O Sigilo Mdico: anlise do direito portugus1

Andr Gonalo Dias Pereira2

Palavras-chave: Sigilo mdico, confidencialidade, causas de justificao, consentimento, autorizaes legais de quebra do sigilo

Resumo: O Autor faz uma exposio das fontes internacionais e nacionais que protegem o direito ao sigilo mdico, analisando os sujeitos obrigados confidencialidade e o contedo do dever de sigilo. Na segunda parte enuncia as causas de justificao para a quebra do sigilo mdico, em especial o consentimento, o consentimento presumido, o estado de necessidade e algumas autorizaes especialmente previstas na lei. O texto pretende servir de guia prtico para os profissionais do direito e da sade nesta complicada matria.

O que, no exerccio ou fora do exerccio e no comrcio da vida, eu vir ou ouvir, que no seja necessrio revelar, conservarei como segredo. Juramento de Hipcrates3

Respeitarei os segredos que me foram confiados, mesmo aps a morte do paciente.4

Conferncia apresentada no Centro de Estudos Jurdicos e Judicirios da Regio Administrativa Especial de Macau, Repblica Popular da China, a convite do seu Ex.mo Director, Senhor Dr. Manuel Trigo, no dia 21 de Julho de 2008. 2 Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Ps-graduado em Direito Civil e em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra; Mestre e Doutorando em Cincias Jurdico-civilsticas pela Universidade de Coimbra. Secretrio Cientfico do Centro de Direito Biomdico. Email: andreper@fd.uc.pt 3 Apud Maria Helena DINIZ, O estado atual do Biodireito, 2. edio, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 565. Na verso em ingls: Whatever, in connection with my Professional practice, or not in connection with it, I see or hear in the life of men, which ought not be spoken of abroad, I will not divulge, as reckoning that all such should be kept secret. The Hippocratic Oath, Apud Margaret BRAZIER, Medicine, Patient and the Law, Penguin Books, p. 46.
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Declarao de Genebra da Associao Mdica Mundial5

O Mdico deve respeitar o direito do paciente confidencialidade. tico revelar informao confidencial quando o paciente consinta ou quando haja uma ameaa real e iminente para o paciente ou para terceiros e essa ameaa possa ser afastada pela quebra da confidencialidade.6 Cdigo Internacional de tica Mdica:7

Parte 1. O dever de sigilo mdico

1. Segredo e confiana Aps quase 2500 anos depois de Hipcrates, 8 a obrigao do mdico de guardar segredo mantm toda a actualidade e assume-se como cada vez mais uma necessidade. O sigilo mdico est no cerne da relao mdico-paciente e o pilar sobre que assenta esta relao pessoalssima que exige, necessariamente, confiana. Com efeito como escreveu L. Portes9 no existe medicina sem confiana, tal como no existe confiana sem confidncias nem confidncias sem segredo.

Na verso inglesa: I WILL RESPECT the secrets that are confided in me, even after the patient has died. 5 A Declarao de Genebra foi adoptada pela 2. Assembleia Geral da Associao Mdica Mundial, em Genebra, Sua, em Setembro de 1948 e alterada pela 22. Assembleia Geral da AMM em Sidney, Austrlia, em Agosto de 1968, pela 35. Assembleia Geral da AMM, em Veneza, Itlia, em Outubro de 1983 e pela 46. Assembleia Geral da AMM, em Estocolmo, Sucia, em Setembro de 1994 e com reviso editorial na 170. Sesso do Conselho, em Divonne-les-Bains, Frana, em Maio de 2005 e na 173. Sesso do Conselho, em Divonne-les-Bains, Frana, Maio de 2006. 6 Na verso original, em ingls, A physician shall respect a patient's right to confidentiality. It is ethical to disclose confidential information when the patient consents to it or when there is a real and imminent threat of harm to the patient or to others and this threat can be only removed by a breach of confidentiality. 7 O Cdigo Internacional de tica Mdica da Associao Mdica Mundial (World Medical Association International Code of Medical Ethics) foi adoptado pela 3. Assembleia Geral da Associao Mdica Mundial em Londres, Inglaterra, em Outubro de 1949; e alterada pela 22. Assembleia Geral da AMM em Sidney, Austrlia, em Agosto de 1968 e pela 35. Assembleia Geral da AMM em Veneza, Itlia, em Outubro de 1983 e pela Assembleia Geral da AMM, em Pilanesberg, frica do Sul, em Outubro de 2006. 8 Hipcrates considerado o mais ilustre mdico da Antiguidade, nascido na ilha de Cs, viveu aproximadamente entre 460 e 377 a. C. 9 Apud Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEU, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.330.
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Num breve relance sobre a Histria, constatamos que o dever deontolgico de segredo mdico remonta a Hipcrates. Contudo, durante a Idade Mdia, este dever no era garantido no mundo Ocidental. Pelo contrrio, sempre manteve a sua vigncia na medicina rabe e judaica. Na Idade Moderna, o segredo mdico ressurge na Europa, fruto do pensamento iluminista, primeiro, e liberal, depois. Desde a Segunda Guerra mundial, a defesa do segredo mdico parece seguir uma nova via inspirada pela defesa dos direitos humanos. Donde o surgimento de diversos textos nacionais e internacionais, que julgamos importante apresentar de seguida.

2. Fontes internacionais relativas ao Direito ao Sigilo Mdico Em primeiro lugar, destacamos os documentos redigidos sob a gide das Naes Unidas: Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 194810 Artigo 12. Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, : na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques toda a pessoa tem direito a proteco da lei. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos11 Artigo 17. Ningum ser objecto de ingerncias arbitrrias ou ilegais : na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem de ataques ilegais sua honra e reputao.

No mbito da UNESCO12 merecem ateno os seguintes documentos: Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem, de 11 de Novembro de 199713, artigo 7;14 Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos, de 16 de Outubro de 200415 (artigo 14.- Vida privada e confidencialidade);16
Adoptada e proclamada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) na sua Resoluo 217A (III) de 10 de Dezembro de 1948. Publicada no Dirio da Repblica, I Srie A, n. 57/78, de 9 de Maro de 1978, mediante aviso do Ministrio dos Negcios Estrangeiros. 11 Adoptado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela Resoluo 2200A (XXI) da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. Aprovao para ratificao: Lei n. 29/78, de 12 de Junho, publicada no Dirio da Repblica, I Srie A, n. 133/78 (rectificada mediante aviso de rectificao publicado no Dirio da Repblica n.153/78, de 6 de Julho); 12 Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura. 13 Adoptada pela Conferncia Geral da UNESCO, em 11 de Novembro de 1997. 14 Artigo 7 - Dados genticos associados a indivduo identificvel, armazenados ou processados para uso em pesquisa ou para qualquer outro uso, devem ter sua confidencialidade assegurada, nas condies estabelecidas pela legislao. 15 Adoptada pela Conferncia Geral da UNESCO, em 16 de Outubro de 2003.
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Declarao sobre Normas Universais em Biotica, de 19 de Outubro de 200517 (artigo 9Vida privada e confidencialidade).18

Da Organizao Mundial de Sade, no domnio do direito ao sigilo mdico, destaca-se: A Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 1989,19 artigo 16.20
Artigo 14. Vida privada e confidencialidade (a) Os Estados devero desenvolver : esforos no sentido de proteger, nas condies previstas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, a vida privada dos indivduos e a confidencialidade dos dados genticos humanos associados a uma pessoa, uma famlia ou, se for caso disso, um grupo identificvel. (b) Os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas associados a uma pessoa identificvel no devero ser comunicados nem tornados acessveis a terceiros, em particular empregadores, companhias de seguros, estabelecimentos de ensino ou famlia, se no for por um motivo de interesse pblico importante nos casos restritivamente previstos pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, ou ainda sob reserva de consentimento prvio, livre, informado e expresso da pessoa em causa, na condio de tal consentimento estar em conformidade com o direito interno e com o direito internacional relativo aos direitos humanos. A vida privada de um indivduo que participa num estudo em que so utilizados dados genticos humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas dever ser protegida e os dados tratados como confidenciais. (c) Os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas recolhidos para fins de investigao mdica e cientfica no devero por norma estar associados a uma pessoa identificvel. Mesmo quando esses dados ou amostras biolgicas no esto associados a uma pessoa identificvel, devero ser tomadas as precaues necessrias para garantir a sua segurana. (d) Os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas recolhidos para fins de investigao mdica e cientfica s podem manter-se associados a uma pessoa identificvel se forem necessrios para a realizao da investigao e na condio de a vida privada do indivduo e a confidencialidade dos referidos dados ou amostras biolgicas serem protegidos em conformidade com o direito interno; (e) Os dados genticos humanos e os dados protemicos humanos no devero ser conservados sob uma forma que permita identificar o indivduo em causa por mais tempo que o necessrio para alcanar os objectivos com vista aos quais foram recolhidos ou ulteriormente tratados. 17 Adoptada pela Conferncia Geral da UNESCO, em 19 de Outubro de 2005. Com esta Declarao, pela primeira vez na histria da biotica, os Estados-membros comprometeram-se, e comunidade internacional, a respeitar e aplicar os princpios fundamentais da biotica condensados num texto nico. 18 Artigo 9 A vida privada das pessoas em causa e a confidencialidade das : informaes que lhes dizem pessoalmente respeito devem ser respeitadas. Tanto quanto possvel, tais informaes no devem ser utilizadas ou difundidas para outros fins que no aqueles para que foram coligidos ou consentidos, e devem estar em conformidade com o direito internacional, e nomeadamente com o direito internacional relativo aos direitos humanos. 19 Adoptada e aberta assinatura, ratificao e adeso pela Resoluo n. 44/25 da Assembleia Geral da ONU, de 20 de Novembro de 1989, Aprovada, para ratificao, pela Resoluo da Assembleia da Repblica n.20/90, de 12 de Setembro. 20 Artigo 16: 1. Nenhuma criana pode ser sujeita a intromisses arbitrrias ou ilegais na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou correspondncia, nem a ofensas ilegais sua honra e reputao. 2. A criana tem direito proteco da lei contra tais intromisses ou ofensas.
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A Declarao para a Promoo dos Direitos dos Pacientes, de 1994.21

A Associao Mdica Mundial, sendo embora uma organizao de direito privado, tem assumido um papel de grande relevo no plano da tica e direito mdicos, sendo as suas Declaraes dotadas de uma autoritas que confere a esta forma de soft law um peso muito proeminente.22 Destacam-se: A Declarao de Helsnquia (1964)23 sobre princpios ticos aplicveis s investigaes mdicas que incidam sobre sujeitos humanos; A Declarao de Lisboa (1981) sobre os Direitos do Doente24 e a A Declarao de Budapeste (1993) sobre Confidencialidade e Defesa do Paciente (Statement on Patient Advocacy and Confidentiality).25 Voltando-nos agora para o espao do Continente europeu, devemos fazer referncia ao direito do Conselho da Europa, por um lado, e ao direito da Unio Europeia, por outro. No mbito do Conselho da Europa devemos destacar os seguintes documentos: Conveno Europeia dos Direitos do Homem,26 artigo 8.(Direito ao respeito pela vida privada e familiar);27 Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina28 (Artigo 10. Vida privada e direito informao);29

Declarao sobre a Promoo dos Direitos dos Pacientes na Europa, Amesterdo, 28-30 de Maro de 1994, Organizao Mundial de Sade, Secretaria Regional da Europa. 22 Cfr. www.wma.net. 23 Adoptada em Helsnquia em Junho de 1964 e alterada em Tquio em Outubro de 1975, em Veneza em Outubro de 1983, em Hong Kong em Setembro de 1989, em Somerset West (frica do Sul) em Outubro de 1996 e em Edimburgo em Outubro de 2000. Foram ainda aditadas duas notas explicativas ao texto da Declarao, em Washington em 2002 e em Tquio em 2004. 24 Adoptada em Lisboa em Setembro e Outubro de 1981 e alterada em Bali em Setembro de 1995. 25 Adoptada pela 45. Assembleia Geral da AMM realizada em Budapeste, em Outubro de 1993, revista em Pilanesberg, frica do Sul, em Outubro de 2006. 26 Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Aprovada para ratificao pela Lei n. 65/78, de 13 de Outubro, publicada no Dirio da Repblica, I Srie, n. 236/78 (rectificada por Declarao da Assembleia da Repblica publicada no Dirio da Repblica, I Srie, n. 286/78, de 14 de Dezembro). 27 Artigo 8. 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, : do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros. 28 Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano relativamente s Aplicaes da Biologia e da Medicina: Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina. Adoptada e aberta assinatura em Oviedo, a 4
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Conveno para a Proteco das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carcter Pessoal;30 Recomendao N.R (81) 1 sobre os Bancos de Dados Mdicos Automatizados; Recomendao N.R (97) 5 relativa Proteco de Dados Mdicos.

