REGARD CRITIQUE SUR LE DROIT DE LARBITRAGE OHADA

Henri-Jol TAGUM FOMBENO Docteur dEtat en droit Conseil Juridique la Direction Gnrale de lASECNA

Peut-on encore enrichir ltude du droit de larbitrage OHADA par des lments nouveaux ? Le doute est plus insistant si lon sait que bien de commentaires sont rcents et, de plus, publis dans une priode o ce droit a vu le jour.1 Quelques raisons militent cependant pour cette tude. Tout dabord, le cours de Droit de larbitrage est ignor ou ne figure que rarement dans la plupart des curricula officiels des facults de Droit. Cest trs souvent en parent pauvre que larbitrage est trait. Il est abord trs rapidement, gnralement en quelques lignes, au niveau de lintroduction du cours de droit commercial ou de droit des affaires. A cet effet, tout crit dans ce domaine ne peut que contribuer dvelopper la matire. Cette raison, elle seule, aurait pu suffire, mais il sy ajoute une autre. Il faut relever ensuite la place grandissante faite larbitrage aujourdhui dans la pratique des affaires de nombreux pays africains. Ce regain dintrt pour larbitrage ne saurait laisser insensible la doctrine, facteur indispensable du progrs du droit, qui doit jouer son rle de clarification et de mise en ordre afin de prvenir notamment linscurit juridique et judiciaire qui a t lorigine du Trait OHADA. En effet, devant le ralentissement des investissements, le besoin stait fait sentir dessayer de reconstruire ldifice juridique de lensemble des pays de la zone franc afin de redonner confiance aux oprateurs conomiques.2 Cest dans cette perspective quun trait a t conclu le 17 octobre 1993 Port-Louis,3 sous lappellation de Trait relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique .

Voir notamment : Pascal AGBOYIBOR Activits de la Cour Commune de Justice et dArbitrage , RDAI 1999 numro 6 p. 677. ; OHADA Droit des affaires en Afrique RDAI 2000 numro 4 p. 490 et s. ; AMOUSSOU GUENOU Roland LAfrique, la mondialisation et larbitrage international , Les petites affiches (146), 7 dcembre 1998 p. 8-11 ; Larbitrage dans le trait relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique RDAI 1996 numro 3 p. 331 et s. ; Bamba AFFOUSSIATOU La procdure darbitrage devant la Cour Commune de Justice et dArbitrage Revue Penant numro 833 mai 2000 p. 147 et s. ; Alain FENEON Un nouveau droit de larbitrage en Afrique, de lapport de lacte uniforme sur le droit de larbitrage dans lespace OHADA revue Penant numro 827 mai 2000 p. 126 et s. ; Joseph ISSA-SAYEGH Lintgration juridique des Etats africains dans la zone franc Revue Penant numro 824 mai 1997 p. 125 et s. ; Philippe LEBOULANGER Larbitrage et lharmonisation du droit des affaires en Afrique Revue de larbitrage 1999 numro 3 p. 541 et s. ; La reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales dans le systme OHADA revue Penant numro 833 mai 2000 p. 166 et s. ; Pierre MEYER Lacte uniforme de lOHADA sur le droit le droit de larbitrage (Organisation pour lHarmonisation du Droit des Affaires en Afrique) RDAI 1999 numro 6 p. 629 et s. ; Abdoulaye SAKHO, LActe uniforme sur larbitrage, Thme n 6 de la premire session de formation des formateurs de lEcole Suprieure Rgionale de la Magistrature (E.R.SU.MA)., p. 26. Keba MBAYE, Avant-propos numro spcial OHADA de la Revue PENANT n 827, 2000, p. 126. Capitale de lIle Maurice

Dans le cadre de ce trait, 16 Etats africains4 ont pris linitiative dharmoniser leur Droit des affaires : par llaboration et ladoption de rgles simples, modernes et adaptes la situation de leurs conomies . Lobjectif essentiel tait de raliser la scurit juridique et judiciaire dans le but de favoriser le dveloppement de lesprit dentreprise. Il faut admettre que mme si le Traite de Port-Louis a utilis le concept dharmonisation, il sagit en ralit dune unification. Ce concept a t employ tout simplement pour qualifier lambition des Etats africains. Il traduit la volont dune application harmonieuse du Droit unique sous le couvert dune haute juridiction5, et par des spcialistes forms dans une cole commune de magistrature6. En effet, comme le souligne le Professeur Joseph ISSA SAYEGH7, lharmonisation consiste mettre en accord des dispositions d'origines diffrentes, plus spcialement modifier des dispositions existantes afin de les mettre en cohrence entre elles ou avec une rforme nouvelle. Elle laisse aux Etats le choix des moyens pour y parvenir. Cest cette mthode qui a t choisie par lUnion Europenne. Quant l'uniformisation du droit, elle se prsente comme une mthode plus radicale de l'intgration juridique puisqu'elle consiste effacer les diffrences entre les lgislations nationales en leur substituant un texte unique rdig en des termes identiques pour tous les Etats concerns. A cet gard, la dmarche des pays africains est plus radicale et plus ambitieuse que celle de lUnion Europenne. Le Trait OHADA a t suivi par une srie dactes dapplication. Il sagit des Actes uniformes : Acte Uniforme relatif au droit commercial gnral8, Acte Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique9, Acte Uniforme portant organisation des srets10, Acte Uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies d'excution11, Acte Uniforme portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif12, Acte Uniforme sur l'arbitrage13, Acte

