continental. No poda ser de otra forma, teniendo en cuenta la falta de precedentes en la aplicacin de la CCIM considerada de forma autnoma, y por lo tanto desligada de cualquier precedente sobre compraventa internacional que pudiera existir en el derecho anglosajn.
514
FERRARI, Franco. "Principi generali inseriti nelle convenzioni internazionali di diritto uniforme:
l'esempio della vendita, del factoring e del leasing internazionali", en Clausole e principi generali nell'argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta. Milano.1998.p. 132.
515
RAKOFF, Todd D. "The implied Terms of Contracts: Of 'Default Rules' and 'Situation Sense'", en
Good Faith and Fault in Contract Law, Claredon Press, Oxford, 1997, p. 191-228. Estudia la integracin de los contratos por los jueces anglosajones, en especial los dos mtodos de integracin empleados: el del caso Parev Products Co Inc versus Rokeach and Sons Inc; y Ellsworth Dobbs Inc versus Johnson.
187
En el artculo 7.2 la integracin por medio de los principios generales se entiende desde un punto de vista amplio, que abarca los principios generales de la CCIM, as como la aplicacin analgica de sus normas516. Se pueden clasificar los principios en dos grandes grupos: los principios jurdicos de carcter axiolgico o de valor, (el de buena fe y el de razonabilidad), y los de carcter dogmtico, (el de consensualismo y el de internacionalidad)517. Los primeros otorgan a los rbitros y tribunales un amplio margen de discrecionalidad en la resolucin de los conflictos, los ltimos son consecuencia de una opcin de poltica "legislativa" de los pases participantes en la Conferencia. Estos principios generales aparecen expresamente en la CCIM o pueden extraerse mediante un anlisis de su articulado si este permite deducir un principio general aplicable a casos distintos a los estrictamente regulados en la CCIM518. El principio de buena fe: Ya se ha hablado sobre las dos posibles frmulas de configuracin del mismo: la restrictiva, que lo limitara a un criterio interpretativo general, sin perjuicio de su aplicacin mediante la analoga legis y la amplia, que impondra a las partes una obligacin de comportarse conforme al mismo cuya infraccin justificara una reclamacin de daos y perjuicios. En todo caso, el principio de buena fe contiene la prohibicin de abusar del propio derecho, as como la prohibicin de ir contra los propios actos, (artculos 46 y 62). Ello se refleja en varios artculos: 29.2, (prohibicin del abuso de una disposicin formalista), 80 (una parte no puede aprovecharse de su actuacin ilegal), 16.2 (irrevocabilidad de
516
BONELL, "artculo 7. Interpretation", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 80.
517
MARTINS COSTA, Judith. " Os princpios informadores de contrato de compra e venda
internacional na Convenao de Viena de 1980", en BORBA CASELLA, Paulo. Contratos internacionais e Direito Economico no Mercosul , (LTr.) Sao Paulo 1996, p.43.
518
European Law and Israel, 1996, p.549-552.
188
la oferta si el oferente ha creado una situacin de confianza en la misma), 50.2 (no reduccin de precio si el acreedor injustificadamente rechaza la reparacin). Tambin son manifestaciones del principio de buena fe: la realizacin de las comunicaciones por un medio adecuado a las circunstancias para protegerse de los perjuicios derivados del retraso de las mismas, (artculo 27), el deber de diligencia del vendedor a la hora de concertar los contratos necesarios para el transporte, y el de informar al comprador de los datos necesarios para concertar un seguro de transporte, (artculo 32), deberes de guardia y custodia del vendedor, (artculo 35), el deber de examen de las mercaderas en un plazo breve segn las circunstancias, (artculo 38), deber de informar el vendedor de los riesgos de prdida y deterioro de las mercaderas, (artculo 68), deber de cooperar con la contraparte en el cumplimiento del contrato, que incluye el deber de mitigar las prdidas, (artculo 77), y el de informacin de cualquier hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones contractuales y de sus efectos sobre su cumplimiento, (artculo 79.4). El principio de razonabilidad: Si bien su contenido no es pacfico, conviene interpretarlo atendiendo al carcter internacional. Supone la aplicacin del criterio del artculo 8, es decir, la visin de una persona prudente y neutral, en la misma situacin519. Supone un criterio objetivo de conducta, un arquetipo de experiencia social concreta que son llamados a actuar en derecho a travs de principios o a travs de clusulas generales de los contratos. Se trata de un parmetro de conducta sensata en ciertas circunstancias, en cierto momento y en cierta comunidad, (nacional, cultural, profesional, etc.)520. Su contenido depender de las circunstancias concretas del contrato. En el contexto de la CCIM deben tenerse en cuenta en su aplicacin las peculiaridades del comercio internacional de que se trate, e incluso las de cada sector econmico de este comercio, ya que las caractersticas del comercio de maquinaria no son las mismas que las del
519
MAGNUS, Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995,
October.
520
MARTINS COSTA, Judith. " Os princpios informadores , p. 46.
189
comercio de materias primas o la de productos perecederos. El artculo 8.2 se refiere a la persona razonable como arquetipo de intrprete de declaraciones y comportamientos de las partes. Se trata de averiguar si conforme a la situacin de la contraparte, esta poda haber deducido un determinado significado de la declaracin o el comportamiento de la otra, sin entrar en la indagacin de su verdadera voluntad. En el artculo 8.1 declara que la interpretacin conforme a la intencin de las partes ser posible cuando la contraparte conoca o no poda ignorarla, con lo que se incide en una interpretacin lo ms objetiva posible, siguiendo unos criterios de razonabilidad. El artculo 35.1.b trata de la no existencia de falta de conformidad en la entrega de las mercaderas cuando pactada una finalidad especial, el comprador no deba razonablemente haber confiado en la pericia del vendedor. El artculo 60 se refiere al deber razonable de colaboracin en el cumplimiento del contrato. El artculo 79 se refiere a los actos razonablemente no esperados para justificar la exoneracin de las obligaciones de las partes. Los artculos 38 y 39 aplican la razonabilidad a los plazos de examen de las mercaderas y a la reclamacin de los defectos de las mismas, que debe realizarse en plazo razonable. Tambin se habla de plazo razonable en los artculos 43, respecto a la denuncia derivada de los derechos de terceros sobre la cosa vendida, artculo 46, sobre exigencia del comprador al vendedor para que entregue la cosa conforme, artculo 48, sobre el derecho del vendedor al cumplimiento tardo, artculo 49, sobre ejercicio del derecho de resolver por el comprador, artculo 60, sobre la especificacin de las mercaderas. En realidad, el concepto de razonabilidad supone la dispensa de formalicen de una regla precisa para dejar la solucin de los eventuales litigios a la apreciacin ulterior de los jueces o rbitros521. El principio de la autonoma de la voluntad de las partes: es el que se deriva del artculo 6, que determina el carcter dispositivo de las disposiciones de derecho sustantivo de la CCIM. Para algunos autores, este principio no es
521
FONTAINE, Marcel. "Best Efforts, Reasonable Care, Due Diligence et rgles de l'art dans les
contrats internationaux", en Droit des Affaires Internationales, n 8-1998, p. 1012.
190
absoluto, sino que se limita por las disposiciones de validez contenidas en los respectivos derechos nacionales, en virtud del artculo 4, y se sujeta a los principios de buena fe y de internacionalidad y uniformidad interpretativa del artculo 7.1, ya que son principios dirigidos a los jueces y rbitros, no a las partes522. Para otros, se trata de un principio casi absoluto, solamente limitado por la exigibilidad de forma expresa en los supuestos de reserva del artculo 96523, alegando el rechazo durante la Conferencia de la propuesta de limitar este principio a travs de una referencia al principio de buena fe524. Esta ltima interpretacin es la preferida por los comentaristas anglosajones525, pero se desprende de una discutible interpretacin a contrario de la historia legislativa del precepto, que contradice adems el principio general de buena fe en el comercio internacional aceptado expresa y unnimemente en el artculo 7, por lo que parece ms conforme someter el principio de autonoma de la voluntad de las partes al principio de buena fe. Sin embargo, s parece asumible la afirmacin de que el principio de autonoma de la voluntad se impone sobre todos los dems principios526.
522
internationale de marchandises et l'arbitrage", en Bulletin de la Cour Internationale d'arbitrage de la Cmara de Comercio Internacional, Vol.5 / N 1-Mai 1994, p. 64.
523
FERRARI, Franco. "Principi generali p. 139. Official Records of the United Nations Conference for the International Sale of Goods. Vienna, 10
524
March-11 April 1980. New York, 1981, p. 247 y ss.

525
WINSHIP, Peter. "The Scope of the Vienna Convention on International Sale Contracts", en
GALSTON / SMIT. International Sales, New York, p. I-33.

526
Es una afirmacin de Ferrari, aunque este incluye la subordinacin de todo principio, incluido el Unidroit-Grundstzen und den allgemeinen Grundstzen internationaler
de buena fe, al principio de autonoma de la voluntad. FERRARI, Franco. "Das Verhltnis zwischen den Einheitsprivatrechtskonventionen", en JZ, 1/1998, p. 12.
191
El principio de libertad de forma, con las limitaciones del artculo 12 es una manifestacin del principio de consensualidad527. Se entiende que no existe forma especial para las declaraciones y notificaciones de todo tipo, como la notificacin de resolucin del contrato528. El principio de que los usos conocidos y aplicados ampliamente en el comercio internacional deben tenerse en consideracin se reconoce en el artculo 9 y se somete al principio de la autonoma de la voluntad529. La inclusin de los das festivos en el cmputo de todos los plazos, tanto en formacin del contrato, como en notificaciones derivadas de su ejecucin. Salvo en caso en que sea el ltimo. No se deben tomar en consideracin las normas de derecho nacional para dicho cmputo530. El principio de que toda notificacin posterior a la conclusin del contrato es efectiva desde su envo. No obstante se aplica la teora de la recepcin en la Parte II y en algunos supuestos de notificaciones de la Parte III, por analoga531. El de aplicacin de las reglas de formacin del contrato a los supuestos de modificacin del mismo recogidos en el artculo 29, reconocido en la sentencia de la Oberlandesgericht Kln, de 22 de febrero de 1994532.
527
MARTINS COSTA, Judith. " Os princpios informadores p. 49. MAGNUS, Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995,
528
October, p. 8.
529
FERRARI, Franco. "Das Verhltnis zwischen den Unidroit-Grundstzen und den allgemeinen
Grundstzen internationaler Einheitsprivatrechtskonventionen", en JZ, 1/1998, p. 12.

530
MAGNUS, Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol.59, 1995,
October, p. 9.
531
October, p. 9 y 10.
532
Oberlandesgericht Kln, de 22 de febrero de 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994,
p. 972-973.
192
El de reembolsar los gastos de sustitucin del bien al comprador, cuando el primer bien entregado no hubiera sido conforme, reconocido en la sentencia de la Oberlandesgericht Hamm, de 9 de junio de 1995533. El de cumplimiento simultneo de las obligaciones de ambas partes, salvo que se disponga otra cosa. Restitucin simultnea que se aplica a los casos de resolucin. (58.1, 81)534. El de pagar los daos, limitados al dao previsible, que se deriva de los artculos 45, 61 y 79535. La imputacin de la conducta y conocimiento de un tercero. Se deriva del artculo 79.2536. El de la facultad de cobrar intereses, en caso de retraso en el pago del precio o de cualquier otra suma debida, reconocido en los artculos 78 y 84537. El de cooperacin entre los contratantes: aceptar la reparacin, conservar los bienes, mitigar las prdidas, facilitar a la otra parte el cumplimiento de sus obligaciones, mediante notificaciones detalladas de la falta de conformidad de las
533
Oberlandesgericht Hamm, de 9 de junio de 1995, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1996, p.
689-690.
534
October, p. 8.
535
October, p. 8.
536
Se trata de un principio que ya se reconoci reiteradamente en la jurisprudencia alemana
referente a la ULIS (Bundesgerichthof 9 diciembre 1964; Bundesgerichthof 16 abril 1975; Bundesgerichthof 13 mayo 1982; Bundesgerichthof 14 marzo 1984). MAGNUS, Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol.59, 1995, October, p. 10.
537
October, p. 10.
193
mercaderas entregadas e informaciones para la concertacin de un seguro de transporte538. El principio de mitigar las prdidas en caso de incumplimiento del contrato tiene una especial relevancia. La persona que est en posesin de los bienes debe evitar las prdidas a la otra parte, aunque se resuelva el contrato. Se recoge en los artculos 85, 86, 77. El vencimiento sin reclamacin de la obligacin de pago del precio (artculo 59), ampliable a los dems supuestos de pago de cantidades. La jurisprudencia lo ha reconocido en las sentencias de la Pretura di Locarno-Campagna de 16 de diciembre de 1991539, y de la Kammergericht Berlin de 24 de enero de 1994540. El derecho de retencin y de suspensin para casos en que o se produzca o se prevea que no se produzca el cumplimiento simultneo de la contraparte. Se justifica en los artculos 71 y los de conservacin541. La posibilidad de reconvenir, se reconoce en el artculo 84.2. El ejemplo ms frecuente es la reclamacin de daos frente a la reclamacin de pago del precio de la compraventa resuelta por causa de falta de conformidad de la cosa542. Se reconoce aunque las materias de procedimiento son ajenas a la CCIM, en las
538
vente interationale de marchandises". en Confrence Meredith Lectures 1993. Les transactions transfrontalires de marchandises. Facult de droit, Universit McGill. Cowansville, Qubec. 1994. p. 49-50.
539 540
Pretura di-Locarno Campagna de 16 de diciembre de 1991, (UNILEX 1994, 1991-13). Kammergericht Berlin de 24 de enero de 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994, p.
683-684).
541
MAGNUS, Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol. 59, 1995,
October, p. 9.
542
Se trata de un principio reconocido para ULIS por la jurisprudencia holandesa en la sentencia
del Arrondissementbank Alkmaar de 13 de junio de 1985. MAGNUS, Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol.59, 1995, October, p. 9.
194
sentencias: Amtsgericht Frankfurt am Maine, de 31 de enero de 1991543, Oberlandesgericht Koblenz de 17 de septiembre de 1993544. El de transmisin del riesgo desde la identificacin de los bienes. Se recoge en los artculos 67 a 69545. El principio de non venire contra factum proprium. Se reconoce en el artculo 29 referente a la novacin que requiera forma escrita, o en el artculo 18 sobre la aceptacin mediante facta concludentia. El principio de favor contractus. Se halla ampliamente reconocido en las condiciones restrictivas en que se puede dar la resolucin del contrato, (ver los artculos 25, 34, 37, 47, 48, 49, 63 y 64). Solamente si la gravedad del incumplimiento es inaceptable, se permite su resolucin por la parte agraviada. Se aplica a supuestos de incumplimiento no previstos expresamente en la CCIM, no dando lugar a la resolucin del contrato. Esta solucin difiere respecto a la de algunos derechos internos como el francs, en los que lo importante no es la gravedad del incumplimiento sino la naturaleza esencial o accesoria de la obligacin incumplida la que determina la resolucin546. Por otra parte, se favorece la existencia de los mismos en fase de formacin, al aliviar la "mirror image rule" en la aceptacin del contrato, en el artculo 19. La justificacin de este principio reside en que no obstante la imperfeccin del proceso de formacin o de ejecucin del contrato, las partes suelen estar interesadas en mantener este vigente, ya que
543
Amtsgericht Frankfurt am Maine, de 31 de enero de 1991, (Praxis des internationalen Privat- und
Verfahrensrecht, 1991, p. 345).

544
Oberlandesgericht Koblenz, de 17 de septiembre de 1993, ( Recht der Internationalen Wirtschaft
, 1993, p. 934-938).
545
October, p. 9.
546
internationale de marchandises et l'arbitrage", en Bulletin de la Cour Internationale d'arbitrage de la Cmara de Comercio Internacional, Vol.5 / N 1-Mai 1994, p. 65.
195
lo contrario supondra comenzar de nuevo toda una fase negociadora, especialmente farragosa en comercio internacional547. Los principios reguladores de la carga de la prueba, que son: a) Cada parte tiene que probar la existencia de los hechos que alega para obtener los derechos correspondientes; b) el que alega la excepcin debe probar los hechos en los que se basa; c) los hechos que entran en la esfera de responsabilidad de una parte, deben ser probados por esta, ya que los conoce mejor, y ejerce control sobre los mismos548. La CCIM establece normas sobre carga de la prueba en el artculo 79, corresponde probar la causa de exencin al que la alega; la expresin "a menos que" supone que la prueba corresponde al que alega dicha excepcin. En la sentencia del Handelsgericht Zrich, de 9 de septiembre de 1993549, se afirm que en la Convencin est implcito que el comprador tiene que probar la existencia de defectos y que dio la noticia de los mismos en un plazo razonable, de tal forma que si esta prueba es insuficiente, pierde el derecho a reclamar la falta de conformidad. Pacta sunt servanda. Se deriva de numerosos artculos: 30, 53, que establecen la obligacin de pago del precio, 71, 72, 73 y 79, que sealan que el contrato no pierde su carcter vinculante por el hecho de un simple cambio de circunstancias, sino solamente en las circunstancias listadas en dichas disposiciones550. Otros principios son dudosos:
547
DE NOVA, Giorgio. "Dal principio di conservazione al favor contractus", en Clausole e principi
generali nell'argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta. Milano.1998.p. 306-307.

548
HARTWIEG. "Prozessuale Aspekte einheitlicher Anwendung der Wiener UN-Konvention ber
internationalen Warenkauf (CISG), ZVglRWiss., 1993, p. 282 y ss.

549
und europisches Recht, 1995, p. 278).

550
October, p. 6.
196
El del cumplimiento especfico, que lo es en tanto se reconozca como tal por la lex fori, (artculo 28). Divisa en que debe realizarse el pago: la del establecimiento del vendedor, por la preferencia que la CCIM da al acreedor (artculos 54 y 57)551. Lugar de cumplimiento de obligaciones de pago, el establecimiento del vendedor552. Estrechamente vinculado con el de cooperacin est el de comunicacin de la informacin imprescindible para la contraparte553. No obstante es dudoso hasta qu punto cabe la exigibilidad de este principio554. La prdida del derecho por su falta de reclamacin durante un periodo de tiempo, creando la apariencia al deudor de que no lo reclamar en un futuro. Se justifica por sus defensores en que la inexistencia de plazos uniformes de prescripcin puede dar lugar a que estos sean muy largos555. No son principios generales556:
551
Kammergericht Berlin, de 24 de enero de 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1994, p.
693-684).
552
Oberlandesgericht Dsseldorf, 2 de julio de 1993, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1993, p.
845-846).
553
FERRARI, Franco. "Das Verhltnis zwischen den Unidroit-Grundstzen und den allgemeinen
Grundstzen internationaler Einheitsprivatrechtskonventionen", en JZ, 1/1998, p. 12.

554
October, p. 8.
555
Tiene su base en la sentencia sobre ULIS de Landgericht Duisburg, 10 junio 1986. MAGNUS,
Ulrich. "General Principles of UN-Sales Law", en Rabels Zeitschrift, Vol.59, 1995, October, p. 7.
556
October, p. 11.
197
La tasa de inters. Algunos autores consideran que s existe un principio general en este caso, pero la mayora entienden que no, por lo que debe aplicarse las normas de Derecho internacional privado557. La ordenacin preferencial de los crditos. A pesar de que la sentencia de afirmaba que exista una preferencia por la deuda ms sobresaliente, parece que ni de la LUCI558, ni de la CCIM cabe deducir principio alguno en esta materia, (ninguna de ellas hace la menor referencia a este supuesto). La posibilidad de acudir a principios de otros cuerpos normativos debe ser excluida. La referencia a los principios generales reconocidos en las naciones civilizadas hecha en el artculo 38 del Estatuto de la Cmara de Comercio Internacional no es aplicable al artculo 7 de la CCIM. De acuerdo con este solamente se pueden utilizar como mtodos de integracin los principios generales deducidos del texto de la CCIM ("en los que se basa", segn la versin inglesa y espaola, "en los que se inspira", segn la versin francesa). De acuerdo con la interpretacin gramatical, sistemtica y los trabajos preparatorios, la deduccin de principios debe sujetarse estrictamente a los directamente derivados de la CCIM, y estar siempre sujeta a los principios supremos manifestados en el prembulo y en el prrafo primero del artculo 7, utilizando el mtodo transnacional, antes estudiado, para confirmar la existencia de una aceptacin generalizada de los mismos a nivel internacional. Ello implica que no cabe deducir nuevos principios por la, por otra parte casi imposible, comparacin analtica de las legislaciones de todas las naciones, aunque esta se limitara a las naciones Partes.
557
Sobre las mltiples y distintas soluciones dadas por la jurisprudencia en la determinacin del tipo
de inters, consultar el ejemplo dado ms arriba al hablar de interpretaciones jurisprudenciales que no tienden a la uniformidad.
558
Fue un principio reconocido por la jurisprudencia holandesa de la ULIS, pero que no fue seguido
en ningn otro pas. Arrondissementbank Amsterdam, 5 marzo 1980; Arrondissementbank Alkmaar, 27 mayo 1982; Hof Amsterdam, 4 noviembre 1982.
198
No obstante, merecen una consideracin aparte los Principios elaborados por UNIDROIT, y los Principios de la Unin Europea, elaborados por la Comisin dirigida por Ole Lando.
4.3. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT

Se trata de principios elaborados por UNIDROIT publicados en 1994559. Han sido objeto de una rpida y amplia difusin internacional, correspondida por una progresiva aceptacin. Han inspirado las ms modernas legislaciones nacionales, en pases de diversas familias jurdicas (Holanda, Rusia, Tnez, Nueva Zelanda, Estados Unidos), han sido utilizados como gua en la redaccin de contratos internacionales, e incluso como ley de los mismos y han dado lugar a resoluciones jurisprudenciales y arbitrales560. Una de las finalidades con que fueron creados era la de reflejar por escrito los principios reguladores de la lex mercatoria, de tal forma que sirvieran como supletorios de los tratados en materia de unificacin del derecho mercantil internacional. De hecho, los principales instrumentos tenidos en cuenta para la redaccin de los mismos fueron esta Convencin, juntamente con el 2nd Restatement y el Uniform Commercial Code estadounidenses561. De ellos se extrajeron la mayora de los principios. Se analizaron de acuerdo con la prctica internacional, teniendo en consideracin que el mbito al que se dirigen son los contratos internacionales en general, no slo la compraventa. Muchos de ellos, como los contenidos en la formacin del contrato, reproducen casi ntegramente el
559
UNIDROIT - International Institute for the Unification of Private Law - Principles of International
Commercial Contracts, Rome, 1994.

560
BONELL, Michael Joachim. "The UNIDROIT Principles in Practice: The Experience of the First
Two Years", en RDU, 1997-1, p. 34-45.

561
FARNSWORTH, E. Allan. "The American Provenance of the UNIDROIT Principles", en Tulane
Law Review. Vol.72. 1998. p. 1984-1994.
199
texto de la CCIM562. Por este motivo, y dada su cada vez ms generalizada aceptacin, algunos autores consideran que pueden ser utilizados como integradores de las lagunas de la CCIM. La intencin de que estos principios integren los Tratados Internacionales no implica que tengan que ser asumidos como principios generales de la CCIM. Algunos autores, interpretando estrictamente la diccin del artculo 7.2 asertan la imposibilidad de tenerlos en cuenta, dado que son principios generales externos a la Convencin563. Se trata de una opinin conforme a la interpretacin gramatical del precepto. Desde un punto de vista histrico no se puede afirmar que dichos principios deban ser excluidos, puesto que ni siquiera existan proyectos de los mismos en la poca de la redaccin y aprobacin de la CCIM. No obstante, el rgano que los redact carece de representatividad de Estado alguno, por lo que es ms que discutible su aplicacin como fuente supletoria o complementaria de la CCIM. Con todo, conviene tener en cuenta tales principios en tanto desarrollan algunos principios existentes en la CCIM por varios motivos. A su rgano creador, UNIDROIT, se le ha reconocido una especial auctoritas en el derecho mercantil internacional. En la redaccin de los principios han participado eminencias en la materia procedentes de todas las familias jurdicas y participantes activos en la Conferencia de Viena y en los trabajos preparatorios de la misma. La CCIM ha sido la fuente principal de los mismos. Y desde un punto de vista teleolgico, su utilizacin cumple con los principios de internacionalidad, uniformidad y buena fe, as como con los consagrados en el Prembulo de la CCIM, y as ha sido reconocido por la doctrina564 y por algunas sentencias y laudos arbitrales.
562
GARRO, Alejandro M. "The Gap-filing Role of the UNIDROIT Principles in International Sales
Law: Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CISG", en Tulane Law Review, Vol. 69, 1995, p. 1149-1190.
563
FERRARI, Franco. "Principi generali ...p. 135. MAGNUS, Ulrich. "Remarks on Good Faith: The United Nations Convention on Contracts for the
564
international Sale of Goods and the International Institute for the Unification of Private Law,
200
En general los Principios UNIDROIT y los derivados de la CCIM son coincidentes, algunos de ellos tienen redacciones idnticas565. No obstante se tiene que tener cuidado en los supuestos en que exista una solucin distinta entre la CCIM y los Principios UNIDROIT. Existen diferencias en materia de formacin del contrato, de imposicin del cumplimiento especfico como sancin en caso de incumplimiento, de fuerza mayor o de indemnizacin de daos y perjuicios566.
La jurisprudencia arbitral, y al menos, dos sentencias de tribunales nacionales han resuelto conforme a ellos supuestos de compraventa internacional no resueltos expresamente en la CCIM567: Internationales Schiedgericht der Bundeskammer der gewerblichen
568
Wirtschaft,
Wien,
Schiedspruche SCH 4318 y SCH 4366, de 15 de junio de 1994
. En dos compraventas de acero
entre una empresa austraca y otra alemana, se declara aplicable la CCIM, pero al no regular esta la tasa de inters, en virtud del artculo 7.2 se aplica en ambos casos el tipo medio de los Principles of International Commercial Contracts", en Pace International Law Review Vol. 10, 1998, p. 89-95. En este artculo se relaciona el principio de buena fe recogido en la CCIM con los principios UNIDROIT, que se entienden como complementarios de la CCIM.
565
GARRO, Alejandro M. "The Gap-filing Role of the UNIDROIT Principles in International Sales
Law: Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CISG", en Tulane Law Review, Vol. 69, 1995, p. 1164.
566
Para su comparacin: HARTKAMP, A. S. "The UNIDROIT Principles for International
Commercial Contracts and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods", en Comparatibility and Evaluation. Essays in Honour of Dimitra Kokkini-Iatridou, Dordrecht (Nijhoff), 1994, 85-98; y GARRO, Alejandro M. "The Gap-filing Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CISG", en Tulane Law Review, Vol. 69, 1995, p. 1149-1190.
567
BONELL, Michael Joachim. "The UNIDROIT Principles in Practice: The Experience of the First
Two Years", en Revue du Droit Uniforme, 1997-1, p. 34-45.

568
Internationales Schiedgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien,
Schiedspruche SCH 4318 y SCH 4366, de 15 de junio de 1994, (Recht der Internationalen Wirtschaft , 1995, p. 590-592).
201
prstamos bancarios a corto plazo, con respecto a la moneda de pago del pas del acreedor, dado que el pago deba realizarse en dicho pas, y apoyando tal decisin en el artculo 7.4.9(2) de los Principios UNIDROIT. - Cmara de Comercio Internacional. Laudo n 8128 de 1995569. Para la determinacin de la tasa de inters, el rbitro entiende justificada la aplicacin de los principios UNIDROIT (7.4.9.2.) y de los principios de derecho europeo (4.507.1.) de contratacin, como principios generales del artculo 7.2. de la CCIM. Segn esto se aplica la tasa de inters medio practicada para os prstamos a corto plazo por los bancos de primer orden. En este caso se aplic el LIBOR. - Cour d' appeal de Grenoble. 23 de octubre de 1996570. Sobre el lugar en que debe restituirse el precio indebidamente pagado por el comprador, cuestin no regulada por la CCIM.
Otra funcin de los Principios UNIDROIT, en la que aparecen a un mismo nivel que la CCIM es el de ser manifestacin de la lex mercatoria571, que segn algunos autores puede completar la CCIM en virtud del carcter dispositivo de esta, manifestando expresamente la aplicabilidad de los mismos al contrato, o como integradores del contrato conforme al artculo 9.2 de la CCIM. La diferencia entre el papel atribuido a los Principios UNIDROIT en virtud de esta clusula o integracin y la funcin de los mismos como aplicables en virtud del artculo 7.2 es que en estos, no se aplicarn los principios UNIDROIT a materias excluidas de la CCIM, mientras que en su integracin en bloque en el contrato permite rebasar el lmite del artculo 4 de la CCIM, consiguiendo una regulacin completa del contrato de compraventa sin remisin a normas de derecho internacional privado572.
569
Cmara de Comercio Internacional. Laudo n 8128 de 1995, ( Journal du Droit International ,
1996, p. 1024-1028).
570
Cour d'appeal de Grenoble. 23 de octubre de 1996. (Revue critique de droit international priv,
1997, p. 756-762).
571
Dos laudos arbitrales de la Cmara de Comercio Internacional han reconocido expresamente
que la CCIM tambin es manifestacin de la lex mercatoria: el caso n 5713, de 1989, (Yearbook of Commercial Arbitration, XV, 1990, p. 70-73), y el n 6149, de 1990, (Yearbook of Commercial Arbitration XX, 1995, p. 41-57).
572
BONELL, Michael Joachim. " The UNIDROIT Principles and CISG", en An International
Restatement of Contract Law. The UNIDROIT Principles of Internatioan Commercial Contracts, New York, 1997, p. 83.
202
A este respecto son interesantes otros pronunciamientos basados en los Principios UNIDROIT, que son manifestacin de la lex mercatoria y suplen los principios reconocidos por la CCIM573:
- Corte de Arbitraje de Berln, laudo de 1992574. Justifica la terminacin del contrato de compraventa internacional de maquinaria acordado entre una empresa de la Repblica Democrtica Alemana y otra de un pas del Este, como consecuencia del cambio de circunstancias sobrevenido por la reunificacin alemana. Se basa en los principios sobre hardship contenidos en los Principios UNIDROIT. - Cmara de Comercio Internacional. Laudo de 1995575. Aplica directamente los Principios UNIDROIT en un contrato de suministro de equipamiento entre una empresa inglesa y una agencia gubernamental de Oriente Medio, que haca referencia a los "principles of natural justice", sin especificarlos. - Cmara de Comercio Internacional. Laudo de 1995576. Aplica directamente los Principios UNIDROIT en un contrato entre una empresa Estados Unidos y una agencia gubernamental de Oriente Medio, que haca referencia a los "Anglosaxon principles of law", sin especificarlos. - Cmara de Comercio Internacional. Laudo de 1995577. Un supuesto de terminacin del contrato que plantea el problema de la restitucin. Se decide que el tipo de cambio escogido para el pago
573
DI MATTEO, Larry A. "Resolving International Contract Disputes", en Dispute Resolution Journal,
november 1998, p. 78.

574
Corte de Arbitraje de Berln, laudo de 1992, en MASKOW, D. Hardship and Force majeure, en
American Journal of Comprarative Law, 1992, n 48, p. 665.

575
Cmara de Comercio Internacional. Laudo de 1995, en BOELE-WOELKI, Principles and Private
International Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to Apply them to International Contracts, en Uniform Law Review, 1996, p. 661.
576
International Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to Apply them to International Contracts, en Uniform Law Review, 1996, p. 661.
577
Cmara de Comercio Internacional. Laudo de 1995, en MASKOW, D. Hardship and Force
majeure, en American Journal of Comprarative Law, 1992, num.48, p.665.
203
en la divisa local se rige por los Principios UNIDROIT (que coinciden con la ley aplicable subsidiariamente la suiza). - Cmara de Comercio Internacional. Laudo de 1995578. Aplica directamente los Principios UNIDROIT en un contrato entre una empresa italiana y una agencia gubernamental de Oriente Medio. En este caso ambas partes insistan en aplicar su ley nacional. La Cmara de Comercio Internacional resuelve conforme al contrato, y en su defecto, aplica la lex mercatoria, aplicando los Principios UNIDROIT como manifestacin de la misma. - Cour d' appeal de Grenoble, sentencia de 24 de enero de 1996579. Aplica los Principios para determinar si el embalaje de la maquinaria era conforme a lo acordado entre la empresa estadounidense y la francesa. - Corte de arbitraje Nazionale e Internazionale di Milano. Laudo n 1795 de 1 de diciembre de 1996580. Las partes acordaron someter el litigio a los Principios UNIDROIT.
4.4. LOS PRINCIPIOS DE LA UNIN EUROPEA

Se trata de los Principios redactados por la Comisin sobre Derecho Contractual Europeo, redactados parcialmente en 1994581 y cuya redaccin final es de 1997582. El Parlamento Europeo ha aprobado dos resoluciones583 en que se
578
International Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to Apply them to International Contracts, en Uniform Law Review, 1996, p.661.
579
Cour d'appeal de Grenoble, 24 de enero de 1996, (Uniform Law Review, 1997, Vol.1, p.180). Corte de arbitraje Nazionale e internazionale di Milano. 1 de diciembre de 1996, en BOELE-
580
WOELKI, Principles and Private International Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to Apply them to International Contracts, en Uniform Law Review, 1996, p.661.
581
LANDO, Ole / BEALE, H. The Principles of European Contract Law, Part I: Performance, Non-
Performance and Remedies. Dordrecht,1995.

582
http://www.lexmercatoria.net.
204
afirmaba que formarn parte de un futuro Cdigo Europeo de Derecho de los Contratos. En estos Principios se recopilan principios extrados de los ordenamientos jurdicos de los pases miembros de la Unin Europea, aunque se incorporan otros no europeos, como los American Restatements on Contract and Restitution o los de Convenciones internacionales, especialmente la CCIM. No obstante, estos ltimos no se asumieron en bloque, sino en tanto la Comisin los considerara adecuados para todos o parte de los contratos que se pretendan regular en los Principios de la Unin Europea584. Al ser parte de sus componentes miembros del Grupo de Trabajo de UNIDROIT encargado de la redaccin de los Principios UNIDROIT sobre contratacin internacional, coinciden en muchos aspectos con ellos y se influencian mutuamente. A pesar de su similitud no pueden considerarse como supletorios de los principios de la CCIM dado que su mbito es exclusivamente el de los pases de la Unin Europea y que se refieren a todo tipo de contratos, incluidos los de transacciones internas, sean civiles o mercantiles, y los contratos de consumo585. En el laudo de la Cmara de Comercio Internacional, n 6653586de 1993, se emplearon para resolver un tema de tipos de inters, citndose junto a los de UNIDROIT, dado que eran coincidentes.
583
Resolucin de 26 de mayo de 1989, DOCE C 158/401 de 26 de junio de 1989, y Resolucin de 6
de mayo de 1994, DOCE C 205/518.

584
LANDO, Ole. "Principles of European Contract Law. A First Step Towards a European Civil BONELL, Michael Joachim. "The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
Code?", en International Business Law Journal, n 2-1997, p.197.

585
and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?", en Revue de Droit Uniforme, 1996/2, p.245.
586
Cmara de Comercio Internacional, caso n 6653/1993(Journal du Droit International 1993, p.
1040-1047).
205
5. LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Respecto a las materias no excluidas por el artculo 4 y 5, ni las excluidas por los artculos 2 y 3, se aplica la voluntad de las partes junto con la CCIM en tanto exista una regulacin explcita en la misma, interpretada con criterios de internacionalidad, uniformidad y buena fe, haciendo uso de la interpretacin analgica de sus preceptos. En su defecto se integrarn sus lagunas mediante los principios generales derivados de la misma CCIM. A pesar de ello existen campos en que no se podr llegar a una solucin clara, en cuyo caso como medida de cierre del sistema se ha vuelto a la solucin tradicional: acudir a las normas de derecho internacional privado, es decir, aplicar el derecho interno. La LUCI contena dos artculos que hacan referencia a la integracin de sus preceptos: el artculo 2, que exclua de la aplicacin de la ley uniforme a las normas de derecho internacional privado, y el artculo 17, que estableca como nica fuente supletoria a los principios generales del derecho, sin hacer referencia a las normas derecho internacional privado. Con ello se pretenda que la ley uniforme fuera un cuerpo jurdico autnomo. Esta norma fue criticada por su falta de realismo, ya que en ningn caso los principios derivados de la ley uniforme podan cubrir todos los supuestos de hecho posibles, con lo que, a pesar de la omisin de las normas conflictuales, era inevitable acudir finalmente a ellas en estos supuestos. La redaccin del artculo 7.2 de la CCIM, es fruto de una propuesta de la Repblica Democrtica Alemana, que propuso la mencin expresa de las normas de derecho internacional privado como norma de cierre para evitar el recelo de los pases que consideraban vaga la remisin a los principios generales. De los trabajos preparatorios se deriva que esta norma se introdujo como norma de cierre compatible con la autointegracin con los principios generales derivados de la CCIM, a pesar de que Bonell, el proponente del carcter supletorio de los principios, no estaba conforme, y planteaba una norma de cierre que consista en la bsqueda de similitud entre los sistemas jurdicos de las partes litigantes. 206
El triunfo de las normas de Derecho internacional privado como norma de cierre se bas en los problemas que la ausencia de una tal norma haba dado lugar en la doctrina y en la aplicacin jurisprudencial de la LUCI. El fracaso de la norma propuesta por Bonell se dio por no resolver el supuesto en el que los dos sistemas jurdicos de las partes contendientes no fueran compatibles en las soluciones, as como que las soluciones que se llegaran por dicho mtodo no seguiran el criterio de internacionalidad exigido en el artculo 7.1. La admisin expresa de tal norma de cierre supuso una capitulacin del derecho uniforme, que no conseguira as la consecucin de su ltimo fin, el evitar el forum shopping. Con esta clusula se mantiene el problema de la falta de uniformidad en la regulacin de la compraventa internacional, ya que las normas de conflicto no estn unificadas internacionalmente. De hecho, uno de los conceptos en que no existe una interpretacin no autnoma es el de derecho internacional privado587. Por otra parte la remisin a las normas de derecho internacional privado implica un atentado mayor a la seguridad jurdica ya que la mayora de ordenamientos jurdicos exigen la prueba del derecho extranjero en el caso de que no se aplique la lex fori material, aunque conforme a las reglas sobre prueba de la lex fori. Ello supone una dificultad a veces no superada que conduce a aplicar la lex fori material a casos en que las normas de conflicto se remitan a otro ordenamiento jurdico.
Son varios los casos que se han dado en este sentido Corte di Appello di Milano, de 20 de marzo de 1998588, y la sentencia del Oberstergerichthof de Austria, de 2 de abril de 1998589.
587
FERRARI, Franco. "CISG Article 1(1)(b) and related matters: Brief remarks on the occasion of a
recent Dutch Court decision", en NIPR, jrg.13(1995), p. 317-328.

588
Corte di Appello di Milano, de 20 de marzo de 1998, (Rivista di diritto internazionale privato e
processuale, 1998, p.170-175). Deja de aplicar la ley de Hong-Kong por no haber sido probada, por lo que aplica la ley italiana de compraventa internacional, es decir, la CCIM.
589
No es aplicable el artculo1.1.a de la CCIM ya que uno de los contratantes tiene su
establecimiento en un Estado que no es Parte. En su defecto se acude a las normas de derecho internacional privado de la lex fori, el IPRG de Austria. Segn el artculo 36 IPRG (derogado desde
207
En todo caso la llamada al derecho interno se realiza respecto de aquellas materias que estn dentro del campo de aplicacin de la CCIM, pero que no fueron tratadas en los trabajos preparatorios, o en las que no se lleg a una solucin, o simplemente fueron obviadas, dejando su resolucin a la jurisprudencia590. Adems se mantiene la inseguridad en cuanto a las normas aplicables por los tribunales arbitrales. La solucin a este problema debe ser el acuerdo de las partes que designe el derecho aplicable junto con la clusula promisoria y la designacin del foro591. A pesar del rechazo de la regla de Bonell, no se debe olvidar que si bien los tribunales y jueces de los pases partes debe aplicar estrictamente este sistema de fuentes, los tribunales arbitrales gozan de una mayor libertad, y tienden de hecho a aplicar la solucin de Bonell. El motivo es la inadecuacin del sistema de normas de conflicto al comercio internacional. En los pases anglosajones las normas de derecho internacional privado son apenas conocidas ms que por unos especialistas, mientras que las soluciones codificadas por otros pases no son las aceptadas por las necesidades del comercio. Ello es lo que dio lugar al movimiento unificador de las normas de derecho material, as como de las normas de competencia jurisdiccional. En estos casos, la solucin ms limpia es la de acudir a un rbitro, que en su justificacin de la norma aplicable, preferir indagar
1998) a falta de eleccin de ley aplicable por los contratantes se aplica el derecho de la residencia habitual o del establecimiento de la parte deudora de la mercadera. Conforme al derecho austriaco corresponde al funcionario indagar en el derecho extranjero si este no es conocido por la prctica o la doctrina dominante. En caso de que el derecho extranjero no pueda ser conocido en un plazo adecuado, se aplica el derecho austriaco. Una vez determinado el derecho aplicable se podr conocer la aplicabilidad o no del artculo1.1.b de la CCIM.
590
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 105. En las paginas siguientes propone ejemplos
de integracin de laguna, algunos discutibles.

591
Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998.p. 102.
208
en la norma comn de los sistemas jurdicos de las partes, y en su defecto acudir a la lex mercatoria (para lo que sern tiles los principios UNIDROIT, de ah la reciente reforma del Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional)592. No obstante, en aras de la seguridad jurdica que se pretende mantener frente al sistema de normas de conflicto del derecho internacional privado se plantea si este no ser adecuado como supletorio en caso de no encontrarse una norma adecuada comn a las partes, al menos hasta que se concrete de forma ms aceptable el contenido de la nueva lex mercatoria593.
6. CONCLUSIONES SOBRE LA INTEGRACIN DE LAS LAGUNAS DE LA CCIM

Una vez planteado el mtodo interpretativo exclusivo de la CCIM, procede delimitar los criterios de integracin de sus normas, en previsin de la necesidad de usar dichos mtodos en el anlisis de las lagunas de los preceptos referentes al incumplimiento esencial. Para ello es necesario distinguir entre las lagunas intra legem, que son las referidas a materias que quedan fuera del mbito de la CCIM, y las lagunas praeter legem referidas a materias no reguladas expresamente, pero tampoco excluidas. El sistema de integracin de las lagunas intra legem, es decir, de las materias excluidas de la CCIM, es el de aplicacin directa de las normas de derecho internacional privado. La integracin de las normas en supuestos regulados por la CCIM ser autnoma en un primer grado, aplicando la analoga y
592
BERAUDO, Jean Paul. "La mise en oeuvre du droit matriel uniforme par le juge et par l'arbitre
dans le rglement des litiges commerciaux", en Revue de droit uniforme, 1998-2/3, p. 259-273.
593
DERAINS, Yves. "La jurisprudence des arbitres du commerce international en matire de
dtermination du droit applicable au contrat", en International Business Law Journal, n 4, 1996, p. 514-530.
209
los principios generales de la Convencin, y en lo que no la contradigan, los principios UNIDROIT y cualesquiera otros considerados como lex mercatoria. Solamente en defecto de los mismos proceder la aplicacin de las normas de derecho internacional privado. La aplicacin de un sistema de integracin u otro depender que el supuesto de hecho se pueda encuadrar en el mbito de la CCIM. Para ello se han interpretado los artculos referentes al mbito de aplicacin de acuerdo con el mtodo interpretativo propuesto llegndose a las siguientes conclusiones: Hay conceptos que no pueden ser interpretados autnomamente, sino que deben interpretarse desde una perspectiva nacional. Tal es el caso del concepto de Derecho internacional privado. Los dems conceptos s deben ser interpretados autnomamente. En concreto: - CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO: Por establecimiento debe entenderse el lugar permanente, regular y estable de la actividad comercial de una parte, dotado de una organizacin propia diferenciada, duradera por cierto tiempo, y si hay varios, el ms relacionado con la compraventa realizada, en concreto con la entrega de la mercadera. Es indiferente que se trate de una filial o una matriz. A falta de establecimiento, el de una persona fsica ser al lugar de su residencia habitual entendida como una situacin fctica capaz de ser conocida objetivamente, que implique un alto grado de estabilidad atendidas las circunstancias personales o profesionales de las partes, y en especial a la intencin reconocible de vincularse a ese lugar. - CONCEPTO DE PARTE: Comprador y vendedor. No lo son ni el transportista, ni el agente, ni el representante, ni siquiera a efectos de establecimiento. - CONCEPTO DE COMPRAVENTA: Contrato por el que una persona, vendedor, se obliga a entregar mercaderas, transmitir su propiedad y entregar todo tipo de documentos relacionados con aquellas, a cambio de un precio por parte de otra, comprador, obligada a la recepcin de las mismas. Quedan incluidas en el concepto de compraventa las realizadas a distancia, el contrato de suministro, las
210
compras en que el objeto debe ser especificado por el comprador y las compras en calidad de ensayo o prueba. Se incluyen en el concepto de compraventa internacional los contratos mixtos de obra o servicios en los que la obra o el servicio sean menos valiosos que la mercadera entregada, valorados ambos cuantitativamente, o cualitativamente siempre que la sustancialidad de los bienes entregados sea objetivamente demostrable, por ejemplo mediante el valor de facturacin o mediante la manifestacin contractual explcita de la intencin de las partes. La permuta y la compensacin de crditos quedan fuera de la aplicacin de la CCIM. Sin embargo se incluyen las compraventas recprocas. Los contratos coligados en general se considerarn como unitarios o no segn la voluntad de las partes. En el primer caso se aplica la CCIM si la compraventa es la parte preponderante. Si la voluntad era considerarlos como separables, la parte de la compraventa se regular por la CCIM. Los contratos marco, en general, no se incluyen en la CCIM, aunque s los derivados de su aplicacin. Se excluyen del concepto de compraventa internacional regulada en la CCIM, las compraventas de consumo, salvo que el vendedor no hubiera tenido conocimiento del uso de las mercaderas ni hubiera tenido motivos para tenerlo. Tambin las efectuadas como consecuencia de ejecuciones forzosas u otras medidas judiciales. Incluyen las derivadas de procesos concursales. - CONCEPTO DE MERCADERA: Lo son los objetos que pueden ser objeto de entrega, o los documentos que los representen. Se incluyen los semovientes. Pero se excluyen valores mobiliarios, ttulos y efectos de comercio y dinero, aerodeslizadores y aeronaves, buques y embarcaciones, (salvo las de pequeas dimensiones y las partes no esenciales de los buques y embarcaciones), as como la electricidad. Implcitamente no se consideran mercaderas a efectos de la CCIM los derechos incorporales, incluidos derechos sobre inmuebles y derechos sobre propiedad industrial e intelectual. Sin embargo s son mercaderas los objetos en que estos derechos son incorporados, as como los programas estandarizados de
211
software. Tampoco lo son los inmuebles, aunque s lo son los bienes corporales que se tengan que instalar en ellos, aunque sea de forma permanente. Los bienes extracomercium se excluyen por motivos de validez del contrato. La empresa normalmente no se considerar como mercadera. No obstante hay que atender al caso concreto, de tal forma que si la parte ms importante del contrato, objetivamente considerada, es la entrega de mercaderas, s puede entenderse incluida en el concepto de mercadera de la CCIM. - CONCEPTO DE VALIDEZ CONTRATO, DE LAS CLUSULAS DEL CONTRATO Y DE LOS USOS: Abarca los problemas de capacidad para contratar y de legitimacin: la representacin y la agencia no se regulan por la CCIM; la inmoralidad o la infraccin de leyes internas de carcter imperativo, aunque no es pacfico que las normas internas referentes a la validez de las condiciones generales sean materia excluida de la CCIM; el error en la persona; la intimidacin y el dolo; la lesin; la falta originaria de causa. Pero no incluye los problemas de error en la calidad de la mercanca s se regula en la CCIM, que lo trata como un supuesto de entrega no conforme; la falta de objeto se excluye del concepto de nulidad al tratarse como supuesto de incumplimiento de la obligacin de entrega; la falta de forma se regula en la CCIM, que establece el principio de libertad de forma; Y la frustracin del contrato por desaparicin sobrevenida de la causa. - CONCEPTO DE PROPIEDAD: Excluye de la CCIM la transmisin de la propiedad, la proteccin de los derechos de terceros adquirentes y la compraventa con reserva de dominio, pero se regulan en ella la transmisin del riesgo, conservacin de las mercaderas, y la obligacin de transmitir la propiedad libre de cargas. - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE LOS VENDEDORES POR LOS PRODUCTOS VENDIDOS: A efectos de la CCIM los daos sobre personas y los daos materiales causados sobre terceros se consideran supuestos de responsabilidad extracontractual. Sin embargo son supuestos de resposabilidad contractual los supuestos de daos causados a los bienes del comprador.
212
Interpretados los artculos sobre el mbito de aplicacin se observa que existen materias claramente excluidas y otras claramente incluidas en al mbito de la CCIM. Respecto de estas ltimas procede en los supuestos de hecho de subsuncin no evidente, la aplicacin analgica de las normas, y en su defecto la aplicacin de los principios generales de la CCIM. Entre los principios generales de la CCIM, aparte de los ya expresados de internacionalidad y uniformidad en la interpretacin y buena fe en la aplicacin, podemos destacar algunos que nos van a ser tiles para la futura exposicin: - el de buena fe, que se manifiesta en otros como el de prohibicin de abusar del propio derecho, prohibicin de ir contra los propios actos, examen de las mercaderas en un plazo breve, mitigacin de las prdidas y el de informacin de cualquier hecho impeditivo del cumplimiento. - el de razonabilidad o visin de una persona prudente y neutral, en la misma situacin, que otorga a los jueces un amplio margen de discrecionalidad. - el de la autonoma de la voluntad de las partes, solamente limitado por la exigibilidad de forma expresa en los supuestos de reserva del artculo 96. - los principios de favor contractus y pacta sunt servanda. - el principio de que los usos conocidos y aplicados ampliamente en el comercio internacional deben tenerse en consideracin. La determinacin de los principios influye a su vez en la determinacin del mbito de la CCIM, dado que la redaccin del artculo 4 permite que los supuestos no expresamente excluidos, se puedan integrar en la CCIM por estar regulados por los principios generales en ella contenidos, eludiendo as la remisin directa a las normas de derecho internacional privado. Es el caso de los principios reguladores de la carga de la prueba, que a pesar de ser normas procesales, afectan directamente a los derechos de las partes y en algunos casos son expresamente referidos en los trabajos preparatorios. Tambin se pueden incluir en este apartado la inclusin de la responsabilidad precontractual en la CCIM, en virtud del principio de buena fe, o la no restriccin de los medios de prueba, en virtud del principio de libertad de forma.
213
Otros campos no expresamente incluidos se entienden fuera del mbito de la CCIM y regulados por las normas de derecho internacional privado, al no poder encontrar en la CCIM un principio que los pueda integrar, como ejemplos: la prescripcin, la asuncin de deudas, la cesin de crditos y las cuestiones procesales. Otros principios son dudosos, y as se refleja no solamente en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia, que en ocasiones entiende que se deben regular por principios que se entienden deducidos de la CCIM, pero en otras niega la existencia de los mismos. En ocasiones es la propia CCIM la que deja la cuestin irresuelta, como en el caso del cumplimiento especfico, que lo es en tanto se reconozca como tal por la lex fori. Una cuestin polmica puede ser si entre los principios podemos incluir los derivados de la lex mercatoria, de la que la CCIM es parte importante. Entendemos que s, siempre que no supongan una contradiccin con la CCIM. En este sentido se pueden entender incluidos los Principios UNIDROIT. Finalmente se aplicarn como mtodo supletorio de las lagunas praeter legem las normas de derecho internacional privado. Pero se trata de una solucin que debe evitarse, y darse nicamente cuando aplicando los mtodos de integracin anteriores no se pueda llegar a una solucin clara.
214
CAPTULO CUARTO. EVOLUCIN LEGISLATIVA DEL ARTCULO 25 DE LA CCIM

No existe entre los diferentes sistemas jurdicos un tratamiento igual sobre cundo una de las partes puede resolver el contrato cuando este ha sido incumplido por la otra. En los sistemas anglosajones, se prefiere la solucin de reclamacin de daos y perjuicios u otras acciones manteniendo el contrato en vigor, a pesar del incumplimiento. Por contra, en los derechos continentales, latinos y germnicos, la solucin preferida es la de resolver el contrato. Se adoptan decisiones diferentes en relacin con el modo mediante el cual se debe resolver: mediante decisin judicial, mediante declaracin unilateral de una de las partes o ipso iure. Tambin se regulan presupuestos diferentes para la resolucin: responsabilidad de una de las partes, en especial la culpa, responsabilidad objetiva, mora del deudor, etc594. En la mayora de los sistemas jurdicos la resolucin del contrato se liga al incumplimiento de una obligacin principal, con lo que era esencial distinguir las diferentes obligaciones contenidas en el contrato de compraventa y determinar si eran principales o accesorias. Este criterio fue el inicialmente asumido en los diferentes proyectos de ley uniforme, aunque posteriormente se asumi el criterio inverso: lo esencial pas a ser la gravedad de la infraccin aunque la obligacin fuere secundaria, es decir, la CCIM considera unitariamente todo tipo de incumplimiento, distinguiendo sus consecuencias segn la gravedad del mismo. Este es el criterio seguido tambin en leyes posteriores al CCIM, como Wetboek holands, las leyes escandinavas, los Principios Generales UNIDROIT, los
594
SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung", en CAEMMERER, Ernst von /
SCHLECHTRIEM, Peter. Kommentar zu einheitlichen UN-Kaufrecht, Mnchen, 1995, p. 208.
215
Principios de derecho contractual europeo o la reciente Ley de Contratos de la Repblica Popular China, en vigor desde el primero de octubre de 1999. El precepto de la CCIM que regula el incumplimiento esencial es el artculo 25. Norma situada en la Parte III, que no ser aplicable a los pases que hayan hecho uso de su reserva a dicha parte referida en el artculo 92595. El que se site en el Captulo I de la Parte III, de disposiciones generales, solamente importa a efectos de claridad de la estructura de la Convencin, dado que la definicin se aplica en todo caso a las referencias al incumplimiento esencial que se realicen en la Parte III. No obstante, tal situacin no supone que la exencin a los principios de la Parte I. Todo lo contrario, la Parte I se aplica en su integridad, lo que es til no solamente en lo referente a la determinacin del mbito aplicable de la CCIM y, por lo tanto de la definicin de incumplimiento esencial contenida en su artculo 25, sino tambin, y lo que a efectos de nuestro estudio es ms importante, a los principios de autonoma de la voluntad y libertad de forma, y los mtodos de interpretacin e integracin de los contratos y de las normas de la CCIM (entre las que se encuentra el propio artculo 25), necesarios para la concrecin exacta de las expectativas creadas a la parte perjudicada por el contrato y de las obligaciones de las partes que pueden ser objeto de incumplimiento, necesarios por lo tanto para determinar cundo un incumplimiento de una concreta obligacin es esencial. El artculo 25 de la CCIM determina los presupuestos concretos necesarios para que se d un incumplimiento esencial en el mbito de la CCIM. Esta definicin es vlida para toda referencia a este concepto que se haga en la CCIM. En la definicin se tienen en cuenta dos elementos subjetivos: la previsibilidad del mismo por la parte incumplidora, y la presuncin de que la parte perjudicada no habra celebrado el contrato de haber conocido el incumplimiento. Estos criterios deben ser tenidos en consideracin como principios generales de la CCIM a la hora de valorar incumplimientos. Por lo tanto no solamente se tiene en
595
Hasta el 9 de febrero de 2001, ninguno de los pases Parte de la CCIM han hecho uso de tal
reserva.
216
cuenta el inters de la parte perjudicada sino tambin el de la parte incumplidora, buscando un equilibrio entre ambos intereses. Esto ltimo tiene que ser considerado en todo momento como principio aplicable en todo el sistema de acciones de la CCIM. En este Captulo analizamos la evolucin histrica del concepto de incumplimiento esencial, partiendo desde sus antecedentes ms remotos en la regulacin internacional, para, al final, tener un criterio determinante de las interpretaciones del artculo 25 que no pueden ser asumidas teniendo en consideracin la voluntad del legislador internacional que lo cre, y extrayendo los principios que deberemos seguir en la interpretacin conforme al artculo 7 de la CCIM, antes analizado.
2. ANTECEDENTES REMOTOS
El concepto de incumplimiento esencial tal y como se entiende en la CCIM, es fruto de una larga evolucin histrica. Es especialmente importante adentrarse en los antecedentes remotos de la misma para comprender el sentido de las proposiciones contenidas en un artculo tan complejo como el artculo 25 de la CCIM. Ya hemos hablado en la primera parte de este estudio de los diferentes proyectos que antecedieron a la redaccin de la ley uniforme sobre compraventa internacional. Todos estos proyectos partieron del distinto tratamiento de los presupuestos de resolucin regulados en las diferentes familias jurdicas. Hasta 1920 se haban conseguido unificaciones regionales del derecho de compraventa (Sales of Goods Act de Gran Bretaa y el Imperio Britnico, de 1893, que unific la regulacin de la compraventa en el siglo XIX en gran parte del Imperio Britnico596, o la Ley Escandinava sobre compraventa, que fue asumida como propia por Finlandia, Suecia, Dinamarca, Noruega e Islandia). Pero ninguna
596
Un listado de su mbito de aplicacin se recoge en RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs.
Eine rechtsvergleichende Darstellung. Berlin. Leipzig. Walte de Gruyter & Co. 1936. p. 4.
217
de estas normas pretendan una regulacin internacional, ni suponan un acercamiento de las distintas familias jurdicas para conseguir una regulacin uniforme de la compraventa aceptada por todas ellas.
2.1. LOS PROYECTOS DE 1935 Y 1939

La elaboracin del primer proyecto de ley uniforme sobre el contrato de compraventa internacional parti de un exhaustivo estudio de derecho comparado realizado bajo la direccin del Profesor Ernst Rabel, que fue publicado en 1936597. En l se analizaba la regulacin de la formacin del contrato de casi todos los ordenamientos jurdicos de la poca598. En concreto estudi pormenorizadamente el contenido de derechos y obligaciones de comprador y vendedor en los ordenamientos jurdicos, distinguiendo entre obligaciones principales y accesorias, proponiendo al final un resultado al que debera atenerse una futura ley uniforme. Fue al tratar de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones accesorias cuando se desarroll el concepto de esencialidad referido a la obligacin y no al incumplimiento, tomado con matizaciones de la distincin entre conditions y warranties del derecho anglosajn. La conclusin a la que se lleg fue que una obligacin era esencial cuando la contraparte no hubiera celebrado el contrato de haber sabido que tal obligacin se incumplira599.
597
RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung.
Berlin.
Leipzig. Walte de Gruyter & Co. 1936.

598
Proyecto de formacin del contrato de compraventa en RABEL, Ernst. Das Recht des
Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung. Berlin. Leipzig. Walte de Gruyter & Co. 1936. p. 116.
599
RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung. Berlin.
Leipzig. Walte de Gruyter & Co. 1936. p.524-528. En concreto se dice en la p.528: Die Grundunterscheidung ergibt sich aus den geltenden Rechten demnach vom selbst. Der Idee, dass die Haftung sich in Voraussetzungen und Folgen nach den Vertrag zu richten hat, entspricht es mit dem berall noch herkmmlichen Wendungen, die Pflicht fr wesentlich anzusehen, wenn
218
Este mismo criterio fue el seguido en el Proyecto de la Sociedad de Naciones, realizado en 1935600. Su artculo 61, in fine estableca: Une obligation du vendeur est essentielle lorsquil apparet que sans elle lacheteur naurait pas conclu le contrat601. Tambin en el artculo 80, se permita al vendedor resolver el contrato si la falta de recepcin de las mercaderas por parte del comprador se consideraba como une condition essentielle du contrat602. El Proyecto de 1939603 tampoco contena todava ningn precepto que se refiriera al incumplimiento esencial. En l se estructuraba el sistema de acciones a partir de las obligaciones contenidas en el contrato que hubiesen sido incumplidas. El sistema era similar al sistema ingls, que distingue entre warranty y condition , y el contrato solamente poda ser resuelto en caso de que se incumpliese una obligacin principal, (entrega o saneamiento por parte del vendedor, pago del precio o recepcin de la cosa por parte del comprador), o bien, en caso de tratarse de otras obligaciones del comprador o del vendedor, en el caso del incumplimiento de una condicin esencial que convirtiera a la obligacin accesoria en principal. As, el Proyecto de 1939 estableca en su artculo55, prrafo 3: Une obligation du vendeur est une condition essentielle du contrat lorsquil rsulte des circonstances que sans elle lacheteur naurait pas conclu le contrat604. Y paralelamente para el
anzunehmen ist, dass der andere Teil ohne sie den Vertrag nicht geschlossen haben wrde. Es Ergibt sich dann von selbst, dass der Richter nicht umhin kann, die ganze Sachlage in Kenntnis der Verletzungsfolgen zu wrdigen.
600
RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs... p. 374-394. RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs... p. 385.
601
602
RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs... p. 388. RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs... p. 395-415.
603
604
RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs... p. 405. En su versin inglesa: "An obligation of the
seller is an essential condition of the contract where it appears from the circumstances that the buyer would not have concluded the contract without such an undertaking. Document V/Prep/1.
219
caso de obligaciones accesorias del comprador, el artculo 70 estableca una idntica redaccin605.
2.2. EL PROYECTO DE 1956

Durante los trabajos preparatorios para la elaboracin de una ley uniforme, en 1951 en La Haya, el experto de Dinamarca (Ussing) sugiri una aproximacin diferente, modificando el concepto de incumplimiento de una condicin esencial de una obligacin, por el de incumplimiento esencial de una de las obligaciones contractuales. Con ello se pretendi prevenir la resolucin del contrato y salvarlo, si el incumplimiento, aunque afectara a una obligacin esencial, causaba de hecho poco o insignificante dao606. El Informe elaborado por la Comisin Especial nombrada para la Conferencia de La Haya sobre compraventa de 1951, advirti que el concepto de incumplimiento esencial era piedra angular del Proyecto, ya que numerosos artculos se referan a l. Vena a sustituir al concepto de condicin esencial del contrato empleado en el Proyecto de Roma de 1939. Algunos delegados de la Conferencia de La Haya de 1951 pensaron que este concepto era demasiado rgido, por lo que la Comisin opt por reformar el sistema, dado que obligaciones
Confernce Diplomatique sur l'unification du droit en matire de la vente internationale. La Haye, 225 avril 1964. Actes et documents de la Confernce. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 50.
605
Une
obligation de lacheteur est une condition essentielle du contrat lorsquil rsulte des
circonstances que sans elle lacheteur naurait pas conclu le contrat, RABEL, Ernst. Das Recht des Warenkaufs... p. 408.
606
RIESE, Otto. Der Entwurf zur internationalen Vereinheitlichung des Kaufrechts, en RabelsZ,
22, 1957, p. 39-40. WILL, Michael R. "Fundamental breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p. 206.
220
consideradas como accesorias, como el lugar de cumplimiento de la entrega, podran ser muy importantes para el comprador, mientras que un retraso poco importante, que apenas generara prdidas para la parte prejudicada, podra generar un injusta resolucin del contrato. Se opt por dar mayor importancia a la gravedad del incumplimiento para la parte que hubiera sido vctima de este, antes que a la importancia de la obligacin incumplida, modificando la Comisin el concepto de "fundamental term of the contract" por el de "fundamental breach of the contract"607. Al tratar de la fecha y el lugar de la entrega, el Informe de la Comisin distingua entre incumplimiento esencial del contrato y el que no lo era. El texto del Proyecto elaborado en su artculo 15 deca: "Une contravention au contrat est essentielle toutes les fois que la partie a s ou aurait d savoir, lors de la conclusion du contrat, que l'autre partie n'aurait pas conclu le contrat si elle avait prvu cette contravention"608. Como novedad se distinguan las acciones no segn la importancia de la obligacin incumplida, sino segn la esencialidad o inesencialidad del incumplimiento y se introduca un elemento objetivo (aurait d savoir), as como la referencia al tiempo de conclusin del contrato como momento en que deba apreciarse tal esencialidad del incumplimiento. No obstante, se segua el criterio hipottico recogido para casos de incumplimiento de condiciones esenciales de las obligaciones accesorias del proyecto de 1935. Si el incumplimiento se consideraba esencial, se permita a la parte cumplidora optar entre el cumplimiento especfico o la resolucin del contrato. El cumplimiento especfico solamente si todava era posible y si se comunicaba sin dilacin a la otra parte. La resolucin iba acompaada por la indemnizacin de los daos y perjuicios que se derivaran de la falta de la entrega. En el caso de que la falta de entrega no supusiera un incumplimiento esencial, se rechazaba el establecimiento
607
Document V/Prep/1. Confernce ... La Haye, 2-25 avril 1964. Tome II-Documents. La Haye,
1966, p. 50.
608
Document V/Prep/1. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents.
La Haye, 1966, p. 9.
221
de un periodo de gracia judicial por ser contrario a la prctica de comercio internacional, y por la alta probabilidad de que las partes se encontraran as sometidas al poder discrecional de un juez extranjero que frecuentemente tendra de la misma nacionalidad que la otra parte. En este caso se opt por el sistema de Nachfrist alemn, establecer un plazo suplementario, transcurrido el cual el incumplimiento de la entrega resolva el contrato ipso facto, con posibilidad de acumulacin de indemnizacin de daos y perjuicios sufridos por el comprador. Frente a las posiciones crticas a esta solucin planteadas por algunos delegados en la Conferencia de La Haya de 1951, se opt por mantenerla, ya que tales crticas no se ponan de acuerdo en ofrecer una solucin prctica alternativa: unos reclamaban un reconocimiento ms enrgico de los derechos del comprador, mientras otros una mayor indulgencia para el vendedor. En determinados supuestos (artculo 31609) entendan que un incumplimiento de determinada obligaciones debera dar lugar siempre a incumplimientos esenciales del contrato. Tal era el caso de las ventas de objetos negociados en un mercado accesible para el vendedor. En esta situacin no tena sentido el Nachfrist y el incumplimiento de la obligacin de entrega poda resolverse rpidamente mediante una declaracin unilateral del comprador. Si la venta era en una Bolsa, y el precio de los productos variaba diariamente se permita la resolucin ipso facto conforme a los usos de la Bolsa, en caso de retraso en la entrega. Con ello se pretenda evitar la especulacin con la variacin de los precios, que en dichos mercados cambian diariamente e incluso cada hora, por parte del comprador, aprovechando la falta del vendedor. Por otra parte, esa era la prctica habitual en dichos mercados. Algunos miembros de la Comisin pretendieron la eliminacin de la resolucin ipso facto, para que el comprador conservara el derecho a reclamar el cumplimiento del contrato, y darle as una posicin ms fuerte en las nuevas negociaciones sobre el
609
Se refera a las compraventas realizadas en mercado o en Bolsa. Deca as: "For the purpose of
the two preceeding Articles, a failure to deliver the goods at the time fixed shall always amount to a fundamental breach of the contract whenever the goods concerned are dealt with on a market available to the buyer. Where the contract of sale was concluded on an Exchange, failure to deliver at the date fixed shall avoid the contract ipso facto according to the usage of the Exchange".
222
cumplimiento del contrato, tal vez con condiciones modificadas. Tambin se aleg que en ciertos pases no existen mercados en los que los precios de los bienes puedan establecerse, y en los que existe, existen usos, con lo que el artculo resultaba superfluo. La solucin de compromiso adoptada fue el prrafo 2 del artculo 31, muy limitativa de la resolucin ipso facto , pero conservndola610. El Proyecto de 1956 fue objeto de diversas observaciones previas a la convocatoria de una Conferencia Internacional para la creacin de una Ley Uniforme sobre compraventa internacional. Se inici en esta fase la bsqueda de una redaccin de la definicin de incumplimiento esencial lo ms objetiva posible. Austria critic que el texto del artculo 15 del Proyecto de 1956 estaba redactado desde un punto de vista excesivamente subjetivo. Comentaba que sera muy difcil probar que la parte que ha incumplido debera haber sabido lo que la otra parte habra hecho en el caso de haber previsto el incumplimiento del contrato611. Otra crtica que se reproducir posteriormente es la de la complejidad de la redaccin. Se pretendi desde entonces que la definicin de incumplimiento esencial fuera lo ms sencilla posible612. Se propuso por primera vez hacer referencia a lo que se entendera ordinariamente como esencial por personas de la misma clase613 no como
610
La Haye, 1966, p. 34-35, 54-55.

611
Por ello propuso la sustitucin de "should have supposed" por "should have known . Document
V/Prep/2. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 108.
612
La Cmara de Comercio Internacional propuso un texto ms claro y sencillo:" To determine if
there has been a fundamental breach of the contract, it is necessary to take into account of the stipulations of the contract in this regard and failing that, what would ordinarily be intended by persons of the same sort placed in the same situation". Document V/Prep/2. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 108.
613
"what would ordinarily be intended by persons of the same sort ".
223
criterio subjetivo, abriendo la va para decisiones arbitrarias, sino como test para determinar la esencialidad del incumplimiento. Al considerar si un incumplimiento era esencial se tenan que tener en cuenta las prcticas y los usos en vigor en la rama profesional considerada614. Hungra calific la divisin del incumplimiento esencial y no esencial como excesivamente amplia en su definicin, por lo que no conseguira la seguridad jurdica pretendida y se consideraba ms adecuada la divisin de las acciones conforme a la importancia de las obligaciones y no de las infracciones. En el Proyecto, lo esencial se calificaba desde un punto de vista subjetivo en exceso: lo que las partes contratantes deberan haber sabido de la contraparte que en caso de incumplimiento no hubieran contratado. El que una definicin fuera subjetiva implicaba que en cada caso particular el juez no partira del conocimiento de las partes, sino de su percepcin de la situacin. Es decir, el incumplimiento sera esencial si el juez sopesando las circunstancias del caso lo entendiera as. La amplitud de la definicin hara que se crearan prcticas diferentes no solamente por los pases sino en los jueces de un mismo pas. Por ello propusieron que no se abandonara enteramente el criterio de Roma por el mero hecho de que no se pudiera dividir los elementos del contrato en esenciales o no esenciales "in abstracto". Finalmente se propuso que para determinar la esencialidad se tuviera en consideracin la voluntad de las partes manifestada explcita o implcitamente en el contrato, y que todas las dems reglas fueran dispositivas, aplicables solamente en defecto de clusulas contractuales referentes a esta materia615. No estaba tampoco de acuerdo con que el incumplimiento de la obligacin de entrega en el tiempo pactado se convirtiera en esencial por el mero hecho de que los bienes tuvieran un mercado616.
614
La Haye, 1966, p. 113.

615
La Haye, 1966, p. 125.

616
224
Holanda no critic la distincin entre incumplimiento esencial y no esencial, si bien entiendi que el criterio de distincin no estaba bien escogido. Este criterio se basaba en el conocimiento que tiene una parte de que la otra parte no habra concluido el contrato de haber conocido tal contravencin. Las intenciones internas de las partes seran difciles de conocer y an ms difciles de probar617. El artculo 31 se critic por no estar clara la razn de la distincin entre mercados y Bolsas, en las que adems se imponen los usos. Tampoco vieron decisivo el lugar de la compra. Propusieron una regla similar pero que se aplicara a los bienes que normalmente se negocian en Bolsas y por contratos que estn gobernados por las condiciones y usos de la Bolsa618. Suecia incidi en la subjetividad de la definicin, y propuso que se redactara una definicin que partiera de circunstancias objetivas existentes en el momento en que el incumplimiento tuviera lugar. Para sopesar estas circunstancias objetivas debera atenderse en primer lugar a los usos mercantiles. Si estos no permitieran solucionar la cuestin, sera necesario tomar como base la manera en que gente en la misma situacin y en las mismas condiciones que las partes, normalmente consideraran un caso del tipo contemplado619.
La Haye, 1966, p. 127.

617
Por ello propusieron un criterio ms objetivo: "A breach of the contract is fundamental , either by
virtue of an express provision of the law or because of its importance which is such as to justify the avoidance of the contract". Document V/Prep/2. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 138.
618
La Haye, 1966, p. 139.

619
La Haye, 1966, p. 169.
225
2.3. LA LEY UNIFORME SOBRE LA VENTA INTERNACIONAL DE OBJETOS MOBILIARIOS CORPORALES

La Comisin apoy en el Proyecto de 1963 la redaccin calificada como subjetiva, porque entenderla ms apta para satisfacer los intereses de las partes. No obstante, recalc la existencia de un elemento objetivo "ought to have known"620. Por otra parte el texto se diriga a los compradores y vendedores con los hbitos de los hombres de negocios, Por ello entendi que la redaccin del artculo 15 era correcta621, por lo que no modific su redaccin622. Tambin justific la distincin entre mercado y bolsa, porque en esta el uso era ms estricto en caso de incumplimiento623.
620
Entiendi que sera interesante distinguir entre"a party knew, or ought to have known"(saber) y
"a party knew, or should have known"(conocer). Propuso el cambio de contenido del artculo18 (que antes defina de forma discutible "municipal law") y que ahora pasa a decir "When in the present law, an expression is used such as "a party knew, or ought to have known"(saber) or "a party knew, or should have known"(conocer) or any similar expression, reference is to be made to what should have been known to a similar person placed in the same situation". Document V/Prep/2. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p.180 y 183.
621
Nota de la Comisin Especial sobre las observaciones presentadas por diversos Gobiernos y por
la CCI sobre el Proyecto de 1956 de Ley Uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales. Document V/Prep/3. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p.185.
622
La Haye, 1966, p.214.

623
Lo que s se modific fue el artculo 18 que, abandonando la definicin de "municipal law" pas
a decir lo siguiente: "When in the present law, an expression is used such as " a party knew or ought to have known"(savoir) or " a party knew or ought to have known" (connaitre), or any similar expression, reference is to be made to what should have been known to a similar person placed in
226
Antes de la Conferencia se presentaron alegaciones que afectaban a la definicin de incumplimiento esencial propuesta en este artculo 15 del Proyecto de 1963. Finlandia critic que la definicin se basara en la antigua doctrina alemana de la previsibilidad (Voraussetzung,) sin hacer referencia alguna al posible cambio de las circunstancias subsiguiente a la conclusin del contrato624. Suecia consider que el momento a tener en cuenta para considerar la esencialidad del incumplimiento deba ser el del momento en que este se haba cometido625. Adems era partidaria de dar un sentido ms objetivo al artculo relacionndolo con el 18626. Austria seal que, conforme al Proyecto, la carga de la prueba de la esencialidad del incumplimiento corresponda a la parte que la sufre, que deba probar que no habra celebrado el contrato de haber previsto el incumplimiento en el momento de conclusin del contrato, as como que la otra parte conoca o debera haber conocido esta actitud o intencin627.
the same situation". Document V/Prep/8. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p.215.
624
La Haye, 1966, p.271.

625
Por contra la mayora de pases consideraban innegociable que el momento a considerar fuera
el de la conclusin del contrato. Reino Unido propuso el siguiente texto:"A breach of the contract shall be deemed to be fundamental wherever the performance of the contract is by reason of the breach rendered radically different from that for which the parties contracted". Document V/Prep/16. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 274.
626
Document V/Prep/10. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-
Documents. La Haye, 1966, p. 272.

627
227
Holanda aleg que en el Proyecto, el concepto de incumplimiento esencial tena dos funciones: determinar en qu casos se poda ejercitar la resolucin del contrato, y en qu casos esta solucin era desproporcionada con respecto al incumplimiento; y determinar en qu casos la resolucin del contrato requiere un plazo suplementario (Nachfrist ) para su cumplimiento, y en qu casos este era superfluo. Esta dualidad conceptual produca situaciones confusas en que un incumplimiento se consideraba esencial para causar resolucin, pero insuficiente para evitar la necesidad de un Nachfrist. La propuesta holandesa consista en que se separaran ambas funciones conservando el concepto de incumplimiento esencial para los casos de resolucin, y el de "incumplimiento definitivo" para los supuestos de innecesariedad de Nachfrist. Tambin critic la definicin por ser hipottica (versaba sobre un juicio hipottico de la voluntad y previsibilidad de las partes), por poder llevar a consecuencias indeseables y por el peligro de que los jueces no la aplicaran628. Israel propuso la objetivacin del texto haciendo referencia a un estndar objetivo, el de la persona razonable en la misma situacin. Por otra parte destac la conveniencia de recoger las circunstancias subjetivas permitiendo una estipulacin contractual que las recogiera629.
628
Como afirmaba el documento Donaldson, base de las alegaciones del Reino Unido, en su
pg.14: "there can be few commercial contracts into which the parties would have entered if one have known that the other would commit any but the most trivial breach. It is most unlikely that all courts will apply it in this way and the glosses which each put on the definition would destroy uniformity". Se propuso la siguiente redaccin: "A breach of the contract shall be deemed to be fundamental when its nature and importance justify the remedy in question. A breach of contract shall be deemed to be definitive when: (a) rectification constituing performance in conformity whith the terms of the contract is no longer posible, or (b) the attitude of the party who has commited it makes it clear beyond no doubt that it would be useless to fix another period of time for the performance". Document V/Prep/14. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 272-274.
629
Propusieron la siguiente redaccin: "A breach of the contract shall be deemed to be fundamental
wherever the party knew or ought to have known, at the time when the contract was made, that a reasonable person in the situation of the other party would not have contracted had he foreseen
228
No obstante no todos los pases entendan la utilidad del concepto de incumplimiento esencial, al menos en la forma en que estaba redactado. Noruega calific la definicin de inadecuada e incompleta, y abog por su desaparicin630. El artculo 18 se emple para determinar el criterio objetivo y fue tambin objeto de discusin. Finlandia631 entenda que era superfluo. Austria632 , Israel633 y el Reino Unido634 afirmaban que el artculo no era claro. Durante la Conferencia se presentaron propuestas de enmienda del concepto de incumplimiento esencial por parte del Grupo de Trabajo635 y de
that such breach would occur. The parties may also by express stipulation in the contract agree that the breach of any term thereof shall be deemed to be fundamental." Document V/Prep/17. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p.274275
630

631
Era difcil distinguir entre "a party knew or to have known" y "similar person situated in the same
situation". Document V/Prep/9. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome IIDocuments. La Haye, 1966, p.276.
632
Qu deba entenderse por "a similar person situated in the same situation"? Significaba una
persona dedicada al mismo negocio, una persona con idnticos o anlogos conocimientos y experiencia, o una persona de misma constitucin fsica y mismo nivel intelectual?Implicaban las palabras "in the same situation" que las circunstancias subjetivas, tales como el error La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 276.
633
o la
violencia, tambin deban tenerse en cuenta?. Document V/Prep/11. Confernce Diplomatique ...
Israel insisti en que deba objetivizarse ms el criterio por lo que propone que "similar" de la
ltima lnea sea sustituido por "reasonable". Document V/Prep/17. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 277.
634
El Reino Unido recomend sustituir en la tercera y cuarta lneas "should have been known" por
"should reasonabily have been known". Document V/Prep/16. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 276.
635
Propuso la siguiente redaccin: "A breach of contract shall be deemed to be fundamental
229
Grecia. Grecia pretendi limitar la referencia a criterios objetivos alegando que cuando la parte incumplidora sabe que el incumplimiento es de hecho esencial para la otra parte, un criterio objetivo es superfluo e injustificado desde el momento en que ambas partes eran conscientes de que el incumplimiento era fundamental. Un criterio objetivo es necesario y justificado solamente en el caso en que la parte incumplidora debiera haber sabido que el incumplimiento era esencial para la otra parte636. Respecto al artculo 18, durante la Conferencia Grecia propuso una nueva modificacin tendente a la objetivizacin637: la referencia a la persona razonable. Respecto a las compraventas en Bolsa se propusieron las siguientes enmiendas antes de la apertura de la Conferencia: Holanda rechaz la resolucin ipso facto, porque si estaba en los usos de la Bolsa, haca superflua una disposicin especfica, y si la Bolsa tena otros usos encontraba injusto privar al comprador de su derecho de exigir el cumplimento del contrato. La Repblica Federal Alemana y Reino Unido propusieron la omisin de toda norma especfica al respecto por ser superflua. Israel consider que en Bolsa, todo incumplimiento
wherever the party in breach knew, or ought to have known, at the conclusion of the contract, that a reasonable man of the condition of the other party, placed in an identical situation, would not have entered into the contract if he had foreseen the breach and its effect". Conf / V /Amend / 23. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 275.
636
Por ello propuso la siguiente redaccin:"A breach of contract shall be deemed to be fundamental
whenever, at the time the contract was made, the party at fault: (a) knew that the other party would not have contracted had he foreseen that such breach would occur and its effects; (b) ought to have known that a reasonable person of the same quality placed in the situation of the other party would not have contracted had he foreseen that such breach would occur and its effects". Conf / V / Amend / 39. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 275.
637
Que propuso sustituir "person of the same quality" por "reasonable person". La referencia se
hace en ambos artculo al deudor. El criterio "knew" es siempre subjetivo. El criterio "ought to have been known" es objetivo, y la medida de que el deudor debera saber es la de una persona razonable de la misma cualidad situada en la misma situacin. Document V/Prep/41. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 277.
230
deba calificarse como esencial y no limitarse la resolucin en ningn caso638. El Grupo de Trabajo recomend la supresin del prrafo 2639. La Comisin de Redaccin constituida en la Conferencia de La Haya, se encarg de analizar estas observaciones para la confeccin de un Proyecto de Ley Uniforme que sera el discutido y votado en la Sesin Plenaria. El artculo 15 del Proyecto fue tratado en la sesin tercera de la Comisin sobre el proyecto de ley uniforme en materia de venta internacional (3 de abril de 1964). A las objeciones antes expuestas, se le aadieron las siguientes: Reino Unido (Davies) entenda que si los tribunales intentaban descubrir la intencin de las partes, se daran diferentes interpretaciones en diferentes pases; Austria (Loewe), encontr el esquema del artculo 15 excesivamente subjetivo y comparti las crticas del Reino Unido respecto a las dificultades del tribunal para hacer investigaciones demasiado psicolgicas; y Finlandia (Hakulinen) que aleg que el concepto de incumplimiento esencial se deba definir por contraposicin al no de incumplimiento esencial. A favor del artculo estaba Francia (Tunc), que asert que el concepto era unitario y que era imprescindible definirlo por la referencia al mismo que se haca en numerosos artculos, seal la necesidad de defender el derecho del perjudicado en resolver el contrato si este no le reportaba ningn inters, (de ah el subjetivismo), as como la necesidad del criterio objetivo que contena el artculo 15 para mantener la seguridad jurdica y no dejar a la parte incumplidora a merced del inters de la contraparte. Irlanda (O'Keefe), abog por la prioridad del test subjetivo, ya que las necesidades de cada comprador podan variar infinitamente640.
638

639
Report of the Working Group on articles 16-19. Conf / V / Amend / 32. Confernce Diplomatique Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 35-36.
... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 300.
640
231
El problema se remiti a un Grupo de Trabajo que present un Informe641. La exposicin del resultado corri a cargo del representante de la Repblica Federal Alemana (Riese)642, justificando la necesidad de mantener una regla general para evitar la destruccin de todo el sistema de remedios de la Ley Uniforme. Se descartaron las originales soluciones de Holanda y Finlandia porque hubiesen afectado a toda la estructura del Proyecto. Se adopt la posicin Israelita643 con leves variaciones en la redaccin del criterio objetivo de referencia644. El artculo 18 fue menos polmico. Se analiz en la cuarta sesin. Austria (Loewe) propuso su eliminacin, por no aportar utilidad a los tribunales. La Cmara de Comercio Internacional (Monneray) propuso su unificacin con el artculo 15, a lo que se neg Austria para evitar que se repitiera el mismo
641
Document Conf / V / Amend / 23 en la cuarta sesin de la Comisin (4 de abril de 1964) que fue
objeto de discusin. El Grupo de Trabajo haba acordado el siguiente texto:" A breach of the contract is fundamental whenever the defaulting party in breach knew or ought to have known, at the time of the conclusion of the contract, that a reasonable person of the same quality and placed in the same situation as the other party, would not have concluded the contract if he had foreseen this breach and its effects".
642
Riese recogi en alemn los temas discutidos en la Conferencia en RIESE, Otto. Die Haager
Konferenz ber die internationale Vereinheitlichung des Kaufrechts vom 2. bis 25. April 1964, en RabelsZ, 29, 1965, p. 22-23.
643
Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 41. Austria (Loewe) propuso que se eliminara "of the same condition" por ser un elemento de
644
apreciacin subjetiva que conviene evitar. Para Reino Unido (Evans) "of the same condition" (de la meme qualit) era un trmino de difcil traduccin al ingls y su significado vena cubierto por la frase "in the same situation". Para el representante Repblica Federal Alemana (Riese) la introduccin de "reasonable", realizada por el grupo de trabajo permita dar un estndar objetivo de referencia, por lo que mejoraba el texto del proyecto. Se vot el texto del Grupo de Trabajo a favor (A favor 21, en contra 1, abstencin 2), remitiendo al Comit de redaccin el trmino de "la meme qualit", sin perjuicio de una votacin posterior del texto. Confernce Diplomatique ... La Haye, 225 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 49-50.
232
problema en otros artculos del Proyecto. Israel (Yadin), entendi que deba darse un criterio ms objetivo, sustituyendo "person of the same quality", por "reasonable man". Repblica Federal Alemana (Riese) entendi que deba mantenerse con la modificacin propuesta por Reino Unido645. Suiza (Gutzwiller) entendi que la eliminacin de las palabras "of the same quality" era muy importante, ya que para determinar lo que una parte debera haber conocido, no era suficiente referirse a una persona razonable, sino a una persona con la misma cualificacin comercial o profesional.646. El artculo 31 fue objeto de breve discusin en la sptima sesin647. Una vez analizadas las observaciones, la Comisin de Redaccin propuso el siguiente texto para el artculo 15 de la Ley Uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, que fue sometido a la Conferencia (de la Haya) en Sesin Plenaria: "For the purpose of the present Law, a breach of contract shall be deemed to be fundamental wherever the party in breach knew, at the time of the conclusion of the contract, that a reasonable person in the same
645
Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 38. En la sptima sesin(6 abril 1964) se vot borrar el artculo(6 a favor, 14 en contra, 3
646
abstenciones, por lo que se mantuvo), y se vot mantener el texto del proyecto(18 a favor, 3 en contra, 3 abstenciones, por lo que se mantuvo). En cuanto a la modificacin de las palabras of the same quality, la Repblica Federal Alemana(Riese) pens que esta cuestin debera reservarse par el Comit de Redaccin. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 55.
647
La Repblica Federal Alemana (Riese), Holanda( Van der Feltz), Bulgaria(Vassilev) que aleg
que en su pas no haba Bolsas y Reino Unido (Davies) que aleg que los usos de las Bolsas ya imponan la resolucin ipso facto, propusieron la eliminacin del parr 2. Adems el Presidente aleg que el texto en francs era demasiado imperativo. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 60. La votacin tuvo lugar en la 11 sesin (0 a favor de mantener el parr 2, 24 en contra y 2 abstenciones), y se elimin el prrafo 2. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 85.
233
situation as the other party would not have entered into the contract if he had foreseen the breach and its effects"648. Propuso tambin la siguiente redaccin para el artculo 18, que no sera modificada: "For the purposes of the present Law, the expression "a party knew or ought to have known", or any similar expression, refers to what should have been known to a reasonable person in the same situation". Adems, en el artculo 31, defini el concepto de incumplimiento esencial de la obligacin de entrega de las mercaderas en las compraventas en mercado: "A failure to deliver the goods at the time fixed shall amount to a fundamental breach of the contract whenever a price for such goods is quoted on a market where the buyer can obtain them"649. En la Segunda Sesin Plenaria de la Conferencia, de 23 de abril de 1964, el delegado de Israel observ que "of the same quality" haba sido borrado del texto ingls, pero se mantena en el texto francs. Francia (Tunc), dijo que este punto ya haba sido discutido en la Comisin de Redaccin pero que pareca preferible dejar una cierta libertad en la redaccin de las dos versiones por la imposibilidad de traducir "qualit" al ingls650.
648
Document V/Red/ 3-4. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-
Documents. La Haye, 1966, p. 378. A instancias del propio Comit de Redaccin se modific, redactndolo como sigue: " For the purposes of the present Law, a breach of contract shall be regarded as fundamental..." Document Conf/ V / Red / 5 concerning Articles 2-24. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-Documents. La Haye, 1966, p. 401.
649
Document V/Red/ 3-4. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome II-

650
Austria (Loewe) dijo que la Comisin de Trabajo no haba votado sobre este punto, y que el
Comit de Redaccin era quien deba decidir la cuestin. Finalmente Tunc propuso que se cambiara "est" por "sera". El texto se adopt incluyendo la propuesta de Tunc. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 279.
234
Respecto a los artculos 18651 y 31652, se adoptaron sin objeciones en las sesiones plenarias segunda y tercera respectivamente. El artculo 15 pas a cambiar de numeracin, convirtindose en el artculo 10, que estableca: "Una contravention au contrat est considere comme essentiel pour l'application de la prsente Loi, toutes les fois que la partie en dfaut a s ou aurait d savoir, lors de la conclusion du contrat, qu'une personne raisonnable de mme qualit place dans la situation de l'autre partie n'aurait pas conclu le contrat si elle avait prvu cette contravention et ses effets"653. Especialmente relacionado con este precepto el artculo 13 (18 del Proyecto), deca: "Lorsque, dans la prsente loi, on emploie une formule telle que: "una partie a s ou aura d savoir", "une partie a connu ou aura d connaitre", ou toute autre formule analogue, on doit se rferer ce qu'aurait d savoir ou connaitra una personne raisonnable de mme qualit place dans la mme situation"654.
2.4. COMENTARIO DE ANDR TUNC

Andr Tunc, representante francs, fue el encargado de realizar un comentario no oficial de la LUCI. En l hizo un somero anlisis de la definicin de
651
Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 279. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 300. En su versin inglesa: "For the purposes of the present Law, a breach of contract shall be
652
653
regarded as fundamental wherever the party in breach knew , or ought to have known, at the same time of the conclusion of the contract, that a reasonable person in the same situation as the other party would not have entered into the contract if he had foreseen the breach and its effects".
654
En su versin inglesa: "For the purposes of the present Law, the expression "a party knew or
ought to have known", or any similar expression, refers to what should have been known to a reasonable person in the same situation". Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 337.
235
incumplimiento esencial, como institucin clave para el sistema de acciones establecido en LUCI, ya que permite determinar cundo un contrato es susceptible de resolucin y cundo la Ley debe salvar el contrato. La definicin de incumplimiento esencial del artculo 10 era compleja. Se basaba en dos distinciones sutiles: - "n'aurait pas conclu le contrat si elle avait prvu cette contravention et ses effets" pretenda establecer si la parte no incumplidora todava tiene un inters en el contrato a pesar del incumplimiento. - "a s ou aurait d savoir, lors de la conclusion du contrat, qu'une personne raisonnable de mme qualit place dans la situation de l'autre partie" pretenda que no solamente se tuvieran en cuenta los intereses de la parte perjudicada, que podran ser exageradamente severos para la parte incumplidora, desde el momento en que esta podra no saber que la ejecucin rigurosa del contrato era de un inters esencial para la otra parte. En la versin inglesa "situation" comprende a la vez la cualidad de la persona y la situacin de hecho en que se encuentra. Afirmaba Tunc que esta solucin se adaptaba perfectamente a las necesidades del comercio y a la voluntad de las partes655. As, si un incumplimiento era esencial, el perjudicado poda optar por exigir el cumplimiento especfico o la resolucin del contrato, comunicando tal decisin de la manera ms inmediata y entendiendo la ley que a falta de notificacin de la decisin en breve plazo, el contrato se resolva de pleno derecho. Con ello se evitaba la posibilidad de que el perjudicado pudiera especular con la variacin de precio de mercado, utilizando una presuncin legtima: que el perjudicado haba perdido el inters en la ejecucin del contrato.
655
Seguidamente pone un ejemplo: la entrega en un da preciso puede ser esencial para el
comprador por la propia naturaleza de la cosa o en razn de las circunstancias (pavos antes de Navidad), o, en otros casos, cuando el comprador que por razones excepcionales quiera que la fecha sea respetada, lo haya hecho saber al vendedor en el momento de conclusin del contrato. TUNC, Andr. "Commentaire sur les Conventions de La Haye du 1er juillet 1964 sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et la Formation du contrat de vente. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 365.
236
El artculo 13 defina expresiones como "a party knew or ought to have known", que ms tarde seran consideradas a la hora de encontrar un elemento objetivo. Tunc coment que eran expresiones menos restrictivas que las de los artculos 36 y 40656, que se referan a la imposibilidad del comprador de resolver el contrato si esta resolucin se basaba en hechos que el comprador conoca o no deba haber conocido en el momento de conclusin del contrato. El artculo 31 recoga la posibilidad de que un incumplimiento no esencial de la obligacin de entrega se convirtiera en esencial por el otorgamiento de un plazo suplementario por el comprador al vendedor. Los tribunales alemanes raramente hicieron referencia al artculo 10 LUCI, pero cuando lo hicieron no encontraron especiales dificultades657.
3. EL GRUPO DE TRABAJO DE UNCITRAL
3.1. PRIMERA SESIN

En el segundo perodo de sesiones de la UNCITRAL658, celebrado del 5 al 1 de enero de 1970, se acord constituir un Grupo de Trabajo el examen de la LUCI y la elaboracin de una nueva Ley Uniforme de aceptacin general. Dicho Grupo de Trabajo trat el conflictivo tema de la resolucin ipso iure659, principal efecto del incumplimiento esencial, y analiz sus efectos:
656
TUNC, Andr. "Commentaire sur les Conventions de La Haye du 1er juillet 1964 sur la vente
internationale des objets mobiliers corporels et la Formation du contrat de vente. Confernce Diplomatique ... La Haye, 2-25 avril 1964.. Tome I - Actes. La Haye, 1966, p. 370.
657
LG Dortmund, 23 de noviembre de 1981, RIW 1981, p. 854; OLG Koblenz, 10 de mayo de
1985, RIW 1985, p. 737.