Por seu turno, no direito da Unio Europeia devemos chamar ateno de diversos documentos: A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia:31 A Directiva 95/46/CV do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados.32 O Parlamento Europeu aprovou a Carta Europeia dos Direitos dos Pacientes,33 na qual se enumera um conjunto de direitos com vista a proteger a pessoa doente Mais recentemente, Carta Europeia dos Direitos do Paciente, redigida em 2002, pela Active Citizenship Network.34 3. O sigilo mdico no direito portugus 3.1. Direito Constitucional

O princpio da dignidade da pessoa humana encabea o ordenamento jurdico portugus. 35 Deste princpio da dignidade da pessoa humana, de

de Abril de 1997. Ratificada por Portugal e Publicada no Dirio da Repblica I SrieA N.2, de 3 de Janeiro de 2001. 29 Artigo 10. 1 Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada no que : toca a informaes relacionadas com a sua sade. 2 Qualquer pessoa tem o direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a sua sade. Todavia, a vontade expressa por uma pessoa de no ser informada deve ser respeitada. 3 A ttulo excepcional, a lei pode prever, no interesse do paciente, restries ao exerccio dos direitos mencionados no n.2. 30 Adoptada e aberta assinatura em Estrasburgo, a 1 de Fevereiro de 1981. Aprovada, para ratificao, pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 42/2001, de 25 de Junho. 31 O Tratado de Lisboa incorpora a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, pelo que estes direitos passaro a ter fora normativa plena, se o Tratado entrar em vigor. Segundo o artigo 7. o Respeito pela vida privada e familiar: Todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domiclio e pelas suas comunicaes. 32 Esta Directiva foi transposta para o direito portugus, pela Lei n. 67/98, de 26 de Outubro. 33 Carta Europeia dos Direitos do Paciente, Resoluo de 19 de Janeiro de 1984, JOCE C 46, de 20 de Fevereiro de 1984, p. 104. 34 Esta Carta foi apreciada favoravelmente pelo Comit Econmico e Social Europeu no Parecer do Comit Econmico e Social Europeu sobre Os direitos do paciente (2008/C 10/18), de Janeiro de 2008. (Jornal Oficial da Unio Europeia, 15.1.2008, C 10/67 ss.)

inspirao kantiana e iluminista, a Constituio apresenta um extenso leque de direitos fundamentais. O direito reserva da intimidade da vida privada e familiar protegido pelo artigo 26. da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP). 36 No plano filosfico, o respeito pelo segredo baseia-se num direito natural intimidade que faz parte do desenvolvimento da pessoa. O segredo identifica-se com uma condio necessria realizao de certas relaes interpessoais onde a intimidade entra em jogo: o respeito, o amor, a amizade, a confiana. O segredo concorre para o estatuto da pessoa humana, porquanto visa proteger a intimidade e o poder de autodeterminao do ser humano.37 Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira,38 o direito intimidade da vida privada e familiar inclui dois direitos menores: a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informaes sobre a vida privada e familiar; e b) o direito a que ningum divulgue as informaes que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem. Por outro lado, o direito autodeterminao informacional 39 e as regras bsicas de proteco dos dados pessoais tm dignidade de tutela constitucional, no artigo 35.40 Este artigo consagra um conjunto de direitos .
Artigo 1 (Repblica Portuguesa): Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. 36 1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, (...) reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal contra quaisquer formas de discriminao. 2. A lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias. 37 Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEAU, Dicionrio de Biotica, p.331. 38 GOMES CANOTILHO/ Vital MOREIRA, Constituio Anotada, 3. edio revista, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 181. 39 Este direito que brota do direito geral de personalidade - foi enunciado pelo Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht) na deciso de 15 de Dezembro de 1983, que caracterizou este direito como a faculdade de o indivduo, a partir da autodeterminao, decidir basicamente sobre si mesmo quando e dentro de que limites pode revelar situaes referentes sua vida e afirmou que se trata de um direito fundamental que garante ao indivduo a competncia para em princpio ser ele prprio a decidir sobre a utilizao e divulgao dos seus dados pessoais. 40 Artigo 35 (Utilizao da informtica): 1. Todos os cidados tm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua rectificao e actualizao, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei. 2. A lei define o conceito de dados pessoais, bem como as condies aplicveis ao seu tratamento automatizado, conexo, transmisso e utilizao, e garante a sua
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fundamentais, relacionados com o tratamento informtico de dados pessoais, com destaque para o direito ao sigilo, bem como a correspondente obrigao de confidencialidade que recai sobre os responsveis pelos ficheiros e a proibio de acesso aos mesmos por terceiro.41 Por outro lado, o sigilo mdico beneficia do regime especial, previsto no artigo 18. da CRP, 42 dos direitos, liberdades e garantias: aplicao imediata, vinculao de todos os sujeitos de direito, pblicos e privados, e restries impostas apenas por lei e na medida do necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3.2.

Legislao de direito da sade

O direito confidencialidade da informao de sade e o correspondente dever de guardar sigilo por parte do mdico, de outros profissionais de sade e ainda de outras pessoas cuja profisso est relacionada com a prestao de cuidados de sade, est prevista em vrias normas de diplomas especficos do direito da sade. Faamos um elenco dos diplomas mais significativos.

proteco, designadamente atravs de entidade administrativa independente. 3. A informtica no pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa, vida privada e origem tnica, salvo mediante consentimento expresso do titular, autorizao prevista por lei com garantias de no discriminao ou para processamento de dados estatsticos no individualmente identificveis. 4. proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei. 5. proibida a atribuio de um nmero nacional nico aos cidados. 6. A todos garantido livre acesso s redes informticas de uso pblico, definindo a lei o regime aplicvel aos fluxos de dados transfronteiras e as formas adequadas de proteco de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razes de interesse nacional. 7. Os dados pessoais constantes de ficheiros manuais gozam de proteco idntica prevista nos nmeros anteriores, nos termos da lei. 41 Cfr. Helena MONIZ, Notas sobre a proteco de dados pessoais perante a informtica, RPCC, ano 7. II, Abril-Junho de 1997, 231-298, 245/261. , 42 Artigo 18. (Fora jurdica) 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.

i.

Lei de Bases da Sade43

A Lei de Bases da Sade (Lei n 48/90, de 24 de Agosto) confere aos utentes o direito a: d) Ter rigorosamente respeitada a confidencialidade sobre os dados pessoais revelados. ii. Cuidados de sade primrios

O Decreto-Lei n.60/2003, de 1 de Abril regula os cuidados de sade primrios. Deste diploma destacamos algumas normas previstas no artigo 5. (Direitos e deveres dos utentes):
1 Constituem direitos dos utentes: b) O respeito pela dignidade e a preservao da vida privada; c) O rigoroso sigilo, por parte do pessoal, relativamente aos factos de que tenha conhecimento por motivo do exerccio das suas funes;

iii.

Regime jurdico aplicvel realizao de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano

A Lei n.46/2004, 19 de Agosto aprova o regime jurdico aplicvel realizao de ensaios clnicos com medicamentos de uso humano 44 contm normas sobre a confidencialidade (Artigo 43. ):
Todos aqueles que, em qualquer qualidade, intervenham em ensaios ou que, por qualquer forma, tenham conhecimento da sua realizao, ficam obrigados ao dever de sigilo sobre quaisquer dados pessoais a que tenham acesso.

iv.

Regime jurdico da colheita e transplante de rgos e tecidos

O regime jurdico da colheita e transplante de rgos e tecidos est previsto

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Lei n.46/90, de 24 de Agosto, alterada pela Lei n. 27/2002, de 8 de Novembro. Este diploma transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2001/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, relativa aproximao das disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros respeitantes aplicao de boas prticas clnicas na conduo dos ensaios clnicos de medicamentos para uso humano, e estabelece o regime jurdico da realizao de ensaios clnicos em seres humanos com a utilizao de medicamentos de uso humano.

na Lei n. 22/2007, de 29 de Junho,

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e o seu artigo 4. garante a

confidencialidade nos seguintes termos: 1 Salvo o consentimento de quem de direito, proibido revelar a identidade do dador ou do receptor de rgo ou tecido. v. Procriao Medicamente Assistida

Na lei sobre a procriao medicamente assistida (Lei n. 32/2006, de 31 de Julho) encontramos as seguintes regras sobre o sigilo mdico. Segundo o art. 15. n.1: ,
Todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a tcnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos respectivos processos esto obrigados a manter sigilo sobre a identidade dos mesmos e sobre o prprio acto da PMA.

O art. 43.pune a Violao do dever de sigilo ou de confidencialidade:

Quem violar o disposto no artigo 15. punido com pena de priso at 1 ano ou com pena de multa at 240 dias.

Este tipo legal de crime em legislao extravagante merece alguma reflexo crtica. Ou esta norma est em situao de concurso aparente com o tipo fundamental de crime previsto no art. 195.do Cdigo Penal, ou visa alargar a punibilidade a todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a tcnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos respectivos processos. Ou seja, as pessoas podem ser punidas mesmo que no se enquadrem no filtro normativo do art. 195. do Cdigo Penal: segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte. Na primeira hiptese, tratase de uma norma redundante; na segunda, poder tratar-se de um alargamento da punibilidade excessivo e desproporcionado. vi. Educao sexual e acesso ao planeamento familiar

A Lei n. 3/84, de 24 de Maro, que regula a Educao sexual e acesso ao planeamento familiar prev no artigo 15.o dever de sigilo profissional:
Os funcionrios dos centros de consulta sobre planeamento familiar e dos centros de atendimento de jovens ficam sujeitos obrigao de sigilo

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Este diploma que transpe parcialmente para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro, alterando a Lei n. 12/93, de 22 de Abril, relativa colheita e transplante de rgos e tecidos de origem humana.

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profissional sobre o objecto, o contedo e o resultado das consultas em que tiverem interveno e, em geral, sobre actos ou factos de que tenham tido conhecimento no exerccio dessas funes ou por causa delas.

vii.

Lei de Sade Mental

A Lei de Sade Mental (Lei n.36/98, de 24 de Julho), no artigo 5. relativo aos , Direitos e deveres do utente, remete para a Lei de Bases da Sade, no contendo nenhuma norma especial sobre confidencialidade. 3.3. Cartas de Direitos dos Pacientes

Estes documentos, embora no vinculativos, sintetizam de forma clara os direitos dos pacientes e contm explicaes muito teis para os profissionais de sade. A Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes46 afirma: 9. O doente tem direito confidencialidade de toda a informao clnica e elementos identificativos que lhe respeitam.47 No mesmo sentido, a Carta dos Direitos do Doente Internado 48 dispe: 9. O doente internado tem direito confidencialidade de toda a informao clnica e elementos identificativos que lhe respeitam.49

Direco-Geral da Sade: Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes, Lisboa, 1998. Todas as informaes referentes ao estado de sade do doente - situao clnica, diagnstico, prognstico, tratamento e dados de carcter pessoal - so confidenciais. Contudo, se o doente der o seu consentimento e no houver prejuzos para terceiros, ou a lei o determinar, podem estas informaes ser utilizadas. Este direito implica a obrigatoriedade do segredo profissional, a respeitar por todo o pessoal que desenvolve a sua actividade nos servios de sade. 48 Direco-Geral da Sade; Direco de Servios de Prestao de Cuidados de Sade, Lisboa, 2005. O presente documento uma especificao da Carta dos Direitos e Deveres dos Doentes. Cfr. http://dgsaude.pt 49 Explica esta Carta: Todas as informaes relativas ao doente situao clnica, diagnstico, prognstico, tratamento e dados pessoais so confidenciais. No entanto, se o doente der o consentimento e no houver prejuzo para terceiros, ou se a Lei o determinar podem estas informaes ser utilizadas. O doente deve ser alertado para a necessidade de no colocar em risco a segurana ou a vida de outros. Este direito implica obrigatoriedade do segredo profissional, a respeitar por todo o pessoal que desenvolve a sua actividade no estabelecimento, incluindo o voluntrio, que por fora das funes que desempenha partilham informao. Os registos hospitalares devem ser mantidos em condies que assegurem a sua confidencialidade, merecendo ateno especial os dados informatizados. Chama-se especialmente a ateno para que as informaes prestadas pelo telefone, em que se desconhece o interlocutor, tm que ser verdadeiras mas tendo em conta a necessria confidencialidade. As declaraes que se fazem aos mdia, nomeadamente, nos casos frequentes que envolvem personalidades pblicas como por exemplo: desportistas, polticos e artistas s podem ser feitas com autorizao do prprio e do Conselho de Administrao da Instituio. As certides devero evitar incluir dados que possam prejudicar o doente ou terceiros, devendo nelas constar que foram passadas a pedido do doente ou de quem o representa, bem como o fim a que se destinam. Um indivduo internado pode pedir que a sua presena no hospital no seja divulgada. O acesso de jornalistas, fotgrafos, publicitrios e comerciantes deve estar
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3.4.