Au dpart ils taient 14 : Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo Brazzaville, Cte dIvoire, Gabon, Guine Equatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad. Cest bien aprs que se sont ajoutes la Guine Conakry et la Guine Bissau. La Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) dAbidjan LEcole Rgionale Suprieure de la Magistrature (E.R.SU.MA.) de Cotonou

Joseph ISSA SAYEGH, Lintgration juridique des Etats africains de la zone franc , Revue Penant, n 823, janvier fvrier 1997, p. 5 et s. ; n 824, p. 125 et s. Adopt le 17/4/1997 et entr en vigueur par mesure drogatoire le 1er janvier 1998. Adopt le 17/4/1997 et entr en vigueur par mesure drogatoire le 1er janvier 1998. Adopt le 17/4/1997 et entr en vigueur par mesure drogatoire le 1er janvier 1998. Adopt le 10/4/1998 et entr en vigueur 90 jours aprs son adoption (art. 9 du Trait relatif l'Harmonisation). Adopt le 10/4/1998 et entr en vigueur titre drogatoire le 1er janvier 1999. Adopt le 11/6/1999 et entr en vigueur 90 jours aprs son adoption (art. 9 du Trait relatif l'Harmonisation).

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Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilits des entreprises dans les pays de l'OHADA14. Mais lun des traits marquants de la rforme OHADA est la place particulire rserve larbitrage, ce mode de rglement des litiges ayant t peru comme un des moyens de prvenir linscurit judiciaire. En effet, pendant longtemps, les oprateurs conomiques au regard de linscurit juridique et judiciaire qui prvalait dans la quasi-totalit des Etats africains subsahariens, taient mfiants. Linscurit juridique rsultait du caractre obsolte des textes juridiques en vigueur dans la plupart des Etats, de linsuffisance de ceux-ci par rapport au Droit conomique moderne ou encore du retard ou mme de labsence de publication de textes, faute de moyens. Sagissant de linscurit judiciaire, elle tait constitue par la lenteur des procdures, limprvisibilit des tribunaux, la corruption du systme judiciaire, les difficults dexcution des dcisions de justice, etc.15 Dans cet environnement, une rforme du droit de larbitrage tait dautant plus ncessaire que les lgislations nationales africaines taient, en gnral, peu favorables ou incompltes en la matire. Le droit positif de larbitrage des Etats parties de lOHADA se partageait en deux catgories de lgislations. Certains de ces Etats vivaient encore sous la lgislation coloniale. Il en tait ainsi du Burkina Faso, du Cameroun, de la Centrafrique, de la Guine Conakry, de la Cte dIvoire avant la rforme introduite par la loi du 9 aot 1993 alors quelle avait codifi son droit judiciaire priv depuis 1972. D'autres, loccasion de la rforme de leur droit judiciaire priv, avaient introduit des dispositions plus ou moins compltes relatives larbitrage en adoptant littralement la quasi-totalit des dispositions du Nouveau Code de Procdure Civile franais sur larbitrage commercial interne et international. Ctait le cas du Congo, du Gabon, du Mali, du Sngal, du Tchad et du Togo. Ds lors, on peut affirmer que le Trait de Port-Louis a accompli une avance remarquable en ce quil a mis en place, dune part, une loi moderne sur larbitrage, commune tous les Etats membres de lOHADA et, dautre part, un mcanisme darbitrage institutionnel rgional.16 Aussi, le Droit de larbitrage issu du Trait OHADA, contient des particularits qui pourraient le rendre certains gards, plus moderne que le Droit franais, mme si par endroit on dnote certains lacunes.

Les espoirs et les inquitudes que cette rforme a suscits ont laiss des traces. Pour mieux les apprhender, il convient dexaminer, dune part, les grands axes de la rforme du
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Adopt les 23 et 24 mars 2000 ; Entre en vigueur : pour les comptes personnels des entreprises, le 1er janvier 2001: oprations et comptes de l'exercice ouvert cette date ; pour les comptes consolids et les comptes combins le 1er janvier 2002 : oprations et comptes de lexercice ouvert cette date. Ndiaye Mayatta MBAYE, Larbitrage OHADA : rflexions critiques, Mmoire de DEA de Droit priv, Paris X, Universit de Nanterre, 2002-2001, p. 2. Voir Henri EPESSE et Gilles CUNIBERT, Larbitrage en droit OHADA : intrts et enjeux du nouveau droit africain de larbitrage , Le Juriste, mars 2001.