658
Documento A/7618, Anuario de la UNCITRAL, Vol. 1968-1970. Nueva York. 1971. p. 99-135.
237
recuperacin de los bienes por el vendedor y restitucin del precio con posibilidad de reclamacin de daos medidos por la diferencia entre el precio fijado en el contrato y el precio corriente. Conclua que estos efectos podan no ser los queridos por las partes por lo que convena encontrar otra solucin. Adems, cuando la resolucin operaba automticamente, y no en virtud de una notificacin del perjudicado, el incumplidor estaba en una situacin de incertidumbre respecto a los derechos que se derivaban del contrato, ya que la existencia de un incumplimiento esencial poda no ser clara para las partes. El comprador deba saber si el vendedor iba a enviar las mercaderas para, en caso contrario, realizar una compra alternativa. Se conclua que comprador inseguro sobre sus derechos deba tener la posibilidad de insistir (interpellation) al vendedor para que este le hiciera saber su decisin660. A pesar de estas crticas, algunos representantes defendan la necesidad de conservar la resolucin ipso iure, ya que era consistente con la prctica comercial en cierto tipo de ventas. Adems, eliminarla supondra privar a una parte de sus derechos por el mero hecho de que no cumpliera con una formalidad, la interpellation, que era innecesaria en ciertas circunstancias. Adems la parte obligada a dar noticia se vera obligada a conservar prueba de la misma, por lo que una simple notificacin telefnica resultara insuficiente661. La resolucin ipso facto se basaba en la nocin de incumplimiento esencial. Representantes de ciertos pases defendan la eliminacin del concepto, por ser un abstracto y de difcil traduccin a idiomas distintos al ingls. En este mismo sentido se haba manifestado el representante de la Repblica rabe Unida, al sealar que se dejaba a las partes la determinacin de la existencia de
659
Documento A/CN.9/35, Anuario de la UNCITRAL, Vol. 1968-1970. Nueva York. 1971. p. 194-
195.
660
Documento A/CN.9/35, Yearbook I, p.197, en HONNOLD, John. Documentary History of the
Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands.1989. p. 35, C.26.
661
Documento A/CN.9/35, Yearbook I, p.184-185, en HONNOLD, John. Documentary History of the
Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1989. p. 22-23, C.26.
238
un incumplimiento esencial, cuando tal decisin debera corresponder a un juez o a un rbitro. La cuestin de la objetivacin del concepto fue tratada por el representante del Reino Unido diferenciando las alternativas en la definicin de incumplimiento esencial: una enumeracin de los casos que lo constituyan, lo que poda llevar a resultados injustos por la resolucin automtica del contrato, o una definicin amplia y flexible. Por otra parte Austria expres que no se poda imponer seriamente el requisito de que la persona razonable tuviera las mismas caractersticas de la otra parte 662. En la Tercera Sesin de UNCITRAL663 se reprodujeron las propuestas del Grupo de Trabajo referentes a la armonizacin del tratamiento de la resolucin ipso facto para el comprador y para el vendedor, a la exclusin de la resolucin ipso facto en los casos en que el incumplimiento se diera una vez realizada la entrega de las mercaderas, a la claridad del concepto de incumplimiento esencial y a la compatibilidad de la norma con las condiciones generales de contratacin de la CEPE664. Finalmente se orden al Secretario General la elaboracin de un estudio sobre el concepto de resolucin de pleno derecho a los efectos de un futuro examen por el Grupo de Trabajo. La Secretara recibi comentarios que afectan a los artculos 10 y 13 de LUCI, (los referentes a la definicin de incumplimiento esencial), por parte de los representantes de la URSS, Francia, Reino Unido y Ghana, sobre los que elabor una Nota el 19 de noviembre de 1970665.
662
Anlisis de las respuestas y observaciones de los Gobiernos sobre las Convenciones de La
Haya de 1964: Informe del Secretario General. Documento A/CN.9/31, Anuario de la UNCITRAL, Vol. 1968-1970. Nueva York. 1971. p.178.
663
Documento A/8017, Anuario de la UNCITRAL, Vol I. 1968-1970. Nueva York. 1971. p. 137-163. Documento A/8017, Anuario de la UNCITRAL, Vol I. 1968-1970. Nueva York. 1971. p. 143. Documento A/CN.9/WG.2/WP.6 Anuario de la UNCITRAL, Vol II. 1971. Nueva York. 1972. p.
664 665
43-56.
239
La propuesta de la URSS pretenda la sustitucin del criterio de persona razonable, por un criterio objetivo ms centrado en la figura del comerciante dedicado al comercio internacional666. Esta propuesta fue criticada por el Reino Unido667 y por Francia668, ya que supona una limitacin de la compraventa regulada a las compraventas mercantiles, cuando el Proyecto pretende no tener en cuenta la consideracin civil o mercantil de las partes. El representante Reino Unido seal que desde el punto de vista del derecho ingls, el texto del artculo 10 era correcto, pero que si se modificaba su redaccin por la dificultad que poda entraar para pases ajenos al derecho anglosajn, las ideas bsicas del artculo deban mantenerse. Tales ideas son el concepto de incumplimiento esencial, la necesidad de un test objetivo para determinar si el incumplimiento es o no es esencial y la libertad de las partes para estipular los incumplimientos que deben tratarse como esenciales esenciales. Ghana sugiri que se cambiara "esencial " por "importante" ya que el concepto de "incumplimiento (o trasgresin) esencial " utilizado en ciertos pases de tradicin jurdica anglosajona no coincida con el del artculo 10 LUCI. Sugiri y no
666
La URSS sugera la sustitucin de "a reasonable person in the same situation" por "a merchant
engaged in international commerce, being in the same situation as the other party, and in the same circunstances" .
667
El representante del Reino Unido afirm que el texto propuesto por la URSS "would require the
court or arbitrator to consider what "a merchant engaged in international commerce "would have done irrespective of the fact that the "other party "might not have contracted in a commercial capacity.
668
Francia aleg que la LUCI no se limitaba a compraventas mercantiles, sino que inclua las
civiles. Adems las "palabras "in the same situation" solo se podan referir a una persona comprometida en el trfico internacional. Por otra parte "engaged in international commerce" excluira la idea ms general de " a reasonable person in the same situation".
240
tambin la eliminacin del test de previsibilidad utilizado en el artculo por ser especulativo e incierto669.
3.2. SEGUNDA SESIN

En la Segunda Sesin del Grupo de Trabajo, de 5 de enero de 1971, se estudiaron los artculos 1 a 17 de la LUCI670. El Grupo de Trabajo observ que la definicin de incumplimiento esencial era demasiado compleja para su aplicacin prctica. Muchos representantes haban propuesto su supresin o su modificacin, en especial en lo referente al trmino "persona razonable". Se formularon propuestas para la sustitucin de este trmino por otros ms objetivos, como un comerciante dedicado al comercio internacional, la mayora de las personas dedicadas al comercio internacional, de una persona dedicada al comercio internacional colocada en la misma situacin que la otra parte, una persona de buena fe dedicada al comercio internacional, o aadiendo la palabra normalmente entre habra y celebrado el contrato. Otros sugirieron mantener el concepto de "persona razonable para que su determinacin la hicieran los tribunales. Lo que se critic porque llevara a interpretaciones diversas en los diferentes pases. Finalmente se decidi no discutir el concepto hasta que se hubiesen discutido todos los preceptos sustantivos en que apareca671. Se propuso la eliminacin del artculo 13 de la LUCI, as como estar atento a los artculos que hicieran referencia al conocimiento de una situacin de hecho
669
Propuso el siguiente texto:"For the purposes of the present Law, a breach of contract shall be
regarded as a major one when such a breach substantially derogates from the atttainment or the main purpose of the contract, as objectively determined by the Court".
670
Documento A/CN.9/52, Anuario de la UNCITRAL, Vol. 1971. Nueva York. 1972. p. 56-82.
671
Documento A/CN.9/52, Anuario de la UNCITRAL, Vol. 1971. Nueva York. 1972. p.66.
241
por una de las partes, buscando la expresin lo ms unnime posible que manifestara el grado de investigacin requerido por la parte en las circunstancias particulares del caso. El artculo no defina "a party knew", porque era una cuestin de hecho. El propsito de este artculo era definir "ought to have known", lo que haca empleando los conceptos de "persona razonable " situada en la "misma situacin" que la otra parte. Respecto al concepto "reasonable person", representantes de los pases con sistemas jurdicos que desconocen este concepto sealaron las dificultades que encontraban para introducirlo en su ordenamiento jurdico. No era suficiente una traduccin literal, ya que en los pases donde exista ese concepto, se refera a un estndar de conducta, y no simplemente a una persona dotada de la facultad de razonar. El problema era determinar cul era el estndar de conducta requerido. El concepto de persona razonable tiene una funcin importante en los sistemas de Common Law, y se relaciona con la "law of torts" refirindose al estndar de diligencia que debe requerirse para evitar la causacin del dao. Sin embargo este modelo es difcil de aplicar a lo que una parte de la compraventa internacional debera haber conocido in diferentes situaciones. El estndar de la persona razonable era un modelo abstracto, era necesario conectarlo con el problema concreto, por lo que se vincul ambos criterios al hacer referencia a la persona razonable en la misma situacin que la parte en la compraventa, ("in the same situation as the party to the transaction of sale), lo que llevaba de nuevo a lo que la parte debera haber conocido, es decir, a una hiptesis abstracta, con lo que esta definicin no pareca til. La aplicacin de este estndar a cualquier expresin anloga tampoco pareca adecuada, dada la diversidad de expresiones que la misma LUCI usaba y que no tenan el mismo significado, por ejemplo no pudiera haber desconocido, ("could not have been unaware"), en el mbito de las mercaderas defectuosas se refera no a un modelo de conducta, sino ms bien al conocimiento real de la parte que lo hubiera recibido. Otros supuestos s son similares: "ought to have discovered" o "ought to have become aware" en conexin con la falta de conformidad y de saneamiento por eviccin respectivamente; los artculos 82 y 86 de LUCI al referirse a las
242
prdidas que las partes deberan haber previsto; en los artculos 99 y 100 se utilizaba la misma expresin al referirse a la circunstancia inusual en que las mercaderas ya se hubieran deteriorado en el momento de la conclusin del contrato. La expresin un comerciante dedicado al comercio internacional, ("a merchant engaged in international commerce"), se entendi insuficiente porque la LUCI tena un espectro ms amplio que los mercaderes, y porque la variedad de comercios a la que puede afecta no aconseja un nico modelo. En especial era peligroso que una persona que no fuera comerciante se viera sujeta a un modelo apropiado para comerciantes672. En consecuencia se elimin el artculo 13 del borrador presentado por el Grupo de Trabajo673, dejando el estudio de la expresin de persona razonable u otras similares para cada artculo en concreto en que este modelo se exigiera.
3.3. COMENTARIO DE LA SECRETARA: "RESOLUCIN IPSO FACTO"

En el Comentario de 9 de diciembre de 1971, la Secretara se hizo eco del estudio de derecho comparado sobre la existencia de sistemas resolutorios similares al de resolucin ipso facto, llegando a la conclusin de que se trataba de un sistema apenas seguido tanto en ordenamientos jurdicos nacionales como en la prctica comercial internacional674.
672
Documento A/CN.9/52, Yearbook II, p.60, en HONNOLD, John. Documentary History of the
Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands.1989. p. 66.
673
Documento A/CN.9/52, Yearbook II, p.65, en HONNOLD, John. Documentary History ... p. 71. En el estudio de derecho comparado se demostr el uso de la resolucin ipso facto en
674
derecho suizo, italiano y japons; la necesidad de una comunicacin de la parte perjudicada previa a la resolucin en derecho ingls; y la resolucin por declaracin de la parte perjudicada en derecho alemn y hngaro. No obstante se comprob que la resolucin automtica exista, previo pacto de las partes, en Checoslovaquia y Kuwait. Por otra parte, la prctica de comercio internacional reflejada en diversas condiciones generales de contratacin no regulaba la resolucin automtica, (condiciones generales de la Economic Commission for Europe sobre cereales,
243
La "resolucin ipso facto " era el remedio previsto en la LUCI en los supuestos en que exista un incumplimiento esencial por parte del comprador en pagar el precio conforme a lo pactado, o por parte del vendedor en los caso de falta de entrega en el tiempo y lugar pactados. Tal resolucin automtica ocurra si la parte agraviada no ejercitaba su derecho a ejercitar las acciones que le correspondan en un tiempo razonable o no comunicaba su decisin a la otra parte prontamente si era requerida por aquella a hacerlo. La existencia de la resolucin automtica dependa por lo tanto de la existencia de un incumplimiento esencial. Por ello, era fundamental que el concepto de incumplimiento esencial estuviera perfectamente definido. Slo as las partes podrn conocer sus derechos y obligaciones. Las dudas de la parte perjudicada podan ser: a) si el incumplimiento era esencial, en cuyo caso poda escoger entre el cumplimiento especfico o la resolucin, b) si no era esencial, en cuyo caso no poda resolver. Si la parte perjudicada no informaba de su decisin al incumplidor, este dudara entre a) si su contrato haba sido resuelto automticamente por ser su incumplimiento esencial, b) si el contrato todava estaba en vigor al no ser esencial su incumplimiento. Seguidamente se procedi a analizar cada una de las partes de la definicin del artculo 10: a) A reasonable person in the same situation as the other party. "Situation" comprenda tanto el carcter de la persona como la situacin fctica en la que se encontrara. Se pretenda dar una mayor objetividad a la definicin, el
madera, suministro de maquinaria fueles slidos, bienes de consumo duraderos y ctricos, las condiciones generales de las Asociaciones Cattle Food Association, The incorporated Oil Seed Association, Vereiniging voor den Coprahandel, Associatione Granaria, Federation International du Commerce de semences, Federation of Oils, Seeds and Fats Associations, Ltd., International Wool Textile Association, The International Association of Rolling Stock Builders and The European Builders of Internal Combustion Engine Locomotives. Solamente se regulaba la resolucin ipso facto en las condiciones generales de la London Jute Association's contract No. 3 of 1960 for the Sale of Fibres of Origin other than Pakistan and India, y los contratos tipo Nos. 2, 3 y 4 de la Cereals Trade Association of the Hamburg Exchange). Y an en estos casos, se reconoca nicamente para supuestos de fuerza mayor o en otros casos especiales de imposibilidad de cumplimiento. Documento A/CN.9/WG.2/WP.9, Yearbook III, p.45-46, en HONNOLD, John. Documentary History ...p. 87-88.
244
hombre "razonable" era un hombre objetivo. Pero cuando se incumple el contrato son las partes las que deben aplicar el criterio para guiar su conducta. Una parte se espera que acte de forma subjetiva, influenciada por su punto de vista, no se dar cuenta de la exacta situacin de la otra parte en el momento de la conclusin del contrato. Por ello era dudoso que ambas partes llegaran a la misma conclusin sobre si un hombre razonable habra celebrado el contrato si hubiera previsto el incumplimiento y sus efectos. Aunque el test pareca ser til para que el rbitro o el juez adoptaran una decisin, no pareca adecuado para que las partes decidieran si continuaban con la ejecucin del contrato. Se rechazaron otras dicciones ms objetivas que "reasonable man", como "a merchant engaged in international commerce", que se rechaz a menos que se limitara el mbito de la ley a los comerciantes. b) Respecto a la previsibilidad, se repiti el ejemplo de Tunc para explicar cundo en una obligacin de entrega era esencial el plazo, y se recogieron ejemplos de incumplimientos que podan calificarse como incumplimientos esenciales: si la entrega se debe hacer a un transportista y esta se realiza en un lugar distinto al pactado, si se entregan bienes no conformes, la falta de entrega o la entrega defectuosa de documentos, la eviccin, la falta de pago del precio, etc. No obstante se expusieron supuestos problemticos: el pago tardo del precio puede ser considerado como esencial por tribunales de un pas y no esencial por los de otro pas, lo que agravara la situacin de imprevisibilidad de las partes en cuanto a sus derechos, ya que desconoceran si el contrato se haba resuelto automticamente o no. La conclusin fue que la definicin era ambiga, pero las alternativas propuestas fueron rechazadas675.
675
Documento A/CN.9/WG.2/WP.9, Yearbook III, p.46-47, en HONNOLD, John. Documentary
History ...p. 88-89.
245
3.4. CUESTIONES PENDIENTES RESPECTO AL TEXTO REVISADO DE

LA LUCI El 18 de febrero de 1975676, el Grupo de Trabajo decidi analizar el concepto de incumplimiento esencial despus del examen de los preceptos sustantivos que a l se referan. La intencin era eliminar en lo posible las referencias al mismo. Tras la revisin de dichos artculos, las referencias al incumplimiento esencial se haban reducido pero seguan existiendo, por lo que se hizo necesario su anlisis. Se mantuvo la importancia de la esencialidad del incumplimiento en relacin con la resolucin del contrato, aunque existieran supuestos en los que la resolucin no tena relacin con el incumplimiento esencial,(se permita la resolucin de contratos despus de la concesin de un plazo suplementario para su cumplimiento, Nachfrist, aunque el incumplimiento hubiera sido no esencial, como el caso de la entrega de una cantidad ligeramente inferior a la pactada). El artculo 10 de LUCI fue criticado por ser complejo y porque inclua modelos subjetivos que eran difciles de aplicar. El artculo se basaba en un test subjetivo (lo que una parte supiese o hubiere debido saber) as como en supuestos hipotticos: (1) que una persona razonable, (2) colocada en la misma situacin de la parte perjudicada (3) no habra celebrado el contrato (4) si hubiera previsto la transgresin y sus efectos. La consecuencia era que la definicin no
676
Documento A/CN.9/100, anexo III, en Anuario de la UNCITRAL , Volumen VI, 1975. Nueva
York. 1976. p. 95-121.
246
defina nada y dejaba la solucin a un arduo anlisis de la voluntad de las partes y, en definitiva, a la discrecin de los intrpretes o del juez677. En vez de esto se propuso un criterio objetivo nico: si el incumplimiento altera substancialmente678 el mbito o el contenido de los derechos de la otra parte. Se debe tener en cuenta que las desviaciones respecto del cumplimiento perfecto pueden ser muy variadas y en muy diversos grados, por lo que es imposible que la ley los prevea todos en reglas detalladas, (lo mismo ocurre en los diversos derechos nacionales), por lo que lo ms que se poda hacerse era sealar la regla bsica: si el incumplimiento ha afectado sustancialmente el valor del cumplimiento requerido en el contrato679. Se propuso la siguiente redaccin (cambiando adems la numeracin, pasando a ser el artculo 9 del Proyecto680):
677
Documento A/CN.9/100, anexo II, Anuario UNCITRAL. Vol. VI. 1975. Nueva York. 1976. p. 83-
84.
678
El original de las alegaciones de Mxico est redactado en espaol, lo que da una especial
relevancia a la calificacin de substancial, que posteriormente se transformar en esencial. La explicacin de la calificacin del incumplimiento (que en toda esta fase se denomina como transgresin) reside en que se utiliza en otros dos artculos del texto de la LUCI despus de las modificaciones que se realizaron antes del sexto periodo de sesiones del Grupo de Trabajo: el artculo 3.1, (La presente ley no se aplicar a los contratos en que las obligaciones de las partes sean sustancialmente distintas de la entrega y el pago de las mercaderas), que posteriormente sera sustituido por la actual redaccin del artculo 3.1 de la CCIM, y el artculo 73.1.
679
La primera propuesta se refera a la alteracin del mbito y contenido de los derechos del
contrato, lo que fue criticado, en su versin inglesa "The scope and content of the rights of the other party, ya que los derechos de la parte se han establecido por la ley y no se modifican por su incumplimiento. Se entendi ms apropiado referirse al grado en que el incumplimiento haya afectado al valor del cumplimiento exigido en el contrato. El representante de Bulgaria tambin realiz una propuesta alternativa que pretenda la eliminacin del criterio subjetivo. Propuso: El incumplimiento ser esencial cuando una persona razonable (normalmente un comerciante) no habra celebrado el contrato de haber previsto que la parte infractora cometera dicha infraccin. Propuesta que se incluye como anexo al Informe anterior las aportaciones de la URSS Bulgaria, no incluidas en el anterior informe por no haber sido todava traducidas al ingls. Documento A/CN.9/100, annex III, Yearbook VI, p.111, en HONNOLD, John. Documentary History ...p.236. C. 25.
680
Documento A/CN.9/100, anexo I, Anuario UNCITRAL. Vol.VI. 1975. Nueva York. 1976. p.68.
247
Para los efectos de la presente Ley, se considerar que existe una transgresin esencial del contrato, siempre que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de una de las partes altere sustancialmente (o de manera importante) el contenido de los derechos que tenga la otra parte o que se deriven de los derechos contenidos en esta Ley681.
3.5. INFORME DE LA SEXTA SESIN DEL GRUPO DE TRABAJO

En la Sexta Sesin, celebrada entre el 27 de enero y el 7 de febrero de 1975, Grupo de Trabajo estuvo conforme en que la definicin de incumplimiento esencial era fundamental puesto que sobre ella se basaba la resolucin del contrato. Despus de varias sugerencias de modificacin, el Grupo de Redaccin formado por la India y Mxico junto con el observador de la Cmara de Comercio Internacional defendi que era insatisfactorio basarse en un test por el que la parte no incumplidora no habra entrado en el contrato o no habra tenido inters alguno en concluir el contrato si hubiera anticipado el incumplimiento682.
681
"For the purposes of the present Law, a breach of contract shall be regarded as fundamental
wherever such a breach substancially [to a significant extent] impairs the value of the performance required by the contract in the present Law". Documento A/CN.9/100, annex III, Yearbook VI, p.9394., en HONNOLD, John. Documentary History ...p.219-220. C. 25681.
682
El comit de Redaccin propuso el siguiente texto:"For the purposes of the present Law, a
breach of contract shall be regarded as fundamental whenever the failure of the party to perform the contract results in substantial detriment to the other party and the party in breach had reason to be aware thereof". El Grupo de Trabajo acept la propuesta con ligeras modificaciones para que los textos ingls y francs fueran compatibles:"A breach committed by one of the parties to the contract shall be regarded as fundamental if it results in substantial detriment to the other party and the party in breach had reason to foresee such a result". Documento A/CN.9/100, Yearbook VI, p.53, en HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands. 1989. p. 244.
248
3.6. CRTICA AL PROYECTO DEL GRUPO DE TRABAJO

En este informe683 se reflej la postura de varios pases de Europa
occidental que manifestaron su preferencia por la redaccin del artculo 10 de la LUCI. Para Austria, los Pases Bajos y Yugoslavia la definicin propuesta generaba inseguridad jurdica a las partes, por la dificultad que tendran la contraparte y los tribunales a la hora de determinar uniformemente lo que era perjuicio importante para la otra parte. No obstante, la propuesta fue calificada como mejora por Hungra y Yugoslavia, dado que era menos compleja tanto para su comprensin como para su aplicacin. Yugoslavia considera positivo que se hubieran reducido los supuestos que se referan al concepto de incumplimiento esencial. La Repblica Federal Alemana consider que la adopcin del criterio de perjuicio importante no supona aclaracin alguna, as como tambin consideraba negativa la eliminacin de la referencia temporal. Entenda, junto con Austria, que lo decisivo para determinar si la parte agraviada poda declarar el resuelto el contrato debera ser si como consecuencia de la transgresin del contrato la parte lesionada ya no tena inters en su cumplimiento y si esto podra haberlo previsto en el momento de la celebracin del contrato la parte que cometa la transgresin. Propuso la siguiente redaccin: Un incumplimiento cometido por una de las partes en el contrato es esencial cuando como consecuencia del mismo la otra parte deja de tener inters en el cumplimiento del contrato, y cuando la parte que cometi el incumplimiento, al momento de la celebracin del contrato ha previsto o tiene razones para prever tal resultado. La objecin ms importante fue la de Filipinas, que sugiri que se suprimieran y cuando la parte que cometi la transgresin ha previsto o tiene razones para prever tal resultado, ya que, de no suprimirse, la parte que hubiera cometido la transgresin aducira siempre que no previ ni tuvo razones para prever el perjuicio importante que se produjo. Por contra, debera bastar que el perjuicio importante se hubiera producido en el hecho. (Esta objecin sera la que
683
Documento A/CN.9/126. Anuario UNCITRAL. Vol.VIII. 1977. Nueva York. 1979. p. 160-189.
249
dara lugar a la inclusin de la clusula unless que invertir la carga de la prueba de la previsibilidad, que corresponder al incumplidor).
3.7. PROYECTO DE UNCITRAL SOBRE VENTAS

UNCITRAL, en su dcima sesin (Viena, mayo-junio de 1977) 684, revis el texto redactado por el Grupo de Trabajo en 1976. Partiendo de este redact el proyecto de 1977 sobre Convencin de Compraventa internacional de Formacin para formar uno solo: el Proyecto de 1978. Deliberaciones y decisiones de la dcima sesin de UNCITRAL sobre el artculo 9 del Proyecto de 1977, que deca: Un incumplimiento cometido por una de las partes en el contrato es esencial cuando causa un perjuicio esencial a la otra parte y cuando la parte que ha cometido la transgresin ha previsto o tiene razones para prever tal resultado685 Se entendi que la definicin no era satisfactoria desde el momento en que la carga de la prueba recaa sobre la parte agraviada, por lo que el Comit de Revisin (que integraba a la Comisin casi en su totalidad) acept, a instancias de Filipinas, una nueva redaccin de la clusula final: salvo cuando la parte que de mercaderas. Se aprob por unanimidad. Posteriormente se aadira el Proyecto
684
Documento A/32/17, Anex I. Yearbook VIII, p.25, en HONNOLD, John. Documentary History ...p.
317.
685
"A breach committed by one of the parties to the contract shall be regarded as fundamental if it
results in substantial detriment to the other party and the party in breach foresaw or had reason to foresee such a result". Documento A/32/17, Anex I. Yearbook VIII, p.31, en HONNOLD, John. Documentary History ...p.324.
250
haya cometido la transgresin no haya previsto tal resultado o no haya tenido razones para preverlo686. Se destaca que el texto propuesto no trata sobre el tiempo en que dicho resultado debe tenerse en cuenta. Segn LUCI este era el momento de la conclusin del contrato. Desde otro punto de vista sera ms justo el momento en que se cometi el incumplimiento. El Comit entendi que no era necesario determinarlo. Se propuso que el criterio determinante del incumplimiento esencial debera ser la prdida de inters en el contrato por parte de la parte inocente, lo que se rechaz porque ello llevara a entrar en los motivos que llevaron a celebrar dicho contrato, lo que era un elemento demasiado subjetivo. Se rechaz la propuesta de eliminar la prueba de previsibilidad , ya que el artculo 9 estaba destinado a evitar la cancelacin del contrato por razones que no fueran suficientes para su resolucin. Tambin se consider una propuesta que relacionaba el artculo9 con el 29 (derecho del vendedor a la subsanacin), introduciendo "cualesquiera que sean las circunstancias, incluido el caso en que se haga un ofrecimiento razonable de subsanar el incumplimiento, entre cuando causa, y un perjuicio importante. Se aleg que esta redaccin protegera contra la resolucin tcnica del contrato si haba existido una oferta de cura. Sin embargo se impuso la opinin de que este cambio era innecesario, desde el momento en que las condiciones que regulaban la oferta de subsanacin estaban ya recogidas en otro artculo, y, si no haba oferta de subsanacin, entrara el artculo 9. En conclusin el Comit recomend a la Comisin el siguiente texto del artculo que ahora ser el 8: El incumplimiento del contrato por una de las partes es esencial cuando causa un perjuicio importante a la otra parte, salvo que la parte
686
"unless the party in breach did not foresee and had no reason to foresee such a result".
Documento A/32/17, Anuario UNCITRAL, Vol. VIII. 1977. Nueva York. 1978. p. 35.
251
que ha incumplido no haya previsto ni haya tenido razones para prever tal resultado687. El Proyecto de Convencin sobre los contratos de venta internacional de mercaderas, aprobado por UNCITRAL el 14 de marzo de 1979 llev esta misma definicin al artculo 23688.
3.8. COMENTARIO DE LA SECRETARA

En el Comentario de la Secretara, de 14 de marzo de 1978, desarroll el concepto de incumplimiento esencial en los siguientes trminos: El concepto de incumplimiento esencial es fundamental para determinar las diversas acciones puestas a disposicin del comprador y del vendedor as como para determinar la transmisin del riesgo. Un incumplimiento es esencial siempre que cause un perjuicio importante a la parte lesionada. Este es el criterio fundamental Para determinar si el perjuicio es importante se debe estar a las circunstancias propias de cada caso, por ejemplo el valor monetario del contrato, el perjuicio monetario causado por el incumplimiento y las repercusiones perjudiciales en mayor o menor medida que pueda causar sobre otras actividades de la parte lesionada. Junto al criterio de la lesin est el criterio de la previsibilidad del resultado. La parte incumplidora no se libra de su responsabilidad probando que no haba previsto el
687
"A breach committed by one of the parties is fundamental if it results in substantial detriment to
the other party unless the party in breach did not foresee and had no reason to foresee such a result". Documento A/32/17. Anuario UNCITRAL. Vol. VIII. 1977. Nueva York. 1978. p. 18.
688
Original en ingls: "A breach committed by one of the parties is fundamental if it results in
substantial detriment to the other party unless the party in breach did not foresee and had no reason to foresee such a result", en HONNOLD, John. Documentary History ...p. 384."Une contravention commis par l'une de les parties est essentiel lorsqu'elle cause un prjudice important l'autre partie, moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu et n'ait eu aucune raison de prvoir un tel rsultat" Document A/CONF.97/5, en Confrernce des Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises. Vienne, 10 mars - 11 avril 1980. Documents Officiels. Documents de la Confrence et comptes rendus analytiques des sances plnires et des sances des commissions principales. Nations Unies, New York, 1981.p.7.
252
resultado, debe probar adems que no haba razn alguna para preverlo. No especifica el momento en que la parte incumplidora deba haber previsto el resultado, si el de la conclusin del contrato o el del incumplimiento. En caso de litigio decidir el tribunal689.
3.9. OBSERVACIONES AL PROYECTO

En las observaciones interpuestas en 21 de febrero de 1980, Portugal, Repblica Federal Alemana y la Cmara de Comercio Internacional ofrecieron versiones modificadas del texto, tendentes a determinar si la esencialidad del incumplimiento deba determinarse conforme al tenor del contrato. Portugal y Reino Unido eran partidarios de que el artculo determinara el momento en que la parte incumplidora debera haber previsto el perjuicio, para considerar el incumplimiento como esencial, y ese momento debera ser aquel en que las partes hubieran establecido sus relaciones contractuales. Pero Irlanda consideraba difcil aceptar el principio en virtud del cual el simple hecho de que la parte incumplidora no hubiera previsto o no hubiera tenido motivos para prever el resultado impidiera la existencia de un incumplimiento esencial690.
4. LA CONFERENCIA DE VIENA
689
Document A/CONF.97/5, en Confrence des Nations Unies...Documents Officiels. Nations
Unies, New York, 1981.p.28; tambin en HONNOLD, John. Documentary History ...p. 416.
690
Document A/CONF.97/9, en Confrence des Nations Unies...Documents Officiels. Nations
Unies, New York, 1981. p. 82. tambin en HONNOLD, John. Documentary History ... p. 397.
253
4.1. INFORME DE LA PRIMERA COMISIN

Una vez convocada la Conferencia, la Asamblea General decidi repartir el trabajo en Comisiones. La Primera Comisin fue la encargada de analizar el contenido de derecho sustantivo del Proyecto, incluido el concepto de incumplimiento esencial. Su informe de 7 de abril de 1980691 parta del siguiente texto: "Une contravention commise par l'une des parties est essentielle lorsqu'elle cause un prjudice important l'autre partie, moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu et n'ait aucune raison de prvoir un tel rsultat". Se propusieron enmiendas por parte de Checoeslovaquia, Egipto, Pakistn, Reino Unido, Repblica Federal Alemana, India y Turqua. Todas ellas fueron discutidas en las sesiones 12, 13 y en la 18 dieron lugar a la propuesta incluida en el Proyecto presentado por la Primera Comisin a la Asamblea. La pretensin de las mismas fue la de dar una mayor precisin al concepto. No obstante, y a pesar de la larga elaboracin del Proyecto, el texto definitivo no consigui su meta, la consecucin de una definicin objetiva692, dado que para conseguir el consenso, se incorporaron los elementos propuestos en la Conferencia, en el ltimo minuto.693 En concreto, el concepto de "perjuicio sustancial " se entendi como demasiado vago, falto de objetividad, ya que reduca la visin del dao a uno especficamente realizado, en vez de recoger todos los efectos del perjuicio, y en especial los derivados de la situacin de la otra parte. El argumento de tener en cuenta los perjuicios "as will substancially impair his expectations under the contract" prevaleci incluyndose en los siguientes trminos: "as substancially to deprive him of what he is expected to do under the contract". Junto con el
691
Document A/CONF.97/11, en Confrence des Nations Unies...Documents Officiels. Nations ERSI, Gyula. "A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of
Unies, New York, 1981. p. 107.

692
Goods", en The American Journal of Comparative Law, 31, (1983).

693
ERSI, Gyula. "A propos ... p. 340-341.
254
elemento de previsibilidad vino la introduccin del estndar de la persona razonable, no solamente en la misma situacin, conforme a lo establecido en LUCI, sino tambin en las mismas circunstancias, y de la misma clase.
4.2. SESIONES DE LA PRIMERA COMISIN

- SESIN 12. (19 de marzo de 1980)694. El Presidente (Loewe) destac que el artculo 23 supona una alteracin significativa respecto del artculo 10 de la LUCI, ya que ya no se basaba en lo que la parte incumplidora hubiera sabido o hubiera debido saber en el momento de la conclusin del contrato, sino en la existencia de un perjuicio importante causado a la otra parte. Las enmiendas de Egipto y de Checoeslovaquia fueron discutidas conjuntamente al considerarse contradictorias. Egipto (Shakif) consideraba que el criterio escogido para definir al incumplimiento esencial en la LUCI era demasiado subjetivo ya que parta de la situacin de la parte incumplidora que era la que se tomaba como base de apreciacin al exigir que no hubiera previsto ni hubiera tenido razn alguna para
694
Document A/CONF.97/C.1/SR.12, en Confrence des Nations Unies...Documents Officiels.
Nations Unies, New York, 1981.p.313-319; tambin en HONNOLD, John. Documentary History ...p. 516-524
255
prever que causaba un perjuicio importante a la otra parte. Su enmienda695 pretenda introducir un principio ms objetivo, al imponer la carga de la prueba al incumplidor, que debera probar que no previ el resultado y que una persona razonable de la misma calidad y situada en la misma situacin no lo habra previsto. Checoslovaquia (Kopac) tambin calific el criterio del artculo 10 de la LUCI como demasiado subjetivo lo que haba dado lugar a numerosas discusiones en el Grupo de Trabajo de UNCITRAL. Por ello el Proyecto se basaba en un criterio objetivo como es el perjuicio causado a la parte lesionada. Pero no consideraba este criterio como enteramente satisfactorio, ya que el concepto de perjuicio importante era tambin vago y necesitaba una definicin ms precisa. Por otra parte el elemento de previsibilidad del perjuicio introduca un elemento de subjetividad que poda crear dificultades en determinados supuestos, como el del artculo que recoga el derecho del comprador al cumplimiento especfico que requera que el concepto de incumplimiento esencial fuera objetivo. Este derecho tena por finalidad protegerle del perjuicio que podra ocasionarle el incumplimiento del contrato. Si se aceptaba la definicin del artculo 23 del Proyecto resultaba que para hacer valer su derecho, el comprador debera esperar que se produjera un perjuicio importante, contradiciendo a las exigencias del comercio internacional. Lo corriente era que el comprador solamente pudiera constatar la existencia del perjuicio esperado despus de un tiempo. Por ello Checoslovaquia entenda que la definicin no se ajustaba al sistema de recursos previstos por el Proyecto (en concreto en los artculos 43 a 45 y 47) 696.
695
Enmienda de Egipto: (A/CONF.97/C.1/L.106)."Une contravention commise par l'une des parties
est essentielle lorsqu'elle cause un prjudice important l'autre partie, moins que la partie en dfaut ne prouve qu'elle n'ait pas prvu un tel rsultat et qu'une personne raisonnable de sa qualite place dans la mme situation ne l'aurait pas prvu".
696
Enmienda de Checoeslovaquia: (A/CONF.97/C.1/L.81). Propuso el texto siguiente: "Une
contravention est essentielle lorsque la partie en dfaut saurait ou aurait d savoir, compte tenu des raisons de la conclusion du contrat ou de toutes informations divulgues un moment
256
Una vez expuestas las propuestas se abri un amplio debate que se decantara por la propuesta egipcia697, con leves modificaciones698.
quelconque avant ou lors de la conclusion du contrat, que l'excution ne prsenterait pas d'intert pour l'autre partie en cas de sembleble contravention".
697
Austria (Reishofer) prefera la postura egipcia. Brasil (Franchini-Netto) observ que el artculo 23 del Proyecto se relacionaba con el 70
(clculo de los daos y perjuicios) lo que segn la redaccin del Proyecto supona otorgar a la parte incumplidora una serie de privilegios carentes de fundamento jurdico, permitindole que con base en criterios puramente personales pudiera eludir las responsabilidades que le correspondan conforme al artculo 70 respecto a la reparacin del perjuicio causado. Noruega tom en consideracin el texto de Egipto, y rechaz que se pudiera introducir una norma referente a la carga de la prueba, si bien entenda til el criterio de la persona razonable de la misma calidad en la misma situacin, ya que el texto del proyecto se fijaba slo en la parte incumplidora. Afirm la prescindibilidad de "razonable" pero la necesidad de conservar "de la misma calidad en la misma situacin", sealando que la traduccin inglesa de ambas por "of the same kind" le pareca insuficiente. Propuso conservar el texto egipcio eliminando la referencia a la prueba y especificando que se trataba de una persona razonable de la misma profesin y situada en la misa situacin. Mxico (Mantilla-Molina): acept la propuesta egipcia con las modificaciones de Noruega. Rechaz la de Checoslovaquia por restringir demasiado el concepto de incumplimiento esencial al especificar que la parte incumplidora habra debido saber que la ejecucin no presentara inters para la otra parte en caso de darse un incumplimiento similar. Por otra parte era partidario de eliminar toda referencia a la carga de la prueba, puesto que la Convencin no pretende entrar en cuestiones procesales sino en los deberes esenciales de las partes. Grecia (Krispis): entendi que el texto del Proyecto contena elementos suficientemente objetivos, pero que la propuesta de Egipto le parece ms clara. No era partidario de regular la carga de la prueba. En cuanto a "razonable" ya haba sido empleado en diversas partes de la Convencin, por lo que sera suficiente con indicar que se trata de una persona de la misma calidad situada en las mismas circunstancias. Repblica Democrtica Alemana (Wagner): Opin que la cantidad de propuestas de enmienda presentadas manifestaban que el concepto de incumplimiento esencial solamente poda definirse en trminos vagos. Prefera el texto checoslovaco, aunque con modificaciones. Aunque matiz que era deseable que no se indicara el momento en que el incumplimiento del contrato entraaba consecuencias para la otra parte.
257
Suecia (Hjerner): reprodujo los argumentos de la Repblica Democrtica Alemana, aunque entenda que el texto del Proyecto supona una mejora. La nocin de perjuicio importante introduca un elemento concreto, y el carcter subjetivo que se le reprochaba estaba justificado si se consideraba que haba lugar a tener en cuenta las circunstancias que haban llevado a la parte a incumplir el contrato. No poda haber incumplimiento esencial si la parte incumplidora era un vendedor que ignoraba ciertas circunstancias porque el comprador no le haba informado, por ejemplo, en cuanto a la esencialidad de la fecha o la calidad de las mercaderas. Esta concepcin era plenamente acorde con el artculo 70.2 del Proyecto, segn el cual los daos y perjuicios no podan ser superiores al perjuicio que la parte incumplidora haba previsto o haba debido de prever en el momento de la conclusin del contrato, considerando los hechos que conoca o debera haber conocido como consecuencias posibles del incumplimiento. Respecto a la carga de la prueba, sera mejor que la Convencin no se adentrara en reglas de procedimiento. La delegacin sueca apoy conservar el texto del Proyecto sin modificaciones. Bulgaria (Stalev): afirm que el artculo 23 era uno de los pilares de la Convencin porque de l dependan las sanciones al comprador y al vendedor as como la transmisin de los riesgos. El criterio escogido en el Proyecto era objetivo, al estipular que el incumplimiento era esencial si causaba un perjuicio importante a la otra parte, pero este criterio favoreca ms una demanda de daos y perjuicios antes que una de resolucin del contrato. Ejemplo: en una venta a fecha determinada, si las cosas no se entregan en esa fecha y los precios bajaban brutalmente despus de esa fecha, el comprador tendra inters en que el contrato no se ejecute. La cuestin sera saber si el comprador tendra derecho a resolver el contrato. El texto del Proyecto dejaba dudas al respecto, Por eso era partidario de la propuesta checoeslovaca ya que en ella exista incumplimiento esencial cuando la otra parte perdiera todo inters en el cumplimiento del contrato. Tambin entenda que era muy importante conocer el momento en que se deban prever las consecuencias del incumplimiento por la parte incumplidora, dado que exista riesgo de que el perjudicado realizara maniobras unilaterales para dar un carcter ms grave al incumplimiento. Dinamarca (Trnning): aprob la enmienda egipcia por introducir elementos ms objetivos. Pero entenda que no se tena que tratar la carga de la prueba. Rechazaba la enmienda de Checoslovaquia porque sus criterios eran de difcil aplicacin prctica. En cuanto al momento, deba dejarse a los tribunales. Italia (Bonell): Prefera la definicin de la LUCI, ya que el Proyecto no determinaba el momento, y adems el perjuicio sustancial no le pareca un criterio suficientemente claro como para ser objetivo. En todo caso prefera la propuesta checa porque resolva ambos problemas. En particular le pareca un criterio ms objetivo el inters que presentara para la parte lesionada la ejecucin del contrato.
258
Singapur (Khoo): Aceptaba la enmienda de la India y la de Egipto si se suprima "of the same quality" que le pareca superfluo. No era partidario de que se recogiera norma alguna sobre prueba. Australia (Bennett): reconoci que definir el incumplimiento esencial era clave, pero no se poda esperar la perfeccin, por lo que consider correcto el Proyecto, y mejor que las enmiendas propuestas. La cuestin era saber si se deba considerar la naturaleza de las obligaciones incumplidas o la naturaleza de los incumplimientos. Este problema haba sido resuelto de diferentes maneras por los distintos sistemas jurdicos. En el Common Law se optaba por la naturaleza de las obligaciones, en el Proyecto por la del incumplimiento. En cuanto a la previsibilidad del perjuicio, no era partidario de adoptar reglas rgidas. El concepto de persona razonable" de la propuesta egipcia no era desconocido en el Common Law, pero preferan no incluirlo en el artculo. Francia (Ghestin): juzg la proposicin checoslovaca demasiado restrictiva y encontr excesivo exigir que el incumplimiento debiera dejar el contrato sin inters para la otra parte para que fuera admisible la resolucin. Para Francia, el texto del Proyecto daba un margen suficiente a la interpretacin e incorporaba un elemento objetivo, el de la previsibilidad de los resultados. Era favorable a la propuesta egipcia por tener elementos ms objetivos, pero le critic que hiciera referencia a la prueba as como el recurso demasiado sistemtico a la nocin de persona razonable. Hungra consider imposible encontrar un criterio verdaderamente objetivo de incumplimiento esencial, por lo que este se delimitara por la prctica judicial. El criterio de previsibilidad era un elemento adecuado, pero no convena concretarlo mucho ms para no complicar la tarea de los jueces. Calific la propuesta egipcia como inadecuada al referirse a la carga de la prueba y al introducir elementos que podan ser objeto de interpretacin diversa por los diferentes tribunales. Tambin era contrario a imponer a los tribunales reglas rgidas en cuanto al elemento temporal. Finlandia (Sevon) afirm que era vano precisar mucho el texto del artculo. Toda modificacin corra el riesgo de crear nuevos problemas. Las crticas a LUCI se podan hacer tambin al texto checoeslovaco. Propuso bien mantener el Proyecto o bien aceptar la enmienda egipcia con las modificaciones de Noruega.
698
A pesar de que Egipto(Shafik) defendi su posicin frente a las mismas: no deba modificarse
"and" por "or" puesto que ambos criterios eran cumulativos. "Razonable" deba mantenerse. Poda eliminarse la referencia a la prueba. No deba existir referencia alguna al tiempo. Era favorable a que la duda sobre si "of the same kind" incluye "de sa qualit" la resolviera el Comit de Redaccin.
259
Pakistn (Inaamullah) acept el Proyecto que vinculaba el incumplimiento esencial con el perjuicio importante. Entenda que el texto egipcio con la enmienda pakistan era ms adecuado699. Finalmente, a pesar de los numerosos apoyos y a pesar de una interesante intervencin del representante estadounidense700, se
699
La enmienda de Pakistn (A/CONF.97/C.1/L.99) propuso cambiar "lorsqu'elle cause un
prjudice important l'autre partie" por "lorsqu'elle cause l'autre partie un prjudice tel que les conditions de la transaction s'en trouveraient fondamentelment modifies". Se envi al Grupo de Trabajo Especial. Para Pakistn (Inaamullah) el concepto de perjuicio importante adoleca de precisin. Rumana (Popescu), Egipto (Shafik), India (Kuchibhotla) y Checoslovaquia (Kopac) le apoyaron.
700
Suecia (Hjerner) entiendi que el texto pakistan no aportaba una mayor precisin. No
entenda "conditions de la transaction", ya que era una nocin nueva susceptible de mltiples interpretaciones. Existe una nocin similar en derecho alemn y en derecho sueco, pero muy vaga. Incluir esta nocin solamente creara ms confusin. Singapur (Khoo) apoy el texto de Pakistn, que tena relacin con el artculo 45 donde la inejecucin de una obligacin resultante del contrato conllevaba un incumplimiento esencial. Tambin consider deseable precisar el concepto "conditions de la transaction", parecindole ms adecuado "la nature". Grecia (Krispis) no apoy el texto pakistan. Prefera "perjuicio importante" a "modificacin fundamental". Espaa (Olivencia Ruiz) apoy el texto de Pakistn por ser ms objetivo. El texto del Proyecto incoporaba un elemento subjetivo que poda tener consecuencias graves en lo que se refiere a la subsanacin y a la determinacin del carcter esencial o no del incumplimiento. URSS (Lebedev) no apoy el texto de Pakistn que no aportaba precisin alguna a la nocin de perjuicio importante. Ghana (Date-Bah) las condiciones del contrato no se pueden modificar por un acto ulterior. Se puede hablar de "rsultats escompts", pero siempre dentro de este caso. No est conforme con que los tribunales concreten el concepto de perjuicio importante. Propone un pequeo Grupo de Trabajo. China (Wang): Apoya a Pakistn. Hungra (Szasz) afirm que el perjuicio importante no era una nocin objetiva, pero tampoco la pakistan, que adems introduca nuevos elementos que pondran ms dificultades prcticas. USA (Farnsworth) crea que el texto de Pakistn llevara a interpretaciones peligrosas. El empleo de "fondamentalement" en derecho americano evocaba a una nocin aplicada a la
260
mantuvo prcticamente idntica la propuesta de Pakistn701, que se envi a un Grupo de Trabajo especialmente formado para analizar el artculo702, y de cuyas deliberaciones no existe constancia publicada. Por otra parte, la Repblica Federal Alemana propuso una enmienda en la que se introduca una referencia a las clusulas contractuales como criterio de referencia a la hora de calificar un incumplimiento como esencial703. Ante la falta de consenso, tambin se envi la propuesta alemana al Grupo de Trabajo.
exoneracin de la responsabilidad en caso de imposibilidad. Si se aceptaba la propuesta de Pakistn seran muy raros los casos en que una modificacin fundamental comportara un incumplimiento esencial. Rumana (Popescu) apoy la propuesta pakistan por tener en cuenta las circunstancias que podan modificar la naturaleza del contrato, y por lo tanto su significacin econmica. Francia (Ghestin) no apoy la propuesta de Pakistn Para l, el Proyecto era suficiente al recoger el concepto de perjuicio importante que es el que corresponda a la prctica de los tribunales. La propuesta de Pakistn no ofreca novedades, ya que sustitua "importante" por una perfrasis que llevara a nuevas dificultades de interpretacin. Adems era ms restrictiva al exigir del perjuicio que fuera fundamental. Noruega (Rognlien) entenda que el texto del Proyecto no supona ayuda alguna para las partes ni para los tribunales. El texto de Pakistn intentaba precisar la definicin al hablar de las condiciones de la transaccin. Lo apoyaba con las siguientes modificaciones: "considerablemente" en lugar de "fundamentalmente", y "los intereses de la otra parte en la transaccin" en vez de "las condiciones de la transaccin".
701
Pakistn (Inaamulah) modific la redaccin de la propuesta. Sustituy "the terms of the
transaction" por "the expectations of the contract".

702
A propuesta de Ghana se adopt la creacin del Grupo de Trabajo, con representantes de
Repblica Federal Alemana, Argentina, Espaa, Ghana, Hungra, Noruega, Pakistn, Rumana y Checoslovaquia.
703
La enmienda de Repblica Federal Alemana (A/CONF.97/C.1/L.63) propona redactar as
el artculo: "Une contravention commise par l'une des parties est essentielle lorsque, compte tenu de toutes les clauses expresses et implicites du contrat, elle cause un prjudice important l'autre partie, moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu et n'ait aucune raison de prvoir un tel rsultat". Se reenvi la propuesta al Grupo de Trabajo Especial. Esta propuesta elimin la
261
referencia al momento de previsibilidad, pero incluy la consideracin de las expectativas contractuales. Repblica Federal Alemana (Klingsporn) entenda que su enmienda era compatible con la de Pakistn y con la de Egipto. No se puede juzgar si un incumplimiento es o no esencial si no se tienen en cuenta las clusulas del contrato. Esta interpretacin era adems conforme con el Common Law, donde el incumplimiento es esencial si afecta al fundamento del contrato. Pareca adecuado que para juzgar si el incumplimiento es esencial o no se deban tener en cuenta todas las clusulas implcitas y explcitas del contrato. Blgica (Dabin) apoy la propuesta de la Repblica Federal Alemana ya que era importante atender a la voluntad de las partes, y con base en el mismo contrato determinar si el incumplimiento es o no esencial. Reino Unido (Feltham) no apoy la propuesta de la Repblica Federal Alemana porque limitara el poder de los jueces al examen de las clusulas explcitas e implcitas del contrato, sin que puedan tener en cuenta otras circunstancias del caso concreto. Si por ejemplo una de las partes precisa antes de la conclusin del contrato que la fecha de entrega es esencial, aunque ello no se refleje en el contrato, pueden ignorarlo los jueces?. Finlandia (Sevon) apoy la propuesta alemana. No obstante sealaba que aumentando el nmero de palabras de la definicin de incumplimiento esencial se multiplicara el riesgo de errores. Argentina (Boggiano) apoy la propuesta alemana porque consideraba que era esencial precisar que el criterio fundamental deba ser la voluntad de las partes. Corea del Sur (Kim) apoy la propuesta alemana que era similar a la disposicin del artculo 33.1.b donde se utilizaba la expresin "port espressment ou tacitement la connaissance du vendeur au moment de la conclusion du contrat". Australia (Bennett) no apoy la propuesta alemana, aunque se refiri a la definicin de incumplimiento esencial del Common Law. El artculo 23 se basaba en el concepto de perjuicio importante, que solamente se puede determinar caso por caso, y despus de haberse producido. No se puede decir que la gravedad del perjuicio debe determinarse teniendo en cuenta las clusulas del contrato. URSS (Lebedev) entendi que la propuesta egipcia ya se haba adoptado, por lo que la alemana era superflua, (ya que la egipcia tena en cuenta todas las circunstancias), o contraria (si solo podan tenerse en cuenta las circunstancias del contrato). Suecia (Hjerner) rechaz la posicin alemana por ser restrictiva. Apoy la objecin de Reino Unido. Repblica Federal Alemana (Herber) aclar que no quera restringir la definicin ni excluir las circunstancias del caso. No entenda que su propuesta fuera contraria a la de Egipto, ya que
262
Las decisiones finales de la sesin 12 fueron: rechazar la enmienda de Checoslovaquia: 24 votos contra 9. La de Egipto tras la modificacin oral que sustituy "ne prouve qu'elle n'a pas prvu" por "n'a pas prvu"se aprob por 23 contra 14 y se envi al Comit de Redaccin. Las propuestas de Repblica Federal Alemana y Pakistn se enviaron al Grupo Especial de Trabajo compuesto por representantes de Repblica Federal Alemana, Argentina, Espaa, Ghana, Hungra, Noruega, Pakistn, Rumana y Checoslovaquia, a fin de que redactaran un texto que sintetizara las ideas.
- SESIN 13704. Reino Unido (Feltham) present dos enmiendas705: la primera consista en aadir "au moment o le contrat a t conclu" entre " moins que" y "la partie en dfaut", pues el momento de conclusin del contrato, es decir, aquel en el que el contenido del mismo est claramente definido para las partes, es aquel en el que la clusula de previsibilidad debe tener efecto, puesto que es el momento en el que las partes de inters mutuo determinan lo que constituir un perjuicio importante. Esta enmienda fue criticada por Noruega (Rognlien), Finlandia (Sevon) y Hungra (Sasz), ya que informaciones aportadas despus de la conclusin del contrato podan modificar la situacin tanto a lo concerniente al perjuicio como a la
esta se centraba en la previsibilidad, mientras que la alemana en el concepto de perjuicio importante.
704
Nations Unies, New York, 1981.p.320-321.

705
La enmienda de Reino Unido (A/CONF.97/C.1/L.104) propuso: "Une contravention commise par
l'une des parties est essentielle lorsqu'elle cause un prjudice important l'autre partie, moins qu'au moment o le contrat a et conclu la partie en dfaut ne prouve qu'elle n'a pas prvu n'ait pas prvu et n'ait aucune raison de prvoir un tel rsultat. Une contraventionne cause pas un prjudice important l'autre partie lorsque des dommages-intrets constitueraient pour elle una rparation adquate".
263
previsibilidad. Por ello, el Reino Unido (Feltham) retir la primera parte de su propuesta. La segunda propuesta se refera a la necesidad de concretar "perjuicio importante". Era partidario de que si una parte saliera perjudicada por el curso desfavorable del mercado, no pudiera salir fcilmente de una situacin previsible buscando todas las razones posibles para alegar un incumplimiento esencial que le permita resolverlo. Propuso: "un incumplimiento no causa un perjuicio importante a la otra parte si los daos y perjuicios constituyen para ella una reparacin adecuada". No obstante, antes la crtica generalizada a tal propuesta706, esta tambin fue retirada.
706
Noruega (Rognlien) lo apoy. Bulgaria (Stalev) se pronunci en contra. El principio de la reparacin del perjuicio era un
principio establecido pero no era conveniente imponer a la parte perjudicada la modalidad de reparacin. La naturaleza de la indemnizacin de daos y perjuicios derivada del incumplimiento de una de las partes poda dar lugar a negociaciones muy largas, y la parte perjudicada debe poder escoger entre la indemnizacin o la resolucin del contrato. Finlandia (Sevon) asert que la propuesta inglesa defina las circunstancias en que los daos podan sustituir a la resolucin del contrato, cuando lo que pretenda el artculo 23 del Proyecto era establecer las circunstancias que permitieran la resolucin del contrato, ya que en otras se podran ejercitar otras acciones, entre las que se encuentran la de daos y perjuicios. Por ello rechaz la propuesta inglesa. Ghana (Date-Bah) rechaz la propuesta. Precisamente se trataba de la cuestin de que los daos no eran la respuesta adecuada. En el derecho ingls la reparacin de daos est en funcin de la imposibilidad de obtener la ejecucin in natura, lo que en derecho ingls se da en un nmero muy limitado de circunstancias. Adoptando a posicin inglesa las posibilidades de resolver el contrato se veran drsticamente reducidas. Irlanda (Plunkett) entenda la propuesta britnica, pero asert que la resolucin del contrato era una solucin justa en los casos de incumplimiento esencial. No slo podra no ser de equidad obligar a la parte perjudicada a aceptar los daos y perjuicios, sino que adems se planteara la pregunta de en qu cantidad. Se tendra en cuenta la capacidad de pago? Si se tuviera en cuenta, la determinacin de la misma podra darse en un momento muy posterior al incumplimiento del contrato prolongando la incertidumbre. Si no se tuviera en cuenta, la parte lesionada que hubiera decidido que reclamar por daos en vez de resolver podra tener dificultades en obtener el resarcimiento de los daos y perjuicios.
264
Finalmente, las propuestas de Turqua y la India se consideraron meramente formales y se enviaron al Comit de Redaccin707. - SESIN 18.(21 DE MARZO DE 1980)708. Los miembros de Grupo de Trabajo a excepcin de Hungra propusieron el siguiente texto: "Une contravention commise par l'une des parties est essential lorsqu'elle cause a l'autre partie un prjudice tel que les avantages qu'elle escomptait du contrat en sont considrablement compromis, moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu et n'ait aucune raison de prvoir un tel rsultat". Tras una nueva discusin709 y una nueva propuesta de Pakistn que fue rechazada, se aprob el texto por 22 contra 18.
Espaa (Garrigues) se pronunci en contra. El artculo 23 deba tratar solamente de la resolucin del contrato como consecuencia de un perjuicio importante causado por un incumplimiento esencial en su conexin con los artculos 41, 42 y 57.
707
La propuesta de Turqua (A/CONF.97/C.1/L.121) fue aadir "au contrat" despus de La propuesta de la India (A/CONF.97/C.1/L.126) fue la de sustituir en la ltima lnea "n'ait
"incumplimiento". aucune raison" por "n'ait eu aucune motif raisonable".

708
Nations Unies, New York, 1981. p. 348-349.

709
Pakistn (Inaamullah) destac que la propuesta del Grupo de Trabajo mantena el texto del
Proyecto incorporando la propuesta egipcia. Propuso una modificacin: donde deca " moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu et n'ait aucune raison de prvoir un tel rsultat" deba decir " moins que la partie en dfaut ne prouve qu'elle ne pouvait prvoir un tel rsultat et qu'una personne raisonnable de sa qualite place dans la meme situation ne l'aurait pas prvu". Reino Unido (Feltham) acept la propuesta en lo esencial, si bien propuso cambiar "impair" por "disappoint" en la versin inglesa. Bulgaria (Stalev) y Austria (Reishofer) apoyaron la propuesta del Grupo de Trabajo. Hungra (Szasz) entiendi que el texto no era ms preciso. La frmula "les avantages qu'elle escomptait du contrat en sont considrablement compromis" no es ms clara que "un prjudice important". Grecia (Krispis) opinaba lo mismo.
265
El Reino Unido realiz una propuesta de forma que se envi al Comit de Redaccin.
4.3. INFORME DEL COMIT DE REDACCIN

El 4 de abril de 1980710, el Comit de Redaccin emiti su informe final, con alteraciones que afectaban al fondo del artculo, aunque estas fueron defendidas
Repblica Democrtica Alemana (Wagner) aprobaba la propuesta de Reino Unido. Francia (Ghestin) prefiere el texto del Proyecto por ser ms breve y aportar una solucin objetiva. El texto del Grupo de Trabajo era ms largo por lo que ofreca mayores dificultades de interpretacin, adems de incluir un elemento subjetivo que haca pensar en un vicio del consentimiento. Iraq (Sami) opinaba lo mismo. Repblica Federal Alemana (Schlechtriem), se enrocaba en su propuesta, para ellos "les avantages escomptes du contrat" era un test objetivo. En materia de incumplimiento, el criterio deba buscarse en el contrato mismo. Italia (Bonell) y Noruega (Rognlien), opinaban lo mismo. URSS (Lebedev) se opuso a introducir "les avantages escompts" porque ello supondra empeorar el texto al introducir un elemento subjetivo. Adems. el trmino empleado en la versin rusa para "incumplimiento" era errneo. Propuso conservar el texto anterior. China (Li Chih-min) prefera tambin el texto original y revel imperfecciones en la versin china. Espaa (Olivencia Ruiz), el texto propuesto por el Grupo de trabajo permita evitar la imprecisin del concepto "perjuicio importante" y tena la ventaja de establecer una relacin directa con el contrato haciendo mencin a "les avantages escompts". Checoslovaquia (Kopac) apoy al Grupo de Trabajo. La definicin de perjuicio deba interpretarse en un sentido ms amplio y comparado objetivamente con el tenor del contrato. Ghana (Sam): apoya la proposicin del Grupo de Trabajo. Deba relacionarse todo incumplimiento con el contrato. Argentina (Boggiano) aprobaba el texto al incluir "les avantages escompts". Irlanda (Plunkett): opinaba lo mismo.
710
Nations Unies, New York, 1981.p.449-450.
266
por la Presidencia, que destac que la redaccin final obedeca en todo caso a una solucin de compromiso711. Se aprob el artculo pendiente de las enmiendas a los textos espaol y francs712.
4.4. LA SESIN PLENARIA DE LA CONFERENCIA

El 4 de abril de 1980, se someti a la Sesin Plenaria el siguiente texto713: Artculo 23. "Une contravention au contrat commise par l'une des parties est essentielle lorsqu'elle cause a l'autre partie un prjudice tel qu'elle la prive
711
Noruega (Rognlien) se quej de ver todava en el texto "a reasonable person of the same El Presidente (Loewe) le indic que esta frmula ya se empleaba en el artculo 7. Suecia (Hjerner) entienda que el Comit de Redaccin haba realizado modificaciones de
kind",
fondo, aunque le parecan aceptables, se reservaba la posicin de su delegacin. El Presidente (Loewe) le record que esa reserva no tiene eficacia prctica, ya que las delegaciones tienen siempre el derecho de sacar el artculo en la sesin plenaria. Espaa (Olivencia Ruiz) seal que el artculo no haca referencia a "avantages escompts", que se introdujo por el Grupo de Trabajo. El Secretario Ejecutivo de la Conferencia (Vis) precis que haba velado para que las enmiendas aprobadas fueran respetadas. Es cierto que el Grupo de Trabajo haba propuesto la frmula "les avantages qu'elle escomptait du contrat en sont considrablement compromis". Esta frmula no era aceptable para los pases cuyo derecho naca en el derecho romano, por lo que propusieron hablar de "intrets d'une partie", frmula no aceptable para los pases anglosajones. El texto final es de compromiso. Finlandia (Sevon) afirm que la frmula del Grupo de Trabajo Especial introduca un elemento subjetivo, por lo que le pareca ms objetivo el criterio del Comit de Redaccin.
712
Espaa (Olivencia Ruiz) entiende que el texto espaol no era satisfactorio y propuso la Francia (Plantard) propuso que donde deca "aurait" dijera "eut".
reforma (con las otras delegaciones de lengua espaola) de su forma sin alterar el contenido.
713
Document A/CONF.97/11/Add.1 et 2., en Confrence des Nations Unies...Documents Officiels.
Nations Unies, New York, 1981.p.168.
267
substantiellement de que celle-ci tait en droit d'attendre du contrat, moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu un tel rsultat et qu'une personne raisonnable de mme qualit place dans la mme situation ne l'aurait pas prvu non plus". La votacin del artculo 23 en la sptima sesin plenaria tuvo lugar el martes 8 de abril de 1980. Votaron a favor 42, en contra 2 (Suecia y Espaa), se abstuvieron. Canad (Ziegel) explic su abstencin puesto que la definicin de incumplimiento esencial supona una carga demasiado pesada para la parte que tuviera que alegarlo. En un gran nmero de casos (entrega de mercaderas defectuosas, particularmente si son bienes perecederos) ser extremadamente difcil para la parte lesionada determinar si el incumplimiento de la otra parte es esencial. Teniendo en cuenta la experiencia de los tribunales canadienses en cuanto a la interpretacin de la nocin de incumplimiento esencial, la delegacin canadiense estaba convencida de que tal definicin dara lugar a numerosos inconvenientes. Suecia (Hjerner) defendi que su delegacin votara en contra, porque la nueva formulacin no presentaba ventaja alguna respecto de la precedente; al contrario, se presta a diversas interpretaciones y al riesgo de traer consigo confusin. La cuestin es que los conceptos de incumplimiento esencial como el de buena fe, no se prestan a definicin alguna. Preferan que no hubiera definicin alguna, o mantener la anterior. Espaa (Garrigues) vot en contra por parecerle que la nocin de incumplimiento esencial era una nocin inaceptable para los ordenamientos jurdicos continentales. En Espaa, como en Amrica Latina, toda ruptura del contrato, cualquiera que sea su naturaleza, justifica una demanda de daos y perjuicios por la parte lesionada, a condicin de que el incumplimiento en cuestin sea debido a una falta de la parte infractora o a que esta est en mora, y teniendo en cuenta el caso de fuerza mayor, donde la parte incumplidora puede faltar al cumplimiento de sus obligaciones en funcin de circunstancias totalmente independientes de su voluntad. Por ello la idea del artculo 23 en virtud de la cual un incumplimiento no ser tenido en cuenta si no es fundamental es totalmente
268
inaceptable. El artculo 23 supondr dos grandes problemas para los jueces: determinar si el perjuicio resultante del incumplimiento es suficientemente importante, y decidir si el perjuicio era previsible o no. Para la Repblica Federal Alemana (Herber) la nueva formulacin era una notable mejora, que si plantea problemas de interpretacin, sern fciles de resolver, por lo que vot a favor714. 2.24. La solucin final fue la de adoptar una frmula flexible a la vez que vaga715. El texto definitivo del artculo 25 de la CCIM716 dice as717: "El incumplimiento del contrato por una de las partes ser esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que ha incumplido no haya previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin".
714
Document A/CONF.97/SR.7, en Confrence des Nations Unies...Documents Oficiels. Nations
Unies, New York, 1981. p. 220.

715
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von.Kommentar zum
Brgerlicher Gsetabuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellierde Gruyter, Berlin, 1994, p.215.
716
Document A/CONF.97/18, Annexe I, en Confrence des Nations Unies...Documents Officiels.
Nations Unies, New York, 1981.p.192.

717
"A breach of contract commited by one of the parties is fundamental if it results in such
detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result" "Une contravention au contrat commise par l'une des parties est essentielle lorsqu'elle cause l'autre partie un prjudice tel qu'elle la prive substantiellement de ce que celle-ci tait en droit d'attendre du contrat, moins que la partie en dfaut n'ait pas prvu un tel rsultat et qu'une personne raisonable de meme qualit place dans la meme situation ne l'aurait pas prvu non plus".
269
5. CONCLUSIONES
5.1. CAMBIO DEL CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL

Conforme a lo expuesto, se pueden apreciar cinco fases en la evolucin del concepto de incumplimiento esencial: Una primera fase es la previa a la configuracin del concepto de incumplimiento esencial como elemento bsico para la resolucin del contrato de compraventa. En los proyectos de ley uniforme de 1935 y 1939 no existe el concepto de incumplimiento esencial sino el de incumplimiento de una condicin esencial en caso de obligaciones accesorias, basado en la distincin del Common Law entre warranties y conditions. Una segunda fase se inicia con la sustitucin del concepto de condicin esencial por el de incumplimiento esencial de la obligacin. Surgi en la discusin sobre el Proyecto de 1951 (que coincida con el de 1939), y se materializ en el Proyecto de 1956. Con este giro en la concepcin del sistema de remedios se pretendi evitar la rigidez del sistema anterior posibilitando la resolucin del contrato por el incumplimiento de obligaciones que, aunque accesorias, podan ser importantes. A la vez se pretenda la conservacin del contrato, ya que evitaba que un incumplimiento leve de una obligacin considerada principal diera lugar a la resolucin del contrato. No obstante se conservaron supuestos de incumplimientos que se consideraban esenciales dependiendo de la obligacin incumplida, y que generaban la resolucin automtica del contrato. Eran los casos de ventas en Bolsa, en los que la norma pretenda seguir los usos de las mismas para evitar la especulacin. Tambin se inicia en esta fase una tendencia a la bsqueda de un test objetivo en la calificacin de la esencialidad, con la pretensin de que la definicin no favorezca la impunidad de la parte incumplidora, pero tampoco permita la especulacin por la parte perjudicada. Finalmente se
270
centra temporalmente el juicio de previsibilidad en el momento de la celebracin del contrato. La tercera fase es la iniciada a raz de la entrada en vigor de la LUCI. La definicin de la LUCI sigue un criterio subjetivo de determinacin de la esencialidad del incumplimiento. Se centra en el juicio hipottico antes mencionado pero limitado con el criterio objetivo de lo que una persona razonable hubiera debido conocer. Se mantiene el elemento temporal de apreciacin del incumplimiento en el momento de la conclusin del contrato. Tambin se mantienen la calificacin de la entrega tarda en compraventas realizadas en bolsas o mercados como incumplimiento esencial, y la resolucin automtica del contrato en caso de que exista un incumplimiento esencial, salvo que se comunique por la parte perjudicada su intencin de exigir el cumplimiento especfico. Esta ltima solucin se entiende como la ms adecuada a las necesidades del trfico mercantil internacional, la ms adaptada a la voluntad del perjudicado, ya que presume que ha perdido el inters en el cumplimiento del contrato como consecuencia del incumplimiento, as como la menos perjudicial para la parte incumplidora, al impedir la posibilidad de especulacin por la parte perjudicada. La cuarta fase ser la realizada en el seno del Grupo de Trabajo de la UNCITRAL. Este Grupo de Trabajo propuso la eliminacin del test hipottico, y su sustitucin por un test material que sera desarrollado por la Comisin y por la Conferencia Diplomtica. Aunque muchos autores afirmaron que a pesar de la complicada redaccin del artculo 10 de LUCI, la definicin que contena era suficientemente clara, las rplicas de los pases sometidas a la UNCITRAL eran contrarias al criterio de la persona razonable por considerarlo impreciso. La definicin en esta fase ofrece las siguientes novedades718: - ms que insistir en una obligacin contractual, considera el contrato en su totalidad.
718
WILL, Michael R. "Fundamental breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987. p. 206.
271
- tiende a abandonar los criterios subjetivos y a adoptar criterios ms objetivos: el primero fue la aceptacin de la propuesta Mexicana de incluir el concepto de "detrimento sustancial"; el segundo fue la inclusin de la clusula "unless" a iniciativa de Filipinas para cambiar la carga de la prueba relativa a la previsibilidad. La quinta fase fue la Conferencia de Viena. En ella el Proyecto de 1978 fue objeto de modificaciones fundamentales. Fue especialmente crtica la discusin del concepto de incumplimiento esencial. Esta discusin vino motivada por la introduccin de un elemento ajeno a toda nocin de culpa y de valoracin independiente de la voluntad de las partes. Ambas cuestiones no se resolvieron definitivamente, porque el test de previsibilidad implica una cierta referencia a la culpa del incumplidor, as como la explicacin introducida por la Conferencia al concepto de perjuicio sustancial supone subjetivar dicho concepto, al hacerlo depender de las expectativas que el perjudicado tuviera, derivadas del contrato.
5.2. CRITERIOS INTERPRETATIVOS A TENER EN CUENTA

Los principios generales que inspiran la CCIM en su totalidad, reflejados en el artculo 7, (universalidad, internacionalidad y buena fe), y los recogidos en el Prembulo, deben ser tenidos en cuenta en toda interpretacin, tal como vimos en la Parte anterior de este ensayo. Tambin hemos visto que del conjunto de la CCIM y de los antecedentes legislativos se pueden deducir otros principios generales importantes a la hora de interpretar los conceptos de la CCIM, incluyendo el concepto de incumplimiento esencial que pretendemos analizar. Estos principios son tambin necesarios para la labor de integracin de las lagunas, que sern muchas, pues el concepto de incumplimiento esencial del artculo 25 de la CCIM no hace ms que enmarcar una serie casi infinita de posibles incumplimientos concretos. En realidad dicho artculo seala nicamente una serie de caractersticas abstractas que los incumplimientos deben reunir para que la parte perjudicada
272
pueda ejercitar determinadas acciones o derechos, entre los que destacan la resolucin del contrato. La principal finalidad de los legisladores era la agilizacin del trfico mercantil internacional, a la vez que dotarlo de seguridad jurdica. Uno de los medios para la consecucin de esta finalidad fue la de dotar a la comunidad internacional de una regulacin uniforme que permitiera a los comerciantes prever las consecuencias jurdicas de sus actuaciones y los remedios a su disposicin en caso de incumplimiento de la contraparte. La continua bsqueda de una definicin lo suficientemente segura gener la bsqueda de la mayor objetividad posible. Pretende evitar posibles conflictos en la apreciacin de la voluntad de las partes, y evitar la posibilidad de interpretaciones divergentes por los tribunales. Este principio justific tambin la sustitucin de la resolucin automtica de LUCI por la resolucin a instancias de la parte perjudicada mediante la notificacin de la misma a la parte incumplidora, dada la mayor certidumbre para las partes que implicaba esta ltima solucin, adems de ser ms conforme con la voluntad de las partes. El criterio ms objetivo hubiera sido una imposible enumeracin de todos los supuestos de incumplimiento esencial posibles. Ante tal imposibilidad se busc un criterio, el de perjuicio, que al final se traducir en una concrecin casustica por los rbitros y tribunales. Con todo, la interpretacin jurisprudencial deber tener en cuenta las clusulas implcitas y explcitas del contrato, y las circunstancias del caso concreto, muchas de las cuales solamente pueden apreciarse una vez producido el perjuicio. La celeridad del trfico mercantil. Una interpretacin objetiva permite que las partes sepan a qu atenerse con menos riesgo de error y la resolucin sin necesidad de acudir a los jueces o rbitros permite al perjudicado el dejar sin efecto el contrato mediante una rpida notificacin. La necesidad de que los remedios jurdicos retrasen mnimamente el comercio internacional para hace que deban favorecerse acciones de reparacin o
273
de reduccin del precio frente a los supuestos de resolucin, de entrega de mercaderas sustitutivas o incluso del ejercicio de acciones indemnizatorias. En ningn caso se entender que el perjuicio no sea importante por el hecho de que pueda ser cubierto adecuadamente por una indemnizacin de daos y perjuicios, o por la accin de cumplimiento especfico. Se pretende con ello otorgar a la parte perjudicada la posibilidad de escoger el remedio que entienda ms adecuado entre la resolucin y la indemnizacin de daos y perjuicios, ya que esta ltima suele dar lugar a largas negociaciones, (ya que se suelen plantear problemas sobre la cantidad, la influencia en su determinacin de la capacidad de pago o el momento de su determinacin, que puede pactarse que sea posterior a la conclusin del contrato e incluso posterior al incumplimiento). Por otra parte, el carcter esencial del incumplimiento hace que la indemnizacin de daos no suela ser la solucin ms adecuada. Tambin existe una justificacin econmica desfavorable a la solucin resolutiva: los costes de transporte en la compraventa internacional son muy altos, por lo que debe evitarse la reexpedicin que se da en los casos de sustitucin o de restitucin de las prestaciones generadas por la resolucin, as como por la dificultad del vendedor de disponer de las mercaderas rechazadas que se encuentren en el establecimiento del comprador. Precisamente a estos criterios econmicos atiende la obligacin de conservacin de las mercaderas recogida en los artculos 85 a 89 de la CCIM. Esta finalidad econmica se traduce en el principio de conservacin del contrato que se deriva de los antecedentes ms remotos de la CCIM. A este principio se debe la propia configuracin del sistema de remedios, y el concepto mismo de incumplimiento esencial, concepto clave para el ejercicio de la facultad resolutoria o para la accin de sustitucin de las mercaderas. La aplicacin de este principio general evita que incumplimientos menores de obligaciones principales den lugar a resoluciones innecesarias del contrato. Este principio de favor contractus implica que la interpretacin del concepto de incumplimiento esencial sea, en la medida de lo posible, lo ms restrictiva
274
posible. Por esto, en caso de duda se debe entender que las condiciones de la contravencin esencial no se han dado719. Aunque esta interpretacin restrictiva no debe confundirse con una interpretacin literalista de la norma de la CCIM que definen el incumplimiento esencial. Las palabras utilizadas en los derechos domsticos de cada una de las versiones oficiales tienen una gran carga de significacin propia de cada uno de los derechos internos. En este sentido, el principio de uniformidad impone una interpretacin lo suficientemente armnica por parte de los tribunales de los diversos Estados, evitando no solamente las posibles interpretaciones divergentes entre jueces de un mismo pas, sino tambin entre jueces de distintos pases. Para ello, en primer lugar se debe determinar el contenido real de cada requisito, sin tener en cuenta el posible significado del mismo en derecho interno, operacin que en aras de la uniformidad interpretativa, debe realizarse de una forma amplia. En segundo lugar, aplicar este concepto al caso concreto, lo que en aras del principio de conservacin del contrato, debe interpretarse restrictivamente. Uno de los principios rectores de los antecedentes legislativos es evitar la impunidad de la parte incumplidora, de tal forma que la parte perjudicada pueda liberarse de un contrato que por cualquier motivo le sea especialmente gravoso como consecuencia de dicho incumplimiento. Otro principio es el de evitar la especulacin por la parte perjudicada. Es decir, que la continuidad o no del contrato no dependa exclusivamente de la voluntad de la parte perjudicada, que viendo la evolucin de los precios resuelva el contrato para contratar de nuevo a un precio ms favorable. La resolucin ipso iure de la LUCI obedeca a este principio. Si luego fue discutida, y finalmente rechazada, no fue porque este principio dejara de tenerse en cuenta, sino porque la solucin que ofreca generaba un alto grado de inseguridad jurdica para ambas partes.
719
internationale de marchandises. Commentaire. Edit par Franois Dessemontet. Centre du droit de l'enterprise de l'Universit de Laussanne. Laussanne, 1993. p. 208.
275
La sencillez de la redaccin. En principio se busc una redaccin sencilla y clara, dado que se pretenda que la norma tuviera fcil acceso y fuera comprensible al para el mayor nmero de personas. Para conseguir una redaccin clara y sencilla se busc que fuera lo ms objetiva posible: - se unific el concepto de incumplimiento, ya que en un principio se distingua entre incumplimiento esencial causante de la resolucin y el justificante de la no necesidad de Nachfrist . - se elimin en lo posible el test subjetivo de los proyectos de la Sociedad de Naciones. No obstante, se recuper el test de previsibilidad, invirtiendo la carga de la prueba. La parte incumplidora podr liberarse de las consecuencias del incumplimiento si no previ y no tena razones para prever tal resultado, aunque deber probarlo. - se objetiv el test de previsibilidad del perjuicio, que no slo es la de la parte incumplidora, sino tambin la de una persona razonable, entendiendo como tal una persona en la misma situacin y de la misma condicin que la parte incumplidora, pero sin que esta sea necesariamente un comerciante, (aunque lo normal es que esta deba tener los hbitos de los empresarios dedicados al comercio internacional). En realidad, el criterio de persona razonable no es el ms adecuado como presupuesto objetivo del derecho a unilateral a resolver el contrato, puesto que cada una de las partes lo entendern de la manera ms ventajosa para sus intereses. Si los intereses de las partes divergen, la intervencin judicial se har necesaria, y es entonces cuando el criterio de persona razonable demuestra su verdadera utilidad. Con todo, el criterio de persona razonable, procedente de la law of torts del derecho anglosajn, introduce un elemento de culpabilidad en la causacin del dao, observado desde un punto de vista objetivo, al requerir un estndar de diligencia, aunque susceptible de mltiples interpretaciones. Persona razonable lo ser la que est en la misma situacin, tenga la misma profesin y no habra tenido razn alguna para prever el perjuicio.
276
- a pesar de diversas propuestas, no se adopt una mayor objetivacin mediante una referencia expresa a los usos de comercio, cuestin que, sin embargo s se introdujo por va de integracin del contrato. - no obstante la mxima objetivacin del concepto se consigui mediante la introduccin del concepto de perjuicio que prive sustancialmente. Al principio fue entendido como un perjuicio importante del contenido de los derechos de la contraparte. Se trata de un criterio aplicable a supuestos y mbitos muy diversos. El perjuicio debe considerarse en relacin con el valor econmico del contrato, con el perjuicio monetario del incumplimiento y con las consecuencias perjudiciales sobre otras actividades del perjudicado. El problema de considerar al perjuicio como criterio definidor del incumplimiento esencial es que lo normal es que el perjuicio se constate despus de un tiempo, y que el comprador deber esperar a que haya un perjuicio importante, para poder ejercitar su remedio, lo que es contrario a la celeridad del comercio internacional. Por otra parte la consideracin de la importancia del perjuicio implica una valoracin del mismo, con lo que la relacin con la indemnizacin de daos y perjuicios es clara. En realidad no se trata de un criterio objetivo, ya que se permite al incumplidor la elusin de la responsabilidad de daos y perjuicios segn criterios personales (que pueden ser la mera conveniencia de la parte perjudicada por una alteracin de los precios). No se tuvo en cuenta la propuesta de suavizacin de la importancia del perjuicio, ( exigir un perjuicio considerable en vez de sustancial). La voluntad de objetivar absolutamente la definicin de la esencialidad del incumplimiento no se pudo conseguir por dos motivos: primero, porque aunque toda definicin abstracta implica un riesgo de interpretacin divergente, la nica solucin hubiera sido un listado imposible de todos los casos que se pudieran dar; segundo, porque en determinados presupuestos de la definicin fue imposible llegar a un acuerdo, como el caso de la determinacin del momento en que deba apreciarse la previsibilidad y la importancia del incumplimiento, caso cuya resolucin se dej expresamente a la apreciacin de los tribunales en cada caso. Sin embargo, la necesidad de llegar a un texto conjunto que fuera aceptado por todas las familias jurdicas dio lugar a lo contrario, dejando cuestiones no
277
resueltas, como el momento en que se debe tener en cuenta la previsibilidad del incumplimiento, as como incrementando el nmero de palabras a interpretar ( a mayor nmero de palabras, mayor riesgo de interpretacin divergente o errnea), y mezclando en la definicin tanto criterios objetivos, como el concepto de perjuicio o el de persona razonable, junto con criterios subjetivos, como el de considerar las expectativas del contrato y la previsibilidad de la parte incumplidora. El elemento de interpretacin subjetiva, que parece secundario en la redaccin del artculo 25 , adquiere una relevancia especial visto desde el punto de vista histrico y sistemtico. En el aspecto histrico, se elimin el test hipottico, que consideraba esencial el incumplimiento si daba lugar a una prdida de inters de la parte perjudicada en el contrato. Se busc un elemento lo ms objetivo posible con el concepto de perjuicio sustancial, pero que en definitiva lo que pretenda era objetivar la resolucin contractual por presumir que el perjudicado haba perdido inters en el cumplimiento del contrato como consecuencia del perjuicio generado por tal incumplimiento. De todas formas puede entenderse excesivo exigir para la resolucin que el perjuicio deje al contrato sin inters para la otra parte. La redaccin final incluy elementos subjetivos, que ya haban sido incluidos en la LUCI (la referencia expresa a las expectativas de la parte lesionada reflejadas en el contrato, que pretendidamente se introdujo como un elemento de objetivacin del concepto demasiado general de perjuicio, que evite su imprecisin, aunque buscando la precisin en la voluntad de las partes reflejada en el contrato; y el test de previsibilidad, matizado con la alusin a la persona razonable en las mismas condiciones y situacin). Adems, aunque no se incluyeron en la definicin de incumplimiento esencial algunas propuestas de recoger los supuestos pactados como tales por las partes expresa o tcitamente, s se impuso con carcter general el carcter dispositivo de la CCIM. Por ello, desde un punto de vista sistemtico, esta norma se sujeta a otra de carcter subjetivo, la autonoma de la voluntad de las partes que pueden variar expresa o tcitamente el concepto, as como determinar supuestos especficos de incumplimiento esencial. Por lo tanto, para la determinacin en el caso concreto del concepto de incumplimiento esencial es necesario, como paso previo, la
278
indagacin de la voluntad real de las partes, interpretando e integrando el contrato. Y es a travs de esta integracin del contrato por donde el artculo 9 introduce un refuerzo de carcter objetivo: la prelacin de los usos internacionales de comercio sobre el concepto de incumplimiento esencial recogido en el artculo 25 de la CCIM, y que pueden dar lugar a casos determinados no slo de incumplimiento esencial, sino tambin a consecuencias ms estrictas, como la resolucin ipso iure en supuestos como el retraso en la entrega de las mercaderas si estas se negociaban en una Bolsa o mercado, regulado como supuesto especfico de incumplimiento esencial hasta la LUCI. Puede surgir un problema con la introduccin de elementos subjetivos, ya que introducen en la definicin conceptos que pueden dar lugar a vicios del consentimiento. Tanto en la LUCI, como en la tramitacin del artculo 25 de la CCIM, se tuvo en cuenta el momento de la celebracin del contrato como tiempo para la apreciacin de la esencialidad del incumplimiento, a pesar de la oposicin de algunos pases, sobre todo de los escandinavos, que entendan que para evitar un enriquecimiento injusto de la parte incumplidora en el caso de que se hubieran modificado las circunstancias en que se concluy el contrato, el momento de apreciacin deba ser aquel en que se cometi el incumplimiento. Finalmente, el momento a tener en cuenta en la apreciacin de la previsibilidad y la importancia del incumplimiento, fue el que los tribunales y rbitros determinen en cada caso, de acuerdo con las circunstancias del mismo. Esta falta de determinacin no deja de ser contradictoria si se observa desde un punto de vista sistemtico, ya que es el momento de conclusin del contrato el que se tiene en cuenta a la hora de calcular los daos y perjuicios indemnizables y a los supuestos de exoneracin. Se argument que la determinacin del momento como el de conclusin del contrato era necesaria, ya que era en ese momento cuando el contenido del contrato est claramente definido para las partes, cuando las partes determinan de inters mutuo lo que constituir perjuicio importante. La indeterminacin del momento permitira que una parte perjudicada por el curso del mercado pudiera buscar razones posibles de alegacin de incumplimiento esencial para resolver el contrato y eludir su cumplimiento. No obstante, se impuso la tesis de
279
indeterminacin del momento, para evitar situaciones de desequilibrio de las prestaciones de las partes por modificacin de la situacin referente al perjuicio y a la previsibilidad. El problema de la indeterminacin del momento puede tener consecuencias perjudiciales si una de las partes realiza maniobras unilaterales para hacer ms grave el incumplimiento para poder justificar as una resolucin del contrato. Pero deben ser tenidas en cuenta las circunstancias posteriores del contrato, ya que pueden modificar la significacin econmica del mismo. Una de las preocupaciones que mereci una especial atencin fue la carga de la prueba. El test hipottico que defina el incumplimiento esencial en sus primeras redacciones presupona que la carga de la prueba de que el perjudicado no habra celebrado el contrato de conocer el incumplimieto corresponda a este. El problema de esta solucin era la dificultad de la indagacin de la voluntad real de la parte perjudicada por la parte incumplidora y, en definitiva, la dificultad de su prueba. Frente a las crticas de este sistema se plante la eliminacin de toda norma sobre la prueba, por ser de carcter procesal. Aunque la solucin final fue la de que la carga de la prueba de la existencia del perjuicio fuera del perjudicado, mientras que la carga de la imprevisibilidad tanto subjetiva como objetiva de la esencialidad del mismo se invirtiera y gravara al incumplidor.
280
CAPTULO QUINTO. EL INCUMPLIMIENTO, EL PERJUICIO SUSTANCIAL Y LAS EXPECTATIVAS DEL CONTRATO