Direito Penal

O direito fundamental intimidade da vida privada e familiar merece a proteco do Direito de ultima ratio que o Direito Penal: o ramo jurdico que visa proteger os bens jurdicos fundamentais da vida em comunidade face s mais fortes e intolerveis agresses (o que a doutrina d o nome da subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal).50 Na compreenso do conceito de privacidade a doutrina penalista portuguesa adopta a doutrina das trs esferas ou dos trs degraus, segundo a qual se dever distinguir: a) a esfera da intimidade; b) a esfera da privacidade e c) a esfera da vida normal da relao.51 Na base do tipo legal de crime violao de segredo (art. 195. do CP) est o dever de confidencialidade, em que se pretende proteger, para l do simples interesse comunitrio da confiana na discrio e reserva, a privacidade em sentido material, isto , a privacidade no seu crculo mais extenso, abrangendo no s a esfera da intimidade como a esfera da privacidade stricto senso. 52 Como veremos, o mdico, outros profissionais de sade, e outras pessoas no exerccio da sua profisso, devem guardar confidencialidade relativamente no s aos dados sobre a sade, como sobre outros aspectos relativos vida privada do paciente. Segundo Helena Moniz, fazem parte da esfera ntima da pessoa: os dados relativos filiao, residncia, nmero de telefone, estado de sade, vida
condicionado autorizao prvia do doente e da direco do estabelecimento. Os delegados de informao mdica no devem entrar nas reas de atendimento clnico. O segredo profissional tem por finalidade respeitar e proteger o doente. Deve ser salvaguardada a confidencialidade referente s crianas vtimas de maus-tratos no seio familiar pois pode pr em risco a sua prpria segurana. 50 Vide Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal: Parte Geral, Tomo 1: Questes Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 15 e ss. 51 Sobre a teoria das trs esferas ou trs degraus (Dreistufentheorie) vide, Manuel da COSTA ANDRADE, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma perspectiva Jurdico-Criminal, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 95 e ss. e no mbito da doutrina juslaboral, vide MENEZES LEITO, Cdigo do Trabalho Anotado, Coimbra, Almedina, 2003, p. 38. Paulo MOTA PINTO, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, Separata do Boletim da Faculdade de Direito, vol. 69 (1993) no concorda que a teoria das trs esferas se aplique, sem reservas, no direito portugus. 52 Helena MONIZ, Segredo Mdico, Acrdo da Relao de Coimbra de 5 de Julho de 2000 e Acrdo da Relao do Porto de 20 de Setembro de 2000, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 10, Fasc. 4. Outubro Dezembro, 2000, p. 636. ,

12

conjugal, amorosa e afectiva, os factos que decorrem dentro do lar, as informaes transmitidas por carta ou outros meios de telecomunicaes, os factos passados que caram no esquecimento, etc. 53 Assim, os dados relativos ao estado de sade merecem a mais forte proteco. Neste sentido, podemos constatar que a Lei de Proteco de Dados Pessoais (Lei n67/98 de 26 de Outubro) prev um regime especial para os dados de sade, considerando-os dados sensveis (artigo 7. e impondo ) medidas especiais de segurana (artigo 15. quando esses dados forem ), objecto de tratamento, o que demonstra a natureza especialmente protegida destas informaes. No mbito da relao clnica, o mdico tem conhecimento de factos que pertencem rea de confidencialidade e reserva, mesmo rea da intimidade. A sua revelao ou divulgao arbitrrias (sem consentimento do paciente) e no justificadas configuram um atentado socialmente intolervel a bens jurdicos criminalmente tutelados. E podendo, como tal, ser punida j a ttulo de Devassa da vida privada (artigo 192. do Cdigo Penal), j sob a forma de Violao de segredo (artigo 195.do Cdigo Penal).54 i. Devassa da vida privada

Este crime est previsto no artigo 192. (Devassa da vida privada), que prescreve:
1 Quem, sem consentimento e com inteno de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual: a) Interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa, comunicao telefnica, mensagens de correio electrnico ou facturao detalhada; b) Captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou espaos ntimos; c) Observar ou escutar s ocultas pessoas que se encontrem em lugar privado; ou d) Divulgar factos relativos vida privada ou a doena grave de outra pessoa; punido com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 240 dias.

Helena MONIZ, Notas Sobre a Proteco de Dados Pessoais perante a Informtica, Rev. Port. Cincia Criminal, ano 7. n.2, 1997, p. 237. , 54 COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, 2004, p.162.
53

13

O crime de devassa da vida privada um crime comum, isto , no depende da qualidade especfica do agente. Quando o agente um mdico (ou outro profissional obrigado a sigilo), verifica-se uma relao de concurso aparente com o crime de violao de segredo (artigo 195.do Cdigo Penal). A vida privada das pessoas merece a proteco do direito penal, e isto independentemente do carcter desonroso ou no desses factos. O bem jurdico que aqui est em jogo a privacidade e no a honra. Por outro lado, o direito pretende evitar no apenas o acesso informao (alneas a) a c), mas tambm a divulgao desses factos (al. d).

ii.

O crime de violao de segredo

O tipo legal com crime previsto no artigo 195. do Cdigo Penal protege o bem jurdico individual privacidade e tambm o bem jurdico supra-individual prestgio e confiana em determinadas profisses:
Artigo 195.(Violao de segredo): Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte punido com pena de priso at um ano ou com pena de multa at 240 dias.

Relativamente factualidade tpica, isto , os factos que se devem verificar para se poder afirmar estarmos perante o tipo legal de crime, devemos enunciar os seguintes: 1) Ter que se tratar de um segredo, isto : a) Tratar-se de factos conhecidos de um nmero circunscrito de pessoas (que no sejam do conhecimento pblico ou de um crculo alargado de pessoas ou que no seja um facto notrio); b) Que haja vontade de que os factos continuem sob reserva e c) Existncia de um interesse legtimo, razovel ou justificado na reserva;55 2) Ter que ser um segredo alheio (do paciente ou de terceiro);

55

O interesse na proteco da reserva no tem que ser um interesse pblico, nem um interesse eticamente positivo, nem um interesse juridicamente louvvel; tambm as fraquezas humanas, as condutas imorais e mesmo os crimes podem valer como segredo. COSTA ANDRADE, Comentrio, I.

14

3) Obtido no exerccio da profisso: s segredo mdico aquilo que o mdico sabe de outra pessoa, apenas porque mdico; no segredo penalmente relevante aquilo que o agente conhece em veste puramente privada. Se o mdico revelar informaes sobre a sade do paciente a terceiros est preenchido o tipo legal de crime. E a ilicitude verificar-se- se no houver qualquer causa de justificao. Trata-se de um crime semi-pblico, pelo que necessria a apresentao de queixa.56 O Cdigo Penal alemo,57 no 203 StGB, refere-se violao de segredo da esfera privada, abrangendo o segredo revelado ao mdico ou conhecido por ele de outra forma. Este artigo no abrange apenas o segredo mdico. Ao contrrio da norma portuguesa, o tipo legal de crime alemo contm uma lista detalhada e extensa de todos aqueles que podem estar sujeitos obrigao de segredo 58 e, como destaca Peter Hnerfeld, 59 abrange os membros de uma seguradora que realiza seguros de sade, de acidente e de vida, ou de pessoas que realizam a contabilidade do mdico privado. Est tambm expressamente prevista a punio da revelao no autorizada de segredo depois da morte do interessado. 3.5. Direito Civil

No plano civilstico, o direito ao sigilo mdico enquadra-se no mbito dos direitos de personalidade. Os direitos de personalidade so direitos absolutos, que impem no apenas uma obrigao passiva universal, mas ainda um dever de respeito. O direito ao sigilo pode radicar em duas fontes, quer no direito-quadro que o direito geral de personalidade, consagrado na lei, no artigo 70.60 quer no ,
Cf. artigo 198.do Cdigo Penal. Cdigo Penal de 15 de Maio de 1871 na redaco publicada em 13-11-1998. 58 Em Portugal, como vimos, o tipo legal de crime muito aberto, recorrendo-se a uma clusula geral. O princpio da tipicidade assume assim uma grande qui excessiva elasticidade. 59 Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 14, n. 1 e 2, Janeiro-Junho 2004, p. 198. s 60 Artigo 70 Tutela geral da personalidade 1. A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. 2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada
56 57

15

direito especial da personalidade, consagrado no artigo 80. o direito , reserva sobre a intimidade da vida privada. Nas palavras de Orlando de Carvalho, o direito geral de personalidade consiste (n)um direito personalidade no seu todo, direito que abrange todas as manifestaes previsveis e imprevisveis da personalidade, pois , a um tempo, direito pessoa-ser e pessoa-devir, ou melhor, pessoa-ser em devir, entidade no esttica mas dinmica e com jus sua liberdade de desabrochar (com direito ao livre desenvolvimento da personalidade de que falam j certos textos jurdicos). Trata-se de um jus in se ipsum radical, em que a pessoa o bem protegido, correspondendo sua necessidade intrnseca de autodeterminao (...). S um tal direito ilimitado e ilimitvel permite uma tutela suficiente do homem ante os riscos de violao que lhe oferece a sociedade moderna.61 Para alm da referida tutela geral, encontramos um direito especial de personalidade no prprio Cdigo Civil.62 O artigo 80. (Direito reserva sobre a intimidade da vida privada) dispe:
1. Todos devem guardar reserva quanto intimidade da vida privada de outrem. 2. A extenso da reserva definida conforme a natureza do caso e a condio das pessoas.

O artigo 483. sanciona com o dever de indemnizar a violao de direitos de outrem, nomeadamente os direitos de personalidade. Provando-se o comportamento ilcito e culposo do mdico, pode o lesado intentar uma aco de indemnizao solicitando o ressarcimento dos danos patrimoniais e no patrimoniais decorrentes do ilcito praticado. A violao dos direitos de personalidade d lugar no s a responsabilidade civil mas tambm a providncias (judiciais) adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida, nos termos dos artigos 70 n. do Cdigo Civil e artigos , 2 1474e ss. do Cdigo de Processo Civil.

3.6.

Direito do Trabalho

ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida. 61 Orlando de CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1981, p. 90. Rabindranath CAPELO DE SOUSA, Direito Geral de Personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995. 62 Os artigos 75. a 78. relativos a cartas-missivas, memrias familiares e outros escritos , confidenciais tambm visam proteger o bem jurdico segredo.

16

O sigilo mdico assume uma importncia extraordinria no mundo do trabalho, j que a ilegtima quebra do sigilo, neste domnio, a fonte de discriminao e de estigmatizao das pessoas.63 O Cdigo do Trabalho de 2003 consagra uma subseco relativa aos direitos de personalidade (artigos 15. a 21. O artigo 16. do Cdigo do Trabalho consagra o direito reserva ). da intimidade da vida privada.64 Por outro lado, o artigo 17. n. no permite que o empregador possa exigir , 2 ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informaes relativas sua sade ou estado de gravidez, salvo quando particulares exigncias inerentes natureza da actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentao. Acresce que o empregador no tem o direito de tomar conhecimento sobre o estado de sade do trabalhador, competindo ao mdico atestar a sua aptido ou no para o trabalho e disso informar a entidade patronal.65 Nesse sentido,66 dispe o artigo 19. n. do Cdigo do Trabalho: O mdico responsvel pelos testes e , 3, exames mdicos s pode comunicar ao empregador se o trabalhador est ou no apto para desempenhar a actividade, salvo autorizao escrita deste.67

Cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, Discriminao de um trabalhador portador de VIH/SIDA: estudo de caso, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 6, 2006, pp. 121-135 e Andr Gonalo DIAS PEREIRA, Cirurgio Seropositivo: do Pnico ao Direito, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n. 2007, 97-114. 8, 64 Artigo 16. (Reserva da intimidade da vida privada) 1 O empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de personalidade da contraparte, cabendolhes, designadamente, guardar reserva quanto intimidade da vida privada. 2 O direito reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgao de aspectos atinentes esfera ntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de sade e com as convices polticas e religiosas. Segundo Guilherme DRAY, in Pedro ROMANO MARTINEZ/ Lus MONTEIRO/ Joana VASCONCELOS/ Pedro BRITO/ Guilherme DRAY / Lus SILVA, Cdigo do Trabalho, 3. edio, Coimbra, Almedina, 2004, p. 102. esta norma vai (aparentemente) mais longe do que o art. 80. do Cdigo Civil visto que abrange quer o acesso, quer a divulgao de aspectos atinentes esfera ntima e pessoal das partes, o que significa que para alm da intromisso, tambm a difuso de tais elementos no permitida. Note-se que na doutrina juscivilista Paulo MOTA PINTO, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, BFD, 69 (1993), p. 531, j defendia esta distino. 65 Artigo 17. n. 3. As informaes previstas no nmero anterior so prestadas a , mdico, que s pode comunicar ao empregador se o trabalhador est apto ou no apto a desempenhar a actividade, salvo autorizao escrita deste. 66 Esta regra foi claramente enunciada no Acrdo do Tribunal Constitucional n. 306/03, de 25 de Junho de 2003. Veja-se tambm o Parecer da COMISSO NACIONAL DE PROTECO DE DADOS (Parecer n.8/2003) sobre o Novo Cdigo do Trabalho. 67 Para uma crtica da possibilidade de o trabalhador dar o seu consentimento, vide Jos Joo ABRANTES, O novo Cdigo do Trabalho e os direitos de personalidade do trabalhador, in Estudos sobre o Cdigo do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, p. 165, n. 52 e o Parecer COMISSO NACIONAL DE PROTECO DE DADOS n. 8/2003 sobre o Novo Cdigo do Trabalho da Comisso Nacional de Proteco de Dados.
63

17

A prpria ficha clnica objecto de proteco legal reforada. O artigo 247. , n. 2 da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho, que regulamenta o Cdigo do Trabalho, prescreve: A ficha clnica est sujeita ao segredo profissional, s podendo ser facultada s autoridades de sade e aos mdicos da InspecoGeral do Trabalho.68 Numa palavra: para alm do comando constitucional e da legislao geral, o Direito impe ao mdico, no mbito da medicina do trabalho, especiais exigncias de confidencialidade.

