CREACION DE UN MARCO LEGAL PROPIO PARA ONGs

por Maria Beatriz Parodi Luna INTRODUCCION El denominado Tercer Sector est compuesto por diversas y hasta dispersas organizaciones que, en trminos generales, se caracterizan por su finalidad no lucrativa; al mismo tiempo estas organizaciones buscan ser distinguidas respecto de los otros dos sectores de la sociedad. El Estado las empresas (entidades lucrativas). En consecuencia, el Tercer Sector est caracterizado por su diversidad, lo cual contribuye a su riqueza, pero tambin dicho factor contribuye a la dificultad para alcanzar su propia identidad y fortaleza institucional. Dentro de este universo de organizaciones, se encuentran las denominadas Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (ONGs), respecto de las cuales inclusive no existe uniformidad en cuanto a su definicin; sin embargo son reconocidas como importantes y dinmicos actores sociales que, en definitiva son expresin de la participacin ciudadana en la sociedad; a la vez que en la actualidad interactan con el Estado y/o las empresas hacia el logro de objetivos sociales o de inters pblico, a travs de esfuerzos cooperativos, vnculos verticales o contratos de servicios. De este modo, se presenta una suerte de dualidad entre la realidad social y/o econmica que evidencia la actuacin importante de las denominadas ONG's, y, por otra parte, la existencia de reglas formales, concretamente el ordenamiento jurdico, el cual parece no reflejar adecuadamente la dinmica de este tipo de organizaciones. A este nivel, se suele indicar que la falta de una adecuada tipificacin legal de las ONG`s o, de otro modo, la ausencia de un tratamiento especial o particular propio, que incorpore normas promocionales (tales como aqullas referidas al rgimen tributario, en tanto mecanismo de fomento o estmulo a la filantropa), no coadyuva al desarrollo y fortalecimiento de este tipo de organizaciones. Dentro de este contexto, se busca analizar la conveniencia y/o necesidad de reconocer identidad legal propia a las ONGs o, en

trminos generales, reconocer la importancia de crear un rgimen legal especial (entorno) para las ONGs. The main tematic areas of the present paper are the following: 1. Identity of NGOs inside the Third Sector.

2. Why is it necessary and/or convenient to concede its proper legal identity or create an special legal framework for NGOs? 3. Role of the State in the regulations of NGOs vs Autoregulation 4. Legal aspects to consider in an special legal framework for NGOs 5. Conclusions and recommendations

1.Identity of NGOs Inside the Third Sector 1.1. De manera general las ONGs u Organizaciones No Gubernamentales (tambin denominadas Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo) se incorporan dentro del amplio universo de las organizaciones del Sector Sin Fines de Lucro (o tambin denominado Tercer Sector). Clsicamente, las ONGs han sido definidas en trminos de aquello que no son o respecto de quines pretenden distinguirse, esto es las caracteriza el no pertenecer al Estado y el no tener fines de lucro; a la vez las ONGs actan dentro del mbito privado para la satisfaccin de intereses pblicos o sociales. Desde esta perspectiva existen diferentes conceptos vinculados a las ONGs. As, se dice que son agentes promotores del cambio o del desarrollo (otro prefieren decir que acompaan procesos de desarrollo); que su misin fundamental es complementar o suplir las deficiencias del Estado en la realizacin de actividades de inters social, a travs de la ejecucin de programas y proyectos de desarrollo en favor de sectores populares (si bien de acuerdo al grado de institucionalidad y legitimidad de una ONG, sta trasciende la

suma de sus proyectos o programas); que son expresin y vehculo a la vez de la participacin ciudadana; entre otros. Por su parte el Banco Mundial las ha identificado como grupos e instituciones que son totalmente, o en gran medida, independientes de los gobiernos y se caracterizan por sus objetivos humanitarios y de cooperacin, ms que comerciales, de modo tal que son definidas como organizaciones privadas que realizan actividades para aliviar el sufrimiento, promover los intereses de los pobres, proteger el ambiente, proveer servicios sociales bsicos o llevar a cabo tareas de desarrollo comunitario En definitiva, no existe un consenso sobre la definicin de ONG, as como existen importantes divergencias sobre su papel y los efectos de su accin. No obstante lo anterior, se puede concluir que el trmino ONG trasciende el mbito meramente jurdico y aborda una rica problemtica de carcter social y hasta poltico (as tradicionalmente se han distinguido en Amrica Latina por una posicin poltica vinculada a ideas de transformacin social). 1.2. Vinculado con la problemtica de la definicin de las ONG s, se encuentra el aspecto referido a la evolucin y nuevas modalidades de ONGs dentro del contexto internacional econmico y social actual, as como la redefinicin de los roles tradicionalmente asignados a los tres sectores de la sociedad (Estado, empresas y organizaciones no lucrativas u organizaciones de la sociedad civil, dentro de las cuales ubicamos a las ONGs) que han dado lugar a una modalidad de actuacin diferente de las ONGs, aspecto que se desarrollar en el punto 1.3. siguiente. En cuanto al primer aspecto, encontramos que se suele diferenciar entre aqullas ONGs de base, conformadas por miembros que se unen para promover su propio inters y ONG s intermediarias que son aqullas que estn orientadas fundamentalmente a la ejecucin de proyectos, recibiendo recursos de terceros (fuentes cooperantes, especialmente de Cooperacin Tcnica Internacional) en favor de otros terceros (poblacin beneficiaria: sector salud, micro y pequea empresa, campesinos, gnero, etc.). Otra clasificacin utilizada es entre ONG operativas (operational NGOs) y ONGs de defensa (advocacy NGOs). Dentro del primer tipo se ubican a las ONGs que tienen como objetivo

fundamental ejecutar proyectos, mientras que en las segundas se encuentran aqullas que buscan defender o promover una causa especfica y/o influir en las polticas y prcticas pblicas en general. Cabe destacar que en aquellas ONGs de tipo operacional, pero que tienen un alcance nacional y trascienden la suma de sus proyectos, se observan tambin prcticas de advocacy, en vista de la legitimidad que han logrado desarrollar dentro de la sociedad en la que se insertan, tanto a nivel del sector privado como pblico. 1.3. Por otra parte, en la actualidad, en el Per y, en general, en muchos pases latinoamericanos, se verifica la existencia de profundos cambios ocurridos en la economa mundial derivados del predominio de la ola neoliberal y fenmeno de la globalizacin que han dado lugar a la reduccin del aparato del Estado y privatizacin de los servicios pblicos; formulacin de estrategias de desarrollo sostenido por parte de las empresas (en donde surge la temtica de la responsabilidad social empresarial); reorientacin de los trminos de la Cooperacin Tcnica Internacional al interior del Sector Sin Fines de Lucro que originan que las ONGs deban aumentar su grado de autofinanciamiento a travs del establecimiento de vnculos de cooperacin o de prestacin de servicios (consultoras, asesoras, subcontratacin, participacin en concursos pblicos) tanto con entidades del Estado como de empresas y terceros en general. En efecto, se puede observar de manera general una evolucin en los trminos de actuacin y, por tanto de interrelacin con los otros dos Sectores, respecto de las ONGs. En un primer momento las ONGs se presentaron como antagnicas de los otros dos sectores y su objetivo fundamental fue remediar las necesidades ms inmediatas de ciertos grupos o poblaciones, especialmente de menores o muy limitados recursos; en este contexto el componente de donacin en favor de la poblacin beneficiaria y respecto de los recursos que reciban las ONGs era el eje central de su financiamiento. Posteriormente (a fines de los setenta y principios de los ochenta), muchas ONGs tomaron conciencia que su actividad solucionaba problemas temporales, pero que el problema del subdesarrollo (especialmente en Amrica Latina) deba ser enfrentado de manera diferente; en este contexto, dentro de la apuesta de las ONGs a los sectores menos favorecidos, se orientan hacia actividades de desarrollo comunitario sostenido As, cobran