La definicin del concepto de incumplimiento esencial recogida en el
artculo 25 de la CCIM peca de abstracta. Como se aprecia en la evolucin histrica del precepto, la tendencia a su objetivacin nunca lleg hasta el punto de elaborar una lista, ni siquiera un numerus apertus, de supuestos predeterminados de incumplimiento esencial720. Conforme a lo que se deduce de la evolucin del concepto a lo largo de sus antecedentes y, en especial, de la Conferencia, la finalidad de la norma, o de la disposicin de las partes que modifique su contenido, debe ser que la esencialidad del incumplimiento se d cuando la parte que sufre un perjuicio como consecuencia del incumplimiento, pierda el inters en el contrato por ver gravemente defraudadas las expectativas derivadas del mismo. No obstante, se pretende que esas expectativas sean conocidas o puedan ser conocidas por la parte incumplidora de ah la necesidad de previsibilidad del perjuicio. En definitiva, se trata de que la parte que ha sufrido un perjuicio real, no pueda alcanzar sus metas ms elementales, reflejadas en el contrato, a causa del incumplimiento de una de las obligaciones del contrato, y siempre que ese incumplimiento fuera objetiva o subjetivamente previsible. Esta interpretacin del contenido del artculo 25 es, sin embargo, simple en exceso. Una interpretacin correcta es ms compleja, debido a que dicho artculo
720
Solamente el representante del Reino Unido hizo referencia expresa a la importancia del
casuismo en esta materia, pero ante la imposibilidad ( e inoportunidad) de que se recogieran todos los supuestos de posibles incumplimientos, apoy la opcin de la definicin abstracta.
281
es uno de los ejemplos ms claros de compromiso de los diferentes sistemas legales en alcanzar una redaccin unitaria, aunque con posibles interpretaciones divergentes. La diccin del artculo 25 es intencionadamente vaga, lo que permite a juristas de los diversos pases la interpretacin ms acorde con la de sus respectivos sistemas legales, o con las conveniencias de sus clientes. De hecho, se aprecia en las discusiones de la Conferencia que el rechazo del criterio subjetivo manifestado en los trabajos preparatorios, fue matizado hasta el punto de modalizar el criterio objetivo de perjuicio sustancial, aadiendo que la sustancialidad se deba valorar conforme a las expectativas contractuales, con lo que se subjetivaba su significado, dejando as irresuelto el carcter objetivo o subjetivo de la esencialidad del incumplimiento. En cuanto a la determinacin del momento de la previsibilidad, las diferencias entre sistemas legales fueron irreconciliables, con lo que ni siquiera se lleg a una redaccin consensuada, dejando tambin un nuevo problema sin resolver. En su redaccin final, el artculo 25, establece tres presupuestos que deben cumplirse para que exista un incumplimiento esencial: en primer lugar, debe existir un incumplimiento de cualquiera de las partes del contrato; en segundo lugar, dicho incumplimiento debe causar un perjuicio que prive sustancialmente a la contraparte de lo que tenga derecho a esperar del contrato; y en tercer lugar, el perjuicio debe ser previsible, tanto subjetiva como objetivamente. La doctrina se ha puesto de acuerdo en sealar que estos requisitos se agrupan en dos test necesarios para calificar el incumplimiento como esencial: el test del perjuicio a las expectativas de la parte agraviada y el de la previsibilidad del mismo por la parte incumplidora721. En la prctica, la existencia de un incumplimiento esencial se debe analizar para cada caso en concreto. Para ello se tienen que aplicar los anteriores tests a
721
BABIAK, Andrew. "Defining "Fundamental breach" under the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods". Temple International and Comparative Law Journal. Vol. 6. 1992, p. 118.
282
la relacin jurdica especfica, atendiendo a la voluntad contractualmente manifestada. Esta especial atencin a la voluntad de las partes es fundamental dado el carcter dispositivo de las normas de la CCIM, manifestado en su artculo 6. La voluntad real de las partes contenida en el contrato se interpreta conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la CCIM, salvo que se haya pactado otra cosa. Las lagunas se integran mediante los usos particulares y generales, que son las normas de integracin del contrato conforme al artculo 9 de la CCIM. En ltima instancia, en defecto de una voluntad clara de las partes, ser aplicable lo dispuesto en el artculo 25 integrndolo conforme a las reglas del artculo 7. En esta parte del trabajo se intentar averiguar si estas cuestiones son resolubles siguiendo la metodologa planteada. En especial se incidir en si la jurisprudencia y la doctrina internacionales han seguido una tendencia uniforme en su tratamiento. En este Captulo analizamos el concepto de incumplimiento esencial y los elementos que lo componen. Para ello interpretaremos el artculo 25 de la CCIM conforme a los criterios hermenuticos que han sido analizados en la parte anterior de esta obra: el histrico, el gramatical, el sistemtico, el teleolgico, y, sobre todo, el transnacional, (ya que la abstraccin de la definicin de incumplimiento esencial del artculo 25 de la CCIM, hace que sea la jurisprudencia la encargada de delimitar progresivamente los contornos de esta nocin)722. Si de la interpretacin del concepto no se puede extraer una solucin adecuada para los problemas que la definicin plantea en la prctica, siempre ser posible acudir a la analoga y a los criterios de integracin del artculo 7.2, antes tratados. Por otra parte, el que el incumplimiento esencial tenga en cuenta los intereses de las partes y, al menos en cuanto a la parte perjudicada, lo que se pudiera esperar del contrato, implica que la calificacin de un incumplimiento como
722
D. H. (HASCHER) en su comentario del laudo arbitral de la Cmara de Comercio Internacional n
8128 de 1995, en Journal de Droit International 1996, p. 1024-1028, citando a J.HUET, "Vente internationale de marchandises" J.-Cl Commercial, Fasc. 474, 1995; y a WITZ, Les premires applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale, L.G.D.J., 1995, p. 94.
283
esencial requiere la interpretacin de la voluntad de las partes manifestada en el contrato. Voluntad que adems puede haber modificado o modalizado el mismo concepto de incumplimiento esencial dada la primaca que la propia Convencin concede a la autonoma de la voluntad de las partes a la hora de configurar el contenido del contrato. El plan de exposicin seguido en este Captulo sigue en principio los diferentes elementos que aparecen en la primera parte del artculo 25: En primer lugar se define el concepto de incumplimiento; en segundo lugar se determinan quines pueden cometer dicho incumplimiento y la influencia de la culpa en la responsabilidad por incumplimiento; en tercer lugar se analiza el concepto de perjuicio y sus requisitos: existencia de privacin causada a la otra parte contratante, privacin que debe ser sustancial, y privacin que debe frustrar las expectativas legtimas de la contraparte; en cuarto lugar se destacan algunas notas sobre la interpretacin del contrato, interpretacin imprescindible para la determinacin de las expectativas de las partes; y finalmente profundizamos en el preponderante papel que juega la autonoma de la voluntad en la definicin de incumplimiento esencial.
2. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El primer presupuesto de la existencia de un incumplimiento esencial es la existencia de un incumplimiento. Ya hemos justificado que el concepto de incumplimiento debe interpretarse autnomamente, sin tener en consideracin su significacin en derecho interno no uniforme.
2.1. NOTAS DE DERECHO COMPARADO

Esta cautela debe observarse especialmente respecto al derecho anglosajn, dado que ha sido el inspirador originario del concepto, aunque su
284
contenido uniforme se ha diferenciado notablemente del mismo. En realidad en derecho anglosajn se distingue entre breach of contract y failure of performance. Breach of contract consiste en el verdadero incumplimiento del contrato y puede ser anticipado, tardo (si el plazo es esencial), cumplimiento defectuoso (con vicios ocultos), o falta de cumplimiento sin legal excuse723. Failure of performance es tambin un incumplimiento pero se diferencia en que es excusable por estar amparado por una legal excuse. Son legal excuses la frustration (concepto anlogo al de fuerza mayor), la inclusin de una clusula contractual explcita o implcita que excuse del cumplimiento, o la existencia de un statute law que exonere del mismo. Como se ver, la existencia de una legal excuse no impide la resolucin del contrato si existe a substantial failure of performance724. En derecho espaol no se puede hablar de la existencia de un concepto de incumplimiento esencial resolutorio con carcter general, sino que segn la obligacin incumplida sea la de entrega, la de eviccin o la de saneamiento por vicios o gravmenes ocultos, las acciones a ejercitar sern distintas. El artculo 1124 del Cdigo Civil s que se establece una facultad resolutoria implcita en las obligaciones recprocas, para el caso de que uno de los obligados incumpliese lo que le incumbe, lo que permite a la parte perjudicada escoger entre el cumplimiento forzoso o la resolucin del contrato. Este artculo es bastante similar al sistema regulado en la CCIM en el sentido de que es aplicable independientemente de la obligacin incumplida, no obstante, existen notables
723
La definicin del Blacks Law Dictionary es: " Failure, without legal excuse, to perform any
promise which forms the whole or part of a contract. Prevention or hindrance by party to contract of any occurrence or performance requisite under the contract for the creation or continuance of a right in favor of the other party or the discharge of a duty by him. Unequivocal, distinct and absolute refusal to perform agreement". BLACKS LAW DICTIONARY, Fifth Edition, St. Paul, Minnessotta, 1982, p. 171.
724
CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Valencia. 1992,
p. 89-91.
285
diferencias, como la posibilidad de intervencin de los tribunales para moderar las consecuencias de la resolucin, o la necesidad de una declaracin judicial resolutoria, o la proteccin consagrada a los terceros de buena fe recogida en el ltimo prrafo del artculo, as como la exigencia jurisprudencial de una voluntad deliberadamente rebelde y obstativa del cumplimiento imputable al deudor. Por otro lado, la interpretacin jurisprudencial del artculo s introduce un elemento aproximado a los criterios resolutorios de la CCIM, como es el necesario examen de la importancia del incumplimiento en la economa del contrato que justifique la resolucin, es decir, el carcter esencial del mismo725.
2.2.CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO
Para averiguar el verdadero sentido de incumplimiento del contrato, la interpretacin gramatical nos obliga a contrastar varias versiones oficiales de la Convencin. La versin inglesa habla de breach of contract y la francesa habla de contavention au contrat. Otras versiones oficiales han sido criticadas a la hora de calificar el incumplimiento: el trmino ruso para incumplimiento es errneo, y lo mismo en la versin china726. Es imposible deducir cul es el concepto concreto de incumplimiento acudiendo solamente a la interpretacin literal del precepto. Ya hemos visto que el concepto del Common Law y el del Derecho espaol son diferentes, y una
725
Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1970, de 3 de septiembre de 1992 y
de 18 de noviembre de 1993, entre otras. En cuanto a la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, tambin se exige en el artculo 1504 , al regular la resolucin del contrato de compraventa de bienes inmuebles en el supuesto de falta de pago de todo o parte del precio. Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1990, de 3 de enero de 1991, de 11 de marzo de 1991 y de 2 de abril de 1993.
726
Sesin 18 del Grupo de Trabajo de la Conferencia.
286
interpretacin autnoma de la CCIM nos obliga a rechazar ambas interpretaciones a priori. Acudiendo a los trabajos preparatorios y a las discusiones de la Conferencia, nicamente podemos confirmar la afirmacin anterior, ya que si bien la inspiracin conceptual procede del derecho estadounidense, no se identifica con el mismo. Acudiendo a una interpretacin sistemtica, se puede afirmar que tanto del sistema de acciones y facultades concedidas a la parte acreedora en virtud del incumplimiento, reflejadas en los artculos 45 y 61, como de los artculos 49 y 64 al hablar respectivamente de la resolucin del contrato basada en el incumplimiento esencial del vendedor o del comprador, como del artculo 79, respecto de la exencin de responsabilidad, se deduce que es incumplimiento cualquier forma de prestacin defectuosa tanto como la falta absoluta de prestacin, dado que en todos estos artculos se habla de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones. Podemos concluir por lo tanto que se entiende el incumplimiento del contrato como el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales por una de las partes, es decir, la adopcin de un comportamiento perturbador de la ejecucin del contrato. Conviene hacer una salvedad, no existe incumplimiento si la falta de prestacin se ampara en una motivo justificado en la propia CCIM, como por ejemplo la suspensin del cumplimiento por motivos econmicos establecida en el artculo 71 y que analizaremos ms adelante.
2.3. INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES

Para que exista incumplimiento del contrato no es necesario un incumplimiento de todas las obligaciones contractuales. El incumplimiento del contrato presupone el incumplimiento de alguna de las obligaciones que forman parte del mismo.
287
Desde el punto de vista sistemtico, los artculos de la CCIM antes mencionados, se refieren al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que les incumban. Desde el punto de vista gramatical parece clara esta interpretacin si tenemos en cuenta las versiones inglesa (any of his obligations), la francesa (lune quelconque des obligations), aunque en alguna versin como la alemana no aparezca tan claro727. Se entienden como obligaciones contractuales aquellas expresamente recogidas en las clusulas contractuales, las no contenidas en el contrato pero que se integran en el mismo a travs de los usos, (siguiendo una interpretacin sistemtica del artculo 25, conforme al artculo 8)728, as como las reguladas en la CCIM, que se aplican con carcter supletorio, dado su carcter dispositivo conforme al artculo 6.
23.1. OBLIGACIONES DE LA CCIM

Es irreprochable la aplicacin de los criterios establecidos en el artculo 25 para calificar como esenciales incumplimientos de obligaciones expresamente referidas en la CCIM: tanto la entrega conforme, transmisin de la propiedad, o la
727
En la versin alemana se utiliza la versin einer Pflicht (una obligacin) en lugar de irgendeiner
Plicht (cualquier obligacin). No obstante, esta diferente diccin no ha generado divergencias en la consideracin del incumplimiento del contrato como incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, un ejemplo lo encontramos en la sentencia del OLG de Frankfurt n 5 U 164/90 de 17 de septiembre de 1991, comentada en BEHR, Volker. Commentary to Journal of Law & Commerce Case I: Oberlandesgericht, Frankfurt am Main, en International Quarterly, 6, n 1, p. 26-31.
728
Salvo en contadas sentencias que hacen referencia expresa a los usos de comercio
internacional y que veremos ms adelante, la jurisprudencia suele referir el incumplimiento esencial como el que se da por incumplimiento de una obligacin en vigor en virtud del contrato o de la CCIM. Ejemplo, sentencia del Handelsgericht des Kantons Aargau, n OR.96.00013, de 26 de septiembre de 1997, SZIER, 1998, p. 78.
288
entrega de documentos, recogidas en el artculo 30 y siguientes, como el pago, o la recepcin de la mercadera, del artculo 53.
23.2. OBLIGACIONES PACTADAS

Sin embargo la aplicacin del artculo 25 para calificar como esenciales incumplimientos de obligaciones especialmente redactadas para una determinada compraventa, (eventuales pactos de exclusiva, deber de secreto de instrucciones de fabricacin, etc.), estar sujeta a que estas ltimas estn dentro del mbito de la CCIM o se liguen inseparablemente a obligaciones que se encuentren en dicho mbito, excluyndose siempre los supuestos del artculo 4, que se regularn por las normas de derecho internacional privado. El problema es que no est claro el mbito de aplicacin de la CCIM, aunque ya hemos visto que la doctrina y la jurisprudencia ha conseguido criterios uniformes de exclusin o de inclusin para casos concretos. La importancia de las obligaciones contenidas en las clusulas especficas ponderndola dentro del intercambio de prestaciones contractuales ser determinante en los contratos mixtos para considerar aplicable la CCIM, de acuerdo con el artculo 3. Ya hemos visto que en este campo es especialmente importante la valoracin objetiva o subjetiva de la importancia de las obligaciones para calificar a un contrato como de compraventa o como arrendamiento de servicios, no existiendo una jurisprudencia unvoca, aunque la mayoritaria se incline por la valoracin objetiva. En todo caso, en los contratos mixtos, se hace necesario valorar las obligaciones y solamente una vez valoradas, evaluar la importancia de su incumplimiento.
289
23.3. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Muchas veces la importancia del incumplimiento tendr una relacin directa con la importancia de la obligacin incumplida. Esta consideracin nos llevara a la distincin entre obligaciones principales y accesorias, que precisamente se pretende eludir en la definicin del artculo 25. No obstante, tal elusin no puede evitar que lo normal sea que el incumplimiento de una obligacin principal suele dar lugar a un incumplimiento esencial, y no as el incumplimiento de una obligacin accesoria. Aunque puede acontecer que el incumplimiento leve de una obligacin principal no se considere esencial, y el incumplimiento grave de una obligacin accesoria sea considerado como esencial.
Un ejemplo de supuesto en el que el incumplimiento de una obligacin accesoria se calific como incumplimiento esencial y supuso la resolucin del contrato es el caso de los zapatos Malboro, resuelto por la sentencia del OLG de Frankfurt n 5 U 164/90 de 17 de septiembre de 1991729. El supuesto de hecho consista en que un vendedor alemn haba encargado a un fabricante italiano la produccin de zapatos con un diseo y una marca aportados por la empresa alemana, que era a su vez compradora de esa produccin. La empresa italiana expuso los zapatos fabricados en una feria y se opuso a retirarlos a pesar del requerimiento que al efecto le hizo la empresa alemana, compradora, puesto que aunque no hubo mencin expresa de la condicin de no exhibirlos, durante el curso de las negociaciones qued claro que los zapatos que tuvieran la marca Malboro solamente podan ser vendidos o utilizados con cualquier otro fin nicamente con el permiso del titular de la marca, que era el comprador. El tribunal de segunda instancia alemn entendi que si bien la prohibicin de exhibicin de los zapatos no era una obligacin que constara expresamente en el contrato escrito, se trataba de una obligacin derivada del mismo, y que aunque no era una obligacin principal del contrato, sino una obligacin secundaria, no obstante su incumplimiento poda calificarse de incumplimiento esencial, tanto ms cuanto no se aclar si el
729
OLG de Frankfurt n 5 U 164/90 de 17 de septiembre de 1991, en NJW, 1992, p. 633-635.
290
vendedor-expositor marc las piezas de exhibicin de forma claramente reconocible que esos productos no estaban a la venta730. No obstante, en la sentencia del Landgericht Frankfurt n 3/11 0 3/91, de 16 septiembre de 1991
731
, caso Exclusiva su B, el incumplimiento de una obligacin accesoria aunque de aparente
importancia para las partes, una clusula de distribucin exclusiva en un determinado territorio, no se consider suficiente para resolver el contrato de compraventa. El problema consisti en que el vendedor italiano haba entregado zapatos a otro comerciante alemn con establecimiento fuera de la zona de exclusiva y este, a sabiendas del contrato de exclusiva con el primer comerciante, tambin alemn, vendi los zapatos dentro de la zona de exclusiva de este. El primer comerciante, ante el incumplimiento de la obligacin de exclusiva declar el contrato resuelto en virtud de un incumplimiento esencial. El LG Frankfurt entendi que no podan imputrsele al vendedor las acciones y conocimientos de sus compradores, por lo que entendi que ni siquiera se haba violado el contrato por su parte732.
730
La sentencia de primera instancia del Landgeright Frankfurt, n 3/13 0 125/89, de 2 de mayo de
1990, haba declarado nula la resolucin y obligado al comprador al pago del precio, al considerar que no haba quedado suficientemente demostrado que la pretendida exclusividad en la que se basaba la prohibicin de exhibicin fuera parte del contrato.
731
Landgericht Frankfurt n 3/11 0 3/91, de 16 septiembre de 1991, RIW 1991, p. 952-954. Se trata de una solucin criticable, ya que, como se comenta ms adelante, la intencin de las
732
partes en el incumplimiento no debe tener relevancia en la calificacin de este como esencial. Por otra parte, el vendedor que pact la clusula de exclusiva tena la obligacin de controlar en la medida de lo posible su red de distribucin de tal manera que se evitara esta situacin. Para ello debera haber impuesto en los contratos con sus compradores posteriores la obligacin de no vender en el rea reservada. En este sentido KAROLLUS va ms all sealando que el vendedor es responsable tambin en el caso de que concluya contratos con otros compradores que previsiblemente vendan el producto en el rea de exclusiva. The result is not different if the commercial agent alone can foresee the interference, since a seller who engages commercial agents is liable for their actions under CISG Article 79 (2) to the extent they concern his obligations. KAROLLUS, Martin. Judicial Interpretation and Application of The CISG in Germany 1988-1994, en Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1995, p. 5194.
291
En la sentencia del Handelsgericht des Kantons Aargau, de 26 de septiembre de 1997733, se analiz si el incumplimiento de una obligacin de exclusiva se poda calificar como incumplimiento esencial o bien como incumplimiento de una obligacin accesoria no esencial. En este supuesto se entendi que no exista tal incumplimiento esencial porque el vendedor no haba probado que haba dejado claro en el contrato que la clusula de exclusividad era una parte esencial del contrato.
2.4. CLASES DE INCUMPLIMIENTO

Podemos distinguir entre el incumplimiento esencial y el incumplimiento parcial, as como diferenciarlos del incumplimiento previsible y el anticipado, los cuales sern objeto de estudio en captulos posteriores. En este captulo y el siguiente se analizar el incumplimiento esencial tal y como se define en el artculo 25 de la CCIM, que atiende especialmente a la gravedad del dao que dicho incumplimiento produzca a la otra parte, para diferenciar entre incumplimiento esencial y no esencial734. La distincin entre incumplimiento esencial y no esencial es de cardinal importancia para el sistema de remedios, ya que puede determinar la vida o muerte del contrato735. De ah que la historia legislativa del concepto haya sido
733
Handelsgericht des Kantons Aargau, n OR.96.00013, de 26 de septiembre de 1997, caso
juegos de cuchillera, en SZIER, 1998, p. 78. En esta sentencia, entre otros temas de inters, destaca la interpretacin de los tribunales suizos en materia de carga de la prueba de incumplimiento esencial. Se establece que los presupuestos de hecho como el incumplimiento, la desventaja, el perjuicio esencial de los intereses, deben ser alegados y probados por el acreedor.
734
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento de las obligaciones contractuales en la
compraventa internacional, en Revista de Derecho Privado , 1992, p. 258.

735
292
una permanente batalla por precisarlo. La definicin, tal como est, es fruto de innumerables propuestas y constantes proyectos.
24.1. NOTAS DE DERECHO COMPARADO

Si analizamos el concepto de incumplimiento esencial en diversos ordenamientos jurdicos internos podemos observar la ausencia de conceptos similares en muchos de ellos. "Les dfauts graves" a las que se refiere el artculo 1641 del Code Civil francs o una disminucin del valor de la mercanca "dans une notable mesure" en el sentido del artculo 197.1 del Code des Obligations suizo no responden al concepto de incumplimiento esencial. En derecho espaol se habla de incumplimiento resolutorio. Pero no se parte tanto de la gravedad del incumplimiento como de la importancia de la obligacin incumplida, es decir, atender a si esta es una obligacin principal o accesoria736. As, para que un incumplimiento sea resolutorio es necesario en primer lugar que suponga el incumplimiento de una obligacin principal y no accesoria, y en segundo lugar, dicho incumplimiento de la obligacin principal debe ser grave. El desarrollo de estos principios se ha realizado jurisprudencialmente. Para determinar si una obligacin es principal o accesoria, se atiende a la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones recprocas, de tal forma que una obligacin ser accesoria si no existe una obligacin reciproca que corresponda cumplir a la contraparte737. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en
736
DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Vol. I. Madrid, p. 861. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin p. 127-128.
737
293
sentencias de 5 de enero de 1935738 y de 19 de mayo de 1989739. En segundo lugar es necesario que el incumplimiento de una obligacin principal sea de suficiente entidad como para frustrar el fin prctico del negocio, es decir, que sea de importancia y trascendencia para la economa de los interesados, cuestin que se considera desde un punto de vista objetivo, o sea, considerando la importancia econmica del incumplimiento, sin tener en cuenta la importancia del incumplimiento para el acreedor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto es abundantsima: sentencias de 9 de diciembre de 1966740, de 24 de mayo de 1977741, de 19 de abril de 1989, etc. No obstante, a la hora de calificar una prestacin como principal o accesoria, el Tribunal Supremo no ha empleado un criterio apriorstico de entender como principales las obligaciones esenciales para la consecucin del resultado tpico del contrato, sino que en muchas ocasiones el criterio empleado es el de considerar las gravedad de las consecuencias del incumplimiento742, as las sentencias de 4 de octubre de 1983743 y de 17 de marzo de 1987744. Un ejemplo claro de esta tendencia jurisprudencial es la doctrina del aliud pro alio745. Se observa, en definitiva, que la
738
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1935, Repertorio Aranzadi 198\1935. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989. Repertorio Aranzadi 3680\1989. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1966. Repertorio Aranzadi 5707\1966. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1977. Repertorio Aranzadi 2138\1977. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Valencia, 1992,
739
740
741
742
p. 129-131.
743
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1983. Repertorio Aranzadi 5227\1983. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1987. Repertorio Aranzadi 1512\1987. Esta doctrina, desarrollada por el Tribunal Supremo fundamentalmente con la intencin de eludir
744
745
el rigor de la brevedad de los plazos de denuncia de los vicios y defectos, en casos especialmente
294
prctica jurisprudencial en materia de incumplimiento resolutorio derivado del artculo 1124 del Cdigo Civil, se aproxima a la regulada en la CCIM. La distincin que establece el derecho continental entre obligaciones principales y accesorias es similar a la distincin tradicional746 del derecho anglosajn entre conditions y warranties. En derecho anglosajn el incumplimiento de las conditions o essential terms lleva aparejado la facultad de
graves, tratara de hacer ver que, en casos de vicios o defectos graves, es decir, ante un incumplimiento grave de una de las obligaciones del vendedor, no nos hallamos ante simples vicios o defectos (que den lugar al ejercicio de las acciones redhibitoria o quanti minoris, siempre que se denuncien dentro de plazo), sino que estaramos, sencillamente, ante la entrega de cosa distinta, ante una prestacin diversa de la pactada, por lo que el rgimen para tratar ese incumplimiento contractual es el comn de los arts. 1101 y ss.,. y art. 1124 Cdigo Civil con la consecuencia que ello tiene sobre el plazo de prescripcin de la accin (que pasara a ser de quince aos) e innecesariedad de denunciar los vicios o defectos ocultos. Entre otras muchas sentencias de nuestro ms alto Tribunal, pueden consultarse las de fecha 22 de julio de 1998 (RJ 1998\6391) (aunque para un caso de permuta); 23 de enero de 1998 (RJ 1998\124); 1 de diciembre de 1997 (RJ 1997\8693); 4 de julio de 1997 (RJ 1997\5842); 17 de mayo de 1995 (RJ 1995\3925); 14 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8485); 7 de mayo de 1993 (RJ 1993\3466); 6 de abril de 1989 (RJ 1989\2994). De la misma forma que la distincin entre incumplimiento esencial y no esencial en la CCIM, la distincin entre un supuesto de vicios ocultos y uno de verdadero aliud pro alio presenta dificultades, por lo que en ambos casos habr de estarse al caso concreto, sin que una interpretacin tan laxa de la segunda llegue a desvirtuar y dejar sin efecto alguno el rgimen previsto en el Cdigo para el saneamiento por vicios. Como seala la STS 1 de diciembre de 1997 en un supuesto de compraventa civil, se estar en la hiptesis de entrega de una cosa por otra, aliud pro alio, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfaccin a la parte compradora, criterios similares a los establecidos en el artculo 35 de la CCIM en materia de cumplimiento de la obligacin de entrega por el vendedor.
746
Tal distincin encuentra su origen en la sentencia Boone v. Eyre, en la que el juez Lord
Mansfield entendi que la venta de una plantacin con sus esclavos no poda resolverse por el hecho de que algunos de los esclavos no fueran de propiedad del transmitente, ya que este estaba suficientemente resarcido por el incumplimiento mediante una indemnizacin de daos y perjuicios. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Valencia, 1992, p. 104.
295
resolucin, mientras que el incumplimiento de las warranties , la de reclamar daos. La determinacin de qu clusula incorpora una condition y cul una warranty depende de la voluntad manifestada implcita o explcitamente por las partes. No obstante, esta distincin daba lugar a situaciones injustas de imposibilidad de resolucin por incumplimiento de obligaciones que, sin ser conditions, suponan incumplimientos suficientemente graves, por lo que la jurisprudencia anglosajona gener el trmino de intermediate terms, concepto no admitido unnimemente por la doctrina anglosajona, que podan tambin dar lugar a la resolucin del contrato si eran suficientemente serias sus consecuencias, mientras que en el resto de los casos daban lugar a indemnizacin de daos y perjuicios. Finalmente, a partir de la sentencia Honk Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd.747 el criterio de la naturaleza de la obligacin se torn criterio de la gravedad del incumplimiento. Por ello los tribunales tienen en cuenta la gravedad del incumplimiento, si este afecta a la raz del contrato748, "fundamental breach that goes to the root of the contract", frustrando el propsito comercial de la empresa o privando sustancialmente al acreedor del beneficio que las partes pretendan que obtuviera749. Desde entonces condition pasa a ser definida a partir de sus consecuencias. Es condition el pacto cuyo incumplimiento
747
Sentencia Honk Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (1962) 2 Queen s
Bench 26(3). En ella el juez Lord Diplock estableci que el efecto que causa el incumplimiento de una obligacin, en este caso contenida en un contrato de fletamiento, es el elemento fundamental para calificarla como condition o como warrantie, clasificacin que no se puede considerar a priori, salvo que las partes as lo acuerden expresamente. Este criterio fue el seguido para supuestos de compraventa de mercancas a partir del caso Cehave N. V. V. Bremer Handelsgesellschaft mbH, The Hansa Nord (1976) Queens Bench 26, 64. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin p. 110.
748
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine. 1993. p. 209. CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "artculo 25" en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis.
749
Comentario ... p.212. Tambin AUDIT, La vente internationale de marchandises. Convention de Nations Unies du 11 avril 1980, Paris, 1990, p. 119.
296
produce serias consecuencias para el acreedor, slo entonces se podr resolver. Los essential o fundamental terms son las clusulas contractuales que afectan a la raz del contrato, y su incumplimiento se considera fundamental breach of contract o substantial failure of performance. El fundamental breach se caracteriza por la gravedad de la infraccin, que afectan a la base del contrato, y por las consecuencias que se derivan de la misma, que justifican la resolucin del contrato750. En otras palabras, debe violarse una obligacin principal, de tal forma que el objetivo econmico del contrato no pueda alcanzarse y que uno o varios elementos que hayan ejercido una influencia determinante sobre la voluntad de concluir la venta hayan desaparecido, por lo que a parte lesionada ya no tenga inters en la ejecucin, puesto que el incumplimiento "substancially impairs the value of the contract"(2-606 UCC). En Inglaterra se usaba el concepto de fundamental breach para la determinacin de la supervivencia de las disclaimer clauses a un determinado incumplimiento del contrato. Paradjicamente tal doctrina desapareci cuando a principios de los aos 80 la Cmara de los Lores no se puso de acuerdo precisamente en la definicin de lo que era fundamental breach751.
24.2. FUNDAMENTAL BREACH EN LA CCIM

El sistema recogido por la CCIM, aunque se inspir en un principio en la doctrina inglesa del "fundamental breach", no tiene el mismo significado. No se debe acudir al antecedente anglosajn para la interpretar la definicin de
750
CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "artculo 25" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis.

751
Commentary ...p.209. La ley de Israel ha sido recientemente derogada al haber sido incorporada como ley interna la CCIM, que sin embargo no ha sido ratificada. La Ley checoeslovaca ha sido asimismo derogada por la CCIM.
297
incumplimiento esencial de la CCIM, sino al concepto de incumplimiento esencial recogido en el proyecto de LUCI de 1956. Por otra parte el concepto de la LUCI, acogido parcialmente en la CCIM ha participado en la modelacin del concepto de incumplimiento esencial en pases alejados del sistema anglosajn en los que careca de precedentes como el artculo 236 del Cdigo de Comercio Internacional de Checoeslovaquia de 1963 y la Seccin 6 de la Ley de Contratos de Israel de 1970752. Lo trascendente del concepto es el no incidir en la importancia de la obligacin incumplida, sino en la importancia del incumplimiento en tanto que afecte al buen fin del contrato. No es determinante el tipo de incumplimiento, sino las consecuencias del mismo para la parte lesionada. La estructura de la CCIM, es consecuente con esta idea ya que en ningn momento liga el sistema de remedios a la causa del incumplimiento (mora, vicios de la cosa, ...), sino a la gravedad del mismo, bien por su esencialidad, bien por la reiterada negativa al cumplimiento despus de haberle sido otorgado un plazo suplementario. La calificacin de todo incumplimiento contractual dentro del mbito de aplicacin de la CCIM se regir fundamentalmente conforme a la definicin del artculo 25. El incumplimiento del que se habla en el artculo 25 es un incumplimiento de especial gravedad, que no tiene que ver con la validez de las clusulas contractuales libremente pactadas. El incumplimiento debe afectar al contenido esencial del contrato, ya sea la mercadera, ya sea el pago del precio, de tal forma que entrae un atentado grave al objetivo econmico perseguido por las partes. Actualmente es un concepto que a travs de las versiones oficiales de la CCIM existe oficialmente en espaol, chino, rabe y ruso, adems de en otras diversas lenguas de los pases que son parte de la CCIM. La interpretacin autnoma e internacional de la CCIM que pretende el artculo 7 hace que el
752
Commentary ... p. 210.
298
concepto tenga un contenido propio, que es el que este trabajo pretende delimitar en lo posible753. En definitiva, incumplimiento esencial se trata de un concepto reciente, fruto de un compromiso internacional y abierto a la interpretacin, en especial de los tribunales, que son los que deben especificar su contenido, partiendo de los tests recogidos en la definicin de la CCIM: que exista detrimento sustancial, y que sea previsible.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INCUMPLIMIENTO
3.1. POR UNA DE LAS PARTES

Es indiferente que la parte que incumpla sea el comprador o el vendedor para que el incumplimiento sea calificado de sustancial los requisitos del test de esencialidad son los mismos e independientes de que la obligacin de que se trate sea considerada como esencial o no. Este planteamiento es compatible con la estructura de remedios de la CCIM, en el que en general no se distingue si la parte incumplidora es compradora o vendedora, aplicndose a ambas las mismas reglas. El mayor nmero de supuestos que llegan a los tribunales son incumplimientos del vendedor, como entregas tardas, entregas defectuosas o faltas de entrega, sin embargo tambin se dan supuestos de incumplimiento por parte del comprador, bien de su obligacin de pago dentro de plazo, bien de instrumentar el pago con ciertas garantas complementarias.
La Cmara de Comercio Internacional, el laudo n 7585, de 1992754, entendi que la falta de comunicacin de las cartas de crdito en la fecha pactada era un supuesto de incumplimiento
753 754
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG)" p. 216. Cmara de Comercio Internacional, laudo n 7585, de 1992. ICC - Bulletin n 2, 1995, p. 60-64.
299
esencial de la obligacin de pago por parte del comprador finlands. Aclar que el retraso en esa comunicacin no hubiese supuesto un incumplimiento esencial, pero en este caso el vendedor italiano, a pesar de conocer la falta de recursos financieros del comprador manifestada en que este busc financiacin en una sociedad de prstamo financiero italiana, esper varios meses antes de resolver el contrato, sin que se cumpliera la obligacin de pago, y que ese tiempo poda entenderse adems como el plazo suplementario al que tambin se refiere el artculo 64 de la CCIM, con lo que la resolucin del contrato quedaba suficientemente justificada.
Respecto a este ltimo supuesto, la jurisprudencia no es unnime.

As, el caso del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cmara de Comercio e Industria de la Federacin Rusa, en su laudo arbitral n 200 / 1994, de 25 de abril de 1995755. Se trataba de una compra de productos de confitera de chocolate, realizada entre una empresa suiza y una compradora de Rusia, en la que se condicion la entrega de la mercadera a la comunicacin de una garanta bancaria del pago del precio. A pesar de la falta de comunicacin de la garanta bancaria, la vendedora realiz la entrega que fue recibida por la compradora. Debido a un cambio de la situacin econmica del pas, los que le haban encargado las mercaderas al comprador se negaron a aceptarlas, y este no pag a la compaa suiza alegando que la entrega se haba producido antes de la comunicacin de la garanta bancaria, lo que supona un incumplimiento esencial. Para el Tribunal tal supuesto no supuso un incumplimiento esencial, tanto ms cuando haba recibido las mercaderas, por lo que no concedi la resolucin del contrato, aunque dej abierta la posibilidad de reclamar por daos y perjuicios.
Una situacin litigiosa bastante frecuente es el incumplimiento de la obligacin de pago por parte del comprador, creyndose este amparado en una resolucin del contrato que fundament en un pretendido incumplimiento esencial de la obligacin de entrega del vendedor, que sin embargo no es considerado como tal por los tribunales al haber sido realizada la denuncia de los defectos de las mercaderas fuera de un plazo razonable.
Son numerossimos estos supuestos, a los que ya nos hemos referido al explicar uno de los ejemplos de unificacin de criterios jurisprudenciales, en este caso, el de tomar como referencia de plazo razonable para la denuncia de los defectos de las mercaderas entregadas, conforme a los artculos 38 y 39 de la CCIM, el plazo de un mes a contar desde el da en que debieron examinarse las mercaderas. Por citar otra, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln, n
755
Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cmara de Comercio e Industria de la
Federacin Rusa, laudo arbitral n 200 / 1994, de 25 de abril de 1995, en CLOUT N 141 y en Dir. Com. Int. 1997, p. 735-736, n 148.
300
310/2000, de 16 de junio756, en la que se rechaz la pretensin del comprador espaol que reclamaba la resolucin del contrato de compraventa de una mquina pulidora de azulejos, con la consiguiente exoneracin del pago de la misma al vendedor italiano, dados los graves defectos observados en la misma. El rechazo se justific no en virtud del plazo de 30 das del artculo 342 del Cdigo de Comercio, sino en virtud del transcurso del plazo razonable del artculo 39, plazo que califica de frmula ms laxa. En la sentencia de la Audiencia de Navarra, n 63/2000, de 27 de marzo757, no se atendi la demanda reconvencional de una empresa espaola que pretenda el cobro de los costes de reparacin de 184 calentadores-enfriadores de agua averiados vendidos por una empresa norteamericana, dado que la compradora haba notificado los defectos una vez reparados y transcurridos ms de seis meses.
3.2. POR UN TERCERO

Los supuestos en que el incumplimiento se derive del acto de un tercero no se entienden incluidos en el artculo 25. Se trataran de casos de responsabilidad extracontractual excluidos por el artculo 4 de la CCIM. No obstante se deben incluir los supuestos de incumplimiento por un tercero subcontratista de una de las partes, en situacin anloga a la del artculo 79.2.
Un caso que resulta conflictivo es el de la inclusin en los contratos de compraventa de maquinaria, la clusula de garanta del fabricante. La Cour d'appel de Grenoble 15 de mayo de 1996758, consider que, al incluirse una garanta en el contrato de compraventa de un remolque frigorfico con defectos que causaron que las mercancas transportadas por la compradora se perdieran, tanto la empresa francesa vendedora del mismo, como la norteamericana fabricante que lo vendi a esta, eran responsables frente a aquella. No obstante, la Cour de Cassation, en sentencia de 5 de enero de 1999759, cas y anul la sentencia de apelacin, puesto que la
756
Audiencia Provincial de Castelln, n 310/2000, de 16 de junio, Aranzadi Civil, n 2000\1348. Audiencia de Navarra, n 63/2000, de 27 de marzo, Aranzadi Civil, n 2000 \1123. Cour d'appel de Grenoble 15 de mayo de 1996. http://www.jura.uni-
757
758
sb.de/FB/LS/Witz/150596v.htm
759
Cour de Cassation, 5 de enero de 1999,
301
sociedad norteamericana no haba sido parte en el contrato de compraventa en la que la demandante fue compradora, teniendo esta accin contra su vendedora, y nunca una accin directa contra la empresa norteamericana, al menos en aplicacin ce la CCIM.
3.3. LA CULPA
En principio, se considera que existe un incumplimiento esencial cuando el deudor viola un contrato, bien no ejecutando un acto al que est obligado, bien no cumpliendo un resultado al que se ha comprometido, o bien cometiendo un acto o contribuyendo a un resultado que se ha comprometido a evitar u omitir. Todo ello sin especial consideracin a la culpa760. En este aspecto, la CCIM sigue un criterio semejante al de los pases del Common Law, en los que el deudor es responsable por el incumplimiento, sin importar que el incumplimiento haya sido deliberado761 y se distancia del Civil Law, en los que la voluntad de no cumplir es relevante762.
http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz/050199v.htm
760
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.208. BLACKS LAW DICTIONARY, Fifth Edition, St.
Paul, Minnessotta, 1982, p. 208.

761
No obstante, un incumplimiento deliberado puede legitimar la resolucin del contrato si de ello
se deduce que el deudor no tiene intencin de continuar obligado por el contrato, lo que equivale a una repudiation of the contract (caso Freeth v. Burr (1874), o a una oferta de resolucin del deudor que el acreedor puede aceptar o no, (caso Bradley v. Newsom, Sons & Co. (1919), no exigiendo el derecho ingls en ninguno de estos casos la existencia de un substancial failure in performance. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin... p. 145-146.
762
En derecho espaol, por ejemplo, la jurisprudencia exige que el deudor, adems de incumplir el
contrato de manera grave u objetivamente importante, tenga una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento para que se pueda resolver el contrato en virtud del artculo 1124 del Cdigo Civil. Esta voluntad puede manifestarse de forma expresa, de palabra o de obra, o puede darse por una conducta culpable del deudor que de modo definitivo, absoluto o irreformable impide el cumplimiento. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin ... p. 147. Sentencias del Tribunal Supremo se han pronunciado sobre la materia: la de 6 de noviembre de 1987 exige que la voluntad rebelde al cumplimiento debe ser indubitada, puesto que genera una posible resolucin y, por lo
302
Lo que se ha tomado en cuenta no es la gravedad de la culpa sino el resultado del incumplimiento. Una constante de la CCIM es la objetivacin de las relaciones entre comprador y vendedor. No se busca la culpa sino el incumplimiento, que se juzga por sus consecuencias. La falta de capacidad o la falta de voluntad de cumplimiento por una de las partes o por ambas, no es causa de resolucin del contrato en s misma, sino en la medida en que supone un incumplimiento esencial de las obligaciones de cada parte, desde en momento en que impide la finalidad ltima del contrato de compraventa: el intercambio de bienes por dinero. La introduccin de la consideracin a las expectativas del contrato y del test de previsibilidad hace que lo que era una responsabilidad objetiva se tenga que matizar. El que incumple deja de ser responsable si no previ, y adems ninguna persona razonable podra haber previsto, los resultados que se produjeron763. Este test de previsibilidad se anuda con la aseveracin de culpa del que incumple, por lo que se puede hablar de una responsabilidad objetiva atenuada. Esto se confirma mediante una interpretacin sistemtica de la norma. El artculo 25 est directamente relacionado con los artculos 36, 46, 49, y 64, para afirmar que puede resolverse el contrato si existe incumplimiento esencial. La
tanto, debe interpretarse restrictivamente, al ser contradictoria con el principio pacta sunt servanda y segn la de 22 de marzo de 1984, sera una contrario al principio de buena fe permitir la resolucin mientras sea posible el cumplimiento desde un punto de vista tanto subjetivo como objetivo. Por otra parte, no se exige esa voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento por parte del deudor en los contratos a fecha fija (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1949), y se atena la exigibilidad de esa voluntad en los contratos mercantiles, (sentencia de 31 de enero de 1985). Finalmente, el Tribunal Supremo ha excluido de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento los casos en los que existe un retraso temporal o justificado compatible con el designio de cumplir con lo prometido, lo que concuerda con la facultad del tribunal de sealar plazo, sentencias de 10 de marzo de 1949 y 25 de marzo de 1964.
763
Los comportamientos se aprecian en trminos de razonabilidad. CABANILLAS SANCHEZ,
Antonio. "Artculo 25" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario ...p. 216.
303
redaccin de los mismos podra dar a entender que se trata de una responsabilidad objetiva si no fuera porque introduce excepciones. Pero son especialmente relevantes los artculos 79 y 80 que exoneran al incumplidor en determinados casos, lo que hace necesario que exista en todo caso una indagacin sobre la previsibilidad del incumplimiento y sobre su evitabilidad por parte del deudor, pudiendo decirse entonces que la CCIM recoge un rgimen de responsabilidad objetiva atenuada por el sistema de exenciones y el parmetro de razonabilidad764.
3.4. FALTA DE CAPACIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO

Al hablar de capacidad de las partes podemos referirnos a dos tipos de supuestos: la capacidad jurdica para contratar y la posibilidad fsica de cumplir con las obligaciones contradas por las partes. El primero de los supuestos es uno de los casos excluidos del mbito de la convencin. La falta de capacidad jurdica para contratar por una de las partes dar lugar a la aplicacin de las normas de derecho internacional privado en virtud del artculo 4 de la CCIM, antes tratado. Se trata de uno de los supuestos incluidos
764
ALPA / BESSONE consideran que no puede darse una respuesta contundente a la pregunta de
si el incumplimiento esencial exige culpa. En principio parece imponer una responsabilidad objetiva al deudor, y as parece interpretando el artculo sistemticamente con los artculos 36, 46, 49 y 64. No obstante, la inclusin del artculo 79 que se refiere, aunque no directamente, a la exencin de responsabilidad derivada de una fuerza mayor o un caso fortuito. Estos autores emplean un mtodo que en la primera parte de este trabajo hemos rechazado: el comparar el ordenamiento jurdico norteamericano y el italiano como paradigmas de los sistemas jurdicos anglosajn y continental respectivamente. ALPA, Guido / BESSONE, Mario. Inadempimento, rimedi, effetti della risoluzione nella vendita intenazionale di cose mobili, en V.V.A.A. La vendita internazionale. La Convenzione di Vienna dell11 aprile 1980. Atti del Convegno di Studi di S. Margherita Ligure (26-28 settembre 1980). Milano, 1981, p. 179-185.
304
en el Proyecto de Convencin sobre la Validez de los contratos de compraventa internacional, que finalmente no fue acordado. Respecto al segundo de los supuestos, la imposibilidad de cumplir con la obligacin de entrega de la mercadera o la del pago del precio, u otras obligaciones accesorias pactadas por las partes, deben entenderse como supuestos de incumplimiento de tales obligaciones, sean imposibilidades definitivas o temporales. En caso de imposibilidad definitiva como la destruccin de la mercadera nica y especfica en un momento anterior a la conclusin del contrato, de la misma forma que algunos derechos internos suelen optar por la anular el contrato, no obstante, algunos autores como HUBER optan por la resolucin del mismo, resolucin no ipso iure sino considerada como una facultad de la parte perjudicada. El dilema de qu accin es aplicable al caso se debe resolver a favor de la facultad resolutoria en virtud del principio de internacionalidad del artculo 7 de la CCIM, y dado que no en todos los pases se adopta la solucin de la nulidad contractual en estos casos765. Se debe tener en cuenta adems que la desaparicin de la mercadera dar lugar siempre a un incumplimiento esencial. Si la destruccin es posterior a la conclusin del contrato se debe estar a lo dispuesto en el mismo o, en su defecto, a la regulacin de la CCIM en materia de transmisin del riesgo. En caso de que la imposibilidad sea no definitiva, la posibilidad de resolver o no el contrato, ser una cuestin de hecho que depende tanto de la naturaleza del incumplimiento como de la duracin de la situacin de imposibilidad. Por ello, el haberse el comprador declarado en quiebra, o el haber sido robada la mercadera al vendedor, o haber sido vendida anteriormente a otra persona, no implica necesariamente la existencia de un incumplimiento esencial. En estos casos debe tenerse en cuenta la facultad de suspensin recogida en el artculo 71
765
HUBER. "Article 49", en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the
International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 418.
305
y la facultad resolutoria anticipada del artculo 72, y si en la fecha de cumplimiento este deviene en esencial, considerar la posibilidad de subsanacin del artculo 48.
La jurisprudencia ha calificado como supuestos de incumplimiento esencial casos en los que el incumplimiento se deba a una situacin de imposibilidad de cumplimiento generados por imposibilidad subjetiva de entrega de las mercaderas pactadas. Tal es el caso resuelto por la sentencia del Oberlandesgericht Dusseldorf, n 6 U 298/92, de 18 de noviembre de 1993766, en la que se afirm la adecuacin a derecho de la resolucin de un contrato de compraventa de una mquina de estampar concertado entre un vendedor alemn y un comprador suizo. La causa de la resolucin fue que el fabricante de la mquina, que deba entregarla directamente al comprador, resolvi el contrato de distribucin con el vendedor. Esta resolucin motiv la resolucin del contrato de compraventa por parte del comprador, dado que el vendedor no poda entregar la maquinaria ni transmitirle el derecho de propiedad, que haba sido objeto de una reserva en el contrato de compraventa del fabricante con el vendedor. El Tribunal no ampar la interpretacin del vendedor, consistente en la afirmacin de que la falta de entrega o la entrega tarda no consista por s misma un incumplimiento esencial, desde el momento en que la entrega era objetivamente posible y que exista una voluntad del vendedor de cumplir con sus obligaciones. Para el Tribunal estaba claro que aunque objetivamente fuera posible tal entrega, subjetivamente no lo era, dada la ruptura de relaciones entre el fabricante y el vendedor, por lo que el pago directo efectuado por este al fabricante de la maquinaria estaba vlidamente realizado. Con todo, esta ltima sentencia fue objeto de revisin por el Bundesgerichthof, en sentencia n VIII ZR 18/94, de 15 de febrero de 1995767, que declar la resolucin efectuada por el comprador suizo no conforme a derecho, aunque por motivos procesales: por haber alegado indebidamente que la resolucin se apoyaba en el artculo 72, referente a la resolucin anticipada, lo cual no era el caso, dado que la fecha de cumplimiento haba sido rebasada; y por haber hecho la declaracin de resolucin en un plazo no razonable, dado que la realiz cinco meses despus de tener conocimiento del rechazo del fabricante a la entrega de la maquinaria al vendedor.
766
Oberlandesgericht Dusseldorf, n 6 U 298/92, de 18 de noviembre de 1993, en Primera de 1992, instancia: en Landgericht n 31 O 223/91, de 9 de julio http://www.jura.uni-
http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/92.htm. Dsseldorf, freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/42.htm

767
Bundesgerichthof, en sentencia n VIII ZR 18/94, de 15 de febrero de 1995, en RIW, 1995, p.
505-506.
306
En el caso Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen v. Rosedown Park Pty Ltd. and Reginald R. Eustace, resuelto por la Federal Court, South Australian District, el 28 de abril de 1995768, entiende que la insolvencia y la consiguiente puesta en administracin judicial de la empresa australiana compradora constituye un supuesto de incumplimiento esencial. Una compaa alemana haba vendido a la empresa australiana estructuras para tiendas y toldos de grandes dimensiones, adecuados para grandes festivales. La compradora pas por dificultades financieras que le impidieron efectuar los pagos en los plazos previstos y le hicieron caer en una insolvencia generalizada que origin la puesta de la empresa bajo administracin judicial. La empresa alemana resolvi el contrato, basndose en esta situacin y reclam la devolucin del material, amparndose adems en una reserva de dominio contenida en el contrato. El Tribunal consider que tanto la situacin de insolvencia de la empresa, como la puesta de la empresa bajo administracin judicial, como la negativa del administrador judicial a reconocer la reserva de dominio y devolver las mercaderas eran supuestos de incumplimiento esencial.
3.5. VOLUNTAD REBELDE AL CUMPLIMIENTO

La manifiesta falta de voluntad de no cumplir la obligacin que le corresponde a una de las partes es un factor no imprescindible a la hora de calificar a un incumplimiento como esencial. No obstante, la existencia de tal voluntad manifiestamente contraria al cumplimiento de la obligacin supone la esencialidad del incumplimiento a no ser que la parte tuviera motivos justificados para oponerse al cumplimiento de lo que le incumbe. Bien se manifieste dicho rechazo al cumplimiento en el momento del cumplimiento de la obligacin, bien sea en un momento anterior, (en cuyo caso estaremos en un supuesto de los regulados en el artculo 72). Tanto en este supuesto como en el anterior, se trata de que la parte perjudicada tenga la oportunidad de resolver el contrato y realizar una
768
Federal Court, South Australian District, Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen v. Rosedown Pty Ltd. And Reginald R Eustace, 28 de abril de 1995, en
Park
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/950428a2.html
307
compraventa de reemplazo para mitigar las prdidas del incumplidor que deber indemnizar por la diferencia de precio769. El rechazo a recibir las mercaderas por parte del comprador es suficiente para considerar el incumplimiento como esencial, aunque la mercadera no presente defectos770. La calificacin de un incumplimiento como esencial viene aclarada en los supuestos en los que se manifiesta la voluntad contraria de la contraparte a ejecutar su obligacin. Si el vendedor se opone seria y definitivamente a la entrega de una mercadera a la que est obligado, no hay necesidad de que el comprador fije un perodo de tiempo posterior de cumplimiento para asegurar la resolucin vlida del contrato. La combinacin de la falta de cumplimiento de la entrega en la fecha convenida, conjuntamente con la declaracin de falta de voluntad de cumplir se considera incumplimiento esencial. La declaracin de la voluntad de no cumplir puede ser expresa en tal sentido, pero tambin tcita. Es frecuente que el vendedor manifieste tal voluntad mediante la realizacin de reclamaciones injustificadas, aunque l pretenda tener derecho a las mismas, como por ejemplo, alegar la nulidad del contrato errneamente, alegar errneamente un pretendido incumplimiento esencial del comprador, o una causa de suspensin del artculo 71, o una causa de exoneracin de las del artculo 79. En todo caso, debe quedar claro que la manifestacin de la voluntad de no cumplir es definitiva771. Tambin constituye incumplimiento esencial hacer depender el cumplimiento de la obligacin de una contraprestacin injustificada o de condiciones adicionales a las pactadas772.
769
SCHLECHTRIEM, Peter. Article 25, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN
Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p.185.

770
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) p. 501. HUBER. "Article 49", en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the
771
International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 417-418.

772
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG)" ... p. 563-564.
308
Es frecuente que una de las partes no cumpla con su obligacin so pretexto de una pretendida violacin del contrato por la otra parte o para conseguir la renegociacin de determinadas clusulas. Estos casos se pueden considerar supuestos de incumplimiento esencial, aunque HONNOLD773 considera que la comunicacin de una de las partes informando a la otra de que es necesaria una renegociacin y modificacin del contrato no debe ser motivo suficiente para desencadenar la resolucin del mismo basndose en la voluntad de aquella parte de no cumplir tal contrato.
La sentencia del Oberlandesgericht Dsseldorf, n 6 U 119/93, de 10 de febrero de 1994
774
, declar que no haba sido vlidamente resuelto el contrato de compraventa de tejidos
tintados, ya que el hecho de que el vendedor italiano informara al comprador alemn que no poda entregar parte del cargamento de tejidos del color pactado en el plazo previsto en el contrato no era un supuesto de incumplimiento esencial. S lo hubiera sido en el caso de que el vendedor hubiera declarado de forma seria y definitiva que no iba a realizar entrega alguna de bienes sustitutivos775.
3.6.
FALTA
DE
CONFIANZA
EN
EL
CUMPLIMIENTO
DE
LA
CONTRAPARTE
La falta de confianza en el cumplimiento de la otra parte puede considerarse como un factor determinante de la existencia de un incumplimiento
773
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, p. 496. Oberlandesgericht Dsseldorf, n 6 U 119/93, de 10 de febrero de 1994, en RIW, 1994, p.
774
1050-1051. Primera instancia: Landgericht Dusseldorf, 37 O 169/92, de 22 de marzo de 1993.

775
Por otra parte, el vendedor entreg tejidos de color diferente en sustitucin de los que no pudo
entregar en plazo, lo que el Tribunal entendi que no era constitutivo de incumplimiento esencial, ya que tales mercaderas no eran inadecuadas para el fin para el que fueron compradas, como se demuestra por el hecho de que fueron revendidas por el comprador.
309
esencial siempre que el acto o la omisin cree incertidumbre en el futuro cumplimiento de la obligacin de una de las partes de tal forma que, como consecuencia, la otra parte pierda su inters en el contrato776. Un claro ejemplo es el caso en el que una de las partes incurre en uno de los supuestos de suspensin de la ejecucin del contrato del artculo 71. Si la parte que suspende la ejecucin por la sospecha de incumplimiento solicita garantas a la contraparte para evitar esa suspensin, y la contraparte no las ofrece, o estas son insuficientes, puede suspender la ejecucin de su obligacin hasta la fecha en que la contraparte estuviera obligada a cumplir, pero si la sospecha alcanza los presupuestos del artculo 72 de la CCIM, podr resolver anticipadamente el contrato, como analizaremos ms adelante.
Varios son los supuestos ms frecuentes en la jurisprudencia en los que los tribunales han apreciado un incumplimiento esencial fundamentado en que una de las partes haya perdido legtimamente la confianza en el cumplimiento de la contraparte y no pueda razonablemente esperar continuar la relacin contractual. En primer lugar, es frecuente que la violacin de derechos de exclusiva de una de las partes d lugar a un incumplimiento esencial: La sentencia de la Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 5 U 164/90, de 17 de septiembre de 1991777, sostuvo que la exhibicin en una feria de los modelos de zapatos de marca registrada Malboro por el vendedor-fabricante italiano, a pesar de las admoniciones para su retirada realizadas por el comprador alemn, era motivo suficiente como para que el comprador alemn resolviera el contrato de compraventa concertado entre ambos, puesto que si el vendedor rechaz retirar los modelos de la feria a pesar de las advertencias del comprador, este no podra confiar en que aquel cumpliera cabalmente con el resto del contrato, por lo que no se poda esperar razonablemente colaboracin entre ambos.
776
KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach of Contracts under the United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods, en Review of the convention of contracts for the international sale of goods (CISG), 1999, p. 267.
777
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 5 U 164/90, de 17 de septiembre de 1991, en NJW,
1992, p. 633-635. Primera instancia, Landgericht Frankfurt am Main, n 3/13 O 195/89, de 2 de mayo de 1990.
310
La sentencia del Landgericht Frankfurt am Main, n 3/11 O 3/91, de 16 de septiembre de 1991

778
, obiter dicta, consider que el vendedor-fabricante italiano no habra cometido
incumplimiento esencial del contrato de compraventa de zapatos Exclusiva su B realizado con un distribuidor minorista alemn, a pesar de que la clusula de exclusiva inserta en el contrato haba sido violada por otro minorista, que venda zapatos de la misma marca en la zona geogrfica de la exclusiva y a un precio notablemente inferior, ya que el vendedor no podra haber previsto en ningn caso tal resultado. En la sentencia del Oberlandesgericht Koblenz, n 2 U 31/96, de 31 de enero de 1997779, el Tribunal seal obiter dicta que el incumplimiento por el vendedor holands de una obligacin de exclusiva en la entrega y distribucin de alfombras acrlicas, habra sido motivo suficiente como para que el comprador alemn pudiera resolver el contrato de compraventa y negarse a pagar el precio de las mismas. La sentencia de la Chambre Commerciale de la Cour dappel de Grenoble, de 22 de febrero de 1995780, caso S.A.R.L. Bri Production Bonaventure v. Societ Pan Africa Export, que se analiza ms adelante, el tribunal consider que el incumplimiento, ya en la primera remesa, de la clusula de prohibicin de distribucin en Espaa de los pantalones vaqueros marca Bonaventure impuesta al comprador estadounidense por el vendedor francs era un incumplimiento esencial, puesto que daba al vendedor fundados motivos como para concluir que el comprador incumplira nuevamente esta condicin respecto de futuras entregas. En segundo lugar, la incertidumbre sobre si el vendedor va a cumplir con su obligacin ha sido decisiva a la hora de considerar la existencia de un incumplimiento esencial: La sentencia de la Oberlandesgericht Hamburg, n 1 U 167/95, de 28 de febrero de 1997
781
, calific de incumplimiento esencial la falta de entrega de molibdeno procedente de China
778
Landgericht Frankfurt am Main, n 3/11 O 3/91, de 16 de septiembre de 1991, en RIW, 1991, p.
952-954.
779
Oberlandesgericht Koblenz, n 2 U 31/96, de 31 de enero de 1997, en http://www.jura.uniConfirm la sentencia de primera instancia, del
freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/256.htm.
Landgericht Koblenz, n 3 Ho 188/94, de 29 de noviembre de 1995. Actualmente pendiente ante el Bundesgerichthof, con expediente n VIII ZR 64/97.
780 781
Cour dappel de Grenoble, de 22 de febrero de 1995, en JDI, 1995, p. 632-639. Oberlandesgericht Hamburg, n 1 U 167/95, de 28 de febrero de 1997, en Forum des
Internationales Recht, Heft 2, 1997, p. 168-171. Primera instancia, Landgericht Hamburg, n 419 O 85/95, 2 de octubre de 1995. Por otra parte, en este caso se consider que adems exista un especial inters por parte del comprador en la entrega puntual en el plazo previsto, manifestado
311
por parte del vendedor alemn al comprador britnico, dentro del plazo estipulado, puesto que el vendedor solicit un aplazamiento de la fecha de entrega debido a que estaba en negociaciones con su suministrador sobre la entrega del mismo o una indemnizacin. El Tribunal consider que tal declaracin mantena al comprador en la incertidumbre sobre si el vendedor podra cumplir con su obligacin de entrega, por lo que dio por buena la resolucin basada en incumplimiento esencial efectuada por el comprador. En la sentencia de la Pretura circondariale di Parma-Fidenza, n 77/89, de 24 de noviembre de 1989782, el Tribunal entendi que existi un incumplimiento esencial porque solamente despus de transcurridos dos meses desde la confirmacin del pedido de portafolios y otros productos plsticos de la marca Air Bubble realizado por el comprador suizo, con especificacin de que la entrega deba realizarse entre 10 y 15 das, y que pag por anticipado, el vendedor italiano realiz la entrega de un tercio del pedido, que lleg despus de que el comprador hubiera notificado al vendedor la cancelacin del mismo solicitando el reintegro del precio adems de daos y perjuicios. El Tribunal consider que el hecho de que despus de dos meses el comprador todava esperara dos tercios del material justificaba la calificacin de esencial del incumplimiento. En tercer lugar, la falta de garanta de pago del precio en ocasiones ha constituido un incumplimiento esencial: La sentencia de la Oberlandesgericht Dusseldorf, n 17 U 146/3, de 14 de enero de 1994
783
, afirm que exista incumplimiento esencial desde el momento en que el comprador alemn
de zapatos italianos no haba ofrecido las garantas de pago del precio solicitadas por el vendedor italiano, teniendo en cuenta que aquel le deba ya cantidades de dinero derivadas de anteriores entregas. En otra contienda entre comprador alemn de zapatos y vendedor italiano, la sentencia del Landgericht Berlin, n 99 O 123/92, de 30 de septiembre de 1992784, sostuvo la existencia de un por el Incoterm CIF, por lo que la falta de entrega en dicho plazo constitua por s misma un incumplimiento esencial.
782
Pretura circondariale di Parma-Fidenza, n 77/89, de 24 de noviembre de 1989, caso Foliopack
AG v. Daniplast S. p. A., en UNILEX 1995 / II, D. 1989-7.

783
Oberlandesgericht Dusseldorf, n 17 U 146/3, de 14 de enero de 1994, en http://www.jura.uni-
freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/119.htm. Primera instancia Landgericht Krefeld, n 11 O 210/92, de 28 de abril de 1993, en http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/101.htm

784
Landgericht Berlin, n 99 O 123/92, de 30 de septiembre de 1992, en UNILEX 1995 / II, D.
1992-21.
312
incumplimiento esencial basado en la negativa del comprador alemn a garantizar el pago del precio, aunque tal garanta no se haba pactado en el contrato de compra. El Tribunal tuvo en cuenta que el vendedor italiano haba mantenido relaciones comerciales con el comprador y que la exigencia de una garanta era razonable teniendo en cuenta que el comprador haba dejado de pagar cheques correspondientes a dos remesas anteriores, y que para su cobro, el comprador haba tenido que ejecutarlos judicialmente. Finalmente, el laudo de la Shiedsgericht des Handelskammer Hamburg, de 21 de marzo de 1996
785
, resolvi una disputa entre un comprador alemn y un vendedor de Hong Kong, en la que
se interpret que el hacer depender la entrega de la mercadera de una condicin injustificada constitua incumplimiento esencial. Las partes haban concluido un contrato marco de distribucin de productos de China segn el cual la empresa de Hong Kong asuma las relaciones comerciales con los fabricantes chinos, mientras que la empresa alemana distribua las mercaderas en Europa. Al amparo de este contrato marco se celebraron sucesivos contratos de compraventa. En 1993 la empresa alemana realiz un pedido, cuyo precio satisfizo por anticipado, a la empresa de Hong Kong, que lo confirm. No obstante, esta, debido a que pasaba por dificultades financieras sufridas por sus suministradores chinos, hizo depender la entrega de esta ltima remesa del pago de facturas correspondientes a pedidos anteriores. El Tribunal entendi que esta ltima condicin supona un incumplimiento esencial. Pero tambin consider que la empresa de Honk Kong tena derecho a resolver el contrato marco, dado el impago de facturas anteriores, que alcanzaban varios meses.
3.7. APLICABILIDAD DEL CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT

El artculo 7.3.1. de los Principios UNIDROIT incluye entre los supuestos de incumplimiento esencial, con efectos resolutorios, a) no slo aquel que sigue la definicin del artculo 25 de la CCIM, b) sino tambin el incumplimiento estricto de una obligacin esencial dentro del contrato, c) el incumplimiento intencional o temerario,
785
Shiedsgericht des Handelskammer Hamburg, de 21 de marzo de 1996, en NJW, 1996, p. 3229-
3232.
313
d) el incumplimiento que otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra, e) o el supuesto en que la terminacin del contrato haga sufrir cumplimiento. De los diferentes casos que dan lugar a un incumplimiento esencial segn los Principios UNIDROIT: el a) se identifica con el del artculo 25 de la CCIM, de los dems; el b) no es aplicable a la CCIM si no existe una trascendencia econmica especial; el c) no puede aceptarse en tanto quepa un margen para cumplir o subsanar, en caso contrario se podra incluir como supuesto de incumplimiento anticipado regulado en el artculo 72, que da lugar a la resolucin del contrato; el d) se recoge en el artculo 71 y no da lugar a la resolucin sino a la suspensin del cumplimiento; y el e) en realidad es un factor limitativo de la posibilidad de alegar un incumplimiento esencial. No tiene parangn en la CCIM, aunque la obligacin de mitigar las prdidas del artculo 77 poda justificar un principio restrictivo en este caso, solamente se refiere a la indemnizacin de daos y perjuicios. Algn autor entiende que e) no puede aplicarse a la CCIM amparndose en la literalidad del artculo 25786. Adems, tener en cuenta la proporcin o desproporcin de la prdida a la hora de descalificar un incumplimiento como esencial supone entrar en la utilizacin de criterios cuantitativos en la determinacin de la esencialidad del incumplimiento, lo que supone una cierta arbitrariedad si no se tienen en cuenta las circunstancias de las partes. la parte incumplidora una prdida desproporcionada consecuencia de su preparacin o
786
KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach ...p. 267.
314
4. CUANDO CAUSE A LA OTRA PARTE UN PERJUICIO TAL QUE LA PRIVE SUSTANCIALMENTE DE LO QUE TENA DERECHO A ESPERAR EN VIRTUD DEL CONTRATO
4.1. ELEMENTO CAUSAL
41.1. CONCURRENCIA DE INCUMPLIMIENTOS

Se puede plantear la cuestin de que la parte perjudicada haya incumplido a su vez alguna de sus obligaciones. Adems del supuesto del artculo 80, en virtud del cual una parte no podr invocar el incumplimiento de la otra en tanto que tal incumplimiento haya sido causado por accin u omisin de aquella (artculo 80). El sistema de la CCIM prev la actuacin debida de la parte que sufre el perjuicio y que no ha visto cumplida la obligacin de la contraparte. En efecto, para casos en que la probabilidad de incumplimiento es alta, el artculo 71 prev la suspensin de los efectos del contrato. Mientras que si el incumplimiento anticipado rene los requisitos para ser considerado esencial, el artculo 72 establece que la parte perjudicada est liberada del cumplimiento correlativo, pudiendo resolver el contrato. Del mismo modo, cabe la resolucin en caso de que el incumplimiento esencial sea definitivo. Solamente en el caso de que el perjudicado opte por la no resolucin del contrato, deber cumplir con su parte, con independencia del resultado de la reclamacin derivada del incumplimiento de su contraparte. Podra argumentarse que el que sufre el perjuicio derivado del incumplimiento debe tomar las medidas necesarias para mitigar los perjuicios que el incumplimiento le cause, reduciendo as las consecuencias gravosas para el
315
incumplidor, en virtud del principio de buena fe y de lo dispuesto en el artculo 77 de la CCIM787. No obstante, una interpretacin de este ltimo artculo nos conduce a la aplicabilidad limitada del mismo a los supuestos en los que la accin derivada del incumplimiento sea la de reclamacin de daos y perjuicios, no siendo aplicable a los casos de resolucin contractual. As, una interpretacin literal aclara que el incumplimiento de este deber da derecho al comprador a reducir el importe de la indemnizacin de daos que le pudiera corresponder, luego, si el remedio escogido por el perjudicado es la resolucin del contrato o la sustitucin de las mercaderas, no cabe tal compensacin. Adems, la sistemtica de la CCIM incluye este precepto en la Seccin que regula los daos y perjuicios, en la que no se incluyen otro tipo de remedios como la reduccin del precio, la resolucin o la sustitucin de las mercaderas. El argumento decisivo para no extender la aplicacin del artculo 77 a remedios distintos de la indemnizacin de daos y perjuicios es que una enmienda en tal sentido propuesta en la Conferencia de Viena por los Estados Unidos fue rechazada788. No obstante, si observamos detenidamente el argumento de tal rechazo, podemos limitar el sentido del mismo. Lo que se pretendi con esta enmienda era evitar la situacin en la que el vendedor, a pesar de la postura contraria del comprador, continuara fabricando una mercadera intil para el
787
Dice el artculo 77 de la CCIM: La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber
adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la prdida, incluido el lucro cesante. Si no adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin de daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.
788
La propuesta estadounidense deca: If he fails to take such measures, the party in breach may
claim a reduction in the damages in the amount which should have been mitigated, or a corresponding modification or adjustment of any other remedy. La propuesta fue rechazada por el Primer Comit con 8 votos a favor y 24 en contra. Document A/CONF.97/C.1/L.288. HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands.1989.p. 705.
316
comprador, solamente para poder exigir la totalidad del precio. Podra argumentarse que en otros supuestos distintos, como el caso en el que, habindose celebrado el contrato, pero no habindose entregado materialmente la mercadera al comprador, este incumpla su obligacin de pago inmediato del precio, supuesto que permite un fcil clculo de la compensacin, anlogo al derivado de la indemnizacin de daos y perjuicios. No obstante, la voluntad del legislador es clara, y no discrimina entre supuestos de hecho.
A pesar de estos argumentos, o ms bien, no tenindolos en consideracin, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia n 31/2000, de 28 de enero789, ha admitido la aplicabilidad del artculo 77 de la CCIM a un supuesto de resolucin por falta de pago del precio de compra de 800.000 sacos de yuta a una compaa norteamericana. La compaa espaola compradora aleg que aunque se le condenase al pago del mismo, de tal cantidad deba deducirse la cantidad que la vendedora habra obtenido en una venta de reemplazo al precio de renegociacin propuesto por la compradora, en vez de vender a otra empresa por un precio notablemente inferior.
Supuesto distinto es que el acreedor no lleve a cabo la cooperacin necesaria para posibilitar el cumplimiento de la obligacin, en cuyo caso, en virtud del principio de buena fe, el incumplimiento de esta no ser considerado como esencial.
4.2. PERJUICIO
El concepto de perjuicio es un concepto novedoso en la contratacin internacional, al menos como concepto tcnico-jurdico. No era frecuente en los contratos hasta 1980, y era absolutamente desconocido en el mbito del derecho anglosajn (detriment).
789
Tribunal Supremo, en sentencia n 31/2000, de 28 de enero, en Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, 2000\454.
317
Sin embargo no ocurre lo mismo en derecho continental, donde los trminos prjudice (francs), perjuicio (espaol) y bpeg (ruso), equivalen a dao o prdida, y siempre en un sentido abstracto790. Las definiciones de derecho interno no pueden ser aceptadas al hacerse en un mbito muy distinto a la CCIM, y dentro de un ordenamiento jurdico autnomo de integracin de sus normas. Por ejemplo, el concepto de detriment del Common Law791 est ntimamente ligado a la doctrina de la consideration792. No existe en la CCIM una definicin del concepto de perjuicio, ni siquiera ejemplos de perjuicio que den lugar a un incumplimiento esencial, por lo que la determinacin de su contenido hace imprescindible una interpretacin y, en su caso, la integracin de los preceptos de la CCIM, siempre partiendo de la interpretacin autnoma conforme a la metodologa propuesta en al primera parte de este trabajo.
790
Commentary ...p. 211.

791
Definicin del diccionario jurdico BLACK'S LAW DICTIONARY, de uso frecuente por la
jurisprudencia anglosajona: "DETRIMENT: Loss, injury, or deterioration, caused by the negligence, design, or accident of one person to another, in respect of the latter's person or property. The word is to be distinguished from its plural, "damages", which means a compensation in money for a loss or damage. An injury produces a right in them who had suffered any damage by it to demand reparation of such damage from the authors of the injury. By damage we undderstand every loss or diminution of what is a man's own, occasioned by the fault of another. The harm, detriment, or loss sustained by reason of an injury". BLACKS LAW DICTIONARY, Fifth Edition, St. Paul, Minnessotta, 1982, p. 351.
792
318

La interpretacin gramatical del concepto perjuicio no debe ser
exclusivamente conforme a la definicin de un idioma concreto793. Toda traduccin del trmino a cualquier idioma debe tener en cuenta que aunque exista en el mismo una denominacin similar e incluso idntica, con contenido propio en derecho interno, la interpretacin del trmino perjuicio en la CCIM es completamente autnoma e independiente de cualquier tradicin domstica794. Para su definicin se deben tener en cuenta como mnimo el sentido que se le da a perjuicio en otros idiomas oficiales (detriment o prjudice). Conforme a ello, el sentido que perjuicio tiene en la CCIM es ms cercano al de daos y perjuicios del derecho espaol. Pero tampoco coincide con este, ni con el concepto de daos y perjuicios de la propia CCIM, recogido en su artculo 74. En realidad al hablar de perjuicio se habla de la consecuencia negativa para la contraparte, considerada dentro del conjunto de intereses y expectativas reales creadas por el contrato, como nos aclara el anlisis de los antecedentes legislativos del precepto. Por ello perjuicio debe interpretarse con elementos autnomos, como el sentido dado por los redactores a lo largo de su evolucin histrica, o el desarrollo de dicho concepto por los tribunales en el ms de medio centenar de sentencias que hacen referencia expresa al artculo 25.
793
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, perjuicio es ganancia lcita que deja de obtenerse,
o demritos o gastos que se ocasionan por acto u omisin de otro, y que este debe indemnizar, a ms del dao o detrimento material causado de modo directo. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid, 20 edicin. 1984.
794
Commentary ... p. 211-212.
319
42.2. HISTORIA
La definicin del artculo 10 de la LUCI se centraba en el test hipottico: el incumplimiento era esencial si la parte incumplidora conoca o debiera haber conocido, en el momento de conclusin del contrato, que una persona razonable en la misma situacin que la parte perjudicada no habra concluido el contrato de haber tenido conocimiento del incumplimiento y sus consecuencias. En definitiva responda al inters que se pretenda proteger: el que si la parte perjudicada por un incumplimiento esencial no tuviera inters en la pervivencia del contrato una vez conocidas las consecuencias del incumplimiento, pudiera resolverlo. Con este criterio se pretenda incorporar un test objetivo en la medicin de lo esencial de un incumplimiento: el de la persona razonable. No obstante, este criterio se observ defectuoso, ya que implicaba que la posible actuacin de la persona razonable se determinaba ex post facto. Este criterio hipottico de presuncin de la voluntad del perjudicado fue duramente criticado durante los trabajos preparatorios de la CCIM por ser excesivamente subjetivo. El trmino "perjuicio" se incorpor al texto en 1975 en la Comisin. Se introdujo por el representante de Mxico como un criterio objetivo de determinacin de la esencialidad del incumplimiento y se mantuvo en el Proyecto propuesto por la misma en 1976. En el Comentario de la Secretara de 1978, "perjuicio" se identifica con trminos como "monetary injury", "consequential harm", y "result", as como se ejemplifica con trminos como "monetary harm" o "interference with other activities", lo que nos da una gua casuista de lo que se debe entender por perjuicio. Tambin se dan criterios a tener en cuenta en la consideracin de la importancia del perjuicio, tales como el valor total del contrato, las prdidas monetarias sufridas por el perjudicado o las interferencias que cause el incumplimiento en otras operaciones de este.
320
Durante la Conferencia fue calificado como criterio objetivo, as como tambin se le critic por ser un trmino vago y subjetivo. El Grupo de Trabajo entendi que deba interpretarse en un sentido amplio. Esto no es concluyente por si mismo, pero indica una direccin. Ello lo corroboran diversas alegaciones que lo interpretan de una forma amplia, no poniendo en cuestin su naturaleza sino solamente su efectividad. En la Conferencia, el concepto se ampliara a los supuestos subjetivamente desventajosos, es decir, que sean de tal importancia que afecten a intereses de la parte perjudicada concretos y contractualmente exigibles, cuya prdida pueda dar lugar a que la parte perjudicada pierda el inters en la continuidad del contrato. Quedaron, por tanto, fuera del concepto de perjuicio las meras prdidas de oportunidad. No obstante, en la Conferencia se complic el test del perjuicio al introducir su relacin con las expectativas del contrato, aadiendo: de lo que tena derecho a esperar del contrato. Se trata de una frase que no tiene parangn en parte alguna de la CCIM. Tal vez sea comparable a la previsibilidad requerida en el artculo 74, para en ningn caso tiene la misma significacin. Ni siquiera puede encontrarse en los antecedentes histricos un precepto similar. Esta clusula es fruto del Trabajo de un Comit especial cuyas deliberaciones no han sido hechas pblicas, por lo que es difcil realizar una interpretacin histrica adecuada. De todas formas, en la Conferencia se puso de manifiesto que este aadido supona la inclusin de un elemento subjetivo en la determinacin de la esencialidad del incumplimiento, respondindose que su inclusin obedeca a un compromiso, sin ms especificaciones. En realidad parece, segn las deliberaciones anteriores, que dicho compromiso se alcanz para contentar a los juristas alemanes, para los cuales la referencia al contrato como criterio de referencia de la calificacin de la esencialidad del incumplimiento pareca innegociable. Se trataba de una solucin de compromiso forzada por los pases encuadrados en la familia de derecho germnico, lo que explica que en ningn caso se aclare cmo se pueden determinar los parmetros que hagan esenciales esas expectativas contractuales. El compromiso final es una compleja mezcla de elementos objetivos, como el perjuicio, y subjetivos, como la evaluacin de la sustancialidad con referencia a
321
las expectativas contractuales que obliga a una indagacin de la voluntad de las partes, completada por el criterio de previsibilidad como supuesto de posible exoneracin. A pesar de la modificacin del texto durante la Conferencia, los factores interpretativos del Comentario al Proyecto de 1978 no han sido totalmente desvirtuados por la introduccin de la referencia a las expectativas contractuales, sino que indican, como mnimo una tendencia en la interpretacin del concepto de perjuicio que debe ser tenida en cuenta.
42.3. INTERPRETACIN SEGN FAMILIAS JURDICAS. DAO MONETARIO?