3.7.

Normas dos Cdigos Deontolgicos

O Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos69 no foi aprovado por um rgo com poderes legislativos, nem sequer foi publicado no Dirio da Repblica. Antes foi aprovado pela Ordem dos Mdicos e publicado na Revista da Ordem dos Mdicos.70 Por tal razo, o valor jurdico do CDOM discutido na doutrina.71 O sigilo faz parte do estatuto profissional dos mdicos e da deontologia que rege a respectiva actividade. O doente s revelar os detalhes pessoais se tiver a segurana e a confiana de que o mdico os no revelar a terceiros. O mdico o confidente necessrio do doente. Este tem de lhe revelar aspectos ntimos para que o clnico possa proceder a um diagnstico correcto, primeiro passo para se alcanar o resultado desejado. 72 Neste sentido, o Captulo V do CDOM regula a matria do segredo profissional, atestados mdicos e arquivos clnicos. Os artigos 67.e 68.do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos regulam a
68 69

matria

relativa

ao

segredo

mdico.

Na

raiz

da

proteco

da

Cfr. ainda os artigos 248.e 249.do mesmo diploma. Cfr. http://www.ordemdosmedicos.pt 70 Ordem dos Mdicos: Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos, Revista da Ordem dos Mdicos, n.3; 1985: 1-28. 71 Cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao MdicoPaciente. Estudo de Direito Civil, Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 9, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp.101 ss. 72 Lus V ASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, in Estudos de Direito da Biotica, Coimbra, Almedina, 2005, p. 267.

18

confidencialidade mdica est a no revelao de segredos conhecidos no exerccio da profisso, em ordem a proteger a esfera de segredo e de privacidade do paciente.
73

Neste sentido, o artigo 68. do Cdigo

Deontolgico procura incluir no mbito de proteco do segredo profissional factos a que o mdico tenha acesso privilegiado pela conversa e observao do doente.
1. O segredo profissional abrange todos os factos que tenham chegado ao conhecimento do Mdico no exerccio do seu mister ou por causa dele, e compreende especialmente: a) Os factos revelados directamente pelo doente, por outrem a seu pedido ou terceiro com quem tenha contactado durante a prestao de cuidados ou por causa dela; b) Os factos apercebidos pelo mdico, provenientes ou no da observao clnica do doente ou de terceiros; c) Os factos comunicados por outro mdico obrigado, quanto aos mesmos, a segredo profissional. 2. A obrigao de segredo existe quer o servio solicitado tenha ou no sido prestado e quer seja ou no remunerado.

Daqui resulta que o segredo abrange no apenas os factos conhecidos directa e exclusivamente no exerccio da profisso mdica, 74 mas ainda o conjunto de factos de que o mdico teve conhecimento porque era mdico. Nesse sentido aponta quer o citado artigo 68. do CDOM, quer o artigo 195. do Cdigo Penal75, quer, no plano do direito civil, o princpio da boa f.76 Assim, quando um doente encontra ocasionalmente o seu mdico e lhe confia dados relativos ao seu estado de sade ou sempre que uma pessoa, num qualquer evento social, contacta com um mdico e, atendendo aos especiais conhecimentos deste, lhe revela pormenores ligados sua sade que no confiaria a mais ningum que no fosse mdico, nestas hipteses h um investimento de confiana na discrio do mdico, que parece perfeitamente justificado atento o conhecimento geral da existncia de uma deontologia mdica e, nela, do sigilo profissional.77

Adolf LAUFS/ Wilhelm UHLENBRUCK, Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage, Mnchen, 2002, p. 548. Nesse sentido, dispe o ARTIGO 67. (Segredo profissional): O segredo profissional impe-se a todos os Mdicos e constitui matria de interesse moral e social. 74 Cfr. Joo LVARO DIAS, Responsabilidade, informao, consentimento e confidencialidade, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Ano II, n. 4 (Maio de 1994), pp. 9-32, 28 e Procriao assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 303/304. 75 Manuel da COSTA ANDRADE, Comentrio ao artigo 195. do Cdigo Penal, in Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, (dirigido por Jorge de Figueiredo Dias), Parte Especial, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, 771-802, (771-783). 76 Lus V ASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 267268 77 Lus V ASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 268.
73

19

Acresce que o segredo mdico deve ser respeitado tambm quando o mdico passa um atestado, prescrevendo o art. 74. n. 3: O atestado ou certificado no deve especificar o mal de que o doente sofre, salvo por solicitao expressa deste, devendo o Mdico fazer constar o condicionalismo previsto. A violao dos deveres deontolgicos origina responsabilidade disciplinar. Qualquer interessado pode participar junto da Ordem dos Mdicos os factos, instaurando-se o processo competente.78

4.

Bens jurdicos protegidos

No plano clnico, o segredo necessrio ao procedimento e ao diagnstico. O mdico precisa de saber tudo para intervir com competncia. Donde seja indispensvel que ao paciente seja assegurado que as confidncias permanecero no segredo, para que possa falar livremente. Semelhante compromisso permite estabelecer uma relao de confiana necessria a uma aco teraputica rigorosa e coerente. Assim, a regra do segredo pode ser entendida como um valor instrumental visando a realizao de fins imediatos (a sade) e remotos (a humanidade no homem).79 Quando as normas jurdicas estabelecem o dever de sigilo e garantem a confidencialidade das informaes mdicas, no o fazem apenas para proteger a intimidade ou privacidade dos pacientes. Visam tambm proteger a prpria dignidade da profisso mdica e a confiana da sociedade e dos pacientes na medicina e nos profissionais de sade. Donde, a extrema importncia desta matria para manter um bom sistema de sade e para garantir a qualidade da assistncia mdica. O segredo mdico tambm visa promover interesses colectivos de sade pblica e de prestgio da medicina. Se houvesse falta de confiana na discrio dos mdicos ou se no houvesse garantias de confidencialidade, muitos doentes, nomeadamente os portadores de doenas transmissveis, poderiam abster-se de procurar cuidados de sade, assim causando, consciente ou inconscientemente, o contgio de familiares e outros cidados. Perante estes dois fundamentos, um de carcter mais personalista outro mais comunitarista, a doutrina moderna defende a primazia do primeiro. O dever de sigilo mdico o reverso do direito fundamental intimidade da vida

Vide o Estatuto Disciplinar dos Mdicos (aprovado pelo DL 217/94 de 20 de Agosto): artigos 6 n.2 e 7 , . 79 Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEU, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.331.
78

20

privada do paciente, por outro lado, este dever estruturante e fundante da relao jurdica mdico-paciente.80 No mesmo sentido, no direito penal portugus, (...) tudo se conjuga no sentido da prevalncia ou primado da dimenso pessoal-individual, isto , da elevao da privacidade categoria de bem jurdico tpico (...). Costa Andrade invoca o elemento sistemtico, o elemento literal e o elemento histrico (converso em crime semi-pblico). Assim, o Bem Jurdico no direito portugus a Privacidade em sentido material, ou seja, actos e factos que, no sendo secretos em si mesmos, devem subtrair-se curiosidade pblica: sentimentos, aces e abstenes. Mas apenas na medida em que mediatizada por um segredo profissional. Sendo que, em segunda linha, possvel identificar a tutela de valores comunitrios como o prestgio e a confiana em determinadas profisses (cf. artigo 135. n. 5 do Cdigo de , Processo Penal).81 Na Alemanha, afirma-se que os bens jurdicos protegidos so o direito intimidade da vida privada e tambm o direito autodeterminao informacional.

5. Objecto e contedo do dever de segredo mdico Segredo vem do latim secretu e significa aquilo que deve estar oculto, secreto.82 S os factos sigilosos, os factos que no so conhecidos de terceiros, so objecto do dever de segredo. O carcter reservado no emerge da obrigao de segredo, mas esta daquele.83 As informaes relativas sade de uma pessoa fazem parte da sua vida privada.84 Porm, o dever de segredo no abrange apenas as informaes de sade.85 No ambiente de sade ou de servios sociais, o segredo mdico define-se geralmente como uma regra deontolgica que impe a obrigao de discrio a qualquer indivduo depositrio, pelas suas funes, das
Cfr. Lus VASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 270. 81 Cf. COSTA ANDRADE, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, I, 1999, pp. 771 e ss. 82 Dicionrio Lello 83 Lus V ASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 274. 84 Paulo MOTA PINTO, O direito reserva da intimidade da vida privada, BFDUC, 1993, 479-585, 527. 85 A informao de sade est definida na Lei de informao gentica e informao pessoal de sade (Lei n. 12/2005, de 26 de Janeiro): Artigo 2. (Informao de sade) Para os efeitos desta lei, a informao de sade abrange todo o tipo de informao directa ou indirectamente ligada sade, presente ou futura, de uma pessoa, quer se encontre com vida ou tenha falecido, e a sua histria clnica e familiar.
80

21

informaes que lhe so confiadas. A obrigao no abrange apenas as confidncias mas tambm os factos descobertos no exerccio, ou por ocasio do exerccio, da profisso.86 i. Objecto do dever de segredo

O objecto do dever de segredo abrange, designadamente: A doena, a anamnese, o diagnstico, a prognose, a prescrio, a terapia, a resposta ao medicamento, etc. Os exames e meios de diagnstico e toda a informao constante de relatrios, ficheiros, processos clnicos, radiografias, ecografias e tumografia computorizada. As alternativas e os mtodos de tratamento; Hbitos de vida; A situao econmica ou profissional do paciente; Caractersticas fsicas e psicolgicas do doente; Os traos de carcter revelados pelo paciente, as suas reaces aos diferentes actos mdicos, Os factos atinentes sua vida privada, profissional, situao econmica, financeira ou poltica, Os gostos, vcios, abusos, excessos e actos ilcitos. 87

E pode mesmo abranger mais aspectos, de acordo com a experincia jurisprudencial alem, o segredo mdico abrange o nome do paciente;88 o facto da prpria consulta ou tratamento; as circunstncias (hora, acompanhantes, tipo de viatura) em que um paciente chega ao hospital e que permitam identific-lo; a capacidade para fazer testamento; doena venrea; consumo de estupefacientes; seropositividade; a deflorao, feridas e cicatrizes.89
ii. Segredo de terceiro

Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEU, Dicionrio de Biotica, p.328. Cfr. LAUFS/ UHLENBRUCK, Handbuch des Arztrechts,3 p. 550 e COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, 2004, p. 184-185. 88 Helena Moniz, Segredo Mdico, Acrdo da Relao de Coimbra de 5 de Julho de 2000 e Acrdo da Relao do Porto de 20 de Setembro de 2000, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 10, Fasc. 4. Outubro Dezembro, 2000, p. 641, entende que , a identificao, em princpio, por si s, no constitui uma informao no mbito do segredo profissional. Todavia, em casos especiais, a identidade do paciente protegida pelo sigilo mdico. Assim acontece no mbito da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, relativa ao regime jurdico aplicvel ao consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas. Segundo o art. 3. garantido ao consumidor que solicita o tratamento espontneo o sigilo, estando os mdicos, tcnicos e restante pessoal de sade que assistam o consumidor sujeitos ao dever de segredo profissional, no sendo obrigados a depor em inqurito ou processo judicial ou a prestar informaes sobre a natureza e evoluo do processo teraputico ou sobre a identidade do consumidor. 89 A. L AUFS/ W. UHLENBRUCK, Handbuch des Arztrechts,3 p. 551
86 87

22

Os segredos de terceiro tambm so abrangidos pelo dever de confidencialidade. Trata-se de factos relativos vida privada de um terceiro, que presumivelmente os quer manter sob reserva. E aqui tambm podem estar em causa factos relativos sade v.g. a confidncia ao mdico que o seu cnjuge seropositivo. Ou factos relativos a outras reas da vida privada do terceiro. Como acontece com o paciente que conta ao mdico que o chefe do seu servio mantm relaes sexuais extraconjugais; ou aqueloutro que conta ao psiquiatra os excessos do seu cnjuge.90

iii. Contedo do dever de segredo Por seu turno, o contedo do dever de segredo inclui: Uma obrigao negativa: a obrigao de no revelar as informaes cobertas pelo sigilo profissional a terceiros. Uma obrigao positiva: adopo de precaues necessrias para que os mesmos terceiros no tenham acesso aos elementos sigilosos, por exemplo no que se refere organizao das instalaes, do consultrio. Esta obrigao positiva posta em destaque na legislao relativa proteco de dados pessoais e informao de sade pessoal.91 Tambm o Cdigo deontolgico da Ordem dos Mdicos (CDOM) no artigo 76. prescreve: O Mdico deve zelar para que os seus auxiliares se conformem com as normas do segredo profissional.