fuerza nuevos temas vinculados con micro y pequea empresa, agroindustria, medio ambiente, saneamiento ambiental, vivienda, conformacin de redes de investigacin econmica, gnero, entre otros. Para tal efecto, se incorporan en los respectivos proyectos o programas componentes o actividades vinculadas con apoyo crediticio (alternativo a la clsica donacin), generacin de ingresos y empleo, desarrollo productivo, fortalecimiento institucional, apoyo y transferencia de tecnologa, asesora econmica y tcnica en materia empresarial, organizacin de empresas, entre otros (ver cuadro 1). Es decir, se pasa de la clsica filantropa o asistencialismo hacia la bsqueda de la consolidacin y desarrollo sostenible de la poblacin objetivo de las ONGs. Por otra parte, la lgica del mercado (aunado a la escasez y reorientacin de los recursos provenientes de la cooperacin tcnica internacional en el caso de Amrica Latina) trae como consecuencia un proceso de mercantilizacin de las ONGs, las cuales en la fecha vienen adoptando prcticas empresariales, no slo a nivel de creacin de mecanismos de autofinanciamiento segn lo antes indicando, sino en los trminos mismos de su actuacin. As: a. Incorporacin de criterios empresariales en su gestin: evaluaciones, mediciones de impacto, control de calidad, evaluacin costo/beneficio, procesos de reingeniera, destinados a mejorar la eficacia y eficiencia de sus proyectos. b. Creacin de empresas (sociedades mercantiles independientes), como una forma de generarse recursos propios a la vez de estar asociado a las reas de trabajo de sus proyectos. c. Creacin de consorcios (como personas jurdicas independientes o contratos de joint venture en el Per), a fin de potenciar las capacidades de las ONGs involucradas, as por ejemplo, merecen destacarse en el caso peruano consorcio para apoyo a la micro y pequea empresa, especialmente referida al tema crediticio (COPEME) y consorcio de investigacin econmica

(en donde inclusive se participa con universidades). Finalmente, se puede ir hablando de ONGs de tercera generacin, cuyo objetivo es trascender una actuacin individual y lograr la actuacin articulada con los otros agentes de la sociedad, a fin de lograr la sustentabilidad de los cambios que plantean. En este contexto, se puede observar una cierta participacin o intento de participacin, de acuerdo a las polticas del Gobierno de turno respecto de las ONGs, en la elaboracin de polticas pblicas o colaborando con el Gobierno en la ejecucin de determinados programas de alivio de la pobreza. Sin embargo, cabe destacar que este aspecto de tercera generacin es complementario y no excluyente de la ejecucin de proyectos, conforme a lo antes indicado. 1.4. El contexto anteriormente descrito tambin ha trado como consecuencia la redefinicin de los roles tradicionalmente asignados a los tres sectores de la sociedad (Estado, empresas y organizaciones no lucrativas), los cuales ya no se presentan necesariamente como antagnicos; sino que buscan complementarse, a travs de mecanismos de interaccin complementaria (as, por ejemplo, ejecucin de proyectos o programas promovidos desde el Estado o realizacin de consultoras en favor del Estado o de empresas, por parte de las ONGs) o de participacin horizontal (convenios de cooperacin o alianzas). En efecto, se aprecia un cambio en la relacin ONG- Estado, que ha evolucionado de procesos conflictivos a nuevas formas de interaccin, que van desde el establecimiento de vnculos de cooperacin (trminos de relacin horizontal), especialmente en el caso peruano con Gobiernos locales, hasta el establecimientos de vnculos de participacin complementaria o funcional, respecto de acciones convocadas y dirigidas desde el Estado (como FONCODES, en el caso del Per) hasta la participacin en concursos pblicos para le ejecucin de actividades de consultora (sector salud, infraestructura, por ejemplo). Si bien los procesos de democratizacin y privatizacin y reduccin del Estado en Amrica Latina vienen abriendo espacios a trminos de coparticipacin (sea vertical u horizontal) entre el Estado y las ONGs, la opcin de realizar planificacin estratgica conjunta o participar o concertar en programas de poltica pblica en determinados sectores en donde las ONGs han

desarrollado un especial know-how (micro crdito, vivienda, salud) se presenta ms complejo y depende de la actitud y voluntad del Gobierno de turno para involucrar a otros actores sociales, en especial ONGs que, en algunos casos, son vistas con recelo. Por otra parte, en la relacin ONGs-empresa, se aprecia tambin el establecimiento de vnculos de coparticipacin, sea a nivel horizontal (convenios de colaboracin) como vertical, esto es contratacin de consultoras en temas especializados (vivienda, medio ambiente, salud, entre otros) como otro tipo de vnculos de participacin complementaria (por ejemplo programas de financiamiento a micro y pequeo empresarios que se canalizan a travs de los Bancos). Ello es fruto tambin de un cambio en la filosofa y accionar de las empresas que buscan su desarrollo sostenido (lo cual va ms all de la generacin y reparto de utilidades) y en donde la temtica de la responsabilidad social empresarial busca constituirse en un eje fundamental de la nueva dinmica empresarial. Como consecuencia de lo anterior, se habla de un nuevo modelo de actuacin denominado de especializacin flexible, en el cual las ONGs combinan sus objetivos de inters pblico o social a la vez que actan bajo una lgica empresarial, desarrollando al mismo tiempo iniciativas propias y/o participando en iniciativas pblicas (Estado)o acciones privadas de tipo empresarial. 1.5. En cuanto a la identidad legal de las ONGs, en Per (al igual que en muchos pases de Amrica Latina), el ordenamiento legal no otorga identidad legal, como un tipo especial de persona jurdica, a las ONGs. En atencin a lo anterior, para adquirir personalidad jurdica propia (esto es, ser sujetos de derecho con autonoma patrimonial y de responsabilidad), las ONGs adoptan la figura clsica de la asociacin civil y, en mucho menor medida, acuden a la fundacin; en atencin al carcter flexible de la asociacin y que existe menor injerencia del Estado que en el caso de las fundaciones. La denominacin de ONG en el Per tiene un reconocimiento legislativo a nivel de las normas de Cooperacin Tcnica Internacional (Decreto Legislativo Nro. 719 y su Reglamento). Concretamente la legislacin peruana ha creado un registro administrativo que lleva la Secretara Ejecutiva de Cooperacin

Tcnica Internacional-SECTI (actualmente perteneciente a la Presidencia del Consejo de Ministros) denominado registro de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo Receptoras de Cooperacin Tcnica Internacional-ONGD. Se inscriben en dicho registro las personas jurdicas sin fines de lucro, constituidas en el Per,[1] que tienen como finalidad la realizacin de acciones de desarrollo que involucran Cooperacin Tcnica Internacional. Tiene el registro de ONGD- PERU carcter constitutivo respecto de las acciones que desarrollan las ONGs en el Per? De acuerdo al reglamento de la ley de Cooperacin Tcnica Internacional, dicho registro tiene carcter constitutivo; no obstante, considerando que el mbito de aplicacin de las normas de cooperacin est referido a aqulla que se gestiona a travs de las instancias del Estado, consideramos que no existira obligacin de inscribirse en el referido registro para acceder a Cooperacin Tcnica Internacional (as, por ejemplo, recibir una donacin, la cual se regir por el respectivo convenio que celebren las partes, conforme a su libertad de contratacin) que no se canalice a travs de las instancias del Estado. No obstante, en la prctica muchas fuentes de financiamiento o fuentes cooperantes solicitan, como parte del conjunto de requisitos, que las ONGs cuenten con dicho registro (adicionalmente a su formalizacin como personas jurdicas en los Registros Pblicos); ello toda vez que su registro ante la SECTI les da una mayor cobertura legal, al conllevar cierto reconocimiento por parte del Estado, a la vez que establecer la obligacin de tales organizaciones de informar respecto de la ejecucin de sus programas y proyectos, lo cual es percibido por los terceros (fuentes cooperantes) como un elemento de mayor transparencia y visibilidad en su actuacin. Por otra parte, la inscripcin en el referido registro ha sido establecida por la legislacin peruana (Decreto Legislativo Nro. 783) como un requisito previo de carcter obligatorio, a fin de acceder al beneficio de devolucin de impuestos (Impuesto General a las Ventas-IGV) por las adquisiciones locales de bienes y servicios que realicen las ONGs en ejecucin de proyectos financiados con Cooperacin Tcnica Internacional No Reembolsable.