En principio no parece claro, al menos desde una interpretacin puramente gramatical, cul debe ser el contenido del concepto perjuicio. No est claro si se incluye en l solamente los daos materiales o tambin los intangibles o morales, si se incluyen los lucros cesantes, legal detriment, etc. Con todo, la importancia que la doctrina da a la inclusin de las expectativas en la definicin del incumplimiento esencial es distinta segn la familia jurdica a la que pertenece el intrprete y la importancia que se quiera dar al elemento objetivo o al subjetivo. Hemos dicho que en el Common Law el concepto de detriment no es frecuente como trmino jurdico, por lo que no est claramente definido. La sentencia Fothergill v. Monarch Airlines reproduce los trminos de la sentencia de la New York Court en el caso Schimmer v. Air France, en la que se plantea el problema de determinar lo que es detriment , sin dejar claro si incluye de dao emergente y lucro cesante, o solamente este ltimo795. En el mbito anglosajn, el
795
Casos citados en VAN DER VELDEN. The Law Of International Sales: The Hague Conventions
1964 And The UNCITRAL Uniform Sales Code 1980 - Some Main Items Compared, en VOSKUIL / WADE (eds.), Hague Zagreb Essays 4: On the Law of International Trade. (Colloquium Eernewoude 12.-15.5.1981), The Hague (T.M.C. Asser Instituut / Nijhoff) 1983, p. 64. Van der
322
concepto de la CCIM de perjuicio sustancial se equipara al de prive sustancialmente796, y lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato est directamente relacionado con estos criterios objetivos797. Para estos autores el alcance real de la prdida o el deterioro es lo primordial. Adems se trata de un perjuicio cuantificable. En un contrato de compraventa internacional de mercaderas siempre existe una mencin a la cantidad, el precio y la clase de mercaderas. Se trata de elementos exigidos por el artculo 14 para que la oferta sea vlida y se pueda perfeccionar el contrato con la correspondiente aceptacin. Estas menciones permiten evaluar econmicamente el valor de la transaccin. Es ms, las partes contratantes no pueden ser consumidores dada la exclusin de este tipo de ventas en virtud del artculo 2, por lo que se tratar de comerciantes que incorporarn esas mercaderas a procesos productivos o de distribucin, que pueden verse afectados por el incumplimiento y son evaluables. Esta tendencia se sigue tambin por los comentaristas de tradicin francesa, amparndose en la contraposicin del artculo 25 de la CCIM con el artculo 10 de la LUCI, que era claramente subjetivo, es decir, dependiente del estado de nimo del acreedor. Segn estos comentaristas, el carcter esencial de un incumplimiento conforme al artculo 25 es una cuestin de hecho, y como tal,
Velden propone como solucin tal vez vlida en el derecho anglosajn la definicin del Corpus Iuris Secundum, (Volumen 26 a, p. 984): ... the detriment need not to be real and need not involve actual loss, nor does it necessarily refer to material disadvantage to the party suffering it, but means a legal detriment as distinguished form a detriment in fact and has been defined as giving up something which one had the right to keep, or doing something which he had the right not to do., aunque tal solucin no puede ser vlida para la CCIM, ya que incumplira la exigencia de interpretacin autnoma de la misma.
796
Convention, Deventer-Boston, 1991. p. 256.

797
Contracts for the International Sale of Goods". Temple International and Comparative Law Journal. Vol.6, 1992, p. 120.
323
proponen la delimitacin contractual de los supuestos de incumplimiento esencial en la medida de lo posible798. En el mbito germnico el nfasis recae en lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, es decir, el perjuicio no se refiere tanto a la extensin del dao slo a la importancia del inters de la parte perjudicada en la ejecucin del contrato, si bien ese inters se debe deducir del propio contrato799, atendiendo al contrato en general o a sus obligaciones individuales800. Para estos autores la redaccin del artculo 25 de la CCIM no ha modificado en demasa el principio al que responda la LUCI: un incumplimiento es esencial si la parte perjudicada por el incumplimiento ha perdido inters en el contrato como consecuencia de un perjuicio importante, (criterio objetivo), teniendo en cuenta sus expectativas contractuales, (criterio subjetivo). Para esta corriente la inclusin de las expectativas en la definicin indica que el detrimento no tiene porqu ser real e implicar una prdida real, ni que haya de hacerse referencia a la desventaja material de la parte que lo sufra, sino que el detrimento legal se diferencia del detrimento de hecho801. Atendiendo a su historia y a su propsito el trmino perjuicio debe interpretarse de una forma amplia. No equivale a dao, ni a prdida, ni a cualquier otro trmino similar existente en derecho interno.
798
AUDIT, La vente internationale de marchandises. Convention de Nations Unies du 11 avril 1980,
Paris, 1990, p. 119-120.

799
HOLTHAUSEN, Rdiger. "Die wesentliche Vertragsverletzung des Verkufers nach Artculo 25
UN-Kaufrecht", en RIW, 1990, Heft 2 , p. 102.

800
SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung", en CAEMMERER, Ernst von /

801
Se puede definir como "Giving up something wich one had the right to keep, or doing something
which one had the right not to do. VELDEN, F. J. A. van der. "The Law of International Sales: The Hague Convention and the UNCITRAL Uniform Sale Code 1980 - Some Main Items Compared", en VOSKUIL WADE (ed.), Hage Zagreb Essays 4, The Hage(Nijhoff), 1983, p. 64-65.
324
Como se deduce de la evolucin histrica, no se trata de un dao concreto en el sentido del artculo 74 (prdida) sino que tiene ms que ver con la desaparicin de una ventaja esencial del contrato802.
42.4. INTERPRETACIN SISTEMTICA: CONEXIN CON EL ARTCULO 74

Para una interpretacin sistemtica del concepto de perjuicio es interesante la comparacin de los artculos 25 y 74. En realidad, el perjuicio del artculo 25 es distinto del concepto del 74. En este se pretenden resarcir unos daos y perjuicios, un dao emergente y un lucro cesante, una prdida previsible en el momento de la conclusin del contrato y necesariamente evaluada numricamente para dar lugar a la indemnizacin. En el artculo 25 se entiende por perjuicio una consecuencia negativa para la parte que lo sufre, evaluable aproximadamente con referencia al contrato, pero previsible en un momento que no tiene que ser necesariamente el de la conclusin, y de tal entidad que puede dar lugar a la resolucin del contrato.
La sentencia de la Cour dappel de Grenoble, de 21 de octubre de 1999, (caso Cazados Magnanni contra SARL Shoes General International)803, entendi vlida una resolucin del contrato basada en un incumplimiento esencial, acompaada de una indemnizacin de daos y perjuicios basada en los causados por la falta de entrega y relacionados directamente con a misma, pero no acept dentro del concepto de lucro cesante del artculo 74 la indemnizacin de los daos derivados de la prdida de la clientela.
La diferencia entre el concepto de perjuicio del artculo 25 y el del artculo 74 es importante a efectos de la determinacin del momento a partir del cual se debe considerar la previsibilidad del mismo, cuestin que se analiza ms adelante.
802
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG)" ... p. 216. Cour dappel de Grenoble, de 21 de octubre de 1999, (caso Cazados Magnanni contra SARL
803
Shoes General International), en http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz/211099v.htm
325
42.5. VALORACIN DEL PERJUICIO

La valoracin del alcance del perjuicio pasa a depender del dao causado, pero tambin tiene en cuenta la simple amenaza de que ese perjuicio se produzca. Esto se demuestra en el artculo 72.1 as como en la sentencia de Landgericht Frankfurt de 1992 citada, en la que aunque el vendedor no haba quebrantado de hecho todava el contrato de exclusiva pactado, realiz una oferta a otro comprador. Por ello se consider clara la voluntad de quebrantar el contrato, a pesar de que exista solo un riesgo, se consider que este era de suficiente peso como para justificar la aplicacin del artculo 72.1804. Se trata de comparar dos situaciones patrimoniales: la hipottica que tendra el acreedor en el caso de que se hubiese cumplido el contrato, y por lo tanto, sus expectativas, es decir el valor descriptivo del patrimonio que tendra de no haberse producido el incumplimiento, comparado con el valor real de su patrimonio resultante de la conducta del deudor, que no ejecuta la prestacin o la ejecuta de manera irregular805. Esa cuanta se considera esencial si lleva al perjudicado a perder todo inters en el contrato. El perjuicio derivado del incumplimiento esencial debe ser tal que el acreedor no reciba lo que tena derecho a esperar de los trminos de la venta, de tal forma que toda ejecucin posterior devenga intil para l. No es necesario que adems haya sufrido un dao pecuniario.
804
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG)" ... p. 217. CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "Artculo 25" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis.
805
326
El hecho de que la violacin del contrato no engendre reclamacin de daos y perjuicios no puede ser en s mismo un ndice de que no existe incumplimiento esencial806. Perjuicio, sin otra calificacin, cumple la modesta funcin de filtrar ciertos casos fuera del concepto de incumplimiento esencial, como cuando un incumplimiento contractual no ha causado perjuicio alguno, v. gr. el vendedor no ha empaquetado o asegurado adecuadamente los bienes, pero estos llegan ntegros a pesar de todo. Sin embargo, si el comprador ha perdido la posibilidad de una reventa, s existe el perjuicio807. Esto mismo puede deducirse claramente interpretando sensu contrario la definicin del artculo 25 es que el incumplimiento es no esencial cuando no tiene consecuencias perjudiciales de carcter sustancial para la otra parte, observando ese perjuicio desde un punto de vista tanto objetivo como subjetivo, es decir, teniendo en cuenta lo que poda esperar del contrato. La jurisprudencia ha rechazado la calificacin de un incumplimiento como esencial en los casos en los que la parte perjudicada no ha sufrido un perjuicio econmico importante: El Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cmara de Comercio e Industria de la Federacin Rusa, en laudo n 200 / 1994, de 25 de abril de 1995808, resolvi que el incumplimiento por parte del vendedor suizo de la obligacin de no realizar la entrega de los productos de confitera de chocolate al comprador ruso hasta que este no le hubiera presentado garanta bancaria de
806
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p.215-216. En este sentido se pronunci tambin la
jurisprudencia alemana sobre la LUCI: sentencia de la Oberlandesgericht Frankfurt, de 15 de abril de 1980.

807

808
Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cmara de Comercio e Industria de la
Federacin Rusa, en laudo n 200 / 1994, de 25 de abril de 1995, aunque el original est redactado en ruso, el laudo est ampliamente resumido en el n 141 de CLOUT.
327
pago, no supona un incumplimiento esencial desde el momento en que el comprador haba aceptado la recepcin de las mercaderas no suponiendo tal recepcin ningn perjuicio grave que no pudiera solventarse adecuadamente con una indemnizacin de daos y perjuicios. En realidad, la resolucin realizada por el comprador basada en un incumplimiento de una obligacin secundaria, pretenda responder a un quebranto econmico causado porque la difcil situacin econmica de su pas haba generado la negativa de sus clientes a aceptar las mercaderas de la primera remesa entregada por el comprador. En otro caso, el Oberlandesgericht Mnchen, en sentencia n 7 U 4419 / 93, de 2 de marzo de 1994809, el Tribunal consider que no exista un incumplimiento esencial en el supuesto en el que el vendedor sueco entreg al cliente yugoslavo del comprador alemn un cargamento de coque polaco de calidad algo inferior a la pactada. El incumplimiento no solamente consisti en esa inferior calidad, que el Tribunal consider insuficiente como para resolver el contrato, sino tambin en que el vendedor entreg directamente la mercadera al cliente yugoslavo del comprador alemn, pero presentndose con su nombre, en contra de lo acordado con el alemn. En este ltimo supuesto entendi el Tribunal que no exista un perjuicio significativo para el comprador que justificara la resolucin del contrato con la consecuencia de la liberacin al comprador de la obligacin de pago del precio.
809
Oberlandesgericht Mnchen, sentencia n 7 U 4419 / 93, de 2 de marzo de 1994, en RIW,
1994, Heft 7, p. 595-597, que confirm la sentencia del Landgericht Mnchen I, n 15 HKO 19978 / 91, de 24 de mayo de 1993.
328
4.3. PRIVACIN SUSTANCIAL
43.1. TAUTOLOGA
Otro punto de discusin de la definicin de incumplimiento esencial fue el grado del mismo. Como se observa en la versin espaola se define el incumplimiento esencial como aquel que genera una privacin sustancial, es decir, la sustancialidad califica la esencialidad. Ambos conceptos son de complicada diferenciacin810. Los trminos "esencial", "sustancial" o "previsible" son lo suficientemente abstractos como para permitir elucubraciones sobre su contenido. Son trminos ms propios para un filsofo que para un texto legal que pretende dar seguridad jurdica al trfico mercantil internacional. Precisamente esta necesidad hace que los juristas no dispongan de mucho tiempo para reflexionar sobre dichos conceptos, y mucho menos los comerciantes. Definir esencial como sustancial parece una tautologa. La sustitucin de un adjetivo por un adverbio no aclarara nada de no ser porque el adverbio viene acompaado de unas palabras adicionales: "de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato". La cuestin es si estas palabras aaden algo a la definicin811.
810
El Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, en su edicin de 1984
defina sustancial como lo esencial y ms importante de una cosa, y esencial como substancial, principal, notable. Por otra parte sustancia se define como ser, esencia, naturaleza de las cosas y cualquier cosa con que otra se aumenta o nutre y sin la cual se acaba, mientras que esencia se define como naturaleza de las cosas, o lo permanente e invariable en ellas, lo que es el ser. Como se puede comprobar, tales definiciones no ayudan demasiado a diferenciar ambos conceptos. Sin perjuicio de que tampoco puedan ser tomadas en consideracin, dado que los conceptos de la CISG se deben delimitar huyendo de las concepciones preconcebidas en un idioma o un sistema jurdico en concreto.
811
Commentary ...p.212. Tambin GHESTIN, Jacques. "Les obligations du vendeur", en DERAINS, Yves / GHESTIN, Jacques. La Convention de Vienne su la vente internationale et les incoterms. Paris. 1990. p. 109.
329

Esta tautologa no se resuelve acudiendo a otras versiones oficiales de la CCIM. Es ms, conviene remarcar la posible incorreccin de algunas de las versiones, que presumiblemente responden a defectuosas traducciones de las versiones inglesa y francesa, para que los que, por premura de tiempo, no puedan estudiar los antecedentes de la CCIM, tengan en cuenta que el concepto expresado en un trmino no tiene porqu coincidir con el significado de ese mismo trmino en el lenguaje jurdico domstico. En ingls habla de fundamental breach y de such detriment as substantially to deprive. La versin francesa, contravention essentielle y prive substantiellement. En ambas versiones existe la misma diferenciacin terminolgica que en la versin espaola. Ms acentuada se da la tautologa en el caso de la versin alemana, que aunque no sea oficial, es importante ya que sirve de base inmediata para la interpretacin que los tribunales alemanes, austriacos y suizos hacen de la CCIM812. En esta se define el calificativo en ambos supuestos es la misma palabra: wesentlich. La versin china contiene una traduccin calificada como errnea por la doctrina china. As traduce "sustancial" como "shi ji shan" que en realidad quiere decir "real, verdadero"813. En todo caso las posibles inexactitudes de las traducciones no deberan causar problemas interpretativos, puesto que el concepto debe ser el mismo independientemente de la denominacin que se le d en cada idioma.
812
Estos representan casi la mitad de la jurisprudencia sobre la CCIM.
813
GUOJIAN, Xu. Anwendungsprobleme des chinesischen internationalen Kaufrechts. Frankfurt am
Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien.(Lang).1994. p. 213.
330
43.3. MTODO OBJETIVO DE VALORACIN

En este punto es donde la interpretacin gramatical nos aclara que se deben compaginar dos mtodos aparentemente contradictorios de evaluacin del perjuicio, y por ende, del incumplimiento: el mtodo objetivo, concretado en la sustancialidad observada desde un punto de vista objetivo, y el de las expectativas, que incluye la evaluacin subjetiva del incumplimiento. El perjuicio debe ser objetivo: priva sustancialmente implica, conforme a los antecedentes legislativos y al propio sentido de la palabra sustancial, un perjuicio importante. No es trascendente que el comprador pueda utilizar la mercadera de forma distinta a la prevista en el contrato o que pueda revenderla con un beneficio, siempre que la utilidad tpica de los bienes o la finalidad concreta convenida en el contrato haya disminuido considerablemente o incluso desaparecido814. Como contraposicin, las divergencias de poca importancia tanto en calidad como en cantidad respecto de las convenidas, no permiten al comprador resolver el contrato, sino que deber hacer uso de otros medios previstos en la CCIM815. Parte de la doctrina entiende que esa importancia del perjuicio, es decir, que la esencialidad del incumplimiento, debe evaluarse desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo816: Segn ZIEGEL un dficit de un diez por ciento de la cuanta pactada llevar casi siempre a un perjuicio sustancial. No obstante, ello no implicar necesariamente la existencia de un incumplimiento esencial, puesto que adems del perjuicio sustancial se exige que este no prive a la parte perjudicada
814
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p. 210. NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p. 211. No se trata de una solucin desconocida en nuestro derecho para fundamentar una resolucin.
815
816
En sede de compraventa de inmuebles, los artculos 1469 y 1470 del Cdigo Civil aplican porcentajes del 10% en caso de entrega de bienes inmuebles con defecto de cabida, o del 20% si se trata de un exceso de cabida.
331
de sus legtimas expectativas contractuales. Segn este autor, la redaccin actual del artculo 25 sugiere al menos un detrimento sustancial que alcance el 50 por ciento o ms para que se alcance el incumplimiento esencial, lo que, afirma, no se justifica etimolgicamente y lleva a resultados no perseguidos por los delegados que votaron a favor de la enmienda al artculo 23 del Proyecto817. Esta interpretacin choca claramente con la diccin del artculo 25, que se refiere expresamente a las expectativas del contrato. La referencia a tales expectativas introdujo un elemento subjetivo de valoracin, que segn la mayora de la doctrina es el determinante del concepto de perjuicio sustancial.
43.4. EL CRITERIO SUBJETIVO

Se argumenta que el comprador siempre tiene la intencin de comprar las mercaderas para darles un uso determinado, por lo que si estas son intiles para dicho uso, se deben considerar esenciales los incumplimientos que han dado lugar a la imposibilidad de usar las mercaderas conforme al propsito del comprador. Y este supuesto se dar en los casos en los que las mercaderas no sean conformes por no reunir los requisitos caractersticos de las mismas, en los supuestos en los que un tercero reclame la posesin de las mismas o prohba su uso en virtud de una patente u otro derecho de propiedad industrial o intelectual818.
817
ZIEGEL, J. S. "The Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law
Perspectives", en GALSTON / SMIT (ed.), International Sales, New York (Matthew Bender), 1984, 9-16. Segn WILL este criterio est influenciado por la concepcin de incumplimiento esencial del derecho canadiense tal como lo interpretan sus tribunales. WILL, Michael R. "Fundamental breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary ... p. 214.
818
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine...p. 213. Sigue los trminos y comentario de Tunc
sobre el artculo 10 ULIS.

818
SCHLECHTRIEM, Peter. Wesentliche Vertragsverletzung p. 220.
332
En todo caso, se debe entender que existe un incumplimiento esencial si el comprador no puede revender las mercaderas compradas, a no ser que su intencin fuera la de incorporarlas a un proceso productivo, en cuyo caso, ser esencial el incumplimiento si la imposibilidad de vender los productos de dicho proceso se deriva de la incorporacin de dichas mercaderas al mismo. La imposibilidad de comercializacin de un producto derivada de una prohibicin o de la falta de determinados requisitos exigidos por una norma de derecho pblico sea del pas del comprador como del pas de destino de las mercaderas, no es relevante a la hora de considerar la esencialidad del incumplimiento, al menos no es suficiente la simple indicacin hecha por el comprador del pas de destino de las mercaderas819. No obstante, en el caso de que el vendedor exporte habitualmente a un determinado pas, o por la naturaleza de los bienes no pueda venderlos en otro pas, s es justificable la inclusin de tales normas imperativas en la valoracin de la esencialidad de un eventual incumplimiento de la obligacin de entrega de la mercadera conforme.
La jurisprudencia se ha pronunciado en sentidos aparentemente contradictorios en supuestos en los que las normas internas de los pases de las partes compradoras prohiban la venta de las mercaderas objeto de los respectivos contratos. Especial repercusin ha tenido el polmico caso de los Mejillones de Nueva Zelanda en el derecho uniforme. El Bundesgerichthof, en la sentencia n VIII ZR 159/94, de 8 de marzo de 1995820, resolvi un supuesto en el que una empresa suiza vendi a un comprador alemn un
818
818
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p. 215. AUDIT, Bernard. La vente internationale de marchandises. Convention des Nations-Unies du 11
819
avril 1980. Paris. 1990, p. 96.

820
Bundesgerichthof, n VIII ZR 159/94, de 8 de marzo de 1995, en RIW ,1995, p. 595-597. En
primera instancia Landgericht Darmstadt, n 14 O 165/92, de 22 de diciembre de 1992, en http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/177.htm y apelacin Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 13 U 51/93, de 8 de marzo, en RIW, 1994, p. 593-595. En esta ltima sentencia no se
333
cargamento de mejillones de Nueva Zelanda que contena una concentracin de cadmio que superaba los lmites recomendados por las autoridades sanitarias alemanas, aunque eran perfectamente comercializables en otros pases, como Nueva Zelanda, el pas de donde procedan, o en Suiza, de donde era la empresa vendedora. El Alto Tribunal alemn asert que no exista incumplimiento esencial, ya que las mercaderas entregadas eran conformes con lo pactado. Segn el Tribunal, el vendedor solamente tiene obligacin de conocer los estndares del pas de venta y no tiene obligacin de que las mercaderas que suministre cumplan con todas las normas imperativas en vigor en el pas de importacin, a menos que en el pas de exportacin existan normas similares, que el comprador le haya puesto en conocimiento de las mismas, o que las haya conocido por otras circunstancias, como que el vendedor tenga una filial en el pas de destino. En sentido contrario, la Cour de Cassation, en sentencia n B 93-16.542, de 23 de enero de 1996
821
, juzg incumplimiento esencial por falta de conformidad de la mercadera la venta de vino
realizada por un vendedor italiano a un comprador francs, en la que se comprob por la autoridad sanitaria francesa que se haba producido una rebaja del mismo con agua, (chaptalizacin), que incumpla la normativa francesa y, segn esta, lo haca impropio para el consumo, y no susceptible de comercializacin en Francia. Con todo, debemos matizar que el supuesto de hecho difiere del caso antes comentado en que el incumplimiento de la norma imperativa obedece a una actividad defraudatoria del vendedor.
Si para la entrega de las mercaderas son necesarios determinados documentos, como un conocimiento de embarque, la falta de entrega de los mismos, o la entrega de forma incompleta o defectuosa, constituye un incumplimiento esencial822. Aunque es discutible que se pueda considerar como tal en el caso de que los defectos sean subsanables y entre en aplicacin el artculo 48.
tuvo en consideracin el exceso de concentracin de cadmio conforme a la normativa sanitaria alemana, sino que el debate se centr en si era necesario el cumplimiento de unas calidades medias para que las mercaderas se consideraran adecuadas o si bastaba que fueran susceptibles de ser vendidas sin mayores exigencias de calidad media.
821
Cour de Cassation, n B 93-16.542, de 23 de enero de 1996, en JDI, 1996, p. 670-671. HUBER, Peter. "Article 49", en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on
822
the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 420.
334
La entrega de mercaderas defectuosas o en poca cantidad conforme a lo pactado, tambin concede al comprador la facultad de resolver el contrato, si tales defectos cualitativos o cuantitativos inciden en caractersticas o cantidades de mercadera imprescindibles para el uso que el comprador pretenda hacer de las mismas823. La entrega de aliud pro alio supone tambin un supuesto de incumplimiento esencial, y no de error, como ms arriba se ha analizado, siempre que la mercadera entregada indebidamente no sea susceptible de atender a las necesidades del comprador por desviarse sustancialmente de lo pactado de tal forma que el vendedor debiera haber visto que la aceptacin del comprador era imposible. El tema de la entrega de un aliud pro alio ha sido tratado por la doctrina alemana con detenimiento. Frente a Michael R. WILL824, ms partidario de considerar la existencia de un incumplimiento esencial en estos casos, se posiciona Peter SCHLECHTRIEM825, que matiza que no siempre la entrega de un aliud impide la consecucin de las expectativas de la parte compradora. La posicin de Ulrich MAGNUS826, matiza que la entrega de un aliud no constituye per se un incumplimiento esencial, excepto en el caso de que lo entregado sea intil para el comprador y le exija medidas no razonables para revenderlo. Finalmente, HUBER, analiza ms a fondo el problema y seala que la entrega de un aliud es un incumplimiento esencial siempre que la mercadera sea especfica, sea nica o sea fungible, mientras que en las genricas, solamente existe
823
En este sentido, HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United
Nations Convention, Deventer-Boston, 1991. p. 401.

824
Commentary ...p. 214 y ss.

825
SCHLECHTRIEM, Peter. Article 25, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN
Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 184.

826
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG)" ... p. 386.
335
incumplimiento esencial en los casos en los que no sea razonable para el comprador revender los bienes y reclamar una indemnizacin por la diferencia827.
43.5. CRITERIO JURISPRUDENCIAL: OBJETIVIDAD NO MANIFIESTA.

La cuestin es hasta qu punto el criterio cuantitativo, (el de considerar la prdida monetaria sufrida por la parte agraviada en comparacin con la cuanta total del contrato), se impone sobre el criterio cualitativo, (el que atiende a la frustracin del propsito del contrato). Este problema no solventado por el comentario de la Secretara, s ha sido tratado por la jurisprudencia, que en ocasiones ha determinado porcentajes de perjuicio considerados como esenciales, aunque en la mayor parte de supuestos ha optado por el criterio cualitativo. En teora, ninguna de las resoluciones opta manifiestamente por el criterio objetivo. No obstante, parece que en bastantes casos ha sido este el criterio preponderante:
La sentencia de la Oberlandesgericht Hamm, n 19 U 97 / 91, de 22 de septiembre de 1992
827 828
, declar que la falta de voluntad de recibir ms de la mitad de las entregas de tocino
HUBER. Article 46, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the
International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 386-387. Esta doctrina es la seguida por la jurisprudencia alemana y favorece al comprador de mercaderas complejas y especficas, como maquinaria o productos informticos.
828
Oberlandesgericht Hamm, n 19 U 97 / 91, de 22 de septiembre de 1992, en WITZ, Claude. Les
premires applications jurisprudentiellesdu droit uniforme de la vente internationale. (Convention des Nations Unies du 11 avril 1980. Paris. 1995, p. 142-147. En ella se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia del Landgericht Biefeld, n 15 O 201/90, de 18 de enero de 1991, en http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/urteile/text/174.htm. La sentencia es especialmente interesante en tanto que trata en primer lugar un conflicto en materia de formacin del contrato, en el que el comprador alemn ofreci la compra de 200 toneladas de tocino magro envasado en diez lotes, a lo que el vendedor italiano respondi la venta en las mismas condiciones de diez lotes de tocino magro no envasado. El comprador acept los cuatro primeros lotes, que constituan 83,4 toneladas, pero se neg a aceptar los restantes, alegando los defectos de embalaje y la falta de conformidad de 420 kilos correspondientes a la cuarta entrega, resolvi el contrato y realiz una
336
encargadas por un comprador alemn a un vendedor italiano, con la consiguiente falta de pago de ms de la mitad del precio, constituan un incumplimiento esencial. El laudo de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, n 7531 de 1994
829
, calific de vlida la resolucin del contrato de compraventa de piezas de andamio
realizada por el comprador austriaco y rechazada por el vendedor chino830. En este caso el rbitro nico consider el perjuicio causado por los defectos de las mercaderas entregadas desde un punto de vista cuantitativo, al comparar el valor de coste estimado de los defectos en 17.000 dlares USA, con el valor total de la factura, 46.397 dlares USA. Tales cuantas que fueron apreciadas por una compaa inspectora independiente en el momento del examen de las mismas y que no fueron objeto de disputa por las partes. La falta de conformidad de una importante parte de los bienes, con respecto a las muestras pactadas, fundament la esencialidad del incumplimiento831. En la sentencia del Landgericht Landshut, n 54 O 644/94, de 5 de abril de 1995832, el Tribunal declar conforme a derecho la resolucin del contrato de compraventa realizada por un comprador suizo frente a un vendedor alemn de ropa deportiva, basndose en la existencia de un incumplimiento esencial por el hecho de que la ropa entregada encoga entre un 10 y un 15 %. venta de reemplazo a precio muy inferior al del mercado. El vendedor demand al comprador el pago del saldo pendiente ms una indemnizacin de daos y perjuicios. El tribunal entendi que la respuesta del vendedor constitua una contraoferta que haba sido aceptada por el comprador al aceptar la entrega de las primeras remesas. Por otra parte consider que las malas condiciones higinicas de 420 kilos no justificaban la aplicacin del artculo 71, al no ser parte sustancial en un contrato en el que deban entregarse 200 toneladas.
829
Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, n 7531 de 1994, en UNILEX
Database, 1995 / II E. 1994-31.

830
La oposicin del vendedor se bas en que no se le permiti a su representante realizar una
inspeccin tras la entrega. El rbitro aleg que el comprador no est obligado a esperar que esta se realice, siendo vlida la realizada por la compaa independiente contratada por el comprador mientras no se pruebe que fue errnea.
831
Tambin es interesante este laudo como aplicacin del artculo 48, ya que el rbitro entiende
que el derecho del vendedor de subsanar con posterioridad a la fecha de entrega depende del consentimiento del comprador.
832
Landgericht Landshut, n 54 O 644/94, de 5 de abril de 1995, en UNILEX 1995 / II E. 1995-12.
337
Otro ejemplo es el de la sentencia del caso Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corporation, resuelto en apelacin por la United States Court of Appeals for the Second Circuit, n 95-7182, 957186, de 6 de diciembre de 1995833. En este caso la vendedora estadounidense de compresores para aires acondicionados Rotorex vio como estos eran rechazados por la compradora Delchi, que resolvi el contrato y realiz una compra de reemplazo a Sanyo, debido a que el 93% de los entregados en la primera remesa fueron rechazados en los controles de calidad por tener menor capacidad refrigeradora y consumir mayor energa que el modelo contratado y probado. Tanto en primera como en segunda instancias se fundament la conformidad a derecho de la resolucin basndose en el valor determinante de esos defectos con relacin a valor total del producto834.
Vemos que a la hora de la argumentacin jurdica se imponen las consideraciones subjetivas, hasta tal punto, que en diversas sentencias en las que el perjuicio monetario no aparece como inmediatamente relevante, se califica al incumplimiento como esencial en virtud de consideraciones puramente subjetivas.
Un ejemplo es la sentencia de la Federal Court of Australia, South Australian District, Adelaide, de 28 de abril de 1995, caso Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen GmbH versus Resodown Park Pty. Ltd. y Reginald R. Eustace, n SG 3076 de 1993 FED n 275/95, en el que se consider que el sometimiento a administracin judicial del comprador australiano de tiendas y toldos, supona una privacin sustancial del derecho del vendedor alemn. Adems, tambin entiende que la negativa del administrador alemn a devolver las mercaderas, sobre las cuales exista un derecho de reserva de dominio, tambin constitua un supuesto de incumplimiento esencial835.
833
United States Court of Appeals for the Second Circuit, n 95-7182, 957186, de 6 de diciembre
de 1995, en http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/140.htm, que revisa, aunque solamente a efectos de la determinacin de la cuanta de los daos y perjuicios, la sentencia de primera instancia de la United States District Court for the Nothern District of New York, n 88-CV1078, de 9 de septiembre de 1994, en 1994 U.S. Dist. LEXIS 12820, p. 8 a 13.
834
(...) the cooling power and energy consumption of an air conditioner compressor are important
determinants of the products value (...).

835
Federal Court of Australia, South Australian District, Adelaide, de 28 de abril de 1995, caso n SG 3076 de 1993 FED n 275/95, en http://www.jura.uni-
Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen GmbH versus Resodown Park Pty. Ltd. y Reginald R. Eustace, freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/218.htm. Sentencia interesante tambin al tratar el tema de la reserva de dominio y su relacin con la CCIM.
338
43.6. EL CRITERIO INDEMNIZATORIO COMO CALIFICADOR DE LA ESENCIALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO: EL REMEDY APROACH
La jurisprudencia alemana, ms numerosa que la del resto de los pases, ha desarrollado un nuevo sistema de resolucin de conflictos derivados del incumplimiento esencial, como evolucin del sistema casustico propuesto en los trabajos preparatorios de la CCIM. Mientras que el sistema de resolucin caso por caso implica observar en cada caso si el propsito concreto del contrato se ha frustrado, en el nuevo sistema se parte del principio de la CCIM de conservacin del contrato, y observa ante todo si es razonable para el comprador la conservacin de los bienes defectuosos, su uso, bien para el proceso productivo, bien para una reventa, en cuyo caso favorece esta solucin frente a la de resolucin contractual, indemnizando el vendedor al comprador por los daos causados y las prdidas que le gener el incumplimiento836. Se trata de una solucin anunciada por la doctrina en el anlisis de la importancia objetiva del perjuicio causado, que afirma que un perjuicio no ser sustancial si no es serio objetivamente considerado, entendiendo que no se dar este supuesto en el caso de que, a pesar del defecto, sea razonable esperar del comprador que reciba las mercaderas y se contente con la indemnizacin de los daos generados por la prdida de valor o con la reduccin del precio. En el juicio de razonabilidad se tienen en cuenta la desviacin entre lo pactado y lo entregado considerando la naturaleza y calidad de la mercadera, la gravedad de la alteracin de uso de la mercadera por parte del comprador, las dimensiones de la empresa compradora, (ya que si es un comerciante minorista, no tendr inters alguno en vender a los consumidores productos de inferior calidad), la mercantilidad de los bienes entregados y la facilidad para colocarlos a un precio
836
KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach ... p. 220.
339
razonable en un mercado accesible al comprador sin grandes dificultades, los posibles litigios con el vendedor derivados de la compraventa a causa de posibles infracciones del deber de mitigar las prdidas y el grado de descripcin de los bienes que conste en el contrato837. Normalmente los empresarios entran en relaciones comerciales por motivos puramente econmicos, por lo que prcticamente cualquier perjuicio debera poder compensarse en su totalidad mediante una indemnizacin de daos y perjuicios. No obstante, en caso de que tal indemnizacin no sea suficiente como para cubrir el perjuicio sustancial de las expectativas, existir un incumplimiento esencial838. De la misma forma, el artculo 25 no excluye la posibilidad de reparacin. Esta acontecer si se dan los requisitos del artculo 48.1 de la CCIM. Si estos se cumplen y cabe la reparacin, las expectativas de la parte perjudicada no se vern sustancialmente perjudicadas, por lo que no existir un incumplimiento esencial839. La demostracin de una prdida monetaria sufrida por la parte perjudicada no debe justificar el Remedy oriented approach. Emplear este criterio puede suponer una carga de la prueba de la sustancialidad del perjuicio excesivamente pesada para la parte perjudicada. Cualquier determinacin de la esencialidad del incumplimiento partiendo de la prdida monetaria causada por el mismo parecer arbitraria desde el momento en que no estar claro a partir de qu cuanta la prdida supone una privacin sustancial.
Supuestos concretos de aplicacin jurisprudencial del remedy oriented approach se han reconocido exclusivamente en los tribunales alemanes:
837
Especialmente interesante por sus mltiples ejemplos, incluyendo el problema de la entrega de
un aliud. HUBER. Article 46, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p.385. Ejemplos en p. 385 y siguientes.
838
KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach ... p. 266. KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach ... p. 266.
839
340
La sentencia del Landgericht Heidelberg, n O 42/92, de 3 de julio de 1992840, analiz un caso en el que un comprador alemn de componentes de ordenador resolvi el contrato de compra realizado con el vendedor estadounidense, por haber realizado este una entrega parcial, 5 de los 11 componentes comprometidos. El Tribunal juzg improcedente tal resolucin contractual, basada en un incumplimiento esencial que no existi en este supuesto, porque por una parte, se trataba de un incumplimiento parcial de los encuadrables en el artculo 51, que veremos ms adelante, y por otra, el perjuicio causado era fcilmente subsanable mediante una compraventa sustitutiva, como la que de hecho efectu el comprador alemn para satisfacer a su cliente austriaco. Para el Tribunal, a la hora de determinar si existe un incumplimiento esencial, debe tenerse en cuenta si era razonable para el perjudicado efectuar una compraventa sustitutiva y reclamar daos y perjuicios por cualquier coste extra derivado de la misma. La sentencia de la Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 5 U 15/93, de 18 de enero de 1994
841
, resolvi un caso en el que el fabricante y vendedor italiano de zapatos haba entregado la
mercadera a un comprador alemn, expidiendo las facturas correspondientes al precio de compra. El comprador pag parte del precio, alegando, respecto a la parte no satisfecha, que haba resuelto el contrato dado el retraso en la entrega y que adems parte de las mercaderas eran defectuosas. El Tribunal rechaz la pretensin del comprador por considerar que el perjuicio causado no era esencial, ya que para que fuera considerado como tal, no bastaba un simple retraso en la entrega, ni que las mercaderas no fueran completamente conformes a lo estipulado. Segn este Tribunal, bajo la CCIM se espera del comprador que acepte dentro de unos amplios mrgenes, incluso mercaderas no conformes e invoque diferentes acciones, como la de reduccin de precio o la de daos y perjuicios, para compensar tales defectos, antes que resolver el contrato. As, es posible que no haya un incumplimiento esencial en los casos en los que el comprador pueda utilizar las mercaderas no conformes de forma anloga a las que debieron haberse entregado. La sentencia del Bundesgerichthof, n VIII ZR 51/95, de 3 de abril de 1996842, confirma la doctrina seguida por la jurisprudencia alemana, al pronunciarse sobre un caso en el que un
840
Landgericht
Heidelberg, n O 42/92, de 3 de julio de 1992, en http://www.jura.uni-
freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/38.htm
841
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 5 U 15/93, de 18 de enero de 1994, en NJW, 1994, p.
1013-1014. Primera instancia Landgericht Frankfurt am Main, n 3/3 37/92, de 9 de diciembre de 1992.
842
Bundesgerichthof, n VIII ZR 51/95, de 3 de abril de 1996, en RIW, 1996, p. 594-597. Primera
instancia: Landgericht Hamburg, n 404 O 175/92, de 5 de noviembre de 1993, en
341
comprador alemn resolvi cuatro contratos de suministro de sulfato de cobalto concertados con un vendedor holands, una vez observ, que la procedencia de la materia prima no era Gran Bretaa, tal como se pact y como apareca en el errneo certificado de origen, sino Sudfrica. Por otra parte, la calidad de la mercadera era inferior a la pactada. Siguiendo los pronunciamientos de las instancias inferiores, el Tribunal Supremo alemn mantuvo que no exista incumplimiento esencial alguno que justificase la resolucin del contrato, puesto que el comprador no prob que la venta del sulfato de cobalto sudafricano no fuera razonablemente posible, por lo que entendi que no se haba probado que la parte perjudicada hubiese sido privada de algo a lo que tena derecho a esperar del contrato. El Tribunal rechaz el argumento de que la viabilidad de una subsanacin deba ser el nico factor a tener en cuenta en la consideracin de la esencialidad del incumplimiento, afirmando que, si bien era un elemento a tener en cuenta, no constitua necesariamente un supuesto de incumplimiento esencial. Concluy el Tribunal que, a falta de pacto expreso en contrario, debe tenerse en cuenta el sistema de acciones de la CCIM y sus principios generales, que pretenden restringir los supuestos de resolucin en aras de la conservacin de la eficacia del contrato. La resolucin del contrato debera permitirse nicamente como ltimo recurso, en respuesta a un incumplimiento tan serio que la parte no incumplidora hubiera perdido su inters en cumplir sus obligaciones contractuales. Por lo tanto, entendi que la falta de conformidad de las mercaderas no era suficiente como para justificar un incumplimiento esencial, ni tampoco la entrega de certificados de origen y calidad errneos, dado que podan haberse obtenidos los documentos correctos por otras vas.
4.4. LO QUE TENA DERECHO A ESPERAR EN VIRTUD DEL CONTRATO.

Conforme a una interpretacin gramatical, de lo que tena derecho a esperar del contrato, what he is entitled to expect under the contract, de ce celle-ci tait en droit dattendre du contrat, se liga a un perjuicio causado a la contraparte, que le prive sustancialmente de las expectativas contractuales.
http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/215.htm Segunda instancia: Oberlandesgericht Hamburg, n 5 U 224/93, de 14 de diciembre de 1994, en http://www.jura.unifreiburg.de/ipr1/cisg/urteile/text/216.htm
342
De ello se deduce que esas expectativas deben concretarse en clusulas (implcitas o explcitas) establecidas en el contrato de forma concreta. No ser suficiente cualquier expectativa que sea meramente especulativa. No se incluyen como expectativas a tener en cuenta aquellas que se deliberaron durante la formacin del contrato, pero que luego no se tuvieron en cuenta a la hora de concluir el contrato. El punto de partida de la apreciacin de la calificacin de un elemento como principal no ser el valor objetivo de mercado, sino las expectativas de la parte perjudicada, defraudadas por el incumplimiento, lo que subjetiviza la evaluacin de dicho perjuicio, obligando a una interpretacin del contrato previa a la valoracin del perjuicio. En definitiva, se trata de esclarecer la naturaleza de la obligacin contractual. La severidad del incumplimiento debe evaluarse a la luz de si la finalidad del contrato se ve frustrada o si la parte perjudicada ha perdido el inters en su cumplimiento por el hecho de que los bienes entregados no posean las caractersticas necesarias para el uso contratado843. Una de las consecuencias ser que el momento en el que se centran los intereses en juego ser el de la conclusin del contrato.

Esta referencia a las expectativas resulta fundamental en la interpretacin del artculo 25, como se aprecia de sus antecedentes legislativos. Fue cuestin debatida en el Pleno dada la premura de tiempo que impidi que fuera tratada a fondo por la Comisin. Ante el Pleno se present el primer borrador, prximo en su redaccin al UCC, que permita al comprador "to revoke a marchandise whose non-conformity substantially impairs its value to him"(2-608(1)), y aplicar un criterio menos subjetivo y ms estricto en los contratos de entregas sucesivas, mediante la
843
KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach ...p. 266.
343
eliminacin de la referencia a la parte perjudicada como sujeto evaluador de la falta de conformidad (2-612(2) y (3)). En la discusin varios delegados no vieron diferencias entre el concepto previo y el aadido, otros las vieron pero las consideraron intiles. Hubo divisin de opiniones respecto a si la referencia a las expectativas creadas en el contrato era un paso adelante o un elemento de subjetividad. Los representantes de la Repblica Federal Alemana lucharon por conseguir que la sustancialidad del perjuicio fuera vinculada a las expectativas de las partes manifestadas en el contrato. Los representantes de los pases anglosajones, en concreto Australia se haba opuesto a incluir las expectativas de las partes como criterios de modalizar el perjuicio considerable como sustancial. Estas dos posturas fueron recogidas en el artculo 25, pero no se lleg a una determinacin clara sobre si la valoracin del perjuicio deba ser objetiva o subjetiva. Ya hemos dicho antes que la doctrina del Common Law tiende a la valoracin objetiva del perjuicio. Para ellos las expectativas del contrato son un medio para averiguar si el perjuicio es o no sustancial. Segn se deriva de la interpretacin histrica del precepto, la referencia a las expectativas se incluy para dotar de una mayor objetividad al concepto del perjuicio. Por ello no se debe incidir especialmente en las expectativas derivadas del lenguaje contractual, sino en las circunstancias que rodean la relacin contractual de las partes, ya que estas determinarn el grado del perjuicio a los efectos de que sea considerado como esencial. Por ello es importante que las partes sean conscientes de sus respectivos intereses monetarios y no monetarios844. La inclusin de una referencia a las expectativas del contrato pretendi que la determinacin del grado de perjuicio calificador de lo que es sustancial y lo que no lo es, no dependiera solamente de los tribunales, sino que estos se vieran atados a las expectativas de la parte perjudicada, a la vez que esas expectativas
844
BABIAK, Andrew. "Defining ... p. 120.
344
se tienen en cuenta en tanto se han manifestado en los trminos del contrato. La determinacin del grado de perjuicio depende de las expectativas de la parte perjudicada, de lo que se prometi en el momento de contratar. No se puede juzgar si un incumplimiento es esencial o no sin hacer referencia a las clusulas del contrato, tanto las explcitas como las implcitas845. Pero estas deben ser tambin relativizadas, en tanto que la consideracin de la sustancialidad puede variar excepcionalmente conforme a las imprevisibles circunstancias de la vida comercial846. El voto fue ajustado: 22 contra 18. Ello motiv que se intentara llegar a un compromiso de ltimo minuto: "impair his expectations" resultaba inaceptable para los representantes de los pases de derecho continental. Ellos preferan "interests" lo que no era aceptado por los pases de sistema anglosajn. Finalmente se lleg a una solucin de compromiso, que responde a la actual redaccin del artculo 25847.
845
CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "Artculo 25" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis.
Comentario ... p. 214.

846

847
La solucin final parece inspirada en el test de Lord Diplock: " does the occurrence of the event
deprive the party... of substantially the whole benefit which it was the intention of the parties as expressed in the contract that he should obtain?", recogida en la sentencia Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd.(1962) 2 Queens Bench 26; (1962) All England Reports 474- que se aplic a contratos de compraventa de mercaderas en Cehave N.V. v. Bremer Handelsgesellschaft m. b. H. (1976) Queens Bench 44; (1975) All England Reports 739 at 747, 755-757, 765).
345
44.3. EXPECTATIVAS NO PROTEGIDAS POR EL ARTCULO 25 DE LA CCIM

La referencia a las expectativas derivadas del contrato no se refiere a las representaciones unilaterales de la parte lesionada, que son susceptibles de modificarse posteriormente a la formacin del contrato en funcin de la situacin econmica cambiante. Tampoco son los deseos personales lo que se protege, lo que adems sera de prueba cierta difcil, sino las expectativas creadas tal y como puedan ser conocidas por juristas expertos, asesores legales, rbitros y jueces. Se trata ms bien del objetivo perseguido por las partes y que ha sido tenido en consideracin por ambos contratantes. Para apreciar desde un punto de vista objetivo si el inters determinante que fundamenta la venta por una de las partes ha sido reconocido por la otra se debe estar al momento de la formacin del contrato o al inmediato subsiguiente. Si la parte lesionada ve que su inters en el contrato se modifica despus de la conclusin del acuerdo, no puede invocarlo puesto que el cambio no fue tenido en cuenta por ambas partes en la formacin del contrato ni en un acuerdo subsiguiente: no son ms que expectativas unilaterales que no se desprenden del acuerdo concluido. Lo mismo ocurre respecto de las modificaciones que no fueran cognoscibles por la parte incumplidora.
44.4. IMPORTANCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

A la hora de tener en cuenta las expectativas se deben considerar las circunstancias que rodearon el contrato, los trminos explcitos, pero tambin a los acuerdos explcitos e implcitos de dicho contrato, porque lo que se pretende es acudir a la fuente, a la verdadera intencin de las partes en la que se basa la
346
autonoma contractual. De ah que se trate de interpretar objetivamente un criterio subjetivo.
44.5. LOS INTERESES FRUSTRADOS DE LAS PARTES

El problema de si a la hora de qu intereses generales frustrados por un incumplimiento pueden dar lugar a que ese incumplimiento pueda calificarse como esencial, si solamente los intereses contractuales generales que se pueden esperar del contrato por la parte perjudicada, o solamente los intereses concretos del caso especfico, no puede resolverse acudiendo a una interpretacin gramatical del artculo 25. Tampoco se resuelve mediante una interpretacin sistemtica, ya que no existe un precepto similar en toda la CCIM. Es ms, se trata, tal vez, del precepto ms complejo de la CCIM en cuanto a su interpretacin, dividida en dos partes, sucesivamente modificada, con modificaciones de ltima hora que alteraron la estructura largamente estudiada presentada por el Grupo de Trabajo, y cuya redaccin final supone la mezcla revuelta de elementos interpretativos de orden objetivo y subjetivo. Solamente acudiendo a la interpretacin teleolgica se puede desenmaraar parte de tal complejidad. Para que exista un incumplimiento esencial ser necesario que se frustren los intereses de una de las partes. Se debe interpretar la voluntad de las partes a la hora de tener en consideracin esos intereses generales. Pero no una voluntad unilateral de la parte perjudicada, sino esa voluntad en tanto haya sido conocida por su contraparte a la hora de celebrar el contrato. El principio que se pretende proteger es el de la seguridad jurdica en el trfico mercantil internacional. Para la proteccin de ese inters es necesario que los intereses que se pretenden cubrir en el contrato se manifiesten expresamente en el contrato, sea por escrito o verbalmente.
347
Los intereses defraudados deben tener su contraprestacin, dado lo sinalagmtico del contrato de compraventa. Por ejemplo, no cabe duda que la entrega de la mercadera es generadora del inters del vendedor por obtener un precio por la misma, de tal forma que si no se paga el precio, su inters se ha visto defraudado. El incumplimiento ser esencial cuando la prestacin sinalagmtica no tenga ya ningn inters para la parte perjudicada. Esa prestacin puede ser manifestacin no de un inters inmediato de obtener una mercadera o un precio, sino que puede ser manifestacin de intereses mediatos, que el incumplimiento de una de las partes frustrara, como la intencin de revender las mercaderas o de incorporarlas a un proceso productivo, para lo que sea necesario que la entrega se realice en un plazo determinado, considerado como esencial. Para que estos intereses mediatos se tengan en cuenta para la calificacin de la esencialidad del incumplimiento, se debern manifestar claramente en el contrato (o en un documento o una declaracin complementaria conocida por la contraparte). Normalmente estos intereses se manifiestan con la inclusin de clusulas especiales en el contrato. Pero no todas las clusulas especiales (Vertragsmodalitteninteresse) son manifestacin de intereses calificadores de la esencialidad, sino solamente aquellos cuya frustracin sea lo suficientemente importante como para que la parte perjudicada pierda su inters en el cumplimiento del contrato. En definitiva, se trata de un problema de indagacin de la voluntad de las partes, un tema de interpretacin del contrato, pero se trata de una interpretacin de cada contrato individualmente considerado, centrada exclusivamente en la interpretacin de lo que la parte perjudicada poda esperar del contrato. Tal interpretacin no debe ser literal, sino que debe atender a la verdadera voluntad explcita o implcitamente contenida en el contrato referida a las esperanzas subjetivas de la parte contratante, conforme a lo dispuesto en concreto contrato. Existen otros intereses a tener en cuenta que no son los derivados directamente del contrato sinalagmtico de compraventa ni los aadidos por las
348
partes en el contrato, se trata de los intereses implcitos en el contrato, los derivados de la confianza de las partes, lealtad en el comercio mercantil internacional, en definitiva, derivados del principio de buena fe (Vertraueninteresse). La abstraccin de estos intereses no impide que si son defraudados pueda dar lugar a la calificacin de un incumplimiento como esencial, si son frustrados de tal manera que eliminan el inters de la parte perjudicada en el cumplimiento del contrato. No obstante, habr que ver el caso en concreto.
5. DETERMINACIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
5.1. LOS INTERESES DE LAS PARTES

Para que el incumplimiento sea esencial, debe tener como resultado la privacin sustancial a la otra parte de lo que poda esperar del contrato. Es decir, debe privar a la otra parte de uno de los elementos principales del contrato848. Un incumplimiento es esencial cuando afecta a intereses contractuales que se refieren a los elementos que han servido de base del contrato. Estos elementos fundamentales del contrato son las partes del contrato que reflejan los intereses esenciales del mismo, los que han sido tenidos en cuenta por las partes a la hora de celebrar el contrato, sin los cuales el contrato no se hubiera celebrado. Es decir, son las clusulas contractuales sobre las cuales se sostiene el contrato. Si los intereses se corresponden con las prestaciones sinalagmticas a las que se obligan las partes en la compraventa (entrega de la cosa, transmisin de la propiedad, entrega de los documentos, recepcin de la cosa, pago del precio), no existe problema en identificar los intereses cuya frustracin da lugar a un
848
349
incumplimiento contractual, ya que vendrn explcitamente reflejados en el contrato. (Es poco frecuente un contrato de compraventa en el que no se especifiquen, como fundamentales, el modo y las condiciones de pago, o la calidad y cantidad de las mercaderas, etc.). El problema se da cuando los intereses son intereses reflejados en clusulas especiales, que obedecen a un inters mediato y especial de una de las partes, (Vertragsmodalitteninteresse), como la intencin de incorporar las mercaderas compradas a un proceso de produccin, o intereses basados en la buena fe de las partes contratantes, (Vertraueninteresse). En estos casos no es automtico que la frustracin de estos intereses d lugar a calificar el incumplimiento como esencial. Ser necesaria la interpretacin (subjetiva y objetiva) de la voluntad de las partes manifestada en el contrato en dar a esos intereses una importancia tal que sin ellos perderan el inters en la ejecucin de la compraventa. Por ejemplo, determinando como esencial que la entrega se deba realizar antes de un determinado plazo. Como consecuencia de ello puede resultar de los trminos del acuerdo que simples clusulas auxiliares sean verdaderas obligaciones sustanciales cuyo incumplimiento por el deudor sea un verdadero incumplimiento esencial849. Esta posibilidad de que intereses no sinalagmticos puedan convertirse en esenciales, impide que se pueda hablar de obligaciones principales y accesorias. No obstante, a falta de acuerdo al respecto, la violacin de una obligacin accesoria no constituir un incumplimiento esencial en el sentido del artculo 25, salvo que tenga repercusiones en el cumplimiento de las obligaciones principales, de tal forma que el inters del acreedor en la ejecucin del contrato desaparezca850.
849
BOTZEHNHARDT, Bertrand. Die Auslegung des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung
im UN-Kaufrecht. Peter Lang. Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien. p. 206-208.
850
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p. 211-212.
350
Hemos visto que de la historia legislativa se deduce que el concepto de perjuicio sustancial no se refiere a la extensin del dao, sino a la importancia del inters que el contrato y sus obligaciones individuales hayan creado para el acreedor. El contrato no solamente crea obligaciones, sino que determina la importancia de cada una de ellas para el acreedor, y por lo tanto, la importancia del perjuicio que le causa su incumplimiento. Ej. por la esencialidad de la entrega en una fecha determinada. Es esencial para las partes determinar claramente la importancia de cada una de las obligaciones, y con ello, el inters que tienen en su cumplimiento. Tambin ser fundamental considerar la extensin del dao, que debe ser importante.
5.2. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO

La interpretacin del contrato en la CCIM se regula en el artculo 8. Implica la interpretacin de la oferta y de la aceptacin, tanto en su proceso formativo, el de la formacin del contrato, como una vez perfeccionado, momento en el que las declaraciones unilaterales de las partes se desgajan de la voluntad individual de cada una de ellas para formar la voluntad contractual comn a ambas. Conforme al artculo 8.1, la voluntad de una parte forma parte del contrato cuando la otra parte la haya conocido o no haya podido ignorarla. Este principio se traduce en un criterio objetivo de interpretacin, ya que si tal voluntad es objetivamente de fcil conocimiento deducible del contrato, formar parte del mismo. No se incluirn por lo tanto las declaraciones de voluntad que no se deriven claramente del contrato o que necesiten una compleja explicacin, salvo que hayan sido claramente conocidas por la contraparte. Si no cabe esta interpretacin, la interpretacin del contrato ser la que hara una persona razonable en la misma situacin y de la misma condicin. (Figura que se repite en el prrafo 2 del artculo 25). Se trata de una interpretacin estrictamente objetiva la que definir el contenido de la declaracin de voluntad contractual, segn el artculo 8.2.
351
De acuerdo con esta interpretacin, ciertos incumplimientos sern esenciales aunque las partes no lo hayan manifestado explcitamente. El primero de ellos es el caso en el que las partes hayan pactado que el cumplimiento deber realizarse en una fecha exacta, Fixgeschft, fixed, absolutely, precisely, at the latest. Aunque el retraso en el cumplimento normalmente no da lugar a la resolucin del contrato, es posible que la fecha de entrega por parte del vendedor sea de especial importancia para el comprador, hasta el punto que preferira que no se realizara la entrega antes que recibir una entrega tarda. En este caso, y siempre que debiera haber conocido la importancia de esa entrega en plazo bien por haberse fijado una fecha exacta en el contrato, bien porque la importancia de la fecha se desprenda de las circunstancias del contrato, como el que se trate de bienes perecederos no susceptibles de ser almacenados, o el haberse informado al vendedor de la fecha en la que el comprador debe entregar las mercaderas a sus clientes, o que de la naturaleza de los bienes se deduzca, como los bienes de temporada, el incumplimiento de la fecha de entrega constituir un incumplimiento esencial851. Respecto al incumplimiento de la obligacin del comprador a pagar el precio en un plazo determinado, o la de hacer posible ese pago mediante el cumplimiento de todos los requisitos, (por ejemplo, en materia de control de cambios), establecidos en el pas donde este vaya a realizarse, la regla general ser la de dar un plazo suplementario para dicho pago y este nicamente constituir un incumplimiento esencial en caso de que se manifieste expresamente la necesidad del cumplimiento en el plazo exacto, o bien en el contrato, o bien en comunicaciones del vendedor al comprador de las que se pueda deducir la voluntad del vendedor del pago en el plazo exacto, que se justifiquen econmicamente y no puedan ser solventadas por la va ordinaria del Nachfrist y una eventual indemnizacin de daos y perjuicios852. Supuestos ms discutibles
851
SCHLECHTRIEM, Peter. Article 25, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N.
Convention on the International Sale of Goods. (CISG). Oxford, 1998, p. 182.

852
Parte de la doctrina entiende que el sealamiento de una fecha fija de pago claramente
estipulada como esencial permite al vendedor la resolucin inmediata del contrato sin necesidad de otorgar un plazo suplementario ni probar la existencia de un incumplimiento esencial. HELLNER,
352
son los casos en los que los bienes entregados tardamente tengan un precio sujeto a grandes fluctuaciones853, aquellos bienes en los que existe un precio de mercado854, o los casos en los que el pago se instrumente en crditos documentarios un plazo determinado y este se incumpla855. Con todo, debe tenerse en cuenta que la regla general ser la de que el plazo no sea un elemento esencial, de tal forma que el cumplimiento tardo sea subsanable. De hecho, los artculos 47 y 49.1.b de la CCIM consideran la concesin un plazo suplementario
Jan. The Vienna Convention and Standard Form Contracts, en VOLKEN, Paul / SARCEVIC, Petar. International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures. New York, London, Rome, 1986. p. 353 y nota 18 en p. 363.
853
En este caso parece justificada la calificacin del incumplimiento como esencial, ya que la
solucin del plazo suplementario no hara ms que incidir en la aleatoriedad sobrevenida del contrato a consecuencia de la ejecucin extempornea.
854
Se trata de una presuncin establecida en el artculo 28 de la LUCI, que pretende evitar la
especulacin por parte del incumplidor. ENDERLEIN / MASKOW, autores alemanes, en una primera fase interpretativa influenciada por la LUCI interpretaron que este supuesto se incluye entre los casos de incumplimiento esencial conforme a la CCIM en todo caso. Ver en ENDERLEIN / MASKOW. International Sales Law, Article 25, n. 18. No obstante, conforme a la CCIM entendemos que no debe presumirse la esencialidad del incumplimiento en estos casos. En este sentido HUBER, Article 49, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N. Convention on the International Sale of Goods. (CISG). Oxford, 1998, p. 417. Algunos autores defienden la postura contraria, si bien matizan que deber atenderse a las circunstancias de cada caso. NEUMAYER/MING, art.49, not 3.
855
Se discute si este supuesto es un incumplimiento esencial en todo caso, (HELLNER, Jan. The
Vienna Convention and Standard Form Contracts, en VOLKEN, Paul / SARCEVIC, Petar. International Sale of Goods. Dubrovnik Lectures. New York, London, Rome, 1986. p. 353), segn el cual el vendedor debe tener el derecho de declarar la resolucin del contrato si el comprador no abre el crdito documentario en el plazo fijad, en especial si el crdito es transmisible y el vendedor necesita transmitirlo inmediatamente a la parte que le suministr las mercaderas que entregar al comprador. En este caso, segn este autor, el vendedor debera poder resolver el contrato sin necesidad siquiera de probar que el incumplimiento es esencial.
353
para dicho cumplimiento en su afn de conservar la eficacia del contrato, aunque en ocasiones en las que el plazo se haya superado con creces, parte de la doctrina y de la jurisprudencia entienden que no es necesario fijar tal plazo856.
En la prctica jurisprudencial es frecuente el supuesto en el que el vendedor realiza una entrega tarda y el comprador, alegando que el plazo era un trmino esencial del contrato, lo declara resuelto, rechaza la recepcin de la mercanca y el pago del precio. Sin embargo, son pocos los supuestos en los que los tribunales hayan considerado esencial un plazo de entrega sin haberse pactado este expresamente. Un ejemplo es la sentencia se la Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, n 1 U 167/95, de 28 de febrero de 1997857, se establece que si bien la entrega tarda no supone en s misma supuesto alguno de incumplimiento esencial, s lo es en los casos en los que, en el momento de la celebracin del contrato, sea obvio para el vendedor que existe un especial inters del comprador en la entrega puntual de la mercanca, como sucede cuando el contrato contiene el incoterm CIF. Normalmente la falta de fijacin expresa de la fecha de la entrega ha sido interpretada por los tribunales como indicio de que la entrega tarda no constitua un incumplimiento esencial, tal es el caso de la sentencia de la Landgericht Oldenburg, n 12 O 2541/95, de 27 de marzo de 1996858, en la que el vendedor italiano entreg las mercaderas, consistentes en vestidos, al comprador alemn, con un da de retraso. El tribunal rechaz la pretensin del comprador alemn de calificar tal entrega como un incumplimiento esencial, dado que el comprador haba tomado posesin de las mercaderas en vez de rechazarlas a su
856
HUBER, Article 49, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the U.N. Convention on the
International Sale of Goods. (CISG). Oxford, 1998, p. 417. NEUMAYER/MING, art.49, not 3.
857
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, n 1 U 167/95, de 28 de febrero de 1997, Forum, 2
(1997), p. 168-171. Se trata de un supuesto de compraventa de molibdeno de hierro con un mnimo del 65% de pureza procedente de China de un vendedor alemn a un comprador del Reino Unido, clusula de entrega CIF Rotterdam, en la que despus de varios intentos de renegociacin de la pureza de la materia prima y de la fecha de entrega, al haberse producido una notable alza de precios en el mercado que gener dificultades al vendedor para obtener y entregar la materia prima en el plazo pactado, el comprador resolvi el contrato y realiz una compra de reemplazo exigiendo daos y perjuicios por la diferencia de precio,
858
Landgericht Oldenburg, n 12 O 2541/95, de 27 de marzo de 1996, en http://www.jura.uni-
354
recepcin. En la sentencia de la 859Amtsgericht Ludwigsburg, n 4 C 549/90, de 21 de diciembre de 1990, se consider que el retraso de dos das, con respecto a la fecha estipulada expresamente en el contrato, en el cumplimiento de la obligacin de entrega de ropa para mujer por parte del vendedor francs al comprador alemn era solamente un incumplimiento de menor importancia para el comprador, no susceptible de ser calificado como esencial. Es ms, en la sentencia del Oberlandesgericht Mnchen, n 7 U 1720/94, de 8 de febrero de 1995860, la falta de entrega en el plazo en que el vendedor alemn, con posterioridad a la celebracin del contrato, se manifest como dispuesto a la entrega de once coches al comprador italiano, ni siquiera se consider como un supuesto de incumplimiento, puesto que en el contrato no haban convenido en una fecha concreta de entrega.
Otro supuesto es el caso en el que las partes hayan especificado la calidad de los bienes, o se haya notificado que los bienes deben ser aptos para destinarlos al fin comunicado por el comprador al vendedor, entonces cualquier defecto de tales bienes especficamente previsto o la imposibilidad de destinarlos a dicho fin supone un incumplimiento esencial, incluso si las mercaderas entregadas no suponen para el comprador una grave prdida861. La jurisprudencia se ha pronunciado el respecto en diversas ocasiones en los que el comprador invoc incumplimiento esencial por falta de calidad de las mercaderas entregadas. En el primero de ellos, la sentencia de la
859
Amtsgericht Ludwigsburg, n 4 C 549/90, de 21 de diciembre de 1990, en http://www.jura.uni-
860
Oberlandesgericht Mnchen, n 7 U 1720/94, de 8 de febrero de 1995, http://www.jura.uni-
861
El comprador puede exigir explcitamente que la materia prima que se entregue tenga un
determinado porcentaje de pureza y considerarse incumplimiento esencial el caso de que ese porcentaje no se alcance. Lo cual es aplicable incluso aunque no se pacte expresamente si los usos de comercio internacional en dicho sector exigen un determinado porcentaje y no se alcanza en la entrega efectiva. En este sentido, MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum Brgerlicher Gsetabuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier-de Gruyter, Berlin, 1994, p. 386.
355
Oberlandesgericht Insbruck, n 4 R 161/94, de 1 de julio de 1994862, confirma la decisin de primera instancia del Landgericht Feldkirch, n 5 Cg 176/92y - 64, de 29 de marzo de 1994, en la que un vendedor dans reclam el pago de la tercera remesa de margaritas que haba entregado el comprador, una floristera alemana, y que esta se haba negado a satisfacer al comprobar que sus clientes le devolvieron las plantas por no haberse marchitado al poco tiempo y no haber aguantado el verano. La razn de ello fue que el comprador no solamente haba manifestado los pretendidos defectos de la mercadera al vendedor fuera del plazo razonable sino que adems no result suficientemente probado que el pretendido defecto se debiera a un cultivo inapropiado por parte del vendedor ni que existiera antes de la transmisin del riesgo al comprador, as como tampoco result probado que el comprador hubiera puesto como condicin una especial duracin de la floracin de las margaritas. En otro supuesto, la sentencia del Landgericht Ellwagen, n 1 KfH O 32/95, de 21 de agosto de 1995863, seal que el xido de etileno contenido en la pimienta vendida por una empresa espaola a otra alemana era excesivo de acuerdo con la ley alemana, que rega el contrato y cuya normativa sanitaria era de aplicacin, por lo que la empresa alemana, advertida por la asociacin alemana de importadores de especias una vez realizada la primera entrega de las dos previstas, resolvi vlidamente el contrato al considerarse incumplimiento esencial el incumplimiento de la normativa sanitaria alemana aplicable por voluntad implcita de las partes. Conforme al prrafo 3 del artculo 8 de la CCIM, se deben tener en cuenta circunstancias especiales del caso para tal interpretacin: las negociaciones, usos entre ellas, comportamiento ulterior de las partes, etc., con el contenido que les dara una persona razonable.
862
Oberlandesgericht Insbruck, n 4 R 161/94, de 1 de julio de 1994, en http://www.jura.uni-
863
Landgericht Ellwagen, n 1 KfH O 32/95, de 21 de agosto de 1995.
356
En la sentencia de la Cour d appel de Grenoble, de 22 de febrero de 1995, caso Sarl Bri Production Bonaventure c. Sociedad Pan Africa Export864, se resolvi que el incumplimiento de la obligacin de comunicar el destino de la reventa de los pantalones vaqueros comprados por la empresa norteamericana a la empresa francesa supona un incumplimiento esencial, ya que la empresa vendedora Bri Production haba manifestado reiteradamente por telecopia la importancia de esta clusula, as como se haba preocupado de controlar en todo momento de la ejecucin del contrato, as como de seguir el destino de las remesas de pantalones, exigiendo copia de los ttulos de transporte adecuados, quedando constatado que el comprador conoca perfectamente la importancia que el destino de los bienes tena para el vendedor. En esta clusula se obligaba a la empresa compradora a destina la reventa de los pantalones a frica o a Sudamrica, cuando en realidad se haban destinado a Espaa, donde el vendedor tena un contrato de distribucin en exclusiva concertado con la empresa No way out. El magistrado BERAUDO, en la sentencia de la Cour d appel de Grenoble, de 4 de febrero de 1999865, analiz un supuesto de pretendido incumplimiento esencial, en virtud del cual un vendedor espaol resolvi indebidamente un contrato de venta de zumo de naranja a un comprador francs, con lo que incurri a su vez en incumplimiento esencial, y el francs le reclam daos y perjuicios en virtud del artculo 74, dadas las compraventas de reemplazo que haba
864
Cour d appel de Grenoble, de 22 de febrero de 1995, caso Sarl Bri Production Bonaventure c.
Sociedad Pan Africa Export, en JDI, 1995, p. 632-641. Con cometario de Philip Kahn. En primera instancia, sentencia n 134007, del Tribunal Commerciel de Grenoble, se obvi la aplicacin de la CCIM.
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Sentencia de la Cour d appel de Grenoble, de 4 de febrero de 1999, en http://www.jura.uni-
sb.de/Witz/040299v.htm. Hechos: Ego Fruits contrata en mayo de 1996 la compra de zumo de naranja puro para su fabricacin y comercializacin a suministrar por La Verja. Las entregas se deben escalonar de mayo a diciembre. Posteriormente se pacta que la entrega de septiembre se adelante a agosto, con la correspondiente rebaja del precio. En agosto, La verja pone a disposicin el zumo pero Ego Fruits no recoge la mercanca aunque propone hacerlo en septiembre. La Verja sufre dificultades de almacenaje y concentra el zumo. En septiembre La Verja notifica por fax a Ego Fruits la resolucin del contrato por la falta de recogida de la mercadera, que considera incumplimiento esencial, no procediendo a las entregas a partir de septiembre. Ego Fruits realiza hasta diciembre compras de reemplazo a precio ms caro y no paga a La Verja el precio de las mercaderas entregadas. La Verja demanda a Ego Fruits el pago del zumo entregado. Primera Instancia (Tribunal Commercial de Romans, N RG 97008146): Condena a Ego Fruits a pagar la mercadera recibida. La Verja goza de la "exceptio non adimpleti contractus" por la falta de recogida de las mercaderas. Ego Fruits apela, al haber sido ignorada la CISG.
357
realizado. La sentencia afirma que la esencialidad del incumplimiento de la obligacin de recoger las mercaderas debe buscarse en que la pretendida privacin sustancial lo debe ser de lo que estaba en derecho de esperar del contrato, lo cual implica que la importancia de tal obligacin debe ser sustancial para el acreedor y debe ser conocida como tal por el deudor, lo cual debe apreciarse en el contexto existente en el momento en que tal periodo se convino. En este caso la entrega inicialmente pactada para septiembre se adelant a agosto como contrapartida a la rebaja de precio solicitada por Ego Fruits en junio. La Verja no comunic hasta la notificacin de septiembre la inestabilidad del zumo de naranja puro y la necesidad de concentrarlo despus de agosto. El Tribunal considera que el retraso en la recogida del zumo unos das no es incumplimiento esencial, sino que debera haber dado lugar solamente a la rebaja del precio que se manifest como contrapartida al adelanto de la entrega, que era lo que poda esperar el deudor de su incumplimiento. Por ello, entiende que La Verja ha cometido una ruptura culpable del contrato. Condena a Ego Fruits al pago del zumo ya recibido (con retraso), y a La Verja a pagar daos y perjuicios igual a la diferencia entre el precio del contrato y el precio de la compra de reemplazo. La sentencia del Oberlandesgericht Dsseldorf, de 24 de abril de 1997, n 6 U 87/96866, que se analizaremos ms adelante al tratar el tema del incumplimiento parcial, asume expresamente argumentos doctrinales de CAEMMERER/SCHLECHTRIEM, en virtud de los cuales afirma que el supuesto de falta de entrega en la fecha estipulada para el cumplimiento no supone un incumplimiento esencial salvo que se pruebe que el comprador tena un especial inters en el cumplimiento del plazo, de tal manera que no aceptara ninguna entrega tarda, y que esa voluntad fuera conocida por el vendedor en el momento de conclusin del contrato. En este caso, el tribunal rechaz la existencia de un incumplimiento esencial porque se produjo una entrega tarda (cuatro meses) de zapatos del vendedor italiano al comprador alemn, que fue aceptada por este.
En todo caso, la calificacin de un incumplimiento como esencial o no esencial, atendiendo a los intereses en juego, ser una cuestin que debe resolverse en cada caso en concreto, atendiendo a la importancia que se haya dado a la clusula correspondiente y a la manifestacin del carcter esencial de ese incumplimiento que el perjudicado haya comunicado al incumplidor.
866
Oberlandesgericht Dsseldorf, de 24 de abril de 1997, n 6 U 87/96 en Forum des
Internationalen Rechts, 1997, p. 160. Se trata de una sentencia discutible en su contenido, ya que existi una llamada telefnica en la que el comprador manifestaba lo fundamental de la entrega puntual, pero el tribunal entendi que tal manifestacin no la tuvo en consideracin para considerar el incumplimiento como esencial, aunque s para afirmar que en ella se debera haber establecido una fecha que permitiera un cumplimiento tardo, necesariamente previo a la resolucin del contrato.
358
5.3. IMPORTANCIA DEL IDIOMA DEL CONTRATO

La consideracin a la voluntad de las partes y a la buena fe se debe tener en cuenta a la hora de resolver problemas tan frecuentes como el riesgo de confusin que existe en comercio internacional, derivado de la diferencia de idiomas. Esto hace que en la medida de lo posible se excluyan los intereses que no estn expresa y claramente identificados en el contrato. La valoracin del conocimiento por la contraparte ha de tener en cuenta la circunstancia de la diferencia de idiomas y la posibilidad de diversos grados de conocimiento de los mismos. En todo caso, este problema debe resolverse acudiendo al concepto de persona razonable de a misma condicin y en las mismas circunstancias contenido tanto en el artculo 8, en sede de interpretacin del contrato, como en el test de previsibilidad que se trata en el Captulo siguiente. Segn este criterio, salvo que se acredite un conocimiento superior del idioma por parte del contratante incumplidor, existe base legal suficiente como para presumir un conocimiento, al menos bsico, del idioma en el que se realiza la contratacin en el sector del comercio internacional en el que las partes operan, conocimiento que ser el suficiente como para contratar y comprender los elementos esenciales del contrato, y que se toma como base objetiva tanto para la interpretacin del mismo, como para la aplicacin del test de previsibilidad a la hora de exonerar de las consecuencias de la esencialidad del incumplimiento al incumplidor.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el Sprachrisiko o riesgo del lenguaje, en la sentencia de la Oberlandesgericht Hamm, n 11 U 206/93, de 8 de febrero de 1995867, en la que afirm que el hecho de que las notificaciones realizadas por el sndico del vendedor italiano quebrado fueran realizadas al comprador alemn en idiomas, ingls y francs, distintos al empleado en la redaccin del contrato, alemn, no era suficiente como para que aquellas no fueran efectivas, a pesar de que el comprador desconociera completamente el francs y alegara conocimientos bsicos de ingls, y ello porque conforme al artculo 8, una persona razonable
867
Oberlandesgericht Hamm, n 11 U 206/93, de 8 de febrero de 1995, en Recht des
Internationalen Wirtschaft, 1997, p. 153-155.
359
habra reclamado la traduccin de dichas notificaciones, as como porque los usos de comercio internacional del sector, (compraventa de ropa, en este caso calcetines), permiten presumir un conocimiento suficiente de la lengua en la que se redactan la mayora de tales contrato, el ingls.
5.4. NORMAS INTERNAS IMPERATIVAS Y LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 25 DE LA CCIM

Otro factor a tener en cuenta es la normativa interna imperativa aplicable a la validez o la eficacia real de la compraventa. Por ejemplo, el incumplimiento de la normativa de aduanas, no conocida por una de las partes, puede impedir la entrega de las mercaderas. En este caso, la consideracin de la buena fe en la interpretacin e integracin del contrato llevar a la posibilidad de incluir intereses que aunque existentes y esperados por las partes no formen parte expresa del contrato. Estos debern ser tenidos tambin en cuenta, en tanto integren el contrato por los usos o bien porque hubieran debido conocerse por las partes (artculo 35), con lo que se introduce un elemento subjetivo en la calificacin del incumplimiento mediante la interpretacin del contrato para la determinacin de las expectativas de la parte perjudicada que poda conocer su contraparte. Por ello, tambin ser importante no slo conocer los principios rectores de la voluntad de las partes, sino tambin los elementos comunes de los ordenamientos de las partes a la hora de conocer las expectativas de la parte perjudicada.
En este sentido se pronunci el Bundesgerichthof, en la sentencia n VIII/ZR 159/94, de 8 de marzo de 1995868, ya comentada. En este caso, consider que el hecho de que los mejillones neocelandeses, importados por una empresa suiza en Alemania, tuvieran una concentracin de Cadmio superior a la recomendada por las autoridades sanitarias alemanas, no daba lugar a un incumplimiento esencial, no slo porque caba vender tales productos en otro pas, puesto que eran aptos para el consumo humano, sino tambin porque la empresa suiza poda haber conocido fcilmente la normativa sanitaria alemana, ms teniendo en cuenta que era idntica a la suiza.
868
Bundesgerichthof, n VIII/ZR 159/94, 8 de marzo de 1995, Recht der Internationalen Wirtschaft ,
1995, p. 595-597.
360
6. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 25 DE LA CCIM

Para evitar los problemas derivados de la terminologa del artculo 25
siempre queda la salida del acuerdo de las partes, en virtud de la libertad de contratacin consagrada en el artculo 6 de la CCIM. Con lo que pueden excluir la aplicacin de la CCIM, en todo o en parte869, expresa o tcitamente870, modificar o redefinir su mbito de aplicacin o su contenido, especificando cada una de las posibles formas de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, y sealar cules de ellas pueden dar lugar a la resolucin del contrato, es decir, modificar el grado de esencialidad exigible para que un incumplimiento sea considerado esencial. Las partes pueden asumir el lenguaje de la CCIM, pero tambin pueden crear una terminologa propia o asumir la de otros textos, como las establecidas en los Principios UNIDROIT.
869
Ejemplos de clusulas modificativas los encontramos en KLOTZ, James M. International Sales
Agreements. An Annotated Drafting and Negotiation Guide, Aurora, Ontario, 1997, que en las pginas 29, 63, 123, 163, 164, 224 y 235 reproduce las propuestas por LANSNER, Ruth L. Documenting International Sales Transaction - The Contract of Sale, (comunicacin presentada en el International Bar Association Meeting, celebrado en Paris el 20 de septiembre de 1995).
870
Ejemplo de exclusin tacita lo encontramos en el conflicto resuelto por la sentencia de la
seccin 7 de la Audiencia Provincial de Alicante, n 420/2000, de 16 de noviembre, (Aranzadi Civil 2000\2413), en la que la remisin de las partes en el contrato a la ley de Inglaterra, as como la falta de alegacin a la Convencin de Viena ni en la demanda ni en la demanda reconvencional, permite al Tribunal presumir la falta de voluntad de las empresas contratantes, una espaola y otra inglesa, a regular sus relaciones por los preceptos de la CCIM.
361
6.1. INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DE OBLIGACIONES SECUNDARIAS

Es posible que se den obligaciones no principales cuyo incumplimiento pueda dar lugar a un incumplimiento esencial del contrato, en virtud de: - la integracin de las normas de la CCIM por medio de los principios generales conforme a lo dispuesto en el artculo 7.2 de la CCIM. - la autonoma de la voluntad de las partes, que puede dar lugar a que obligaciones en principio accesorias sean consideradas como esenciales, bien por haberse incluido como tales por clusula contractual expresa, bien por su inclusin tcita deducible mediante la interpretacin de la voluntad de las partes manifestada en el contrato, conforme a las reglas del artculo 8 de la CCIM, bien por va de las normas de integracin de los contratos del artculo 9, que incluyen las prcticas peculiares entre las partes y los usos de comercio internacionalmente reconocidas. El incumplimiento de tales obligaciones, principales o no, debe serlo de una obligacin incluida en un contrato de compraventa regulado por la CCIM. Es decir, ser una de las obligaciones reguladas en la CCIM, o bien obligaciones sui generis, especialmente pactadas y encuadrables en ese contrato de compraventa tal como se entiende en la CCIM. En el caso de que las obligaciones pactadas por las partes no se puedan encuadrar dentro del concepto de compraventa internacional de mercaderas tal y como se define en la CCIM871, las consecuencias del incumplimiento no se recogen en la CCIM sino que se regulan en derecho interno872. Ya hemos visto los casos especialmente conflictivos de los contratos de distribucin y de las garantas del fabricante.
871
(por ejemplo la prohibicin de competencia, OLG Frankfurt a M., NJW 1992, p.633-635),
872
SCHLECHTRIEM, Peter. Wesentliche Vertragsverletzungp.211.
362
Aunque sea serio, un incumplimiento de un deber no contractual no es necesariamente un incumplimiento esencial del contrato. Un artculo defectuoso conforme a las reglas de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, por no alcanzar los niveles de seguridad exigidos por las autoridades, puede ser vlido si las partes han pactado que el producto tenga tales caractersticas contrarias a la legislacin administrativa. Incluso si el defecto es un incumplimiento del contrato, puede no ser esencial, aunque cause perjuicio personal, o dao a la propiedad.
6.2. LMITES A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

El principio de autonoma de la voluntad en el mbito de la contratacin internacional, normalmente realizada por operadores con capacidad econmica fuerte, es lgico que se tenga los menores lmites posibles. Lo cual no deja de tener sus peligros, ya que la autonoma de voluntad puede llevar al control de la contratacin por la parte econmicamente fuerte, que puede imponer a la parte dbil condiciones peores que las que la aplicacin de la CCIM le garantiza873.
62.1. DERECHO ESPAOL

En derecho espaol, las partes pueden establecer clusulas resolutorias explcitas, con criterios distintos a los que se establecen en el artculo 1124 del Cdigo Civil, en virtud del principio de autonoma de la voluntad reconocido en el artculo 1255 del Cdigo Civil. As, pueden elevar a condicin principal una obligacin que en principio era solamente accesoria y pueden prever que
873
BONELL, Michael Joachim. "Parties' Autonomy", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 51.
363
incumplimientos que aparentemente no tienen relevancia objetiva faculten para resolver874. No obstante existen unos lmites: las normas imperativas, que se imponen siempre a los pactos entre particulares, y el principio de buena fe, recogido en los artculos 7 y 1258 del Cdigo Civil, y la doctrina del abuso de derecho del prrafo segundo de aquel, en virtud de los cuales los tribunales moderan el rigor de las clusulas que establezcan la resolucin por incumplimiento de una obligacin mnimamente importante en la economa del contrato875.
62.2. COMMON LAW

En derecho ingls, las partes son libres de pactar que una clusula determinada sea una condition, as como pactar que el incumplimiento de una clusula por una parte faculte expresamente a la contraparte para resolver, sin que en este supuesto sea exigible que el incumplimiento de la misma deba dar lugar a consecuencias graves, es decir, la facultad resolutoria puede ejercitarse aunque no existiera una substantial failure of performance. Estas clusulas se incluyen normalmente para evitar la prueba de la entidad del perjuicio. No obstante, esta posibilidad de establecer clusulas resolutorias debe cumplir con ciertos requisitos: - el acreedor debe atenerse estrictamente a los trminos del contrato para resolverlo. - La facultad resolutoria debe ejercitarse en un plazo razonable a contar desde el incumplimiento.
874
CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Valencia, 1992,
p. 143.
875
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1984, R.A. 571, referida a la resolucin por
incumplimiento del pago de uno de los plazos en la compraventa de un inmueble.
364
- el deudor no pueda evitar la resolucin mediante la aplicacin de una Statute Law o en virtud de la equity 876.
62.3. NORMAS IMPERATIVAS DE LA CCIM

Lmites de la autonoma de las partes para modificar o excluir todo o parte de la CCIM son: - el lmite de la forma escrita del artculo 12, respecto de los pases que hayan hecho la reserva conforme al artculo 96. - la imposibilidad de pactar la exclusin o modificacin de los artculos 89 y siguientes, puesto que no van dirigidos a las partes sino a los Estados contratantes. Entre estas se halla el artculo 100 de determinacin de l mbito temporal de la CCIM. - el artculo 4, aunque por otra parte su exclusin carecera de sentido atendiendo a que la CCIM no excluye aquello que no regula. Segn gran parte de la doctrina, existen artculos de la CCIM que se consideran derecho imperativo que en caso de aplicarse la CCIM no pueden ser excluidos por las partes. Estos son los artculos 1, 2, 3, 4, 7 y 12877. Sin embargo,
876
El concepto de equity se aproxima ms al de buena fe y prohibicin del abuso de derecho que
al concepto de equidad. La jurisprudencia anglosajona lo define como relief against forfeiture, lo que puede explicarse como falta de igualdad real entre las partes a la hora de celebrar el contrato en virtud de la cual una parte impone a la otra una clusula en la que un incumplimiento irrelevante pueda privarle de los beneficios del contrato. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin del contrato por incumplimiento, valencia, 1992, p. 141.
877
Para SCHLECHTRIEM
las reglas adoptadas por las partes no deben contradecir los partes, mximos de responsabilidad patrimonial por
principios esenciales de la CCIM. Se permiten reducciones razonables de perodos de garanta, limitaciones de la responsabilidad de las incumplimiento, etc. Este juicio lo hace partiendo del principio de buena fe y de la equivalencia de las prestaciones que, segn este autor puede anular clusulas que podran considerarse aplicables de no tener en cuenta el artculo 4 de la CCIM. BONELL, Michael Joachim. "Parties' Autonomy", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The
365
no existe razn alguna ni en los antecedentes legislativos, ni en la propia CCIM que permitan mantener esta postura. Es ms, el artculo 6 es lo suficientemente explcito, precisamente porque en la Conferencia se decidi apostar por una autonoma de la voluntad amplia para permitir a las partes alejarse de lo dispuesto en la CCIM, salvo en las normas de Derecho Internacional Pblico. Cabe que las partes apliquen la CCIM a supuestos de los artculos 2 y 3, en los que no debera aplicarse. En este caso se debe estar a lo que establezca la ley aplicable conforme a las normas de conflicto del foro si los que deciden son los Tribunales. Si deciden los rbitros las soluciones no tienen porqu sujetarse a la ley del foro878.
62.4. EL PRINCIPIO DE BUENA FE

En virtud de este principio general, reconocido expresamente como inspirador de la CCIM, se podra argumentar que un incumplimiento contractual de poca importancia, de tal forma que no impidiera el uso de las mercaderas conforme a lo pactado, o que fuera barato y fcil de reparar, no debera ser considerado como incumplimiento esencial, aunque las partes hubieran pactado que as fuere. Y esta solucin parece la ms conforme a la naturaleza del contrato de compraventa y de otros principios tambin reconocidos implcitamente, como el de conservacin del contrato o el principio de razonabilidad.
1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 62. Para otra parte de la doctrina son de derecho imperativo los artculos 4, 5 y 2.a. MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CCIM) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum Brgerlicher Gsetabuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellier-de Gruyter, Berlin, 1994, p. 101.
878
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 63-64. Ver tambin los comentarios respecto del artculos 4, 7, 18 y 28 en MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CCIM) p. 110-111.
366
Los instrumentos ms novedosos en materia de contratacin internacional, reconocen de forma directa o indirecta la primaca del principio de buena fe sobre el de autonoma de la voluntad de las partes879. No obstante, la CCIM parece clara a desentenderse del problema, dado que, por un lado reconoce expresamente que la autonoma de las partes se impone sobre cualquier otra disposicin de la CCIM, incluido el artculo 7; y por otro lado, lo que se pretendera alegando el principio de buena fe sera anular una determinada clusula contractual pretendidamente abusiva, es decir, entraramos en un tema de validez contractual, que la CCIM excluye expresamente de su mbito en el artculo 4, con lo que habra que buscar la solucin en el derecho internacional privado.
62.5. VALIDEZ DE LOS ACUERDOS MODIFICATIVOS O DE EXCLUSIN DEL ARTCULO 25 DEL A CCIM
Otro problema es el que los acuerdos de modificacin o exclusin adoptados por las partes sean invlidos, (conforme a las normas de derecho interno, artculo 4), a pesar de manifestar una voluntad clara de excluir la aplicacin de la CCIM al contrato. En este caso debe respetarse la voluntad de las partes, no aplicando la CCIM880. (Lo cual puede llevar a la paradoja de tener que
879
As, en los Principios UNIDROIT, el artculo 1.5 establece que la autonoma de la voluntad de las
partes queda limitada por los mismos Principios, entre los que el artculo 1.7 reconoce el de buena fe como principio irrenunciable. MORN BOVIO (Coor.). Comentarios a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional. Pamplona. 1998. p. 63 y 77. Por otra parte, los Principios de la Unin Europea reconocen en su artculo 1.102 (1) que las partes son libres de celebrar un contrato y determinar su contenido, siempre sujetas a las exigencias de la buena fe, la negociacin honesta y las normas de derecho imperativo reconocidas en dichos Principios.
880
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 60. En sentido contrario HERBER und CZERWENKA, que entienden que al ser nula la causa de exclusin no produce efecto, por lo que la CCIM debe aplicarse. MAGNUS tambin entiende que la exclusin contenida en un acuerdo nulo, implica que la CCIM seguir siendo aplicable. MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CCIM) p. 104.
367
aplicar el derecho interno del pas cuando precisamente es el que justificara la aplicacin de la CCIM). Por las reglas del derecho nacional se rigen las normas de validez material de los acuerdos de exclusin total o parcial de la CCIM en beneficio de una de las partes881.
62.6. LA IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DEL CONTRATO

Un presupuesto, ms que un lmite, es el que las partes tengan la voluntad real de realizar una compraventa internacional. Es decir, si de lo que se trata es de calificar contratos que no tienen la naturaleza propia de la compraventa, pero las partes los califican como tal, se impondr la verdadera naturaleza del contrato a la calificacin del mismo realizada por las partes, y solamente se aplicar la CCIM en el caso de que el contrato concebido por las partes rena los requisitos exigidos por la CCIM para que sea considerado como de compraventa internacional. Lo mismo en sentido inverso, por mucho que las partes califiquen como compraventa internacional el negocio jurdico que realicen, esta solamente lo ser si las partes han acordado un negocio jurdico cuyos elementos coincidan con los que la CCIM establece para que dicho negocio sea calificado como tal882.
881 882
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CCIM) p. 101. En sentido similar se pronuncia De Castro cuando establece que [L]a regulacin de los
negocios jurdicos se hace atendiendo al propsito prctico o resultado social del negocio, porque conforme a l se protege a las mismas partes y se valora su alcance como ttulo de derechos y obligaciones en relacin con los terceros interesados. DE CASTRO, ......, p. 29. En realidad, al hablar de naturaleza jurdica se habla del propsito prctico del negocio, de su real significado social.
368
No obstante, la voluntad de las partes no pierde su preeminencia, ya que es la que determina los elementos definitorios del negocio jurdico que se celebre, aunque este no coincida con la calificacin que se le haya dado883. Por otra parte, esa calificacin puede ser orientativa de la normativa aplicable en caso de que las normas reguladoras del negocio jurdico real sean dispositivas.
6.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN
La masificacin de la contratacin que ha impuesto en gran parte de las transacciones una documentacin en la que predominan clusulas prerredactadas con condiciones generales884. Estas pueden incluir condiciones que modifiquen o complementen el rgimen de la compraventa regulado en la CCIM. La exclusin o modificacin del concepto de incumplimiento esencial mediante condiciones generales de contratacin, implica estudiar la relacin entre la CCIM y la regulacin de las condiciones generales de contratacin, que suelen implicar problemas de validez que caen fuera del mbito de la CCIM. Esta relacin es una de las cuestiones ms trascendentales que se pueden plantear en la compraventa internacional, ya que la prctica comercial internacional hace uso con mucha frecuencia de condiciones generales preescritas en las ofertas, cartas de confirmacin, y todo tipo de documentos contractuales de compraventa internacional.
883
En este sentido, De Castro dice: Atender al propsito prctico del negocio jurdico no supone
disminuir el alcance de la autonoma de la voluntad, sino por el contrario, tenerla en cuenta en su doble aspecto de libertad y responsabilidad. DE CASTRO, ......, p. 30.
884
El pacto mediante condiciones generales de contratacin: existen en materia de venta de
cereales, madera, suministro de plantas y maquinaria, bienes de consumo y otros artculos de almacenamiento ingeneering, fueles slidos, ctricos... HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer. Deventer, The Netherlands.1989.p.87.
369
Las declaraciones de voluntad contenidas en las condiciones generales de contratacin quedan amparadas por el principio de autonoma de la voluntad refrendado por al artculo 6. No obstante su eficacia como tales declaraciones de voluntad se trata de un tema de validez que conforme al artculo 4.2 queda fuera del mbito de la CCIM. (Las normas de validez a las que se remitan las normas de derecho internacional privado de la lex fori, que si resulta ser la espaola, ser la ley de Condiciones Generales de Contratacin). En estos casos estas modificaciones deben ser admitidas en tanto en cuanto no sean contrarias a las normas de derecho interno que afecten a su validez, conforme a lo que se establece en el artculo 4 de la CCIM. En concreto, en caso de que la ley aplicable al contrato sea la espaola, se aplica la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratacin, que incluye dentro de su mbito de aplicacin las relaciones entre profesionales, en tanto que exige que tales condiciones formen parte del contrato, que sean de redaccin clara, concreta y sencilla, y que puedan ser conocidas. No se aplicarn sin embargo los preceptos que se refieran a clusulas abusivas, aplicables solamente a las relaciones entre consumidores y profesionales, explcitamente excluidas de la CCIM en su artculo 2. No obstante, la aplicacin de la norma interna lo ser en tanto se refiera a la validez de tales clusulas, como el artculo 5 de la Ley, o las consecuencias de la falta de validez de las mismas, artculos 7 a 10 de la Ley. No se aplicar a las normas que se refieran a interpretacin, el artculo 6 de la Ley, dado que frente a estas se imponen las normas de interpretacin de los contratos recogidas en los artculos 8 y 9 de la CCIM.
370
CAPTULO SEXTO. EL TEST DE PREVISIBILIDAD, EL MOMENTO DE VALORACIN Y LA PRUEBA

Hasta aqu lo tratado era el concepto de incumplimiento esencial. En realidad la previsibilidad ya se incluye en el concepto a travs de la referencia a las expectativas del contrato. El test de la previsibilidad fue introducido en el Proyecto como contrapeso subjetivo al criterio objetivo del perjuicio sustancial. En la Conferencia se modific la redaccin del artculo 23 del Proyecto incluyendo la referencia a las expectativas del contrato, dada su redaccin demasiado objetivista a juicio de los representantes del derecho germnico. Se observa por lo tanto que el artculo 25 de la CCIM es fruto de un consenso. Precisamente ese consenso en la redaccin es el que ha generado dudas en la interpretacin del mismo. Dudas especialmente importantes en el anlisis de la parte final del precepto, que recoge el test de previsibilidad. En este Captulo diseccionamos en primer lugar el test de previsibilidad. En segundo lugar determinamos el momento en que esa previsibilidad debe ser considerada. Al final, analizamos el problema de la carga de la prueba. Problema que hemos decidido situar en esta parte, dado que la clusula salvo si... supone una inversin de la carga de la prueba, independientemente de las normas nacionales que regulen el pleito que, eventualmente pueda plantearse entre los contratantes.
371
2. IMPORTANCIA DEL TEST DE PREVISIBILIDAD

La importancia del test de previsibilidad es consecuencia del concepto de sustancialidad de perjuicio885: - si se ha optado por la consideracin objetiva del mismo de tal forma que el nfasis se ponga en privacin sustancial, la extensin real del perjuicio ser lo importante, las expectativas de la parte perjudicada podrn influir en esa consideracin objetiva y el test de previsibilidad ser la manera de que los intereses de la parte incumplidora se tengan en cuenta886. - si se enfatiza la palabra contrato, las expectativas del mismo cobran especial consideracin, de tal forma que la importancia real de la privacin pasa a ser relativa, dependiendo del inters de la parte perjudicada en la pervivencia del contrato, teniendo en cuenta sus expectativas manifestadas en el contrato, por lo que el test de previsibilidad viene a ser una mera norma de interpretacin del mismo887. Segn los partidarios de la valoracin objetiva del concepto de perjuicio sustancial, la parte final del artculo 25 conserva su funcin de contrapeso subjetivo, en el que se tiene en cuenta a la parte incumplidora. Segn los partidarios de la teora subjetivista, o sea, los que consideran la importancia de las expectativas contractuales en la calificacin del perjuicio, esta inclusin cumpla la funcin de contrapeso subjetivo en el mismo concepto de perjuicio sustancial. Segn esta tendencia, representada por SCHLECHTRIEM, la parte final del artculo 25 es superflua, los redactores de la Convencin
885
HALBHUBER, Harald. "Article 25 CISG: The Problem of Finding a Uniform Meaning in a Uniform
Wording", en European Contract Law, AA 43 (1994) 6, p.405.

