ASPECTOS PENAIS SOBRE O USO, POSSE OU PORTE DE SPRAY DE PIMENTA

12 de June de 2009 10,630 visualizaes 11 Comentarios Imprimir este artigo

Jeferson Botelho Professor de Direito Penal e Processo Penal pelas Faculdades Doctum e Fenord em Tefilo Otoni-MG. Pos-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE, Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino Buenos Aires Argentina, Delegado de Polcia de Nvel Especial Titular da Diviso de Txicos e Entorpecentes em Tefilo Otoni-MG. Muito se tem comentado no Brasil sobre o uso, posse ou porte de spray de pimenta, chegando a inmeros comentrios sobre a existncia de itens bsicos de necessidade feminina no interior de suas bolsas, que tem escova, batom, brilho labial, esmalte, base, pente, espelho, e um frasco dissimulado na cor rosa com sabor de pimenta, o spray txico adquirido para se defender de assaltos e perseguies criminosas. Trata-se de um extrato de pimenta natural e acondicionada em sprays ou bombas de efeito moral. O princpio ativo o oleoresin capsicum que uma mistura entre o princpio ativo natural da pimenta, a capsaicina, obtido da pele da semente que o que causa o ardor, uma espcie de leo sinttico, para dificultar a retirada do produto. Provoca irritao e ardor nas mucosas dos olhos, nariz e da boca. Com todas essas propriedades, o spray de pimenta tem sido utilizado por policiais para controle de distrbios civis, como greves, movimentos ideolgicos, estudantis e semterra, turba agressiva, motins e revolta, alm de defesa pessoal, lembrando que em alguns pases permitido para uso particular na autodefesa, incluindo a defesa contra animais, como ces e ursos. Em se tratando de legislao comparada, no Reino Unido, classificado como arma ofensiva, sendo a venda e posse do spray de pimenta ilegais. Nos Estados Unidos, h diferena normativa de acordo com cada estado. No Canad, classificado como arma proibida, permitindo a utilizao para quem tem grande nmero de animais. Na Finlndia, classificado como arma de fogo e requer licena para a sua utilizao, o que acontece tambm com a Sucia. Na Austrlia nem mesmo a Polcia pode usar, pois considerada arma proibida. Em alguns pases, a utilizao permitida por pessoas maiores de 18 anos, como a Polnia. No Brasil, existe o Regulamento para a Fiscalizao de Produtos Controlados (R-105) do Exrcito, com nova redao determinada pelo Decreto 3665, de 20 de novembro de 2000, que em seu artigo 3, apresenta algumas definies, como no inciso V, que define aquilo que entendido com agente qumico de guerra: substncia em qualquer estado fsico (slido, lquido, gasoso ou estados fsicos intermedirios), com propriedades fsico-qumicas que a torna prpria para emprego militar e que apresenta propriedades qumicas causadoras de efeitos, permanentes ou provisrios, letais ou danosos a seres humanos, animais, vegetais e materiais, bem como provocar efeitos fumgenos ou incendirios;