Las obligaciones derivadas de la inscripcin en dicho registro estn vinculadas fundamentalmente a presentar informacin sobre las actividades de las ONGs, fuentes de financiamiento y aplicacin de recursos; sin que la SECTI haya establecido pautas rectoras respecto de la actividad de las ONGs, as, por ejemplo, necesidad de adecuarse a un estatuto modelo o marco, forma de ejecucin de sus proyectos, poltica de remuneracin de los asociados que ejercen cargos directivos entre otros. En los ltimos aos, a propsito de la inscripcin o renovacin en el referido registro, la SECTI ha tenido una actividad de supervisin ms directa respecto de los proyectos que ejecutan las ONGs, a travs de requerimientos de mayor informacin, sustentacin del destino de los recursos respecto de las actividades econmicas que realizan (concretamente en cuanto a la participacin en sociedades mercantiles). Por otra parte, cabe destacar que los informes y en general reportes que presentan las ONGs a la SECTI no son de acceso o difusin pblica. 1.6. En conclusin sobre este punto se puede apreciar que las ONGs enfrentan nuevos retos y desafos, destinados hacia su fortalecimiento institucional y su profesionalizacin; pasando de la mera filantropa o la actividad poltica de conflicto respecto del Estado hacia la bsqueda de actividades de desarrollo sostenible y de complementariedad con el Estado y las empresas. Como parte de lo anterior, el marco legal debe procurar otorgar un espacio propio a las ONGs a fin de hacer ms transparente y flexible su actuacin a nivel de su organizacin y la gestin de sus recursos. 2. Why is it Necessary and/or Convenient to Concede Its Proper Legal Identity or Create a Special Legal Framework for NGOs? 2.1. Dentro del contexto desarrollado en el punto precedente, el presente trabajo postula la conveniencia y/o necesidad de reconocer identidad legal propia a las ONGs o, en trminos generales, crear un marco legal propio para las ONGs; considerando los siguientes lineamientos bsicos: a. Las ONGs son expresin autntica de la libertad constitucional de asociacin y, en definitiva, expresin de la voluntad de los individuos de satisfacer organizadamente y en forma trascendente determinados intereses propios

dentro del Tercer Sector y el Sector Privado en general. b. Las ONGs actan de manera diferenciada y relevante dentro de la sociedad, por lo cual es necesario destacar o fortalecer los trminos de dicha actuacin; reclamndose, por otra parte, una mayor transparencia y visiblidad respecto de las actividades que realizan. 2.2. En efecto, la falta de una adecuada tipificacin legal de las ONGs ha dado lugar a una suerte de masificacin en la utilizacin de la figura de la asociacin civil para dar cobertura legal a este tipo de organizaciones y en general entidades diversas que se caracterizan por su finalidad no lucrativa. Desde nuestra perspectiva, los elementos que diferenciaran a las ONGs respecto de otro tipo de personas jurdicas (concretamente respecto de las asociaciones, en la medida que las ONGs en el Per acuden masivamente a la misma), seran fundamentalmente los siguientes: 2.2.1. Los miembros de las ONGs no necesariamente se adecan al rgimen de asociados de una asociacin civil, lo que conlleva al establecimiento de los dos rganos mnimos obligatorios que exige el Cdigo Civil peruano, cuales son la Asamblea General de Asociados y Consejo Directivo, lo que en el caso de ONGs pequeas o medianas puede llevar inclusive a una duplicidad innecesaria. En realidad, los miembros o partcipes de una ONG cumplen ms bien un rol de promotores de iniciativas sociales, dirigiendo su accionar en favor de terceros. En concordancia con lo anterior, podra ser recomendable establecer, a nivel legal, como rgano obligatorio una sola instancia que agrupe a tales miembros y otorgarle la competencia necesaria para que puedan conducir el destino de la ONG (modificacin del estatuto, disolucin y liquidacin social) y no solamente facultades de carcter administrativo, ya que las ONGs corresponden ms bien al tipo asociativo; sin perjuicio que tambin puedan establecer voluntariamente (va autorregulacin) rganos adicionales, conforme a sus necesidades de funcionamiento.

2.2.2. La conformacin del patrimonio no se basa en las cuotas de los asociados, sino bsicamente en financiamiento proveniente de la Cooperacin Tcnica Internacional, para su aplicacin a la ejecucin de proyectos o programas de inters social. Sobre este aspecto, la especial conformacin del patrimonio que proviene de terceras fuentes (fuentes cooperantes) nos remite a la discusin sobre la necesidad de establecer mecanismos legales de supervisin o control (sean externos por parte del Estado o internos) respecto de la utilizacin de los recursos por parte de las ONGs. 2.2.3. Sus fines son de inters o promocin social; a la vez, en la realidad, se constata de manera ms creciente la realizacin de actividades econmicas por parte de las ONGs, sea como un mecanismo de generacin de recursos propios o como parte de la realizacin de sus programas, de manera directa (asistencia crediticia, por ejemplo) o indirecta (conformacin de sociedades annimas con participacin de otras ONGs o de la poblacin beneficiaria, dentro del componente de fortalecimiento empresarial de sus proyectos) . En atencin a lo anterior, la legislacin pudiera establecer los lineamientos bsicos para el desarrollo de tales actividades econmicas (con el fin de evitar los cuestionamientos existentes respecto a la realizacin de este tipo de actividades), permitiendo las mismas como parte de la ejecucin de sus programas o proyectos de inters social o como un medio (instrumento) para la generacin de recursos, a ser destinados a su objeto social (reinversin legal obligatoria) y siempre que se mantenga la misin principal. 2.2.4. Existe una presencia importante de los terceros (poblacin) a los cuales se orienta la labor de las ONGs. Ello lleva al planteamiento respecto a la conveniencia de establecer dentro del marco legal, como obligacin a cargo de las ONGs, la participacin de la poblacin en tales proyectos (en donde a su vez se plantea el problema de la representatividad de dicha poblacin), sea respecto de la ejecucin y/o de la realizacin de evaluaciones peridicas; la utilizacin de instrumentos sociales de medicin; la publicidad o

formas de acceso pblico de los informes de las ONGs respecto de sus actividades y recursos. 2.2.5.. Los miembros participan en calidad de directivos o jefes de los programas o proyectos que ejecuta la ONG; percibiendo una retribucin por la realizacin de tales servicios. Si bien en nuestra opinin, no contradice el fin no lucrativo de una ONG, que sus miembros perciban remuneracin, a fin de evitar cuestionamientos derivados de un eventual reparto indirecto de utilidades, sera saludable que se establecieran lineamientos generales destinados a solucionar eventuales conflictos de intereses por la realizacin de tales actividades; as, por ejemplo, que la remuneracin corresponda a la ejecucin de un servicio efectivo, requerido por la organizacin y retribuido conforme a los stndares de mercado. 2.3. De acuerdo a lo anterior, la creacin de un rgimen legal propio puede ser un instrumento importante para consolidar la institucionalidad de las ONGs y lograr una justa, a la vez que ms transparente representacin en los mecanismos de articulacin o agrupacin de los actores sociales involucrados. Ello especialmente si se considera que en el caso de las ONGs se advierte la crtica de una falta de visibilidad as como falta de mecanismos de supervisin adecuados respecto de los fondos pblicos o de terceros en general que reciben las ONGs para le ejecucin de proyectos de inters social o pblico. 3. Role of the State in the Regulations of NGOs vs Autoregulation 3.1. Balance entre la Regulacin Legal y la Autorregulacin En trminos generales, el ordenamiento legal suele reconocerse como un condicionante de carcter objetivo o de contexto (a lo que hay que aadir condicionantes de carcter subjetivo tan importantes como el factor cultural, difusin o promocin, entre otros) que cumple un "rol facilitador", "de promocin" o un "ambiente propicio" para el desarrollo de nuevos modelos de organizaciones, de libre y voluntaria adhesin por las partes (ah es donde interviene el ingrediente subjetivo).
a.