886
Convention, Deventer-Boston, 1991. p.256.

887
HOLTHAUSEN, Rdiger. "Die wesentliche Vertragsverletzung des Verkufers nach Art.25 UN-
Kaufrecht", en RIW, 1990, Heft 2 , p.102.
372
simplemente se olvidaron de eliminarla. La subsistencia de la misma se tiene que ver como una aplicacin del criterio interpretativo del artculo 8. Siguiendo la teora subjetivista, la aplicacin del test del artculo 25 requiere dos pasos: - que la parte perjudicada sea privada sustancialmente de lo que tena derecho a esperar del contrato, si uno de los intereses principales del contrato se frustra. - esta prdida de inters solamente es relevante si era un inters esperable conforme a lo dispuesto en el contrato. La pregunta es si las partes pretendan proteger ese inters mediante el contrato. Para averiguarlo es imprescindible la interpretacin del contrato. Las reglas de interpretacin del contrato se establecen en el artculo 8. En este artculo se establecen dos tipos de normas interpretativas, una subjetiva en el prrafo primero, y otra objetiva, la de la persona razonable, en el prrafo segundo. Precisamente esta regla, similar a la redaccin del test de previsibilidad, al tener en cuenta el mismo criterio interpretativo, el de la persona razonable, es la que permite a estos autores alegar que su teora no es absolutamente subjetivista, adems de afirmar que la clusula de previsibilidad del artculo 25 es superflua. Estas dos tendencias interpretativas del artculo 25 no se justifican acudiendo a los trabajos preparatorios. Por una parte la tendencia objetivista es la ms conforme con los mismos, ya que el cambio del criterio del mantenimiento del inters principal de la parte perjudicada por el incumplimiento es el criterio de LUCI que se pretenda eliminar con el concepto de perjuicio sustancial. Pero la introduccin de las expectativas del contrato durante la Conferencia, a iniciativa alemana se ha interpretado, sobre todo por la doctrina alemana, como el triunfo del mantenimiento del inters del perjudicado sobre la objetividad del perjuicio. Sin embargo esta teora se basa en el nico argumento del cambio de redaccin del artculo sin atender a los motivos a que dieron lugar a esa modificacin. Dentro de la corriente subjetivista, pero buscando una interpretacin que no deje parte del artculo 25 sin contenido, destacan dos autores:
373
HALBHUBER, alemn, defiende que el mtodo ms adecuado es atender a la intencin de los que introdujeron la nueva redaccin, (es decir, apoya el criterio subjetivo), alegando una justificacin inusual, el propio artculo 8 de la CCIM que seala que la intencin de una parte prevalece si la otra supo o no pudo ignorar cul era esa intencin888. Sin embargo, esta solucin parece ms que discutible, tanto ms si partimos de que la redaccin final es fruto de un consenso que no obedece necesariamente a un contenido claro, sino que pretende un texto nico, aunque sea ambiguo, como es el caso. Ms acertada es la teora de MUSGER, austraco, que seala que la interpretacin del artculo 25 no puede hacer superfluo parte del mismo. Para este autor el test de previsibilidad es superfluo en tanto se refiera al momento de conclusin del contrato, ya que esa funcin est cubierta por las normas interpretativas del artculo 8, pero cobra plena virtualidad si se refiere a actos que modifiquen la previsibilidad de la esencialidad del incumplimiento en un momento posterior a la conclusin del contrato. Es decir, un incumplimiento que se poda considerar esencial en el momento de conclusin del contrato, al ser previsible en ese momento, se puede convertir en no esencial si las circunstancias se modifican con posterioridad a dicha conclusin, de tal forma que ya no fuera previsible889.
3. PREVISIBILIDAD DEL RESULTADO
El incumplimiento de una parte que causa a la otra parte un perjuicio tal que prive sustancialmente de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, no es necesariamente un incumplimiento esencial. Para que pueda calificarse como tal es adems necesario que sea previsible.
888
HALBHUBER, Harald. "Article 25 CISG: The Problem of Finding a Uniform Meaning in a Uniform
Wording", en European Contract Law, AA 43 (1994) 6, p.405.

889
MUSGER. Die wesentliche Vertragsverletzung, en Vortrge, Reden und Berichte aus dem
Europa Institut der Universitt des Saarlandes, 1989, Nr. 168, p.11.
374
La previsibilidad que predica el artculo 25 no tiene porqu ser idntica a la de los supuestos del artculo 79 de exoneracin de la responsabilidad por daos y perjuicios (aunque en cuanto a exoneracin s conviene tener en cuenta el artculo 80, por el que el incumplimiento causado por la parte perjudicada puede ser invocado por la misma). Trataremos ahora de la aclaracin del concepto de previsibilidad que en el artculo 25 se expresa en los siguientes trminos: salvo que la parte que ha incumplido no haya previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin.
Para una correcta interpretacin gramatical es en primer lugar necesario consultar al menos otra versin oficial. La versin inglesa establece: unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind and in the same circumstances would not have foreseen such a result. La versin francesa dice: moins que la partie en dfaut nait pas prvu un tel rsultat et quune person raisonable de mme qualit place dans la mme situation en laurait pas prvu non plus. Conforme a estas versiones, el criterio a tener en cuenta como eximente de la esencialidad no es el de culpa, sino el de previsibilidad del resultado, es decir, del perjuicio causado. Previsibilidad del resultado observada desde dos aspectos: uno subjetivo, el de la parte incumplidora; y uno objetivo, el de la persona razonable.

El requisito de previsibilidad exigido en el artculo 25 es similar al establecido en el artculo 74 para el clculo de los daos y perjuicios, en el sentido 375
de que tanto uno como el otro sirven como lmite a las pretensiones de la parte agraviada en el caso de que la otra parte no hubiera previsto las consecuencias ltimas de su incumplimiento, as como ayuda a la determinacin de la gravedad del incumplimiento. Desde este punto de vista, parte de la doctrina entiende que el enfoque debe ser el de que el concepto de perjuicio sustancial sea el determinante de la calificacin de la esencialidad del incumplimiento, y el elemento de previsibilidad sirva solamente para eximir a la parte incumplidora de su responsabilidad por el incumplimiento contractual890. Aunque parece ms adecuado entender que se tratar de una exencin del concepto de esencialidad de tal incumplimiento, pero no una exencin de toda responsabilidad derivada de dicho incumplimiento, que al no considerarse esencial puede ser objeto de indemnizacin de daos y perjuicios, salvo que a su vez rena las condiciones de exencin de indemnizacin del artculo 79 de la CCIM.

Histricamente, el criterio de previsibilidad haba sido el seguido como criterio nico de determinacin de la esencialidad del incumplimiento en la LUCI891. La propuesta mexicana que introdujo el concepto de perjuicio sustancial o importante no prevea la excepcin de falta de previsibilidad. Es posteriormente cuando se incluye esta excepcin como criterio subjetivo atenuante de lo objetivo de la definicin anterior. La propuesta de Filipinas incluye clusula unless, que invierte la carga de la prueba.
890
KOCH, Robert. The Concept of Fundamental Breach of Contracts under the United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods, en Review of the convention of contracts for the international sale of goods (CISG), 1999, p. 264-265.
891
376
La modificacin del concepto de perjuicio sustancial en la Conferencia de Viena redujo en gran medida la importancia de la previsibilidad como eximente de un incumplimiento esencial, ya que parte de su funcin se incluye en la propia definicin de ese perjuicio al relacionarlo con las expectativas del contrato. Al final, la determinacin del momento de previsibilidad se dej expresamente en el aire.
34.1. INTERPRETACIN TELEOLGICA CORRECTORA DE LAS ANTERIORES

Desde el punto de vista teleolgico, hemos visto que la parte primera de la definicin tiene un significado completo por s misma. Ahora veremos en qu medida esta segunda parte puede alterar el equilibrio de intereses y los principio consagrados por la CCIM. La previsibilidad se predica del conocimiento o la posibilidad de conocimiento que la parte incumplidora tena de estar incumpliendo una obligacin, y adems de que ese incumplimiento fuera esencial, causara un perjuicio sustancial a la otra parte, (conforme a las expectativas de esta derivadas del contrato). Se trata de un correctivo subjetivo del concepto de incumplimiento esencial al criterio objetivo de perjuicio sustancial. Otra cosa es que para moderar ese subjetivismo se incluyera la previsibilidad de una persona razonable. Por otra parte en la Conferencia el concepto objetivo del perjuicio sustancial fue subjetivizado con la referencia a las expectativas del contrato.
377
34.2. LA APRECIACIN DE LOS INTERESES CONCURRENTES EN EL CONTRATO

El criterio de previsibilidad no solamente acta como supuesto de hecho de exoneracin del incumplidor, sino tambin como punto clave para la apreciacin de los intereses de las partes y la calificacin del incumplimiento de una de las partes. Implica que no todo incumplimiento que cause un perjuicio sustancial d lugar a un incumplimiento esencial. Es necesario que adems la parte incumplidora haya previsto o fuera objetivamente previsible, que su accin u omisin dara lugar a un incumplimiento, y que dicho incumplimiento causara un perjuicio sustancial a la otra parte (teniendo en cuenta las expectativas contractuales). Es decir, previsibilidad del incumplimiento, del perjuicio y de la sustancialidad del mismo. En caso de imprevisibilidad de cualquiera de estos elementos, el incumplidor queda liberado de las consecuencias de un incumplimiento esencial. De acuerdo con la previsibilidad del incumplimiento por las partes, pueden darse diversos supuestos: - Si las partes han establecido expresamente en el contrato que el incumplimiento de determinadas obligaciones o modalidades de obligaciones dar lugar a un incumplimiento esencial: en este caso la clusula de previsibilidad carece de eficacia. En este caso el incumplidor no podr alegar que no haba podido prever el perjuicio, ya que al menos para una persona razonable de la misma condicin y en la misma situacin habra podido preverlo. Es indiferente que el pacto se haya establecido por escrito o de forma verbal, la diferencia se dar exclusivamente a la hora de la prueba. - Si las partes no han establecido expresamente que el incumplimiento de una determinada obligacin ser considerado esencial pero se puede deducir por el hecho de que las partes hayan dado una especial importancia al cumplimiento de una obligacin. Se tratara de un supuesto en el que la esencialidad se establece implcitamente. Por ejemplo, se podra entender previsible, al menos en sentido objetivo, que el incumplimiento de la obligacin de secreto sobre el diseo de un 378
producto incorporada como condicin especial en un contrato de compraventa, sea un incumplimiento esencial aunque las partes no lo hayan establecido expresamente. En todo caso se trata de un problema de interpretacin del contrato con la correspondiente prueba. Cuestin de prueba que implica en primer lugar la obligacin de que la parte perjudicada pruebe la existencia del perjuicio y su sustancialidad, y una vez probado, la parte incumplidora que quiera exonerarse, pruebe la imposible previsibilidad subjetiva y objetiva del mismo.
4. QUE LA PARTE QUE HA INCUMPLIDO NO HAYA PREVISTO TAL RESULTADO
Una vez la parte que alega el incumplimiento ha probado la existencia de este y su carcter sustancial, por la prdida de expectativas contractuales, la parte incumplidora, para desvirtuar el carcter esencial del incumplimiento y as exonerarse de la responsabilidad derivada del mismo, debe probar dos cosas: que ella no anticip de ninguna manera el perjuicio sustancial causado, y que ninguna persona razonable en su lugar lo habra hecho. Normalmente una parte que incumple su contrato alegar que no pudo prever las consecuencias perjudiciales para las expectativas de la otra parte.
4.1. CONOCIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES

La imprevisibilidad depende del conocimiento de las circunstancias relevantes892. El conocimiento de dichas circunstancias puede haber sido defectuoso por varios motivos que afecten a la capacidad de la parte incumplidora para anticiparse y reconocer los problemas en la transaccin. Estos pueden ser bien dependientes de la parte incumplidora (ignorancia, falta de talento
892
Commentary ... p.218.
379
o experiencia893, errores de su personal u organizacin), bien dependientes de la parte agraviada (como no haberle comunicado sus expectativas u otra importante parte de la informacin, o no haberlo hecho con los medios adecuados, o haber retenido informacin, teniendo en cuenta asimismo la experiencia o la falta de la misma por la parte perjudicada), bien dependiente de terceros (como prdida de la informacin enviada por culpa de los servicios postales). Incluso cuando la informacin ha sido enviada puede existir una interpretacin o aplicacin errnea de la misma por parte de la parte incumplidora... Pero no basta con afirmar la imprevisibilidad. Esta debe ser probada. Esta prueba es subjetiva y no siempre fcil, pero aunque se consiga probar, ser necesario adems superar el test de previsibilidad objetiva que es el que realmente satisface las necesidades del comercio internacional.
5. ESTIMACIN OBJETIVA DE LA PREVISIBILIDAD
Dos cuestiones deben ser tratadas en lo referente al elemento objetivo de previsibilidad: - En primer lugar, si este elemento es aplicable directamente o solamente despus de haber tenido en consideracin el conocimiento concreto de la otra parte. - En segundo lugar, qu se entiende por persona razonable de la misma condicin y en igual situacin.
5.1. RELACIN ENTRE EL CONOCIMIENTO INDIVIDUAL Y LA ESTIMACIN OBJETIVA

No est claro desde el punto de vista doctrinal si los requisitos objetivo y subjetivo se exigen alternativa o cumulativamente. Parte de la doctrina894,
893 894
BABIAK, Andrew. "Defining ...122. KOCH, Robert. The Concept...p. 264.
380
partiendo de una interpretacin literal de la conjuncin copulativa y, entiende que en el caso de que el incumplidor se dedique al comercio y tenga un conocimiento del mercado tal que pueda prever ms que un comerciante ordinario, se ver protegido por la parte segunda del test de previsibilidad, es decir, quedar exento de su responsabilidad pudiendo ampararse tras el paradigma de la persona razonable de la misma clase y en las mismas circunstancias. Otra parte de la doctrina895 entiende que un comerciante que conoca o pudo prever ms que los dems en su gnero de comercio, no debera poder amparase tras la proteccin del test de previsibilidad, es decir, entiende que los tests subjetivo y objetivo deben aplicarse alternativamente.

Si partimos de un anlisis gramatical, podemos obsevar que la parte final del artculo 25 dice: salvo que la parte que ha incumplido no haya previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condicin no lo hubiera previsto en igual situacin. La versin inglesa establece: unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind and in the same circumstances would not have foreseen such a result. La versin francesa dice: moins que la partie en dfaut nait pas prvu un tel rsultat et quune person raisonable de mme qualit place dans la mme situation en laurait pas prvu non plus. En todas las versiones se utiliza la conjuncin copulativa y (and, et), lo que da a entender la necesidad de que los dos tipos de previsibilidad tengan que darse para que esta sea aceptada como vlida para exonerar al incumplidor. Es decir, se
895
381
exige que adems de existir un conocimiento de la importancia del incumplimiento por el incumplidor, este fuera adems objetivamente previsible. La conjuncin disyuntiva o significara que bastara uno de los dos requisitos para exonerar al incumplidor.

Un anlisis sistemtico del precepto nos obliga a hacer referencia al concepto de persona razonable existente en la CCIM. Adems de en el artculo 25, la CCIM hace referencia a la persona razonable al usarla como criterio objetivo a tener en cuenta junto al criterio subjetivo en la interpretacin del contrato. Ni en el artculo 8 como en el 25 existe referencia expresa a la relacin entre el criterio objetivo y el subjetivo. Aunque una interpretacin gramatical de ambos artculos puede llevar a conclusiones contradictorias: en el artculo 25 se deben dar ambos criterios para que la exencin por falta de previsin sea efectiva, en el artculo 8 el criterio subjetivo se impone sobre el objetivo, siendo este de aplicacin subsidiaria. No obstante esta afirmacin no es exacta ya que la integracin del contrato del artculo 9 s tiene en cuenta los elementos objetivos.

Un anlisis histrico del precepto nos remite a los antecedentes del artculo 25 a partir de la LUCI. La LUCI estableci un criterio de previsibilidad subjetivo basado en el test hipottico, pero corregido por la previsibilidad de una persona razonable. Importante fue la sustitucin de la conjuncin "or" por la copulativa "and". Tal modificacin se introdujo por el Grupo de Trabajo en 1977, por lo que en los Proyectos de la CCIM se acab por dar la siguiente redaccin: unless the party in breach did not foresee and had no reason to foresee such a result.
382
En la Conferencia de Viena se modific la referencia objetiva introduciendo el test de la persona razonable de la misma condicin y en la misma situacin, a raz de una propuesta egipcia. Durante la Conferencia se discuti la conjuncin de ambos juicios de previsibilidad, el subjetivo del contrato en concreto, y el objetivo de una persona razonable. Se intent introducir la conjuncin o, ya que lo que pretendan los legisladores era que ambos juicios se dieran alternativamente para evitar la existencia de un incumplimiento sustancial, siempre que se diera uno de los supuestos, conservando as en mayor medida el contrato. Finalmente, dada la introduccin de la clusula salvo que ... se mantuvo la conjuncin y, de tal forma que con que uno solo de los tests se diera, no bastara para eximirle del cumplimiento. Este anlisis histrico nos permite deducir que el fundamento jurdico de esta norma es evitar que la determinacin de la previsibilidad de lo esencial del incumplimiento, y por lo tanto el inters de la parte perjudicada, dependa en exclusiva de la parte incumplidora. Por ello se introduce un factor corrector, el de la previsibilidad de una persona razonable, que no es ms que la posibilidad de apreciacin de la previsibilidad objetiva, es decir, la que en cada caso determine el juez o rbitro como adecuada al caso en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del comercio internacional para el mismo supuesto, lo que protege a la parte perjudicada de la posible unilateralidad del criterio subjetivo. Por otra parte adems del contrapeso del criterio objetivo, aparece en la definicin de perjuicio sustancial un elemento que sujeta el incumplimiento esencial adems a otro criterio subjetivo, el de las expectativas de la parte perjudicada.

La finalidad del precepto es por tanto la de restringir en lo posible la exoneracin de la parte incumplidora, aunque no impedir totalmente su exoneracin. Esta solamente cabr en los casos en que hubiere existido una falta
383
de conocimiento por la parte perjudicada (criterio concreto y subjetivo). Pero no basta con esta falta de conocimiento, ya que este solo criterio podra dar lugar a abusos. Precisamente por ello se introdujo la clusula unless, para que la carga de la prueba de la falta de previsin subjetiva corriera a cargo de la parte incumplidora. Este criterio no era suficiente para la seguridad del perjudicado. Era necesario un criterio cumulativamente exigible para garantizar el inters del perjudicado pero sin perjudicar la seguridad jurdica. Este criterio (abstracto y objetivo) es el del juicio de una persona razonable (que ser la que determine el perjudicado, que es el que tiene la facultad de resolver en caso de que exista un incumplimiento esencial, o el juez o rbitro, si la anterior es discutida por la parte incumplidora). Por lo tanto, desde el punto de vista del perjudicado, la previsibilidad de la gravedad del incumplimiento exige que se den alternativamente cualquiera de los dos tests para que el incumplidor no pueda exonerarse. Ambos test se complementan. No se puede permitir que un comerciante ms astuto que haya previsto los riesgos ms all que una persona razonable, se ampare en esta figura para librarse de la calificacin de su incumplimiento como sustancial. Por otra parte, desde la perspectiva del incumplidor, esta redaccin supone una mayor carga probatoria. La parte incumplidora no se libera de su responsabilidad probando que no ha previsto el resultado, debe probar adems que no existan motivos para su previsin896. En otras palabras: la carga de la prueba es doble para la parte incumplidora897. Para que exista un incumplimiento esencial basta que uno de los dos tests resulte positivo898.
896
CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "artculo 25" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis.

897

898
LOEWE, Roland. Internationales Kaufrecht, Wien, 1989, p.47-48.
384
El incumplidor deber probar que ambos requisitos se dan cumulativamente para poder quedar exonerado, de tal forma que si cualquiera de ellos falla, existir un incumplimiento esencial. Lo normal es que la prueba que presente el incumplidor se inicie por el test subjetivo, y objetivo, y que la rplica del perjudicado se intente contra el test subjetivo, pero incida en especial contra el objetivo. La exigencia cumulativa del criterio subjetivo junto con el objetivo hace que este ltimo tome preponderancia, dejando la decisin de la determinacin de la previsibilidad a los jueces899.
6. CONCRECIN DEL CRITERIO OBJETIVO: LA PERSONA RAZONABLE
El test objetivo consiste en averiguar si alguien ms pude prever el perjuicio sustancial como consecuencia del incumplimiento. Para ello no se utiliza el modelo de bonus pater familias, the man on the Clapham omnibus, sino el de persona razonable. El modelo de persona razonable fue excluido por los redactores del Proyecto, pero recuperado en la Conferencia a consecuencia de una propuesta de Egipto. La frmula coincide literalmente con la del artculo 8.2, y se la critic en la misma manera. Al final se opt por evitar extremos, con lo que se adopt como criterio objetivo abstracto que se contrapesara con el subjetivo de la previsibilidad de la parte incumplidora. La CCIM busc una persona que fuera un modelo de comparacin objetivo para el caso en concreto. As lo defini como una persona razonable de la misma
899
En el mismo sentido: NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p.217, y ALPA, Guido /
BESSONE, Mario. "Inadempimento, rimedi, effetti della risoluzione nella vendita internazionali di cose mobili", en La vendita internazionale. La Convezione di Vienna dell'11 aprile 1980. Atti del Convegno di Studi di S. Margherita Ligure, (26-28 settembre 1980), Milano (Giuffr), 1981, p. 167209.
385
condicin ... en igual situacin. En ingls: a reasonable person of the same kind and in the same circumstances. La versin francesa dice: une personne raisonable de mme qualit place dans la mme situation. La clave es por lo tanto el concepto de persona razonable. Se trata de un concepto jurdico indeterminado cuyos criterios definidores deben ser delimitados en lo posible para conseguir que se trate de un verdadero concepto objetivo y no un mero concepto que permita una discrecionalidad judicial. Es ms importante que el criterio subjetivo a efectos prcticos por la mayor facilidad de prueba.

El concepto de persona razonable que se utiliza tambin en otros artculos, en especial los de interpretacin e integracin del contrato (artculos 8 y 9).
6.2. DERECHO COMPARADO

Persona razonable es un criterio similar aunque no idntico al de un buen padre de familia, o ms prximo al de un comerciante diligente. No obstante no podemos afirmar que se trate de ninguno de estos dos conceptos, sino de uno especfico de la CCIM, tal vez ms similar el de reasonable person del derecho anglosajn.

Por persona razonable, segn se deduce de la interpretacin histrica del concepto, se debe entender una persona de un concreto nivel de educacin, o de un grupo especfico que se dedique al mismo tipo de negocio que el incumplidor,
386
una persona que no asuma riesgos innecesarios en su negocio, sino que dirija su negocio conforme a la forma ordinaria del comercio internacional al que se dedique, y observe la diligencia acostumbrada en esa direccin, se trata de una persona de la que se puede esperar la solvencia financiera habitual en ese trfico, y que ofrece la seguridad en el trfico mercantil acostumbrada en ese negocio. En definitiva se trata de una persona estndar de ese negocio que guarda el principio de buena fe en el trfico internacional tal y como se entiende en el artculo 7 de la CCIM.
6.4. COMERCIANTE RAZONABLE

La doctrina entiende que persona razonable se debe entender como un comerciante razonable. Un comerciante razonable es el que cumpla con los todos los estndares de su comercio y que no est ni profesional ni intelectualmente por debajo de esos estndares900. En definitiva, se trata de eliminar a las personas no razonables, los considerados intelectual, moral o profesionalmente por debajo de la media en comercio internacional901. Con todo, para evitar excesivas abstracciones y aproximar la ficcin de la persona razonable a la posicin real de la parte incumplidora, se utilizaron dos elementos calificadores de la pretendidamente neutral persona razonable: de la misma condicin y en las mismas circunstancias.
900
BABIAK, Andrew. "Defining ...122.
901
387
7. DE LA MISMA CONDICIN

Se trata de una calificacin del concepto jurdico indeterminado persona razonable que no hace nada ms que especificar el mbito de interpretacin de dicho concepto. Es un trmino de difcil concrecin, como lo demuestra la diversidad de traducciones: en francs "de la meme qualit", en ruso "v tom je kachestve", en ingls "of the same kind", en espaol "de la misma condicin", en alemn "in der gleichen Art" (de la misma clase) para Austria y Alemania, "in gleicher Stellung" (en la misma posicin, supone una traduccin ms objetivista) en Suiza. La versin inglesa (of the same kind) se asemeja a la versin espaola (de la misma condicin), pero difiere de la versin francesa (de la mme qualit), si bien esta ltima coincide con la versin rusa. Curiosamente esta diferencia de matices se ha reproducido en la traduccin alemana acordada entre Alemania Federal, Alemania Democrtica, Austria y Suiza. Suiza tradujo la expresin de la versin francesa (in der gleicher Stellung), mientras que los dems pases tomaron la expresin inglesa (der gleichen Art). La traduccin italiana de Lina Rubino acogi la versin francesa (della stessa qualit). En realidad, desde una interpretacin gramatical estricta existe una leve diferencia entre ambas versiones. Las versiones espaola e inglesa tienden a considerar una persona del mismo oficio en general que el incumplidor, las versiones rusa y francesa tienden a concretar no solamente el oficio sino unas cualidades similares a las que posee el concreto incumplidor. La diversidad de expresiones hace en este caso imprescindible acudir a los dems mtodos interpretativos.
388

De la interpretacin sistemtica no se puede deducir gran cosa. De la misma forma que en el artculo 8.3, depende del concepto de persona razonable.

El anlisis de los antecedentes histricos nos lleva a comparar este precepto con el correlativo de la LUCI. Si comparamos la versin francesa del artculo 25 de la CCIM con la versin francesa del artculo 10 de LUCI se observa que en este se omite la referencia a la persona razonable. La inclusin se debe a la mocin de Egipto, que pretenda que la previsibilidad se objetivara, por las razones ya mencionadas. El problema es que no qued claro el criterio de objetivacin. Durante la Conferencia, el representante Egipcio insisti en la diferencia existente entre la versin francesa y la inglesa. Sin embargo, tal llamada de atencin no fue atendida al entenderse que la diferencia entre las versiones inglesa y francesa, que fueron la base de las discusiones, no eran de trascendental importancia.
7.4. LA DOCTRINA
Aunque como se demuestra estudiando la doctrina internacional sobre la CCIM, la diferente redaccin puede llevar a interpretaciones equvocas, como la que realiza BABIAK, puesto que entiende que la frase de la versin inglesa of the same kind se refiere a un comerciante del mismo negocio, que realice las mismas funciones y operaciones que el incumplidor902, mientras que defiende que si se
902
389
tiene en cuenta la versin francesa, tambin se tendrn en cuenta las prcticas comerciales razonables, y el contexto socio-econmico, religin e idioma. La determinacin ms conforme del concepto de persona razonable es la que considera como tal al hipottico comerciante del mismo gnero de comercio, ejerciendo la misma funcin. Se deben tener en cuenta las prcticas comerciales, pero tambin el contexto socio econmico (religin, idioma, nivel profesional medio, etc.) 903.

Viendo que ninguna de los mtodos interpretativos nos aclaran el concepto, se hace necesario acudir a la interpretacin teleolgica. Se debe interpretar el concepto conforme al propsito de la frase. La razn de ser de la norma es evitar que la previsibilidad dependa en exclusiva del conocimiento individual de una persona, el incumplidor. Para ello se establece un criterio objetivo. Este criterio es el de una persona razonable de la misma condicin y en la misma situacin, es decir, no un concepto general, sino concretado al mbito de actuacin y previsibilidad ordinaria en el mbito del comercio de que se trate. Por otra parte, no debemos olvidar que se rechaz la propuesta de la URSS en virtud de la cual se pretenda que persona razonable de la misma condicin se sustituyera por comerciante dedicado al comercio internacional. El que se rechazara el comerciante internacional como criterio objetivo obedeci ms a la remota posibilidad de que una de las partes no fuera comerciante. Remota porque
903
390
los sujetos en el comercio internacional son en su mayor parte comerciantes, y sobre todo porque las compraventas de consumo se entienden excluidas del mbito de aplicacin de la CCIM. Por ello, la doctrina identifica persona razonable con comerciante estndar904, aunque no se trata de una interpretacin conforme a lo pretendido en la Conferencia. En definitiva, no se trata de una persona que no tenga conocimiento alguno de ese mbito de compraventa internacional, aunque tampoco se exige un nivel de previsibilidad de un supercomerciante905. Se trata de tener en cuenta la actuacin normal de los comerciantes en ese concreto trfico mercantil internacional, para el caso de que tengan las condiciones de capacidad y conocimiento normales en el sector, que conozca la praxis del mismo, que conozca el idioma en el que se suele realizar, y en el nivel de conocimiento exigible para una persona de su misma situacin y educacin (por ejemplo, no se puede exigir a un empresario de un sector dominado por el idioma ingls que conozca a la perfeccin dicho idioma, pero s que conozca o se dote de los medios necesarios para conocer los conceptos fundamentales de ese idioma en ese sector concreto del comercio, no siendo justificable el total desconocimiento del mismo). Tambin debe conocer las tcnicas normales de ese comercio, tanto de produccin, como de transporte y conservacin de las mercaderas, etc. Pero tambin debern ser tenidos en cuenta otros elementos que no tienen tanto que ver con el carcter de comerciante internacional del incumplidor, como el contexto socioeconmico, el idioma, la religin (p. ej. la interdiccin cornica de los intereses en los pases islmicos), nivel de vida, y otros criterios de carcter social, aunque sin perder de vista que debe tratarse de alguien habitual en el trfico mercantil internacional.
904
BABIAK, Andrew. "Defining ...122. BOTZENHARDT. Die Auslegung des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung im UN-
905
Kaufrecht. Peter Lang. Frankfurt-a.M. Berlin. New York. Wien.Paris.Bern. 1998. p. 243.
391
8. PERSONA EN LA MISMA SITUACIN
En ingls in the same circumstancies, en francs dans la mme situation, en ruso, analogichnoeij obstoiatel.lstbaj 906. Es el segundo elemento objetivo. Se refiere no tanto a la situacin personal de la parte incumplidora con la que se compara la persona razonable, como a los elementos puntuales y externos a la misma. La previsibilidad de las consecuencias derivadas del incumplimiento depende de diversos elementos: las seguridades acerca de la calidad de las mercancas que el comprador haya reclamado al vendedor, de lo que este haya comunicado al comprador en el momento de la conclusin de la venta, de las indicaciones del adquirente referentes al uso especial de la mercanca o de otras particularidades. En la medida de las circunstancias el vendedor debe reconocer, dada la existencia de un incumplimiento, el alcance de sus actos u omisiones sobre los intereses del comprador. Cuando el comprador no cumple con su obligacin de pagar el precio o recibir la mercanca, es previsible que el incumplimiento de estas obligaciones cause un perjuicio que afecte a un elemento esencial del contrato para el vendedor.907 Estos aspectos que no se incluyen en el concepto de persona de la misma condicin son supuestos como los regulados en el artculo 8.2 y 8.3 de la CCIM. En estos prrafos se encuentran criterios de comparacin o determinacin de la previsibilidad. La situacin puede determinar la previsibilidad independientemente de la condicin de la parte incumplidora en casos como las compraventas en Bolsa, Feria o Mercado, o en las ventas de residuo. Tambin se incluyen en este supuesto las normas y clusulas especiales del ramo, y las que tengan relacin
906
Literalmente: ocupando una posicin anloga .
907
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p.219-220.
392
con la situacin poltica o geogrfica de las partes. Se incluiran aqu casos de circunstancias cambiantes del mercado local, regional o internacional, la importancia del contrato, la legislacin y la propuesta de su modificacin, el clima poltico, embargos, revueltas, eventuales conflictos blicos, fenmenos y meteorolgicos, contactos previos, negocios previos y todos los factores hora de calibrar esas circunstancias de mercado908. Para algunos autores es el mismo criterio del artculo 8.3. Por ello consideran que las negociaciones, las prcticas establecidas entre las partes durante las mismas, los usos de comercio y la conducta de las partes durante la ejecucin del contrato, deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar estas circunstancias.
acontecimientos de un momento determinado y que pueden ser relevantes a la
9. MOMENTO DE APRECIACIN DE LA ESENCIALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO Y DE LA PREVISIBILIDAD DEL RESULTADO
9.1. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN DEL MOMENTO

El artculo 25 no establece claramente en qu momento debe apreciarse la esencialidad del incumplimiento. No existe problema si este momento se ha sealado expresamente en una clusula contractual por parte del acreedor, o si ese momento era conocido por otro medio por el deudor o por una persona razonable. El problema viene en los dems supuestos. Las referencias a una persona razonable, as como el test subjetivo, deben ser considerados en un momento concreto. Y es en este momento cuando se
908
393
entiende que se ha producido el incumplimiento y cuando debe apreciarse la gravedad (o esencialidad) del mismo909. El momento de previsibilidad es importante a efectos de ejercicio de las acciones o de la resolucin, ya que segn la posicin que se adopte, un incumplimiento considerado esencial atendiendo al momento de la conclusin del contrato, podra dejar de serlo por cuestiones de previsibilidad surgidas de acontecimientos posteriores a la misma, vindose el incumplidor perjudicado por no poder alegar la excepcin de esencialidad del incumplimiento ante el ejercicio de acciones derivadas del mismo por parte del acreedor, y viceversa, el deudor puede verse perjudicado por la proteccin que la apreciacin post conclusin del contrato del test de previsibilidad otorga al incumplidor que lo fue considerando el equilibrio de prestaciones existente en el momento de celebracin del contrato.

El artculo 25 no determina el momento en el que la parte incumplidora o en su defecto una persona razonable debe prever el incumplimiento y sus efectos. En la preparacin de la CCIM la determinacin de ese momento fue objeto de gran controversia. Las opciones eran tener en cuenta el momento de la perfeccin del contrato, el momento del incumplimiento o una combinacin de ambos y momentos intermedios. La LUCI en su artculo 10 estableca que el momento decisivo era el de la perfeccin del contrato. A diferencia de la LUCI, ni el Proyecto de 1976 ni el de 1978 hicieron mencin alguna sobre la determinacin de este momento, aunque los trabajos
909
LEVASSEUR, Alain A. "The Civil Code of Quebec and the Vienna Convention on the
International Sale of Goods: some Comments", en Confrences sur le noveau Code civil du Qubec, Cowansville (Qubec) ( Les ditions Yvon Blais Inc.), 1992; GHESTIN, "Conformit et garantie dans la vente", en DERAINS / GHESTIN, p.108; y MUSGER. Die Wesentliche Vertragsverletzung - Probleme des art.25 WKR und Parallelen im sterreichischen Recht, Saarrebrck 1989, p.29.
394
preparatorios manifiestan una discusin entre dos momentos: el tiempo de conclusin y el tiempo de incumplimiento. La cuestin se mantuvo sin resolver en la Conferencia de Viena, a pesar de que la representacin del Reino Unido estim que convendra que el precepto fijase el momento en que la parte que ha incumplido habra podido prever el perjuicio, si el incumplimiento deba ser considerado esencial, proponiendo que este momento debera ser aquel en que las partes han establecido las relaciones contractuales, es decir, el de la conclusin del contrato. Este criterio fue rechazado por la mayor parte de los representantes de los gobiernos que afirmaban que circunstancias posteriores a la celebracin del contrato pueden modificar la situacin tanto en lo que concierne al perjuicio como a la previsibilidad, por lo que era ms conveniente dejar a los tribunales la decisin sobre ese momento.
9.3. DOCTRINA
La discusin de los trabajos preparatorios y la indeterminacin de la Convencin ha permitido que la doctrina internacional mantenga viva la controversia. Son dos los momentos entre los cuales entienden los diversos autores que se debe optar910: - El de la conclusin del contrato, en el que se aprecian los mviles y los intereses de las partes al concluir la venta. - El del incumplimiento del contrato, en el que se determina la previsibilidad, es decir, si hay riesgo de perjuicio sustancial para los mviles y los intereses de la parte perjudicada911, as como el resultado sobrevenido.
910 911
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p.219. KANDUT, en HOYER/POSCH, p. 64, estima que el momento debe ser el de la resolucin del
contrato por la parte lesionada. LOOFOFSKY, Kob, p.76, entiende que el juez puede elegir entre los dos momentos segn las circunstancias de la especie.
395
93.1. CONCLUSIN DEL CONTRATO

En general, la mayora de los autores alemanes (SCHLECHTRIEM, HOLTHAUSEN, LOEWE, SCHEIFELE, y algunos no alemanes como ZIEGEL de Canad), entienden que el momento a tener en cuenta debe ser el de la conclusin del contrato, ya que es en ese momento cuando las partes determinan sus derechos y obligaciones, cuando concretan sus expectativas, y cuando se produce el clculo de los riesgos. Esta posicin es lgica, ms si tenemos en cuenta que es Alemania uno de los pocos pases donde la LUCI entr en vigor. A favor de que el tiempo a tener en cuenta sea el de la conclusin del contrato est el argumento de que es en ese momento cuando las partes definen el mbito del contrato, sus derechos y obligaciones, lo que es decisivo a la hora de formular un test de previsiblidad. Es entonces cuando las partes determinan sus intereses mutuos y lo que consistir un perjuicio sustancial912. Algunos autores argumentan que es decisivo el momento de conclusin del contrato. El artculo 73.3 establece que el momento de conclusin del contrato es el que debe tenerse en cuenta a la hora de resolver un contrato de entregas sucesivas en su totalidad. Segn SCHLECHTRIEM, el papel que juega la previsibilidad hace que el momento a tener en cuenta sea el de la conclusin del contrato. El conocimiento, (o la previsibilidad del inters del acreedor en las obligaciones individuales y los mtodos de ejecucin de las mismas), que debe tener el deudor puede ser un sustituto de la necesidad de llegar a un acuerdo claro en el contrato sobre la importancia de estas materias, p.ej. puede hacer posible la interpretacin del contrato. No obstante, la importancia vinculada a una obligacin concreta dada por el acreedor que ha sido mostrada por un medio diferente al acuerdo expreso en el contrato, debe ser fijada en el momento en que el contrato fue concluido. Si el conocimiento y la previsibilidad es equivalente a un acuerdo expreso, lo ser respecto a cualquier evento que exista en el momento de celebracin del contrato.
912
SHLECHTRIEM, CAEMMERER, REINHART, HERBER/CZERWENKA...
396
Posteriores informaciones pueden dar lugar a adiciones al contrato, p.ej. el acuerdo por el que determinadas obligaciones deban ser revalorizadas, o por va del artculo 8.3, "conducta posterior", puede ser una evidencia de que en el momento de conclusin del contrato se haba concluido la importancia de ciertas obligaciones previsibles o conocidas por el deudor. Sin embargo, el deudor no puede abrir la va a una posible resolucin del contrato en virtud de una informacin posterior, p. ej. que se haya acordado con los subcompradores una clusula penal en el caso de entrega tarda913.
93.2. MOMENTO DE REALIZACIN DEL INCUMPLIMIENTO

No obstante, otros autores, en especial los anglosajones (FELTHAM, FLETCHNER, HONNOLD, as como de otros pases como China, JEN HUONG WANG), sitan la apreciacin de la previsibilidad en el momento de la comisin del incumplimiento. En definitiva el incumplimiento y sus consecuencias son imprevisibles en el momento de celebracin del contrato, o al menos, son ms previsibles en el momento del incumplimiento. Por otra parte alegan que la omisin de toda referencia expresa al momento de previsibilidad en el artculo 25 de la CCIM, a diferencia de lo que haca el artculo 10 de la LUCI, fue premeditada, precisamente como manifestacin expresa del abandono del criterio de la LUCI. A favor de considerar el momento de incumplimiento estn los que todava consideran la redaccin objetivista del artculo 23 del Proyecto. Segn ellos, si un vendedor ha acordado la entrega, pero sin una fecha determinada, no puede verse obligado a una transaccin en la que se considere esencial el momento de entrega si el comprador ha revendido la mercadera comprometindose en una fecha de entrega914. Algn autor partidario de esta postura alega que esta posicin no
913
SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung", en CAEMMERER, Ernst von / SCHLECHTRIEM y VON CAEMMERER y DLLE.
SCHLECHTRIEM, Peter. Kommentar zu einheitlichen UN-Kaufrecht, Mnchen, 1995, p.215.

914
397
contradice en nada al artculo 74 en su prrafo 2, puesto que determina los daos y perjuicios en el momento de conclusin del contrato, ya que se trata de problemas y de consecuencias diferentes. En el caso del artculo 25 se trata de saber si el acreedor ha cometido un incumplimiento de tal gravedad que permita al deudor rechazar la prestacin y de averiguar si el lesionado ha recibido aquello que estaba en situacin de esperar del contrato. Se pretende establecer la previsibilidad de la expectativa en inters del acreedor. Por contra, las disposiciones del artculo 74 conciernen a la responsabilidad del pago de daos y perjuicios de la previsibilidad de un dao material y de su envergadura. Es difcil exigir del futuro incumplidor que considere en el momento de conclusin del contrato las consecuencias de eventuales faltas posteriores, es decir, que en ese momento deba prever las violaciones que podra cometer y en qu medida estas seran susceptibles de perjudicar al inters del acreedor en la ejecucin del contrato. Por ello es inconcebible que una contravencin grave del contrato con consecuencias del todo previsibles en el momento de la violacin no puedan ser invocadas para rechazar la ejecucin de la prestacin, porque haba sido imposible en el momento de la venta prever las consecuencias que finalmente de ello se derivaron915.
93.3. INFORMACIONES POSTERIORES A LA CONCLUSIN

Otra parte de la doctrina es partidaria de tener en cuenta principalmente el momento de la perfeccin del contrato (WILL, ENDERLEIN, HERBER), pero sin dejar de lado las informaciones posteriores cuando estas sean de especial trascendencia. MAGNUS entiende que en la CCIM existe un principio general que establece una responsabilidad incondicional por las promesas de prestacin realizadas, basando esta responsabilidad en los riesgos de gravmenes previstos.
915
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p.217-218.
398
Teniendo en cuenta este principio, el momento a tener en cuenta debe ser el de conclusin del contrato. Posteriormente la declaracin unilateral de una de las partes no debera poder variar la previsin de los riesgos asumidos por las partes. Esta regla no impide que la aplicacin del artculo 7.1. en ciertos casos y circunstancias pueda ser desleal que una parte invoque que la notificacin imprescindible haya sido dada demasiado tarde916. Para ADAME GODDARD el momento a tener en cuenta para determinar la previsibilidad de la esencialidad del incumplimiento debe ser aquel en el que la parte que incumpli intent cumplir (por ejemplo cuando envi las mercancas que resultaron ser no conformes), o cuando omiti hacerlo (por ejemplo cuando venci el plazo de entrega). Este autor entiende que la relacin contractual no es una relacin esttica, sino que se va modificando por acuerdos entre las partes y por la informacin que entre ellas se cruzan, por lo que el momento debe ser posterior al momento del perfeccionamiento del contrato917.
93.4. OTRAS TEORAS

No obstante existen autores que opinan que tomar como referencia el momento de incumplimiento918 o el periodo anterior al incumplimiento919 implica demasiada poca proteccin para el incumplidor.
916
MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von.Kommentar zum
Brgerlicher Gsetabuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz. Dreizehnte Bearbeitung, Sellierde Gruyter, Berlin, 1994, p.218.
917
compraventa internacional, en Revista de Derecho Privado , 1992, p. 279.

918
BENTO-SOARES / MOURA RAMOS. De Contrato de Compra e Venda internacional- Analyse
de la Convenao de Viena e das disposioes pertinentes do direito portuges. Coimbra, 1981., p.128.
919
FELTHAM, J. D. "The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
399
A favor de considerar el momento de la conclusin, pero admitiendo que deben tenerse en cuenta las informaciones que el vendedor reciba posteriormente: ENDERLEIN, ERDEM920. Otros consideran que se deben tener en cuenta las informaciones posteriores en casos excepcionales. Otros consideran que el conocimiento posterior del acreedor debe ser tenido en cuenta. Una aproximacin ms prudente es la de considerar el momento inmediatamente posterior a la conclusin del contrato cuando una informacin adicional puede modificar la situacin y serias consecuencias del incumplimiento se hacen evidentes en el momento posterior a la celebracin del contrato921. La posicin ms prudente, y tal vez la ms convincente es la que permite que el conocimiento de las circunstancias de previsibilidad en un momento posterior a la celebracin del contrato, pero solamente como excepcin y solamente hasta el momento en que los preparativos de cumplimiento hayan comenzado o debieran haberlo hecho. Ej. Una venta de bienes de consumo en la que el vendedor, poco despus de firmar el contrato, conoce que un etiquetado especfico se requiere como esencia de la reventa. En este caso, el incumplimiento del etiquetado parece que debera llevar a un incumplimiento esencial, y no llevara imprevisibilidad922. a ninguna proteccin especial bajo la excusa de
Goods", en Journal of Business Law, 1981, 346-361.

920
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p.217. HONNOLD.213. WILL, Michael R. "Fundamental breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
921 922
400
93.5. DECISIN JUDICIAL

En fin, ante la duda, otros autores como BERGEM / ROGNLIEN, ACKERMANN,... dejan la decisin al juez competente923. Finalmente se alega que la posibilidad de que los juzgadores tengan libertad en este punto puede llevar a soluciones ms equitativas en cada caso concreto924.

Desde nuestro punto de vista, el que no exista una referencia expresa al momento de previsibilidad, no implica que no se pueda deducirse de un anlisis hermenutico del texto. Para ello partiremos de una interpretacin gramatical. Si se analizan los tiempos verbales empleados en la redaccin de la parte primera del artculo 25 se observa que la versin inglesa emplea el presente925 para definir el incumplimiento esencial, lo que ha sido argumento suficiente como para que parte de la doctrina926 afirme que el momento a tener en cuenta por el juez debe ser el del momento del incumplimiento. No obstante, las versiones
923
NEUMAYER, Karl H. y MING, Catherine... p.217. WILL, Michael R. "Fundamental breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
924

925
A breach of contract ... is fundamental if it results in such a detriment ... to deprive him of what
he is entitled to expect under the contract.

926
LEVASSEUR, Alain A. "The Civil Code of Quebec and the Vienna Convention on International
Contracts for the Sale of Goods: some Comments", en Confrences sur le nouveau Code civil du Qubec. Actes des journes lousianaises de l'Institut canadien d'tudes juridiques suprieures 1991, Cowansville (Qubec), 1992, p. 282
401
francesa, espaola y rusa lo definen en pretrito927, con lo que parece ms adecuado apreciar el momento de la conclusin del contrato. Este mismo criterio parece el adecuado si atendemos a los tiempos verbales del test de previsibilidad de la parte segunda del artculo 25: la versin espaola dice no haya previsto, la versin francesa na pas prvu y la versin inglesa did not foresee. En todo caso, lo que s se puede concluir que la previsibilidad se refiere ha un momento pasado a aquel en el que se realiza la previsin, que en ningn caso puede ser posterior al momento del incumplimiento. Esto implica que a al hora de considerar el momento de apreciacin de la esencialidad del incumplimiento y de la previsibilidad del mismo no se puedan tener en cuenta circunstancias posteriores al momento mismo del incumplimiento. Lo que ocurre es que dentro de ese mbito temporal no se puede inducir de la redaccin del precepto si el momento a tener en cuenta es el de la perfeccin del contrato o el momento del incumplimiento, ya que ambos se dan en el pasado.

Desde el punto de vista sistemtico es interesante la comparacin del artculo 25 con el artculo 74 que s se refiere a un momento temporal a la hora de apreciar la previsibilidad de los daos y perjuicios. El artculo 74 establece que el momento a tener en cuenta a la hora de determinar los daos y perjuicios previsibles es el momento de la perfeccin del contrato. Sin embargo para la determinacin del momento de la previsibilidad del incumplimiento, no se explicita ese momento. Es curioso ya que ambas disposiciones guardan una gran similitud. En ambos casos se regula en definitiva la carga de la prueba de la previsibilidad, bien sea de los daos y perjuicios, bien sea de la esencialidad del incumplimiento. Ambos preceptos pueden ser aplicados a un mismo supuesto de hecho: un
927
En la versin espaola se habla de lo que tena derecho a esperar del contrato, en la francesa
de ce que celle-ci tati en droit dattendre du contrat y en la rusa habla de byla en vez de yest. Referente a la verisn rusa ver KOCH, Robert. The Concept...p. 265.
402
incumplimiento esencial puede generar la resolucin del contrato, o una indemnizacin de daos y perjuicios, o ambos a la vez. En este supuesto se podra entender que el momento a tener en cuenta a efectos de previsibilidad debera ser el mismo tanto en el caso de optar por la resolucin del contrato como en el caso de la reclamacin de los daos y perjuicios, es decir, el momento de la conclusin del contrato. Sin embargo, el hecho de que en un supuesto se establezca explcitamente el momento, mientras que en el otro se haya omitido deliberadamente se puede entender como que ese momento ser el tenido en cuenta solamente a efectos de previsibilidad de los daos y perjuicios pero no a efectos de determinacin de la esencialidad del incumplimiento. Para FLECHTNER ambos supuestos obedecen a supuestos de hecho distintos por lo que no se puede aplicar la solucin del artculo 74 al artculo 25. Adems, esta conclusin es conforme al concepto de perjuicio antes analizado, no coincide necesariamente con el del artculo 74. Otros artculos que determinan el momento de previsibilidad para diferentes supuestos tienen en cuenta siempre el momento de la perfeccin del contrato: artculos 31.b, 42.2.a, 73.3, 79.1. No obstante otras normas no aclaran a qu momento se refieren, as en los artculos 40, 43, 49.2.b, 64.2. En este caso cabe interpretar que el hecho de que la CCIM haga referencia expresa al momento de la conclusin como momento de previsibilidad en unos artculos mientras que deja de referirse al momento de previsibilidad en otros artculos, entre los que se encuentra el artculo 25, quiere decir que ese momento no es necesariamente el de la conclusin de contrato, sino que puede ser otro distinto y posterior. Este argumento a contrario podra girarse en el sentido de que dado que la CCIM en ningn artculo hace referencia a un momento de previsibilidad distinto al de la conclusin del contrato, cabra extender este criterio, como principio general, a los artculos que no expliciten el momento de previsibilidad. No obstante parece ms slido el argumento a contrario, si se interpreta conjuntamente con la interpretacin histrica y teleolgica.
403

Histricamente, la LUCI seal expresamente que le momento a tener en cuenta era el de la conclusin del contrato. Los artculos 9 del Proyecto de 1976 y 23 del Proyecto de 1978 mantuvieron una posicin contraria a esta tendencia. El comentario oficial del Proyecto de 1978 sac a relucir el problema, dejando la solucin a los tribunales. En la Conferencia se trat el problema. Una propuesta inglesa se opuso a que se hiciera referencia temporal alguna, para conseguir as que se tuvieran en cuenta informaciones posteriores a la celebracin del contrato, aunque con el lmite del momento del incumplimiento, y dejando la decisin a los tribunales. La modificacin de la parte primera supuso una alteracin indirecta del momento de previsibilidad, al tenerse que referir la sustancialidad del perjuicio a las expectativas contractuales, que se determinan en el momento de la conclusin del contrato. No obstante fue una modificacin no discutida incluida al final y sin que se destacara el problema temporal que planteaba. En conclusin, de la interpretacin histrica no se puede inducir un momento de previsibilidad especfico, ya que aunque en la LUCI se refera al momento de conclusin del contrato, del silencio de la CCIM no se puede deducir la voluntad de mantener ese criterio, pero tampoco la voluntad de modificarlo. No obstante, en las discusiones aparece claro que la voluntad del legislador es la de dejar que los tribunales decidan en cada caso concreto.

La interpretacin teleolgica aparece como ltimo recurso para intentar la solucin del problema. Este mtodo hermenutico nos obliga a indagar los intereses de las partes que estn en juego. Para determinar los intereses de las partes rectores de la determinacin del momento de previsibilidad del 404
incumplimiento, se tiene que tener en cuenta el perodo que va hasta la terminacin del contrato. Se debe observar la situacin de las partes en el momento de la conclusin del contrato, as como la situacin en el momento del cumplimiento del mismo. Las obligaciones contractuales y sus modalidades de cumplimiento se concretan en el momento de la conclusin del contrato. Es en ese momento en el que las partes, amparadas en el principio de libertad contractual, concretan sus expectativas, el sentido que hay que dar a las obligaciones contractuales, y la concreta estructuracin de dichas obligaciones, as como el peso que debe tener cada una en el conjunto del contrato, as como la importancia que debe darse a su incumplimiento, y las consecuencias que este pueda tener. De ah que sea posible que en el momento de la conclusin del contrato, se prevea expresa o implcitamente, dando una especial importancia a determinadas obligaciones, cundo un incumplimiento ser considerado como esencial928. Una especial referencia a la importancia del cumplimiento de una obligacin tiene por consecuencia que el incumplidor no podr alegar la falta de previsibilidad. Ocurre que en estos casos de determinacin de la previsibilidad explcita o implcitamente en el contrato el momento a tener en cuenta ser el de la conclusin del contrato. Pero se tiene que tomar como nico criterio?. Cabra la posibilidad de que circunstancias expresamente mencionadas como esenciales en el momento de conclusin devinieran en no esenciales en un momento posterior. Aunque este caso no ser frecuente. El problema real consiste en determinar si se debern tener en cuenta informaciones posteriores a la conclusin del contrato para apreciar el grado de previsibilidad del incumplimiento. Para resolver esta cuestin no solamente se debe comparar el inters de cada una de las partes, observndolo desde una perspectiva externa. Por lo tanto, para la valoracin de los intereses de las partes, es necesario atender al momento en el que estas partes concretaron los mismos en el momento de la conclusin, completado con las informaciones que desde ese momento y
928
BOTZENHARDT. Die Auslegung ...p. 252.
405
hasta la ejecucin del contrato se vayan dando, clarificando las posiciones de las partes, y que no hubieran podido llegar a ser conocidas en el momento del incumplimiento, de tal forma que se conserve, observando la relacin desde el exterior, una equivalencia razonable de las prestaciones de las partes. Esta solucin de tener en cuenta no slo el momento de la conclusin sino tambin cualquier informacin posterior, hasta el momento de la ejecucin del contrato, es ms conforme con la prctica comercial habitual, en la que no toda la informacin contractual se dispone en el momento de la perfeccin del contrato. Esta conclusin de tener en cuenta el momento de la conclusin como regla general, sin olvidar las informaciones posteriores que afecten al equilibrio de las prestaciones (clusula rebus sic stantibus), y siempre que lleguen antes de la ejecucin (o el incumplimiento) del contrato, a la hora de determinar la previsibilidad del incumplimiento esencial, es perfectamente compatible con las conclusiones a las que nos llevaban las interpretaciones gramatical, histrica y sistemtica, que descartaban que se tuviera en cuenta nicamente el momento de la conclusin del contrato. A la hora de determinar cundo una informacin posterior al momento de la conclusin debe ser tenida en cuenta a efectos de previsibilidad de que el incumplimiento se d y se considere esencial, se tiene que tener en cuenta si esa informacin altera el equilibrio de las prestaciones previsto en la conclusin, siempre desde la buena fe en el comercio internacional, y si lo altera, podr entenderse como imprevisible y excluir que tal incumplimiento sea esencial. El momento ser el de la conclusin, y para tener en cuenta el momento del incumplimiento u otro intermedio, se tiene que apreciar el equilibrio de los intereses de las partes929.
929
BOTZENHARDT. Die Auslegung ...p. 255.
406
9.8. INTERPRETACIN TRANSNACIONAL

El magistrado BERAUDO, en la sentencia de la Cour d appel de Grenoble, de 4 de febrero de 1999930, analiz un supuesto de pretendido incumplimiento esencial, en virtud del cual un vendedor espaol resolvi indebidamente un contrato de venta de zumo de naranja a un comprador francs, con lo que incurri a su vez en incumplimiento esencial, y el francs le reclam daos y perjuicios en virtud del artculo 74, dadas las compraventas de reemplazo que haba realizado. La sentencia afirma que la esencialidad del incumplimiento de la obligacin de recoger las mercaderas debe buscarse "dans quel contexte cette priode a t convenu". La sentencia del Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 1. Zivilsenat, de 28 de febrero de 1997, n 1 U 167/95931, estableci que, si bien la mora no constitua por regla general un supuesto de incumplimiento esencial, poda llegar a serlo en el caso de que el plazo fuera de especial inters para el comprador y as sea previsible en el momento de la celebracin del contrato.
10. LA CARGA DE LA PRUEBA
930
Sentencia de la Cour d appel de Grenoble, de 4 de febrero de 1999, en http://www.jura.uni-
sb.de/Witz/040299v.htm. Hechos: Ego Fruits contrata en mayo de 1996 la compra de zumo de naranja puro para su fabricacin y comercializacin a suministrar por La Verja. Las entregas se deben escalonar de mayo a diciembre. Posteriormente se pacta que la entrega de septiembre se adelante a agosto, con la correspondiente rebaja del precio. En agosto, La verja pone a disposicin el zumo pero Ego Fruits no recoge la mercanca aunque propone hacerlo en septiembre. La Verja sufre dificultades de almacenaje y concentra el zumo. En septiembre La Verja notifica por fax a Ego Fruits la resolucin del contrato por la falta de recogida de la mercadera, que considera incumplimiento esencial, no procediendo a las entregas a partir de septiembre. Ego Fruits realiza hasta diciembre compras de reemplazo a precio ms caro y no paga a La Verja el precio de las mercaderas entregadas. La Verja demanda a Ego Fruits el pago del zumo entregado. Primera Instancia (Tribunal Commercial de Romans, N RG 97008146): Condena a Ego Fruits a pagar la mercadera recibida. La Verja goza de la "exceptio non adimpleti contractus" por la falta de recogida de las mercaderas. Ego Fruits apela, al haber sido ignorada la CISG.
931
Sentencia del Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 1. Zivilsenat, de 28 de febrero de
1997, n 1 U 167/95, en EWiR, 1997, p. 791, y el texto ntegro de la sentencia en http://www.jura. uni-freiburg.de/iprl/cisg/urteile/text7261.htm.
407
La inclusin de una referencia a las expectativas del contrato supuso una traslacin de la carga de la prueba a la parte agraviada. El representante de Canad rechaz la inclusin de la referencia a las expectativas aprobada en el compromiso final del Pleno al entender que el texto trasladaba indebidamente la carga de la prueba a la parte agraviada ya que las expectativas se refieren solamente a la parte agraviada, y es esta la que tiene que probar su existencia.
10.1. LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL CONCEPTO DE PERJUICIO

Algn comentarista remarca que el significado de sustancial debe ponerse en relacin nicamente con los derechos de la parte agraviada932. No obstante esta solucin supone cargar la prueba a la parte incumplidora, lo que no deja de ser injusto en casos en que por ejemplo se pact que la entrega en un determinado momento era sustancial y sin embargo, producida la entrega en un momento posterior, no genera un perjuicio relevante, podra en este caso el tribunal atenerse a la literalidad del contrato sin atender a otras circunstancias relevantes?. La delegacin alemana insisti en aclarar este punto por lo que propuso que only se sustituyera por primarily. Se trata de una cuestin problemtica que analizaremos ms adelante. Con todo, el elemento cuantitativo de valoracin, que surgi como contrapunto a los problemas que causaba el enfoque subjetivo de la LUCI, sea o no criterio valorativo preponderante, debe ser tenido muy en cuenta.
La prueba de la privacin sustancial es clave para la apreciacin del incumplimiento esencial. El Bundesgerichthof, en sentencia de 3 de abril de 1996, caso n VIII ZR 51/95933,
932
VELDEN, F. J. A. van der. "The Law of International Sales: The Hague Convention and the
UNCITRAL Uniform Sale Code 1980 - Some Main Items Compared", en VOSKUIL WADE (ed.), Hage Zagreb Essays 4, The Hage(Nijhoff), 1983, p. 64.
933
Bundesgerichthof, 3 de abril de 1996, caso n VIII ZR 51/95, en NJW, 1996, p. 2364. Tambin
es interesante la sentencia porque afirma que la entrega de mercaderas de calidad inferior o de procedencia distinta de la pactada no constituye falta de entrega en los trminos del artculo 49.1.b
408
entendi que no haba incumplimiento esencial del contrato de compraventa de sulfato de cobalto hecha por un vendedor holands a un comprador alemn, a pesar de que la mercadera proceda de Sudfrica cuando se haba pactado la procedencia del Reino Unido y el certificado de origen que se haba entregado era errneo. Interpret el tribunal que la entrega de certificados errneos no eran constitutivos de incumplimiento esencial porque se podran haber obtenido los documentos correctos de otras fuentes, as como porque el comprador no haba probado la existencia de una privacin sustancial, ya que no prob que la venta de sulfato de cobalto de Sudfrica no fuera posible en Alemania o en el extranjero. Otra sentencia relevante en materia de prueba es la sentencia de la Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 5 U 15/93, de 18 de enero de 1994934, que resolvi un caso en el que el fabricante y vendedor italiano de zapatos haba entregado la mercadera a un comprador alemn, expidiendo las facturas correspondientes al precio de compra. El comprador solamente pag parte del precio, alegando, respecto a la parte no satisfecha, que haba resuelto el contrato dado el retraso en la entrega y que adems parte de las mercaderas eran defectuosas. El Tribunal fue especialmente estricto con el comprador en la apreciacin de la prueba, que carg al comprador en todo lo referente a la prueba de la comunicacin explcita al vendedor de la notificacin de los defectos que se haban observado en las mercaderas, correspondiendo a este tambin la prueba de que los defectos observados, en este caso, la utilizacin de un material y unos diseos diferentes a los pactados, las hacan intiles para cualquier uso, ya que sin esta condicin no caba calificar como esencial el incumplimiento. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, n 143, de 2 de marzo de 2000935, el Tribunal apreci el incumplimiento de la obligacin de pago del precio por parte del comprador espaol, considerando que no haba lugar a la exceptio non adimpleti contractus por l alegada, desde el momento en que el vendedor norteamericano haba entregado la mercadera, consistente en carne de pollo, en su destino en el plazo pactado, dando por vlida tal entrega desde el momento en que el comprador no prob que no fuera susceptible de ser utilizada para su fin, el
de la CCIM, por lo que no dan lugar a la resolucin del contrato por el mero otorgamiento de u plazo suplementario de cumplimiento.
934
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, n 5 U 15/93, de 18 de enero de 1994, en NJW, 1994, p.
1013-1014. Primera instancia Landgericht Frankfurt am Main, n 3/3 37/92, de 9 de diciembre de 1992.
935
Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, n 143, de 2 de marzo de 2000, en Aranzadi
Civil 2000 \ 3807.
409
consumo humano, a pesar de que se prohibi su comercializacin en Ucrania en virtud de una norma imperativa de aquel pas, que exiga que exiga una determinada tecnologa de matanza.
10.2. LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL TEST DE PREVISIBILIDAD

Considerando que el elemento de previsibilidad se refiere a la previsibilidad de las consecuencias del incumplimiento se puede concluir que la clusula de previsibilidad no es solamente una regla de determinacin de la carga de la prueba, sino tambin una regla que exige el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la gravedad de tal incumplimiento y de la consideracin del mismo como esencial o no. Como vimos al hablar del artculo 4, la regulacin de la carga de la prueba queda fuera de la CCIM y se regula en virtud de las reglas procesales de derecho internacional privado. No obstante, s deben aplicarse las normas de la CCIM que afecten a normas procesales de derecho interno, por lo que, por ejemplo, no pueden considerarse aplicables las normas de derecho interno que entiendan que el nico medio de prueba de un contrato sea un documento escrito, desde el momento en que la CCIM permite la libertad de forma contractual. En este sentido, existen en la CCIM diversas normas que, conforme a su redaccin, pueden afectar a reglas procesales, y en concreto, la redaccin del artculo 25 tiene trascendencia al afectar a la determinacin de la parte que debe correr con la carga de la prueba.
102.1. SALVO... (EL TEST DE PREVISIBILIDAD)

El test de la previsibilidad es una innovacin de la Convencin. Tradicionalmente se ha tenido cautela en incluir este criterio para impedir que la parte incumplidora lo alegue abusivamente dejando a la parte perjudicada en desventaja. Por otra parte, no existe duda de que en casos excepcionales los 410
intereses de las partes se desequilibran y deben volver a equilibrarse en aras del principio de equidad. Para evitar esta situacin, la CCIM mantiene la posibilidad de que la parte incumplidora pueda alegar la falta de previsibilidad del perjuicio, pero le sujeta al criterio de previsibilidad de una persona razonable, aunque no determina el momento en que debe exigirse tal previsin. El prrafo final no es ms que una regla de inversin de la carga de la prueba. Una excepcin exoneratoria de responsabilidad quasi objetiva en el caso en que se den las circunstancias del incumplimiento esencial. La carga de la prueba no se regula en la CCIM, salvo en el artculo 79.1. No obstante en el artculo 25, la clusula unless supuso la inversin de la carga de la prueba de la previsibilidad del incumplimiento, de tal forma que desde su inclusin esta correspondera a la parte incumplidora que pretende que tal incumplimiento no sea considerado esencial. En primer lugar se aplica la regla de probar los hechos importantes por el que los alega, y una vez probados, probar los hechos que contradicen aquellos por el que los excepciona, esto se deduce de unless. La prueba del incumplimiento corresponde a la parte perjudicada. La parte perjudicada debe probar la esencialidad del incumplimiento contractual. Debe alegar y probar que ha desaparecido su inters en el contrato a consecuencia de tal incumplimiento. Se ha sugerido que la carga de la prueba debe corresponder a la parte que alega el incumplimiento, es decir, a la parte agraviada936, pero con la inclusin de la clusula salvo ... se invierte la carga de la prueba de la imprevisibilidad de la esencialidad, que correr a cargo de la parte incumplidora. Corresponde a la parte incumplidora probar que no previ ni debi prever las graves consecuencias de su incumplimiento937.
936
BARRERA GRAF, Jorge. "La Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderas y el derecho mexicano. Estudio comparativo", en Anuario jurdico, 1983, p. 141-163. (En la p.158).
937
En el sistema de la CCIM la carga de la prueba pesa sobre el deudor. La prueba positiva de su
propia diligencia es casi imposible, por lo que tendr que demostrar que ha tomado las precauciones que una persona razonable habra adoptado y que, an as, no ha podido impedir el
411
Ya hemos visto que los trabajos preparatorios de la CCIM incluyeron la clusula salvo ... con la intencin de que la carga de la prueba de imprevisibilidad correspondiera a la parte incumplidora, ya que en la prctica sera esta la que alegara siempre la falta de previsibilidad de la sustancialidad de las consecuencias perjudiciales derivadas de su incumplimiento. Los Estados pretendan no inmiscuirse en materias procesales, reservadas a los derechos internos. No obstante se entendi que era necesario incluir una norma que invirtiera la carga de la prueba de la previsibilidad dada la lgica dificultad que tendr la parte perjudicada en probar que la pare incumplidora no haya previsto o no haya podido prever la esencialidad del incumplimiento, as como la existencia de un acuerdo unnime sobre la materia. Para evitar que la parte perjudicada tuviera que probar la previsibilidad de la esencialidad del incumplimiento, la delegacin filipina propuso la inclusin de "unless", lo que vena a invertir la carga de la prueba, dejando de corresponder esta a la parte agraviada, que tiene ms difcil probar la previsibilidad que la parte incumplidora a la hora de probar la imprevisibilidad. En este sentido se manifiestan algunos autores938. Despus de la introduccin de la palabra "unless" en el borrador de 1977, con base en la propuesta de Filipinas, se pens que era para que el deudor probara la falta de previsibilidad y conocimiento, ya que se trataba de una precondicin para una posible excusa. Dada esta visin sobre la carga de la prueba, est claro que la funcin de la regla de la previsibilidad era una excusa para la parte incumplidora.
evento por causas superiores a su voluntad y a su posibilidad. ALPA, Guido / BESSONE, Mario. Inadempimento, ...Ligure (26-28 settembre 1980). Milano, 1981, p. 185. Tambin en MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) p. 217.
938
MICHIDA, Shinichiro. "Cancellation of Contract", en American Journal of Comparative Law,
Vol.27, 1979, p.279-289. Tambin, GARRO, Alejandro M. "La Convencin de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas: su incorporacin al orden jurdico argentino", en La Ley. Revista jurdica Argentina, 1985, A-D.
412
La inversin de la carga de la prueba de la previsibilidad para que la sufra el que alega la imprevisibilidad, dado que es el que se halla en mejor posicin para su prueba subjetiva, y aunque respecto a la prueba objetiva la posicin es la misma, parece que es ms justo que una vez probada la sustancialidad del perjuicio corresponda al incumplidor la prueba de su excepcin. Se sigue as el principio de que corresponde la prueba de los hechos a quien se halla en una situacin ms cmoda para su prueba. En la Conferencia de Viena Egipto propuso la necesidad de que la regla sugerida se enfatizara con " unless the party in breach proves that he did not forsee". Dicha propuestas encontr numerosa oposicin por lo que no fue aceptada. Pero este rechazo no debe llevar a confusin: la carga de la prueba de la alegacin de imprevisibilidad sigue correspondiendo al incumplidor, lo que se deriva de "unless" que no fue objeto de rplica alguna939. El sentido de previsibilidad se modific durante la gnesis del artculo 25. Se trata ahora de un concepto incierto, de cuya determinacin depende el cmo distribuir la carga de la prueba. La visin predominante es la que considera la falta de previsibilidad y conocimiento como un criterio subjetivo para la liberacin de la parte incumplidora, que impide a la parte perjudicada la resolucin del contrato y la demanda de bienes sustitutivos. No obstante la inclusin de la previsibilidad de una persona razonable supone la inclusin de un elemento objetivo, o como mnimo un filtro suplementario. Este filtro suplementario es comparable a la regla de previsibilidad del artculo 74940. Conocimiento o previsibilidad de las expectativas del acreedor son relevantes para la interpretacin y valoracin de la importancia de la obligacin
939
WILL, Michael R. "Fundamental breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung", en CAEMMERER, Ernst von /

940
413
incumplida y su significacin para el perjudicado. A pesar de las crticas realizadas contra el artculo 10 de la LUCI, cuyo texto era ms explcito sobre el particular, un contrato no debe ser interpretado sin tener en cuenta esta previsibilidad o conocimiento de las expectativas del acreedor de acuerdo con los criterios del artculo 8941.
11. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA RELEVACIA DEL TEST DE PREVISIBILIDAD

La importancia de la autonoma de la voluntad se da en el momento de considerar la previsibilidad de la importancia del perjuicio, es decir, en el momento de conclusin del contrato, y no en un momento posterior, dado que este se toma como referencia a la hora de considerar si el incumplimiento causante del perjuicio era o no previsible. La visin de que el incumplidor pueda excusarse por la falta de conocimiento y de que tiene la carga de la prueba de los presupuestos de tal excusa, est basada, en el test del "perjuicio sustancial", es decir, en la extensin del dao sufrido por el acreedor. De acuerdo con los borradores, el dao imprevisto e imprevisible impeda que el acreedor pudiera resolver el contrato o reclamar la entrega de bienes sustitutivos por parte del deudor. Sin embargo, despus del cambio de la precondicin necesaria, lo importante ha pasado a ser el inters del acreedor en la obligacin particular y en su ejecucin fijadas en el contrato, con lo que la cuestin decisiva ha pasado a ser la interpretacin del contrato. Si al interpretar las circunstancias relevantes se tiene que tener en cuenta la visin de cada parte, las interpretaciones del contrato conforme a las circunstancias que se aleguen deben ser probadas por quien las alegue. Si de la interpretacin se demuestra que la obligacin fue incumplida y que
941
SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung, p.213.
414
era esencial, entonces la excusa debe tambin probarse basada en la falta de previsibilidad y de conocimiento. Si la importancia de una obligacin particular se entiende indiscutiblemente incluida en el contrato, por su propia naturaleza, y no es objeto de disputa, por ejemplo, si el contrato claramente establece la entrega en una fecha determinada, no hay necesidad de acudir a la previsin a la que las partes acudieron o la que una persona razonable hubiera acudido. Tampoco hay cuestin de excusa con base en la imprevisibilidad cuando la materia ha sido claramente acordada por las partes, aunque la importancia de la obligacin incumplida no hubiera sido previsible en caso alguno por una persona razonable de la misma clase. Las partes pueden establecer claramente en el contrato que determinadas obligaciones o mtodos de cumplimiento del contrato son de una importancia esencial para el acreedor. En este caso no hay espacio posible para la reduccin de su importancia mediante la aplicacin del criterio de previsibilidad. Cuando las partes han pactado claramente una obligacin, la parte incumplidora no puede alegar que no pudo prever ningn perjuicio para evitar la resolucin del contrato a consecuencia de su incumplimiento. Es ms, cuando las palabras del contrato son claras, las oportunidades subjetivas del incumplidor para eludir su cumplimiento alegando la imprevisibilidad son nulas, ya que "una persona razonable de la misma clase y condicin" no podra haber dejado de considerar la redaccin explcita de tales clusulas. Es conveniente que, para evitar la incertidumbre que genera la dudosa calificacin de esencialidad de los diversos incumplimientos contractuales posibles, las partes determinen los supuestos concretos en que pueden acudir a la resolucin o a la compraventa de reemplazo, o bien renunciar expresamente a este tipo de acciones942. De lo contrario, el que invoque el incumplimiento, dejando a su vez incumplido lo que le incumbe, se ver en riesgo de serle imputado a l un incumplimiento del contrato.
942
415
Si las partes han discutido la importancia especial de una obligacin en particular y aspectos de su cumplimiento, pero no lo han detallado claramente en el contrato, y aquello puede ser probado por la parte afectada por el incumplimiento, el resultado es el mismo943. La previsibilidad solamente es relevante cuando la importancia especial de una obligacin no ha sido puesta de manifiesto en el contrato ni durante la fase negociadora. En este caso se tendr que interpretar el contrato conforme al artculo 8, ya que es necesario preguntarse si una persona razonable de la misma clase (ej.: activa en la misma rama del mismo sector econmico), habra reconocido su importancia944. Si hay dudas sobre la importancia de los intereses del acreedor de una obligacin o medios de cumplimiento acordados en el contrato, la parte que alega un incumplimiento esencial del contrato debe probar que tal importancia se debe atribuir a la obligacin incumplida.
943
Por ejemplo, una fecha determinada de cumplimiento puede ser esencial por establecerlo as el
contrato, o por el contexto del contrato, o por las negociaciones de las partes943. OLG Oldenburg, 27 abril 1982, ULIS. Puede haberse pactado un detalle de vital importancia para el comprador del comprador, como conditio sine qua non: ej., asegurar el transporte de las mercaderas, certificado de inspeccin, licencias de exportacin, analticas, manual de instrucciones, etiquetado adecuado, etc. pueden ser documentos que el vendedor tenga que aportar so pena de sufrir la posible resolucin del contrato si se deriva de las negociaciones o del contrato la importancia de esta obligacin de aportar tales documentos. La prueba en estos casos es de especial importancia. OLG Frankfurt a M. (Malboro). La prohibicin de reimportacin en el pas de origen puede ser de especial importancia para el vendedor. CA Grenoble. La importancia puede haber sido indicada por el perjudicado cuando este haya hecho ver a la contraparte los graves perjuicios que le causara el incumplimiento de una obligacin determinada.
944
En muchos casos ello no supone un problema: si el vendedor no puede cumplir con el contrato
porque ya ha vendido los bienes a otro comprador, puede suponer que ese incumplimiento es esencial para el comprador; LG Dsseldorf 17 noviembre 1983, si en la entrega de mercaderas de temporada, la entrega se produce al final de la misma, es previsible que ello perjudica el inters del acreedor OLG Hamm 8 diciembre 1980, ULIS; OLG Koblenz RIW 1985, p. 737.
416
Para ello, el deudor deber probar, en primer lugar, si una persona razonable del mismo sector comercial habra atribuido como regla general tal importancia, ser necesario probar mediante testigos o expertos, para demostrar lo que personas del sector esperaran de los acuerdos particulares de las partes945. Si una materia no es previsible objetivamente se tendr entonces en cuenta el test subjetivo de previsibilidad. En primer lugar se atender si el deudor, no obstante la imprevisibilidad objetiva conoci las circunstancias que hacan la obligacin de especial importancia, En este caso el acreedor es el que corre con la carga de la prueba. Por lo tanto, la excusa solamente puede darse en el caso de que el acreedor cometiera un error. Sin embargo, si una visin particular del comercio ha sido demostrada como relevante de acuerdo con las intenciones de las partes en el momento de la celebracin, la parte incumplidora no podr alegar excusa porque su falta de conocimiento por s misma es insuficiente. Deben coincidir falta de conocimiento y adems imprevisibilidad para una persona razonable de la misma clase. Finalmente, si estn afectados intereses del acreedor inusuales y especialmente importantes, pero que sin embargo no han sido pactados expresamente ni se pueden deducir del contrato ni una persona razonable del mismo sector hubiese entendido que fueran esenciales, y adems no existe referencia indiscutible ni acuerdo claro sobre los mismos, entonces estos intereses frustran al deudor solamente en el caso de que el deudor sea consciente de la especial importancia bien porque el acreedor le hubiera informado de ello durante las negociaciones o al menos cuando el contrato fue concluido, o porque los conoci por otros medios. La parte que carga con la prueba del conocimiento del deudor, relevante para la interpretacin del contrato, es la parte que alega el
945
SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung", p.216. Ej. Cuando un retraso en
la entrega (por hacerse a final de temporada) de ropa de moda de mujer se convierte en esencial para una persona razonable en un sector concreto, es un tema que los tribunales no siempre podrn responder conforme a su propia experiencia. OLG Hamm, 8 diciembre 1980.
417
incumplimiento esencial, y, por lo tanto, el acreedor que declara la resolucin del contrato o la entrega de bienes sustitutivos. Slo si la persona que alega la importancia de las obligaciones incumplidas la prueba, se podr exigir a la contraparte la prueba de las circunstancias que le eximan. En estos casos ser casi imposible alegar tal excusa, salvo en casos en que el deudor haya confundido la materia o cometa un error que una persona razonable de la misma clase hubiera cometido946.
946
SCHLECHTRIEM, Peter. "Wesentliche Vertragsverletzung", p. 217.
418
CAPTULO SPTIMO. LA SUBSANACIN Y EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL

La determinacin de la esencialidad del incumplimiento es importante porque de su existencia la aplicacin de las normas sobre la resolucin, la entrega tarda, la entrega parcial, la subsanacin o la transmisin del riesgo. Es especialmente destacable la importancia del concepto de incumplimiento esencial en el sistema de acciones de la CCIM. Si el incumplimiento se califica de no esencial la parte contratante perjudicada por el incumplimiento podr ejercitar la accin de daos y perjuicios, artculo 74, la de reduccin del precio, si el incumplimiento consiste en la falta de conformidad de las mercaderas, artculo 50 en relacin con el artculo 45, o la de reparacin de las mercaderas entregadas, artculo 46.3, as como, en su caso, la accin de cumplimiento especfico. Pero solamente en el caso de que el incumplimiento sea esencial se podr ejercitar al accin de sustitucin de las mercaderas, artculo 46.2, o bien se podr resolver el contrato por una parte mediante una simple declaracin unilateral (artculos 49, 51.2, 64, 72 y 73). Todos estos derechos son adems de preferente aplicacin a los efectos de la transmisin del riesgo, artculo 70. Una salvedad se debe hacer respecto a la resolucin, ya que en caso de que el incumplimiento consista en la entrega defectuosa o afecta a las obligaciones de pago o de recepcin de las mercaderas, se podr resolver el contrato si perduran tales incumplimientos, aunque no sean esenciales, una vez concedido un plazo suplementario para su subsanacin. Precisamente esta relacin del concepto de incumplimiento esencial con el de subsanacin, as como las peculiaridades de los incumplimientos parciales y previsibles, hacen necesario un estudio de los mismos, estudio que, como veremos, matiza el concepto de incumplimiento esencial del artculo 25.
419
En la CCIM subyace el principio de favor contractus. Una de las manifestaciones ms claras del mismo es la institucin de la subsanacin, que estudiamos en este Captulo. La razn de ser de la subsanacin es la de dar al deudor todas las oportunidades posibles para el cumplimiento de sus obligaciones, ya que siempre ser ms fcil y menos costoso para las partes el cumplimiento voluntario que un pago ordenado por un juez o un rbitro. En la CCIM se recogen dos tipos de subsanacin: la subsanacin anticipada (artculos 34 y 37), y la subsanacin sobrevenida (artculo 48). En primer lugar analizamos los artculos 34 y 37 de la CCIM, los cuales permiten la subsanacin de determinadas deficiencias o defectos que constituiran o no un incumplimiento esencial en los trminos del artculo 25. Es necesario el anlisis de dichos artculos por tratarse de un presupuesto negativo para que la esencialidad de un incumplimiento despliegue sus efectos (en especial los resolutorios): un incumplimiento no ser resolutorio si es posible su subsanacin anticipada. Estos artculos analizan los supuestos de entrega anticipada, en los casos en que esta entrega no se adece a lo pactado en el contrato. En estos casos el legislador internacional ha entendido que sera injusto y contrario al principio de conservacin del contrato permitir la resolucin del mismo en caso de incumplimiento de una obligacin cuando este se produce antes de su vencimiento, y por lo tanto, todava queda un margen temporal de rectificacin dentro de los trminos pactados. Por ello, hasta que no conste que el vendedor no va a subsanar, el comprador no podr resolver el contrato y tendr que esperar el vencimiento del plazo fijado para la entrega. A continuacin analizamos el artculo 48.1. En l, la CCIM va ms all en su afn de proteger el contrato, dado lo gravoso de su resolucin en el campo del comercio internacional. En este artculo se permite al vendedor subsanar incluso despus de la fecha de vencimiento de la obligacin. Sin embargo este derecho de subsanacin a posteriori lo ser en tanto en cuanto el incumplimiento en que se
420
incurra por el vendedor no sea un incumplimiento esencial, de ah la importancia del estudio del artculo 48. En ambos casos se limita la facultad de subsanacin a que no cause grave perjuicio al comprador, y conservando este la accin de daos y perjuicios, precisamente para que el comprador no se encuentre en una situacin de desequilibrio ante la facultad extraordinaria concedida al vendedor incumplidor. Curiosamente solamente se prev la subsanacin para los supuestos de incumplimiento por parte del vendedor. Veremos al final del Captulo que esto no es bice para que por analoga puedan extenderse estas disposiciones a supuestos de incumplimiento del pago del precio por parte del comprador947.
2. SUBSANACIN ANTICIPADA DEL INCUMPLIMIENTO

El presupuesto para la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 37 es que el comprador no haya rechazado un cumplimiento prematuro. Este artculo no afecta a los casos en que se pact cambiar la fecha de la entrega, en que la nueva fecha sustituye a la anterior. Si el vendedor ha entregado anticipadamente las mercancas, el comprador puede rehusar su recepcin conforme al artculo 52. Si el comprador acepta recibirlas, pero se observa algn tipo de incumplimiento por el vendedor, (como falta de conformidad de las mercancas, por defectos en cantidad, calidad, envase, etc.), el vendedor puede subsanar dichas deficiencias antes de que se cumpla la fecha de cumplimiento establecida en el contrato, conforme al artculo 37. Lo mismo ocurre en los casos de entrega anticipada de los documentos relacionados con las mercancas, conforme al artculo 34948.
947
compraventa internacional, en Revista de Derecho Privado, 1992, p. 269.