E no inciso LXIX fornece a definio de produto controlado pelo Exrcito, como sendo produto que, devido ao seu poder de destruio ou outra propriedade, deva ter seu uso restrito a pessoas fsicas e jurdicas legalmente habilitadas, capacitadas tcnica, moral e psicologicamente, de modo a garantir a segurana social e militar do pas. Logo em seqncia, o referido decreto, ainda em seu artigo 3, inciso LXXXI, define o termo uso restrito, como sendo a designao "de uso restrito" dada aos produtos controlados pelo Exrcito que s podem ser utilizados pelas Foras Armadas ou, autorizadas pelo Exrcito, algumas Instituies de Segurana, pessoas jurdicas habilitadas e pessoas fsicas habilitadas; No artigo 16, o Decreto de fiscalizao dos produtos controlados, entende como uso restrito, inciso XI, armas e dispositivos que lancem agentes de guerra qumica ou gs agressivo e suas munies; Segundo o Exrcito, a represso ao porte ilegal do spray responsabilidade da Polcia Federal. Mas a PF no tem dados sobre apreenso de spray de pimenta e diz que so as polcias estaduais que devem reprimir o uso ilegal. Existe tipicidade penal para o uso, posse ou porte do spray de pimenta? A meu sentir, necessrio primeiro analisar o elemento subjetivo do tipo na utilizao, que pode configurar, conforme a situao, estado de necessidade, artigo 23, I, legtima defesa, artigo 23, II ou estrito cumprimento do dever legal, 23, III, do CP, perigo para vida ou sade de outrem, artigo 132 do CP, uso de gs txico ou asfixiante, artigo 252 do CP, leso corporal do CP, artigo 129 do CP, homicdio, artigo 121 do CP ou leso corporal seguida de morte, artigo 129, 3 do CP. Se o agente utiliza o spray de pimenta com preenchimento dos requisitos da injusta agresso, atual ou iminente, na defesa do direito do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaado de dano pela agresso, com repulsa dos meios necessrios, com uso moderado de tais meios e com conhecimento da agresso e da necessidade da defesa, logo estar afastada a ilicitude, e consequentemente a figura criminosa. Agiu, pois em legtima defesa. Se agiu numa situao de perigo atual ou iminente, com ameaa de direito prprio ou alheio, em situao no causada pelo agente, como por exemplo, num ataque de um co bravio, o agente ento teria agido em estado de necessidade, o que afastaria tambm o crime, na sua dogmtica analtica. Se for o policial que agiu porque a lei impe determinado comportamento, teria ele agido em estrito cumprimento do dever legal, o que afastaria tambm a ilicitude, deixando de constituir ilcito penal. A utilizao do spray de pimenta expondo a perigo vida, a integridade fsica ou o patrimnio, desde que advenha perigo para um nmero indeterminado de pessoas, pode caracterizar o delito de uso de gs txico ou asfixiante, artigo 252 do Cdigo Penal, eis que o objeto jurdico a incolumidade pblica e o crime de perigo comum, cujo momento consumativo a situao de perigo a um nmero indeterminado de pessoas. Se houver vtima certa e determinada, em funo do perigo direto, ento a figura tpica a prevista no artigo 132 do CP, se o no constituir crime mais grave, tratando-se de subsidiariedade expressa, um dos critrios de resoluo do conflito aparente de normas. Havendo leso corporal, qualquer que seja a gravidade, leve, grave ou gravssima, a conduta do agente se enquadrar no artigo 129 do CP. Se a vtima vier a falecer, a conduta do agente depender do seu dolo. Se quis o resultado morte, ou assumiu o risco de produzir, a conduta ser de homicdio. Caso contrrio, responder por leso corporal seguida de morte.

E simplesmente a posse ou o porte de spray de pimenta, pode configurar algum crime? H informaes que a Condor S.A Indstria Qumica, com sede no Rio, seria a nica fabricante do produto em todo o Brasil. A indstria s teria autorizao para vender ao Governo, mas pode tambm exportar para outros governos da Amrica Latina e frica. Alguns doutrinadores entendem que o spray de pimenta uma arma no legal. Mas no se trata de arma de fogo, munio e nem tampouco acessrio. Logo no se aplica as normas do estatuto do desarmamento, lei 10.826/2003, que no contempla tal hiptese. Por se tratar de arma, poderia configurar a contraveno penal de porte de arma do artigo 19 da LCP, Decreto 3688/1941. Sendo o tipo contravencional essencialmente aberto, acredito no se pode enquadrar a posse ou porte de spray de pimenta como contraveno penal. H quem diga que a conduta seria de contrabando, artigo 334 do CP, tambm sem razo de ser, afastando este entendimento uma simples leitura das elementares do tipo. Assim, se uma pessoa fsica for encontrada na posse ou porte de um spray de pimenta, ter o objeto apreendido para fins de apurar possvel cometimento do delito previsto no artigo 334 do Cdigo Penal, cuja tipicidade ainda duvidosa. A Anistia Internacional considera o uso do gs de pimenta uma prtica de tortura. Neste caso, necessrio o estudo acerca do elemento normativo sofrimento intenso, para se caracterizar a tortura-meio ou tortura-prova conforme a hiptese prevista na Lei 9.455/97. Por derradeiro, como garantista por convico, acredito mesmo que a melhor soluo seria a edio de uma lei tratando especificamente sobre o assunto em apreo com vistas a atender o princpio da legalidade e por conseqncia a taxatividade penal, como forma de assegurar os direitos e garantias individuais, em ltima anlise, a proteo das liberdades pblicas. Referncias bibliogrficas JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado, 5 edio. So Paulo, 1995. Jornal Folha de So Paulo, de 26/12/2008.