En este sentido, en el caso especfico de las ONGs se aprecia de manera general que no existe una regulacin especial y unitaria que les d una identidad legal propia y/o regule su funcionamiento, presentndose tambin dispersidad en cuanto a los diversos registros administrativos que le resultan aplicables. Por otra parte, tambin existen determinados vacos vinculados con un tratamiento legal especial para la celebracin de convenios de cooperacin, delimitacin de su forma especial de organizacin, acceso pblico respecto de la informacin que proporcionan, entre otros. Al respecto, tambin la existencia de vacos y/o deficiencias a nivel legal puede ejercer influencia respecto a su funcionamiento y a los trminos de su relacin con el Estado, las empresas y otros actores sociales, siendo as un factor de obstruccin por omisin, permitiendo al mismo tiempo una interpretacin arbitraria de las normas legales con que se cuentan. En este contexto, se plantea la discusin respecto a la forma de lograr un adecuado balance entre la conveniencia de lograr una mayor transparencia respecto de la identidad propia y/o actuacin de las ONGs, de manera distintiva respecto del universo disperso de organizaciones que conforman el denominado Tercer Sector, lo cual generar una mayor visibilidad respecto de sus objetivos por parte de los diferentes actores involucrados, especialmente fuentes cooperantes y terceros que se benefician con su actividad, para lo cual deben expedirse las disposiciones legales que regulen la actuacin de estas organizaciones; a la vez que promover un marco legal y, en general, un entorno flexible al desarrollo de los intereses de las ONG`s, en tanto entidades privadas expresin del pluralismo y la participacin ciudadana y, al mismo tiempo desde el punto de vista jurdico expresin de los derechos constitucionales de libertad de expresin y de asociacin garantizados de manera comn en la legislacin latinoamericana.

Concretamente la bsqueda del balance antes indicado, plantea la conveniencia entre promover una poltica de regulacin legal (incluyendo ingredientes de supervisin por parte del Estado, en atencin al inters pblico que persiguen las ONGs) y, de otra parte, buscar el fortalecimiento de mecanismos de autorregulacin. En el primer caso se privilegia el rol del Estado, a distintos niveles; as, por ejemplo, se buscara el establecimiento de una legislacin que pretenda delimitar el mbito de actuacin y organizacin de las ONGs, fortalecimiento de la participacin del Estado respecto de la concesin de personalidad jurdica, realizacin de actividades de supervisin y control por parte del Estado, establecimiento de reconocimientos y/o registros de carcter administrativo a fin de acceder a beneficios tributarios, programas o proyectos promovidos desde el Estado, entre otros.
b.

En la opcin de la autorregulacin, se privilegia la creacin de pautas generadas a partir de los propios actores sociales o miembros de la organizacin, teniendo como fundamento el derecho constitucional a la libertad de asociacin. Esto es, se trata de buscar la determinacin, administracin, aplicacin, supervisin y eventual sancin, de pautas, lineamientos generales, cdigos de conducta o similares, a la vez que promover mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, por las propias partes involucradas y posteriores adherentes de manera voluntaria. En este sentido, los mecanismos de autorregulacin tienen como aliado fundamental a las organizaciones de segundo nivel o redes. Desde nuestro punto de vista, se debiera establecer una regulacin legal especial para ONG s, que puede estar contenida en una ley especfica (usualmente es ms fcil aprobar una ley especial que introducir modificaciones a leyes

macro como el Cdigo Civil), que establezca los lineamientos generales que delimiten esta figura, configurndola inclusive como un tipo especial de persona jurdica (distinta a la clsica asociacin o fundacin), a la vez que otorgue la flexibilidad necesaria en atencin a los diversos objetivos que persiguen y a sus necesidades de funcionamiento administrativo, que suelen estar referidos a la ejecucin de programas y/o proyectos, dando en este punto espacio a la creacin espontnea de mecanismos de autorregulacin.Por tanto, resulta viable y hasta recomendable- combinar ambas opciones; teniendo como parmetros los siguientes: 1. Es necesaria la participacin del Estado a fin de establecer las pautas o lineamientos generales que enmarquen, en primer lugar, los tipos legales de organizacin dentro del sector sin fines de lucro (concretamente creacin de personas jurdicas con un rgimen organizativo propio) y, en segundo lugar, que brinden a los actores sociales reglas paritarias y transparentes de actuacin. De este modo tambin reglas ms claras ayudan a reducir los costos de transaccin, a la vez que permiten informar a los diferentes actores sobre los requisitos mnimos legales necesarios para poder identificar cundo se da el funcionamiento regular de este tipo de organizaciones; y, 2. Es necesario, tambin, que los propios actores sociales, de acuerdo a sus necesidades y siguiendo un patrn legal bsico, establezcan mecanismos de funcionamiento y organizacin para la mejor satisfaccin de sus intereses.

c. En este sentido, el ordenamiento legal debe buscar lograr la creacin de modelos organizacionales propios dentro del denominado Tercer Sector, entre los cuales encontramos el fenmeno social de las ONGs, dando respuesta a las necesidades bsicas para su funcionamiento. De este modo, podemos identificar los siguientes temas especiales (que sern materia de desarrollo en el acpite 4 del presente trabajo): definicin del objeto social; rgimen organizativo (delimitacin de rganos sociales bsicos, competencia y composicin, rgimen de toma de decisiones: qurums mnimos o calificados, de acuerdo al tipo de acuerdos, para asistencia y votacin); condicin, derechos y deberes de los miembros; situaciones particulares de conflicto de intereses; impugnaciones de acuerdos; controles internos (comits de vigilancia o auditoras) o externos (supervisin o remisin de informes o balances al Estado), sin que ello implique otorgar una injerencia no deseada respecto de la dinmica interna de este tipo de organizaciones privadas; rgimen de modificacin del estatuto, rgimen de disolucin y liquidacin. Por otra parte, a travs de mecanismos de autorregulacin, se debe crear el espacio necesario para que las ONGs diseen mecanismos complementarios vinculados con su dinmica de funcionamiento: rgimen organizativo (rganos adicionales a aqullos obligatorios establecidos en la ley), instrumentos sociales de medicin, relacin con sus fuentes cooperantes y poblacin beneficiaria, forma de ejecucin de proyectos y/o programas, establecimiento de redes u organizaciones de segundo grado o consorcios, entre otros aspectos. 3.2. Maneras de aproximarse a una legislacin especial para ONGs.- Algunas experiencias en Amrica Latina

En primer lugar, es importante anotar que en la bsqueda de un marco legal propio para las ONG s resulta necesario crear espacios de concertacin y/o coordinacin, no slo entre los diferentes sectores involucrados (as, frente al Estado), sino tambin entre las propias ONGs y otras agrupaciones del Tercer Sector (organizaciones de base, universidades, por ejemplo).
a.