6. Titulares do segredo Portador ou titular do segredo a pessoa a cuja esfera privada pertencem os factos que o integram.92 Pode ser o paciente ou um terceiro. O paciente detm a posio activa, estando o mdico na posio passiva. Assim o sigilo vale nas relaes entre o mdico e terceiros, no podendo ser oposto pelo clnico ao seu paciente. Donde o paciente tem o direito de

COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, 2004, p. 184-185. Refiro-me Lei de proteco de dados pessoais (Lei n. 67/98, de 26 de Outubro), especialmente os artigos 14. (Segurana do tratamento), 15. (Medidas especiais de segurana) e 17. (Sigilo profissional) e Lei de informao gentica e informao pessoal de sade (Lei n. 12/2005, de 26 de Janeiro), especialmente o art. 4. (Tratamento da informao de sade). 92 COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, 2004, p. 188.
90 91

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conhecer a informao que lhe respeita, devendo ser facultado o acesso ao processo ou fichas.93

7. Sujeitos do dever: pessoas obrigadas ao sigilo Os mdicos, outros profissionais de sade bem como outros profissionais que lidam com os dados mdicos esto sujeitos ao dever de segredo profissional. A lista que apresentamos no exaustiva, devendo recordar-se que segundo o Cdigo Penal portugus, qualquer pessoa que tenha tomado conhecimento de segredo alheio em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte est obrigado a sigilo. i. Mdicos

O Estatuto da Ordem dos Mdicos94 impe o segredo profissional como um dos deveres dos mdicos (artigo 13. c) EOM), cuja violao pode conduzir , aplicao de uma pena disciplinar. No mesmo sentido, o Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos, prescreve, no artigo 67. o dever de sigilo. ii. Mdicos dentistas O Estatuto da Ordem dos Mdicos Dentistas95 estabelece o dever de segredo no artigo 12. n. 1, al. c). Tambm o Cdigo Deontolgico dos Mdicos , 96 que foi aprovado pela Assembleia Geral da Ordem dos Mdicos Dentistas, Dentistas, contm normas relativas a esta matria.97

Cfr. Andr Gonalo DIAS PEREIRA, Dever de Documentao, Acesso ao Processo Clnico e sua Propriedade. Uma perspectiva europeia, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2006), Ano XV, N.16, pp. 9-24 94 Decreto-Lei n.282/77, de 5 de Junho. 95 Aprovado pela Lei n. 110/91, de 29 de Agosto, com a redaco da Lei n. 82/98, de 10 de Dezembro, e da Lei n.44/2003, de 22 de Agosto. 96 Cfr. http://www.omd.pt 97 Artigo 21. Sigilo Profissional: 1 - O mdico dentista obrigado a guardar sigilo profissional sobre toda a informao relacionada como doente, constante ou no da sua ficha clnica, obtida no exerccio da sua profisso. 2 - Os funcionrios do mdico dentista e todos quantos com este colaborem no exerccio da profisso, esto igualmente sujeitos a sigilo sobre todos os factos de que tenham tomado conhecimento nos respectivos consultrios e no exerccio do seu trabalho, desde que esses factos estejam a coberto do sigilo profissional do mdico dentista, sendo este deontologicamente responsvel pelo respeito do sigilo. 3 - O mdico dentista pode prestar informaes ao doente ou a terceiro por este indicado. 4 - No caso de interveno de um terceiro, nos termos do nmero anterior, o mdico dentista pode exigir uma declarao escrita do doente concedendo poderes quele, para actuar em seu nome. 5 - Qualquer divulgao de matria sujeita a sigilo profissional, salvo o referido nos nmeros 3 e 4, depende de prvia autorizao da Ordem dos Mdicos Dentistas. 6 - No considerada violao do sigilo profissional a divulgao, para fins
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iii. Enfermeiros O Estatuto da Ordem dos Enfermeiros (publicado em anexo ao Decreto-Lei n. 104 /98 de 21 de Abril) prev o dever de sigilo98 e o direito intimidade.99 iv. Farmacuticos O Estatuto da Ordem dos Farmacuticos (publicado em anexo ao Decreto-Lei n. 288/2001, de 10 de Novembro) contm, no captulo relativo deontologia profissional, uma a Seco relativa ao sigilo profissional.100

acadmicos, cientficos e profissionais, de informao referida no nmero 1, desde que sem indicao da identidade do doente. 7 - No podem fazer prova em juzo, ou fora dele, as declaraes prestadas pelo mdico dentista com violao do sigilo profissional. 98 Artigo 85. O enfermeiro, obrigado a guardar segredo profissional sobre o que toma : conhecimento no exerccio da sua profisso, assume o dever de: a) Considerar confidencial toda a informao acerca do destinatrio de cuidados e da famlia, qualquer que seja a fonte; b) Partilhar a informao pertinente s com aqueles que esto implicados no plano teraputico, usando como critrios orientadores o bemestar, a segurana fsica, emocional e social do indivduo e famlia, assim como os seus direitos; c) Divulgar informao confidencial acerca do indivduo e famlia s nas situaes previstas na lei, devendo, para tal efeito, recorrer a aconselhamento deontolgico e jurdico; d) Manter o anonimato da pessoa sempre que o seu caso for usado em situaes de ensino, investigao ou controlo da qualidade de cuidados. 99 O direito intimidade configura lago de distinto do direito ao sigilo. Trata-se de um direito com um contedo que se prende mais com o corpo e a integridade fsica e moral, propriamente dita, e no tanto com a informao. O Estatuto da Ordem dos Enfermeiros dedica-lhe o artigo 86. Do respeito pela intimidade: Atendendo aos sentimentos de pudor e interioridade inerentes pessoa, o enfermeiro assume o dever de: a) Respeitar a intimidade da pessoa e proteg-la de ingerncia na sua vida privada e na da sua famlia; b) Salvaguardar sempre, no exerccio das suas funes e na superviso das tarefas que delega, a privacidade e a intimidade da pessoa. 100 Artigo 101. (Do sigilo profissional) 1 Os farmacuticos so obrigados ao sigilo profissional relativo a todos os factos de que tenham conhecimento no exerccio da sua profisso, com excepo das situaes previstas na lei. 2 O dever de sigilo profissional subsiste aps a cessao da actividade profissional e ainda quando o farmacutico altere o seu domiclio profissional. Artigo 102. - (Garantia do sigilo): 1 Para garantia do sigilo profissional os farmacuticos, no exerccio da sua actividade, devem comportar-se por forma a evitar que terceiros se apercebam das informaes respeitantes situao clnica do doente. 2 O sigilo profissional obriga os farmacuticos a absterem-se de mencionar ou comentar factos que possam violar a privacidade do doente, designadamente os que se relacionam com o respectivo estado de sade. 3 A obrigao do sigilo profissional no impede que o farmacutico tome as precaues necessrias ou participe nas medidas indispensveis para salvaguarda da vida e sade das pessoas que coabitem ou privem com o doente. Artigo 103. - (Recusa de depoimento): Quando notificado como testemunha em processo que envolva um seu doente ou terceiros, o farmacutico pode recusar-se a prestar declaraes que constituam matria de sigilo profissional, salvo se devidamente autorizado a faz-lo pelo bastonrio.

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v. Terapeutas no convencionais A Lei n. 45/2003, de 22 de Agosto Lei do enquadramento base das teraputicas no convencionais prescreve que no mbito das teraputicas no convencionais se impe a obrigao de respeitar a confidencialidade dos dados pessoais e de guardar sigilo. 101 Consideram-se teraputicas no convencionais aquelas que partem de uma base filosfica diferente da medicina convencional e aplicam processos especficos de diagnstico e teraputicas prprias. Para efeitos de aplicao da presente lei so reconhecidas como teraputicas no convencionais as praticadas pela acupunctura, homeopatia, osteopatia, naturopatia, fitoterapia e quiroprxia (artigo 3. ). vi. Tcnicos de tratamento de dados Segundo o n. 4 do artigo 7. da Lei n. 67/98, de 26 de Outubro, 102 os profissionais no mdicos que fizerem o tratamento de dados esto tambm obrigados ao dever de sigilo, podendo incorrer na prtica do crime previsto no artigo 47.da mesma Lei.103 Por seu turno, o artigo 17.prescreve:

Artigo 104. - (Constituio de bancos electrnicos de dados): No exerccio da sua actividade, o farmacutico, ao colaborar na constituio de bancos electrnicos de dados, deve respeitar os princpios gerais vigentes. 101 Artigo 10. (Do exerccio da actividade) 2: Os profissionais que exercem as teraputicas no convencionais esto obrigados a manter um registo individualizado de cada utilizador. 3 O registo previsto no nmero anterior deve ser organizado e mantido de forma a respeitar, nos termos da lei, as normas relativas proteco dos dados pessoais. Artigo 14.(Confidencialidade): O processo de cada utente, em posse dos profissionais que exercem teraputicas no convencionais, confidencial e s pode ser consultado ou cedido mediante autorizao expressa do prprio utilizador ou determinao judicial. 102 O tratamento dos dados referentes sade e vida sexual, incluindo os dados genticos, permitido quando for necessrio para efeitos de medicina preventiva, de diagnstico mdico, de prestao de cuidados ou tratamentos mdicos ou de gesto de servios de sade, desde que o tratamento desses dados seja efectuado por um profissional de sade obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional, seja notificado CNPD, nos termos do artigo 27. e sejam , garantidas medidas adequadas de segurana da informao. 103 A Lei de Proteco de Dados Pessoais (Lei n. 67/98, de 26 de Outubro) transpe para a ordem jurdica portuguesa a Directiva n. 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e livre circulao desses dados.

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1 - Os responsveis do tratamento de dados pessoais, bem como as pessoas que, no exerccio das suas funes, tenham conhecimento dos dados pessoais tratados, ficam obrigados a sigilo profissional, mesmo aps o termo das suas funes. 2 - Igual obrigao recai sobre os membros da CNPD, mesmo aps o termo do mandato. 3 - O disposto nos nmeros anteriores no exclui o dever do fornecimento das informaes obrigatrias, nos termos legais, excepto quando constem de ficheiros organizados para fins estatsticos. 4 - Os funcionrios, agentes ou tcnicos que exeram funes de assessoria CNPD ou aos seus vogais esto sujeitos mesma obrigao de sigilo profissional.

vii. Todo o pessoal hospitalar

Segundo o artigo 57. do Estatuto Hospitalar (Decreto n 48357, de 27 de Abril de 1968),104 todo o pessoal hospitalar obrigado a guardar segredo de ofcio relativamente aos factos de que tenha conhecimento no exerccio das suas funes, nos mesmos termos do pessoal mdico. Deste modo, afigura-se conforme ao direito portugus a sntese que no plano da biotica proposta por Hottois e Parizeau, por extenso, qualquer agente obrigado ao segredo, mesmo fora de qualquer prescrio especial, pelo simples facto de colaborar numa instituio de sade ou de servios sociais. Na prtica, o segredo mdico garantir a no divulgao (ou confidencialidade) de qualquer informao relativa ao perfil sociomtrico de uma pessoa.105 Costa Andrade concretiza: obrigados a segredo esto os mdicos e igualmente as pessoas que lidam profissionalmente com o paciente: enfermeiros, auxiliares de enfermagem, paramdicos, analistas, farmacuticos, operadores de radiografia, ecografia, tomografia computorizada, terapeutas, massagistas, tcnicos de reabilitao. O mesmo vale para estudantes ou formandos (ou formadores) quem, nesta qualidade, tenham contacto com o doente ou o processo clnico. () o dever de sigilo impende sobre aqueles que, por via da sua profisso, prestam ajuda aos mdicos, nomeadamente como secretrias.106 Contudo, segundo insigne o Professor de Coimbra, Diferentemente, j no estaro obrigados a segredo os profissionais, como motoristas, empregados de limpeza, etc. que, por outra via que no o exerccio da profisso, venham a

A vigncia do Estatuto Hospitalar foi expressamente ressalvada pelo n. do artigo 2 21. do Decreto-Lei n. 19/88, de 21 de Janeiro (aprova a lei de gesto hospitalar), me tudo o que no se encontre regulado neste diploma e respectiva regulamentao. 105 Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEU, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.328. 106 COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, 2004, p. 188.
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ter conhecimento de segredo.107 No raras vezes, porm, estes profissionais tm conhecimento de segredos, e s tm conhecimento de segredos, porque esto no exerccio daquela profisso. Por isso, e tomando em considerao o elemento gramatical do referido artigo 57. do Estatuto Hospitalar, bem como o elemento teleolgico e intencional das normas relativas ao dever de sigilo, estes profissionais tambm podem estar obrigados a guardar confidencialidade. Com efeito, estas pessoas tm acesso privilegiado aos segredos dos pacientes por causa da e no exerccio da profisso. As exigncias de tutela da privacidade e de evitar a devassa da intimidade dos pacientes fazem-se sentir com a mesma (ou maior) intensidade face a estes profissionais como face aos profissionais de sade stricto senso.