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droit de larbitrage dans lespace OHADA (I) et, dautre part, les particularits de cette rforme (II). I. LES GRANDS AXES DE LA REFORME DU DROIT DE LARBITRAGE DANS LESPACE OHADA Cette rforme repose sur deux points essentiels : ladoption dun acte uniforme sur larbitrage, commun tous les Etats membres de lOHADA (A) et la cration dun mcanisme darbitrage institutionnel rgional, dont la cl de vote est la Cour Commune de Justice et dArbitrage (CCJA) (B). A./ LADOPTION DUN ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE LARBITRAGE LOHADA a accord une place de choix larbitrage. Cette place confre larbitrage dans le cadre de lOHADA se manifeste par le fait que ce type de rglement est prvu par le Trait lui-mme, dans son prambule17 ainsi que par les articles 1er et 21 26 et bien videmment par lActe lui-mme. LActe uniforme sur le droit de larbitrage dfinit de manire trs large le domaine de larbitrage, affirme la validit de principe de la clause darbitrage afin den assurer la pleine efficacit, fixe les rgles dorganisation de la procdure darbitrage dans le cadre du recours la CCJA, et enfin consacre la comptence exclusive de larbitre pour statuer au fond, ce qui exclut toute intervention du juge tatique. Seuls retiendront particulirement notre attention : le domaine de larbitrage organis par cet Acte (1) et la procdure de reconnaissance et dexcution des sentences arbitrales (2). 1. Le domaine de larbitrage organis par lActe uniforme sur le droit de larbitrage Inspir des dispositions du Nouveau Code de Procdure Civile franais relatives larbitrage commercial et international mais aussi de la loi-type de la CNUDCI18, lActe uniforme sur le droit de larbitrage abroge et remplace les droits de larbitrage des Etats parties en leurs dispositions antrieures ou postrieures, conformes ou contraires. Aussi, il convient de dterminer son champ dapplication ratione loci (a) et ratione materiae (b). a) Le champ dapplication ratione loci LActe uniforme sur le droit de larbitrage a vocation sappliquer tout arbitrage lorsque le sige du tribunal arbitral se trouve dans lun des Etats parties . Cest ce qui ressort de larticle 1er de cet Acte. De cet article, il sinfre que le sige du tribunal arbitral est llment exclusif de rattachement permettant lapplication des dispositions de lActe uniforme la Convention
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Dans le prambule du Trait OHADA, les parties contractantes affirment leur dsir de promouvoir larbitrage comme instrument de rglement des diffrents contractuels. Commission des Nations-Unies sur le Droit Commercial International

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darbitrage. Mme si un tel rattachement ne peut gure surprendre, dans la mesure o cest ce qui a t adopt dans la plupart des lgislations modernes, il reste que dans la pratique arbitrale, la notion de sige arbitrale est quivoque. Elle peut tout aussi bien dsigner le lieu gographique o se droulent les oprations darbitrage que lenvironnement juridique choisi par les parties pour leur arbitrage. Ds lors, en prenant en compte la place faite la volont des parties par le droit de larbitrage OHADA, on est tent de croire que les rdacteurs OHADA ont voulu entendre par sige arbitral lenvironnement juridique choisi par les parties. Pourtant, la ralit est toute autre lorsquon fait lexgse mme de cet article. En effet, en utilisant le terme a vocation sappliquer , il semble vident quils aient entendu dsigner le lieu o se tiennent les audiences arbitrales. Par ailleurs, il faut aussi voir dans cette expression une option laisse aux parties qui peuvent carter lapplication de lActe uniforme mme lorsque le sige du tribunal arbitral se trouve sur le territoire dun Etat partie. Une telle rdaction ne relve dailleurs que de la logique. En effet, en raison du principe dautonomie qui gouverne larbitrage, il est normal que les parties se donnent des normes qui leur permettent, soit de combler les lacunes des normes tatiques, soit de les carter lorsquelles leur paraissent inappropries. Cest dailleurs la raison dtre de larticle 14 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage qui vient prciser et complter de manire fort utile et fort propos larticle 1er. Cet article est ainsi conu : Les parties peuvent directement ou par rfrence un rglement darbitrage rgler la procdure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci la loi de la procdure de leur choix. Outre le critre de rattachement quest le sige du tribunal arbitral, on peut noter un autre lment remarquable au niveau du champ dapplication spatial de lActe uniforme sur le droit arbitral. En effet, cet Acte ne fait aucune distinction entre larbitrage interne et larbitrage international19. Cest toujours la consquence de lexpression a vocation sappliquer . Les rdacteurs OHADA se sont ainsi dmarqus dune distinction traditionnellement faite en la matire par les lgislations africaines antrieures. Cette absence de distinction se justifie daprs les rdacteurs de lexpos des motifs de la premire version de lavant-projet dacte uniforme au caractre internationaliste dj trs pouss de la Loi Uniforme qui a vocation a sappliquer dans seize Etats ; tracer une nouvelle frontire entre cet Espace OHADA , et les autres pays du monde nous a ds lors paru inutile et dangereux. Pourtant une telle distinction savre ncessaire dans la mesure o dans lespace OHADA, on peut retrouver aussi bien larbitrage interne quinternational. Mieux, il est largement reconnu que larbitrage international fonctionne effectivement parce quil a t mis en place un systme de textes tatiques et de conventions internationales. Le fait que lActe