Es una realidad comn a muchos pases de Amrica Latina, la dificultad de encontrar una organizacin (especialmente de segundo grado) slida que represente los intereses de las diferentes ONGs involucradas, especialmente considerando la diversidad de objetivos que persiguen stas.[2]. La falta de una adecuada concertacin entre las propias ONGs constituye un factor importante que debilita su propuesta y su posicin frente al Estado, especialmente si ste tiene una actitud de recelo o posicin controlista respecto de ellas. En este sentido, es necesario crear espacio para las redes de ONGs (organizaciones de segundo nivel) que resulten representativas de los intereses de este tipo de organizaciones, a la vez que puedan generar de manera gil propuestas alternativas a aqullas que pudiese presentar el Estado; sirviendo tambin de interlocutores respecto del Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo). Un buen ejemplo de lo anterior es el proyecto mexicano sobre Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles, que result de un trabajo plural con ms de 3000 organizaciones civiles no lucrativas de dicho pas, que se canalizaron a travs de la entidad de segundo grado Convergencia, as como del Centro Mexicano para la Filantropa-CEMEFI, Foro de Apoyo Mutuo y Fundacin Miguel Alemn. Por otro lado, sin perjuicio de la integracin de las propias ONGs para formular propuestas coherentes y unitarias, resulta necesario que el Estado cree espacios abiertos destinados al dilogo

y comprensin de la dinmica de este tipo de organizaciones, teniendo como referente el derecho constitucional de asociacin. Adicionalmente, los Estados deben considerar que las ONGs coadyuvan o suplen labores de asistencia o promocin social, especialmente en un contexto en donde los Estados buscan reducir el aparato y el gasto pblico, por lo que les es tambin conveniente propiciar su desarrollo (as, por ejemplo, creando beneficios tributarios a favor de las ONGs que representan un financiamiento indirecto para labores de asistencia social). Lamentablemente, en muchas ocasiones como se ha manifestado, los Estados han tenido una actitud de desconfianza o cerrada para generar un proceso de consulta y de participacin para la formulacin de polticas regulatorias flexibles para el sector (caso de Centro Amrica, por ejemplo). Es importante rescatar adems el rol de las agencias financieras o fuentes cooperantes internacionales que en muchos casos han apoyado y promovido el desarrollo del movimiento de ONG s en diferentes pases de Amrica Latina, no solamente respecto de apoyo financiero (aunque en la actualidad existe una racionalizacin y priorizacin, de acuerdo a la realidad de cada pas, de los recursos de Cooperacin Tcnica Internacional), sino tambin brindando apoyo institucional y asistencia tcnica sobre la materia.

b. La manera legal de aproximarnos a un marco regulatorio propio sobre ONGs va desde propuestas destinadas a crear un marco legal especial (inclusive atribuyndoles identidad legal propia, como es nuestra propuesta) hasta la expedicin de diversas normas especficas que modifiquen o complementen la legislacin vigente en bsqueda de un entorno ms favorable o propicio para la labor de las ONGs (as, concretamente, modificaciones en la Ley del

Impuesto a la Renta para ampliar beneficios tributarios; modificaciones en leyes de gestin presupuestaria para canalizar recursos pblicos a favor de ONGs). Cul es la posicin ms favorable? La respuesta depende de la realidad de cada pas y de la existencia de un ambiente propicio para dar cabida a una reforma legislativa amplia o, por lo menos, parcial. Aqu nuevamente es importante destacar la capacidad de convocatoria, concertacin y legitimidad de las ONGs en su propio contexto social y poltico.

A nivel de Amrica Latina, encontramos de manera general que el trmino ONG es ms bien utilizado desde un punto de vista sociolgico ms que jurdico, esto es, de manera general no constituye un tipo especial de organizacin dentro del conjunto del Sector No Lucrativo; inclusive en muchos casos, segn se ha indicado, su denominacin en el mbito legislativo obedece a un registro administrativo en donde se inscriben las asociaciones o fundaciones que desarrollan labores de Inters social, tal como es el caso del Per o Panam.[3]
c.

De este modo, encontramos diferentes experiencias vinculadas al presente tema, desde aqullas que buscan una mejora y/o modificacin total de la legislacin de ONGs, a travs de proyectos especiales de ley de asociaciones y fundaciones (caso de El Salvador, en donde en diciembre de 1996 se aprob la nueva Ley de Asociaciones y Fundaciones) hasta proyectos especficos vinculados a este subgrupo de ONG de desarrollo como se les denomin en un proyecto presentado en Nicaragua que pretende distinguir este tipo de organizaciones de las clsicas figuras de la asociacin civil y fundacin, en donde adems existe un fuerte control estatal; as como en el

caso de Panam en donde un grupo de organizaciones panameas bajo la coordinacin del Centro de Asistencia Legal Popular (CEALP) y con el apoyo de la Fundacin Arias, elaboraron un proyecto de ley de creacin de un marco jurdico para las asociaciones de derechos humanos y desarrollo social integral.[4] En el caso de Repblica Dominicana, a la echa, existe un proyecto de Ley de Asociaciones de Asistencia Social sin fines de lucro (en el texto del proyecto se habla de Asociacin civil sin fines de lucro de servicios a terceros), que buscar crear un rgimen especial a este tipo de asociaciones como entidad de carcter privado, conteniendo normas promocionales en materia tributaria, as como normas especiales sobre presentacion de informacin y otros aspectos administrativos. Por otra parte, se tienen casos especiales tales como el proyecto de ley mexicano sobre Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles que no crea una identidad legal propia a las ONGs, sino que busca fundamentalmente establecer el mbito de las relaciones entre las denominadas Organizaciones Civiles (que no son un nuevo tipo especial de persona jurdica) y el Estado; en este contexto son organizaciones civiles aqullas legalmente constituidas cuyas actividades son de bienestar y desarrollo social inspiradas en los principios y metas de la responsabilidad social, solidaridad, filantropa, bienestar y asistencia Al respecto se seala que () la definicin de organizaciones civiles no es un concepto amplio de ONG, slo se aplica a aqullas que son complementarias al gobierno pero excluyen a aqullas que pueden ser competitivas.[5][6] Con un carcter especfico tambin, se encuentra la Ley Nro. 9790 del Brasil que crea la calificacin administrativa de Organizacin de Sociedad Civil de Inters Pblico, destinada a regular de manera especial el fenmeno de las alianzas o parceras, a fin de: i) distinguirlas de la clsica prestacin de

servicios o contratacin pblica y ii) permitir el acceso a recursos pblicos para este tipo de entidades. Para tal efecto se crea un registro especial en el Ministerio de Justicia que les da la calificacin correspondiente como condicin previa para celebrar convenios de cooperacin con el Estado. Finalmente, nos permitimos mencionar el caso de Argentina que, a la fecha, a travs de la Comisin de Asuntos Cooperativos, Mutuales y ONGs del Congreso ha puesto a discusin pblica distintos proyectos de ley relacionados con el marco jurdico para las ONGs y el voluntariado, que atraviesan desde normas generales tales como proyecto de Ley para Promocin y Fortalecimiento de las Organizaciones de la Sociedad Civil y Voluntariado[7] hasta un conjunto de normas especficas de beneficios tributarios en materia de rgimen tarifario especial de servicios pblicos, desarrollo de actividades comerciales por parte de fundaciones o asociaciones civiles.

d. En definitiva, hacia la creacin de un marco legal propio para el grupo especifico de Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (respecto de cuya definicin inclusive existe amplia discusin), encontramos diferentes modalidades, que expresan a su vez el tema macro de relacin del Estado con las organizaciones privadas. En trminos generales, postulamos la conveniencia de crear una legislacin especfica y especializada para ONGs que busque distinguirla de la clsica asociacin y fundacin y que no se reduzca a la creacin de calificaciones o registros administrativos. Esta aproximacin no descarta la conveniencia y/o necesidad de realizar modificaciones a la legislacin pertinente sobre otras organizaciones no lucrativas, as: mejora de beneficios tributarios, reduccin de controles

estatales para la concesin de personalidad jurdica en general a organizaciones no lucrativas (como es el caso de Amrica Central), creacin de espacios propios para el acceso a recursos pblicos y participacin en la formulacin integral de polticas pblicas, entre otros aspectos. Como parte de esta propuesta integral, aunque no el mbito especfico de las ONGs (pero s de las organizaciones no lucrativas), encontramos la experiencia de Bolivia sobre Organizaciones Territoriales de Base (Ley Nro. 1551 del 20 de abril de 1994: Ley de Participacin Popular) que define como sujeto de derecho a este tipo de organizaciones derivadas de las comunidades campesinas, pueblos indgenas y juntas vecinales, creando mecanismos giles de registro de personalidad jurdica, derechos y deberes para participar en la formulacin de polticas y recursos pblicos (instituciones ejecutoras de determinados fondos de desarrollo), entre otros. Las fortalezas de esta propuesta derivan de los mecanismos mismos creados en la ley de reconocimiento de personalidad jurdica y creacin de formas de participacin con el Estado ( a nivel municipal); no obstante, es importante anotar que se sealan como debilidades la falta de procesos adecuados de capacitacin y comunicacin, as como la subsistencia de prcticas de corrupcin administrativa a nivel del mbito rural. 3.3. Supervisin del Estado En este rubro, nos permitimos abordar de manera general el tema referido a la supervisin del Estado, dentro del contexto del rol del Estado en la regulacin de las diversas organizaciones que conforman el Tercer Sector, entre las cuales encontramos a las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo-ONGs.
a.