Parte 2. Quebra legtima do sigilo mdico causas de justificao Analisemos agora algumas situaes que podero configurar uma causa de justificao da violao do dever de sigilo: 1. O consentimento Se o interessado consentir na revelao do segredo no h lugar a qualquer . ilcito.108 O consentimento est previsto no Cdigo penal no artigo 38.109 No 110 111 plano do direito civil vigoram os artigos 81. e 340. do Cdigo Civil.

COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico, 2004, p. 189. O consentimento tambm condio necessria para as publicaes, quando identificar o paciente. Segudo o artigo 79. do CDOM: O Mdico pode servir-se das suas observaes clinicas para as suas publicaes, mas deve proceder de modo a que no seja possvel a identificao dos doentes, a menos que previamente autorizado a tal. 109 Artigo 38 (Consentimento) 1. Alm dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurdicos livremente disponveis e o facto no ofender os bons costumes. 2. O consentimento pode ser expresso por qualquer meio que traduza uma vontade sria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, e pode ser livremente revogado at execuo do facto. 3. O consentimento s eficaz se for prestado por quem tiver mais de 16 anos e possuir o discernimento necessrio para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. 110 Artigo 81 Limitao voluntria dos direitos de personalidade 1. Toda a limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade nula, se for contrria aos princpios da ordem pblica. 2. A limitao voluntria, quando legal, sempre revogvel, ainda que com obrigao de indemnizar os prejuzos causados s legtimas expectativas da outra parte. 111 Artigo 340 Consentimento do lesado 1. O acto lesivo dos direitos de outrem lcito, desde que este tenha consentido na leso. 2. O consentimento do lesado no exclui, porm, a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes.
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O consentimento do titular do segredo livre. Todavia, por vezes a revelao de um segredo de uma pessoa pode implicar a violao da privacidade de outra pessoa. O artigo 70. do CDOM afirma: Excluem o dever de segredo profissional: a) O consentimento do doente ou seu representante quando a revelao no prejudique terceiras pessoas com interesse na manuteno do segredo. Significa isto que o consentimento do paciente para libertar uma informao do crculo fechado do sigilo est limitado por terceiros?112 Pode estar, mas apenas na medida em que estiverem em causa direitos fundamentais desses terceiros, concretamente o direito dos mesmos reserva da intimidade.113 O consentimento pode ser expresso ou tcito.114 Os tribunais alemes tm uma interpretao restritiva do consentimento tcito. Assim, ele abrange os casos de aconselhamento entre colaboradores ou ajudantes do mdico e o mdico. Mas nem sempre se esto justificados os casos de aconselhamento entre mdicos por ocasio de um tratamento. Em Portugal, entendemos que, em regra, ser de aplicar o consentimento presumido, como veremos.

2. O consentimento presumido O consentimento presumido constitui uma causa de justificao autnoma, distinta do consentimento, e encontra-se previsto no artigo 39. do Cdigo , 3 Penal115 e no artigo 340. n. do Cdigo Civil.116 O consentimento presumido tem relevo quando o interessado (ou o seu representante legal) no pode pronunciar-se sobre o tratamento, tratando-se de situaes especiais. A comunicao a familiares de uma vtima, que chegou inconsciente, de um acidente. Aps a morte, poder ser a situao de conflitos entre herdeiros por divergncias quanto herana, em que so necessrios certos

Esta ressalva inspira-se no Estatuto da Ordem dos Mdicos de 1956, aprovado pelo Decreto-Lei n.40651, de 21 de Junho desse ano. 113 Lus V ASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 278 114 Cfr. Artigo 38.do Cdigo Penal e artigo 217.do Cdigo Civil. 115 Artigo 39(Consentimento presumido) 1. Ao consentimento efectivo equiparado o consentimento presumido. 2. H consentimento presumido quando a situao em que o agente actua permitir razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstncias em que este praticado. 116 Artigo 340 Consentimento do lesado 3. Tem-se por consentida a leso, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumvel.
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conhecimentos que apenas podem ser obtidos atravs do mdico que tratou o falecido.117 No caso de os familiares de uma vtima de erro mdico quererem ter acesso ao processo clnico para fundamentar uma aco de responsabilidade, poder tambm defender-se o consentimento presumido. No mesmo sentido, a alnea b) do artigo 70.do CDOM permite ainda a revelao do segredo na medida do que for absolutamente necessrio defesa da dignidade, da honra e dos legtimos interesses do doente. Mas esta quebra do sigilo est sujeita a dois limites: no pode o mdico revelar mais do que o necessrio e carece de prvia consulta ao Bastonrio da Ordem. A norma tem interesse, entre outros casos, para que as pessoas constantes do elenco do artigo 71. n. 2 do Cdigo , Civil possam reagir contra ofensas a bens de personalidade do j falecido, ou quando os familiares queiram ter acesso aos ficheiros clnicos com o objectivo de responsabilizar o mdico. A vontade hipottica de um cidado comum, reconstruda em termos objectivos, com apelo ao princpio da boa f, vai certamente no sentido de facultar aos familiares o acesso informao necessria para uma eventual responsabilizao do mdico que o assistiu sem sucesso.118

No mbito do consentimento presumido podemos influir o que a doutrina chama de segredo partilhado. O interesse do doente, fundamento da obrigao do segredo mdico, justifica que a obrigao possa circular, na medida do necessrio, entre os diferentes profissionais que intervm no tratamento. O CDOM ao definir o mbito do segredo abrange os factos comunicados por outro mdico, tambm ele sujeito, quanto factualidade em causa, a sigilo profissional (art. 68. n. al, c)). Por outro lado, segundo o ), 1, 119 sempre que o interesse do doente o exija, o mdico deve artigo 78. , comunicar sem demora a qualquer outro mdico assistente os elementos do processo clnico necessrios continuidade dos cuidados. O mesmo sucede no caso de hospitalizao, nos termos do Regulamento de conduta entre mdicos120, que dispe no artigo n.18.121

Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, 2004, p. 201. Lus VASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 278. 119 Artigo 78. (Comunicaes) Sempre que o interesse do doente o exija, o Mdico deve comunicar sem demora a qualquer outro Mdico assistente, os elementos do Processo Clnico necessrios continuidade dos cuidados.
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http://www.ordemdosmedicos.pt/?lop=conteudo&op=577bcc914f9e55d5e4e4f82f9f00 e7d4

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O mdico tem o dever de, quando o estado do doente assim o tornar necessrio, recomendar-lhe a consulta de um mdico especialista, facultando a este os dados convenientes e nas conferncias mdicas cabe ao mdico assistente prestar ao seu colega conferente todas as informaes teis, como dispe o art. 17.do Regulamento de conduta entre mdicos.122

Transferncia de fichas Segundo a doutrina alem, o consentimento tcito no abrange os casos de o mdico que deixa de exercer e transmite com o seu consultrio os ficheiros dos pacientes a outro mdico.123 Podemos estar perante casos de violao do dever de sigilo. Contudo, o artigo 80. n. 124 do CDOM parece apontar para uma situao , 1 de consentimento presumido dos pacientes, salvaguardando a possibilidade de os pacientes se recusarem a essa transmisso. Estamos assim perante duas perspectivas antagnicas. Para alguns (os tribunais alemes) os pacientes devero dar o consentimento expresso para que haja transmisso das fichas do doente; segundo o CDOM haver uma situao de consentimento presumido. Seria mais conforme ao princpio da proporcionalidade (artigo 18. CRP), conjugado com a proteco constitucional da intimidade da vida privada (artigo 26. CRP) exigir que o mdico notifique todos os doentes notificando-os de que vai transmitir o consultrio e solicitando-lhes autorizao expressa

Artigo 18. 1. O mdico assistente que envie doente a hospital deve transmitir aos : respectivos servios mdicos os elementos necessrios continuidade dos cuidados clnicos. 2. Os mdicos responsveis pelo doente no decurso do seu internamento hospitalar, devem prestar ao mdico assistente todas as informaes teis acerca do respectivo caso clnico. 122 1 - Quando o julgue oportuno, o mdico assistente deve, de acordo com o doente e sem demoras desnecessrias, indicar colega que considere como mais idneo para realizao de exame ou teraputica especializada, obrigando-se ainda, a pr este ao corrente dos dados teis para o efeito. 2 - O mdico assistente deve tambm aceitar consultor que seja escolhido pelo doente, sem prejuzo de, se as suas opinies diferirem radicalmente e o paciente ou a sua famlia decidirem seguir a opinio do mdico consultor, aquele mdico poder cessar os seus servios. 3 - O mdico assistente e o mdico consultor, no decurso e/ou em acto seguido conferncia, devem evitar causar dvidas ou apreenses injustificadas ao doente e seus familiares, abstendo-se nomeadamente de referncias depreciativas actuao dos colegas. 123 Adolf LAUFS, Arztrecht, p. 247, apud, Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, 2004, p. 200. 124 ARTIGO 80. (Destino dos registos em caso de transmisso de consultrio) 1. Quando o Mdico cesse a sua actividade profissional, as suas fichas devem ser transmitidas ao Mdico que lhe suceda, salvaguardada a vontade dos doentes interessados e garantido o segredo profissional.
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(consentimento expresso) para transmitir os seus processos. Por outro lado, esta burocratizao excessiva poderia lesar o bem jurdico sade dos prprios pacientes. Com efeito, o processo clnico tem um valor precioso para a prtica clnica, permitindo um melhor diagnstico e um tratamento mais adequado. Donde, as eventuais exigncias de notificao ao paciente e de autorizao expressa do mesmo poderiam conduzir a uma indesejvel destruio do processo. Assim sendo, parece-me que a norma do CDOM pode considerar-se vlida, 125 mas deve enquadrar-se no mbito do consentimento presumido e no do consentimento tcito.

3. O direito de necessidade O direito de necessidade uma clusula de excluso da ilicitude tradicional, prevista quer no Cdigo penal (artigo 34. 126 quer no Cdigo Civil (artigo ), 127 339. ). A doutrina128 entende que se pode aplicar o direito de necessidade em alguns grupos de casos i) Relativos administrao da justia penal:129 Perigo fundamentado de repetio de prtica de ilcitos penais graves; Quando seja necessrio para evitar a condenao de um inocente;

ii) Relativos proteco de interesses de terceiros:

No mesmo sentido, referindo-se aos ficheiros de pessoas falecidas, Lus VASCONCELOS ABREU, O segredo mdico no direito portugus vigente, 2005, p. 284. 126 Artigo 34. Direito de necessidade - No ilcito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) No ter sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando -se de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e c) Ser razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado. 127 Artigo 339. (Estado de necessidade) 1. lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro. 2. O autor da destruio ou do dano , todavia, obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva; em qualquer caso, o tribunal pode fixar indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. 128 Recorremos a exemplos de Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, 2004, p.204 e de COSTA ANDRADE, Comentrio, I, pp. 798-801. 129 Cfr. o que diremos sobre o Processo Penal.
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Informao a um familiar que coabite com o paciente dos perigos de infeco de uma doena grave, nos apertados termos que veremos de seguida; Mdico que informa as autoridades de trnsito sobre a doena grave e permanente de que algum portador, porque devido a ela o doente constitui um perigo real para a segurana rodoviria, tornando-se imperativo a cassao da licena de conduo;

iii) Ou mesmo para defesa de interesses do prprio mdico: A salvaguarda dos legtimos interesses do mdico tambm pode justificar a quebra do sigilo. O mdico poder, aps consulta ao Presidente da Ordem, quebrar o sigilo a que se encontra vinculado nos casos em que isso seja absolutamente necessrio defesa da sua dignidade, da sua honra e dos seus legtimos interesses (art. 70. , al.b) do CDOM). Um exemplo ser no mbito de um processo de responsabilidade mdica movido pelo paciente contra o mdico, este vir a juzo defender-se. Assim, a quebra do sigilo legtima para afastar a imputao desonrosa feita ao mdico.

i.