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Le terme international est gnralement employ pour marquer la diffrence entre un arbitrage qui est purement interne un Etat, un arbitrage national et, un arbitrage qui, dune certaine manire transcende les frontires, et met en cause les intrts du commerce international .

uniforme sur larbitrage est pour une large part, influenc par la loi-type de la CNUDCI qui a une valeur conventionnelle et internationale ne saurait servir dexcuse. Lexamen du champ dapplication ratione loci appelle ncessairement celui du champ dapplication ratione materiae. b) Le champ dapplication ratione materiae Aux termes de larticle 2 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage : Toute personne physique ou morale a le droit de recourir larbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. Les Etats et les autres collectivits publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent galement tre parties un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester larbitrabilit dun litige, leur capacit compromettre ou la validit de la convention darbitrage. Il rsulte de ce texte quune personne ne peut recourir larbitrage que sil a la libre disposition des droits sur lesquels on envisage de compromettre. En disposant ainsi, lActe uniforme sur le droit de larbitrage ouvre indirectement, linstar de la rcente rforme de larticle 2061 du Code civil franais20, la possibilit de recourir larbitrage dans les matires non commerciales. A cet effet, on peut tre tent daffirmer que toutes les matires entrant dans le domaine dharmonisation peuvent faire partie du droit des affaires. En poussant bout cette rflexion, on parvient alors la conclusion que les litiges du travail peuvent tre rgls par voie darbitrage grce une convention insre dans le contrat de travail. Cela est-il possible dans la mesure o les lgislations des pays dAfrique noire francophone excluent du champ de la comptence de larbitrage le rglement des litiges individuels ? Aussi, il importe que les rdacteurs du futur Acte uniforme sur le droit du travail se penchent sur la question. Cette rflexion ne saurait se limiter au seul droit du travail. Prenons par exemple le droit de la vente rglement par le livre V de lActe uniforme portant sur le droit commercial gnral. Ce droit nest pas entirement la disposition des parties. Elles ne peuvent, en effet, renoncer la garantie des vices cachs entre professionnels de spcialits diffrentes, ou ne pas fixer initialement le prix de la chose vendue. En outre, on pourra relever que dsormais, et contrairement ce qui a t traditionnellement admis par les Etats parties au Trait OHADA et inspir de larticle 2060 du Code civil franais, la clause compromissoire est admise en matire civile et commerciale. Par ailleurs, il faut relever que linternationalisation croissante des changes conomiques et financiers en Afrique subsaharienne a conduit les rdacteurs du Trait OHADA laborer un systme unique de reconnaissance et dexcution des sentences arbitrales.

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Sur cet aspect, voir KAPLAN & CUNIBERTI, Le Juriste, n 6, Aot-Septembre 2001, p. 40 43.

2. La reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales La question de la reconnaissance et de lexcution des sentences arbitrales est rgle par les articles 30 34 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage. La procdure de reconnaissance permet la partie qui la sentence a donn satisfaction de soulever lautorit de la chose juge lorsquun tribunal est saisi dune demande portant sur un litige qui a dj t soumis larbitrage. Tel nest pas le cas de lexcution qui est la procdure par laquelle une partie demande au juge de faire excuter, au moyen des pouvoirs de coercition dont il est investi, la sentence arbitrale. Les deux procdures diffrent selon que la sentence est rendue sur le fondement des rgles de lOHADA (a) ou non (b). a) Lexequatur des sentences OHADA Lexequatur est octroy par le juge comptent de lEtat partie qui ne peut le refuser que dans le cas o la sentence est contraire lordre public international des Etats parties. Le juge ne revient pas sur le fond de laffaire, il se contente de procder des vrifications lies la rgularit formelle de la sentence, la validit de la convention darbitrage et au respect de lordre public international21 ou de lordre public international dun Etat partie22. La dcision qui refuse lexequatur ne peut faire lobjet que dun pourvoi en cassation auprs de la CCJA.23Celle qui l'accorde n'est, en revanche, susceptible d'aucun recours, sauf a tre indirectement conteste par un recours en annulation visant la dcision arbitrale. Il reste toutefois que ce mcanisme, certes peu contraignant en matire d'exequatur des sentences arbitrales, comporte des imprcisions regrettables. La premire imprcision concerne la notion de juge comptent de l'Etat partie . On peut remarquer que les dispositions de lActe uniforme sur le droit de larbitrage renvoient indirectement aux Codes de procdure des Etats parties en la matire. Un tel renvoi comporte des risques de divergences, notamment, en ce qui concerne le type de juridiction comptente (juridiction de premier degr ou juridiction de second degr) et le dlai dans lequel la dcision d'exequatur sera prononce. La seconde imprcision est relative la notion d'ordre public international. Cette notion pourtant fondamentale pour l'octroi de l'exequatur na pas t dfinie par lActe uniforme. Ds lors, le risque de voir le juge de lexequatur de chaque Etat partie dterminer le concept d'ordre public international l'aune de son ordre juridique national alors qu'une harmonisation de cette notion est galement indispensable, est plus quvident. Linquitude est plus grande lorsquon sinterroge sur le sort des sentences rendues en dehors de la procdure OHADA. Une telle sentence peut-elle obtenir lexequatur de la Cour Commune de Justice et dArbitrage ?
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Article 25 du Trait OAHADA Article 4 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage Article 32 alina 1er de lActe uniforme sur le droit de larbitrage