948
Una propuesta de la Delegacin de Canad pretendi ampliar el artculo 37 a los supuestos de
entrega de documentos defectuosos. Si bien tal propuesta no supuso modificacin del artculo 37,
421
Esta solucin choca con la tradicin jurdica del derecho continental, en la que se puede entender que la entrega anticipada supone una renuncia al beneficio del plazo, por lo que si las mercancas entregadas no son conformes a lo pactado, se entiende que existe un verdadero incumplimiento a partir de ese momento y se pueden ejercitar las acciones pertinentes949. Sin embargo, se adeca a la tradicin norteamericana ms reciente, especialmente atenta a los criterios de eficiencia econmica950, y sigue la regla establecida en su precedente: el artculo 37 de la
s se incluy en el artculo 34, que siguen las mismas reglas. Un problema se plantea respecto de los derechos y pretensiones de terceros sobre las mercaderas o los derivados de derechos de propiedad intelectual o industrial. En este caso la doctrina aplicando analgicamente los mismos criterios del artculo 34 y 37, entiende que cabe la subsanacin anticipada. Honnold, John O. Uniform Law for International Sales, Philadelphia, 1991, p. 323-324. SCHWENZER. Sellers obligations. Article 37, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 297.
949
El Cdigo de Comercio en su artculo 330 concede al comprador la facultad de optar por recibir
o no las mercaderas, pero en el caso de que opte por la recepcin, se entiende consumada la compraventa.
950
La Seccin 2-508 del UCC establece: Where any tender or delivery by the seller is rejected
because non conforming at the time of performance has not expired, the seller may reasonably notify the buyer of his intention to cure and may then within the contract time make a conforming delivery. Wests Californian Codes. Commercial Code. 1990 Compact Edition. St. Paul, Minn. 1990, p. 83-84. Curiosamente, la solucin que se daba en el derecho anglosajn anterior al UCC era la misma que en derecho continental: se consideraba que la entrega anticipada de mercaderas defectuosas supona un incumplimiento contractual.
422
LUCI951 justificndolo en virtud del principio de buena fe y justicia en el comercio internacional952. Para que la subsanacin anticipada sea posible se tiene que producir antes de la fecha fijada para la entrega de las mercaderas. Ejemplo: Un vendedor tiene la obligacin de entregar al transportista el 15 de junio, pero lo hace el 30 de mayo. Posteriormente advierte que la entrega fue parcial, realizando la entrega de la parte que falta el 13 de junio. Esta subsanacin es vlida, aunque el transportista entregue la entrega parcial al comprador el 30 de junio953. En comercio internacional la fecha de la entrega suele ser la de la entrega de la mercanca al transportista, no la de llegada de las mercancas. (El momento de la entrega as como el de la transmisin de riesgos se suele establecer expresamente en el contrato a travs de los INCOTERMS). En todo caso, a falta de acuerdo de las partes, la CCIM regula el momento de la entrega en el artculo 33. De acuerdo con este son previsibles cuatro situaciones distintas: - Cuando se ha fijado una fecha y la entrega se produce antes de que esta llegue. En este caso no existe obligacin ni del comprador ni del vendedor a entregar antes de que el plazo expire. De hecho, en el artculo 52 se reconoce al comprador la facultad de rechazar la recepcin de las mercaderas sin tener en cuenta su conformidad, simplemente por haber anticipado la entrega. Y ello sin impedir que an rechazando la entrega, adopte las medidas de conservacin reconocidas en el artculo 86.
951
Artculo 37 de la LUCI: If the seller has handed over goods before the date fixed for delivery he
may, up to that date, deliver any missing part or quantity of the goods or deliver other goods wich are in conformity with the contractor remedy any defects in the goods handed over, provided that the exercise of this right does not cause the buyer either unreasonable inconvenience or unreasobable expense.
952
BIANCA. "Art.37. Cure before date or delivery", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.291.
953
compraventa internacional, en Revista de Derecho Privado, 1992, p. 269-270.
423
- Cuando se establece un plazo de entrega en favor del vendedor y la entrega se realiza antes de que el mismo finalice. En este caso se entiende que hay entrega anticipada siempre que ello redunde en inters del vendedor, mientras no haya expirado dicho trmino954. - Cuando del contrato o de las circunstancias se entiende que el plazo se ha establecido en inters del comprador, la entrega que tenga lugar en dicho plazo no se entender como anticipada, aunque se produzca antes de la finalizacin del mismo, ya que es potestad del comprador determinar la fecha de exigibilidad del cumplimiento. En este caso no se cierra al vendedor la posible subsanacin, pero se entender como sobrevenida y se regir por lo dispuesto en el artculo 48. - Cuando no se ha fijado fecha alguna, se entiende que la entrega debe ejecutarse en un plazo razonable955. En este caso, hasta que no llega ese plazo razonable, el vendedor puede subsanar anticipadamente. En la prctica la prueba de la razonabilidad es fundamental correspondiendo al comprador probar la falta de
954
Un ejemplo citado por Morales Moreno: Si en el contrato se establece que las mercaderas se
entregarn durante el mes de junio de 19965, y el vendedor las entrega el da 5 de junio, dicha entrega debe entenderse como anticipada a los efectos del artculo 37, puesto que no era exigible hasta finales de junio. MORALES MORENO, Antonio Manuel. "artculo 37" en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 320.
955
Se sigue en este punto el criterio anglosajn. En derecho espaol, el artculo 337 del Cdigo de
Comercio establece que si no se ha estipulado un plazo para la entrega de las mercaderas vendida, el vendedor debe tenerlas a disposicin del comprador dentro de las 24 horas siguientes al contrato. Se trata de un plazo inadecuado para gran parte de las compraventas internacionales y que no conviene tomar como referente. Para apreciar la razonabilidad del plazo convendr aplicar el artculo 7, y en concreto atender a la jurisprudencia internacional que hasta ahora no se ha pronunciado en trminos muy claros: sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 1997, (Revista Jurdica de Catalua, Vol. 4, 1997, p. 110), admite como razonable la entrega de productos encargados para finales de diciembre de 1992 y entregados en enero de 1993, por el hecho de que no hubo oposicin del comprador a su recepcin; y el Tribunal Cantonale du Valais (IIe Cour Civile) en sentencia de 29 de junio de 1998, (resumen en SZIER, 1998, p. 193), en la que se entreg una maquinaria a las dos semanas de celebrado el contrato, no analiz si la entrega se haba realizado en un plazo razonable, al no haberse probado por la actora cul era el plazo que deba entenderse como razonable en el tipo de transacciones tratado.
424
razonabilidad del momento de la entrega, atendiendo al principio de favor contractus dimanante de la CCIM. La subsanacin puede ser tanto de defectos de cantidad como de calidad. La primera puede consistir en la entrega de las partes de las mercaderas que hayan sido entregadas incompletas, o bien, en la entrega de la cantidad de mercaderas que no hayan sido entregadas. La subsanacin de defectos de calidad puede consistir en la sustitucin de las mercaderas o en la reparacin de los defectos956, y puede repetirse indefinidamente en caso de que la nueva entrega o la reparacin hayan sido ineficaces, siempre que todava no se hubiere consumido el plazo de entrega previsto, ya que a partir de ese momento sera aplicable el artculo 48957. No obstante, la facultad del vendedor a la subsanacin anticipada no es absoluta; ya que no debe ocasionar al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. Si se trata de una entrega incompleta, lo normal es que la subsanacin no suponga inconvenientes excesivos para el comprador. Pero si el comprador ha efectuado una compraventa de reemplazo s se puede entender que existirn gastos excesivos958. Si el incumplimiento consiste en la falta de conformidad de
956
Aunque la eleccin de uno de los dos remedios correspondera al comprador en el caso de que
la entrega hubiera sido definitiva, en virtud de los artculos 45 y 46, al ser una entrega no definitiva podra entenderse que eleccin del vendedor es ms acorde con la naturaleza de la institucin de la subsanacin. En este sentido, aunque sin argumentarlo MORALES MORENO, Antonio Manuel. "artculo 37" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 321.
957
El momento que debe tenerse en cuenta a efectos de la reparacin debera ser el momento en
que esta se comunique al comprador, frente al momento en que realmente se produzca, todo ello en aras al principio de buena fe contractual (artculo 7), y siempre que no cause inconvenientes ni graves perjuicios al comprador. En contra de esta opinin, aunque sin argumentarlo MORALES MORENO, Antonio Manuel. "artculo 37" en DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 322.
958
425
las mercaderas y el vendedor pretende la sustitucin de esas mercaderas por otras nuevas, puede que los gastos de devolucin, gastos de transporte, almacenaje e impuestos de exportacin de las mercancas no conformes e importacin de las nuevas sean excesivos para el comprador. Tambin puede ocurrir que los gastos de reparacin de las mercancas sean excesivos para el comprador, por ejemplo si la mercadera es una maquinaria inserta en un proceso de produccin y su reparacin implique un largo periodo de detencin de la lnea de produccin. La clave para poder subsanar en la prctica estar por una parte en que no se haya establecido en el contrato la esencialidad de un incumplimiento de tal forma que no quepa posibilidad de subsanacin959 y por otra en determinar en qu consiste un inconveniente o gasto excesivo960. Por inconveniente no razonable para el comprador se entiende el que excede de forma intolerable el perjuicio normal causado al comprador por la sustitucin o reparacin de los bienes. El vendedor debe pagar los gastos de subsanacin, no puede exigir al comprador que los adelante. En el caso de que este los adelante, el vendedor debe reintegrarlos961. Parte de la doctrina entiende que se debe evaluar con relacin al valor econmico de la prestacin incumplida y su costo de subsanacin962, otra
959
Como sealar una fecha exacta de cumplimiento que en ningn caso pueda ser modificada,
para lo que conviene sealar expresamente la importancia de ese cumplimiento exacto y la imposibilidad de cumplimientos anticipados o tardos.
960
Trmino directamente relacionado con el de perjuicio sustancial contenido en la definicin de
incumplimiento esencial.
961
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.293.
962
426
parte de la doctrina considera como supuestos de inconveniencia las reiteradas reparaciones sin xito o el intento de reparacin sin advertir previamente al comprador963. Aunque sin mencionarlo, esta ltima corriente se inclina por incluir apreciaciones subjetivas del comprador como elementos impeditivos de una posible subsanacin, y as parece que debe ser si atendemos a la diferenciacin que en los antecedentes histricos se hace entre inconvenientes y gastos. Aunque el vendedor sea responsable de estos gastos estando obligado a indemnizar al comprador por los daos y perjuicios causados, el comprador siempre podr oponerse a la subsanacin si esta le produce inconvenientes o gastos excesivos, ya que es el comprador el que tendr que soportar la incertidumbre o los costes derivados de la subsanacin, aunque despus pueda repetir contra en vendedor964. En caso de que la subsanacin consista en la reparacin de los bienes, el comprador deber permitir al vendedor o a las personas por l habilitadas a examinar y reparar las mercaderas, pero el vendedor deber ofrecerle garantas suficientes de cobertura de los gastos que ello implique. Si el vendedor ofrece al comprador garantas de desembolso inmediato de los gastos en que este puede verse incurso, lo justo ser que este no se oponga a la subsanacin965. Si el comprador se niega a aceptar la subsanacin cuando esta no supone inconveniente ni gasto excesivo para l, est cometiendo un incumplimiento de su deber de mitigar las prdidas de la otra parte, por lo que ser responsable de los daos y perjuicios que pudo haber evitado aceptando la subsanacin966. Sin embargo, el comprador no est obligado a aceptar la
963
ENDERLEIN / MASKOW / STROHBACH, Art. 37, nota 6. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento de las obligaciones contractuales en la
964

965
SCHWENZER. Sellers obligations. Article 37, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the
UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 298.

966
427
subsanacin si sus costes son altos y el vendedor solamente se ofrece a reembolsarlos en un futuro967, ya que en este caso el comprador soportara el inconveniente de la incertidumbre de su desembolso. Por otra parte si el comprador rechaza sin motivo la subsanacin, el vendedor no puede realizarla, pero en este caso el incumplimiento debe imputarse al comprador que no podr reclamar por incumplimiento del contrato968. El derecho del vendedor de subsanar no le excluye de su responsabilidad por los daos y perjuicios que la subsanacin cause al comprador. Por ejemplo ser responsable de los gastos de restitucin de las mercancas defectuosas si realiz la sustitucin de las mismas, o deber indemnizar lo que se dej de producir por la paralizacin del proceso de produccin si opt por la reparacin de la maquinaria, etc969. La facultad de subsanacin que se otorga al vendedor no debe perjudicar en caso alguno al comprador, el cual conserva en todo caso el derecho a exigir la indemnizacin correspondiente a los daos y perjuicios sufridos incluso en el supuesto de que efectivamente se d la subsanacin por el vendedor. Esta conservacin absoluta del derecho a exigir indemnizacin de daos y perjuicios se explicit en la tercera sesin del grupo de trabajo, en la que se seal que se inclua para indicar que aunque el comprador no pueda rechazar la entrega tarda si no le causa inconvenientes o gastos no razonables, el comprador conserva sin embargo el derecho a reclamar una compensacin por
967
SCHWENZER. Sellers obligations. Article 37, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on
the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 298. No obstante, esta opinin no es pacfica: HONNOLD, Cure up to date for delivery, en Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, n. 247, p. 325.
968
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p.293.
969
428
cualquier inconveniente o gasto que se le haya ocasionado970. La nica decisin que ha analizado el artculo 37 se refiere precisamente a la obligacin de indemnizar estos daos y perjuicios ocasionados al comprador por la entrega anticipada del vendedor, si bien no los reconoce por no haber sido demandados por el comprador, que pretenda resolver el contrato basndose en un pretendido incumplimiento esencial del vendedor971. Aunque antes hayamos hecho una distincin entre incumplimiento esencial o no, no se puede hablar con propiedad de incumplimiento esencial antes de la fecha de vencimiento de la obligacin de entrega, puesto que la privacin que se pueda dar no ser sustancial al no ser definitiva y s subsanable. El derecho a subsanar anticipadamente hace que no pueda darse un incumplimiento esencial antes de la fecha de entrega de las mercancas972, y en ese sentido parece entenderse el laudo antes citado. Ello no quiere decir que no quepa una resolucin anticipada del contrato, pero lo ser en virtud del artculo 72, que establece la resolucin anticipada para el caso de que sea patente que existir un incumplimiento esencial, (sobre la distincin entre incumplimiento esencial, patente y previsible hablaremos ms adelante).
970
HONNOLD, Documentary History, p. 14. Laudo 200/1994, de 25 de abril de 1995, del Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la
971
Cmara de Comercio e Industria de la Federacin Rusa. (CLOUT 141). Se pact un plazo de entrega de una semana a contar desde la recepcin por el vendedor suizo de una garanta bancaria del comprador para el pago de las mercaderas, fecha que coincida con Navidades. A mediados de diciembre se enviaron las mercaderas sin haberse recibido la garanta bancaria, mercaderas que se recibieron por el comprador, pero que fueron rechazadas por sus subcontratistas. El comprador ruso aleg que la entrega anticipada era supuesto de incumplimiento esencial y pretenda la resolucin del contrato, el Tribunal Arbitral consider que no caba tal resolucin ya que no se trataba de un supuesto de incumplimiento esencial dado que el plazo de entrega no haba vencido y por tanto era de aplicacin el artculo 37.
972
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 270.
429
3. LA SUBSANACIN SOBREVENIDA
Los principales problemas que la subsanacin plantea respecto al concepto de incumplimiento esencial son los derivados de la compatibilidad o la preferencia de la subsanacin respecto de los efectos principales del incumplimiento esencial: la resolucin y la peticin de mercaderas sustitutivas.
3.1. EL DERECHO DE SUBSANACIN Y EL DERECHO DE RESOLUCIN

El derecho de subsanacin sobrevenida del vendedor, en caso de que no se ocasionen inconvenientes excesivos al comprador, se contrapone con el derecho del comprador a la resolucin del contrato. En los supuestos de entrega anticipada y mientras no llegue el vencimiento, hemos visto cmo la CCIM opta por dar prevalencia a la posicin del vendedor. En el caso de que la fecha de vencimiento haya llegado, la solucin no es tan clara. En el estudio del concepto de incumplimiento esencial, no se trata de una cuestin balad. Uno de los principales problemas de la definicin de un incumplimiento como esencial es si el incumplimiento subsanable puede considerarse esencial973, ya que si es subsanable, podra entenderse que, por su propia naturaleza subsanable, no tiene la entidad suficiente como para ser esencial. Un caso sera que la entrega de una mercadera con defectos susceptibles de reparacin. La cuestin es importante, ya que si cabe la posibilidad de que un incumplimiento subsanable sea a la vez esencial, el perjudicado tendr, adems de la accin de reparacin, la posibilidad de resolver el contrato o exigir la sustitucin de los bienes.
973
Conforme al artculo 48 de la CISG, ya que en los supuestos de los artculos 34 y 37 a lo ms
se puede hablar de un incumplimiento previsible con mayor o menor certeza.
430
El artculo 48 regula el supuesto de subsanacin sobrevenida. Es un artculo ambiguo que no resuelve expresamente qu derecho prevalece en caso de conflicto: el del vendedor a subsanar o el del comprador a resolver. Por ello ser necesario acudir a su interpretacin siguiendo la metodologa propuesta en la primera parte de esta obra. Desde el punto de vista gramatical, el artculo 48 se inicia con las palabras Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 49, comienzo que dificulta la solucin del problema ya que en el artculo 49 se regula la resolucin del contrato. De una interpretacin gramatical estricta se podra concluir que la subsanacin de la entrega defectuosa solamente se dar siempre que no se den ninguno de los presupuestos que dan lugar al derecho del comprador a resolver el contrato, entre los cuales estn el supuesto de la existencia de un incumplimiento esencial, pero tambin el supuesto en que no existiendo un incumplimiento esencial se haya dado un plazo (Nachfrist) para el cumplimiento y este no se haya verificado. De acuerdo con esta interpretacin: los incumplimientos esenciales y los incumplimientos no esenciales para los que se ha dado un plazo suplementario incumplido no pueden ser subsanados en ningn caso. No obstante, si se acude al artculo 49, nada impide que se pueda entender que el incumplimiento ser esencial cuando la subsanacin no sea posible ni exigible. Se da la posibilidad al comprador de considerar un incumplimiento como no esencial si es posible su subsanacin. Con esto queda claro que incumplimientos claramente no subsanables, como los de falta de entrega de una cosa especfica en una fecha determinada calificada como esencial en el contrato, podrn ser considerados como incumplimientos esenciales. En realidad la remisin del artculo 48 al artculo 49 significa que el incumplimiento ser subsanable en tanto que no sea justa una resolucin del contrato basada exclusivamente en ese incumplimiento. Con todo no se deduce de una interpretacin gramatical la relacin entre la esencialidad del incumplimiento y la subsanabilidad del mismo. Desde el punto de vista sistemtico, un principio general se deriva de toda la CCIM, el que la
431
resolucin del contrato solamente se puede admitir como ultima ratio, en casos excepcionales y previos especiales presupuestos. Ello se compagina con que en comercio internacional la restitucin de las prestaciones suele ser especialmente gravosa para las partes. Se tiene que tener en cuenta que todos los supuestos de alteracin de las prestaciones de las partes en la CCIM obedecen a un incumplimiento contractual. Mientras que en algunos derechos internos el tratamiento de la entrega de cosas defectuosas se considera un supuesto de incumplimiento de la obligacin de entrega o un supuesto de incumplimiento de la obligacin de saneamiento, en la CCIM el tratamiento de los incumplimientos es el mismo, independientemente de cul sea la obligacin incumplida. Por eso todos los supuestos de incumplimiento son comparables y tienen el mismo trato. Una falta de entrega estar entre los supuestos de incumplimiento ms grave, pero su tratamiento a la hora de determinar su esencialidad ser el mismo que si el incumplimiento fuera debido a la entrega de una mercadera con vicios. La interpretacin sistemtica no aporta una solucin al problema de si un incumplimiento subsanable puede calificarse como esencial, pero s aclara que la solucin a la que se llegue ser vlida para cualquier tipo de obligacin incumplida. Una interpretacin histrica aclara que la ambigedad del artculo y su alambicada redaccin no es casual y obedece a una tortuosa discusin que llev a una solucin de compromiso. En el Proyecto de 1978 se estableca A menos que el comprador haya resuelto el contrato conforme al artculo 45, el vendedor podr subsanar .... Con esta redaccin estaba claro que el derecho del vendedor a subsanar dependa de que el comprador no resolviera el contrato, es decir, la facultad del comprador de resolver el contrato se antepona al derecho de subsanar del vendedor una vez cumplida la fecha de entrega974. En la Conferencia, el problema se plante por los representantes de Bulgaria y de la
974
Tras muchas discusiones esta fue la posicin que se impuso en la dcima sesin anual de
UNCITRAL redactora del Proyecto de 1977, recogido a su vez en el Proyecto de 1978. HONNOLD, Documentary History, p. 338.
432
Repblica Federal Alemana, con el ejemplo de una maquinaria que deba entregarse en un plazo determinado pero que una vez entregada dentro de plazo, y vencido este, no funciona975. Segn el representante de la RFA (Mr. Klingsporn), era un caso de incumplimiento esencial, por lo que el comprador podra resolver el contrato, pero que no le interesaba la resolucin porque con la reparacin se conseguira una solucin ms adecuada para los intereses de las partes. En este caso el comprador podra resolver el contrato a su conveniencia, lo que sera una consecuencia injusta. La opinin de la mayora en la Conferencia fue que en este caso no exista un verdadero incumplimiento esencial, y que para que tuviera lugar una resolucin del contrato debera existir un incumplimiento esencial, si un incumplimiento no era esencial era susceptible de subsanacin, dado que entonces debera primar el mantenimiento del contrato, ms que dar la posibilidad al comprador de poder reclamar la reparacin o resolver el contrato. No obstante, la diccin final modific la redaccin que haba sido dada por el Grupo de Trabajo, dado que se hizo necesario llegar a un compromiso que permitiera aprobar el artculo por una amplia mayora. La nueva redaccin admite la opinin de la mayora pero abre la posibilidad de interpretaciones como la alemana. La conclusin es que aunque no existe una voluntad unnime y explcita de los legisladores de la Conferencia sobre la relacin que debe existir entre la subsanacin y la resolucin ( y por lo tanto el incumplimiento esencial), parece que de las discusiones se deriva la conveniencia de que el derecho de subsanacin del vendedor no dependiera de la facultad de resolucin del comprador y la incompatibilidad entre el incumplimiento esencial y la subsanacin, lo que es compatible con el espritu de conservacin del contrato que preside la CCIM, lo que ocurre es que la redaccin final supuso el mantenimiento de la cuestin de la posibilidad de que supuestos que en teora deberan ser subsanables, podran ser susceptibles de resolucin. La interpretacin teleolgica parece que ser el mtodo que nos permita determinar ms claramente la relacin entre la subsanacin y la resolucin del
975
HONNOLD, Documentary History, p. 562-565.
433
contrato. Para ello deben concretarse los intereses protegidos por el artculo 48 y los principios generales de la CCIM aplicables al mismo. El derecho de subsanacin del vendedor no es ms que una manifestacin del principio de conservacin del negocio jurdico. Este principio obedece a un inters econmico concreto, el de evitar en la mayor medida posible los altos costes de la restitucin de las prestaciones que implica la resolucin del contrato, que son an ms altos en comercio internacional. No obstante es de destacar que el derecho de reparacin ser ms econmico si se ha producido la entrega de la cosa, pero si no se ha entregado, la resolucin ser ms econmica, al evitar gastos de entrega y devolucin, por lo que no cabr la subsanacin. De la interpretacin histrica se deduce que la ratio iuris de la modificacin de la redaccin del proyecto de 1978 fue la de evitar dar a una de las partes la posibilidad de especular con la posibilidad de resolver el contrato o de exigir la reparacin por parte del comprador. No obstante si los intereses del comprador se ven gravemente perjudicados, este deber tener el derecho de desligarse del contrato, aunque siempre que no se pueda obtener una reparacin suficiente. El problema es la determinacin de la esencialidad de ese incumplimiento, tanto en su cuantificacin como en si es el comprador o el vendedor a quien corresponde calibrarlo. En todo caso parece que se debe tener en cuenta el principio de interpretacin restrictiva de las causas de resolucin del contrato. Por otra parte le principio de buena fe en el comercio internacional del artculo 7 implica que si el vendedor puede subsanar el incumplimiento, y se ofrece para hacerlo, sin que ello suponga grandes costes para el comprador, este debera dar la opcin de subsanar al vendedor en vez de acudir a la resolucin del contrato976. De hecho uno de los deberes del comprador es el de mitigar las
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La apelacin al principio de la buena fe es la que domina en la doctrina espaola a la hora de
dar solucin a este problema. LPEZ LPEZ, Angel. Artculo 48, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 429.
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prdidas que la subsanacin de un cumplimiento defectuoso pueda suponer al vendedor. Por contra se podra argumentar que el comprador que ha visto como el vendedor ha incumplido su obligacin, pierde su confianza en l, y no tiene porqu confiar en que el vendedor cumplir si se le da una segunda oportunidad, lo que supondra tras el segundo incumplimiento estar en la misma o peor situacin pero en un momento posterior, lo que no ms que un retraso del trfico mercantil internacional. Este argumento vincula la relacin de subsanacin e incumplimiento esencial con la confianza que la parte incumplidora tenga en la parte que incumpli, es decir, el incumplimiento que suponga una entrega objetivamente defectuosa no es de por s constitutivo de un incumplimiento esencial, si ello resulta de la relacin de confianza existente entre las partes. Esta solucin parece ms acorde con el sistema de interpretacin e integracin de las normas de la CCIM recogido en el artculo 7, dada la imposibilidad de llegar a una conclusin clara por medio de otras interpretaciones. Desde el punto de vista de la apreciacin de los intereses de las partes en el contrato, el vendedor tiene inters en que antes de que se resuelva el contrato y se le devuelvan los bienes, con el coste que ello supone, se le comunique la existencia de los defectos en la cosa entregada, y se le d la oportunidad de corregirlos. El comprador tiene inters en que se le entregue la mercadera sin defectos y en el tiempo pactado. La solucin adecuada para el equilibrio de los intereses es dar prioridad a la subsanacin y permitir la resolucin del contrato solamente cuando el incumplimiento sea de imposible o excesivamente costosa subsanacin, por ejemplo, porque exista una manifestacin indubitada en ese sentido por parte del vendedor, o cuando el plazo de entrega se hubiera considerado especialmente, o incluso en supuestos en que el despacho de los bienes todava no se haya iniciado. Es decir, cuando la esencialidad del mismo sea debidamente probada. Desde que una oferta de subsanacin puede ser esperada, el comprador pierde su libertad de accin. Pero si esta expectativa es errnea, el comprador
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vctima de un incumplimiento esencial perder ms tiempo y oportunidades para procurarse bienes conformes. La preferencia absoluta de la subsanacin es peligrosa para el comprador desde el momento en que este queda a merced de una oferta de un vendedor de otro pas que puede no ser muy diligente en su respuesta, con lo que quedara paralizado durante un largo perodo al no poder ejercitar accin alguna incompatible con una eventual subsanacin. Es dudosa la justicia de que el comprador cargue con la incertidumbre de vanas expectativas. Algunos autores977 concluyen que el equilibrio entre los intereses del comprador y el vendedor debe buscarse en la pregunta Subsanar el vendedor? formulada desde la posicin del comprador, es decir, partiendo de los conocimientos que este tenga de la posibilidad de que el vendedor vaya a subsanar atendiendo a sus usos particulares con el mismo o con otros compradores, a comunicaciones del vendedor, a condiciones de contratacin, a los usos del comercio, etc. Esta solucin reparte mejor las cargas de la incertidumbre, al trasladarlas al causante del incumplimiento, o sea, el vendedor, que a cambio de verse protegido de una resolucin instantnea se esforzar en manifestar su voluntad de subsanar, fomenta el dilogo entre las partes y reduce la posibilidad de pleitos, al basarse el comprador en datos objetivos como comunicaciones entre las partes o comportamientos previos del vendedor, ms fciles de probar que posibles expectativas de subsanacin978. En realidad, la prctica comercial internacional atiende a esta solucin: si el comprador observa una entrega de mercancas defectuosas lo deber comunicar inmediatamente al vendedor en virtud del artculo 39, indicando en qu consiste la falta de conformidad, pues de lo contrario perder su derecho a reclamar por la misma. Lo ordinario en un vendedor que est dispuesto a subsanar ser contestar con premura ofreciendo la subsanacin
977
WILL, Michael R. Article 48. Cure after date f delivery, en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.
(eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 350.
978
WILL, Michael R. Article 48. Cure after date f delivery, en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.
(eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 351-352.
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y detallando plazos o manera de realizarla, tanto ms cuanto que con ello evitar la resolucin del contrato y lograr fidelizar a su cliente. Una vez analizado el principio del artculo, observamos la congruencia del resto del primer prrafo con los principios que acabamos de mencionar: sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador pretende mantener el equilibrio o base del contrato. En realidad impone una misma limitacin a la facultad de subsanacin: que no cause inconvenientes excesivos979, categora en la que se incluyen las demoras excesivas, sucesivas reparaciones infructuosas o el peligro a no recuperar los gastos realizados por el comprador, pero de los que debe responder el vendedor. La incertidumbre en el reembolso por el vendedor de los gastos avanzados por el comprador puede impedir la subsanacin980. No importa la cuanta de los gastos. S se tiene en cuenta la cualificacin de la incertidumbre en su recuperacin. No es importante que se trate de incertidumbre no razonable. S que la incertidumbre cree inconveniencia no razonable. La incertidumbre se refiere tambin al peligro de quiebra o insolvencia del vendedor, a la duda seria sobre la habilidad o la voluntad del vendedor a reembolsar las expensas cuando deba. El vendedor debe
979
Algn autor ha afirmado que The sellers right to cure depends on two conditions: that the buyer
has not rightfully avoided the contract and that he will not suffer unreasonable inconvenience. Si bien es discutible que la primera sea una condicin, como se aprecia de su anlisis posterior del artculo, es pacfico que la segunda s lo es y abarca supuestos de demora excesiva, incertidumbres de reembolso as como cualquier otro tipo de inconvenientes excesivos. WILL, Michael R. Article 48. Cure after date of delivery, en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p. 349.
980
No obstante, doctrina autorizada establece lo contrario: HUBER, Article 48, en
SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 406.
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subsanar sin dar lugar a incertidumbre alguna al respecto981. El exceso del inconveniente ser analizado en cada caso en concreto. Precisamente esta voluntad de descargar al comprador de cualquier inconveniente provocado por la subsanacin es la que hace que el vendedor subsane a su propia costa, es decir, correr con los costes de la subsanacin, bien directamente o bien reembolsndolos al comprador, (como en la sentencia del tribunal alemn de OLG de Hamm en 1995982), e incluso podr exigir al vendedor la confirmacin de que la subsanacin estar libre de coste alguno983. En congruencia con ello, no podr el vendedor cobrar nada al comprador por los gastos en que el mismo vendedor haya incurrido a causa de la subsanacin984. Interpretando el artculo 49 a la luz del artculo 48 se podra deducir que si el defecto de la mercadera supone un inconveniente excesivo, el incumplimiento ser esencial, y se aplica la remisin del artculo 48 in limine, mientras que si no es excesivo estaremos ante un incumplimiento no esencial, y no tiene eficacia la remisin al artculo 49. Pero para ello debemos recordar que el concepto de incumplimiento esencial no se limita a una cuantificacin y cualificacin del perjuicio, sino que tambin incluye un elemento de previsibilidad. As, por ejemplo, si el inconveniente consiste en un retraso en el cumplimiento de la obligacin, este podr ser esencial, si adems de causar un perjuicio sustancial, este era previsible, en cuyo caso se podr resolver, podr ser no esencial, pero excesivo,
981
WILL. "Art. 48.Cure after date for delivery", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p. 353.
982
sentencia OLG Hamm n 11 U 1991/94, de 9 de junio de 1995, en Iprax, 1996, p. 256-257, y en
http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr l/cisg/urteile/text/146.htm
983
HUBER, Article 48, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the En este sentido se pronuncia HUBER, en HUBER. Article 48, n.12 en SCHLECHTRIEM, Peter.

984
Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 405.
438
en cuyo caso no cabe resolver ni subsanar, o podr ser razonable, nico caso en que cabe la subsancin. El derecho de subsanar permite al vendedor la sustitucin o la reparacin de las mercancas, completar una entrega incompleta o entregar tardamente las mercaderas o los documentos, pero tambin se refiere a otros casos de incumplimiento subsanable como el derivado de la obligacin de informacin sobre seguros o medios de transporte, o la obligacin de liberar al comprador de las posibles pretensiones que terceros puedan reclamar sobre la cosa. La forma en que el vendedor debe ejercitar su derecho a la subsanacin depende del tipo de fallo en el cumplimiento y de la naturaleza de los bienes, pero en ningn caso le libera de la indemnizacin de daos y perjuicios que le hubiera causado al comprador por el cumplimiento tardo de sus obligaciones. Si es un retraso, la subsanacin del retraso es metafsicamente imposible, pero s cabe la subsanacin en la entrega, siempre que el retraso en s no suponga un incumplimiento esencial o que no se haya superado el plazo suplementario del artculo 47 y se opte por la resolucin. La subsanacin de la entrega no impide el ejercicio de la accin de indemnizacin de daos y perjuicios985. Los daos y perjuicios debern haberse producido realmente, y no sera extrao que la entrega tarda los mitigara o incluso los evitara, pero en caso de que estos existieran, y la cuanta de los mismos fuera importante, sera discutible la facultad de subsanacin al indicar que la subsanacin le causa inconvenientes excesivos986. En todo caso la opcin de la subsanacin conjuntamente con la reclamacin de los daos y perjuicios producidos elimina el
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986
Algn autor ha sealado que el comprador podra reducir el precio. ADAME GODDARD, Jorge.
El incumplimiento ..., p. 272. No obstante, esta solucin est vetada por el artculo 50, segn el cual existe una incompatibilidad absoluta entre el derecho de subsanacin y la accin de reduccin del precio.
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riesgo de que la resolucin sea improcedente si la esencialidad del incumplimiento es dudosa. De lo visto puede deducirse que la regla general es la facultad de subsanacin, que solamente puede ser vencida en caso de que exista un incumplimiento esencial efectivamente ejercitado o se cause un inconveniente grave para el comprador, que ser quien habr de soportar la carga de la prueba de la inconveniencia grave987.
3.2. LA SUBSANACIN Y LA SUSTITUCIN DE LAS MERCADERAS

Cuando el incumplimiento consiste en una ligera alteracin de los bienes, con respecto a los contratados, y la identidad de los mismos no es de especial inters, la forma ms habitual de subsanacin es la reparacin de los mismos o su sustitucin. Un problema es el conflicto que puede surgir cuando el vendedor ofrece reparacin y el comprador solicita la sustitucin de los bienes. Ya hemos tratado la relacin entre el incumplimiento esencial resolutorio y la subsanacin. De la misma forma se ha planteado si debera aplicarse el mismo trato a las dems acciones derivadas del incumplimiento esencial. Las discusiones habidas en la Conferencia de Viena trataron el tema, llegando a la conclusin de que la eleccin corresponda al comprador988, pero teniendo en cuenta los intereses del vendedor, en tanto le sean conocidos, en aplicacin de la obligacin de mitigar sus prdidas. Por lo tanto, se deriva de los antecedentes histricos la obligacin de atender a las expectativas del vendedor y a los costes de la reparacin y de la sustitucin, debiendo el comprador elegir la
987
HUBER, Article 48, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the La propuesta de Estados Unidos de que la eleccin correspondiera al vendedor no fue

988
aprobada al recibir 10 votos en contra frente a otros 10 a favor. HONNOLD, John O. Documentary History. Deventer, 1989, p.573.
440
opcin menos costosa para el vendedor, siempre y cuando no le suponga inconvenientes no razonables, debiendo de pasar por los razonables989. Algn autor990 apoya la tesis de que si existen varios mtodos de subsanacin, la eleccin corresponde al vendedor, incluso si existiendo un incumplimiento esencial que el comprador no ejercita, puesto que lo que interesa es el xito de la operacin. La nica condicin es que el mtodo escogido no suponga un inconveniente no razonable. Se ampara en que el artculo 46.2 no da al comprador derecho a obligar al vendedor a la entrega de bienes sustitutivos. Desde un punto de vista sistemtico, relacionando el artculo 48 con el 46.2, parece reproducirse el mismo problema que entre el artculo 49 y el 48: la sustitucin es una de las acciones reservadas para los casos de incumplimiento esencial, junto a la resolucin del contrato. Es ms, la antigua redaccin del artculo 48 no excepcionaba de la subsanabilidad los supuestos de resolucin, sino los de incumplimiento esencial. Desde el punto de vista teleolgico los intereses en conflicto son los mismos: el inters del vendedor en subsanar mediante la reparacin, y el inters del comprador en ejercitar la accin derivada del incumplimiento esencial, en este caso la de sustitucin. La conclusin debera ser que el comprador debera esperar la subsanacin por parte del vendedor siempre que objetivamente sea esperable tal oferta, antes de optar por exigir la sustitucin de los bienes. No obstante se debe matizar, ya que a pesar de que tanto la resolucin como la sustitucin de los bienes sean reacciones ante un incumplimiento
989
La relacin entre reparacin y sustitucin fue analizada en la Conferencia dando un aparente
preferencia a la resolucin, al exigir que para la sustitucin un incumplimiento esencial, dado que los costes que implica para el vendedor suelen ser ms altos incluso que los de la resolucin. No obstante, los costes de reparacin podran llegar a ser menos razonables que la sustitucin de las mercaderas, en especial en el supuesto de que estas consistan en materias primas. HONNOLD, John O. Documentary History. Deventer, 1989, p. 558.
990
441
esencial, el trato no debe ser el mismo si tenemos en cuenta que no existe mencin expresa a la sustitucin en el artculo 48, a diferencia de la resolucin. Tal diferencia de tratamiento se explica por el afn de conservacin del contrato que se refleja en la Convencin como principio general. La sustitucin conserva el contrato en vigor, por lo que el trato excepcional que se da a la resolucin no es aplicable a la sustitucin. En esta debera aplicarse el rgimen general de subsanabilidad, es decir, conservar la posibilidad de que el comprador, en atencin a la esencialidad del incumplimiento, pueda optar entre la misma y la reparacin, en atencin al menor coste tanto econmico991 como de otro tipo para el vendedor, dando a este la oportunidad de comunicar al comprador la opcin de su preferencia, que se deber imponer siempre que esta no suponga graves inconvenientes para el comprador. En definitiva, se trata de considerar la solucin menos costosa para las partes manteniendo el contrato, lo que normalmente implicar la reparacin de las mercaderas. Y en este sentido parece manifestarse la doctrina, aunque difiera en el sentido que se da a los costes992. Un ltimo problema ms terico que prctico es si el ejercicio del derecho de subsanacin excluye el incumplimiento esencial, o solamente quedan
991
En este punto se discuti en la Conferencia que la naturaleza de las mercaderas sera decisiva
a la hora de optar por uno u otro remedio: si se trata de maquinaria, tema especialmente importante para los pases en desarrollo, la solucin ms adecuada sera normalmente la reparacin, mientras que si son materias primas, es posible que la sustitucin fuera ms conveniente. HONNOLD, John O. Documentary History. Deventer, 1989, p.556-557.
992
Will se inclina por una visin econmica de los costes, y da a la sustitucin el mismo trato que a
la resolucin, WILL. "Art. 48.Cure after date for delivery", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p. 356., mientras que Lpez Lpez la descarta, en atencin a que en ocasiones la conservacin del contrato supone mayores costes que su resolucin, pero interesa ms al vendedor.
442
suspendidas las acciones derivadas del mismo993. Segn la doctrina americana994, si la subsanacin es factible y es razonable que el comprador la espere, el incumplimiento no es esencial. Por ello el comprador no podr resolver en virtud del artculo 49.1.a ni obtener la sustitucin de los bienes si la reparacin es imposible. De sostenerse la postura de la exclusin, se llegara a una inconsistencia sistemtica, ya que se imposibilitara el ejercicio de una de las facultades de subsanacin, la sustitucin de las mercaderas regulada en el artculo 46.2, ya que la sustitucin solamente puede darse en casos de incumplimiento esencial. Desde una interpretacin histrica, esta conclusin es desorbitada y no estaba en las mentes de los redactores del Proyecto995. Desde un punto de vista teleolgico el optar por la exclusin supone una sobreproteccin de los intereses del vendedor al aumentar el riesgo del comprador a la hora de evaluar el grado de no conformidad, ya que si optare por la resolucin y no existiera incumplimiento esencial por existir expectativas de reparacin por parte del vendedor, el comprador ya no podra reclamar una reparacin ni una sustitucin de las mercaderas. Adems, el cambiar de esencial a no esencial el incumplimiento segn la expectativa de reparacin del comprador, es contrario a la certidumbre de la transaccin internacional. Por tanto, tanto desde una interpretacin sistemtica, teleolgica como histrica parece que la solucin es el efecto suspensivo996. De este modo, en caso de que haya transcurrido el tiempo
993
994
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, p. 376. Con
todo, se debe matizar esta opinin, ya que parte de un supuesto en el que la subsanacin no supone inconveniente para el comprador.
995
Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.357.
996
Se podra adoptar la postura de la exclusin en el caso de que se contestase afirmativamente a
la posibilidad de resucitar el incumplimiento esencial excluido en el caso de que aun siendo
443
durante el cual se entenda razonable una subsanacin, el vendedor pierde el derecho a la misma, pudiendo ejercitar las acciones que se entendan incompatibles con la subsanacin siempre que se den los requisitos para su ejercicio, por ejemplo, cabr la resolucin si se dan los supuestos del artculo 49, si no caben acciones como la de reduccin de precio o la de indemnizacin de daos y perjuicios997.
3.3. AUTOSUBSANACIN
Al hablar de autosubsanacin entendemos los casos de autoreparacin de las mercaderas por parte del comprador. No incluiremos los supuestos de autosustitucin, o compraventas de reemplazo porque estos se tratan en el artculo 76, en sede de indemnizacin de daos y perjuicios, que tiene como presupuesto la resolucin del contrato, que es precisamente una de las causas de exclusin del derecho de subsanacin. Lo dicho sobre la reparacin es vlido no solamente en los casos en los que el vendedor repare, sino tambin en los casos en los que sea el comprador el que repare a costa del vendedor998 . No podr darse una autosubsanacin cuando se requieran conocimientos especficos que solamente posea el vendedor.
posible la reparacin, esta no se llevara a cabo. Pero parece una solucin forzada que la doctrina solamente ha planteado en LPEZ LPEZ, ngel. Artculo 48, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 431.
997
Esta postura se confirma en la doctrina ms reciente. HUBER. Article 48, en
SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 1998, p. 411.
998
Se trata de una solucin frecuente cuando el comprador es alemn, por regularse
expresamente en los artculos 410 y 411 del BGB.
444
Lo normal es que el comprador haga reparar el bien por un tercero y le gire los costes al vendedor. En estos casos tiene derecho a la restitucin de los gastos en que haya incurrido. Esta solucin es ms apropiada que la de la reparacin del vendedor ya que adems de conservar el contrato, permite una mayor celeridad del trfico mercantil en el caso de que los conocimientos requeridos para tal reparacin sean normales en ese tipo de trfico. En estos casos adems de la conservacin de el inters de que se conserve el contrato, siempre y cuando el coste que deba adelantar el comprador no sea excesivo. Con todo, se trata de una solucin adecuada siempre que el coste que deba adelantar al comprador no sea excesivo. En este caso lo excesivo del coste debe llevar al comprador a no subsanar, tanto porque adelantar esos costes le supondr inconveniente grave, como porque en este caso al vendedor puede interesarle ms reparar por s mismo. A la hora de entender como vlida una autosubsanacin se debe atender a un criterio lo ms objetivo posible. En este caso parece que se puede aplicar el principio de valoracin de una persona razonable. Ms concretamente, se entender que cabe la autosubsanacin cuando los costes de la misma sean ms bajos que los de la subsanacin realizada por el vendedor, (incluidos los costes del transporte), o ms bajos que los costes de la restitucin que se diera en caso de resolucin.
3.4. LA COMUNICACIN
La solucin al conflicto existente a la hora de optar por una accin derivada del incumplimiento o la subsanacin del mismo depende esencialmente de la parte a la que se d la iniciativa.
445
Si la iniciativa corresponde al comprador, este puede escoger entre la sustitucin o la resolucin, o la reparacin o la reduccin del precio, o la indemnizacin de daos y perjuicios. Los dos primeros solamente podr imponerlos al vendedor si el incumplimiento es esencial, puesto que su coste para el vendedor suele ser muy superior a las dems acciones. Si la iniciativa corresponde al vendedor, este puede escoger la forma de subsanacin que ms le convenga, podr consistir indistintamente en reparacin o sustitucin de los bienes a voluntad del vendedor, siempre que no suponga un perjuicio, incertidumbre en costes adelantados o demora excesiva para el comprador. No obstante la resolucin solamente la puede ejercitar el comprador en casos de incumplimiento esencial, no subsanable (tanto por causas subjetivas prdida de la confianza - como objetivas - que le cause graves perjuicios o demoras). En este juego de iniciativas, resulta esencial el intercambio de comunicaciones al que se refieren los prrafos siguientes del artculo 48. Antes de analizar las comunicaciones a las que se refiere el artculo 48 procede recordar que en virtud de los artculos 38 y 39, el comprador debe comunicar al vendedor los defectos de la entrega de forma detallada de tal forma que sea posible al vendedor conocerlos y eventualmente ofrecerse a subsanarlos. Por lo tanto corresponde al comprador la primera notificacin. En los prrafos 2 a 4 del artculo 48 de la CCIM se regula un juego de comunicaciones que se inician con la notificacin de la intencin de subsanar hecha por el vendedor al comprador. Este juego pretende distribuir la carga de la incertidumbre de la subsanacin de forma equitativa entre el comprador que espera la subsanacin y el vendedor incumplidor. Una vez comunicado por el comprador al vendedor el incumplimiento de la obligacin de entrega por falta de conformidad de las mercaderas, el comprador debe conceder un tiempo razonable para que esa comunicacin sea posible, llegue al vendedor y permita a este ofrecer la subsanacin. La razonabilidad del plazo atiende a la pregunta de si el vendedor subsanar observada desde el punto
446
de vista del comprador, que no podr resolver ni ejercitar accin alguna de inmediato, sino esperar a la comunicacin del vendedor en la que se pida al comprador que acepte la subsanacin en un plazo determinado. Una demora excesiva en la subsanacin o en la comunicacin de la intencin de subsanar o en el control de su comunicacin hasta que llegue al comprador puede justificar que el comprador entienda que el vendedor no opta por la subsanacin, que esta implique un grave inconveniente para el comprador, (recordar que el elemento de confianza en la parte incumplidora que promete subsanar es fundamental para que esta subsanacin sea posible), o incluso que este pase a considerar esencial el incumplimiento y exija la resolucin del contrato. Si el vendedor no contesta, perder el derecho a imponer la subsanacin al comprador, siendo el comprador el que tomar la iniciativa, pudiendo elegir la accin que estime oportuna. Si, por el contrario, el vendedor comunica al comprador su intencin de subsanar, la comunicacin debe contener una pregunta al comprador sobre si acepta o no el cumplimiento tardo, y un plazo para ese cumplimiento. A falta de pregunta expresa, esta se entiende implcita en la comunicacin de subsanacin999. Si existe duda sobre el plazo se aplica como lmite mximo el razonable, y como mnimo el necesario para que la comunicacin vaya ida y vuelta del comprador. El efecto inmediato de la notificacin del vendedor es el de paralizar las acciones incompatibles con la subsanacin a ejercer por el comprador (como la de resolucin o la de reduccin del precio) hasta que haya transcurrido el plazo sealado por el vendedor1000. Esta situacin supone una ventaja para el vendedor
999
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 273. El caso en el que el reconocimiento del derecho del vendedor de entregar tardamente las
1000
mercancas hecho por el comprador, impide a este resolver el contrato, as como tampoco podr reclamar su sustitucin, ni podr solicitar una reduccin proporcional del precio si el vendedor le ofreci la reparacin que fue aceptada por el comprador, y no ha transcurrido el plazo convenido. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 274.
447
incumplidor, por lo que para equilibrar la balanza, el ltimo prrafo del artculo 48 rompe el principio de emisin en la validez de tal comunicacin, adoptndose el de la recepcin por el comprador. Se trata de una excepcin expresa al principio reconocido en el artculo 27, con especiales consecuencias a efectos de la carga de la prueba, que pasa al vendedor. Nada impide que el vendedor ejercite el derecho a subsanar sin comunicrselo al comprador, pero corre el riesgo de que el comprador no acepte la subsanacin alegando inconvenientes excesivos1001. En ambos casos, si tal negativa del comprador fuera injustificada, se le podran reclamar daos y perjuicios por el vendedor, ya que aquel habra incumplido con el deber de mitigar las prdidas o con el deber de conservar las mercaderas, adems de poderse considerar que la resolucin o la accin ejercitada por el comprador era incorrecta y optar el vendedor por una accin como la cumplimiento especfico. Por ello ser ms seguro para el vendedor comunicar al comprador la intencin de subsanar. Esta notificacin del vendedor genera en el comprador la obligacin de contestar si acepta o no la subsanacin, es decir, de manifestar si considera el incumplimiento como esencial o los inconvenientes de la subsanacin como excesivos, en un plazo sealado por el vendedor, que ser normalmente breve, obligando al comprador a evaluar las consecuencias del incumplimiento y a ejercitar las acciones correspondientes lo ms rpidamente posible, si no quiere pasar por la subsanacin1002. Con este sistema se consigue reducir las posibles prdidas del vendedor por el retraso en la respuesta del comprador, como las derivadas de sustituciones o reparaciones posteriormente rechazadas, as como
1001
1002
. Tal solucin no es injusta, puesto que la pretensin de la Convencin es precisamente la
conservacin del contrato. LPEZ LPEZ, ngel. Artculo 48, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 433.
448
proteger el mantenimiento del contrato frente a las acciones que el comprador podra ejercitar (en especial la resolucin del contrato)1003. La respuesta del comprador, en caso de oponerse, debe darse por los medios de comunicacin adecuados y no se necesita que llegue al vendedor para ser efectiva1004, ya que se le aplica la regla general del artculo 27 de tal forma que produce efectos desde su emisin, ya que de lo contrario se estara favoreciendo al vendedor incumplidor. Por lo tanto, si el comprador ha enviado oportunamente una respuesta negativa al vendedor, y este no la ha recibido e inicia la subsanacin, el comprador podr rechazar la subsanacin
1005
justamente
demostrando que envi oportunamente la respuesta denegatoria
El comprador puede aceptar la subsanacin en el plazo sealado por el vendedor. Tambin puede guardar silencio, en cuyo caso se presume que el comprador acepta la peticin del vendedor, que podr subsanar en el plazo indicado. La determinacin de cundo un plazo se considera razonable se realiza casusticamente. Se entiende que el silencio mantenido durante un periodo de tiempo razonable da lugar a la aceptacin de la subsanacin por parte del comprador. Si rechaza la propuesta de subsanacin puede adems ejercer alguno de los remedios derivados del incumplimiento, como la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El rechazo del comprador impide la subsanacin, pero si fuera infundado, por no generar inconvenientes excesivos, permitir al vendedor el ejercicio de la accin de indemnizacin por los daos y perjuicios por las prdidas que la
1003
WILL. "Art. 48. Cure after date for delivery", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p. 355.
1004
WILL. "Art. 48. Cure after date for delivery", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y
OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p. 354.
1005
449
subsanacin podra haber evitado1006. No obstante, aunque los inconvenientes no sean excesivos, podr evitarse la subsanacin si existe un incumplimiento esencial o se ha incumplido la obligacin despus de haberse concedido un plazo suplementario puesto que en estos casos cabe la resolucin. Por otra parte, al concederse un plazo para la subsanacin, se est cumpliendo con el plazo suplementario a que se refiere el artculo 49, por lo que en caso de que el vendedor incumpla, podr resolver. Se trata de un efecto no pretendido ni previsto por el legislador pero que es coherente con la literalidad del artculo 47, con la sistemtica de la Convencin y teleolgicamente compatible con el principio del mantenimiento de las bases del contrato, ya que si bien no favorece la conservacin del mismo, cumple la misma funcin que el Nachfrist del artculo 47: evitar que la voluntad deliberadamente rebelde del vendedor perjudique al comprador.
3.5. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. (INTERPRETACIN TRANSNACIONAL)

La jurisprudencia internacional sobre subsanacin es escasa. Por lo general la propia naturaleza del comercio internacional y la conveniencia de las partes en conservar el contrato pueden ser explicaciones de que pocos casos se hayan resuelto sobre la materia. De las tres decisiones hasta ahora recogidas dos se refieren a la relacin existente entre la subsanacin y la facultad de resolucin.
Una primera es de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio internacional dictada en 1994
1007
, en la que se admite como vlida la resolucin del contrato declarada por un comprador
austriaco alegando la existencia de un incumplimiento esencial a pesar de que el vendedor chino se haba ofrecido para sustituir la mercadera defectuosa, alegando el rbitro nico que el derecho
1006
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 274. Corte Internacional de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, caso n 7531 de
1007
1994, en The ICC International Court of Arbitration, Vol. 6, n 2, p. 67.
450
de subsanacin exiga un consentimiento del comprador. No obstante, el rbitro no entra en un anlisis del artculo 48 de acuerdo con la metodologa del artculo 7, sino que se limita a dar preferencia a la voluntad del comprador, sin entrar en consideraciones sobre si la sustitucin propuesta por el vendedor le supone o no un grave inconveniente. Por contra, un tribunal alemn1008 interpret en 1997 que para tener en cuenta la esencialidad de un incumplimiento no se tiene que tener en cuenta exclusivamente la gravedad de la falta de conformidad, sino tambin la disposicin de la parte incumplidora a entregar mercaderas sustitutivas sin causar graves inconvenientes al comprador. En realidad esta sentencia se aproxima ms a la tesis aqu defendida, ya que en ella se da preponderancia a la facultad del vendedor a subsanar cuando no exista un grave inconveniente. Pero se aleja a identificar el incumplimiento esencial con ese grave inconveniente1009.
Por otra parte, aunque las referencias al derecho de subsanacin sean escasas, s abundan supuestos en los que se declara la resolucin en virtud de un incumplimiento esencial de forma inmediata, sin que ni las partes ni los jueces o rbitros entren a considerar la posibilidad de subsanacin, aunque la falta de alegacin de la misma parece encontrar su causa en el desconocimiento o en la difcil hermenutica del artculo 48.
4. SUBSANACIN DEL INCUMPLIMIENTO POR EL COMPRADOR

La CCIM no prev expresamente el derecho del comprador a subsanar su incumplimiento. La doctrina apenas ha tratado el problema. Algn autor afirma que el derecho de subsanacin del vendedor puede extenderse al comprador por analoga. Esta interpretacin se sujeta perfectamente a los mtodos hermenuticos que hemos propuesto.
1008
Sentencia del OLG Koblenz n 12 U 31/96, de 31 de enero de 1997, en http://www.jura.uni-
freiburg.de/ipr l/cisg/urteile/text/256.htm.
1009
En este caso la argumentacin se basa en HUBER. Artikel 48, en Von CAEMMERER /
SCHLECHTRIEM. CISG, 2 edicin, Mnchen, 1995, p. 465.
451
Teleolgicamente la obligacin de pagar el precio no tiene la misma naturaleza que la de entrega de mercaderas, pero la subsanacin en ambos casos obedece a una misma ratio iuris: promover el cumplimiento del contrato. De la misma forma que se le da al vendedor la posibilidad de subsanar su incumplimiento, se le debe dar al comprador la posibilidad de subsanacin1010. En los supuestos de subsanacin anticipada anlogos a los del artculo 37 se debe matizar. En caso de que se pacte el pago anticipado de parte del precio sera ilgico impedir el pago de la parte restante antes de la fecha de vencimiento, dado la propia naturaleza de la prestacin: una entrega anticipada de mercaderas supone al menos unos costes de almacenamiento y conservacin no previstos por parte del que las recibe, una entrega anticipada de dinero no solamente no supone perjuicio, sino que adems puede generar intereses a favor del que lo recibe, aunque por otra parte, se adquiere el riesgo derivado de la cotizacin de la divisa. Podra entenderse aplicable analgicamente el artculo 37 a los supuestos en los que el precio no se fije en el contrato sino que se espere para su determinacin a un momento posterior por un tercero o por un factor externo, como el mercado. En estos casos la cuanta del precio puede ser discutible y el comprador puede haber pagado una cantidad que l considera como razonable antes del vencimiento de la deuda dineraria. Si con posterioridad el precio es superior, siempre podr suplir las diferencias no haya vencido la fecha del vencimiento del pago, por lo que el comprador no podr resolver el contrato y vender las mercaderas a otro comprador1011. Esta situacin no es tan extraa, dada la variabilidad de los precios de determinados productos en el mercado internacional, que puede generar un inters del vendedor en resolver el contrato con fines especulativos. Ms frecuentes sern los supuestos en los que el comprador no haya pagado a fecha de vencimiento y, sin embargo tenga inters en la subsanacin de su incumplimiento. En estos casos el artculo 48 es aplicable analgicamente, es
1010
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 275. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 275.
1011
452
decir, que cabr subsanacin sobrevenida siempre que no cause graves inconvenientes para el vendedor1012.
1012
453
454
CAPTULO OCTAVO. EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL

El hecho de que un incumplimiento esencial conlleve consecuencias tan graves como la resolucin del contrato, implica que este sea de tal relevancia que justifique la ruptura del principio favor contractus de la Convencin. En los casos de que el incumplimiento sea parcial, el principio general ser el de conservacin, y solamente en caso de que la parte incumplida sea de tal gravedad que pueda encuadrarse en los supuestos del artculo 25, es decir, slo en los casos de incumplimiento esencial, cabr que un incumplimiento parcial d lugar a la resolucin de todo el contrato. En este Captulo se estudia el incumplimiento parcial que se regula, para los supuestos de entrega parcial de las mercaderas, en el artculo 51. En segundo lugar analizamos el caso de que la compraventa sea con entregas sucesivas, regulado especficamente en el artculo 73. Finalmente, estudiamos los casos de incumplimiento parcial en los supuestos de pago parcial del precio y de incumplimiento de un contrato con pago de precio a plazos1013, aunque estos supuestos deben ser analizados con especial cuidado, dado que los derivamos de la aplicacin analgica de la CCIM. Por otra parte, el artculo 73, regulador del incumplimiento parcial, se incluye en la seccin del incumplimiento previsible, puesto que supuestos de incumplimientos parciales especialmente relevantes pueden dar lugar a situaciones de resolucin anticipada de futuras entregas cuyo incumplimiento se previ fundadamente.
1013
455
2. INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA OBLIGACIN DE ENTREGA DE LAS MERCADERAS

El incumplimiento parcial de la obligacin de entrega de las mercaderas se regula en el artculo 51. Puede tratarse de un incumplimiento parcial de cantidad, porque se entregue slo parte de la cantidad convenida, o incumplimiento parcial de calidad, cuando solamente una parte de las mercaderas entregadas sea conforme al contrato. Los antecedentes del artculo 51 se remontan al artculo 45 de la LUCI, que no fue modificado ni por el Grupo de Trabajo, ni durante la Conferencia, a pesar de haber sido objeto de algunas enmiendas, precisamente por la diferente regulacin segn las familias jurdicas. Los principios que se establecen en el artculo son: que las acciones del comprador se limitan a la parte incumplida; que el contrato se puede resolver parcialmente; y que si el incumplimiento parcial es esencial, cabe la resolucin de la totalidad del contrato. Pero para la aplicacin de estos principios es necesario que las mercaderas puedan ser objeto de entrega parcial. Debe tratarse de un contrato que se refiera a unidades de mercaderas separables, sean de la misma o de diferente naturaleza. Un ejemplo es el laudo de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, n 7660 de 1994, en el que se discute la resolucin parcial de un contrato de venta de una cadena completa de montaje automtico de bateras junto con las piezas de recambio de la misma, por no haberse entregado estas1014. No se aplican a supuestos en los que algunos de los
1014
Laudo de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, n 7660
de 1994, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 6, n 2, p. 69. En este laudo se afirma que la regla en los casos de incumplimiento parcial es la de presuponer que este no supone un incumplimiento esencial del contrato, y entenda que la pieza defectuosa de la maquinaria, as como sus recambios eran partes autnomas por lo que caba la resolucin parcial. No obstante,
456
elementos componentes de una mercadera sean defectuosos, ya que a estos se les aplicar directamente los artculos 46 a 50, al considerarse defectos de la mercadera subsanacin. El comprador puede ejercitar los remedios que le confiere la CCIM limitados a la parte incumplida: exigir el cumplimiento especfico de entrega de la parte que falta, la reparacin o la sustitucin de las mercaderas defectuosas1016 o la rebaja proporcional del precio o la exigencia de una indemnizacin de daos y perjuicios. Con todo, no se debe olvidar que estas acciones son derivadas de una falta de conformidad de las mercaderas, y que en ningn caso el hecho de que el incumplimiento sea parcial exime al comprador de la notificacin de la falta de conformidad a los efectos de los artculos 38 y 39. Por lo tanto, para el ejercicio de estas acciones ser necesario efectuar dicha notificacin especificando los defectos y permitiendo, en su caso la subsanacin. En este sentido la jurisprudencia ha establecido la prdida de la accin de reduccin del precio por falta de conformidad parcial de las mercaderas entregadas, dado que no se avis de esta falta de conformidad en plazo razonable1017.
esta se desestim por no haberse notificado la falta de conformidad, por parte del comprador checoslovaco al vendedor italiano, dentro del plazo pactado por las partes (18 meses).
1015
en su totalidad1015, que por otra parte pueden ser objeto de
International Sale of Goods. Oxford, 1998, p. 446. n 2. Tambin encuadra en supuestos de falta de conformidad la entrega de demasiados bienes o demasiado pocos hayan sido entregados.
1016
No debemos olvidar que el vendedor tiene en general el derecho a la subsanacin de los
defectos de las mercaderas entregadas conforme a lo dispuesto en el artculo 48.

1017
OLG Dsseldorf, 17 U 82/93, de 8 de enero de 1993. IPRax, 1993, p. 390. Ya hemos visto
como es complejo determinar cundo un plazo es razonable, aunque es de vital importancia. En este mismo supuesto la falta de razonabilidad del plazo llev a dar la razn al vendedor turco de pepinos, frente al comprador alemn, en contra de la opinin del tribunal de primera instancia, LG Krefeld, en sentencia de 28 de marzo de 1992, que entendi que el plazo de siete das haba sido suficiente, permitiendo la reduccin del precio. La sentencia de LG Baden-Baden, 4 0 113/90, de
457
Pero adems se permite la resolucin del contrato solamente por la parte incumplida, siempre que se den los requisitos para resolver esa parte1018. En concreto, deber haberse dado un plazo suplementario para la entrega de la parte restante, y en caso de que no se realice, se resolver solamente esa parte1019, y lo mismo en caso de que la parte no entregada o con entrega defectuosa suponga un incumplimiento esencial slo respecto a esa parte y no respecto a la totalidad, ya que en este caso se podra resolver todo el contrato. Esta posibilidad no se podra dar de no existir el artculo 51, ya que el artculo 49, al cual se remite el artculo 51 solamente habla de la resolucin de la totalidad del contrato. Una interpretacin excesivamente literal del artculo 49, que habla de la resolucin de la totalidad del contrato, debe ser interpretada sistemticamente en los casos de incumplimiento parcial, es decir, en conexin con lo que dispone el artculo 51, una resolucin slo por la parte incumplida. As lo confirma la referencia final del prrafo primero, en la que expresamente se habla de la parte no conforme. Precisamente esa es la intencin histrica de la frase, ya incluida en el artculo 45 de la LUCI, adems de ser la solucin ms acorde con el principio de conservacin del contrato. Precisamente ese principio de conservacin justifica que el comprador slo pueda ejercitar las acciones de los artculos 46 a 50 en la parte incumplida y no por la totalidad del contrato1020. La jurisprudencia lo ha
14 de agosto de 1991, RIW, 1992, p. 62, tambin rechaz la demanda reconvencional de un comprador alemn de tejas por haberse realizado fuera del plazo de aviso pactado con el vendedor italiano, con lo que el alemn no pudo obtener indemnizacin de daos y perjuicios basada en los defectos de parte de las tejas entregadas y de las enviadas en su sustitucin.
1018
Comentario de la Secretara, en HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p.
434.
1019
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, p. 400. WILL, Michael R. Article 51, en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
1020
458
entendido as el BGH, en sentencia de 25 de junio de 19971021 seal que el comprador suizo de alambre de acero inoxidable coreano vendido por una empresa alemana, tena derecho a resolver parcialmente el contrato por la parte de las mercaderas no conformes, habiendo dado aviso de los defectos y de la resolucin en un plazo razonable y por medios y forma adecuados. Se trata de una solucin jurdica que se adapta a las necesidades del comercio internacional1022 y a la conservacin del contrato mucho ms que las soluciones reguladas en otros ordenamientos jurdicos como el ingls1023 o el americano1024, en los cuales el principio general es que el comprador debe aceptar o rechazar la entrega en su totalidad1025. Para ordenamientos como el alemn las acciones del comprador s se limitan a la parte incumplida1026.
1021
Sentencia del BGH, n VIII ZR 300/96, de 25 de junio de 1997, en NJW, 1997, p. 3311. De hecho es prctica habitual que en caso de incumplimiento parcial se resuelva el contrato
1022
por la parte no cumplida, reteniendo el comprador las mercancas ya entregadas y quedando liberado de su obligacin de recibir las mercaderas no entregadas pudiendo as contratar el suministro de las mercaderas no conformes con otros proveedores. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 133.
1023
En la Sale Goods Act de 1979, el artculo 30 establece que para supuestos de entrega de una
cantidad de mercaderas inferior a la pactada, el comprador puede elegir entre aceptarlas al precio pactado o rechazarlas.
1024
El artculo 2601 del UCC establece que en caso de improper delivery es el comprador tiene
derecho a optar entre aceptar o rechazar la totalidad de las mercaderas, aunque permite tambin accept any commercial unit or units and reject the rest. No entramos aqu en la polmica referente a lo que se entiende por unidades comerciales.
1025
Este principio general no impide que el comprador pueda aceptar parcialmente en los
supuestos en que las obligaciones sean severable (concepto similar al de divisibles). Sin embargo, la jurisprudencia tradicional anglosajona ha entendido que la obligacin de entrega de las mercaderas contenida en un contrato de compraventa no es severable, sino entire obligation. En el caso de que la obligacin incumplida sea una entire obligation (obligaciones en las que el cumplimiento ntegro es condition), el vendedor no cumple con entregar ms o menos que lo pactado (Oxendale v. Wetherel), salvo que la diferencia sea de poca importancia (Shipton
459
En derecho espaol en materia de compraventa mercantil no regida por la CCIM, el artculo 330 del Cdigo de Comercio se refiere a la entrega parcial de una cantidad determinada de mercaderas en un plazo fijo. En estos casos el comprador puede elegir entre exigir la totalidad o resolver, si bien puede aceptar la entrega parcial sin perder por ello los derechos que le correspondan por la parte restante. Se concede al comprador la facultad de optar por la resolucin de todo el contrato o de parte de l o exigir el cumplimiento parcial no realizado, por lo que el vendedor estar a merced del comprador. Este mismo criterio es el que se sigue en el mbito civil, de acuerdo con los artculos 1166 y 1169 del Cdigo Civil, referentes al pago, en los que se establece que el deudor no puede ser obligado a recibir cosas diferentes a las pactadas, ni a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligacin1027. En caso de que rechace la prestacin parcial, podr resolver la totalidad del contrato en virtud del artculo 1124 del Cdigo Civil, que no distingue entre inejecucin total o parcial1028. No obstante, el principio de conservacin del contrato hace que la jurisprudencia entienda que sea posible imponer la resolucin parcial al comprador si, siendo divisible la obligacin
Anderson v. Weil Bros.), que el contrato prevea la entrega a plazos (Regent O.H.G. Aisenstandt und Barig v. Francesco of Jemyn Street) o que el contrato se permita que la cantidad vare dentro de un margen razonable (Thornett and Fehr and Yullis). CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Valencia 1992, p. 135-136.
1026
WILL, Michael R. Article 51, en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
1027
Parte de la doctrina entiende que esta ilimitada facultad del comprador debe matizarse en vitud
de los principios de buena fe y en pro de la conservacin del contrato, por ejemplo en los casos en los cuales los defectos de calidad o de cantidad sean insignificantes de tal forma que se entienda injustificado el rehse de las mercaderas. LPEZ LPEZ, ngel. "artculo 37" en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 457.
1028
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1930 y 18 de noviembre de 1983.
460
incumplida, lo que falta es una mnima parte, o si el rechazo total supone un comportamiento contrario a la buena fe, para lo que es fundamental valorar la gravedad del incumplimiento en la economa del contrato. Como se aprecia, el derecho espaol no convencional se diferencia de la CCIM en que en esta el comprador puede ser compelido a recibir prestaciones parciales o inidnticas, aunque conservando las acciones respecto de los incumplimientos parciales, y en que el comprador solamente puede resolver la totalidad del contrato en el caso de que exista un incumplimiento esencial. El ltimo prrafo del artculo 51 establece que si el incumplimiento parcial es de tal magnitud que implica un incumplimiento esencial del contrato, se podr resolver la totalidad del mismo. Esto se dar con mayor frecuencia en casos en los que las mercaderas que deban entregarse sean de distinta naturaleza, de tal forma que una de ellas sea necesaria para el correcto funcionamiento de las dems, por ejemplo, el caso de la entrega de un ordenador sin software, cuando lo pactado era la entrega tanto de hardware como de software1029. No ser tan frecuente en bienes fungibles, ya que normalmente se podrn utilizar los entregados, sin perjuicio de que se efecten compras alternativas a otros vendedores para cubrir la parte no entregada. Se podra plantear un problema de interpretacin: si hay incumplimiento parcial no esencial, cabe resolver todo el contrato mediante el otorgamiento de un plazo suplementario para cumplir con la parte incumplida?. Una interpretacin literal del artculo aclara que esta facultad debe interpretarse restrictivamente: se puede ejercitar la facultad de resolucin slo si el incumplimiento parcial supone un incumplimiento esencial del contrato1030. Una interpretacin histrica confirma
1029
HUBER.Artculo 51, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the
International Sale of Goods. Oxford, 1998, p. 448.

1030
WILL, Michael R. Article 51, en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.), Y OTROS.
461
la literalidad en el Comentario de la Secretara al proyecto de 19781031, que no fue modificado en la Conferencia a pesar de una enmienda que pretenda su supresin por intil1032. Desde el punto de vista teleolgico se trata nuevamente de mantener la vigencia del contrato y evitar su posible resolucin a consecuencia de un leve incumplimiento, de ah que la interpretacin que pretenda ampliar los supuestos de resolucin debe ser rechazada. No obstante, esta posicin no parece ser definitiva.
La jurisprudencia, a nuestro juicio indebidamente, ha interpretado la posibilidad de aplicar el plazo suplementario a supuestos de incumplimiento
1033
parcial
en
la
sentencia
del
Oberlandesgericht Dsseldorf, de fecha 24 de abril de 1997
La consideracin de un incumplimiento como esencial o no, depende del perjuicio causado y de las expectativas de las partes, ello hace que la actitud de las mismas a la hora de exigir las respectivas contraprestaciones pueda ser decisiva a la hora de calificar un incumplimiento parcial como esencial o no esencial. Por ejemplo: si un vendedor ha cumplido parcialmente pero exige al comprador el pago de la totalidad del precio pactado inicialmente, permite al comprador alegar que ese incumplimiento parcial es esencial, cosa que no se dara en caso de que el vendedor hubiera aceptado una rebaja del precio proporcional a la parte incumplida1034.
La Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, en su laudo n 7531 de 19941035, entendi que la falta de conformidad de parte de las piezas de andamio
1031
HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer, p. 434. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer, p. 582. Sentencia de OLG Dsseldorf, n 6 U 87/96, de 24 de abril de 1997, en Forum des
1032
1033
Internationales Rechts, 1997, p. 61.

1034
En trminos similares HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer,
Boston. 1991. p.401-402.

1035
Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, en su laudo n 7531
de 1994, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 6, n 2, p. 67.
462
vendidas por un vendedor chino a un comprador austriaco supona un incumplimiento esencial porque privaron de forma fundamental al comprador de lo que tena derecho a esperar conforme a lo estipulado en el contrato, por lo que impidi adems al vendedor la posible subsanacin del contrato y permiti una compraventa de reemplazo. La regla general ser que un incumplimiento parcial d lugar solamente a una resolucin parcial, as el Oberlandesgericht Dsseldorf, en sentencia de 24 de abril de 19971036, no permiti la resolucin de una venta de zapatos de un italiano a un alemn, al tratarse de un incumplimiento parcial, entendiendo como tal el que parte de las mercaderas fueran entregadas fuera de plazo. En este caso se entendi que no existi una notificacin en la que el comprador diera a conocer al vendedor que prefera la falta de entrega al cumplimiento tardo, por lo que no exista incumplimiento esencial, as como tampoco se haba sealado plazo suplementario, por lo que no se poda declarar resuelto el contrato, teniendo el vendedor derecho al precio del pago parcial e impidiendo al vendedor suspender el pago parcial de la cantidad pendiente.
Mencin especial merecen las clusulas circa, frecuentes en los contratos de bienes fungibles, en los que los bienes se venden en cantidades, pesos o medidas aproximadas, por lo que permiten al vendedor pequeas desviaciones en la entrega; las cuales dependen de los usos, y por tanto son parte del contrato, o en su defecto, de la buena fe, y que normalmente no superiores al 5%)1037. En estos casos no se puede entender que una desviacin dentro de lo permitido en el sector pueda considerarse incumplimiento alguno, aunque en estos casos, el precio deber calcularse de acuerdo con las cantidades realmente entregadas.
1036
Sentencia de OLG Dsseldorf, n 6 U 87/96, de 24 de abril de 1997, en Forum des
Internationales Rechts, 1997, p. 61.

1037
SCHWENZER. Article 35, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on
the International Sale of Goods. Oxford, 1998, p. 277.
463
3. INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

El comprador goza en virtud del artculo 51 de la posibilidad de resolver parcialmente el contrato. No as el vendedor, al menos en una primera interpretacin meramente gramatical, ya que el artculo 51 solamente se refiere al incumplimiento parcial de la obligacin de entrega de las mercaderas pero no al supuesto de incumplimiento parcial de la obligacin de pago del precio, o de la obligacin de recepcin de las mercaderas. Siguiendo una interpretacin literal de dicho precepto, y ante la ausencia de un artculo anlogo en sede de las acciones del vendedor, se aplicara el artculo 64, con lo que ante un incumplimiento parcial del pago del precio, o ante el rechazo en la recepcin de parte de las mercaderas, el vendedor solamente puede optar por resolver el contrato inmediatamente si el impago o el rechazo supone un incumplimiento esencial, o dar un plazo suplementario para el cumplimiento de la parte no satisfecha y resolver todo el contrato si transcurrido el trmino, aquel no se verifica. Desde un punto de vista sistemtico, encontramos un precepto, el artculo 73, que trata del incumplimiento parcial de un tipo especfico de compraventas, las de entregas sucesivas, en cuyos dos primeros prrafos no se distingue entre el incumplimiento cometido por el comprador y el cometido por el vendedor1038. En l se habla del incumplimiento por una de las partes, por lo que cabe aplicarlo tanto a la obligacin de entrega u otra cualquiera del vendedor, como a la obligacin de
1038
En este mismo sentido, el Comentario al Proyecto de 1977 destaca que este artculo consigue
el mismo resultado que el artculo 47 (hoy 51 de la CCIM), pero se aplica tanto a incumplimientos parciales del comprador como del vendedor. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444.
464
recepcin de las mercaderas o la de pago del precio u otras que corresponden al comprador. La razn de ser de esta diferenciacin fue precisamente la de que ningn artculo permita al vendedor la resolucin parcial del contrato en caso de incumplimiento parcial del comprador. Se pens que esta solucin era la ms adecuada para el caso de que el cumplimiento del comprador fuera seriamente deficiente con respecto a su plazo correlativo, en cuyo caso el vendedor no se vera obligado a realizar la entrega ni a resolver la totalidad del contrato, sino solamente la de dicho plazo1039. Por otra parte no se tuvo en cuenta la opinin de que la posicin del vendedor se hallaba suficientemente protegida por la posibilidad de resolver en caso de incumplimiento esencial o dando un plazo suplementario. Segn interpretemos la voluntad del legislador derivada de los textos histricos se podra entender que lo que buscaba era crear una excepcin a la regla general de que un incumplimiento parcial del comprador no poda dar lugar a la resolucin parcial, permitiendo esta nicamente en los contratos de entregas sucesivas. Pero tambin se podra entender que la razn de ser del artculo era cubrir una situacin no suficientemente cubierta por la facultad de resolucin total dada al vendedor. Si acudimos a la interpretacin histrica de la CCIM, observamos que en ningn momento se pretendi vetar la resolucin parcial al vendedor. En los trabajos preparatorios al Proyecto de 1977 se admiti que sera til un precepto especfico en tal sentido, pero finalmente no se redact. Y durante la Conferencia este problema fue obviado. Ante la falta de una norma especfica, procede la integracin de la CCIM de acuerdo con los criterios sealados en la primera parte de este trabajo: la analoga y los principios generales deducidos de la propia CCIM. Desde la aplicacin analgica del artculo 51, la situacin de incumplimiento parcial es la misma sea el comprador o el vendedor el que la sufra, y nada justifica que exista para ellos un trato diferente. Al ser los hechos los mismos (el
1039
HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 348.
465
incumplimiento parcial de una obligacin) y existir entre ambos una identidad de razn cabe la extensin analgica del artculo 51. Solucin que adems concuerda con el principio de la buena fe tanto en su aspecto de criterio interpretativo general en la aplicacin de la CCIM, como en su aspecto de principio general de integracin de la CCIM. Desde el punto de vista de los principios, si el legislador internacional ha permitido conservar el contrato en el caso del incumplimiento de uno de los plazos, con mayor motivo lo proteger si el incumplimiento es parcial, siempre que no sea esencial. Adems, impedir la resolucin parcial y exigir al vendedor optar entre pasar por el contrato incumplido en parte o resolverlo ntegramente es contrario a principios bsicos que pretende proteger la CCIM: el favorecimiento del comercio internacional y el favor contractus, puesto que permitira que un impago de una cantidad mnima permitiera resolver el contrato al vendedor (tal vez favorecido por un precio ms favorable en el mercado internacional). Sin embargo, la solucin de la resolucin parcial es acorde con los mismos. La doctrina as lo ha entendido al afirmar que el vendedor que slo recibe parte del precio puede tener razones semejantes a las que se reconocen al comprador en el artculo 51 para declarar resuelto el contrato en la parte no pagada y poder vender esas mercaderas a otro comprador. Esto justifica la extensin por analoga del artculo 51 al caso de un incumplimiento parcial de la obligacin de pago del precio1040. La jurisprudencia acepta esta aplicacin analgica en una sentencia del Tribunal de primera instancia de Baden-Baden, de 14 de agosto de 19911041, en la que se aplic el artculo 51 basndose en la falta de pago de uno de los dos plazos del precio.
1040
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 294. LG Baden-Baden, n 4 0 113/90, de 14 de agosto de 1991, en IPRspr, 1991, n 39, p. 77.
1041
466
4. INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO CON ENTREGAS SUCESIVAS

El artculo 73 regula supuestos de incumplimiento parcial en determinado tipo de contratos: aquellos en los que el vendedor queda obligado a realizar varias entregas parciales de mercaderas en diferentes fechas o periodos. Tambin se aplicar a contratos de suministro en los que los periodos de las diversas entregas parciales no estn especificados en el contrato, sino que estas se realicen a requerimiento del comprador. Aunque en derecho espaol parte de la doctrina entiende que el contrato de suministro es un contrato atpico distinto del de la compraventa1042, parece claro que en el mbito del contrato de suministro internacional de mercaderas son aplicables las normas de la CCIM, como se deduce del artculo 4 en conexin con el artculo 73, as como tambin se afirma en la doctrina1043 y jurisprudencia internacionales. Se trata de un artculo en el que la interpretacin gramatical comparativa tiene utilidad: en ingls se habla de contract for delivery of goods by instalments, lo que no debe confundirse con un installment sale, que es un contrato de venta a plazos con reserva de dominio u otra garanta1044, sino que se trata ms bien de un contrato en el que la entrega de las mercaderas se realiza en lotes que deben ser aceptados por separado1045. Sin embargo en francs y espaol se aade un
1042
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992, (RJ 1992\1425), que aplica al
contrato de suministro los artculos 1091, 1254, 1255 y siguientes.