Comunicao a terceiros de que o paciente sofre de doena transmissvel grave

Tem sido maioritariamente aceite a licitude, atravs do direito de necessidade, da revelao de segredo relativo a doena grave e transmissvel para a salvaguarda da vida e da sade de terceiros, nomeadamente no caso da SIDA. essa a opinio do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, que se que deu o seguinte parecer (Parecer 32/CNECV/2000):
1. A mdica assistente deve continuar a envidar todos os esforos para rapidamente persuadir o seu doente da obrigao grave que sobre ele impende de comunicar sua mulher a seropositividade que apresenta e os riscos da sua transmisso. Se necessrio, dever mesmo explicar-lhe que, nestas circunstncias especficas de perigo prximo para a sade e vida de terceiros, as normas ticas de respeito pela legitimidade e pela vida desses terceiros justificam a comunicao em causa. 2. Se, mesmo assim, no conseguir persuadir o seu doente, a mdica deve inform-lo que ir cumprir a sua obrigao de comunicar mulher a seropositividade do seu marido e os riscos da sua transmisso, o que no pressupe, neste caso, quebra do sigilo mdico.

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3. Esta comunicao indispensvel para que a mulher do doente possa fazer os testes de diagnstico e iniciar tratamento, caso j tenha sido infectada.

Costa Andrade entende que hoje praticamente consensual a licitude (ex vi direito de necessidade) da revelao do segredo relativo a doena grave e transmissvel com vista salvaguarda da vida e da sade de terceiros. O mdico pode revelar aos familiares que algum portador da doena sexualmente transmissvel caso ele no se disponha a faz-lo. Reconhece-se ao mdico o direito de necessidade de informar os familiares do portador da doena que se recusa a faz-lo bem como outros mdicos ou profissionais de sade que vo lidar com ele.130 J se questiona inclusivamente, se para alm do direito (de informar) no haver casos em que o mdico tem o dever de o fazer. Por exemplo, no caso de um casal em que o mdico simultaneamente mdico de ambos, tendo portanto o dever de informar um dos seus consulentes sobre os riscos de sade em que incorre, mesmo violando outro dever, o de manter sigilo sobre o estado clnico de outro dos seus doentes.131 Se afirmarmos a existncia de um dever de informar,132 estando o mdico na posio de garante face ao cnjuge lesado, pode incorrer em responsabilidade criminal por prtica de homicdio ou ofensas integridade fsica por omisso (art. 10CP que regula a omisso impura).133 Outros autores, como o francs Olivier Dupuy,134 defendem que o mdico est obrigado ao dever de sigilo,135 mesmo perante o cnjuge, por vrias razes. Desde logo, tratar-se-ia de uma violao do artigo do Cdigo Penal francs que incrimina a violao do sigilo profissional e o mesmo Cdigo no prev
COSTA ANDRADE, Comentrio, I, p. 797-798. Jornal Tempo Medicina, de 13 de Maio de 2002, reproduzindo palavras de Costa Andrade numa Conferncia no Hospital de So Jos. 132 Nesse sentido, Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, 2004, p.212. Afirma este autor alemo: deve-se, em princpio, considerar que o mdico est obrigado a informar o parceiro em perigo, quando ambos os parceiros se encontram em tratamento no mesmo mdico e este for o nico meio fivel que permita informar o parceiro da existncia de uma infeco VIH. 133 Cairamos assim numa doutrina prxima da Tarasoff rule, primeiro decidido pelo Supremo Tribunal da Califrnia em Tarasoff v. Regents of the University of California (17 Cal.3d 425 [1976]) e em 1985 plasmada em lei nesse mesmo Estado americano. Segundo essa lei californiana, um psicoterapeuta tem o dever de proteger ou avisar uma terceira pessoa apenas se o terapeuta acreditar ou prever que o paciente representa um perigo srio de ofensa grave integridade fsica de uma vtima razoavelmente identificvel. Apesar de a lei pretender restringir o alcance desse dever de violao do sigilo profissional, em 2004 o Tribunal de Apelao da Califrnia (nas decises Ewing v. Goldstein (120 Cal. App. 4th 807 [2004]) e Ewing v. Northridge Hospital Medical Center (120 Cal. App. 4th 1289 [2004]) voltou a ampliar esse dever. 134 Olivier DUPUY, Linformation mdicale, 2002, p. 60. 135 Todavia h um controlo anonimizado para efeitos estatsticos e epidemiolgicos
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uma excepo a essa regra da confidencialidade. Para alm disso, uma prtica de denncia sistemtica dissuadiria as pessoas de realizar os testes de despistagem do vrus considerando que a sua famlia iria ficar a conhecer o seu estado de sade. Pode-se pensar que a introduo de um direito revelao induziria paradoxalmente ao desenvolvimento de uma desresponsabilizao dos indivduos contaminados. O paciente renunciaria despistagem tendo em conta o risco de marginalizao social e familiar involuntria. Acresce que o mdico teria muita dificuldade na identificao da pessoa a informar e a capacidade de revelao que se concedesse aos mdicos no permitiria garantir uma difuso perfeita da informao. Pela minha parte, concordo que, em situaes limite, o mdico pode revelar essa informao ao cnjuge, parceiro sexual ou outro terceiro que esteja perante um perigo iminente de contgio.136 J a afirmao de que o mdico tem um dever de informar, cujo no cumprimento poderia levar condenao por homicdio ou ofensa integridade fsica grave, parece-me uma subverso do sistema de segredo mdico e da relao mdico paciente. Estaramos a afectar de modo radical a relao medico-paciente que tem na sua base, necessariamente, a confiana. Como afirmam Mason & McCall Smith: The crucial dilemma here is whether relaxation of the confidentiality rule would lead to failure to seek advice and treatment and hence to the spread of the disease, or whether the imposition of absolute secrecy improperly denies others the opportunity to avoid the risk of exposure to infection.137 Por isso, a quebra da confidencialidade deve ser excepcional. Any departure from the strictest anonymity in respect of HIV-related information must be subject to intense scrutiny.138

4. A cobrana (judicial ou extrajudicial) de honorrios

No mesmo sentido pronunciou-se a Associao Mdica canadiana, afirmando que o mdico, em ltimo recurso, podia efectivamente divulgar essa doena ao cnjuge. Cfr. Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEU, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.333. Na doutrina portuguesa, entre outros, vide Carla AMADO GOMES, Defesa da Sade Pblica vs. Liberdade individual, Casos da vida de um mdico de sade pblica, Lisboa, AAFDL, 1999, 32/33; Joo VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado para o Acto Mdico no Ordenamento Jurdico Portugus (Elementos para o Estudo da Manifestao da Vontade do Paciente), Publicaes do Centro de Direito Biomdico, 3, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 248-252. 137 M ASON & MCCALL SMITH, Law and Medical Ethics5, London, Edimburgh, Dublin, Butterworths, 1999, p. 198. 138 M ASON & MCCALL SMITH, Law and Medical Ethics5, p. 199.
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Esta polmica questo est regulada no Artigo 71. (Manuteno do segredo em cobrana de honorrios) do CDOM:
Na cobrana judicial ou extrajudicial de honorrios, o Mdico no pode quebrar o segredo profissional a que est vinculado, salvo o disposto no artigo anterior.

Esta ressalva da parte final deste artigo, deve ser interpretado no sentido de permitir a quebra de segredo para a cobrana de honorrios. Os requisitos so os seguintes: se o mdico obtiver um parecer favorvel do Presidente139 da Ordem dos Mdicos, pode quebrar, dentro do princpio da proporcionalidade, o sigilo mdico para cobrar honorrios.140 Alis, se assim no fosse, no se descortina como poderia o mdico fazer valer o seu direito, alis, constitucionalmente tutelado (art. 22.CRP).141 No mesmo sentido Peter Hnerfeld aceita a divulgao de segredo necessria sua autodefesa, e o mesmo vale no que se refere defesa dos seus direitos no mbito de um litgio referente ao pagamento de honorrios.142 Este caso no configura um verdadeiro estado de necessidade, j que os interesses patrimoniais do mdico no se afiguram (pelo menos em abstracto) sensivelmente superiores ao interesse pessoal da privacidade do paciente. Tecnicamente, Costa Andrade entende estarmos aqui perante uma situao de quase-legtima-defesa. 143 Laufs e Uhlenbruck, por seu turno, preferem enquadrar este caso na causa de justificao prossecuo de interesses legtimos.144

5. Autorizaes legais O segredo mdico no absoluto. O interesse social, que exige o segredo em geral, requer a sua revelao em determinados casos, de que so exemplos, as epidemias. As leis de Sade pblica obrigam a declarar autoridade sanitria certas doenas transmissveis, estabelecem a lista dessas doenas

bizarro o lapso do Cdigo ao designar o Bastonrio da OM como Presidente. Lapsos de uma verso anterior? 140 Discordamos pois da interpretao do Lus Vasconcelos Abreu que entende que a cobrana de honorrios nunca justifica a quebra de sigilo. Este era o regime imposto pelo antigo artigo 92.do Estatuto da Ordem dos Mdicos de 1956. 141 Sobre esta matria, vide Andr Gonalo DIAS PEREIRA, Sigilo Mdico! E o do Advogado?, Revista Portuguesa do Dano Corporal (2005), Ano XIV, N. 15, pp. 119132. 142 Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, p.204 143 COSTA ANDRADE, Comentrio, I, p. 800. 144 LAUFS/ UHLENBRUCK, p. 559
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bem como as formas e condies da sua declarao.145 Nesse sentido, afirma o CDOM, no artigo 72.(Precaues que no violam o segredo):
A obrigao do segredo profissional no impede que o mdico tome as precaues necessrias, promova ou participe em medidas de defesa sanitria, indispensveis salvaguarda da vida e sade de pessoas, nomeadamente dos membros da famlia e outras que residam ou se encontrem no local onde estiver o doente.

i.

Sade pblica. As doenas de declarao obrigatria

Com efeito, a proteco da sade pblica constitui uma tpica excepo regra da confidencialidade. A Base IX, n. da Lei n. 2.036, de 9 de Agosto de 2 1949, dispe que os mdicos que, no exerccio da sua profisso, tenham conhecimento ou suspeita de doena contagiosa devero comunic-la autoridade sanitria da rea. A tabela das doenas de declarao obrigatria consta actualmente da Portaria n. 1071/98, de 31 de Dezembro. Acresce a cegueira, considerada doena de declarao obrigatria pelo Decreto-Lei n. 49.331, de 28 de Outubro de 1969. E acresce, desde a Portaria n.103/2005, de 25 de Janeiro de 2005, a Sida:146
1.A infeco pelo VIH passa a integrar a lista de doenas de declarao obrigatria, sendo por este meio alterada a tabela anexa Portaria n. 1071/98, de 31 de Dezembro. 2.A declarao obrigatria aquando do diagnstico em qualquer estdio da infeco por VIH portador assintomtico (PA), complexo relacionado com a

Cfr. Gilbert HOTTOIS/ Marie-Hlne PARIZEU, Dicionrio de Biotica, Lisboa, p.331. At Janeiro de 2005, o mdico no estava obrigado a transmitir s entidades competentes a verificao de um caso de HIV/SIDA, visto que esta doena no consta da Portaria 1071/98, de 31 de Dezembro, a qual estabelece a lista das doenas contagiosas de declarao obrigatria. Todavia, a seropositividade deveria ser notificada obrigatoriamente Comisso Nacional de Luta contra a Sida (Despacho do Ministro da Sade n14/91, de 19 de Julho de 1991). Desde 2005, rege a Portaria n. 103/2005, de 25 de Janeiro, do Ministro da Sade, que afirma: Em Portugal, a tabela de doenas de declarao obrigatria est ordenada de acordo com o cdigo da 10. Reviso da Classificao Internacional de Doenas, conforme a deliberao n. 313/97, de 27 de Julho, e constante da Portaria n. 1071/98, de 31 de Dezembro. Considerando que a monitorizao e a projeco no curto e mdio prazo da infeco por VIH fundamental para a sua preveno e controlo, o que apenas se torna exequvel com o conhecimento do padro epidemiolgico da infeco do VIH em Portugal: De harmonia com o disposto na Lei n. 2036, de 9 de Agosto de 1949, manda o Governo, pelo Ministro da Sade, o seguinte: 1. A infeco pelo VIH passa a integrar a lista de doenas de declarao obrigatria, sendo por este meio alterada a tabela anexa Portaria n. 1071/98, de 31 de Dezembro. 2. A declarao obrigatria aquando do diagnstico em qualquer estdio da infeco por VIH portador assintomtico (PA), complexo relacionado com a sida (CRS-LGP) e sida, e sempre que se verifique mudana de estadiamento ou bito.
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sida (CRS-LGP) e sida, e sempre que se verifique mudana de estadiamento ou bito.