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b) Lexequatur des sentences rendues hors droit OHADA Il sagit, dune part, des sentences arbitrales rendues dans un Etat membre selon des rgles autres que celles de lOHADA et, dautre part, celles rendues dans un Etat non-membre de lOHADA selon des rgles autres que celles de lOHADA. LActe uniforme sur le droit de larbitrage a introduit une rgle matrielle relative la reconnaissance des sentences arbitrales rendues selon des rgles diffrentes de celles prvues par ce dernier. Ainsi, les sentences rendues dans les conditions prvues par des conventions internationales sont reconnues conformment aux dispositions de ces conventions ; dfaut de rgles applicables en matire de reconnaissance de sentences rendues hors du champ d'application du droit OHADA, les sentences sont reconnues conformment aux dispositions de l'acte uniforme.24 Ds lors, il faudra rechercher sil existe une convention internationale qui prvoit la reconnaissance et appliquer ses dispositions. A dfaut, on reviendra la procdure des sentences OHADA. On peut cependant relever limportance de cette disposition, dans la mesure o elle permet la reconnaissance de sentences arbitrales rendues hors du territoire de l'OHADA dans des Etats parties n'ayant pas ratifi la Convention de New-York25. Larbitrage dans lespace OHADA est galement encadr par une institution originale : la CCJA. B./ LA CREATION DUNE INSTITUTION DARBITRAGE A LECHELLE REGIONALE SOUS LEGIDE DE LA CCJA Indpendamment de lActe uniforme sur le droit de larbitrage, le Trait OHADA a mis en place un mcanisme darbitrage institutionnel sous lgide de la Cour Commune de Justice et dArbitrage. Linstitution de cette Cour fait suite au constat selon lequel les procdures darbitrage se droulaient en Europe mme quand elles opposaient un Etat africain une entreprise europenne. Aux termes de larticle 21 du Trait OHADA : En application dune clause compromissoire ou dun compromis darbitrage, toute partie un contrat, soit que lune des parties ait son domicile ou sa rsidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit excut ou excuter en tout ou partie sur le territoire dun ou de plusieurs Etats parties, peut soumettre le diffrend dordre contractuel la procdure darbitrage prvue par le prsent titre. Il rsulte de cet article que le critre principal pour voir lapplication des dispositions du Trait relatif larbitrage est le contrat (1). Ce critre est complt par lexigence du domicile, ou de la rsidence dans un Etat partie, ou lexcution du contrat sur le territoire dun Etat partie (2).

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Article 34 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage

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Convention de New-York du 10 juin 1958 relative la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres.

1. Le critre principal Aux termes de larticle 21 suscit, les litiges arbitrables doivent tre les diffrends dordre contractuel. En dautres termes, le critre principal de larbitrabilit des litiges est le contrat. Sil est vrai que cet article tel quil est conu limite le champ de larbitrabilit aux contrats, en excluant les rapports extra-contractuels, notamment tous les litiges dlictuels, quasi-dlictuels et quasi-contractuels, il reste que linterprtation de cet article nest pas aise en labsence de dfinition de la notion de contrat . Doit-on militer pour une interprtation aussi large que possible du groupe de mot ordre contractuel ? Le doute est permis. En effet, si tel tait le cas, cela reviendrait admettre que tout litige n dun contrat civil ou commercial serait arbitrable. Une telle interprtation aboutirait sans nul doute des incertitudes. Plus grave, le domaine des litiges arbitrables qui est celui de lunification, donc du droit des affaires, sera dpass. Prenons par exemple le mariage qui peut se dfinir comme un contrat, les poux peuvent-ils dcider de rgler les litiges qui en dcoulent par arbitrage, alors mme que la plupart des lgislations africaines excluent ltat et la capacit des personnes, ainsi que le divorce et la sparation de corps 26 du champ de la comptence de larbitrage ? Il ny a quun pas franchir. Cette rflexion ne saurait se limiter au seul droit de la famille. En effet, si le droit de la famille constitue larchtype de la matire inarbitrable, il nen est pas la seule. Peut-on compromettre sur des infractions pnales nes dun contrat ou plus exactement sur les consquences dommageables et indemnits ventuellement dues ? Lhsitation est permise. Larticle 21 du Trait OHADA constitue lun de ces textes dont les contours sont les plus flous, et la limitation territoriale faite par les critres secondaires nest pas pour rsoudre la question. 2. Les critres secondaires Le critre principal doit tre accompagn de lun des critres secondaires qui sont le domicile ou la rsidence habituelle de lune des parties dans un Etat partie et/ou lexcution totale ou partielle du contrat dans un ou plusieurs Etats parties pour que le litige soit arbitrable selon le rglement de la CCJA. De tous ces critres, celui relatif lexcution du contrat sur le territoire dun Etat partie est le plus significatif comme critre de rattachement. Le critre de domicile ou de rsidence habituelle de lune des parties qui se trouve sur le territoire dun des Etats parties a t prfr celui de nationalits diffrentes propos par certains juristes au moment de la rdaction.