1043
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 570-571. BRYAN A. GARNER. Blacks Law Dicitionary, Seventh edition. Saint Paul, 1999, p.800. Artculo 2-612 del UCC: An instalment contract is one wich requires or authorizes the delivery
1044 1045
of goods in separate lots to be separately accepted, even though the contract contains a clause each delivery is a separate contract or its equivalent.
467
dato temporal: se debe tratar de contratos que estipulen entregas sucesivas. Lo fundamental es, por lo tanto, que se produzca una entrega de las mercaderas en momentos diferentes, ya que se habla de entregas sucesivas, siendo indiferente que el pago de las mismas se realice en un solo plazo o en varios plazos, no importando tampoco que estos plazos coincidan o no en el tiempo con la entrega de las distintas remesas1046. Desde un punto de vista gramatical existe contradiccin entre las versiones oficiales, pero una interpretacin sistemtica nos aclara la importancia del elemento temporal, dado que en los prrafos segundo y tercero, se habla de entregas futuras. Por ello parece que este artculo no es aplicable a entregas se realizan en lotes separados pero simultneas, que se regirn por el rgimen general del incumplimiento parcial regulado en el artculo 51. Este artculo se configura como regla especial respecto a la regla general del artculo 51. Por ello, la mayora de la doctrina entiende que sus reglas se aplicarn con preferencia a las del artculo 51 en los contratos de entregas sucesivas y en los de suministro. Si en este tipo de contratos se efecta una entrega tarda o defectuosa se les aplicar el artculo 73, con exclusin del 51. El artculo 73.1 se aplicar a la remesa defectuosa, y el 51 se aplicar a los supuestos de incumplimiento parcial de la misma. Para los supuestos de incumplimiento esencial se aplicar por analoga el artculo 51.2, y para los casos en que no se pretenda la resolucin de todo el contrato, sino solamente de remesas futuras o incluso anteriores, se aplicar el artculo 73 en sus prrafos 2 y 31047. El incumplimiento previsto en el artculo 73 puede ser respecto de una nica entrega, de las entregas futuras, o de una entrega que constituya un
1046
LESER. Article 73, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the

1047
468
incumplimiento esencial respecto de entregas pasadas o futuras. Se justifica el anlisis del artculo 73 en la referencia del mismo al concepto de incumplimiento esencial, como presupuesto para su aplicacin en sus dos primeros prrafos. De hecho, en ms de una ocasin sern aplicables ambos prrafos simultneamente, porque el incumplimiento esencial de uno de los plazos, sobre todo si son el primero o el segundo, haga prever un incumplimiento esencial de las futuras entregas. Tal es el caso en el Laudo de Tribunal de Arbitraje de Hamburgo, de 9 de diciembre de 19981048, o en una sentencia de Tribunal de Comercio del Cantn de Zrich, de 5 de febrero de 19971049. En el ltimo la referencia a la esencialidad del incumplimiento se omite y se otorga mayor importancia a la interdependencia de las remesas. Los principios a los que obedecen tanto el artculo 51 como el artculo 73 son: - la conservacin del contrato: la separacin de la entrega en varias remesas y la individualizacin de las mismas dificulta en mayor medida la resolucin de todo el contrato, ya que se reduce la posibilidad de resolucin exclusivamente a la parte incumplida. Con ello se pretende evitar las drsticas e innecesarias consecuencias que se derivaran de un incumplimiento parcial de no existir tales normas. - Aunque la importancia dada a cada una de las entregas implica una mayor dificultad para resolver todo el contrato, se conserva la facultad resolutoria por la parte incumplida, aplicando a la misma, individualmente considerada, las reglas generales de resolucin. - En caso de que la entrega que se pretende resolver sea interdependiente con otra, pasada o futura, cabe la resolucin de las mismas, aunque individualmente consideradas no supongan casos de incumplimiento.
1048
Laudo de la Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, de 9 de diciembre de 1998, en RIW, 1999,
p. 394.
1049
Sentencia del Handelsgericht des Kantons Zrich, n HG 950347, de 5 de febrero de 1997, en
SZIER, 1998, p. 75.
469
- En el caso de entregas futuras, cabe resolver tambin si un incumplimiento actual permite sospechar un futuro incumplimiento esencial. - No se excluye la posibilidad de resolver todo el contrato si el incumplimiento de una entrega es adems esencial respecto a todo el contrato. El incumplimiento de uno de los plazos puede dar lugar a la resolucin parcial del contrato, lo que implica la modificacin del contenido del contrato principal1050. Esta modificacin resulta de una divisin del contrato en partes, pero no supone la aplicacin del artculo 29, ya que no se deriva de la voluntad mutua de las partes, sino de la propia Convencin. La regulacin aplicable al caso ser la propia del contrato principal respecto de la parte no resuelta. En estos casos el artculo solamente ofrece la posibilidad de resolver parcial o totalmente el contrato, lo cual ha generado la duda de si en un contrato con entregas sucesivas el comprador no puede ejercitar otro tipo de acciones distintas a la resolucin total o parcial del contrato, como exigir una indemnizacin de daos y perjuicios o reclamar la reparacin de las mercaderas defectuosas relacionadas con una entrega1051. En realidad el incumplimiento de una entrega en un contrato con entregas sucesivas es un incumplimiento parcial, de los previstos en el artculo 51, por lo que, adems del ejercicio de las acciones especficas del artculo 73, se pueden aplicar todos los recursos que se deriven del mismo. Adems el artculo 73 no niega la posibilidad de resolver todo el contrato, en cuyo caso ser necesario demostrar que el incumplimiento parcial es un incumplimiento esencial conforme a lo dispuesto en los artculos 25 y 51.21052.
1050
BENNETT. "Article 73. Avoidance of instalment contracts", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J.
(eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.533.
1051
(eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.536-537; MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 570-571.
1052
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 291-293.
470
A veces es difcil distinguir si el incumplimiento de una de las entregas afecta a todo el contrato y no solamente a la entrega incumplida. En estos casos ser esencial la interpretacin de la voluntad contractual conforme a lo dispuesto en el artculo 8, y 9 de la CCIM1053. La situacin es ms clara si el incumplimiento esencial se refiere a la primera entrega, en cuyo caso el prrafo primero puede combinarse con el prrafo segundo, ya que el incumplimiento de la primera entrega permite presumir fundadamente el incumplimiento de las futuras entregas, con lo que el efecto es el mismo: la resolucin de la totalidad del contrato1054. Tambin existe la posibilidad de ejercitar la facultad de resolucin1055 en virtud del artculo 51 en conexin con el artculo 49, o bien en virtud del artculo 73. Se ha dicho que la ventaja de este ltimo es que no se necesita actuar en tiempo razonable como requiere el 49. La ventaja del 51 es que en el caso de que el incumplimiento parcial no sea esencial, cabe la resolucin despus de otorgar un
1053
La sentencia de la Cour d appel de Grenoble, n 93/3275, de 22 de febrero de 1995, en
Journal de Droit International, 1995, p. 632-639, entendi que de la interpretacin del contrato se deduca que la voluntad de la empresa francesa vendedora de pantalones vaqueros Bonaventure era de considerar esencial que el destino de las mercaderas en la reventa realizada por la empresa compradora estadounidense fuera frica y Amrica del Sur, de tal forma que consider que exista un incumplimiento esencial al probarse que las reventas de la empresa americana se haban realizado en Espaa. Ello llev a la resolucin de todo el contrato, es decir, no slo la resolucin de las entregas no realizadas, sino tambin la resolucin de la primera entrega que ya se haba verificado.
1054
Sentencia n HG 950347 del Handelsgericht des Kantons Zrich, de 5 de febrero de 1997, en
SZIER, 1998, p. 75.

1055
A diferencia de lo que seala CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis. Artculo 73, en DEZ-
PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 578, no se trata de una accin judicial, sino que la parte que ha sufrido el incumplimiento puede resolver el contrato mediante una declaracin que debe ser notificada a su contraparte.
471
plazo suplementario1056. No obstante, siendo congruentes con la posicin antes adoptada, no se podemos compartir esta posicin ya que: - en caso de entrega incompleta, el artculo 51 no permite la resolucin despus de un Nachfrist. - es dudoso que se pueda actuar fuera de un plazo razonable en el artculo 73, pues no se debe olvidar el principio general de buena fe del artculo 7. No por ello el artculo 73 deja de tener utilidad. A veces es difcil determinar si la esencialidad del incumplimiento de un plazo afecta a la totalidad del contrato. En los casos en que no exista incumplimiento esencial, o en los que este sea dudoso, no se aplicar el artculo 51.2, pero s se podr aplicar el artculo 73 para resolver determinadas entregas, aunque no todas, sino slo las relacionadas con la incumplida, que por otra parte tampoco se podran resolver por va del artculo 51.1 sin esperar al incumplimiento de los vencimientos de las sucesivas entregas. Un problema especfico es el de que el incumplimiento parcial se d en la primera entrega. En este caso podran superponerse la aplicacin de los artculos 51 y 731057. Pero en realidad se trata de la misma facultad resolutoria, pues si seguimos el artculo 73 sera necesario un incumplimiento esencial de la primera entrega que implicara fundadamente la existencia de incumplimientos de las entregas futuras, es decir, un incumplimiento esencial de todas las entregas en las que se dividiera la obligacin de entrega de la totalidad de las mercaderas, o sea, que un incumplimiento parcial dara lugar a un incumplimiento esencial de todo el contrato, que es precisamente el supuesto del artculo 51. En el primer prrafo se establece la posibilidad de resolver parcialmente el contrato, exclusivamente respecto de la parte incumplida, siempre que dicho
1056
(eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987, p.536.
1057
CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis. Artculo 73, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis.
Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 578-579.
472
incumplimiento sea esencial respecto de cualquiera de las obligaciones relacionadas con una de las entregas1058. En realidad la pretensin del prrafo primero del artculo 73 es la de aplicar las reglas del contrato de compraventa internacional a cada una de las entregas como si se trataran de contratos independientes1059. Se trata de un precepto que se incluy en el artculo para permitir al vendedor declarar resuelta una parte del contrato de forma similar a la que se le permite al comprador en el artculo 51. Se consider que era necesaria esta disposicin para defender al vendedor de un comportamiento del comprador gravemente deficiente en relacin con una entrega, permitindole no realizar la contraprestacin relativa a esa entrega, sin necesidad de que el incumplimiento de esa entrega le diere motivos para temer un incumplimiento esencial de futuras entregas, y mucho menos exigir que tal incumplimiento fuera esencial dejndole la resolucin de todo el contrato como principal medida de proteccin1060. Esta afirmacin puede generar la cuestin de si cabe resolver la entrega parcial si esta no constituye un incumplimiento esencial, pero se ha concedido un plazo suplementario conforme a lo dispuesto en los artculos 49 y 64. Se trata de un tema polmico, en el que existen tres corrientes de opinin:
1058
Por ejemplo el caso en el que un distribuidor de ropa de marca resuelve el contrato en lo que
se refiere a la entrega de ropa de primavera, porque el fabricante no se la entreg en el tiempo fijado, cuando se haba dejado claro que este era esencial para el distribuidor, sin resolver el contrato con respecto a las pasadas o futuras entregas de ropa en otra estacin. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 292.
1059
Die Teilieferung wird wie eine selbstndiger Vertrag behandelt. MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-
Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 571.

1060
Documento (A/32/17). Informe de la UNCITRAL sobre la labor realizada en su dcimo perodo
de sesiones, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Volumen VIII. 1977. Nueva York. 1979, p. 62.
473
- una a favor de exigir necesariamente un plazo suplementario1061, que obedece al criterio seguido en el derecho interno alemn1062. - otra a favor de otorgar a la parte que sufre el incumplimiento la posibilidad de conceder un plazo suplementario durante el cual no se pueda resolver pero transcurrido el cual s se pueda, siempre considerando que la concesin de un plazo para la subsanacin o la entrega tarda incluye la notificacin de resolucin automtica una vez cumplido el trmino y no cumplida la obligacin1063. Es acorde en principio con la conservacin de contrato, pero sus consecuencias en caso de incumplimiento nfimo pero deliberadamente rebelde pueden llevar a la resolucin una vez transcurrido el plazo, a consecuencia de un incumplimiento parcial e irrelevante. Esta es la tendencia que est siguiendo la jurisprudencia1064. - y finalmente la que est a favor de interpretar la no aplicacin de estos artculos ntegramente y limitar la resolucin de la entrega parcial a los supuestos de incumplimiento esencial parcial1065. Se trata de una opinin defendida en los pases anglosajones, acorde con sus derechos internos1066, pero tambin ms adecuada a la literalidad del texto, a la intencin del legislador internacional, a la
1061
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 571. Artculo 375 del HGB y art. 918.2 ABGB de Austria. LESER. Artikel 73, en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM. CISG, 2 edicin, Mnchen,
1062
1063
1995, p. 617. Tambin en CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis. Artculo 73, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 576.
1064
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de noviembre de 1997, en Revista
Jurdica de Catalunya, 1998, p. 411-412; Laudo de la Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, de 9 de diciembre de 1998, en RIW, 1999, p. 394.
1065
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, p. 501. No existe referencia alguna al plazo suplementario en el artculo 31 de la Sale of Goods Act de
1066
1974, de Gran Bretaa, ni tampoco en el 2-612 del Uniform Commercial Code.
474
finalidad del precepto, al principio de buena fe y al de mitigacin de prdidas. Pero es que adems, la institucin del Nachfrist es inaplicable a la resolucin de las entregas futuras, reguladas en los prrafos 2 y 3 del artculo 73, as como a la resolucin parcial del artculo 73.1 en tanto que se refiera a entregas de mercaderas defectuosas. No obstante, se podra defender la aplicabilidad del Nachfrist a supuestos en los que el incumplimiento consiste en la falta de pago de una letra de cambio ya vencida o la falta de entrega de mercaderas
1067
Precisamente es en este ltimo supuesto en el que la jurisprudencia ha admitido la aplicabilidad de la institucin del plazo suplementario a los supuestos de incumplimiento de una obligacin de entrega parcial. Para apreciar si el incumplimiento es esencial se ha de tener en cuenta el contrato ntegro y no las reglas generales. As se deduce de las discusiones de la conferencia1068 y de la jurisprudencia1069. Adems, hay dos razones que refuerzan esta afirmacin: la primera es que tal interpretacin es ms acorde con el artculo 51, la segunda, que el incumplimiento de todo el contrato por un incumplimiento de una entrega ya se prev en el prrafo tercero del artculo 73. La resolucin parcial debe ser notificada a la contraparte. No obstante, el artculo 73 no menciona la forma en que debe ser efectuada dicha comunicacin, ni tampoco si esta debe realizarse en un periodo de tiempo determinado. La doctrina afirma que se deben aplicar las reglas generales de los artculos 26 y 27, as como la obligacin de que esa comunicacin se realice en un plazo razonable en los trminos de los artculos 49 in fine y 64 in fine1070. Ante tal laguna se podra
1067
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, p. 501. CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis. Artculo 73, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis.
1068
Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 575.

1069
p. 394.
1070
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 572.
475
entender que el principio de conservacin del contrato podra permitir una aplicacin ms lata de la obligacin de la notificacin de la resolucin parcial. No obstante, una aplicacin analgica de los preceptos sobre la resolucin, justificada por el trato de contrato quasi independiente dado a cada entrega parcial, as como en aras del principio de buena fe que ha inspirado la obligacin de notificacin de la resolucin, as como las exigencias de la seguridad del trfico mercantil nos llevan a considerar la aplicacin de los preceptos generales. Por otra parte, debe entenderse que la aplicacin de las normas de la resolucin a los supuestos de incumplimiento parcial obligan a que se lleve a cabo el examen de las mercaderas y la comunicacin de los defectos de las mismas y la resolucin de la entrega parcial en un plazo razonable de acuerdo con los artculos 38 y 39 de la CCIM. La sentencia del Tribunal de Comercio de Zrich de 30 de noviembre de 19981071, aplic estos artculos a un supuesto de cumplimiento defectuoso de la entrega de unos abrigos, no permitiendo al comprador la resolucin de la entrega por no haberse realizado el examen de las mercaderas ni la notificacin de la falta de conformidad dentro de un plazo razonable, que entendi que para el caso deberan haber sido de una semana a diez das para el examen, aunque fuera un examen aleatorio, y de 14 das para la notificacin. Por otra parte, la resolucin de una de las entregas no tiene porqu limitarse a las mismas, sino a otras relacionadas con ellas, que deban ejecutarse en el mismo plazo. Respecto a entregas futuras o ya realizadas tambin cabe la resolucin, siempre que se cumplan los requisitos de los prrafos segundo y tercero del artculo 731072.
1071
Sentencia del Handelsgericht des Kantons Zrich, n HG930634, de 30 de noviembre de 1998,
en SZIER, 1999, p. 185-188.

1072
Un ejemplo sera el del comerciante que compra mquinas copiadoras para comercializarlas en
su pas, y pacta la entrega sucesiva de las mquinas y los insumos necesarios para su funcionamiento. Si alguno de estos insumos no llega a tiempo podr resolver la compra de los mismos as como la de las mquinas que dependan de ellos para su funcionamiento, sin necesidad de resolver todo el contrato. Tambin puede resolver el contrato respecto a mquinas que
476
Segn el prrafo segundo, si el incumplimiento da motivos fundados para inferir que se producirn un incumplimiento esencial del contrato respecto de futuras entregas, cabr tambin la resolucin de las mismas adems de la de aquella. Este prrafo se refiere a un supuesto de resolucin para el futuro. Se trata de un caso de incumplimiento anticipado que no necesita reunir los requisitos del artculo 72, es decir, no tienen porqu ser patentes, aunque s fundados, los motivos para prever el incumplimiento de futuras entregas1073. No es necesario que el incumplimiento de una entrega sea esencial. Lo que s debe ocurrir es que el incumplimiento previsible de esa y de las entregas futuras sea esencial1074. (Es decir, el incumplimiento de la entrega podra no dar lugar a un supuesto del prrafo primero y sin embargo s serlo del prrafo segundo). Desde un punto de vista teleolgico, se pretende que la situacin de incumplimiento no se agrave, por lo que se concede a la parte incumplidora liberarse. As, el comprador no tendr obligacin de pagar el precio correspondiente a entregas futuras en caso de que el incumplimiento de una obligacin por parte del vendedor le d motivos fundados para sospechar un
resultaron defectuosas, junto con la resolucin de los insumos que en el futuro deban entregarse para su funcionamiento, sin afectar a otras entregas pasadas o futuras. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento de las obligaciones contractuales en la compraventa internacional, en Revista de Derecho Privado, 1992, p. 292-293.
1073
Un representante de la Comisin manifest que la diferencia entre este prrafo y el artculo 72
era prcticamente nula y propuso su eliminacin, sin embargo tal propuesta no fue admitida. Documento (A/CN.9/87). Informe del Grupo de Trabajo sobre la compraventa internacional de mercaderas acerca de la labor realizada en su quinto periodo de sesiones, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Volumen V. 1974. Nueva York. 1976, p. 45.
1074
477
incumplimiento esencial de las entregas futuras, y viceversa, el vendedor no tendr obligacin de realizar las entregas futuras si sospecha fundadamente el impago de las mismas. En la jurisprudencia se ha entendido que el incumplimiento esencial de una de las entregas , que genera la resolucin de la misma, es motivo suficiente como para dar a la otra parte fundados motivos como para resolver las entregas futuras. En el laudo del Tribunal de Arbitraje de Hamburgo, de 9 de diciembre de 19981075, se apreci que el incumplimiento de la segunda de las quince entregas de quesos que un vendedor checo deba realizar a un comprador alemn constitua un incumplimiento esencial de dicha entrega que adems le permita resolver el contrato respecto de las entregas futuras. En la sentencia del Tribunal de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Hungra, de 25 de mayo de 19991076, a la falta de una de las entregas se le une un considerable incremento del precio de la mercadera, con el consiguiente perjuicio para el comprador que tuvo que efectuar compraventas de reemplazo a un precio superior para mantener su ciclo productivo. Pero el incumplimiento generador de la inferencia no tiene porqu ser esencial. Basta con que de l se infiera la posibilidad de que se de un incumplimiento esencial. Esto se deduce de una interpretacin gramatical1077 e
1075
p. 394.
1076
Magyar Kereskedelmi s Iparkamara. Vlasztottbrsg, n Vb/97142, de 25 de mayo de 1999,
resumen en CLOUT, n 265.

1077
Lo afirmaron SCHEVEN, Michael, en la tesis doctoral Der Sukzessivlieferungsvertrg - Eine
rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen Recht, zum Haager Einheitlichen Kaufrecht und zum UN-Kaufrecht. Frankfurt am Maine, 1984, p. 256; y ENDERLEIN, Fritz / MASKOW, Dietrich / STARGARDT, Monika. Kommentar. Konvention der Vereinten Nationen ber Vertrge ber internationalen Warenkauf. Berlin, 1985, p.145. En este sentido toda la doctrina ha seguido este criterio, p. ej. REINHART, Gert. Artikel 73, en UN-Kaufrecht. Kommentar zum bereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 ber den internationalen Warenkauf. Heidelberg. 1991, p. 167; y BENNETT. "Article 73. Avoidance of instalment contracts", en BIANCA, C. M.; BONELL,
478
histrica1078, que aclara que es de especial importancia este artculo para los casos en los que se den varios incumplimientos no esenciales en s, ni en conjunto, pero de los cuales se intuye un incumplimiento futuro y esencial. Se ha planteado si un incumplimiento menor puede dar lugar a la aplicacin del artculo 73.2. La doctrina, basndose en los principios generales, aunque sin especificar, afirma que un incumplimiento nfimo, o incluso la suma de varios de ellos, no puede dar lugar a la resolucin del artculo 73.2. Tal sera el caso en el que se produjera un sistemtico cumplimiento tardo de los plazos de entrega de tal forma que estos llegaran a afectar gravemente al proceso productivo del comprador, como se dio en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de noviembre de 19971079. En realidad ello se puede deducir de la interpretacin de fundados motivos. Lo que s es esencial es que el incumplimiento previsto rena las caractersticas de un incumplimiento esencial del contrato, aunque limitado a las futuras entregas. No basta la sospecha de un incumplimiento cualquiera1080.
M. J. (eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano, 1987. p. 534.
1078
Aclara el Comentario de la Secretara al Proyecto de 1978: The test does not look to the
seriousness of the current breach. This is of particular significance where a series of breaches, none of wich in itself is fundamental or would give good reason to fear a future fundamental breach, taken together does give good reason for such a fear. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444.
1079
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de noviembre de 1997, en Revista
Jurdica de Catalunnya, 1998, p. 411-412.

1080
En su antecedente, el artculo 75 de la LUCI, se hablaba de que este tipo de resolucin parcial
respecto a las futuras entregas se produjera cuando la otra parte tuviera good reason to fear failure of performance respect future instalments. La sustitucin de failure of performance por fundamental breach tuvo lugar en la Quinta sesin del Grupo de Trabajo de UNCITRAL por razones de sistemtica, dado que lo que se pretenda era que se tratara de un incumplimiento suficientemente grave. Documento (A/CN.9/87). Informe del Grupo de Trabajo sobre la compraventa internacional de mercaderas acerca de la labor realizada en su quinto periodo de
479
Ahora bien, es necesario que esa inferencia se apoye, con la correspondiente prueba, en criterios objetivos. La doctrina aplica para ello el modelo de la persona razonable en las mismas circunstancias, aplicando analgicamente los artculos 71 y 72, y remitiendo al concepto del artculo 8.21081. En definitiva, se trata de un incumplimiento previsible similar a los que se establecen en los artculos 71 y 72. De ah la necesidad de interpretar sistemticamente el artculo 73 con respecto a estos artculos. Respecto a los artculos 71 y 72, ambos son resoluciones basadas tambin en incumplimientos previsibles. Sin embargo el momento de previsibilidad y nivel de exigencia es distinta a la del artculo 73.2. En el artculo 73.2 el momento de previsin del incumplimiento ser entre la celebracin del contrato y la fecha de incumplimiento de la entrega, sin necesidad de que se llegue a iniciar el plazo de cumplimiento de la entrega siguiente a la incumplida. Sin embargo en el artculo 71 el momento ser el de celebracin del contrato, y en el 73 cualquier momento anterior a su cumplimiento. Se exige un cierto grado de probabilidad, la parte afectada debe tener fundados motivos para inferir que se producir el incumplimiento. Se dice que tienen que existir fundados motivos, good grounds, srieuses raisons. En definitiva, buenos motivos serios y fundados. Parte de la doctrina seala que no existe diferencia alguna entre esta expresin y las de los artculos 71 (resulte manifiesto) y 72 (que sea patente). Para que un incumplimiento futuro sea patente o resulte manifiesto deben existir fundados motivos para inferir. En realidad la diferencia entre que algo sea manifiesto o que sea patente hablando de cosas que todava no son, es imperceptible. La evidencia de una posibilidad , no es en realidad una evidencia sesiones, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Volumen V. 1974. Nueva York. 1976, p. 45.
1081
REINHART, Gert. Artikel 73, en UN-Kaufrecht. Kommentar zum bereinkommen der
Vereinten Nationen vom 11. April 1980 ber den internationalen Warenkauf. Heidelberg. 1991, p. 167; y CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis. Artculo 73, en DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Comentario de la Convencin de Viena. Ed. Civitas. Madrid, 1998, p. 576.
480
no es la certeza de que algo sea as -, sino slo la opinin bien fundada de algo que puede ser, aunque quiz no lo sea1082. Sin embargo, parece claro que la voluntad de los legisladores fue diferenciar el grado de exigencia para la aplicacin de uno u otro artculo. El grado de previsibilidad parte de un dato objetivo, el que haya existido un incumplimiento de alguna obligacin previa, de lo que se derive que se producir un incumplimiento esencial. Este requisito tambin se exige en el supuesto del artculo 71.1.b. ya que est claro que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones hace prever el incumplimiento de otras1083. En el artculo 71 habla de que resulte manifiesto que se producir un incumplimiento, y las consecuencias a las que da lugar son la suspensin del cumplimiento. El nivel de exigencia en el caso del artculo 73.2 ser superior, teniendo en cuenta la conservacin del contrato, dado que el efecto es ms radical: la resolucin parcial del contrato. Sin embargo la exigencia del artculo 73.2 ser menor a la del artculo 721084, puesto que este pretende la resolucin total del contrato, adems no se debe olvidar que en el caso del artculo 73.2 la sospecha de incumplimiento ya tiene un precedente en un incumplimiento que ya se ha producido, aunque no fuera esencial, con lo que su fundamento resultar ms fcil1085. Precisamente la existencia de un incumplimiento que ya se ha producido lleva a parte de la doctrina a entender que la previsibilidad del incumplimiento ser en realidad mayor
1082
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 283-284. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 283. En el Comentario de la Secretara al Proyecto de 1978 se aclara que se permite la resolucin
1083
1084
parcial del artculo 73.2 aunque no sea patente (clear) que se dar un incumplimiento esencial respecto de las entregas futuras, y explicita que no se exige el nivel de previsibilidad del artculo 72. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444.
1085
Sobre la graduacin del nivel de previsibilidad dependiendo de los efectos a los que la misma
pueda dar lugar. LESER. Artikel 73, en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM. CISG, 2 edicin, Mnchen, 1995, p. 618.
481
en el supuesto del artculo 71 que en el del artculo 73.2, puesto que en aquel no ha existido todava incumplimiento real, sino meras sospechas1086. Por otra parte no siempre una resolucin parcial ser un efecto ms gravoso que una suspensin del cumplimiento de todo el contrato. Y adems, el artculo 71 establece que la previsibilidad debe basarse en unas causas especficas, sin las cuales no cabr la suspensin1087. En la prctica la distincin entre los supuestos del artculo 71, generadores de la suspensin, puede ser utilizada para la resolucin parcial del artculo 73.2, permitiendo la jurisprudencia que la persona que sufre el incumplimiento opte por una u otra solucin. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Austria en sentencia de 12 de febrero de 19981088. Por fundados motivos entiende la doctrina1089 supuestos como la entrega de mercaderas de inferior calidad y se prev que las siguientes entregas tendrn las mismas caractersticas, o cuando se entregan tardamente entregas cuando se pact especialmente el tiempo de las mismas (just in time contracts), cuando el comprador no paga porque se ha vuelto insolvente, o cuando se ha demorado en la fabricacin del bien, que no ha podido realizar la entrega y es impensable que pueda recuperar el tiempo perdido. En el caso de quiebra parece ms adecuado actuar por el 72. Aunque no est clara la voluntad del legislador. El 73.2 no requiere previa notificacin de intencin de resolver, pero s requiere de notificacin de la resolucin que debe ser realizada en tiempo
1086
Gran parte de la doctrina sigue este criterio. HONNOLD, John O. Uniform Law for International
Sales. Deventer, Boston, 1991, p. 501.

1087
En la Conferencia no se acept una sugerencia de ZIEGEL, representante de Canad, que
pretenda reconsiderar o aclarar la pretendida laxitud resolutoria del artculo 73.2. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 649.
1088
Sentencia del Obergerichthof, n 2 Ob 328/97t, de 12 de febrero de 1998, en Zeitschrift fr
Rechtsvergleichung, 1998, p. 158.

1089
482
razonable (cosa que el 72 no establece expresamente)1090. La pretensin de esta norma es que las partes tengan conocimiento inmediato de la situacin en la que se encuentra el contrato1091. El plazo razonable es a contar desde el conocimiento del incumplimiento contractual1092. El plazo razonable se computar desde el momento en el que la parte afectada hizo la previsin o (aplicando el artculo 25 analgicamente), desde que una persona razonable de la misma condicin y con las mismas circunstancias lo hubiera hecho1093. Pero cmo se prueba en la prctica el momento en el que fue previsto el incumplimiento?. Lo que es razonable depende de las circunstancias del contrato y debe ser determinado objetivamente, como en los supuestos de los artculos 49.2 y 64.2, y 63.1. Con ello se llega a una incongruencia con el artculo 73.1 si el incumplimiento del plazo de entrega es adems un incumplimiento esencial del contrato. El artculo 73.1 no exige que la resolucin parcial de la entrega incumplida se notifique en un plazo razonable, pero si conforme al prrafo segundo es necesaria la conformidad de ese plazo para resolver remesas futuras, ser necesario que la parte que sufre el incumplimiento se decida sobre la previsible esencialidad de las entregas futuras
1090
1091
El artculo 75 de la LUCI estableca que la comunicacin de resolucin parcial deba realizarse
promptly. El Grupo de Trabajo de UNCITRAL sustituy promptlypor within a reasonable time, con lo que se modific ligeramente el sentido de la frase aunque se favoreci la coherencia del texto, ya que para todos los supuestos de resolucin se exige la razonabilidad del plazo. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 186.
1092

1093
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 288-289.
483
en ese plazo razonable1094. Entonces, si se quiere armonizar los prrafos 1 y 2 del artculo 73 ser necesario que el plazo no se compute desde que se produjo el incumplimiento parcial, sino desde que las partes tengan conocimiento de todas las circunstancias que puedan afectar a la resolucin de entregas futuras, pero sin olvidar que debe ser el plazo ms inmediato posible. Es aplicable al caso la notificacin del artculo 26. Parece claro que integrado por analoga y teleolgicamente la solucin es que s. Otra cuestin es si la notificacin es similar a la dispuesta en los artculos 71.3 y 72.2, y si como estas es obligatoria. Si bien no existe una obligacin expresa de efectuar tal notificacin ni de dar oportunidad a la parte cuyo incumplimiento se prev de dar garantas del mismo, tanto la notificacin como la oportunidad de garantizar el cumplimiento deben darse. Y ello en virtud del principio de buena fe traducido en el deber de colaboracin de las partes, que es especialmente relevante para la conservacin del contrato en estos casos, en los que los contratos de suministro o de entregas sucesivas son de larga duracin. En todo caso si el incumplimiento del deber de notificacin no implica la imposibilidad de la resolucin del artculo 73, s dar lugar a la indemnizacin derivada del incumplimiento del deber de mitigar del artculo 771095. En cuanto al contenido de la notificacin: puede resolver directamente, auque parece ms adecuado dar posibilidad de cumplimiento, o seguridades al mismo. Sera el equivalente a la subsanacin, pero en el incumplimiento previsible, que encuentra su paralelo en la obligacin de continuar el cumplimiento en el caso de que se den las seguridades de los artculos 71 y 72. A falta de regla especfica sobre esta notificacin, una integracin analgica de los artculos 71 y 72, as como el principio general de favor contractus apoyan esta solucin.
1094
LESER. Artikel 73, en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM. CISG, 2 edicin, Mnchen,
1995, p. 619.
1095
1995, p. 619.
484
Es un derecho de resolucin no vinculado a la solicitud de resolucin de las entregas anteriores, que se mantendrn vigentes y cumplidas (salvo que nos encontremos en un supuesto del prrafo tercero. Se trata de una diferencia fundamental entre el artculo 72 y el 73.2. El primero produce como efecto la resolucin de todo el contrato de compraventa, y suele producirse cuando no se ha iniciado la ejecucin de prestacin alguna1096. El 73.2 resuelve el contrato por la parte que todava no ha sido objeto de ejecucin, pero mantiene la parte cumplida, es decir, conserva el contrato en la medida de lo posible. El artculo 73 no habla de previsibilidad de un incumplimiento sustancial en los contratos de entregas sucesivas, con lo que una interpretacin restrictiva del artculo podra dar a entender que en estos casos no cabra una suspensin del cumplimiento respecto a las futuras entregas sino tan solo respecto a la entrega concreta cuyo incumplimiento sustancial se previ. No obstante, entendemos que el artculo 71 puede aplicarse a este tipo de contratos de tal forma que quepa la suspensin del cumplimiento de las obligaciones por la parte amenazada mientras la otra parte no d seguridades de cumplimiento1097. Tampoco queda vinculada a la demostracin de interdependencia de las entregas posteriores, puesto que la exigencia de interdependencia no se exige en el prrafo segundo, a diferencia del prrafo tercero que s exige la interdependencia (aunque no la esencialidad) para la resolucin de las entregas tanto anteriores como posteriores. El prrafo tercero regula el incumplimiento por el vendedor de alguna obligacin respecto de las entregas, que permite al comprador la resolucin del contrato no slo en la parte incumplida sino tambin respecto de las entregas pasadas y futuras que por razn de su interdependencia no puedan destinarse al uso previsto por las partes en el momento de celebracin del contrato.
1096

1097
485
La justificacin de que la resolucin no afecta slo a las entregas incumplidas sino tambin a las futuras o a las pasadas es la interdependencia existente entre ellas, sin hacer mencin expresa a que se d un incumplimiento esencial o no, a diferencia de los prrafos anteriores. En francs dice en raison de leur connexit. Tambin en ruso. Se puede plantear desde un punto de vista literal si esta distincin entre conexidad e interdependencia tiene trascendencia. En realidad la interdependencia es con el contrato general, se refiere no a todo tipo de compraventas de entregas sucesivas, de carcter independiente entre s y absolutamente separables, sino que uno o varios de las entregas realizadas deben haber sido realizadas con un mismo propsito. El que las entregas obedezcan a un mismo propsito no quiere decir que no puedan, y normalmente sean, entregadas en remesas distintas, separables e independientes entre s, aunque en el marco de un contrato de carcter general1098. Ejemplos en los textos preparatorios: - aquel en el que las diferentes entregas lo son de las partes de un todo, como el de las partes de una maquinaria que va a ser montada en el establecimiento del comprador1099, - aquel en el que las diferentes entregas son separables pero relacionadas entre s, como la entrega de materias primas de una misma calidad que solamente puede obtenerse si se extraen de la misma fuente1100. Una interpretacin histrica aclara que se pretenda con el prrafo tercero proteger el derecho del comprador a la homogeneidad de los materiales en bruto, de los colorantes y productos semielaborados destinados a una obra, a todas
1098
1995, p. 620-621.
1099
HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444.
1100
486
partes de una maquinaria, de tal forma que si falta una de ellas, la maquinaria es intil. En este tipo de contratos la falta de entrega de las mercaderas muchas veces no puede ser obtenidas de un tercero, de ah que no quepa ms solucin que resolver las entregas interdependientes. El objeto del contrato, el propsito de las partes, ser el criterio de valoracin de la interdependencia de las entregas. Se observa desde un punto de vista objetivo, de acuerdo con el test de la persona razonable. Pero tambin se debe tener en cuenta el elemento subjetivo, la voluntad concreta de cada una de las partes al contratar. Este elemento subjetivo se pretendi objetivizar lo mximo posible mediante la referencia al momento de conclusin del contrato. Por lo tanto, la parte incumplidora debe haber podido conocer, en ese momento, el propsito de la parte que pretende resolver1101. En realidad se trata de un criterio recogido tambin en el artculo 8 y respecto al momento en el artculo 74. Si el uso se previ solamente por el comprador y no se comunic al vendedor, no sea aplicable este prrafo1102. No es vlido una finalidad del comprador que no ha podido ser conocida por el vendedor a la hora de la conclusin del contrato. El uso previsto por las partes (en francs aux fins envisages)1103, no es necesariamente el uso acordado por ellas en el contrato. Cuando un comerciante compra mercaderas se entiende que es para
1101
En el mismo sentido LESER. Artikel 73, en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM. CISG, 2
edicin, Mnchen, 1995, p. 621.

1102
(eds.), Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.536.
1103
La redaccin final modific levemente la redaccin del Proyecto de 1977, que no hablaba de
uso previsto por las partes, sino de propsito previsto por las partes. En todo caso lo importante fue la valoracin de dicho propsito en el momento de la celebracin del contrato. Documento (A/32/17). Informe de la UNCITRAL sobre la labor realizada en su dcimo perodo de sesiones, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Volumen VIII. 1977. Nueva York. 1979, p. 62.
487
comercializarlas. Si el vendedor saba que el comprador era comerciante, la comercializacin es el uso previsto por las partes, aunque en el contrato escrito que firmaron no constara expresamente. Este autor aplica analgicamente la regla del artculo 35.2.b expresa o tcitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de celebracin del contrato1104. En definitiva, el uso previsto por las partes es la finalidad del contrato, o sea, su causa, con lo que introducimos un tema complejo: la causa del contrato es materia regulada por la CCIM?. El artculo 75 de la LUCI no hablaba de uso previsto por las partes sino de un test ms subjetivo: worthlessness for the buyer. Sin embargo se rechaz continuar con este criterio por ser excesivamente subjetivo y estricto, ya que en virtud de mismo mercaderas en muy mal estado podran no carecer de inters objetivamente consideradas. Se propuso una redaccin distinta: sustituir carecen de inters para l por tiene poco inters para l o para una persona razonable en el lugar del comprador. Se rechazaron: dichas partidas no cumplen su finalidad normal y o no sirven para ningn otro fin razonable para el comprador. Tambin se propuso: dichas partidas no sirven para el fin para el que se necesitan1105. La posibilidad de resolver recogida en el artculo 73.3 es diferente a la derivada del artculo 51, puesto que por una parte no implica necesariamente la resolucin de todo el contrato, sino que se limita a la resolucin de las prestaciones que sean interdependientes con la incumplida y por otra, no exige un incumplimiento esencial para resolver esas entregas interdependientes de otra que haya sido resuelta, basta con demostrar su interdependencia1106. Obviamente
1104
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 293. Documento (A/CN.9/87). Informe del Grupo de Trabajo sobre la compraventa internacional de
1105
mercaderas acerca de la labor realizada en su quinto periodo de sesiones, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Volumen V. 1974. Nueva York. 1976, p. 45.
1106
HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales. Deventer, Boston, 1991, p.502.
488
ello no exime de que la resolucin de la primera s exija un incumplimiento esencial, pero considerado no desde todo el contrato, sino solamente respecto de la parte incumplida. En estos casos los efectos de la resolucin parcial son retroactivos a las entregas ya efectuadas e interdependientes de las incumplidas. No obstante, ello no tiene porqu implicar la resolucin de todo el contrato. norteamericano. UCC. Si la resolucin parcial de las remesas interdependientes implican la resolucin de todo el contrato, ser necesario que por razn de proporcionalidad exista un incumplimiento esencial del contrato, y no solo de una de las remesas1107. Un claro ejemplo es el que consta en el Comentario de la Secretara al Proyecto de 1978. Plantea el problema de que las distintas entregas sean partes de una maquinaria que deben ensamblarse en el establecimiento del comprador. En definitiva, establece que en el caso de que las entregas individuales sean partes de un todo, la determinacin de si el incumplimiento de una de las entregas supone un incumplimiento esencial se realizar valorando el perjuicio del comprador con referencia a la totalidad del contrato, considerando la facilidad con la que el incumplimiento respecto a la entrega individualmente considerada pueda ser reparada o sustituida. No obstante, la diferencia entre el incumplimiento esencial y el supuesto del artculo 73.3 no est tan clara en el legislador internacional1108. Una interpretacin histrica puede llevar a confusin, ya que en
1107
En realidad se trata de
una resolucin de la unidad comercial, concepto engendrado en el derecho
1995, p. 620.
1108
Precisamente en el mismo prrafo sigue diciendo: If the breach is fundamental and because of
their interdependence, instalments already delivered or to be delivered could not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract, article 64.3 authorizes the buyer to declare the contract avoided in respect of those deliveries. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444.
489
el artculo 75 de LUCI se prevea el caso de resolucin total del contrato, mientras que en el artculo 73.3 de la CCIM no se menciona este derecho. Pero est claro que desde el punto de vista teleolgico, la resolucin total implicar la imposibilidad de que el comprador consiga el propsito derivado de la compraventa, por lo que es seguro que existir un incumplimiento esencial1109. Cuando partes del contrato o todo el contrato han sido resueltos, se debe modificar el contrato originario, debe adaptarse a la nueva situacin derivada de la resolucin de ciertas entregas. Ello puede implicar aplazamientos, garantas, o bien dar lugar a obligaciones de restitucin1110. Si se quiere modificar el contrato se habr de estar a lo dispuesto en el artculo 29, es decir, a la voluntad de las partes y el mutuo acuerdo en dicha modificacin. Si no, los efectos derivados de la CCIM sern los resolutorios, es decir, la restitucin en la medida que esta sea posible. Presupuesto de la aplicacin del artculo 73.3 es que la resolucin de una de las entregas se haya producido, y eso lo ser en virtud del artculo 73.1. Al mismo tiempo... Establece que al mismo tiempo que se resuelva una entrega segn el artculo 73.1 se debern decidir cules son las entregas interdependientes y resolver tambin las mismas por parte del comprador. La declaracin de resolucin de ambas se deber hacer simultneamente. La carga de una declaracin incorrecta de resolucin corresponde al comprador, que es el que con su declaracin cambia el curso del contrato. Esta solucin propia del artculo 26 es aplicable tambin a los casos en los que la resolucin parcial de una remesa y las que dependen de ella supongan la resolucin de todo o de una parte sustancial del contrato1111.
1109
1995, p. 621.
1110
1995, p. 622.
1111
1995, p. 620.
490
La resolucin se realizar mediante notificacin que cumple los requisitos del artculo 26, en realidad debe ser la misma que la exigida en el artculo 73.1 ya que ambas deben ser simultneas1112. Esta exigencia impone la carga al comprador de decidir qu entregas han de ser resueltas1113. Y ello sin perjuicio de que el plazo razonable no le exima del deber de comunicacin de los artculos 38 y 39. La notificacin deber realizarse en un plazo razonable. Es el criterio seguido para el ejercicio de cualquier facultad resolutoria de la CCIM. As se justifica conforme a una interpretacin sistemtica (artculos 73. 2, 49 y 64, as como el 72), as como desde una perspectiva histrica: en la sesin quinta del Grupo de Trabajo de la UNCITRAL se sostuvo que no haba razn alguna para exigir en este artculo que el derecho de resolucin se ejerciera dentro de un plazo breve, cuando en los dems artculos se estipulaba que la parte interesada tena derecho a declarar resuelto el contrato dentro de un plazo razonable1114. El comprador puede resolver el contrato respecto a las entregas interdependientes de las no realizadas, sin embargo, el artculo no recoge el derecho correlativo del vendedor a resolver el contrato en el caso de que el comprador deje de cumplir alguna de sus obligaciones, como el pago de la parte del precio correspondiente a una de las entregas, sin que por ello deje de estar
1112
As se deriva de una interpretacin literal, sistemtica e histrica del precepto. En el
Comentario de la Secretara se especifica: The declaration of avoidance of past or future deliveries must take place at the same time as the declaration of avoidance of the current delivery. HONNOLD, John O. Documentary History, Deventer. 1989. p. 444.
1113
1995, p. 622.
1114
Documento (A/CN.9/87). Informe del Grupo de Trabajo sobre la compraventa internacional de
mercaderas acerca de la labor realizada en su quinto periodo de sesiones, en Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Volumen V. 1974. Nueva York. 1976, p. 45.
491
vigente el contrato de distribucin o suministro que enmarca a cada una de las entregas. Segn parte de la doctrina, este derecho debe reconocerse al vendedor por aplicacin analgica del artculo 73.3. Porque el motivo para proteger al vendedor lesionado por el incumplimiento parcial del comprador, no reconocido expresamente en el artculo, es el mismo que el que justifica la proteccin del vendedor para el caso de incumplimiento parcial del comprador, que se reconoce expresamente en el artculo 731115. Sin embargo, otros autores entienden que el vendedor no tiene este derecho, ya que de ordinario no hay razn para que la falta de recepcin de la mercadera o el incumplimiento de uno de los pagos por el comprador justifique la resolucin de las entregas anteriores1116. La solucin es aplicar los criterios de integracin de la norma a este supuesto: la analoga parece que en este caso no tiene una aplicacin clara, ya que los supuestos de hecho no son idnticos. As como no es difcil encontrar supuestos en los que varias entregas sean interdependientes, s ser difcil que las entregas de cantidades de dinero sean dependientes unas de otras, de tal forma que la falta de una de esas entregas deje sin efectividad las entregas de dinero ya realizadas. Por ello, y por el principio de conservacin del contrato, reforzado por los perjuicios econmicos que supondra tender a la resolucin del contrato, entendemos que solamente tendr el vendedor un derecho resolutorio anlogo al del comprador en virtud del artculo 73.3 en los casos en los que la falta de cumplimiento de una obligacin del comprador haga intiles para el vendedor otras con esta relacionada. Lo cual no ser lo ms habitual.
1115
ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 294. AUDIT, Bernard. La vente internationale de marchandises. Convention des Nations-Unies du
1116
11 avril 1980, Paris, p. 162. En el mismo sentido LESER. Artikel 73, en Von CAEMMERER / SCHLECHTRIEM. CISG, 2 edicin, Mnchen, 1995, p. 620.
492
5. INCUMPLIMIENTO PARCIAL EN CONTRATOS CON PAGO DE PRECIO A PLAZOS

El artculo 73 se refiere a contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderas. Los prrafos primero y segundo pueden proteger tanto al comprador de la falta de entrega de una o alguna de las partidas, como al vendedor de la falta de pago del precio de una o de alguna de las partidas. El prrafo tercero solamente hace alusin al caso en el que el vendedor no cumpla, otorgando al comprador la facultad de resolver las entregas futuras y pasadas relacionadas con la entrega incumplida. En el prrafo tercero no existe referencia expresa al supuesto en que el incumplimiento de la obligacin de pago corresponda al comprador y sea el vendedor el que deba resolver. Estos supuestos incluyen por tanto los supuestos de entregas peridicas de mercaderas independientemente de que el pago se produzca de una sola vez o se realice a plazos. En este ltimo supuesto la regla del artculo 73 se aplica analgicamente al supuesto en el que sea el comprador el que deje de pagar uno de los plazos1117. Problema algo distinto es el de si puede aplicarse el artculo a supuestos de las denominadas ventas a plazos. En estos casos no existe una entrega sucesiva de mercaderas, sino una entrega nica de mercaderas, aunque el pago del precio no se realice de una sola vez sino de forma aplazada en varias partidas1118. La doctrina parece no estar tan de acuerdo en excluir las compraventas a plazos de la CCIM:
1117
ENDERLEIN, Fritz / MASKOW, Dietrich / STARGARDT, Monika. Kommentar. Konvention der
Vereinten Nationen ber Vertrge ber internationalen Warenkauf. Berlin, 1985, p. 145.
1118
ENDERLEIN, Fritz / MASKOW, Dietrich / STARGARDT, Monika. Kommentar. Konvention der
Vereinten Nationen ber Vertrge ber internationalen Warenkauf. Berlin, 1985, p. 145.
493
Por una parte, la doctrina alemana apoya la exclusin, dado que de acuerdo con una interpretacin gramatical resulta que el artculo 73.3 solamente se refiere a supuestos de entregas aplazadas de mercaderas1119. Segn ellos, a estos supuestos se les debe aplicar las normas del artculo 64 en materia de resolucin del contrato por incumplimiento esencial o tras otorgar un plazo suplementario, y del artculo 72 respecto a la resolucin anticipada por incumplimiento esencial futuro patente1120. Sin embargo, ADAME GODDARD y KNAPP entienden aplicable el artculo 51, por analoga. Segn este autor el vendedor podra optar respecto al pago parcial no satisfecho por la exigibilidad del mismo (artculo 62), fijacin al comprador de un plazo suplementario para hacerlo (artculo 63), o bien la resolucin parcial del contrato (con la restitucin parcial de las mercaderas entregadas que se correspondan con el pago parcial no satisfecho). Pero tambin podra aplicar analgicamente el artculo 73, resolviendo el contrato por la parte correspondiente al plazo no pagado y los pagos futuros, si existieran motivos fundados que hagan prever un incumplimiento1121. Tambin podr resolver todo el
1119
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 571. ENDERLEIN /MASKOW / STARGARDT. Kommentar. Konvention der Vereinten Nationen ber
1120
Vertrge ber den internationalen Warenkauf. Berlin. 1985, p. 145.

1121
Por ejemplo si el vendedor entreg 100 Tm de trigo, si el comprador solamente paga el primer
plazo del precio, correspondiente a la cuarta parte, al faltar el pago del segundo plazo, el vendedor puede declarar resuelto el contrato respecto a la cuarta parte no pagada y respecto de las otras dos cuartas partes que quedan por pagar si el incumplimiento de ese segundo pago hace prever el incumplimiento de los otros todava no vencidos. Podr el vendedor resolver parcialmente el contrato respecto de los plazos futuros e incluso los ya satisfechos interdependientes, por ejemplo una venta a plazos de cuatro ordenadores en la que el precio de cada uno de ellos se realizar en tres pagos parciales, si el vendedor recibi cuatro pagos pero no recibe el quinto, puede resolver la venta de un ordenador, lo que implicar la resolucin por el quinto plazo no satisfecho, pero tambin la del sexto, no vencido pero asociado al ordenador, as como el cuarto, ya satisfecho, pero asociado al mismo. ADAME GODDARD, Jorge. El incumplimiento ..., p. 295.
494
contrato si el incumplimiento de uno de los pagos parciales es un incumplimiento esencial conforme al artculo 25 y 51.2. Desde nuestro punto de vista, considerar aplicable el artculo 73 a los supuestos de ventas a plazos es contrario no slo al tenor literal del artculo, que habla de entregas sucesivas de mercaderas, sino tambin contrario a una interpretacin sistemtica del mismo, ya que el artculo 73 se redact como norma especfica para la proteccin de la unidad econmica que supone cada entrega o un nmero determinado de ellas. Desde un punto de vista teleolgico no se justifica la extensin de este precepto a todos los supuestos de venta a plazos, ya que en este tipo de ventas no se puede hablar de unidades econmicas distintas de la totalidad de la mercadera. Precisamente por ello no cabe hablar de una aplicacin analgica del artculo 73, puesto que para que exista analoga debe existir identidad de razn entre los supuestos de hecho, cosa que aqu no ocurre. En definitiva: las ventas a plazos se regularn por el artculo 64 en cuanto a la resolucin de las mismas, y por el 60 en cuanto al ejercicio de otras acciones. Respecto al incumplimiento parcial, se aplicar analgicamente, esta vez s, el artculo 51, con lo que el incumplimiento de uno de los plazos no dar lugar a la resolucin total del contrato mientras ello no constituya un incumplimiento esencial, no bastando para ello el otorgamiento de un plazo suplementario. En cuanto al supuesto de fundadas sospechas de incumplimiento de pago de las entregas futuras, la proteccin debe buscarse en los artculos 71 y 72.
495
496
CAPTULO NOVENO. EL INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE
1. INTRODUCCIN Y PLAN DE TRABAJO

Parte de la doctrina distingue entre incumplimiento esencial, incumplimiento previsible y dems tipos de incumplimiento. Se encuadran dentro de los supuestos de incumplimiento previsible todos los supuestos que prevean consecuencias jurdicas antes de la fecha de vencimiento de la obligacin de una de las partes, como consecuencia de la sospecha en mayor o menor medida que la otra va a incumplir con su contraprestacin. Se trata de supuestos regulados en la seccin I del Captulo V, artculos 71, 72 y 73 de la CCIM, que tratan del incumplimiento previsible, del incumplimiento anticipado y del incumplimiento del contrato con entregas sucesivas. Ya hemos tratado la problemtica de la compraventa con entregas sucesivas, regulada en el artculo 73, que tiene que ver con el concepto de incumplimiento esencial, con el de incumplimiento parcial y con el de incumplimiento previsible. En cuanto a los supuestos de incumplimiento previsible referidos a todo el contrato, cabe decir que no son conceptos absolutamente diferenciados del de incumplimiento esencial. De hecho, el artculo 72 establece como presupuesto que sea patente que se producir un incumplimiento esencial del contrato para que sea posible su resolucin anticipada. Las normas recogidas en los artculos 71 a 73 pretenden evitar que la parte dispuesta a cumplir tenga que hacerlo si existe una circunstancia que hace sospechar el incumplimiento de la otra. De no existir estas normas, la parte dispuesta a cumplir estara obligada a hacerlo, esperar el vencimiento del plazo de
497
cumplimiento de la otra parte, y solamente una vez acreditado ese incumplimiento, resolver el contrato o ejercitar una accin contra el incumplidor. Esta solucin es contraria a la propia naturaleza sinalagmtica del contrato, adems de ser contraria al principio de la CCIM de favorecer el comercio internacional y la seguridad del mismo, ya que las consecuencias econmicas de la espera, de la restitucin de las prestaciones y de la retencin de mercaderas y de capital son muy costosas en este tipo de trfico mercantil. Por ello, y segn el grado de previsibilidad del incumplimiento se podrn ejercitar acciones que van desde la suspensin de la ejecucin de la prestacin hasta la resolucin de una parte o de todo el contrato. Una vez analizado el artculo 73 en los Captulo anteriores, el Plan de trabajo de este Captulo se estructura en dos partes: la primera analiza el artculo 71, regulador del incumplimiento previsible generador de la suspensin del contrato; la segunda interpreta el artculo 72 sobre incumplimiento anticipado. Finalmente se justifica un concepto unitario de ambos y se relaciona este con el concepto de incumplimiento esencial.
2. BREVE REFERENCIA AL DERECHO ESPAOL

La institucin del incumplimiento previsible es inexistente en derecho espaol. Procede del Common Law, y fue insertada en la Convencin por influencia de los Estados Unidos en la redaccin del Proyecto de Ley Uniforme de 1935, mantenindose hasta la CCIM. Dado que se trata de una institucin ajena a nuestro derecho, conviene hacer una breve referencia a cmo resuelve el derecho espaol la situacin de hecho que los artculos 71 y 72 de la CCIM pretenden resolver. Curiosamente, la solucin jurdica a la que se llega en nuestro derecho es similar a la que se alcanza en derecho anglosajn. En nuestro derecho, el caso de que el deudor se ponga en una situacin generadora de desconfianza acerca de su futuro cumplimiento se solventa con la
498
oferta de garantas de cumplimiento o la prdida del plazo al que la obligacin del deudor se hubiere sometido, con lo que en realidad el incumplimiento deja de ser previsible o anticipado para ser un incumplimiento actual, al haberse adelantado el vencimiento a la fecha del incumplimiento. Estas soluciones se regulan en los artculos 1129 del Cdigo Civil1122 en sede de obligaciones en general, 1467 del Cdigo Civil en materia de compraventa y 1503 del Cdigo Civil, referido a compraventa de inmuebles. En sede de compraventa civil el artculo 1467 del Cdigo Civil1123 permite al vendedor no entregar la cosa en caso de que, despus de la conclusin del contrato se tenga conocimiento de la situacin de insolvencia del comprador, a no ser que afiance el pago, situacin similar pero no idntica a la del artculo 71 de la CCIM. Para compraventa de inmuebles con precio aplazado, el artculo 1503 del Cdigo Civil1124 va ms all y permite al vendedor resolver la venta anticipadamente si existe fundado motivo para temer la prdida de la cosa
1122
Artculo 1129 del Cdigo Civil: Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo:
1. Cuando, despus de contrada la obligacin, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprendido. 3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.
1123
En sede de compraventa civil el artculo 1467 del Cdigo Civil: Tampoco tendr obligacin el vendedor de entregar la cosa vendida cuando se haya
convenido en un aplazamiento o trmino para el pago, si despus de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre riesgo inminente de perder el precio. Se excepta de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido.
1124
Artculo 1503 del Cdigo Civil: Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la prdida de
la cosa inmueble vendida y el precio, podr proponer inmediatamente la resolucin de la venta. Si no existiere este motivo, se observar lo dispuesto en el artculo 1124.
499
inmueble vendida y el precio. A falta de fundado motivo se aplica la regla general del artculo 1124 del Cdigo Civil. Este artculo presenta gran similitud con el artculo 72 de la CCIM, ya que se trata de un supuesto de resolucin previa al vencimiento o resolucin anticipada. Que el vencimiento no se ha producido se deduce del prrafo segundo, segn el cual, a falta de motivos fundados para temer la prdida de la cosa y el precio, se aplicar el artculo 1124, es decir, se tendr que esperar al vencimiento de la obligacin. No obstante, en derecho espaol no se puede extraer de este artculo un principio general, dado el carcter excepcional de la norma, lo que se corrobora en el propio artculo, de cuya interpretacin se deduce que el principio general es el artculo 11241125.
3. LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO A CAUSA DE UN INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE
3.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Se trata de un derecho ya recogido en el artculo 73 de la LUCI, que haba planteado problemas con las leyes de transporte de mercaderas nacionales e internacionales, y que muy debatido por el Grupo de Trabajo, por la Secretara y por la Conferencia. Los pases en vas de desarrollo desconfiaban de que una
1125
Con buen sentido, algn autor ha entendido que debera admitirse la resolucin inmediata,
previa al vencimiento, en los casos en los que la prestacin se haga imposible para el deudor, bien por haber realizado un acto de carcter material o de carcter jurdico que haga imposible el futuro cumplimiento, dado lo absurdo de la espera hasta el vencimiento en estas circunstancias. Por otra parte se tratara de una solucin acorde con la extincin automtica de la relacin obligatoria que se da en los supuestos de imposibilidad sobrevenida y fortuita de la prestacin. No obstante, este autor no lleva su argumento hasta sus ltimas consecuencias y niega la posibilidad de que la voluntad del deudor deliberadamente rebelde al cumplimiento manifestada antes del vencimiento sea suficiente para la resolucin anticipada, ya que mientras la ejecucin de la prestacin sea posible, y no haya vencido la obligacin, el acreedor no puede resolver. CLEMENTE MEORO, Mario. La resolucin de los contratos por incumplimiento. Valencia, 1992, p. 216-218.
500
empresa de un pas desarrollado pudiera mediante la suspensin del contrato exigir a una empresa de un pas no desarrollado mayores garantas de cumplimiento que las que no haba exigido al tiempo en el que el contrato se concluy. Por ello las discusiones se dirigieron a conseguir que los motivos de suspensin fueran lo ms objetivos posibles1126. De todas formas, el hecho de que sea una de las partes la que unilateralmente va a decidir el hecho causante de la suspensin, por ejemplo si su contratante tiene una situacin econmica suficiente, introduce inevitablemente un elemento subjetivo, aunque se equilibra con la posibilidad de que la contraparte preste las garantas adecuadas de cumplimiento1127. En la Conferencia se present una propuesta de enmienda de Egipto, que plante identificacin de los supuestos de suspensin con los de resolucin, que se rechaz porque se rechaz porque se trata de casos diferentes cuyas causas deben ser diferentes1128.
3.2. TIEMPO DE MANIFESTACIN DEL INCUMPLIMIENTO

Del texto del artculo 71, tres puntos son los que merecen especial comentario: el tiempo en que debe manifestarse la posibilidad de incumplimiento, el grado de probabilidad del mismo, y el tipo de incumplimiento que se prev. Pasamos seguidamente a analizar el primer punto. El incumplimiento previsible regulado en el artculo 71 se refiere al existente con posterioridad a la celebracin del contrato.
1126
HONNOLD, John. Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Ed. Kluwer.
Deventer, The Netherlands.1989.p. 640.

1127
HONNOLD, John. Documentary History..., p.183. HONNOLD, John. Documentary History..., p.641-644.
1128
501
No es aplicable a supuestos en los que las causas posibles de suspensin fueran aparentes en el momento de la celebracin del contrato1129. No puede ser el momento de conclusin del contrato porque si se conoce en ese momento, se entender que el riesgo del incumplimiento haba sido asumido por la parte contratante (con las correspondientes consecuencias en el precio o en las medidas de seguridad, como contratacin de un seguro, aunque no deja de ser curioso que esta interpretacin est exigiendo implcitamente una diligencia cuando a lo que se tiende es a la adopcin de elementos objetivos de interpretacin). El momento ser aquel en el que resulte manifiesto que la otra parte no cumplir. El momento debe ser posterior a la celebracin del contrato porque el conocimiento en ese momento implica la asuncin de los riesgos del incumplimiento. Cuando la parte afectada conoce, despus de la celebracin del contrato, circunstancias que hacan previsible el incumplimiento, ya existentes en el momento de celebracin del mismo pero desconocidas por ella en ese momento, tambin puede optar por la suspensin, ya que tal previsin se ha hecho manifiesta despus de la celebracin del contrato aunque se funde en hechos preexistentes1130. La justificacin es que si la parte ha contratado desconociendo tales circunstancias lo ha hecho por ignorancia o engao en la capacidad de la otra parte en cumplir con sus obligaciones.
1129
BENNETT. "Article 71. Suspension of performance", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. (eds.),
Y OTROS. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention., Milano, 1987., p.524.
1130
compraventa internacional, en Revista de Derecho Privado , 1992, p. 280. Se trata de una interpretacin expresamente aceptada por la Primera Comisin, surgida a raz de la propuesta de la Repblica Federal Alemana para incluir supuestos de quiebra de una de las partes por causas anteriores a la celebracin del contrato. HONNOLD, John. Documentary History..., p. 595.
502
3.3. GRADO DE PROBABILIDAD

De la lectura del artculo 71 se observa que, en principio, no es deseable el incumplimiento anticipado por la mera sospecha de que la otra parte no vaya a cumplir, sino que debe darse un cierto grado de probabilidad de incumplimiento. Pero si la sospecha, aunque no sea evidente, s es aparente, sera inadecuado que se obligara a cumplir a una parte que ver que puede sufrir una prdida irrevocable1131. El incumplimiento previsible lo es en virtud de determinados hechos o circunstancias. Pero la previsibilidad no es certeza absoluta de que se vaya a producir el incumplimiento. La previsibilidad del incumplimiento no es ms que una opinin fundada de una parte contratante que se siente amenazada por el incumplimiento de la otra1132. El fundamento de esta opinin son determinadas circunstancias que fueron discutidas en los trabajos preparatorios y en la Conferencia. Al final se consideraron nicamente dos: el menoscabo grave de la capacidad de cumplimiento o de la solvencia de la otra parte, y el comportamiento de la otra parte al disponerse a cumplir con el contrato. Un grave menoscabo de la capacidad de la parte obligada puede darse por causas referidas directamente con ella, como deficiencias tcnicas en la lnea de produccin, o pueden derivarse de causas externas, como una guerra, un embargo1133, una prohibicin de importaciones de las materias primas necesarias
1131
BENNETT. Article 71. Suspension of performancep. 518. ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 280-281. Ejemplos puestos por el Comentario de la Secretara, de 1978. HONNOLD, John. Documentary
1132
1133
History..., p.442.
503
para que el vendedor pueda cumplir los pedidos, o de las exportaciones de los productos elaborados por el vendedor, etc. Deterioro de la solvencia econmica puede manifestarse por no haber cumplido el comprador con las obligaciones pecuniarias derivadas de otros contratos1134, o por el inicio de un proceso concursal1135, pero en caso alguno se limita a estos casos1136, puesto que lo que se pretende garantizar no es la solvencia econmica general de la contraparte, sino la capacidad para cumplir con su obligacin derivada de la compraventa en concreto1137. Circunstancias derivadas del comportamiento de la parte obligada pueden ser el cumplimiento defectuoso con otros contratantes1138, la adquisicin por el vendedor-fabricante de materias primas de baja calidad cuando se haya pactado que la mercadera vendida deber ser de alta calidad, o la iniciacin tarda del proceso de produccin, e incluso el incumplimiento de una obligacin secundaria, como la falta del envo de las muestras de los productos fabricados1139, cuando de ello se presuma un incumplimiento de mayores consecuencias.
1134
Comentario de la Secretara, de 1978. HONNOLD, John. Documentary History..., p. 442. La sentencia de la OLG Hamm, n 2 U 333/82, de 20 de junio de 1983, consider este
1135
supuesto aunque en referencia al artculo 73 de la LUCI. SCHLECHTRIEM, Peter / MAGNUS, Ulrich. Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG. Eine Sammlung belgischer, deutscher, italianischer, israelischer und niederlndischer Entscheidungen zu den Haager Einheitlichen Kaufgesetzen. Baden-Baden. p. 384-387.
1136
Un intento de limitar el derecho de suspensin a los casos de concurso de crditos fue
rechazado por el Grupo de Trabajo. HONNOLD, John. Documentary History..., p.184.

1137
Como se deduce tambin de las deliberaciones del Grupo de Trabajo de la UNCITRAL.
HONNOLD, John. Documentary History..., p.250.

1138
HONNOLD, John. Documentary History..., p.442. ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento...p. 281.
1139
504
Despus de una larga elaboracin, los antecedentes histricos del artculo dejan claro que su pretensin es limitar en lo posible la unilateralidad de la decisin de la suspensin del contrato, por lo que la lista de supuestos que presenta como presupuestos de suspensin debe entenderse como numerus clausus. Lo que ocurre es que estos dos criterios pretendidamente limitativos son suficientemente amplios como para abarcar un enorme nmero de hechos. Ejemplos son la falta de pago de otros contratos del vendedor, las entregas defectuosas a compradores de similares necesidades, una huelga que d sospechas de la imposibilidad de cumplir por el vendedor y que permitira al comprador suspender el cumplimiento de las operaciones previas al pago1140. Puede consistir en que el comprador no pague el precio, no enve materiales, muestras o modelos, no inicie los trmites de importacin; o en que el vendedor no enve las mercancas, suspenda su fabricacin o no realice los trmites de exportacin. Es decir, pueden dar motivos fundados de suspensin tanto las obligaciones en que consista el cumplimiento como los actos preparatorios del mismo1141. El que se den estos hechos presenta al incumplimiento como posible, pero no es suficiente para considerar que el incumplimiento es previsible. El artculo 71 exige adems que de estos hechos resulte manifiesto que la otra parte no cumplir. Esto significa que debe haber motivos objetivos que demuestren el alto grado de probabilidad del incumplimiento, pero sin olvidar que se trata de una probabilidad, no de una certeza1142. Aunque el hecho de que se trate de una certeza no impedira tampoco acudir al expediente de la suspensin en vez del de la resolucin del contrato.
1140
BENNETT. Article 71. Suspension of performancep. 519-520. ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento...p. 285. HONNOLD, John O. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations
1141
1142
Convention, Deventer-Boston, 1991, p. 485.
505
Respecto al grado de incertidumbre sobre el cumplimiento, este debe ser menor que el requerido para el incumplimiento anticipado, de ah que los requisitos para suspender sean menores. La apariencia debe ser una certidumbre de acuerdo con los estndares normales del negocio. En la prctica ser un juicio subjetivo del que suspende, que deber comunicarse a la otra parte para que puede ofrecer medidas de aseguramiento, que tambin son subjetivamente apreciadas por el que sospecha el incumplimiento. En caso de conflicto deciden los jueces.
3.4. TIPO DE INCUMPLIMIENTO PREVISTO. INCUMPLIMIENTO SUSTANCIAL

En el artculo 71 la sospecha de incumplimiento es de una parte "sustancial" de sus obligaciones, no de una parte esencial. Por ello, los requisitos son menores que en la resolucin, y por ello no se necesita notificacin previa, entre otras cosas porque puede no haber tiempo para la misma. No obstante, una vez suspendida la ejecucin del contrato, s se debe comunicar a la otra parte de forma inmediata. La facultad de suspender el cumplimiento de una obligacin como consecuencia de la sospecha cualificada de incumplimiento de la contraparte, es en realidad una excepcin frente a la posible exigencia de cumplimiento de la contraparte. No existe incumplimiento si el deudor tiene derecho de rehusar, suspendiendo el cumplimiento de la obligacin, aunque para ello, debern concurrir en l alguno de los supuestos del artculo 71.1, y adems, el incumplimiento previsible deber dar lugar a un perjuicio que pueda ser considerado como de una parte sustancial de lo que le incumbe. Si el vendedor que tiene que cumplir primero con su obligacin de entrega, la suspende en virtud del artculo 71 CCIM, porque el comprador se encuentre en una situacin de insolvencia u otra circunstancia de dificultad econmica, el comprador no podr alegar el incumplimiento del contrato y reclamar la resolucin del contrato, sino que previamente deber ofrecer las seguridades razonables para asegurar el
506
cumplimiento de su obligacin. Este carcter de excepcin exige que los supuestos de suspensin deban ser interpretados restrictivamente1143. El incumplimiento que se prev debe ser de tal importancia que suponga una parte sustancial de sus obligaciones. El incumplimiento se debe extender a una parte sustancial pero no esencial. Pero es esto posible?. En primer lugar, la dificultad de diferenciar entre sustancial y esencial se manifiesta en las diferentes redacciones del artculo: aunque en la versin espaola y en la inglesa se hable de incumplimiento de una parte sustancial en el artculo 71 y esencial en el artculo 72, en la versin francesa tal diferenciacin no existe: en ambos artculo se habla del incumplimiento de une partie essentielle, y de una contravention essentielle1144. Desde el punto de vista sistemtico, parte de la doctrina1145 seala que de ser as el artculo 72 sera innecesario. Sin embargo, sobre el papel, no se trata de un argumento vlido, puesto que los artculos 71 y 72 pueden tratar de diferentes acciones derivadas de un mismo incumplimiento previsible. En las discusiones que tuvieron lugar en la Conferencia qued claro que el trmino incumplimiento esencial solamente se poda aplicar al artculo 72 y no al artculo 71. En este, el grado de incumplimiento previsible exigido era menor, a
1143

1144
No se debe olvidar que las discusiones de la Conferencia se basaron en la versin inglesa, y
en ellas fue reiterada la voluntad de distinguir los trminos substantial y fundamental. HONNOLD, John. Documentary History..., p.755. Lo cual no ha impedido que la identidad terminolgica del texto francs generara interpretaciones que concluan con la incompatibilidad de los artculos 71 y 72. HONNOLD, John O. "Symposium - Ten Years of the United Nations Sales Convention. The Sales Convention: From Idea to Practice", en The Journal of Law and Commerce, Vol.17, 1998, p. 184-185.
1145
MAGNUS, Ulrich. Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Berlin, 1994, p. 553.
507
tenor con la menor gravedad del remedio, por lo que la distincin entre sustancial y esencial es intencionada1146. La interpretacin telelolgica del artculo tambin decanta el significado de sustancial como diferenciado de esencial. Este incumplimiento sustancial es menor que el incumplimiento esencial del artculo 25, ya que para este, el artculo 72 prev una consecuencia distinta como es la resolucin en vez de la suspensin del contrato. Se trata de un grado de incumplimiento intermedio entre el nimio y el esencial, aunque ms prximo a este que a aquel, que debe determinarse casusticamente. El porqu gran parte de la doctrina admite la posibilidad de alegar cualquiera de los dos artculos, a eleccin del vendedor o el comprador, en los casos de incumplimiento esencial1147, lo analizaremos ms abajo.
3.5. EL DERECHO DE RETENCIN

El artculo 71.2 tiene relacin con el 58.2 solamente se da el primero si no ha existido despacho contra pago del precio. En l se regula el stoppage in transitu o derecho de retencin de las mercaderas ya expedidas por parte del vendedor para el caso de que sospeche fundadamente que el comprador no cumplir con lo que le incumbe, aunque ese sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. El presupuesto de aplicacin de este prrafo es el establecido en el prrafo primero arriba expuesto. Y ello aunque utilice el trmino "evidente" y
1146
Ver la intervencin de HONNOLD en la discusin de la enmienda de Egipto. HONNOLD, John
O. "Symposium - Ten Years of the United Nations Sales Convention. The Sales Convention: From Idea to Practice", en The Journal of Law and Commerce, Vol.17, 1998, p. 642.
1147
508
el primero "manifiesto", puesto que de los antecedentes legislativos se deduce que ambos significan lo mismo1148. En todo caso, tanto los antecedentes legislativos como la diccin de la CCIM, dejan claro que se pretende regular exclusivamente las relaciones entre comprador y vendedor. Esta norma no vincula al transportista cuya obligacin de entrega de la mercanca no depende del contrato de compraventa, sino del contrato de transporte. Si el vendedor suspende y el comprador, a pesar de todo, entrega los documentos de las mercaderas, el porteador deber entregarlos si as lo indican las leyes nacionales o internacionales que le sean aplicables. Lo que permite el artculo es que el vendedor pueda detener la entrega de mercaderas (dar la orden al porteador para que no ponga las mercaderas en poder del comprador), pero no autoriza al transportista para que deje de entregarlas1149. El problema puede surgir si el transportista ha sido contratado por el comprador, ya que en este supuesto el vendedor no es parte en el contrato de transporte, por lo que en este caso parece que el vendedor debera dirigir su orden de detencin al comprador y este se vera obligado a ordenar la detencin al transportista, lo que no deja de ser conflictivo. Tambin se limita el contenido en virtud del artculo 4.b ya que los derechos que terceros puedan tener sobre las mercaderas no se vern afectados1150. Por tanto, el derecho del vendedor de stoppage in transitu no opera si han sido adquiridas por un tercero en concepto de pago y de buena fe1151. Esta solucin es justa si el transportista expidi un documento negociable, como un conocimiento de embarque, pero no en el caso de que el documento no fuera negociable, como una waybill o carta de porte, independiente de la voluntad del vendedor, en cuyo
1148
BENNETT. "Article 71. Suspension of performance", p. 524. ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 285.
1149
1150
BENNETT. "Article 71. Suspension of performance", p. 521. Comentario de la Secretara, HONNOLD, John. Documentary History..., p. 443.
1151
509
caso el vendedor podra oponerse a que se entregaran las mercancas incluso a un tercero de buena fe, que se presentara por ejemplo con un poder del comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna respecto al comprador, si as lo permitiera el contrato de transporte. Segn el Comentario de la Secretara de 19781152, la norma tiene utilidad para supuestos de quiebra del comprador, al evitar que los bienes queden dentro de la masa activa1153.
3.6. NOTIFICACIN
Pero aun en el supuesto de mxima previsibilidad, cabe la posibilidad de que la cambien las circunstancias de la parte obligada, o que el juicio de la parte que pretende suspender fuera errneo, y cumpla el obligado. Por ello, la solucin a este supuesto de sospecha de incumplimiento ser temporal, la suspensin. La parte que suspende puede adoptar esa medida sin necesidad de previa comunicacin a la otra parte, pero una vez suspendida la ejecucin, deber comunicarlo inmediatamente a la otra parte para que esta pueda dar seguridades suficientes de que cumplir sus obligaciones, dndole as la oportunidad de levantar la suspensin.. Aunque el artculo no exija que la notificacin exprese la causa de la suspensin, en la prctica es conveniente que la parte que la recibe sepa a qu atenerse y a tomar las medidas necesarias para su aseguramiento, en virtud del principio de buena fe1154.
1152
HONNOLD, John. Documentary History..., p.442-443. Con ms detalle HUBER, Ulrich. "Right
of Stoppage in Transitu und deutsches Konkursrecht", en Festschrift fr Friedrich Weber zum 70. Geburtstag am 19. Mai 1975. (de Gruyter) Berlin, New York, 1975, p. 253-273.
1153
Situacin prevista en nuestro Cdigo de Comercio en el artculo 909, pero BENNETT. "Article 71. Suspension of performance", p. 521.
1154
510
La notificacin es esencial para que derechos como el del stoppage in transitu no sean considerados indebidamente ejercidos y den lugar, por lo tanto, a un incumplimiento esencial resolutorio en perjuicio del que practic la retencin.
En la sentencia del Amtsgericht Frankfurt am Maine, de 31 de enero de 19911155, se conden al vendedor italiano de zapatos que haba retenido la entrega de los mismos una vez enviados al comprador alemn, que ya haba pagado el 40 % de la mercadera. A pesar de que existan datos que hacan sospechar de la solvencia del comprador respecto del pago de 60 % restante, la falta de notificacin de la suspensin del contrato, manifestada por la retencin de las mercaderas, hizo que esta fuera considerada por el tribunal como indebida, condenando a la parte vendedora a indemnizar los daos y perjuicios causados a la compradora.
3.7. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO

Las medidas de aseguramiento dependen de la causa de la suspensin. Deben ser suficientes para eliminar el riesgo de incumplimiento, como una garanta bancaria si el incumplimiento previsible es el de la obligacin de pagar el precio1156, no basta la mera intencin de cumplir y la afirmacin de la habilidad para cumplir1157. La determinacin de lo que son seguridades suficientes depende de cada caso, en especial de los hechos que fundamentaron la previsin de incumplimiento, ya que las seguridades deben ser adecuadas como para superar tales hechos. Por ejemplo, si el vendedor que sabiendo que el comprador no pagaba otras deudas, se neg a enviar las mercancas, el comprador deber demostrar que tiene la solvencia suficiente o presentar un fiador, si el comprador
1155
Amtsgericht Frankfurt am Maine, de 31 de enero de 1991, (Praxis des internationalen Privat-
und Verfahrensrecht, 1991, p. 345)

1156
HONNOLD, John. Documentary History..., p. 231.
1157
BENNETT. "Article 71. Suspension of performance", p. 522.
511
suspendi el pago de las mercaderas porque el vendedor sufra una huelga, bastar con que el vendedor demuestre que la huelga ha finalizado1158. Se ha afirmado que la parte que pide seguridad no puede exigir una seguridad mayor que la que le exige el propio contrato, sino que basta una seguridad de que no se vaya a producir el perjuicio sustancial, de exigir una seguridad mayor se estara obligando a una parte a dar ms de lo que estaba obligada en virtud del contrato1159. Sin embargo, entendemos que la seguridad exigible s puede ser superior a la exigida en el contrato, desde el momento en que la existencia de una sospecha se ha producido como consecuencia de nuevos hechos que hacen previsible un incumplimiento que antes no era previsible. Es decir, se han producido nuevos hechos que han generado una incertidumbre, o sea, un mayor riesgo, lo que justifica un incremento de las garantas, eso s, limitado al incremento del riesgo de incumplimiento generado por los nuevos hechos. El tiempo en que se debe prestar la garanta suficiente de cumplimiento no se aclara en la CCIM, aunque de la aplicacin del principio de razonabilidad se deduce que deber ser un plazo razonable, atendidas las circunstancias del caso. Una vez ofrecidas garantas suficientes, quedan nuevamente equilibradas las prestaciones de las partes, con lo que la parte que las ha ofrecido puede requerir el cumplimiento, y la parte que suspendi debe informar a la otra parte de la aceptacin de las garantas, de la adecuacin de las mismas y de la continuacin del cumplimiento. Si no levanta la suspensin, se le pueden reclamar daos. No obstante, la suspensin ha tenido efectos sobre la duracin del contrato, que se entender prorrogado por un tiempo igual a aquel en el que la ejecucin estuvo suspendida. Ejemplo: si el vendedor suspendi el contrato y el comprador da garantas suficientes del cumplimiento treinta das despus, la fecha de
1158
ADAME GODDARD, Jorge. El Incumplimiento... p. 286. BENNETT. "Article 71. Suspension of performance", p. 522.
1159
512
cumplimiento se entiende prorrogada treinta das1160, siempre y cuando no se hubiere pactado una fecha fija e inamovible para el cumplimiento de la obligacin. Si cuando se cumplen las seguridades el da del cumplimiento ya ha pasado, se debe reajustar dicha fecha de forma razonable. Pero si la fecha de cumplimiento era esencial, cabe resolucin por incumplimiento esencial. Si no se otorgan garantas en un plazo razonable se puede entender que el grado de probabilidad de incumplimiento grave se ha elevado, con lo que si adems, como es frecuente, rene los requisitos del incumplimiento esencial, la parte que suspendi podr resolver el contrato en virtud del artculo 72 sin esperar a la fecha de cumplimiento de la obligacin de la otra parte. Aunque tambin podr esperar dicha fecha y resolver entonces el contrato, o dejar en suspenso el cumplimiento de su obligacin hasta que transcurra el periodo de prescripcin de las acciones que se le podran reclamar por la contraparte por la falta de cumplimiento.
4. EL INCUMPLIMIENTO ANTICIPADO
4.1. INTRODUCCIN
A veces no es suficiente la suspensin del contrato sino que es necesaria la resolucin del mismo para eliminar la incertidumbre financiera, renegocindolo, sin perjuicio de posibles acciones de daos y perjuicios. Cabe resolucin anticipada si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrir en incumplimiento esencial del contrato.
1160
ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 286.
513
4.2. HISTORIA
Es un artculo que complementa los artculos 71, 49, 64. Su antecedente es el artculo 64 LUCI. Se discuti solamente si el incumplimiento anticipado poda deducirse de la conducta de la parte; y si deba existir un requerimiento para dar una notificacin previa para resolver el contrato. El prrafo primero sigue la sugerencia de los Estados Unidos que seal que la doctrina anglosajona recoga el incumplimiento anticipado sobre la base de la conducta de la parte1161.
4.3. MOMENTO
Cabe distinguir tambin en este supuesto entre el momento a tener en cuenta la previsin del incumplimiento, el grado de previsibilidad y el tipo de incumplimiento previsto. En cuanto al momento a tener en cuenta debe ser anterior a la fecha del cumplimiento del contrato. El momento no tiene porqu ser diferente al del artculo 71 (despus de la celebracin del contrato), en realidad ambos se refieren a un momento que va desde la celebracin del contrato hasta la fecha de su cumplimiento, sin incluir ninguno de los dos1162.
1161
HONNOLD, John. Documentary History..., p. 187. ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 282.
1162
514
4.4. GRADO DE PROBABILIDAD

El grado de probabilidad exigido en este artculo es aparentemente mayor: exige unos hechos que hagan patente que el incumplimiento se producir, a diferencia del artculo 71 en que se exige que resulte manifiesto. Tanto en los trabajos preparatorios como en la Conferencia se insisti en distinguir ambos supuestos dadas las diferentes consecuencias jurdicas a que conducen1163, y conforme a la voluntad del legislador se debe operar, pero va a es muy difcil distinguir entre ambas en la prctica1164. No es difcil extender al artculo 72 los hechos que pueden hacer posible el incumplimiento recogidos en el artculo 71: el grave menoscabo de la capacidad de la parte obligada para cumplir, su insolvencia o su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato, pueden dar lugar a una previsin de incumplimiento esencial1165. De hecho, los ejemplos propuestos en el Comentario de la Secretara son, en ocasiones, coincidentes o equiparables: guerra, embargo o incendio de la planta del vendedor1166.
1163
As se reitera en el Pleno de la Conferencia. HONNOLD, John. Documentary History..., p. 753. Segn ADAME GODDARD no existe diferencia alguna entre esta expresin y las de los
1164
artculos 71 (resulte manifiesto) y 72 (que sea patente). Para que un incumplimiento futuro sea patente o resulte manifiesto deben existir fundados motivos para inferir. En realidad la diferencia entre que algo sea manifiesto o que sea patente hablando de cosas que todava no son, es imperceptible. La evidencia de una posibilidad , no es en realidad una evidencia - no es la certeza de que algo sea as -, sino slo la opinin bien fundada de algo que puede ser, aunque quiz no lo sea. El grado de previsibilidad parte de un dato objetivo, el que haya existido un incumplimiento de alguna obligacin previa, de lo que se derive que se producir un incumplimiento esencial. ADAME GODDARD entiende que este requisito tambin se exige en el supuesto del artculo 71.1.b. ya que est claro que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones hace prever el incumplimiento de otrasADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 283-284.
1165
ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 282. HONNOLD, John. Documentary History..., p. 442-443.
1166
515
4.5. TIPO DE INCUMPLIMIENTO PREVISTO

En el artculo 72 se habla de incumplimiento esencial, sin limitar la causa de dicha previsin, ni especificar el tipo de obligacin, que, en principio no es lo decisivo, (aunque ya hemos visto que un incumplimiento de una obligacin principal normalmente dar lugar a un incumplimiento esencial). El artculo 71 habla de incumplimiento sustancial, no esencial, y limita las causas. Pero en realidad, ambos conceptos son especies de un mismo gnero, el del incumplimiento previsible, que consiste en la previsin que hace una de las partes contratantes, entre la celebracin del contrato y la fecha de su cumplimiento, basada en datos objetivos que la hacen altamente probable, de que la otra parte no cumplir con sus obligaciones contractuales. Ambos artculos implican una prognosis. La diferencia entre ambos se halla en el objeto de la prognosis: el incumplimiento. El artculo 71 se da en el pronstico de un incumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones, considerado inferior al incumplimiento esencial. El artculo 72 se dar en caso de que se prevea un incumplimiento esencial, el ms grave que puede darse en la patologa contractual. Precisamente este diferente objeto justifica que la sancin del artculo 72, la resolucin del contrato por anticipado, sea mayor que la sancin del artculo 71, la suspensin. Tanto los incumplimientos previstos como las diferentes sanciones aplicables explican las dems diferencias entre los dos tipos de incumplimiento previsible: el grado de previsibilidad, ms exigente en el artculo 72, ya que exige prcticamente una certeza total; y la necesidad o no de notificacin inmediata, ms exigente en el artculo 72, que exige que se realice en un plazo razonable, aunque matiza, si hubiere tiempo para ello.
516
La distincin entre los supuestos que dan lugar a la aplicacin de uno u otro artculo es difcil en la prctica. Como ya hemos dicho, el Comentario de la Secretara puso como ejemplos de aplicabilidad de los artculos 71 y 72 situaciones de hecho idnticas. Por otra parte, la propuesta de Egipto, consistente en unificar los artculos 71 y 72, finalmente rechazada, lo fue tras un empate a 19 votos, lo que manifiesta las dudas que plantea la distincin.
Si consideramos el incumplimiento previsible como un conjunto formado por todos los supuestos de hecho que en un futuro pueden suponer una patologa contractual, veremos que dentro del mismo podemos agrupar dichos supuestos en dos grupos, el de los hechos que pueden generar un incumplimiento grave, y el de los dems incumplimientos que, aun alterando la vida contractual, no pueden considerarse graves, en cuyo caso habr que esperar a que se produzcan, dando lugar entonces, en virtud del principio de buena fe, del de mitigacin de prdidas y del de conservacin del contrato, al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios o a cualquier otro remedio que permita la CCIM distinto del de la suspensin, la resolucin o la sustitucin.
Dentro del primero de los subconjuntos de hechos hallamos supuestos que pueden dar lugar a incumplimientos esenciales o de una parte sustancial de las obligaciones, y de otros que, aun pudiendo traer consecuencias graves, no permiten el ejercicio de remedios anticipados por no ser esenciales ni afectar a una parte sustancial de las obligaciones a causa de un grave menoscabo de la capacidad para cumplir, de la solvencia o de su comportamiento, que debern ser distintos de los reservados para el incumplimiento esencial, por no reunir los requisitos de los artculo 71 ni 72. Finalmente, quedan los hechos que pueden dar lugar a incumplimientos que afecten a una parte sustancial de las obligaciones a causa de un grave menoscabo de la capacidad para cumplir, de la solvencia o de su comportamiento, a los que se les podr aplicar no solamente los remedios de los grupos anteriores, sino que tambin podrn dar lugar a la suspensin de la ejecucin del contrato, dejando como grupo final el de los hechos que, con certeza dan lugar a un incumplimiento esencial, los cuales podrn dar lugar a la resolucin del contrato, pero que adems permitirn el ejercicio de todas las acciones de los supuestos anteriores.
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4.6. LA NOTIFICACIN
Para el ejercicio la facultad de resolucin anticipada, se estableci la necesidad de un aviso con una antelacin razonable, dado que la resolucin es un efecto ms grave que la suspensin. El aviso con una antelacin razonable tiene por finalidad dar al posible incumplidor la oportunidad de ofrecer garantas suficientes. De ah que sea til la notificacin, ya que si no se ofrecen garantas de cumplimiento por la otra parte, la resolucin ser lgica; mientras que si se ofrecen garantas es lgico conceder otra oportunidad1167. Pero el aviso con una antelacin razonable debe darse cuando el tiempo lo permite. Esta salvedad se estableci previendo situaciones de urgencia. No obstante, dado lo desarrollado de los medios de comunicacin, la comunicacin deber ser realizada1168. Conforme al prrafo tercero del artculo 72, no se requiere previo aviso si la otra parte declara que no cumplir con sus obligaciones, ya que en este caso la voluntad de incumplir es manifiesta y ya hemos visto que la voluntad manifiestamente rebelde al cumplimiento es uno de los supuestos de incumplimiento esencial. Si una vez hecha la notificacin, la contraparte no atiende a la misma en un plazo razonable, ofreciendo garantas1169, tambin est incurriendo en una
1167
BENNETT. "Article 72. Avoidance for anticipatory breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales
(eds.), Y OTROS.
Convention. Milano, 1987, p. 528.