Dicho tema atraviesa una problemtica mayor y que trasciende el mbito netamente jurdico, desde

que en definitiva se trata de plantear y analizar la problemtica referida a la relacin o identidad entre el Estado y el Sector Sin Fines de Lucro. De un lado, se tiene que el Estado tiene el deber de preservar el inters pblico y el adecuado funcionamiento de los diferentes actores sociales conforme al ordenamiento jurdico. Sin embargo, de la otra parte, se advierte la necesidad de promover la participacin ciudadana, teniendo como sustento el derecho constitucional a la libertad de asociacin, a la vez que abrir espacio al tema de la autorregulacin como expresin del citado derecho. Cmo lograr un adecuado balance o equilibrio entre ambos, especialmente teniendo en cuenta que se reclama una mayor transparencia y visibilidad respecto de las diversas organizaciones que componen el Tercer Sector y en concreto de las ONGs? La respuesta no parece ser fcil ni nica. La experiencia de muchos pases latinoamericanos advierte que, cuando se han tratado de expedir normas especiales destinadas a regular a las ONG s, ha existido la tendencia de establecer mecanismos no deseados de fuerte injerencia o control estatal, lo cual ha estado muy vinculado a las polticas de los gobiernos de turno que tenan una actitud de recelo y desconfianza hacia las ONG s, vindolas inclusive como entidades competidoras respecto de la captacin de recursos de cooperacin tcnica internacional.[8] Inclusive, especialmente en el pasado (considerar caso de Centro Amrica) las ONGs fueron vista con especial recelo en atencin a consideraciones ideolgico-polticas desde que el trabajo de las ONGs estuvo vinculado con sectores populares y/o con posiciones polticas de izquierda. Ello ha llevado, inclusive, a la posicin extrema por parte de algunos representantes de ONGs de considerar que no debiera existir control estatal, en funcin al peligro que ste puede representar de acuerdo a la poltica de turno.

As, por ejemplo, en el Per los cuestionamientos que han existido respecto de ONGs han estado ms vinculados a: a) exoneraciones tributarias, referidos a la exoneracin del Impuesto a la Renta, en el caso de asociaciones o fundaciones que en la prctica no realizan labores de inters social o similares, as como mala utilizacin del beneficio a las donaciones (crdito contra el Impuesto a la Renta), b) recepcin de donaciones (con beneficio tributario) y recursos de Cooperacin Tcnica Internacional (especialmente financieros) en favor de las ONGs, sin que exista un adecuado control por parte del Estado, as como transparencia en la aplicacin de tales recursos a la finalidad inicialmente prevista, y c) percepcin de remuneraciones u otros beneficios econmicos por parte de los miembros y directivos de estas organizaciones. Ello ha dado como resultado que los proyectos de leyes presentados en el Per respecto de ONGs (ninguno aprobado a la fecha) estn fuertemente orientados, no a establecer un nuevo rgimen organizativo, sino a establecer medidas legales destinadas a fiscalizar la labor de las ONGs (as, por ejemplo a travs de la creacin de una superintendencia estatal), vulnerando incluso derechos constitucionales, tales como la libertad de contratacin (topes a las remuneraciones), derecho a la privacidad. Es importante anotar la experiencia de El Salvador en su propuesta de un proyecto de ley para ONGs (ao 1996), en la que por parte del Estado intervino el Ministerio del Interior. En esta experiencia existan distintas perspectivas sobre la manera de aproximarse a una regulacin especial para ONGs. Para el Ministerio del Interior hay necesidad de la regulacin porque las ONGs pueden servir para lavar dlares, las ONGs pueden servir para desviar fondos para campaas polticas y eso quiere evitarse. Desde la perspectiva de las ONGs, hay necesidad de una regulacin pero no por estos motivos, sino para ordenar la concesin de personalidad jurdica y para que ya no exista un control poltico va la

negacin o concesin de la personalidad jurdica ().[9]. Finalmente en El Salvador no existen disposiciones normativas especficas que regulen a las ONGs, sino que en diciembre de 1996 se expidi una Ley de Asociaciones y Fundaciones sin fines de lucro, que sustituy a las viejas disposiciones del Cdigo Civil y otorg un fuerte control estatal a travs del Ministerio del Interior, que no es la entidad estatal ms idnea y tcnica para calificar la personalidad jurdica de este tipo de organizaciones.

b. Cundo se justificara la supervisin o control del Estado dentro del contexto antes descrito? Al respecto, se presentaran hasta dos modalidades: 1. Una supervisin de carcter general, en atencin a que las ONGs manejan fondos de terceros (cooperacin tcnica internacional o donaciones en general) y su actividad se orienta a la ejecucin de proyectos/programas a favor de terceros, por lo cual existen razones atendibles para cautelar la adecuada ejecucin de estas actividades de inters social, desde que interesa a la sociedad en su conjunto el adecuado funcionamiento de las ONGs. Ello adems permite lograr una mayor transparencia y visibilidad respecto de este tipo de organizaciones; en este contexto la falta o ausencia total de mecanismos de control (sea interno o externo: Estado, auditores externos) resulta finalmente, en la experiencia, contraproducente (pinsese por ejemplo en las fuentes cooperante o potenciales donantes que desean cautelar la correcta aplicacin de los recursos que transfieren a las ONGs). En relacin a los mecanismos de supervisin, de manera general, podemos identificarlos como mecanismos internos o externos. Los mecanismos

internos son aqullos surgidos al interior de la propia organizacin (as, por ejemplo, establecimiento de comit de vigilancia, consejo de cuentas u rgano similar), sea de manera espontnea o por imposicin de la ley; as como los mecanismos externos son aqullos que no forman parte de la estructura organizativa interna de toma de decisiones, as, por ejemplo, presencia de auditores externos (sea por mandato legal o de manera espontnea) y especialmente supervisin del Estado, a travs de diferentes mecanismos. Respecto a los mecanismos externos estatales, se considera la conveniencia de inscripcin en un registro administrativo determinado, que organice un sistema de informacin respecto de las ONGs y realice el seguimiento del adecuado funcionamiento de las ONGs de acuerdo a reglas establecidas y no sujeto a facultades discrecionales, arbitrarias o intervencionistas. As, en el Per, el Registro de ONGD-PERU Receptoras de Cooperacin Tcnica Internacional, a cargo de la SECTI; en el caso de la propuesta de Mxico la Secretara de Desarrollo Social. Sin perjuicio de lo anterior, el sistema de concesin de la personalidad jurdica por parte del Estado, ha de estar orientado a un control de legalidad (no de concesin arbitraria o graciosa) respecto del instrumento de constitucin de las ONGs; siendo recomendable el sistema de inscripcin registral, a travs de un autoridad estatal tcnica y competente en materia registral (no poltica, como el Ministerio del Interior, por ejemplo). Igualmente, resulta saludable el mecanismo general de supervisin a posteriori, a travs de la facultad del Estado de solicitar la disolucin de carcter judicial cuando los fines o actividades sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres; ello es distinto de la imposicin de sanciones administrativas (multas, cancelacin del registro) que corresponden a otro registro.