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Abdoulaye SAKHO, op. cit. ., p. 26.

Il convient de noter que tous ces critres sont alternatifs et nos cumulatifs. Ils sont mme subsidiaires car ils doivent ncessairement tre accompagns du caractre contractuel de laffaire litigieuse. Mme si ces critres sont subsidiaires, il reste que par ailleurs ils semblent constituer un frein lun des objectifs lorigine de la cration du centre darbitrage dans lespace OHADA, savoir supprimer le monopole europen de la Cour internationale darbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris. En effet, en disposant que le critre principal doit tre accompagn des critres de domicile ou de rsidence habituelle dune partie dans un Etat partie et dexcution du contrat dans un Etat partie, larticle 21 offre la possibilit aux seuls Etats et entreprises de lespace OHADA dchapper au monopole de la CCI. Lexigence dun lment de rattachement avec lespace OHADA ne permet pas ce centre de connatre les affaires manant dautres espaces. Aussi, pour viter que lefficacit de ce centre soit sujette caution, il serait souhaitable de supprimer ces critres secondaires. Hormis ces prcisions sur les grands axes de la rforme de larbitrage dans lespace OHADA, il faut relever que cette rforme comporte galement des particularits. II. LES PARTICULARITES DE LA REFORME DU DROIT DE LARBITRAGE DANS LESPACE OHADA Sil est incontestable que la particularit notable du Droit de larbitrage OHADA est la capacit compromettre, reconnue aux personnes morales de Droit public (A), il nen demeure pas moins vrai quon peut dceler dans ce droit dautres particularits, notamment la double fonction administrative et juridictionnelle de la CCJA (B). A./ LA CAPACITE A COMPROMETTRE DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC La capacit compromettre des personnes morales de Droit public prvue par lActe uniforme sur le Droit de larbitrage constitue sans nul doute une avance remarquable en matire darbitrage (1). Cette avance doit tre toutefois nuance, eu gard aux difficults que peut soulever cette rgle (2). 1. Lanalyse du principe pos par larticle 2 alina 2 Aux termes de larticle 2 alina 2 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage : Les Etats et les autres collectivits publiques territoriales ainsi que les tablissements publics peuvent galement tre parties un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilit d'un litige, leur capacit compromettre ou la validit de la convention d'arbitrage. Il sinfre de ce texte que les personnes morales de droit public peuvent dsormais compromettre aussi bien pour un arbitrage interne quinternational. Il sagit l dune vritable innovation.

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En effet, jusqu lavnement de lActe uniforme sur le Droit de larbitrage, les lgislations nationales des Etats parties ne permettaient pas aux personnes morales de Droit public, en loccurrence lEtat, compromettre en matire darbitrage interne. Mme en matire darbitrage international, laptitude de ces personnes compromettre tait subordonne dans la quasi-totalit dEtats une habilitation. Aussi, lintrt de cette disposition parat ds lors indniable. Si on admet que lAfrique est un continent extrmement pauvre27 et a besoin pour son dveloppement dinvestisseurs trangers, lesquels ont gnralement pour interlocuteur lEtat et ses manations, on peut comprendre tout lintrt de ce texte. En effet, il nest un secret pour personne quen raison des problmes lis linscurit judiciaire en Afrique28, larbitrage apparat comme un mode de rglement des litiges particulirement adapt pour ces investisseurs qui ont besoin de plus de protection pour viter la perte de leur investissement. Cette rgle constitue donc une avance remarquable dans la mesure o mme en France, une telle possibilit nest pas reconnue aux personnes morales de droit public. Toutefois, ce texte porte en lui les germes dincertitudes. 2. Les incertitudes de larticle 2 alina 2 Mme si le principe affirm par larticle 2 alina 2 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage est saluer, il reste toutefois que la porte de ce texte devra tre nuance, et ce pour plusieurs raisons. Tout dabord, il convient de relever que tous les litiges qui intressent lEtat ne peuvent tre ports devant les juridictions arbitrales. En effet, il parat difficile dappliquer cette disposition des rgles touchant au droit administratif alors que cette matire nentre pas dans le champ des matires harmonises ou harmoniser . En principe, cest uniquement quand lEtat ou ses dmembrements agissent comme producteurs ou distributeurs quon peut les attraire devant les juridictions arbitrales. Une telle interprtation aurait pour consquence de rduire sensiblement la porte de ce texte, dautant plus que les contrats frquemment conclus par les investisseurs trangers en Afrique ont pour objet la ralisation de grands projets dinvestissements. Il sagit en ralit des marchs de concessions de travaux publics, des grands travaux qui sont des contrats administratifs.29 Ce texte se trouve donc un point nvralgique du droit de larbitrage, tant il est vrai que la dfinition plus ou moins large qui en sera donne pourra influer sur lesprit mme de ce mode de rglement des diffrends, en permettant soit un attrait pour larbitrage, soit son rejet par les investisseurs. Or donner la pleine mesure lengagement des parties de ne pas recourir la justice tatique doit tre lune des proccupations majeures de cet article.
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Voir sur ce point Henri-Jol TAGUM FOMBENO, Rflexions sur la question des rfugis en Afrique , paratre dans la Revue trimestrielle des droits de lhomme, Bruxelles. Voir sur ce point NKOU NVONDO, La crise de la justice de lEta en Afrique noire francophone , Revue Penant, n 824, Mai/Aot 1997. Construction de ponts, de routes, aroports, de btiments administratifs, etc.