1168
Convention, Deventer-Boston, 1991, p. 497.

1169
Segn el Comentario de la Secretara, la falta de prestacin de garantas adecuadas de
cumplimiento por una parte, una vez requerida para ello en forma apropiada, puede ayudar a dejar patente que cometer un incumplimiento esencial. HONNOLD, John. Documentary History..., p. 443.
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manifestacin de incumplimiento, que puede tambin considerarse como incumplimiento esencial1170. Se plantea la cuestin de lo que ocurre si una parte resuelve el contrato sin preaviso y la otra parte pretende el mantenimiento del contrato en vigor ofreciendo garantas suficientes. Para ADAME GODDARD esta situacin no es posible ya que si en un caso hay tiempo para ofrecer seguridades es porque tambin habra habido tiempo para avisar previamente la resolucin1171. Invirtiendo el argumento: si la parte pudo dar garantas suficientes, es porque la resolucin no estaba justificada, por lo que el que ha resuelto indebidamente incurre habr incurrido en incumplimiento contractual, segura o previsiblemente esencial1172. Desde un punto de vista ms prctico, partiendo de la difcil distincin entre los supuestos de hecho que se encajan en los artculos 71 y 72, es conveniente que la notificacin cumpla con los requisitos de ambos artculos. La notificacin debe realizarse en tiempo razonable. Que no exista tiempo para realizarla no es frecuente, dados los medios de comunicacin actuales. Con todo la notificacin es importante para el que la hace, ya que le evita riesgos de suspender o resolver injustificadamente, con los daos que le podran reclamar1173.
1170
En sentido similar, LESER. Article 72, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN
Convention on the International Sale of Goods. Oxford, 1998.

1171
ADAME GODDARD, JORGE. El Incumplimiento... p. 288. Advertencia que ya se recuerda en el Comentario de la Secretara. HONNOLD, John.
1172
Documentary History..., p. 444.

1173
BENNETT. "Article 72. Avoidance for anticipatory breach", en BIANCA, C. M.; BONELL, M. J. Commentary on the international Sales Law. The 1980 Vienna Sales
(eds.), Y OTROS.
Convention. Milano, 1987. p. 529.
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5. RESPONSABILIDAD DE LA PARTE QUE SUSPENDE O RESUELVE EL CONTRATO POR CAUSA DE INCUMPLIMIETO PREVISIBLE
La parte que decide suspender o resolver el contrato debe asegurarse de que tiene perfecto derecho a hacerlo, ya que de lo contrario se arriesga a ser responsable por los daos y perjuicios que cause en el caso de que suspenda o resuelva sin fundamento, exista o no mora, o bien con fundamento pero sin dar el aviso correspondiente cuando este sea necesario, o cuando rechace indebidamente las seguridades que se le ofrezcan. Adems, el hecho de suspender o resolver indebidamente puede dar a la otra parte el derecho a su vez de resolver el contrato, o ejercitar otro tipo de remedios, como los indemnizatorios. En este caso, es posible que la indemnizacin de daos y perjuicios que solicite el que resuelva en contrato, pueda verse reducida, en virtud de la aplicacin del artculo 77, por no haber suspendido el contrato cuando existan razones fundadas para hacerlo, con lo que se habran evitado mayores daos y perjuicios. Y viceversa, en ocasiones ser ms aconsejable para ambas partes la resolucin del 72 que la suspensin del 71, para evitar mayores prdidas al que est en posicin sospechosa de incumplimiento1174. Siguiendo el esquema de conjunto de hechos antes propuesto, es comprensible que algunos hechos, como la guerra o los embargos, puedan ser utilizados para resolver anticipadamente el contrato por dar lugar a una certeza de incumplimiento esencial, pero tambin puedan ser tambin utilizado para suspender el contrato. El problema que ha dado lugar a tantas discusiones doctrinales, consiste en que prcticamente todos los hechos que generan sospecha de incumplimientos graves, pertenecen al grupo de los que pueden dar
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Aunque ya hemos visto que es ms que discutible la aplicacin de la obligacin de mitigar
prdidas fuera del mbito de la indemnizacin de daos y perjuicios, tambin hemos comprobado la jurisprudencia lo ha admitido y gran parte de la doctrina lo considera bien como principio general de los referidos en el artculo 7, bien incluido en el principio de buena fe.
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lugar a un incumplimiento esencial, por lo que la aplicacin del artculo 72 depende en la prctica del grado de certeza de que se d tal incumplimiento, diferencia tan sutil como la de distinguir lo manifiesto de lo patente. Por eso, en la prctica la persona que prevea un incumplimiento podr optar entre suspender o resolver anticipadamente. Con todo, la decisin ltima de cules son los supuestos de hecho encuadrables en cada uno de los conjuntos que he expuesto corresponder a los Tribunales. Pero mientras no exista una jurisprudencia reiterada, y salvos los ejemplos mencionados en los antecedentes legislativos de la CCIM, para evitar los riesgos derivados de la eleccin del remedio a ejercitar, ante un posible incumplimiento, se puede seguir el criterio objetivo de la persona razonable de la misma condicin y en las mismas circunstancias1175, o bien, se pueden elegir remedios de menor a mayor grado de exigencia, es decir, primero suspender el contrato y avisar a la otra parte indicndole que si no da seguridades de cumplimiento se declarar resuelto el contrato. As se evita el riesgo de resolver precipitadamente cuando hay un posible incumplimiento esencial y se cumple con el requisito de avisar de la intencin de resolver el contrato.
1175
LESER. Article 72, en SCHLECHTRIEM, Peter. Commentary on the UN Convention on the
International Sale of Goods. Oxford, 1998. p. 536.
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CONCLUSIONES
PRIMERA
La CCIM aparece como respuesta a una necesidad: la de que el comercio internacional est regulado por unas mismas normas en todos los pases. Esta respuesta no es la nica posible, ni la mejor en sentido tcnico jurdico, ya que deja mbitos hurfanos de regulacin, como la validez del contrato, y regula confusa o ambiguamente algunas instituciones, como la del incumplimiento esencial, cuestiones ambas mejor resueltas en otros instrumentos jurdicos, como los principios UNIDROIT. Sin embargo, es la CCIM el texto legal que hasta ahora ha resultado ms aceptado entre los Estados. Este xito se explica por el largo trayecto recorrido hasta la redaccin de un texto universal, comenzado en 1929 y finalizado en 1980, as como en el intento de conseguir el mximo consenso entre pases desarrollados, socialistas y en vas de desarrollo, as como entre juristas de las familias del derecho continental y anglosajn, e incluso musulmn. La importancia de la CCIM se manifiesta viendo el altsimo nmero de ratificaciones, adhesiones o accesiones, que incluyen pases que representan aproximadamente el 70% del comercio mundial, a los que progresivamente se van aadiendo nuevos, con Israel y Colombia a punto de ser parte, y aunque an existen importantes pases que no son partes, existen en gran parte de ellos fuertes corrientes doctrinales que pretenden su incorporacin.
SEGUNDA
El artculo 7 de la CCIM establece los principios que deben seguirse en la interpretacin de sus preceptos, en concreto tener en cuenta su carcter internacional, la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin, y la observancia de la buena fe en el comercio internacional, lo que se traduce en una
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interpretacin autnoma, independiente de cualquier referencia a los derechos nacionales. Sin embargo, la CCIM no caracteriza los mtodos hermenuticos que deben seguirse en esa interpretacin autnoma, mtodos que deben aplicarse y ponderarse teniendo en cuenta esa orden de interpretacin autnoma. En primer lugar, el mtodo teleolgico es el ms importante, se deben tener en cuenta los principios del Prembulo, (desarrollo del comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo, supresin de barreras sociales, jurdicas y econmicas que obstaculizan el comercio internacional, en el marco del nuevo orden econmico internacional), y en especial principios como el de conservacin del contrato, el de mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones, el de buena fe y el de razonabilidad. En segundo lugar, el mtodo histrico, consistente en acudir a las sesiones de la Conferencia, en menor medida a los trabajos preparatorios de UNCITRAL, y excepcionalmente a la LUCI o la LUFC. Este mtodo es importante para deducir qu principios y qu criterios fueron tenidos en cuenta y cules fueron rechazados, y porqu razn, a la hora de alcanzar la redaccin final. El mtodo que he llamado transnacional, que no de derecho comparado, consiste en la toma en consideracin de la jurisprudencia internacional en conflictos resueltos por esta referidos a la CCIM. No implica el seguimiento de la misma, sino solamente su toma en consideracin, argumentando, en su caso, el porqu no se sigue la solucin dada por la jurisprudencia dominante. Este mtodo adquiere relevancia primordial en supuestos en los que las soluciones a los supuestos de hecho se remitieron a los jueces durante los debates en la Conferencia, tal es el caso de la determinacin del momento de apreciacin del incumplimiento esencial. Siendo todava varias las posibles soluciones a la situacin de hecho analizada, se interpretar sistemticamente la CCIM, de tal forma que se adoptar una solucin que no genere contradicciones entre sus artculos. Finalmente la interpretacin literal tiene una importante peculiaridad, existen seis versiones oficiales. Este mtodo es el de menor importancia, ya que ofrece ms peligros para la uniformidad de la interpretacin, teniendo en cuenta que
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muchos trminos son ajenos a los ordenamientos jurdicos de la persona que resuelve y que otros son fonticamente idnticos a los nacionales, pero su significado difiere estos. Adems existe otro motivo fctico ser prcticamente imposible que el jurista tenga tiempo de contrastar todas las versiones oficiales. En la prctica forense no se sigue una estricta metodologa: se omite en general cualquier referencia a los antecedentes legislativos y a la jurisprudencia de otros pases. A lo ms, se interpreta gramaticalmente la CCIM siguiendo una sola de las versiones oficiales, o incluso oficiosas, y se compara con la legislacin nacional. En ocasiones se emplean argumentos sistemticos y teleolgicos, pero no es frecuente. Lo curioso es que, a pesar de ello, en muchas instituciones se vislumbra una solucin similar, como en la consideracin del plazo de un mes como plazo razonable de notificacin de falta de conformidad. Sin embargo, en otros supuestos existe verdadera inseguridad jurdica, como en la determinacin del tipo de inters.
TERCERA
Para integrar las lagunas de la CCIM es necesario distinguir entre las materias excluidas de la CCIM, a las que son de aplicacin directa de las normas de derecho internacional privado, y las materias no reguladas expresamente, pero tampoco excluidas de la CCIM, a las que se les aplicar la analoga y los principios generales de la Convencin, y en lo que no la contradigan, los principios UNIDROIT y cualesquiera otros considerados como lex mercatoria, y solamente en defecto de los mismos proceder la aplicacin de las normas de derecho internacional privado. Esta integracin es necesaria para determinar claramente qu asuntos quedan fuera de nuestro estudio, e implica a su vez una interpretacin autnoma de los conceptos definidores del mbito de la CCIM. (Aunque en algunos de ellos, no cabe tal interpretacin autnoma, tal es el caso del concepto de Derecho internacional privado).
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Para ello se han interpretado los artculos referentes al mbito de aplicacin de acuerdo con el mtodo interpretativo propuesto llegndose a las siguientes conclusiones: Los dems conceptos s deben ser interpretados autnomamente. En concreto hemos analizado los conceptos de: establecimiento parte, (fundamental al ser el incumplimiento esencial en que cause una de las partes a la contraparte), compraventa, (importantsimo a la hora de diferenciar su contenido de los que corresponden a otros contratos, como el de distribucin, o a la hora de determinar el rgimen aplicable a los contratos mixtos, que, en la prctica jurisprudencial suele seguir un mtodo objetivo), mercadera, (con los conflictos que genera la venta de software), validez, sea de todo el contrato, de alguna de sus clusulas o de los usos, (concepto de validez que es el que tomamos como referente para excluir de la regulacin de la CCIM en control que algunos autores pretenden que esta tenga sobre la autonoma de la voluntad, y que genera problemas de conflictos de acciones de nulidad reguladas por el derecho interno y de resolucin amparada por la CCIM, situacin en la que esta debe prevalecer), propiedad, responsabilidad de los vendedores o de los fabricantes por los productos defectuosos, (excluidos estos de las normas de la CCIM, pero no aquellos en los casos en que los daos causados por esos productos sean causados a los bienes del comprador), Otros conceptos no se regulan en la CCIM, pero tampoco se excluyen, para considerar si debemos o no incluirlos, hemos empleado principios de la CCIM, que cumplen una funcin no solamente interpretativa sino tambin integradora: el de razonabilidad, el de la autonoma de la voluntad de las partes, el de favor contractus y pacta sunt servanda, y el de que los usos conocidos y aplicados ampliamente en el comercio internacional deben tenerse en consideracin.
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La determinacin de los principios influye a su vez en la determinacin del mbito de la CCIM, dado que la redaccin del artculo 4 permite que los supuestos no expresamente excluidos, se puedan integrar en la CCIM por estar regulados por los principios generales en ella contenidos, eludiendo as la remisin directa a las normas de derecho internacional privado. Siguiendo este argumento hemos llegado a la conclusin de que la CCIM s puede regular la carga de la prueba, a pesar de ser normas procesales, porque afectan directamente a los derechos de las partes y en algunos casos son expresamente referidos en los trabajos preparatorios. Tambin se pueden incluir en este apartado la inclusin de la responsabilidad precontractual en la CCIM, en virtud del principio de buena fe, o la no restriccin de los medios de prueba, en virtud del principio de libertad de forma. Otros campos no expresamente incluidos se entienden fuera del mbito de la CCIM y regulados por las normas de derecho internacional privado, al no poder encontrar en la CCIM un principio que los pueda integrar, como ejemplos: la prescripcin, la asuncin de deudas, la cesin de crditos y las cuestiones procesales. Otros principios son dudosos, y as se refleja no solamente en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia, que en ocasiones entiende que se deben regular por principios que se entienden deducidos de la CCIM, pero en otras niega la existencia de los mismos. En ocasiones es la propia CCIM la que deja la cuestin irresuelta, como en el caso del cumplimiento especfico, que lo es en tanto se reconozca como tal por la lex fori. Una cuestin polmica puede ser si entre los principios podemos incluir los derivados de la lex mercatoria, de la que la CCIM es parte importante. Entendemos que s, siempre que no supongan una contradiccin con la CCIM. En este sentido se pueden entender incluidos los Principios UNIDROIT. Finalmente se aplicarn como mtodo supletorio de las lagunas praeter legem las normas de derecho internacional privado. Pero se trata de una solucin que debe evitarse, y darse nicamente cuando aplicando los mtodos de integracin anteriores no se pueda llegar a una solucin clara.
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CUARTA
Examinada intensamente la historia del concepto de incumplimiento esencial hemos concluido la siguiente evolucin: Una primera fase de creacin del concepto de incumplimiento esencial resolutorio, que se da en hasta 1951. Una segunda fase de abandono de la obligacin incumplida como criterio de referencia para la resolucin, que alter el sistema de acciones en pro de una mayor flexibilidad a la hora de conservar el contrato. En esta fase, la determinacin del incumplimiento se realiza subjetivamente y el momento de previsibilidad es el de la conclusin del contrato. En la tercera fase, la de la LUCI, se sigue un criterio subjetivo hipottico de determinacin de la esencialidad del incumplimiento, tomando como referencia temporal la conclusin del contrato. No obstante, se objetiviza el test subjetivo mediante la referencia a la persona razonable. La cuarta fase supone la eliminacin del test hipottico, y su sustitucin por un test material de perjuicio desarrollado por el Grupo de Trabajo de la UNCITRAL, adems de invertir la carga de la prueba de la previsibilidad. La quinta fase fue la Conferencia de Viena. En ella el Proyecto de 1978 fue objeto de modificaciones fundamentales que convirtieron el precepto en un objeto de consenso, con la consiguiente dificultad de interpretacin. En concreto se subjetiviz nuevamente el test objetivo, introduciendo una referencia a las expectativas del contrato, y se omiti toda referencia al momento de previsibilidad, con lo que el precepto qued sujeto a mltiples interpretaciones.
QUINTA
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Del anlisis histrico se concluye que los criterios interpretativos que deben tenerse en cuenta, por haber sido los considerados en los trabajos preparatorios son: Favorecer la agilidad del trfico mercantil internacional, a la vez que dotarlo de seguridad jurdica. Procurar el criterio ms objetivo posible en la definicin de incumplimiento esencial. Considerar que el sistema ms adecuado para favorecer la celeridad a la vez que la seguridad jurdica es establecer legamente un sistema de notificaciones entre las partes. Dejar en manos de los Tribunales la concreta determinacin de los supuestos causantes de un incumplimiento esencial, sobre todo en los referente al momento en que debe apreciarse. Favorecer las acciones de reparacin o de reduccin del precio frente a los supuestos de resolucin, de entrega de mercaderas sustitutivas o incluso del ejercicio de acciones indemnizatorias. No entender que el perjuicio no sea importante por el hecho de que pueda ser cubierto adecuadamente por una indemnizacin de daos y perjuicios, o por la accin de cumplimiento especfico. Se pretende con ello otorgar a la parte perjudicada la posibilidad de escoger el remedio que entienda ms adecuado entre la resolucin y la indemnizacin de daos y perjuicios, ya que esta ltima suele dar lugar a largas negociaciones. Evitar la reexpedicin que se da en los casos de sustitucin o de restitucin de las prestaciones generadas por la resolucin, as como por la dificultad del vendedor de disponer de las mercaderas rechazadas que se encuentren en el establecimiento del comprador. Principio de favor contractus que implica que la interpretacin del concepto de incumplimiento esencial sea, en la medida de lo posible, lo ms restrictiva posible.
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No interpretar literalmente el artculo 25, dado el peligro que supone, puesto que las palabras utilizadas en los derechos domsticos de cada una de las versiones oficiales tienen una gran carga de significacin propia de cada uno de los derechos internos.
Evitar la impunidad de la parte incumplidora, de tal forma que la parte perjudicada pueda liberarse de un contrato que por cualquier motivo le sea especialmente gravoso como consecuencia de dicho incumplimiento.
Evitar la especulacin por la parte perjudicada. Es decir, que la continuidad o no del contrato no dependa exclusivamente de la voluntad de la parte perjudicada, que viendo la evolucin de los precios resuelva el contrato para contratar de nuevo a un precio ms favorable.
Considerar nico el concepto de incumplimiento, ya que en un principio se distingua entre incumplimiento esencial causante de la resolucin y el justificante de la no necesidad de Nachfrist .
Considerar el test de previsibilidad desde el punto de vista ms objetivo posible. Para ello se introdujo el concepto de persona razonable, aunque ello implica tambin la introduccin de un factor de culpabilidad en el concepto.
Posibilidad de objetivar ms el concepto a travs de la referencia al mismo que realicen los usos de comercio, integrados en el contrato a travs del artculo 9 de la CCIM.
Cargar la prueba de la existencia del perjuicio al perjudicado, mientras que la de la imprevisibilidad tanto subjetiva como objetiva al incumplidor.
SEXTA
Algunas de las conclusiones que seguidamente expresamos pueden parecer obvias. Sin embargo, debemos recordar que tal obviedad se nos aparece como consecuencia de la similitud con algn ordenamiento jurdico nacional. En realidad, las conclusiones a las que llegamos son producto de una interpretacin
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autnoma de la CCIM, sin tener en cuenta derecho nacional alguno y de acuerdo con la metodologa propuesta. En su redaccin final, el artculo 25, establece tres presupuestos que deben cumplirse para que exista un incumplimiento esencial: en primer lugar, debe existir un incumplimiento de cualquiera de las partes del contrato; en segundo lugar, dicho incumplimiento debe causar un perjuicio que prive sustancialmente a la contraparte de lo que tenga derecho a esperar del contrato; y en tercer lugar, el perjuicio debe ser previsible, tanto subjetiva como objetivamente. La existencia de un incumplimiento esencial se debe analizar para cada caso en concreto. Puesto que la voluntad de las partes manifestada en el contrato es decisiva. El incumplimiento del contrato de compraventa internacional de mercaderas regulado en la CCIM se dar cuando se incumpla cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato. Se entienden como obligaciones contractuales aquellas expresa o tcitamente recogidas en las clusulas contractuales, las no contenidas en el contrato pero que se integran en el mismo a travs de los usos, as como las reguladas en la CIM, que se aplican con carcter supletorio, dado su carcter dispositivo conforme al artculo 6.
SPTIMA
Aunque el factor a tener en consideracin para resolver el contrato sea el incumplimiento, y no la obligacin incumplida, en los contratos mixtos no podemos eludir la valoracin de esta y las dems obligaciones, ya que es imprescindible la calificacin previa del contrato como contrato de compraventa, para lo cual ser necesaria la valoracin de las obligaciones, valoracin que la jurisprudencia considera, en general, desde el punto de vista objetivo. Con ello se tendr una referencia, siempre que el criterio de valoracin de la esencialidad del incumplimiento sea tambin objetivo, pues ser ms fcil evaluar el incumplimiento de una obligacin, si esta est previamente cuantificada.
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OCTAVA
A la hora de apreciar el incumplimiento, es indiferente si este ha sido cometido por el comprador o por el vendedor. No obstante, en este ltimo caso, no se debe olvidar que si la prestacin incumplida es la de entrega de mercaderas conformes, ser imprescindible la notificacin previa y especfica de los defectos por el comprador al vendedor, en un plazo razonable, de alrededor de 30 das, si este no quiere perder la posibilidad de ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento esencial.
NOVENA
Las partes pueden responder de un incumplimiento causado por un tercero solamente en el caso de que el incumplidor sea un subcontratista. En los dems casos, incluidos los supuestos en los que el contrato incluya una garanta del tercero fabricante, la responsabilidad no se regula por la CCIM.
DCIMA
Si bien el concepto de incumplimiento esencial pretenda ser objetivo, las referencias a las expectativas del contrato y, sobre todo el test de previsibilidad, matizan el sistema de responsabilidad objetiva a travs del criterio de razonabilidad. El sistema de responsabilidad quasi objetiva de la CCIM, permite supuestos de incumplimiento esencial en los que intervienen elementos subjetivos tales como la falta de capacidad para el cumplimiento, la voluntad rebelde al cumplimiento o la falta de confianza en el cumplimiento de la contraparte. La falta de capacidad para el cumplimiento no debe entenderse como falta de capacidad jurdica para contratar, cuestin que no entra en el mbito de la CCIM, sino como imposibilidad fsica de cumplimiento, por destruccin del objeto, 532
o por imposibilidad subjetiva, como la ruptura de relaciones entre el vendedor y su distribuidor. La voluntad rebelde al cumplimiento no es un requisito imprescindible para calificar a este como esencial, dado el sistema objetivo en el que nos encontramos, pero s puede considerarse objetivamente como incumplimiento esencial si la voluntad aparece como definitiva, bien por manifestacin expresa del incumplidor, bien porque se derive de comportamientos indudables, como el persistente rechazo a recibir las mercaderas. La falta de confianza en el cumplimiento de la contraparte se relaciona con los supuestos de incumplimiento previsible y puede solventarse mediante el ofrecimiento de garantas razonables por la parte de la que se desconfa. Pero si estas, una vez solicitadas, no se prestan, darn lugar a un incumplimiento esencial. En la jurisprudencia, la prdida de confianza ms frecuente consiste en la violacin de contratos de distribucin en exclusiva que normalmente sirven de marco a los contratos de compraventa internacional entre empresarios.
UNDCIMA
Los casos de concurrencia de incumplimientos pueden dar lugar a la suspensin de las obligaciones de una de las partes e incluso a la resolucin del contrato, siempre que alguno de los incumplimientos sea esencial y no haya sido provocado por quien lo reclame, sea por accin como por omisin, Lo que no tiene justificacin legal, aunque la doctrina lo aplique, es la compensacin derivada de la aplicacin del principio de mitigacin de prdidas en casos en los que no se ejercite una accin de daos y perjuicios.
DUODCIMA
El concepto de incumplimiento esencial se configura objetivamente en torno a la idea de perjuicio, pero entendindose por tal la desaparicin de una ventaja del contrato. Puede consistir en un dao cuantificable econmicamente, pero la
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jurisprudencia ha admitido la existencia de incumplimiento esencial en casos en los que el perjuicio econmico directo no era importante, aunque s la desaparicin de alguna ventaja objetiva, pero de difcil evaluacin. En todo caso, aunque puede ser cuantificado aproximadamente con referencia al contrato, el concepto de perjuicio del artculo 25 no coincide con el concepto de daos y perjuicios indemnizables.
DECIMOTERCERA
El perjuicio debe ser importante, sustancial, lo que se debe valorar desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo. Segn la mayora de la doctrina, el criterio preponderante segn la mayor es el cualitativo. Si observamos los argumentos jurdicos de la mayora de la jurisprudencia, llegaremos a la misma conclusin. Sin embargo, si en vez de atender a las argumentaciones jurdicas, atendemos al fondo ltimo de las sentencias, podemos observar que en la mayora de ellas el elemento decisivo ha sido el criterio cuantitativo del perjuicio causado, o de la obligacin incumplida.
DECIMOCUARTA
Siguiendo con las argumentaciones jurdicas, debera desecharse una aproximacin interesante utilizada por el Tribunal Supremo alemn, consistente en considerar que un incumplimiento ser esencial siempre que no exista indemnizacin de daos y perjuicios suficiente como para cubrir el perjuicio sustancial de sus expectativas.
DECIMOQUINTA
La conjugacin de los criterios objetivo y subjetivo se consigue tomando como punto de partida de la valoracin objetiva del perjuicio las expectativas contractuales de la parte perjudicada. No son meros deseos sino manifestaciones 534
de voluntad declaradas a su contraparte en el contrato, considerando las clusulas expresas del mismo, las circunstancias que rodearon el contrato, la manifestacin de intereses mediatos e inmediatos, los intereses implcitos derivados de la buena fe y los usos de comercio integrados en dicho contrato. En definitiva, para la determinacin del concepto de incumplimiento esencial, ser imprescindible la interpretacin del contrato prestando especial atencin a los pactos especficos de las partes, ya sean definidores de finalidades mediatas, aunque sea implcitamente, como la fijacin de una fecha inamovible de entrega, (que la jurisprudencia exige que sea explcita para que pueda dar lugar a un incumplimiento esencial, pues de lo contrario sera necesario un plazo suplementario o Nachfrist para resolver el contrato), la determinacin de una calidad especfica de los bienes, o del destino especial para el que son comprados. Interpretacin que debe realizarse desde el principio de razonabilidad, que obliga, por ejemplo, a tener en cuenta normas imperativas similares en los pases del comprador y del vendedor, y teniendo en cuenta los usos de comercio, que presumen, por ejemplo, un determinado grado de conocimiento del idioma en que suelen hacerse las transacciones en el sector.
DECIMOSEXTA
Como cierre, conviene destacar que tanto el artculo 25 como las dems normas reguladoras de las relaciones entre comprador y vendedor reguladas en la CCIM estn sujetas a la voluntad de las partes, que pueden excluirlas o modificarlas, sea en contratos o clusulas especficos, sea mediante condiciones generales de contratacin. As, las partes pueden modificar el concepto de incumplimiento esencial o, lo que es ms til, elaborar listados de incumplimientos posibles y las sanciones a ellos aparejadas. Esta libertad de pactos entre las partes puede llegar hasta el pacto de calificacin como incumplimientos esenciales a algunos que no supongan graves perjuicios, incluso contrarios a la buena fe. En estos casos, el artculo 6 de la CCIM ampara tales pactos, por lo que en cuanto a su validez, habr que estar a lo dispuesto en las normas internas.
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DECIMOSPTIMA
El artculo 25 de la CCIM es fruto de un consenso. Fruto de ese consenso son las dudas que aparecen al interpretar el test de previsibilidad. La importancia del test de previsibilidad es consecuencia del concepto de sustancialidad de perjuicio. Habiendo optado por la consideracin objetiva del mismo la extensin real del perjuicio ser lo importante, las expectativas de la parte perjudicada podrn influir en esa consideracin objetiva y el test de previsibilidad no se considera superfluo, sino que ser la manera de que los intereses de la parte incumplidora se tengan en cuenta. Dado que la interpretacin del artculo 25 no puede vaciar de contenido una parte del mismo, la existencia del test de previsibilidad adquiere su utilidad si tenemos en cuenta que el momento a tomar en consideracin al calificar la esencialidad del perjuicio no es nicamente el de la conclusin del contrato, ya que esa funcin est cubierta por las normas interpretativas del artculo 8, sino que tambin deben considerarse circunstancias posteriores a la conclusin. La autonoma de la voluntad afecta tambin al test de previsibilidad, hacindolo superfluo cuando las partes han establecido o explcita en el contrato o implcitamente, por la especial importancia dada al cumplimiento de una determinada obligacin, que el incumplimiento de determinadas obligaciones dar lugar a un incumplimiento esencial.
DECIMOCTAVA
En los casos en que la voluntad de las partes no ha modificado el contenido de la CCIM, el test de previsibilidad acta como exencin de la esencialidad del incumplimiento, pero no como exencin de toda responsabilidad derivada de dicho incumplimiento, que al no considerarse esencial puede ser objeto de indemnizacin de daos y perjuicios, salvo que a su vez rena las condiciones de exencin de indemnizacin del artculo 79 de la CCIM. 536
DECIMONOVENA
Consultando las diversas versiones oficiales, el criterio a tener en cuenta como eximente de la esencialidad no es el de culpa, sino el de previsibilidad del perjuicio causado. Previsibilidad del resultado observada desde dos aspectos: uno subjetivo, el de la parte incumplidora; y uno objetivo, el de la persona razonable. Los requisitos objetivo y subjetivo presentes en el test de previsibilidad se exigen alternativamente para evitar la existencia de un incumplimiento sustancial, siempre que se d uno de los supuestos, conservando as en mayor medida el contrato. As, un comerciante que conoca o pudo prever ms que los dems en su gnero de comercio, no puede amparase tras la proteccin del test de previsibilidad. Desde el punto de vista subjetivo, la previsibilidad se predica del conocimiento o la posibilidad de conocimiento que la parte incumplidora tena de estar incumpliendo una obligacin, y adems de que ese incumplimiento fuera esencial, causara un perjuicio sustancial a la otra parte, (conforme a las expectativas de esta derivadas del contrato). Se trata de un correctivo subjetivo del concepto objetivo de perjuicio sustancial nsito en el incumplimiento esencial. La finalidad del elemento objetivo, la previsibilidad de una persona razonable, es evitar que la determinacin de la previsibilidad de lo esencial del incumplimiento, y por lo tanto el inters de la parte perjudicada, dependa en exclusiva de la parte incumplidora. Con este elemento, es el juez o rbitro el que califica la previsibilidad adecuada al caso en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del comercio internacional para el mismo supuesto. La exigencia cumulativa del criterio subjetivo junto con el objetivo hace que este ltimo tome preponderancia, dejando la decisin de la determinacin de la previsibilidad a los jueces. Desde la perspectiva del incumplidor, la redaccin del test supone una mayor carga probatoria. La parte incumplidora no se libera de su responsabilidad
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probando que no ha previsto el resultado, debe probar adems que no existan motivos para su previsin.
VIGSIMA
El modelo de persona razonable fue recuperado en la Conferencia como modelo de comparacin objetivo para el caso en concreto. Se trata de un concepto jurdico indeterminado cuyos criterios definidores deben ser delimitados en lo posible para conseguir que se trate de un verdadero concepto objetivo y no un mero concepto que permita una arbitrariedad judicial. Por persona razonable, se debe entender una persona de un concreto nivel de educacin, o de un grupo especfico que se dedique al mismo tipo de negocio que el incumplidor, una persona que no asuma riesgos innecesarios en su negocio, sino que dirija su negocio conforme a la forma ordinaria del comercio internacional al que se dedique, y observe la diligencia acostumbrada en esa direccin, se trata de una persona de la que se puede esperar la solvencia financiera habitual en ese trfico, y que ofrece la seguridad en el trfico mercantil acostumbrada en ese negocio. Debe conocer las tcnicas normales de ese comercio, tanto de produccin, como de transporte y conservacin de las mercaderas, el idioma en el que se suele realizar, etc. Pero tambin debern ser tenidos en cuenta otros elementos que no tienen tanto que ver con el carcter de comerciante internacional del incumplidor, como el contexto socioeconmico, la religin, nivel de vida, y otros criterios de carcter social, aunque sin perder de vista que debe tratarse de alguien habitual en el trfico mercantil internacional.
VIGSIMO PRIMERA
La previsibilidad de las consecuencias derivadas del incumplimiento depende de tambin de las circunstancias del contrato, que las partes deben conocer: las seguridades acerca de la calidad de las mercancas que el comprador haya reclamado al vendedor, de lo que este haya comunicado al comprador en el 538
momento de la conclusin de la venta, de las indicaciones del adquirente referentes al uso especial de la mercanca o de otras particularidades , en definitiva de las mismas circunstancias que se tienen en cuenta para la interpretacin del contrato y que se enumeran ad exemplum en el artculo 8 de la CCIM. Se incluyen aqu casos de circunstancias cambiantes del mercado local, regional o internacional, la importancia del contrato, la legislacin y la propuesta de su modificacin, el clima poltico, embargos, revueltas, eventuales conflictos blicos, fenmenos meteorolgicos, contactos previos, negocios previos y todos los factores y acontecimientos de un momento determinado y que pueden ser relevantes a la hora de calibrar esas circunstancias de mercado, las negociaciones, las prcticas establecidas entre las partes durante las mismas, los usos de comercio y la conducta de las partes durante la ejecucin del contrato, deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar estas circunstancias.
VIGSIMO SEGUNDA
Tanto la sustancialidad del perjuicio como la previsibilidad del mismo y de su gravedad deben ser considerados en un momento concreto. Y es en este momento cuando se entiende que se ha producido el incumplimiento y cuando debe apreciarse la gravedad (o esencialidad) del mismo. No existe problema si este momento ha sido pactado expresamente en una clusula contractual, o si ese momento era conocido por otro medio por el deudor o por una persona razonable. La cuestin adquiere trascendencia a falta de pacto implcito o explcito, dado que en la Conferencia la determinacin del momento de previsibilidad se dej expresamente en manos de los Tribunales. Debemos diferenciar el momento de apreciacin de la sustancialidad del perjuicio, del momento para la apreciacin de la previsibilidad de ese perjuicio y de su esencialidad. El primer caso debe ser referido al momento de celebracin del contrato, como manifiesta la referencia a las expectativas del contrato de la parte primera del artculo 25. Se trata adems de la solucin ms ajustada tcnicamente, dado
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que es el momento en el que se aprecian los mviles y los intereses de las partes al concluir la venta. A la hora de aplicar el test de previsibilidad, y la posible exoneracin de la parte incumplidora, al menos en lo que se refiere a las consecuencias de la esencialidad del incumplimiento, el momento a tener en cuenta ser normalmente el de la conclusin del contrato. Sin embargo, los jueces y rbitros deben poder tener en cuenta circunstancias posteriores al momento de celebracin, aunque nunca posteriores al momento de la comisin del incumplimiento, en los que determinados acontecimientos imprevisibles hayan afectado a equilibrio de prestaciones configurado en el momento de la conclusin. Lo contrario sera contradecir la voluntad del legislador internacional, que excluy expresamente la referencia al momento de la conclusin del contrato, as como dejar sin contenido la parte segunda del artculo 25.
VIGSIMO TERCERA
Aunque en principio la CCIM no pretende regular procedimientos, s se derivan de sus preceptos determinadas reglas que afectan a los mismos. Teniendo en cuenta que el principio internacionalmente reconocido de que el que alega unos hechos debe probarlos, se deducen de la CCIM, las siguientes reglas relativas a la carga de la prueba del incumplimiento esencial: - el perjudicado debe probar: el incumplimiento de una obligacin de su contrario, que el incumplimiento le causa perjuicio, que ese perjuicio le priva de lo que tena derecho a esperar del contrato, y que esa privacin es sustancial tomando como referencia temporal el momento de celebracin del contrato. Especialmente importante y frecuente en la jurisprudencia es la exigencia al comprador perjudicado de la prueba de que las mercaderas no pueden venderse por ser intiles para la finalidad a la que deban destinarse, independientemente del pas en el que debiera hacerse la entrega. - el incumplidor, una vez probado el perjuicio sustancial por el perjudicado, y para exonerarse de las consecuencias del incumplimiento esencial, deber probar: que 540
el incumplimiento no era previsible, ni por l ni por una persona razonable de la misma condicin y en las mismas circunstancias; y que siendo previsible el incumplimiento, no era previsible que fuera esencial. Y ello tomando como referencia temporal no solamente el momento de la conclusin del contrato, sino tambin cualquier otro no posterior al momento del incumplimiento.
VIGSIMO CUARTA
La autonoma de la voluntad, manifestada por los pactos expresos o tcitos de las partes contratantes, es fundamental a la hora de considerar la previsibilidad de la importancia del incumplimiento por el incumplidor. As, las clusulas que determinen expresamente la esencialidad de determinados incumplimientos, o la especial importancia del cumplimiento exacto de determinadas obligaciones, o incluso simplemente la especial importancia de ciertas obligaciones, podrn considerarse directamente como incumplimientos esenciales sin necesidad de acudir al test de previsibilidad. Tampoco es necesario acudir a dicho test si la importancia se encuentra tcitamente pactada por las partes, para lo cual se hace imprescindible la interpretacin del contrato, siendo de especial inters las discusiones que sobre el particular hayan mantenido las partes. La previsibilidad solamente es relevante cuando la importancia especial de una obligacin no ha sido puesta de manifiesto en el contrato ni durante la fase negociadora. Es entonces cuando, interpretado el contrato, la parte incumplidora podr liberarse de las consecuencias de la esencialidad del incumplimiento probando que una persona razonable del mismo sector comercial no habra atribuido una importancia esencial a los acuerdos particulares de las partes. Frente a lo cual, el acreedor perjudicado deber probar que, a pesar de la imprevisibilidad objetiva, el deudor est obligado puesto que conoca las circunstancias que hacan la obligacin de especial importancia.
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VIGSIMO QUINTA
Si el vendedor ha entregado anticipadamente las mercancas o los documentos con ellas relacionados, el comprador puede rehusar su recepcin. Si el comprador los acepta, pero observa algn tipo de incumplimiento por el vendedor, este puede subsanar dichas deficiencias, cuantas veces sean necesarias, antes de que se cumpla la fecha de cumplimiento establecida en el contrato o por la ley. Esta facultad de subsanar concedida al vendedor no debe ocasionar al comprador inconvenientes ni gastos excesivos, apreciados tanto objetiva como subjetivamente. Como elementos que deben ser tenidos en cuenta estn la posibilidad fsica de subsanacin, la confianza de las partes, la demora con que se realice la subsanacin, la dimensin de los defectos, la posibilidad de sustitucin o reparacin de los bienes, los costes que tenga que adelantar el comprador y la incertidumbre sobre su desembolso. El vendedor debe pagar los gastos de subsanacin. En el caso de que solicite al comprador que los anticipe, este podr oponerse a la subsanacin si esta le produce inconvenientes o gastos excesivos. Si el comprador los adelanta, el vendedor debe reintegrarlos. Si es el vendedor el que realiza la reparacin, el comprador deber permitirle el examen y la reparacin de las mercaderas, pero el vendedor deber ofrecerle garantas suficientes de cobertura de los gastos que ello implique. Si el comprador se niega a aceptar la subsanacin cuando esta no supone inconveniente ni gasto excesivo para l, est cometiendo un incumplimiento de su deber de mitigar las prdidas de la otra parte, por lo que ser responsable de los daos y perjuicios que pudo haber evitado aceptando la subsanacin. Por otra parte si el comprador rechaza sin motivo la subsanacin, el vendedor no puede realizarla, pero en este caso el incumplimiento debe imputarse al comprador que no podr reclamar por incumplimiento del contrato. El derecho del vendedor de subsanar no le exime de su responsabilidad por los daos y perjuicios que la subsanacin cause al comprador.
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El derecho a subsanar anticipadamente hace que no pueda darse un incumplimiento esencial antes de la fecha de entrega de las mercancas. Ello no quiere decir que no quepa una resolucin anticipada del contrato, pero lo ser en el caso de que el incumplimiento presente haga patente que existira un incumplimiento esencial en el futuro.
VIGSIMO SEXTA
Una vez llegada la fecha de vencimiento de la obligacin de entrega, tambin ser posible la subsanacin sobrevenida. No obstante, esta subsanacin slo ser posible si no existen inconvenientes graves para el comprador, en el sentido antes referidos, y adems, no se ha procedido a la resolucin del contrato como consecuencia de que el incumplimiento, bien por s, o bien por los inconvenientes que genera, pueda ser considerado como esencial. Si no son inconvenientes graves, prevalece el derecho a subsanar. La subsanacin consistir normalmente en la reparacin de las mercaderas. Esta reparacin la realizar el vendedor si solamente l posee los conocimientos tcnicos para realizarla, siempre que ello no implique graves inconvenientes para el comprador. Pero lo normal ser que el propio comprador, o un tercero por encargo suyo, realice la reparacin, girando los costes al vendedor. Si el importe de los mismos es excesivo para el comprador, pero no lo es para el vendedor, a juicio del comprador, proceder la subsanacin por el vendedor, siempre que ello no suponga un grave inconveniente para el comprador. Pero si suponen unos gastos excesivos para el vendedor, a juicio del comprador, no cabe la subsanacin. En este caso, si el incumplimiento rene las caractersticas del artculo 25, se considerar como esencial y se podr optar por la sustitucin de los bienes. Por lo tanto, el incumplimiento esencial puede ser subsanado.
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En todo caso, la opcin por la reparacin no cerrar nunca el camino a una posible sustitucin de los bienes o a la resolucin del contrato si existe un incumplimiento esencial y la reparacin no se ha hecho efectiva.
VIGSIMO SPTIMA
Aunque la CCIM prefiera la solucin de la subsanacin, deja la decisin en manos de las partes. La parte que tenga el poder ltimo de decisin ser la que pueda ejercitar la accin elegida siempre que no exista una oposicin de la otra. El juego de comunicaciones que pueden darse beneficia en general al vendedor incumplidor, puesto que el comprador que observe la falta de conformidad de las mercaderas tendr que notificarla al vendedor detallando los defectos observados, y la accin que pretende ejercitar, para despus dejar pasar un tiempo razonable para que el vendedor incumplidor pueda comunicarle si decide subsanar, suspendiendo el ejercicio de cualquier accin incompatible con la subsanacin hasta que el comprador haya contestado. Como compensacin, el vendedor debe detallar un plazo en el que subsanar, computable a efectos de resolucin por Nachfrist, se le aplica a las notificaciones del vendedor el principio de recepcin, con lo que el riesgo de prdida o retraso lo soporta el vendedor, as como se le protege en caso de que la subsanacin sea inconveniente para l.
VIGSIMO OCTAVA
En cuanto al derecho de subsanacin de una obligacin del comprador, no se regula en la norma, aunque por analoga se pueden aplicar las mismas reglas.
VIGSIMO NOVENA
En los supuestos de incumplimiento parcial, el principio general ser el de conservar el contrato, si bien, cabe la posibilidad de que en determinados 544
supuestos, la gravedad del incumplimiento pueda dar lugar a la resolucin de todo el contrato. Con carcter general se aplicar lo dispuesto en el artculo 51: el incumplimiento parcial, dar lugar, en general, a una resolucin parcial del contrato y solamente implicar la resolucin de todo el contrato si es adems un incumplimiento esencial considerando el contrato en su integridad. Este precepto se refiere a un incumplimiento por parte del vendedor, pero la interpretacin del artculo permite ampliar este supuesto al incumplimiento por parte del comprador. En caso de incumplimiento parcial, las acciones no se limitan a la resolucin parcial o total. El artculo 51 no impide la aplicacin de los remedios generales para el caso de incumplimiento, pero limitados a la parte incumplida, en su caso. Es ms, tambin se aplicarn a la parte incumplida las cargas que se imponen a las partes, como la obligatoria notificacin de la existencia de falta de conformidad y de la resolucin parcial (o total) en plazo razonable, y el deber de permitir la subsanacin. No obstante, la aplicacin de las reglas generales a los supuestos de incumplimiento parcial no debe realizarse automticamente, ya que no cabe la resolucin parcial basada simplemente en incumplimiento de un plazo suplementario que se hubiere concedido para el cumplimiento parcial, ya que en todo caso se tendr que tener en cuenta la importancia de ese incumplimiento en la economa del contrato. La no aplicacin de la institucin del Nachfrist se da con ms fuerza en el caso de que un incumplimiento parcial genere la resolucin de todo el contrato. En este caso nicamente cabe la resolucin si existe un incumplimiento esencial. Todo ello ser aplicable salvo que las partes apliquen reglas distintas de mutuo acuerdo, o que permitan desviaciones dentro de unos lmites (clusulas circa), en cuyo caso se habr de estar a la interpretacin de la voluntad de las partes.
TRIGSIMA
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Si bien esta es la regla general, existe una regulacin especfica para los casos de compraventas de entregas sucesivas, contratos de distribucin y de suministro. En estos prevalecer lo dispuesto en el artculo 73 de la CCIM que distingue tres supuestos de resolucin parcial: - cabe la resolucin de una entrega en el caso de que el incumplimiento de la misma sea esencial respecto a ella. - el incumplimiento de una obligacin en una de las entregas que permita sospechar el incumplimiento esencial de entregas futuras puede dar lugar a la resolucin de todas ellas. - el incumplimiento esencial de una entrega permite al comprador a la resolucin de todas las entregas futuras y pasadas interdependientes. Estos supuestos de resolucin se aplican con preferencia a lo dispuesto en el artculo 51 en los supuestos de incumplimiento parcial en este tipo de compraventas. Pero ello no impide que puedan aplicarse el artculo 51 en lo no contradictorio con el 73, por ejemplo a la hora de resolver todo el contrato en caso de que el incumplimiento sea esencial considerando la totalidad del contrato. Tambin son posibles otro tipo de remedios no dispuestos expresamente en dicho artculo, como la indemnizacin de daos y perjuicios o la obligacin de notificar la falta de conformidad de la entrega y su resolucin en un plazo razonable, en los casos referidos en el prrafo primero. Sin embargo, la aplicacin del Nachfrist a casos de incumplimiento de alguna de las entregas no es aplicable, o cuando menos, se debe restringir a casos de falta de pago de una letra o falta de entrega de las mercaderas.
TRIGSIMO PRIMERA
En el prrafo segundo del artculo 73, se trata un supuesto de incumplimiento parcial relacionado con un incumplimiento anticipado similar a los de los artculos 71 y 72. Si bien el incumplimiento parcial no tiene porqu ser esencial, s tiene que ser esencial el incumplimiento previsible de las entregas futuras. Tal previsibilidad debe considerarse lo ms objetivamente posible,
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teniendo como referente el concepto de persona razonable en las mismas circunstancias. No obstante estamos hablando de un nivel de previsibilidad menos exigente que el de los artculos 71 72, puesto que en este caso ya ha existido un incumplimiento.
TRIGSIMO SEGUNDA
A diferencia de los prrafos anteriores y del artculo 51, el prrafo tercero se aplicar nicamente en los casos en los que el incumplimiento sea por parte del vendedor. En estos casos la resolucin parcial no es slo de la entrega incumplida, sino la integridad de la unidad comercial. El elemento esencial a tener en cuenta para considerar la interdependencia ser el uso que las partes hayan querido dar a tales mercaderas, considerado de forma objetiva, en el sentido referido en el artculo 35, es decir, debe ser conocido por el vendedor, o al menos debe poder haberlo sido por una persona razonable en las mismas circunstancias. En todo caso, debe entenderse que la intencin del comprador ser como mnimo la de comercializar los productos. La resolucin parcial deber ser notificada en un plazo razonable indicando en la misma los defectos y las entregas que sern resueltas conjuntamente con la incumplida. Con todo, si la aplicacin del prrafo tercero del artculo 73 diera lugar a la resolucin de todo el contrato, debe exigirse que el incumplimiento sea esencial de todo el contrato, por razones de proporcionalidad.
TRIGSIMO TERCERA
No cabe aplicar las reglas del artculo 73 a los supuestos de compraventa a plazos, en la que no existe una entrega sucesiva de mercaderas, por lo que se aplicarn a esta las reglas generales.
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TRIGSIMO CUARTA
A travs de la CCIM, se ha introducido en nuestro derecho un concepto ajeno a nuestra tradicin jurdica: el incumplimiento previsible. Institucin que, sin embargo, no nos es del todo extraa, puesto que en la prctica resuelve de forma similar los supuestos que en nuestro derecho dan lugar al adelanto de la fecha de vencimiento de las obligaciones. El artculo 71 habla de incumplimiento sustancial, no esencial, y limita las causas. En el artculo 72 se habla de incumplimiento esencial, sin limitar la causa de dicha previsin. Ambos conceptos son especies de un mismo gnero, el del incumplimiento previsible, que consiste en la previsin que hace una de las partes contratantes, a raz de hechos o circunstancias aparecidas o conocidas entre la celebracin del contrato y la fecha de su cumplimiento, basada en datos objetivos que la hacen altamente probable, de que la otra parte no cumplir con sus obligaciones contractuales. Las discusiones referentes a los preceptos reguladores de los supuestos de incumplimiento previsible fue larga y pretendi lograr un equilibrio entre la facultad unilateral de suspender o resolver el contrato por una parte, y la posibilidad de ofrecimiento de garantas que eviten aquellas acciones por la otra. Para conseguirlo se objetivaron al mximo los presupuestos de suspensin y resolucin anticipada, y se estableci un sistema de notificaciones entre las partes. La diferencia entre los artculos 71 y 72 se halla en el objeto de su prognosis: el incumplimiento. El artculo 71 se da en el pronstico de un incumplimiento sustancial, inferior al incumplimiento esencial. El artculo 72 se dar en caso de que se prevea un incumplimiento esencial. Este diferente objeto justifica que la sancin del artculo 72, la resolucin del contrato por anticipado, sea mayor que la sancin del artculo 71, la suspensin. Tanto los incumplimientos previstos como las diferentes sanciones aplicables explican las dems diferencias entre los dos tipos de incumplimiento previsible: el grado de previsibilidad, ms exigente en el artculo 72, ya que exige 548
que sea patente, mientras que en el artculo 71 exige que resulte manifiesto; y la necesidad o no de notificacin inmediata, ms exigente en el artculo 72, que exige que se realice en un plazo razonable, aunque matiza, si hubiere tiempo para ello, mientras que el artculo 71 permite que tal notificacin se haga despus de adoptada la suspensin. La sospecha de que determinados hechos o circunstancias van a dar lugar a un incumplimiento, no permite ni suspender si el incumplimiento previsto no es grave. Pero an siendo grave, nicamente cabe la suspensin y, en su caso, la retencin de las mercaderas, si el incumplimiento previsto afecta a una parte sustancial de las obligaciones a causa de un grave menoscabo de la capacidad para cumplir, de la solvencia o de su comportamiento. Si adems, el incumplimiento cumple con los requisitos del artculo 25 sobre incumplimiento esencial, la parte puede resolver anticipadamente el contrato. La distincin entre los supuestos que dan lugar a la aplicacin de los artculos 71 y 72 es intencionada en la historia del precepto, pero difcil de aplicar, dada la sutileza de los matices que los diferencian. Esta difcil distincin prctica implica que los supuestos de incumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones y el incumplimiento esencial sean virtualmente los mismos, con lo cual, aparentemente, la parte que sospecha fundadamente de un incumplimiento grave tiene la posibilidad de optar entre la suspensin y la resolucin. Pero esta identificacin no deja de ser una apariencia que puede desmontarse ante los tribunales, que todava no se han pronunciado sobre los supuestos encuadrables en los artculos 71y 72. Lo que si aparece claro es que los supuestos de resolucin anticipada son siempre susceptibles de una previa suspensin, pero no al revs, con lo que la persona que resuelve anticipadamente corre el riesgo de que el incumplimiento previsible no sea considerado como esencial, con lo que sera ella la que podra situarse en situacin de incumplimiento. Para garantizar en lo posible que su actuacin no degenerar a su vez en un incumplimiento esencial, la parte que sospecha del incumplimiento de su
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contraparte, debera optar siempre por la suspensin del contrato, reteniendo las mercaderas l o dando la orden de retencin a su porteador, en su caso, con la correspondiente notificacin. Tal notificacin deber cumplir simultneamente con los requisitos que los artculos 71 y 72 exigen, explcitamente o en virtud del principio de razonabilidad, para las respectivas notificaciones. Es decir, deber contener los motivos de la suspensin, las garantas que se consideran razonables para levantarla, el plazo en que se espera el ofrecimiento de tales garantas, que podrn ser superiores a las dispuestas en el contrato, pero siempre las razonables para atender a los nuevos riesgos y dentro de los lmites de la buena fe, y una advertencia de que de no prestarse se proceder a la resolucin anticipada del contrato, con lo que indirectamente se cumple con el requisito de que la notificacin de la resolucin anticipada debe ser previa a dicha resolucin. Con esta manera de obrar, la parte que sospecha del incumplimiento de la otra, no elimina todo su riesgo, puesto que siempre es posible que el incumplimiento previsible no sea considerado como grave por el tribunal. Pero este riesgo se reduce a su vez por el sistema de notificaciones, puesto que de no atenderse tal notificacin por el presunto incumplidor en un plazo razonable, este incurrira en uno de los supuestos de incumplimiento esencial y cabra la resolucin del contrato. Mientras que si se atendiera, la suspensin se levantara y el contrato se conservara, aunque con una novacin modificativa de los plazos de cumplimiento no esenciales.
TRIGSIMO QUINTA
La definicin de incumplimiento esencial es abstracta, y para determinarla no podemos atenernos exclusivamente al artculo 25. La funcin de este artculo era la de delimitar lo mximo posible la discrecionalidad de los jueces a la hora de calificar un incumplimiento como esencial. En efecto, la jurisprudencia se est sujetando a los criterios de dicho artculo, y adems est elaborando la casustica que numerosos ponentes de la Convencin reclamaron para dotar a este concepto
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de una seguridad jurdica. Pero existen problemas. Para empezar, los jueces no tienen en cuenta, al menos conscientemente, las peculiaridades que implica la interpretacin de la CCIM, lo que muchas veces conduce a interpretaciones divergentes. A medio plazo se observa una progresiva tendencia a la unificacin de criterios, sobre todo en las interpretaciones de los Tribunales arbitrales de comercio, con excepcin de los rusos. Lo ms curioso es que, a veces, la convergencia se produce en contra de la voluntad del legislador internacional manifestada en los antecedentes legislativos, a los cuales pocas resoluciones hacen referencia. Con todo, en la mayora de ocasiones los antecedentes legislativos son lo suficientemente ambiguos, en ocasiones intencionadamente, como para poder amparar un amplio abanico de interpretaciones, confiando, precisamente, en que sea la jurisprudencia internacional la que vaya concretando los criterios a seguir.
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MXICO
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RUSIA
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SUECIA
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SUIZA
Pretura di-Locarno Campagna de 16 de diciembre de 1991, (UNILEX 1994, 1991-13).
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Pretura di Locarno-Campagna, 27 de abril de 1992, (UNILEX 1994, 1992-10). Richteramt Laufen des Kantons Berne, de 7 de mayo de 1993 (Schweizerische Zeitschrift fr Internationales und Europisches Recht, 1995, p. 277) Handelsgericht Zrich, 9 de septiembre de 1993 (Schweizerische Zeitschrift fr internationales und europisches Recht, 1995, p. 278). Cour Cantonale de Vaud, de 17 de mayo de 1994, (Schweizerische Zeitschrift fr internationales und europisches Recht, 1995, p. 278). BG Arbon, 9 de diciembre de 1994, (UNILEX, 1996/I, 1994-29.1). KG Nidwalden, 5 de junio de 1996, (Scweizerische Zeitschrift fr internatioanles und europisches Recht, 1/1998. Obergericht des Kantons Luzern, de 8 de enero de 1997, (Schweizerische Zeitschrift fr Internationales und Europisches Recht, 1997, p. 132). (UNILEX 1997/I, 1997-2). Handelsgericht des Kantons Zrich, n HG 950347, de 5 de febrero de 1997, en SZIER, 1998, p. 75. Tribunal de Premire Instance de Genve, de 14 de marzo de 1997. Handelsgericht des Kantons Aargau, n OR.96.00013, de 26 de septiembre de 1997, SZIER, 1998, p. 78. Cour de Justice de Genve, 10 de octubre de 1997, (en Bettschart, Sbastien, Les ventes Internationales. Jorne d'tude en l'honneur du Proffesseur Karl H. Neumayer. Travaux de la journe d'etude organise par le Centre de Droit de l'enterprise le 3 octovre 1997 l'Universit de Laussanne.. CEDIDAC, Laussanne, 1998, p. 141-144). Tribunal Cantonale du Valais (IIe Cour Civile) en sentencia de 29 de junio de 1998, (resumen en SZIER, 1998, p. 193), Handelsgericht des Kantons Zrich, n HG930634, de 30 de noviembre de 1998, en SZIER, 1999, p. 185-188.
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592
ABREVIATURAS UTILIZADAS
AG BG CCIM BGH CIETAC CLOUT Dir. Com. Int. EWiR Forum IPRax JDI KG LG LUCI MKAS NJW OGH OLG Rb Riv. Dir. Int. Priv. RIW SZIER ZfRV Amtsgericht Bezirksgericht Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Bundesgerichsthof China International Economic and Trade Arbitration Commission Case Law On Uncitral Treaties Diritto di Commercio Internazionale Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Forum des internationalen Rechts Praxis des internationales Privat- und Verfahrensrecht Journal de Droit International Kommerzgericht Landgericht Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional Tribunal de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Mosc. Neue Juristische Wochenschrit Obergerichthof Oberlandesgericht Arrondisseentsrechtbank Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Schweizerische Zeitschrift fr internationales und europisches Recht Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht.
593
594
NDICE
PREMBULO.......................................................................................................... 1 1. LA CUESTIN TERMINOLGICA .................................................................. 3 2. JUSTIFICACIN DE LA EXPOSICIN ........................................................... 4
CAPTULO PRIMERO. IMPORTANCIA DE LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS Y SU EVOLUCIN HISTRICA................................................................................. 7 1. PLAN DE LA EXPOSICIN............................................................................. 7 2. LA ARMONIZACIN DEL DERECHO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL................................................................................................ 8 2.1. LA ARMONIZACIN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL... 8 2.2. PROBLEMAS DE LA ARMONIZACIN.................................................. 10 2.3. MTODOS DE ARMONIZACIN ........................................................... 12 2.4. LA CCIM COMO MTODO DE ARMONIZACIN .................................. 15 3. ANTECEDENTES DE LA CONVENCIN ..................................................... 24 3.1. PRIMEROS ESFUERZOS UNIFICADORES .......................................... 24 3.2. LEY UNIFORME SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL, (LUCI), Y LEY UNIFORME SOBRE FORMACIN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL, (LUFC)................................................ 24 32.1. CONFERENCIA DIPLOMTICA ....................................................... 27 32.2. ENTRADA EN VIGOR ....................................................................... 29 3.3. CREACIN DE UNCITRAL .................................................................... 30 33.1. CONSTITUCIN DEL GRUPO DE TRABAJO .................................. 31 3.4. CONFERENCIA DIPLOMTICA DE VIENA DEL 10 DE MARZO AL 11 DE ABRIL DE 1980 ........................................................................................ 33 4. EL CONVENIO DE VIENA ......................................................................... 34 4.1. ESTRUCTURA........................................................................................ 34 595
4.2. NATURALEZA ........................................................................................ 34 5. FIRMAS, ENTRADA EN VIGOR Y ESTADOS PARTE A 1 DE NOVIEMBRE DE 2001............................................................................................................. 36 5.1. LAS FIRMAS........................................................................................... 36 5.2. NOTA DE LA COMISIN........................................................................ 36 5.3. LA ENTRADA EN VIGOR Y LAS RATIFICACIONES ............................. 37 5.4. PROCESO DE ADHESIN DE ESPAA ............................................... 43 5.5. POSIBLES INCORPORACIONES FUTURAS ........................................ 49 CAPTULO SEGUNDO. LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS .................................................................................................... 53 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN........................................... 53 2. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 7 ......................................................... 55 3. LA INTERPRETACIN AUTNOMA EN LOS TRABAJOS PREPARATORIOS............................................................................................ 55 3.1. INTERNACIONALIDAD........................................................................... 63 3.2. UNIFORMIDAD ....................................................................................... 66 3.3. BUENA FE .............................................................................................. 72 4. MTODOS INTERPRETATIVOS .................................................................. 86 4.1. INTERPRETACIN TELEOLGICA ...................................................... 87 41.1. EL PREMBULO............................................................................... 88 4.2. INTERPRETACIN HISTRICA ............................................................ 90 4.3. INTERPRETACIN GRAMATICAL ........................................................ 95 4.4. INTERPRETACIN SISTEMTICA...................................................... 100 4.5. INTERPRETACIN SOCIOLGICA..................................................... 100 4.6. INTERPRETACIN TRANSNACIONAL ............................................... 104 5. CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, DE 23 DE MAYO DE 1969 .................................................................................... 121 6. CONCLUSIN: PROPUESTA METODOLGICA....................................... 124
596
CAPTULO TERCERO. INTEGRACIN DE LAS NORMAS DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS. . 129 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN......................................... 129 2. EXCEPCIONES A LA INTERPRETACIN AUTNOMA ............................ 130 3. LAGUNAS INTRA LEGEM .......................................................................... 131 3.1. CONCEPTOS INTERPRETADOS AUTNOMAMENTE ...................... 132 31.1. CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO............................................ 132 31.2. CONCEPTO DE PARTE ................................................................. 138 31.3. CONCEPTO DE COMPRAVENTA.................................................. 140 31.4. CONTRATOS MIXTOS ................................................................... 143 31.5. PERMUTA Y CONTRATOS COLIGADOS ...................................... 147 31.6. COMPRAVENTAS EXCLUIDAS ..................................................... 153 31.7. EL OBJETO DEL CONTRATO: LAS MERCADERAS .................... 156 3.2. CUESTIONES JURDICAS EXCLUDAS.............................................. 162 32.1. LA DEFINICIN DE VALIDEZ Y LAS MATERIAS QUE COMPRENDE ................................................................................................................. 164 32.2. LA NULIDAD DE LAS CLUSULAS................................................ 169 32.3. LA VALIDEZ DE LOS USOS ........................................................... 170 32.4. LA DEFINICIN DE PROPIEDAD................................................... 171 32.5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS VENDEDORES POR LOS PRODUCTOS VENDIDOS ....................................................................... 172 32.6. LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE.................................. 175 32.7. LA APLICACIN DE LA CCIM A LAS MATERIAS NO EXPLCITAMENTE INCLUDAS NI EXCLUDAS..................................... 176 32.8. LA PRESCRIPCIN ........................................................................ 177 32.9. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (CULPA IN CONTRAHENDO) .................................................................................... 179 32.10. LA ASUNCIN DE DEUDAS......................................................... 180 32.11. LA CESIN DE CRDITOS .......................................................... 180 32.12. NORMAS PROCESALES.............................................................. 181 32.13. LA PRUEBA................................................................................... 181
597
4. LAGUNAS INTERNAS O PRAETER LEGEM ............................................. 182 4.1. LA DISTINCIN ENTRE LAGUNAS PRAETER LEGEM E INTRA LEGEM ..................................................................................................................... 185 4.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES........................................................... 186 4.3. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT ............................................................... 199 4.4. LOS PRINCIPIOS DE LA UNIN EUROPEA ....................................... 204 5. LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ..................... 206 6. CONCLUSIONES SOBRE LA INTEGRACIN DE LAS LAGUNAS DE LA CCIM ............................................................................................................... 209
CAPTULO CUARTO. EVOLUCIN LEGISLATIVA DEL ARTCULO 25 DE LA CCIM ................................................................................................................... 215 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN......................................... 215 2. ANTECEDENTES REMOTOS..................................................................... 217 2.1. LOS PROYECTOS DE 1935 Y 1939 .................................................... 218 2.2. EL PROYECTO DE 1956...................................................................... 220 2.3. LA LEY UNIFORME SOBRE LA VENTA INTERNACIONAL DE OBJETOS MOBILIARIOS CORPORALES .................................................. 226 2.4. COMENTARIO DE ANDR TUNC........................................................ 235 3. EL GRUPO DE TRABAJO DE UNCITRAL .................................................. 237 3.1. PRIMERA SESIN ............................................................................... 237 3.2. SEGUNDA SESIN .............................................................................. 241 3.3. COMENTARIO DE LA SECRETARA: "RESOLUCIN IPSO FACTO" 243 3.4. CUESTIONES PENDIENTES RESPECTO AL TEXTO REVISADO DE LA LUCI ............................................................................................................. 246 3.5. INFORME DE LA SEXTA SESIN DEL GRUPO DE TRABAJO.......... 248 3.6. CRTICA AL PROYECTO DEL GRUPO DE TRABAJO ........................ 249 3.7. PROYECTO DE UNCITRAL SOBRE VENTAS .................................... 250 3.8. COMENTARIO DE LA SECRETARA................................................... 252 3.9. OBSERVACIONES AL PROYECTO..................................................... 253 4. LA CONFERENCIA DE VIENA.................................................................... 253
598
4.1. INFORME DE LA PRIMERA COMISIN .............................................. 254 4.2. SESIONES DE LA PRIMERA COMISIN ............................................ 255 4.3. INFORME DEL COMIT DE REDACCIN .......................................... 266 4.4. LA SESIN PLENARIA DE LA CONFERENCIA .................................. 267 5. CONCLUSIONES ........................................................................................ 270 5.1. CAMBIO DEL CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL .......... 270 5.2. CRITERIOS INTERPRETATIVOS A TENER EN CUENTA .................. 272
CAPTULO QUINTO. EL INCUMPLIMIENTO, EL PERJUICIO SUSTANCIAL Y LAS EXPECTATIVAS DEL CONTRATO ............................................................ 281 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN......................................... 281 2. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ................................................... 284 2.1. NOTAS DE DERECHO COMPARADO................................................. 284 2.2.CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO .................................................... 286 2.3. INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES ....... 287 23.1. OBLIGACIONES DE LA CCIM ........................................................ 288 23.2. OBLIGACIONES PACTADAS ......................................................... 289 23.3. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS ......................... 290 2.4. CLASES DE INCUMPLIMIENTO .......................................................... 292 24.1. NOTAS DE DERECHO COMPARADO ........................................... 293 24.2. FUNDAMENTAL BREACH EN LA CCIM ........................................ 297 3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INCUMPLIMIENTO................................ 299 3.1. POR UNA DE LAS PARTES................................................................. 299 3.2. POR UN TERCERO.............................................................................. 301 3.3. LA CULPA............................................................................................. 302 3.4. FALTA DE CAPACIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO........................... 304 3.5. VOLUNTAD REBELDE AL CUMPLIMIENTO ....................................... 307 3.6. FALTA DE CONFIANZA EN EL CUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE .......................................................................................... 309 3.7. APLICABILIDAD DEL CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT ................................................................ 313
599
4. CUANDO CAUSE A LA OTRA PARTE UN PERJUICIO TAL QUE LA PRIVE SUSTANCIALMENTE DE LO QUE TENA DERECHO A ESPERAR EN VIRTUD DEL CONTRATO............................................................................................. 315 4.1. ELEMENTO CAUSAL ........................................................................... 315 41.1. CONCURRENCIA DE INCUMPLIMIENTOS ................................... 315 4.2. PERJUICIO ........................................................................................... 317 42.1. INTERPRETACIN GRAMATICAL................................................. 319 42.2. HISTORIA........................................................................................ 320 42.3. INTERPRETACIN SEGN FAMILIAS JURDICAS. DAO MONETARIO?.......................................................................................... 322 42.4. INTERPRETACIN SISTEMTICA: CONEXIN CON EL ARTCULO 74.............................................................................................................. 325 42.5. VALORACIN DEL PERJUICIO ..................................................... 326 4.3. PRIVACIN SUSTANCIAL ................................................................... 329 43.1. TAUTOLOGA.................................................................................. 329 43.2. INTERPRETACIN GRAMATICAL................................................. 330 43.3. MTODO OBJETIVO DE VALORACIN........................................ 331 43.4. EL CRITERIO SUBJETIVO ............................................................. 332 43.5. CRITERIO JURISPRUDENCIAL: OBJETIVIDAD NO MANIFIESTA... 336 43.6. EL CRITERIO INDEMNIZATORIO COMO CALIFICADOR DE LA ESENCIALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO: EL REMEDY APROACH.... 339 4.4. LO QUE TENA DERECHO A ESPERAR EN VIRTUD DEL CONTRATO. ..................................................................................................................... 342 44.1. INTERPRETACIN GRAMATICAL................................................. 342 44.2. INTERPRETACIN HISTRICA..................................................... 343 44.3. EXPECTATIVAS NO PROTEGIDAS POR EL ARTCULO 25 DE LA CCIM ........................................................................................................ 346 44.4. IMPORTANCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO .... 346 44.5. LOS INTERESES FRUSTRADOS DE LAS PARTES...................... 347 5. DETERMINACIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ......................................................................................................................... 349
600
5.1. LOS INTERESES DE LAS PARTES..................................................... 349 5.2. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO ............................................ 351 5.3. IMPORTANCIA DEL IDIOMA DEL CONTRATO................................... 359 5.4. NORMAS INTERNAS IMPERATIVAS Y LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 25 DE LA CCIM......................................................................... 360 6. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 25 DE LA CCIM ............................................................................ 361 6.1. INCUMPLIMIENTO ESENCIAL DE OBLIGACIONES SECUNDARIAS 362 6.2. LMITES A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD ................................. 363 62.1. DERECHO ESPAOL..................................................................... 363 62.2. COMMON LAW ............................................................................... 364 62.3. NORMAS IMPERATIVAS DE LA CCIM .......................................... 365 62.4. EL PRINCIPIO DE BUENA FE ........................................................ 366 62.5. VALIDEZ DE LOS ACUERDOS MODIFICATIVOS O DE EXCLUSIN DEL ARTCULO 25 DEL A CCIM ............................................................. 367 62.6. LA IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DEL CONTRATO ........ 368 6.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN................... 369
CAPTULO SEXTO. EL TEST DE PREVISIBILIDAD, EL MOMENTO DE VALORACIN Y LA PRUEBA ............................................................................ 371 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN......................................... 371 2. IMPORTANCIA DEL TEST DE PREVISIBILIDAD....................................... 372 3. PREVISIBILIDAD DEL RESULTADO .......................................................... 374 3.1. INTERPRETACIN GRAMATICAL ...................................................... 375 3.2. INTERPRETACIN SISTEMTICA...................................................... 375 3.3. INTERPRETACIN HISTRICA .......................................................... 376 3.4. INTERPRETACIN TELEOLGICA .................................................... 377 34.1. INTERPRETACIN TELEOLGICA CORRECTORA DE LAS ANTERIORES .......................................................................................... 377 34.2. LA APRECIACIN DE LOS INTERESES CONCURRENTES EN EL CONTRATO ............................................................................................. 378
601
4. QUE LA PARTE QUE HA INCUMPLIDO NO HAYA PREVISTO TAL RESULTADO................................................................................................... 379 4.1. CONOCIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES........... 379 5. ESTIMACIN OBJETIVA DE LA PREVISIBILIDAD .................................... 380 5.1. RELACIN ENTRE EL CONOCIMIENTO INDIVIDUAL Y LA ESTIMACIN OBJETIVA............................................................................. 380 51.1. INTERPRETACIN GRAMATICAL................................................. 381 51.2. INTERPRETACIN SISTEMTICA ................................................ 382 51.3. INTERPRETACIN HISTRICA..................................................... 382 51.4. INTERPRETACIN TELEOLGICA............................................... 383 6. CONCRECIN DEL CRITERIO OBJETIVO: LA PERSONA RAZONABLE 385 6.1. INTERPRETACIN SISTEMTICA...................................................... 386 6.2. DERECHO COMPARADO.................................................................... 386 6.3. INTERPRETACIN HISTRICA .......................................................... 386 6.4. COMERCIANTE RAZONABLE ............................................................. 387 7. DE LA MISMA CONDICIN ........................................................................ 388 7.1. INTERPRETACIN GRAMATICAL ...................................................... 388 7.2. INTERPRETACIN SISTEMTICA...................................................... 389 7.3. INTERPRETACIN HISTRICA .......................................................... 389 7.4. LA DOCTRINA ...................................................................................... 389 7.5. INTERPRETACIN TELEOLGICA .................................................... 390 8. PERSONA EN LA MISMA SITUACIN....................................................... 392 9. MOMENTO DE APRECIACIN DE LA ESENCIALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO Y DE LA PREVISIBILIDAD DEL RESULTADO ............... 393 9.1. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN DEL MOMENTO ............... 393 9.2. INTERPRETACIN HISTRICA .......................................................... 394 9.3. DOCTRINA ........................................................................................... 395 93.1. CONCLUSIN DEL CONTRATO.................................................... 396 93.2. MOMENTO DE REALIZACIN DEL INCUMPLIMIENTO ............... 397 93.3. INFORMACIONES POSTERIORES A LA CONCLUSIN .............. 398 93.4. OTRAS TEORAS............................................................................ 399
602
93.5. DECISIN JUDICIAL ...................................................................... 401 9.4. INTERPRETACIN GRAMATICAL ...................................................... 401 9.5. INTERPRETACIN SISTEMTICA...................................................... 402 9.6. INTERPRETACIN HISTRICA .......................................................... 404 9.7. INTERPRETACIN TELEOLGICA .................................................... 404 9.8. INTERPRETACIN TRANSNACIONAL ............................................... 407 10. LA CARGA DE LA PRUEBA...................................................................... 407 10.1. LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL CONCEPTO DE PERJUICIO ....... 408 10.2. LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL TEST DE PREVISIBILIDAD ......... 410 102.1. SALVO... (EL TEST DE PREVISIBILIDAD) ...................................... 410 11. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA RELEVACIA DEL TEST DE PREVISIBILIDAD............................................................................................. 414
CAPTULO SPTIMO. LA SUBSANACIN Y EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL ............................................................................................................................ 419 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN......................................... 419 2. SUBSANACIN ANTICIPADA DEL INCUMPLIMIENTO ............................ 421 3. LA SUBSANACIN SOBREVENIDA .......................................................... 430 3.1. EL DERECHO DE SUBSANACIN Y EL DERECHO DE RESOLUCIN ..................................................................................................................... 430 3.2. LA SUBSANACIN Y LA SUSTITUCIN DE LAS MERCADERAS .... 440 3.3. AUTOSUBSANACIN .......................................................................... 444 3.4. LA COMUNICACIN ............................................................................ 445 3.5. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. (INTERPRETACIN TRANSNACIONAL) ..................................................................................... 450 4. SUBSANACIN DEL INCUMPLIMIENTO POR EL COMPRADOR ............ 451
CAPTULO OCTAVO. EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL.................................... 455 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE LA EXPOSICIN......................................... 455 2. INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA OBLIGACIN DE ENTREGA DE LAS MERCADERAS .............................................................................................. 456 603
3. INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR ......................................................................................................................... 464 4. INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO CON ENTREGAS SUCESIVAS .................................................................................................... 467 5. INCUMPLIMIENTO PARCIAL EN CONTRATOS CON PAGO DE PRECIO A PLAZOS........................................................................................................... 493
CAPTULO NOVENO. EL INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE.............................. 497 1. INTRODUCCIN Y PLAN DE TRABAJO.................................................... 497 2. BREVE REFERENCIA AL DERECHO ESPAOL ...................................... 498 3. LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO A CAUSA DE UN INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE.................................................................... 500 3.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS....................................................... 500 3.2. TIEMPO DE MANIFESTACIN DEL INCUMPLIMIENTO .................... 501 3.3. GRADO DE PROBABILIDAD................................................................ 503 3.4. TIPO DE INCUMPLIMIENTO PREVISTO. INCUMPLIMIENTO SUSTANCIAL............................................................................................... 506 3.5. EL DERECHO DE RETENCIN ........................................................... 508 3.6. NOTIFICACIN..................................................................................... 510 3.7. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO........................................................ 511 4. EL INCUMPLIMIENTO ANTICIPADO.......................................................... 513 4.1. INTRODUCCIN .................................................................................. 513 4.2. HISTORIA ............................................................................................. 514 4.3. MOMENTO ........................................................................................... 514 4.4. GRADO DE PROBABILIDAD................................................................ 515 4.5. TIPO DE INCUMPLIMIENTO PREVISTO............................................. 516 4.6. LA NOTIFICACIN ............................................................................... 518 5. RESPONSABILIDAD DE LA PARTE QUE SUSPENDE O RESUELVE EL CONTRATO POR CAUSA DE INCUMPLIMIETO PREVISIBLE ..................... 520
604
CONCLUSIONES................................................................................................ 523 BIBLIOGRAFA ................................................................................................... 553 RESOLUCIONES................................................................................................ 577 ALEMANIA ................................................................................................... 577 ARGENTINA ................................................................................................ 581 AUSTRALIA ................................................................................................. 582 AUSTRIA...................................................................................................... 582 CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL ............................................. 583 CHINA .......................................................................................................... 584 ESPAA....................................................................................................... 584 ESTADOS UNIDOS ..................................................................................... 585 FRANCIA ..................................................................................................... 586 HOLANDA.................................................................................................... 587 HUNGRA..................................................................................................... 588 ITALIA .......................................................................................................... 589 ISRAEL ........................................................................................................ 589 MXICO ....................................................................................................... 590 REINO UNIDO. ( No se refieren a la CCIM)................................................. 590 RUSIA .......................................................................................................... 590 SUECIA........................................................................................................ 590 SUIZA........................................................................................................... 590 TAIWAN ....................................................................................................... 592 VIETNAM ..................................................................................................... 592 ABREVIATURAS UTILIZADAS ........................................................................... 593 NDICE ................................................................................................................ 595
605

El Incumplimiento Esencial Del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías

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ANSELMO MARTNEZ CAELLAS

"EL INCUMPLIMIENTO ESENCIAL EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS"

Universitat de les Illes Balears

Facultat de Dret. rea de Dret mercantil Palma de Mallorca, 2001 1

Sobre la justificacin o no de adoptar un acrnimo extranjero, FLESSNER / KADNER. "CISG?",

en Zeitschrift fr europisches Privatrecht, 1995, p.347-350.

Bundesgerichthof, 3 de abril de 1996. Neue Juristische Wochenschrift, 1996, p. 2364-2367.

Ver la sentencia de Oberlandesgericht Frankfurt de 20 de abril de 1994.

ALCOVER GARAU, Guillermo. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho

espaol e internacional. Madrid. Civitas. 1991.

DIEZ-PICAZO y PONCE de LEON, Luis ed. La compraventa internacional de mercaderas.

Comentario de la Convencin de Viena.. Madrid. Civitas. 1998.

PERALES VISCASILLAS, Mara del Pilar. "Una aproximacin al artculo 7 de la Convencin de

2. LA ARMONIZACIN DEL DERECHO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL.

2.1. LA ARMONIZACIN DEL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

En realidad no todas las transacciones internacionales se basan en contratos de compraventa.

ALCOVER GARAU, Guillermo. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho

espaol e internacional. Madrid. Civitas. 1991, p.42.

niveles: por sectores econmicos, por regiones econmicas, o en el mbito mundial13.

2.2. PROBLEMAS DE LA ARMONIZACIN

Un ejemplo es el concepto de entrega, diferente al del francs delivrance y al de handing over

del derecho anglosajn.

Internacional Sales of Goods, (referente a la preparacin de la Convencin).

2.3. MTODOS DE ARMONIZACIN

Tambin Incoterms 2000. Comit espaol de la CCI, Barcelona, 2000., n 560.

ALCOVER GARAU, Guillermo. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil: Derecho

espaol e internacional. Madrid. Civitas. 1991, p.47-48.

Caso n 8128 de 1995 de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Journal

de Droit International 1996, 1024-1028.

2.4. LA CCIM COMO MTODO DE ARMONIZACIN

GORDLEY, James. "Comparative Legal Research : Its Function in the Development of

MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-Kaufrecht (CISG) en STAUDINGERS, J. von. Kommentar zum

Un ejemplo es la invitacin del Secretario de la UNCITRAL a la Comisin Econmica para

Interesante explicacin de la falta de armonizacin de la interpretacin de la CCIM, de la

M. J., "Introduction: History of the Convention, Milano, 1987, p.13.i.f.

a la Seccin de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin, efectuada el 26 de mayo 1988.

Econmicos con el Extranjero, y la Ley de Contratos Econmicos, interiores. Ambas se han

Un ejemplo es el "Absclussbericht der Schuldrechtskommission. MAGNUS, Ulrich. "Wiener UN-

COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW. The Principles Of European Contract Law .

INTERNATIONAL INSTITUTE FOR THE UNIFICATION OF INTERNATIONAL PRIVATE LAW.

Principles of International Commercial Contracts. Rome 1994.

Two Years, en ULR 1997-1. p. 37-38.

3.1. PRIMEROS ESFUERZOS UNIFICADORES

Tras la Guerra Mundial,

a iniciativa de Ernst Rabel, se retomaron los

trabajos en 1950. La obra de Rabel se public en una obra de dos volmenes

Actes et documents de la Confrence Diplomatique sur l'Unification du Droit en matire de la

Documents. La Haye, 1966, p.7-25.

Documents. La Haye, 1966, p.26-79.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 424-432.

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Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 473-486.

32.1. CONFERENCIA DIPLOMTICA

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 377-394.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 397-417.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. I. p. 333-348.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 487-507.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 509-513.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. II. p. 515-518.

32.2. ENTRADA EN VIGOR

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. I. p. 349-354.

Pays-Bas. La Haye. 1966. Vol. I. p. 357-381.

Una amplia recopilacin de sentencias alemanas sobre estos Tratados se encuentra en