2. Una supervisin de carcter especial en caso que las ONGs accedan a determinados recursos o beneficios por parte del Estado, tales como: exoneraciones tributarias (Impuesto a la Renta, devolucin de impuestos que gravan la adquisicin de bienes y servicios adquiridos en ejecucin de proyectos o programas de inters social, rgimen preferencial a la importacin de bienes donados que realicen organizaciones que ejecuten proyectos o programas de inters social); ejecucin de proyectos o programas promovidos por el Estado que impliquen canalizacin de recursos pblicos. No obstante, en este punto, es necesario evitar la proliferacin de registros administrativos adicionales a aqul de carcter general enunciado en el rubro b.1. precedente, buscando la especializacin y simplificacin administrativa (sobre este aspecto se volver en el rubro 4.2.9. sobre rgimen de controles externos). En cualesquiera de las modalidades antes indicadas ha de buscarse el difcil equilibrio entre la necesidad de establecer mecanismos que garanticen la reclamada transparencia en la realizacin de actividades de las ONGs, a la vez que no vulnerar su mbito de actuacin privada y rgimen de libertad constitucional de asociacin (la cual involucra la libertad de autorregulacin, dentro del marco legal previsto por cada pas). En este sentido, constituye pieza fundamental el promover una cultura de responsabilidad y respeto mutuo por parte del Estado y las organizaciones del Tercer Sector, que tiene como componente importante los elementos de informacin y capacitacin respecto de los derechos y obligaciones involucrados en cada Sector. 3. Queremos destacar que, nuevamente sin pretender agotar la discusin, existe una frtil temtica vinculada con dos aspectos sustanciales,

cuales son: mecanismos concretos para la accin de supervisin o control del Estado; y ubicacin de la instancia o ente estatal encargada de tal accin.<![endif]> c.1. En cuanto a los mecanismos concretos para la accin de supervisin o control del Estado. En esta tema, se presenta el anlisis referido a cules son las formas concretas para lograr una adecuada supervisin y, como parte de ello, existencia de informacin disponible (y si la misma, a su vez, debiera ser abierta o no al pblico y en qu extensin). En trminos generales, se pueden distinguir las siguientes formas: inscripcin en registros especiales, presentacin de informacin peridica (extensin de la referida informacin: reportes, balances, entre otros), publicacin o, de otro modo, acceso pblico de la informacin, obligatoriedad de contar con auditoras externas, establecimiento de comits o instancias especiales (sean estatales o con participacin mixta) para la aprobacin de determinados proyectos o programas que tengan algn beneficio por parte del Estado (beneficio tributario a las donaciones que se realicen en favor de programas de inters social o cultural, por ejemplo)[10]. c.2. Ubicacin o naturaleza jurdica de la entidad encargada de la supervisin. Se pueden plantear hasta tres modalidades: Ubicacin dentro del Poder Ejecutivo, as, instancias especiales adscritas a un Ministerio (en el Per, el caso del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, integrado al Sector Justicia, o la Secretaria Ejecutiva de Cooperacin Tcnica Internacional-SECTI para ONGs, recientemente adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros);

Ubicacin dentro del Poder Legislativo; y,

Instancia especial de carcter mixto, en donde existan representantes del Estado y de las organizaciones sin fines de lucro, en esta modalidad el problema es ubicar una instancia que

sea suficientemente representativa del Sector Sin Fines de Lucro, lo cual tiene que ver con el grado de fortalecimiento y legitimidad de las denominadas organizaciones de segundo nivel o redes.[11] d. Como ltimo punto relacionado con el presente tema y que, en definitiva va a marcar el peso de la supervisin del Estado respecto del funcionamiento de las ONGs dentro del marco legal aplicable a las mismas, es la discusin relativa al rol de la autorregulacin en la actividad de este tipo de organizaciones; concretamente la promocin y, en especial, el grado de legitimidad (lo cual depende de la realidad de cada pas y el nivel de institucionalidad de los actores involucrados) respecto de la creacin y aplicacin de mecanismos de supervisin o control interno. En efecto, en la realidad se constata que la falta o ausencia de mecanismos de supervisin o control respecto del funcionamiento o actividades de las ONGs, no necesariamente constituye un elemento a su favor. Dos ejemplos pueden ilustrar lo anterior: a) utilizacin de fondos provenientes de Cooperacin Tcnica Internacional para ejecucin de proyectos de inters social[12] y b) utilizacin de donaciones que gozan del beneficio o franquicia tributaria de crdito contra el Impuesto a la Renta por parte del contribuyente que realiz la donacin[13]. En ambos casos, la falta de adecuados controles y/o informacin disponible hacen que las fuentes cooperantes o potenciales donantes (como el caso de las empresas) no se sientan atradas o motivadas a realizar donaciones en favor de las organizaciones no lucrativas. En atencin a lo anterior, considerando que es necesario fortalecer la iniciativa privada de los actores involucrados a la vez que lograr una mayor transparencia respecto del funcionamiento y actividades de las ONGs, el espacio de la autorregulacin va controles internos surgidos a partir de la libre adhesin o establecimiento por parte de tales organizaciones, cobra particular relevancia. Cmo establecer dichos mecanismos? Debe ser el Estado el que establezca las pautas correspondientes o deben stas surgir de los propios actores involucrados? En nuestra opinin, el ordenamiento legal debe establecer los mecanismos de

supervisin o control, sea de carcter general o especfico, cuando existan razones socialmente atendibles o de inters pblico involucradas (caso evidente del ejemplo de exoneraciones tributarias o acceso a recursos pblicos o estatales). En los dems casos, no se debieran crear obligaciones legales adicionales; se trata fundamentalmente que las ONGs adopten espontneamente tales mecanismos (internos o externos no estatales: auditoras a cargo de entidades especializadas) por tener el convencimiento que es ms conveniente a sus necesidades y eficiente para la obtencin de los resultados esperados (as, por ejemplo, impacto en la poblacin beneficiaria, acceso a nuevas fuentes de financiamiento, entre otros). El mbito de los mecanismos de supervisin interna, surgidos a partir de la autorregulacin, se presenta en la realidad como un campo frtil y novedoso. De este modo, podemos mencionar dos niveles: d.1. El espacio que toca a las organizaciones de segundo nivel o redes, a travs del establecimiento de cdigos de conducta, facultades de supervisin y monitoreo de las actividades que realizan sus miembros, poder sancionador, entre otros. No obstante el impacto de estas actividades depender del grado de institucionalidad y legitimidad que logren dichas redes dentro de sus miembros y, en general, dentro de la sociedad; y, d.2. El espacio interno a crear por cada organizacin, a travs del establecimiento de: rganos especiales tales como comits de vigilancia o auditora; publicacin de informes o balances o disponibilidad/acceso pblico de la referida informacin, lo cual tiene que ver con la extensin de tal publicidad tanto en cuanto al contenido como en lo relativo a las personas que pueden acceder a la misma (slo los beneficiarios de los programas o proyectos que ejecutan tales organizaciones o el pblico en general); adopcin de instrumentos especiales de medicin, tales como la auditora o balance social; realizacin de evaluaciones peridicas con participacin de la poblacin beneficiaria u rganos/instancias representativas de la comunidad donde se insertan. En cualquier caso ambos niveles se pueden complementar, sin que resulten excluyentes. As, por ejemplo, a travs de las redes se pueden establecer los parmetros para realizar una