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A cet effet et pour viter toute ambigut dans linterprtation de ce texte, il serait souhaitable que la CCJA, travers un avis, se prononce sur la question en privilgiant une interprtation large. Ensuite, dans une proportion moindre, on peut relever que lalina 2 de larticle 2 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage numre sans prcision aucune la liste des personnes morales de droit public aptes compromettre. Sagit-il dune numration limitative ou exhaustive ? Il est souhaitable, en raison de la place accorde la libert des parties dans le droit de larbitrage OHADA, de considrer quil sagit dune liste indicative. A cet effet, la capacit compromettre sera ouverte toutes les personnes morales de droit public, sans distinction. A ct de la capacit de compromettre des personnes morales, il faut relever la particularit de la double fonction de la CCJA en charge, dune part, de superviser le droulement de la procdure arbitrale et, dautre part, de rendre lexequatur sur ces mmes sentences. B./ LA DOUBLE FONCTION ADMINISTRATIVE ET JURIDITIONNELLE DE LA CCJA Outre son rle dinstitution en charge de ladministration de larbitrage (1), la CCJA exerce des fonctions juridictionnelles en matire dexequatur (2), ce qui constitue lune des particularits de larbitrage de la CCJA. 1. La fonction administrative de la CCJA La CCJA exerce des fonctions administratives en matire darbitrage. Elle est informe du droulement de linstance, examine les projets de sentence, mme si elle ne peut proposer que des modifications de pur forme. Cette originalit du systme darbitrage de la CCJA, qui permet de fusionner ladministration de larbitrage, lassistance et le contrle juridictionnels, constitue une innovation susceptible de confrer cet arbitrage des avantages notables. En effet, ce systme a le mrite doffrir aux parties une autorit de haut niveau capable de donner toute garantie dintgrit et dindpendance30. Il faut toutefois nuancer cette apprciation en raison de limmunit diplomatique confre aux arbitres dsigns par la CCJA. En effet, aux termes de larticle 49 du Trait OHADA : Les fonctionnaires et employs du Secrtariat Permanent, de lEcole Rgionale Suprieure de la Magistrature et de la Cour Commune de Justice et dArbitrage, ainsi que les juges de la cour et les arbitres dsigns par cette dernire jouissent, dans lexercice de leurs fonctions, des privilges et immunits diplomatiques. Les juges ne peuvent en outre tre poursuivis pour des actes accomplis en dehors de lexercice de leurs fonctions quavec lautorisation de la Cour.

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Ndiaye Mayatte MBAYE, op. cit., p. 17.

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Si lon peut justifier limmunit diplomatique reconnue aux juges de la CCJA par leur statut de fonctionnaires internationaux, il en va diffremment des arbitres nomms ou confirms par la CCJA. Ces derniers sont, en effet, des personnes prives investies par les parties dune mission dtermine. A cet effet, ils doivent rpondre des manquements particulirement graves la mission qui leur est confie, notamment de la dissimulation de faits ou de circonstances qui pourraient faire douter de leur indpendance ou de leur impartialit ou de la commission dun dol, dune fraude ou dune faute lourde.31 Ainsi, la suite de M. LEBOULANGER, nous considrons que cette immunit diplomatique confre aux arbitres est choquante et incompatible avec lexigence de justice laquelle larbitre doit rpondre. 32 A cet effet, elle doit tre supprime. Par ailleurs, il faut noter que la CCJA assure dans les Etats parties linterprtation et lapplication communes du Trait OHADA, des rglements pris pour son application et des Actes uniformes. Cest ce qui ressort de larticle 14 alina 1er du Trait OHADA. De mme, tout Etat partie, le Conseil des ministres, ou les diffrentes juridictions nationales peuvent consulter la CCJA pour avis. Toutefois, il reste que ce sont surtout ses comptences en tant que juridiction suprme qui font loriginalit de la CCJA et lui donne toute son importance.33 2. La fonction juridictionnelle de la CCJA La CCJA a seule comptence pour dlivrer lexequatur des sentences rendues dans le cadre du Trait. Cest ce qui ressort de larticle 25 alina 1er du Trait OHADA. Ces sentences doivent tre distingues de celles rendues en application de lActe uniforme. La sentence arbitrale est revtue, ds son prononc, de lautorit de la chose juge relativement la contestation quelle tranche sur le territoire de chaque Etat partie au mme titre que les dcisions rendues par les juridictions de cet Etat. Cette autorit est acquise dfinitivement et ne peut plus tre remise en cause. Les seules voies de recours recevables sont la tierce-opposition, le recours en annulation et le recours en rvision, lopposition et le pourvoi en cassation sont exclus. En ce qui concerne le recours en annulation, il faut relever la particularit de lActe uniforme sur le droit de larbitrage qui retient parmi les causes dannulation de la sentence arbitrale, quel quen soit son caractre interne ou international, labsence ou linsuffisance de motivation.34 Le droit OHADA se dmarque ainsi du droit franais de larbitrage qui ne

