DIREITO CONSTITUCIONAL - WPOS Sandro Jos de Oliveira Costa Fora Jurdico-Normativa da Constituio e os Fatores Reais do Poder: articulando o pensamento

de Konrad Hesse e Ferdinand Lassale e repensando os dilemas do constitucionalismo dirigente para o Brasil. A presente dissertao tem o objetivo de estabelecer um dilogo entre o pensamento de Konrad Hesse e o de Ferdinand Lassale, sob a tica dos dilemas do constitucionalismo dirigente para o Brasil. Por mera questo cronolgica, inicia-se salientando a idia principal proposta por Ferdinand Lassale, vale dizer, a existncia de fatores reais do poder que so a verdadeira essncia de toda carta poltica: monarquia (poder coercitivo); aristocracia (poder econmico); banqueiros e bolsa de valores (poder financeiro); pequena burguesia; classe operria, militares, dentre outros.1 Nessa linha de pensamento, a constituio escrita no seria mais que mera folha de papel, uma vez que sua legitimidade estaria sempre condicionada conformidade com os fatores reais de poder, sob pena de caducidade. Trata-se de uma viso de constituio ligada ao poder, ao conjunto das foras sociais em ebulio no pas. No , evidentemente, uma viso jurdica de constituio. Ao criticar a proposta de Lassalle, Konrad Hesse elaborou a tese da fora jurdiconormativa da constituio. Referido autor reconheceu a existncia da constituio real e da jurdica, mas negou uma mera interdependncia entre uma e outra, chegando concluso de que toda norma jurdica precisa de um mnimo de eficcia, sob pena de no ser aplicada: a constituio jurdica apresenta distinta fora normativa. A noo de fora normativa da constituio impe uma interpretao constitucional que se proponha a observar suas normas como atuais e eficazes, de maneira que se deve dar

LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988. p. 29.

preferncia s solues que possibilitem a concretizao de suas normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia.2 Em outras palavras, a interpretao da norma constitucional deve objetivar a mxima eficcia social. A mesma idia perfilhada por Canotilho3: deve dar-se primazia s solues hermenuticas permanncia Retornando a Hesse4, compreende-se o que busca o intrprete da Constituio: o resultado exato em um procedimento racional e controlvel. nesse contexto que um Tribunal Constitucional, ao adotar a interpretao tradicional, vale dizer, os mtodos de interpretao gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico, individualmente considerados, encontra um resultado inseguro e insuficiente. Para se obter o melhor resultado, segundo Hesse5, deve-se entender a interpretao constitucional como concretizao, o que j demanda por parte do intrprete uma compreenso da prpria norma que parte da premissa da existncia de uma prcompreenso. Segundo Lenio Streck, a teoria de Konrad Hesse parte da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer:
Assim, partindo de Gadamer, Hesse mostra como o momento da pr-compreenso determina o processo de concretizao: a concretizao pressupe a compreenso do contedo do texto jurdico a concretizar, a qual no cabe desvincular nem da prcompreenso do intrprete nem do problema concreto a solucionar. O intrprete no pode captar o contedo da norma desde o ponto de vista quase arquimdico situado fora da existncia histrica, seno unicamente desde a concreta situao histrica na qual se

que,

compreendendo

historicidade

das

estruturas

constitucionais,

possibilitam a actualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e

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HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional, Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1983. p. 43. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2ed. 1998. p. 73. 4 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 55. 5 Op. Cit. p. 60.

encontra, cuja elaborao (maturidade) conformou seus hbitos mentais, condicionando seus conhecimentos e seus pr-juzos.6

Konrad Hesse aponta trs solues para o dilema da da fora normativa da constituio: 1) reconhecimento da existncia de uma subordinao recproca entre a Constituio Jurdica e realidade poltico-social; 2) anlise do espectro de atuao da Constituio Jurdica; 3) diagnstico sobre a eficcia da mesma.7 No caso especfico da Constituio de 1988, preciso salientar que sua fora normativa ainda depende de um aspecto destacado por Hesse a ser adequadamente lapidado: a vontade de Constituio.8 Mais do que a mera correlao entre a realidade e o texto jurdico, tal vontade representa um pressuposto bsico para que se possa falar em fora normativa. Trata-se de levar a democracia a tal nvel que os preceitos constitucionais possam efetivamente irradiar a vontade estabelecida pelo titular do poder, ainda que a despeito de interesses polticos ocasionais:
Deve-se ter claro que a Constituio, como documento jurdico-poltico, est submersa em um jogo de tenses e poderes, o que no pode significar como querem alguns, a sua transformao em programa de governo, fragilizando-a como paradigma tico jurdico da sociedade e do poder, ao invs de este se constitucionalizar, pondo em prtica o contedo constitucional.9

Em busca de uma articulao entre as idias at agora apontadas, impe-se que a Constituio precisa estar conectada realidade social, jurdica, poltica, mas no como mero elemento dessa realidade, como como fator determinante da mesma. Tal compreenso afasta a idia da Constituio como mero programa, conjunto de orientaes para o Estado. Nesse sentido, merece meno a chamada constituio dirigente, que, segundo Bercovici 10, tem como ncleo a defesa da no-disponibilidade da Constituio pelo legislador e a questo da
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STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica (em) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 255. 7 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 72-73. 8 Op. Cit. p. 15-24. 9 STRECK, Lnio Luiz. MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria do estado. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 153. 10 BERCOVICI, Gilberto. LUANOVA N 61 2004. Disponibilizado como material complementar da disciplina.

discricionariedade

legislativa.

grande

dilema

apontado

pelo

autor

que

constitucionalismo dirigente, ao se preocupar com os excessos do poder legislativo em face dos preceitos constitucionais, tenta resolver o problema outorgando excessivo poder ao Judicirio. Conclui-se que tal soluo perigosa, dando margem a um ativismo judicial desenfreado, marcado pelo exerccio indevido da funo atpica legislativa por parte do Judicirio. No se est a negar o importante papel do STF na interpretao constitucional. O que se defende como concluso do estudo das propostas dos autores abordados no presente texto que se deve harmonizar a fora normativa da constituio e os titulares do poder. No se pode excluir o fator social, as questes polticas, os fatores do poder como se no exercessem nenhum tipo de influncia sobre a vontade de Constituio. Incumbe assim, ao intrprete constitucional, especialmente, na realidade brasileira, ao Supremo Tribunal Federal, adotar uma hermenutica que extraia do texto o mximo de efetividade, partindo de uma compreenso do momento em que a Constituio foi escrita, mas atualizando essa carga normativa com fora mxima diante do caso concreto, sem esquecer que a Constituio no est apenas na folha de papel, mas no cotidiano de todos que so destinatrios de suas normas. Referncias
BERCOVICI, Gilberto. LUANOVA N 61 2004. Disponibilizado como material complementar da disciplina. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2ed. 1998. p. 73. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional. Centro de Estudos Constitucionales: Madrid, 1983. p. 43. ______. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 55. LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988. p. 29. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 72-73.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica (em) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 255. STRECK, Lnio Luiz. MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria do estado. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 153.