Os deveres de participao constam tambm do Decreto-Lei n. 89/77, de 8 de Maro, que regulamenta o afastamento temporrio da frequncia escolar e demais actividades desenvolvidas nos estabelecimentos de ensino dos alunos, pessoal docente, administrativo e auxiliar quando atingidos por doenas transmissveis. Na Alemanha, vigora, desde 1 de Janeiro de 2001, a nova lei de proteco contra a transmisso, por meio de infeco, de doenas graves (Infektionsschtzgesetz). No caso de determinadas doenas infecciosas e de doenas provocadas por determinados micrbios patognicos a lei impe o dever de comunicao autoridade de sade nominal, ou seja, o mdico deve quebrar o sigilo com vista a proteger a sade pblica. Este exemplo de especial interesse em regies que podem ser vtimas de uma epidemia de SARS ou de gripe das aves.147 A comunicao nominal no deve ser usada no caso do VIH. Na Alemanha existe apenas o dever de comunicao no nominal. Isto , no se revela o nome do portador de VIH.148 149

Cfr. George J. ANNAS, Terrorismo, Tortura e outras epidemias ps 11 de Setembro, Sub Judice - Justia e Sociedade, Maro de 2007, 38, pp. 15-32 e Wendy K. MARINER, O papel do direito no controlo de epidemias: o exemplo da TB, VIH e da SARS, Sub Judice - Justia e Sociedade, Maro de 2007, 38, 33-64. 148 Sobre os problemas jurdicos colocados pelo VIH/SIDA e suas implicaes no mbito do direito ao sigilo mdico e do direito no discriminao, vejam-se as seguintes obras: Andr Gonalo DIAS PEREIRA, Os Direitos dos Utentes Seropositivos nos Lares de Terceira Idade, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 5, (2006), 145-158; IDEM, Discriminao de um trabalhador portador de VIH/SIDA: estudo de caso, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, N. 6, 2006, pp. 121135; IDEM, Cirurgio Seropositivo: do Pnico ao Direito, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 4, n. 2007, 97-114; IDEM, Congresso Virtual 8, AIDS.net: Sigilo Mdico e SIDA: breves apontamentos (http://www.aidscongress.net/pdf/213.pdf ; IDEM, EU-CHINA Human Rights Network: HIV/AIDS Legal aspects. http://www.nuigalway.ie/sites/eu-chinahumanrights/seminars/ns0404.php; IDEM, EU-CHINA Human Rights Network: "Stigma and discrimination against persons living with HIV/AIDS in the workplace, in health care facilities, in accessing treatment, and in society: Topics for discussion, http://www.nuigalway.ie/sites/eu-china-humanrights/seminars/ds0411.php 149 A Recomendao R (89) 15 do Comit de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Parte sobre os assuntos ticos da infeco VIH nos servios de sade e nos equipamentos sociais impe aos Estados o dever de lutar contra a discriminao dos portadores de HIV/SIDA na relao laboral, colocando especial nfase nos deveres de confidencialidade e de no discriminao dos portadores de VIH que recaem sobre os profissionais de sade da medicina do trabalho. Esta mesma linha de raciocnio seguida pelos tribunais da Unio Europeia. Vejam-se o Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 18 de Setembro de 1992 (in
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ii. Direito penitencirio No mbito do direito penitencirio, na Alemanha, o mdico deve divulgar algumas informaes de sade ao director da priso, na medida em que o conhecimento daqueles dados seja necessrio para a realizao das tarefas inerentes ao servio penitencirio e para evitar perigos graves para a sade ou a vida do preso ou de terceiros.150

iii. Obrigao de denncia de crimes Em Portugal no existe uma obrigao geral de denncia de crimes graves. O Cdigo de Processo penal apenas impe (Artigo 242. o dever de denncia ) obrigatria para as entidades policiais, quanto a todos os crimes de que tomarem conhecimento; e para os funcionrios, na acepo do artigo 386. do Cdigo Penal, quanto a crimes de que tomarem conhecimento no exerccio das suas funes e por causa delas. Em regra, os valores ou interesses encabeados pelo processo penal (identificao e perseguio dos criminosos e represso dos crimes passados), a saber a eficcia da justia penal, no justificam, s por si, a revelao do segredo.151 Assim, o dever de segredo prevalece sobre o dever de denncia obrigatria (art. 242. CPP). S se admitindo excepes ao princpio nos casos extremados de crimes mais graves que ponham em causa a paz jurdica ou haja o perigo fundado de novas infraces.152 Na Alemanha, existe uma obrigao geral de denncia de crimes, nos termos dos 138 e 139 do Cdigo Penal alemo. Essa obrigao pode abranger a denncia s autoridades ou o aviso da possvel vtima. No caso de mdicos, o dever de denncia de crimes est muito limitado. Todavia ainda abrange os casos de assassnio ou homicdio e outros crimes graves; o mdico deve denunciar os factos ilcitos dos quais tenha tido conhecimento por ocasio da sua actividade, com a condio de que o mdico tenha tentado seriamente (embora sem xito) desviar o agente da prtica do crime ou tenha tentado impedir a verificao do resultado.

Colectnea de Jurisprudncia do Tribunal de Justia e do tribunal de Primeira Instncia, 1992-9, p. II 2197") e o Acrdo do Tribunal Europeu de Justia de 5 de Outubro de 1994 (Colectnea de Jurisprudncia do Tribunal de Justia e do Tribunal de Primeira Instncia, 1994-10, I-4781 a 4793). Cfr. Antnio COLAO, O infectado de VIH: a aguardar cidadania plena em sede laboral (Resenha jurisprudencial; pistas para uma soluo jurdica), Revista do Ministrio Pblico, Janeiro-Maro 2003, n. 93, pp. 101-112. 150 Peter HNERFELD, Esfera Privada e Segredo, 2004, p. 202. 151 COSTA ANDRADE, Comentrio, I, 799. 152 COSTA ANDRADE, Comentrio, I, 799.

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iv. O regime dos acidentes de trabalho Os estabelecimentos hospitalares e os mdicos tm o dever de oferecer aos tribunais de trabalho todos os esclarecimentos e documentos que lhe sejam requisitados relativos a observaes e tratamentos efectuados a sinistrados ou por qualquer modo relacionados com acidentes de trabalho (Art. 33. do Decreto-Lei n.143/99, de 30 de Abril, que regulamentou a Lei n.100/97, de 13 de Setembro).153

v.

Os poderes da Inspeco-Geral dos Servios de Sade

O pessoal da inspeco, dirigentes e tcnico superior pode requisitar, para consulta ou juno a autos, quaisquer processos ou documentos, designadamente os existentes nos arquivos clnicos e estabelecimentos do Ministrio da Sade, conforme dispe o art. 28. d) do Decreto-Lei n. 312/87, , de 18 de Agosto, que aprovou a orgnica da Inspeco-Geral dos Servios de Sade. Como contraponto de tal poder o art. 35.do mesmo diploma impe o dever de sigilo.

6. O sigilo mdico e o processo penal: o princpio da prevalncia do interesse preponderante O artigo 519. n. do Cdigo de Processo Civil remete o levantamento do , 4 segredo profissional para o disposto no processo penal. Este Cdigo regula regime de quebra do sigilo no artigo 135. do CPP que estabelece o princpio da prevalncia do interesse preponderante. Os valores da administrao da justia e, em particular, os interesses encabeados pelo processo penal no justificam, s por si, a quebra do sigilo mdico, 154 pelo que o mdico tem o direito/ dever de recusa de prestar depoimento.155

Esta Lei dos Acidentes de Trabalho continua em vigor visto que a parte do Cdigo do Trabalho que regula esta matria no se encontra, presentemente, em vigor por no se dispor ainda do diploma a cuja vigncia se subordinou a eficcia do captulo do Cdigo respeitante reparao de acidentes de trabalho e doenas profissionais. 154 COSTA ANDRADE, Comentrio, I, p. 799. 155 Sobre esta matria vide as interessantes anotaes de Helena MONIZ, Segredo Mdico, Acrdo da Relao de Coimbra de 5 de Julho de 2000 e Acrdo da Relao do Porto de 20 de Setembro de 2000, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 10, Fasc. 4. Outubro Dezembro, 2000, 629-642. ,
153

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Assim reza o Artigo 135.Segredo profissional:156

1 Os ministros de religio ou confisso religiosa e os advogados, mdicos, jornalistas, membros de instituies de crdito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.

Esta norma no deve interpretar-se como dando uma faculdade ou o direito de escolha a estas pessoas, nomeadamente aos mdicos, de se escusar a depor sobre factos abrangidos pelo segredo.157 Contudo, quando o paciente desonera o mdico do seu dever de reserva, consentindo na revelao do segredo, este no pode mais recusar o depoimento. Segundo o artigo 135. n. 2 e 3 do Cdigo de Processo Penal, no caso de , existirem dvidas quanto recusa do mdico de prestar depoimento, a deciso remetida ao tribunal superior para apreciao. A Ordem dos Mdicos dever ser chamada a dar parecer sobre a situao. Assim, desde 1987 que no existe um direito absoluto ao silncio por parte destes obrigados ao segredo. Perante a recusa do mdico, ordena o n. 2:
Havendo dvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciria perante a qual o incidente se tiver suscitado procede s averiguaes necessrias. Se, aps estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestao do depoimento.

A deciso final sobre se o mdico deve ou no depor sobre factos abrangidos pelo sigilo cabe a um tribunal, a saber: o tribunal superior quele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justia, o pleno das seces criminais. Os critrios da deciso do tribunal foram densificados na Reforma de 2007, no n.3, nos seguintes termos:
o tribunal pode decidir da prestao de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princpio da prevalncia do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteco de bens jurdicos.

Trata-se, por um lado, de uma lista de critrios no taxativos: veja-se a utilizao do advrbio nomeadamente; e por outro lado, no automticos, como resulta da expresso tendo em conta. Compete ao tribunal uma ponderao concreta, caso a caso, dos interesses em conflito.

156 157

Segundo a Lei n.48/2007, de 29 de Agosto. COSTA ANDRADE, Comentrio, I, p. 796.

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Por outro lado ainda, antes de tomar a deciso o tribunal deve consultar a Ordem dos Mdicos, como impe o n.4
4 Nos casos previstos nos n.os 2 e 3, a deciso da autoridade judiciria ou do tribunal tomada ouvido o organismo representativo da profisso relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislao que a esse organismo seja aplicvel.

Assim, conclumos que o mdico no tem um direito absoluto a no depor em juzo, cabendo a deciso final ao tribunal competente. S os obrigados a segredo religioso tm um direito absoluto de no depor em tribunal, como resulta do n.5 do art. 135.CPP. O direito de recusa de prestar depoimento permite que o mdico esteja autorizado a no prestar depoimento relativamente quilo que lhe confiado devido sua qualidade de mdico ou de que ele teve conhecimento por ocasio do exerccio da sua profisso. Nesse sentido, dispe num sentido concordante com o Cdigo de Processo Penal - o art. 73. do CDOM (Intimao judicial):
1. O mdico que nessa qualidade seja devidamente intimado como testemunha ou perito, dever comparecer no tribunal, mas no poder prestar declaraes ou produzir depoimento sobre matria de segredo profissional. 2. Quando um Mdico alegue segredo profissional para no prestar esclarecimentos pedidos por entidade pblica, pode solicitar Ordem dos Mdicos declarao que ateste a natureza inviolvel do segredo em causa.

Por outro lado, h normas especiais de proteco do processo clnico face a apreenses para fins de investigao criminal. Assim, o artigo 180. relativo apreenso em escritrio de advogado ou em consultrio mdico manda aplicar as regras da busca domiciliria (art. 180. n. e art. 177. n. e 6), a , 1 , 5 saber:
5 Tratando -se de busca em escritrio de advogado ou em consultrio mdico, ela , sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Mdicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente. 6 Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de sade, o aviso a que se refere o nmero anterior feito ao presidente do conselho directivo ou de gesto do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.

O n.do art. 180.vem reforar o carcter sigiloso, ameaando com a sano de nulidade a apreenso de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos por segredo profissional mdico, salvo se eles mesmo constiturem objecto ou elemento de um crime. Finalmente, o n.3 do art. 180.(que remete para o n.3 do art. 179. dispe: ) 42

o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligncia a primeira pessoa a tomar conhecimento do contedo da correspondncia apreendida. Se a considerar relevante para a prova, f-la juntar ao processo; caso contrrio, restitui-a a quem de direito, no podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente quilo de que tiver tomado conhecimento e no tiver interesse para a prova.

Concluso O segredo mdico um dos direitos fundamentais do paciente no direito portugus. Este direito deve ser complementado com o estudo do regime da proteco de dados pessoais, por um lado, e com a temtica do direito de acesso ao processo clnico, por outro. Numa palavra final, julgo que se pode afirmar que a lei portuguesa consagrou uma boa proteco do sigilo. Neste sentido recordemos apenas dois exemplos, a cobrana de honorrios do mdico depende de consulta prvia ao Bastonrio e o testemunho do mdico em tribunal apenas obrigatrio se ordenado por um tribunal. Por outro lado ainda, uma perspectiva como a Tarasoff doctrine est longe de reunir a unanimidade do pensamento jurdico e tico. Mas como em tantas outras reas do direito, da teoria prtica vai uma distncia grande. E os casos de violao grosseira, diria mesmo boal, do dever de sigilo, por parte de muitos profissionais de sade um facto lamentavelmente corrente

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