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Ndiaye Mayatte MBAYE, op. cit., p. 13.

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Ph. LEBOULANGER, Larbitrage et lharmonisation du droit des affaires en Afrique , Revue de larbitrage 1999, n 3, p. 560. Voir sur ce point, H.D. MODI KOKO BEBEY, Lharmonisation du droit des affaires en Afrique : Regard sous langle de la thorie gnrale du droit , Revue dActualit Juridique Etrangre, site de Juriscope, p. 18. Voir article 25 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage

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retient cette cause dannulation que dans larbitrage interne, lexcluant de larbitrage international, mme si par ailleurs certaines dcisions franaises scartent de cette position35. On peut cependant regretter que parmi les cas douverture du recours en annulation figure la violation de lordre public international des Etats signataires du Trait, qui comme nous lavons dj relev na pas t dfini. On peroit ds lors toute la difficult quil y aurait mettre en uvre cette cause dannulation, dautant plus que le texte de larticle 25 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage ne prcise pas sil sagit de lordre public international de lEtat o la sentence a t rendue, ou dun ordre public transnational. Ds quelles sont rendues, les sentences arbitrales ncessitent lintervention de la CCJA. Elles ne peuvent, en effet, donner lieu un acte dexcution sur les biens ou de coercition sur les personnes quaprs le prononc dune dcision dexequatur. En rsum, la CCJA, conformment aux dispositions de larticle 25 alina 3 du Trait OHADA, est la seule comptente pour accorder lexequatur. Les parties ne peuvent droger cette comptence, par des clauses de juridictions en faveur de juges dEtats contractants ou dEtat tiers. On peut ds lors conclure que la CCJA est dote de pouvoirs trs tendus. Cependant on peut douter quelle soit la hauteur de cette mission. En effet, si les Cours de cassation nationales souffrent dj dun certain engorgement dans la plupart des Etats parties, cette situation ne serait que plus grave au niveau de la CCJA. Par ailleurs, mme si lexequatur octroy par la CCJA confre la sentence arbitrale un caractre excutoire dans tous les Etats membres de lOHADA, il reste que la porte de cet exequatur est limite. Il ressort en effet de larticle 27 in fine du rglement darbitrage de la CCJA que les sentences arbitrales peuvent faire lobjet dune excution force sur le territoire de lun quelconque des Etats parties. Il sinfre de cet article que les sentences arbitrales rendues conformment aux dispositions du rglement darbitrage de la CCJA ne peuvent tre excutes dans un Etat non membre de lOHADA quaprs avoir obtenu lexequatur de lautorit comptente de cet Etat. Ds lors, on peut conclure que lexequatur confr la sentence arbitrale dans un Etat membre de lOHADA na quun caractre communautaire et non international. Aussi, on peut se demander avec raison si les juridictions tatiques des Etats membres de lOHADA admettront de donner force excutoire sur leur territoire aux sentences arbitrales de la CCJA. Laffirmative est loin dtre vidente.

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Cass. Civ. 1re, 23 mars 1994 Affaire Hilmarton, Rev. arb. 1994, 327, not Jarrosson. Il sagissait dune sentence rendue en Suisse dont lexcution tait poursuivie en France. Annule en Suisse pour contrarit lordre public international de ce pays, la Cour de cassation franaise dcida pourtant que la sentence ntait pas intgr dans lordre juridique suisse, et quelle pouvait donc produire ses effets en France, quand bien mme elle devrait tre ultrieurement annule par le juge Suisse.

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Au terme de cette tude, le moins quon puisse dire cest que la rforme du droit de larbitrage dans lespace OHADA est diffrents points loin dtre acheve. Cette rforme introduit certes des avances notables, mais elle contient aussi bien autant dlments de complexit que de facteurs de difficults. Aussi, il conviendrait de dbarrasser le droit de larbitrage OHADA de toutes ces scories qui souillent les meilleures intentions. Le droit de larbitrage OHADA en tirerait un plus grand profit comme les parties. A cet effet, il nest pas inutile de rappeler quen dehors de toute base juridique claire en matire darbitrage, il est inconcevable dattirer les investisseurs, trangers ou non, et desprer un dveloppement conomique favorable la population locale.

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