auditora social por la propia organizacin miembro o la misma red puede actuar en calidad de entidad auditora o certificadora; igualmente a travs de las redes se puede canalizar de manera centralizada y uniforme el acceso pblico o divulgacin de la informacin relevante respecto de las organizaciones que la componen (banco de datos). <![endif]> 4. Legal Aspects to Consider in a Special Legal Framework for NGOs 4.1. Conforme a lo antes desarrollado, el establecimiento de una regulacin legal propia para las ONGs no ha de ser entendido como una actitud controlista o fiscalizadora respecto de su actividad; sino por el contrario, se trata de propiciar su adecuada identidad organizativa a nivel legal, con el objeto de lograr una mayor visibilidad y distintividad en el vasto universo del Sector Privado Sin fines de Lucro o de las Organizaciones de la Sociedad Civil. Por otra parte, el inters de lograr una legislacin propia, es evitar la dispersin de las normas que le son aplicables, consolidando de este modo en un solo cuerpo legal las disposiciones pertinentes. No obstante, resulta difcil que un solo cuerpo legal rena los diferentes aspectos involucrados en la actuacin de una ONG; desde que existe normatividad especfica en materia tributaria (en este punto una legislacin especial sobre ONGs podra considerar un captulo determinado referido a rgimen tributario promocional, el mismo que habra de realizar los ajustes/modificaciones pertinentes en la legislacin comn tributario que pudiese afectar: Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, entre otros), administrativa y presupuestal, sectorial (de acuerdo al tipo de actividad que puede requerir registros adicionales, equipamiento, informes especiales, como es el caso del Sector Salud o Educacin); adems tambin existe la normatividad general (o de Derecho Civil comn) relativa a toda persona jurdica contenida en el Cdigo Civil (adquisicin de la personalidad jurdica, disolucin judicial, autonoma patrimonial y de responsabilidad, entre otras). 4.2. En este sentido, los aspectos a considerar en una regulacin especial para las ONGs, que evite adems caer en vacos y/o deficiencias que hagan inaplicable o no utilizable dicha figura por los actores sociales involucrados (como en el

caso de las Organizaciones Sociales de Base en el Per), podra combinar elementos de Derecho Privado y Derecho Administrativo o Pblico, a fin de dotarla de identidad legal propia a la vez que crearle un rgimen promocional propio (tributario, participacin en proyectos pblicos). En este sentido, nos permitimos resaltar los siguientes temas: 4.2.1. Tipicidad de las ONGs como personas jurdicas, que implica la creacin de un nuevo modelo legal de organizacin, diferente a la clsica asociacin civil. Como parte de lo anterior, definicin de su objeto social, el cual debe ser suficientemente comprensivo y no limitativo de la rica dinmica social de estas entidades. Al respecto, se aprecia que a nivel de la legislacin comparada en Amrica Latina se consideran trminos como servicio a terceros (proyecto en Repblica Dominicana respecto de Asociaciones de Asistencia Social sin Fines de Lucro) u Organizaciones de Sociedad de Inters Pblico (caso del Brasil: Ley Nro. 9790); adicionalmente se suele identificar en el lenguaje comn a las ONGs con los trminos de promocin o desarrollo social. Tal como en el caso del Brasil antes indicado, se puede considerar la identificacin de determinadas actividades u objetos sociales no comprendidos o excluidos, tales como sindicatos u otro tipo de organizaciones gremiales, organizaciones partidarias, cooperativas, instituciones religiosas, organizaciones crediticias vinculadas con el Sistema Financiero Nacional. 4.2.2. Posibilidad de realizacin de actividades econmicas derivadas de su objeto social o como un medio (carcter complementario) para lograr el cumplimiento de su objeto social (por ejemplo, realizacin de consultoras en temas respecto de las cuales las ONGs tienen un expertise especial, venta de bases de datos, entre otros). Sobre este tema, no consideramos conveniente que se establezca a nivel legal lmites o parmetros para la realizacin de estas actividades econmicas, sino que ms bien la ley tenga un enunciado general de carcter orientador y sea la prctica (as como la interpretacin de las autoridades judiciales o administrativas de ser el caso) la que vaya determinando, con criterios de flexibilidad, los posibles parmetros de este tipo de actividades econmicas por parte de ONGs.[14]

4.2.3. Forma de adquisicin de la personalidad jurdica (sujeto de derecho autnomo). Consideramos que se debe seguir la legislacin comn aplicable a las personas jurdicas sin fines de lucro para adquirir la condicin formal de personas jurdicas (as, en el caso del Per, la inscripcin registral). El sistema que se utilice debe ser gil, transparente, de bajo costo, as como brindar los mecanismos o instancias de impugnacin administrativa (doble instancia) para cuestionar, de ser el caso, una primera decisin adversa sobre su inscripcin como persona jurdica. En este punto, la legislacin debe evitar que la adquisicin de personalidad jurdica sea fruto de concesin gubernamental o decisin administrativa meramente discrecional, sino que la autoridad correspondiente (autoridad registral) debiera realizar una calificacin objetiva de legalidad. En este sentido, la legislacin a considerar debe precisar de manera clara los documentos necesarios para la constitucin social, previendo a nivel del estatuto un contenido mnimo de carcter obligatorio, que pueda ser enriquecido o complementado por la dinmica de cada organizacin en particular. Es necesario distinguir sobre este tema la forma de adquisicin de la personalidad jurdica respecto de diversos registros administrativos orientados a un fin en particular y que estn sujetos, en atencin al beneficio concedido, a un rgimen de supervisin especial por parte del Estado (ejemplo, regmenes tributarios o participacin en proyectos pblicos o rgimen de cooperacin tcnica internacional). Estos registros son concurrentes al registro pblico de adquisicin de la personalidad jurdica y se aplican de acuerdo al objeto social especfico que pueda realizar la ONG y/o a los beneficios que desee acceder. Inclusive puede darse el caso que la legislacin especial sobre la materia no contemple de manera expresa el otorgamiento de identidad legal propia como un tipo especial de persona jurdica a las ONGs, pero s brinde una calificacin especial en atencin a los fines que persigue y establezca un registro especial de carcter administrativo.[15] Los registros deben ser abiertos al pblico, brindando la informacin pertinente y adecuada de acuerdo al objetivo de cada registro.

4.2.4. Derechos y deberes fundamentales de los miembros. Resulta importante comprometer una participacin activa de los miembros en la toma de decisiones, especialmente considerando la labor social que ejecutan las ONGs. En este sentido, la regulacin legal podra contemplar un listado abierto de derechos y deberes de los miembros/promotores, dejando a un Reglamento Interno (propio de cada ONG) el establecimiento de condiciones especficas para: a) requisitos de admisin, b) causales de expulsin y rganos para adoptar y/o revisar la decisin y c) deberes y derechos especficos. La legislacin debe prever de manera abierta la posibilidad de participacin de personas naturales y/o jurdicas y, en general, organizaciones con identidad legal aunque no sean personas jurdicas (por ejemplo organizaciones sociales de base que tienen reconocimiento municipal). Asimismo, debe prever con criterios de flexibilidad la forma de representacin de los miembros en ONGs que son personas jurdicas u organizaciones no inscritas en general, ya que muchas veces la participacin de estas organizaciones se ve dificultada por la falta de formalizacin de sus representantes legales. 4.2.5.Rgimen organizativo. Establecer los rganos mnimos obligatorios, competencia, composicin y rgimen bsico de toma de decisiones (qurums mnimos de asistencia y votacin, as como establecer qurums reforzados en determinados casos: modificacin del estatuto, disolucin y liquidacin). A travs del estatuto de cada ONG o de normas internas ms flexibles, cada ONG podra establecer su organigrama administrativo, considerando tanto gerencias funcionales (gerencia general, finanzas, recursos humanos, entre otras) como programas especiales, que respondan a sus necesidades de funcionamiento institucional especfico Por otra parte, resulta necesario que se establezca a nivel legal, como enunciado general, el rgimen de responsabilidad de los directivos, funcionarios y/o personas que ejerzan cargos de representacin (tal como sucede en el Per en el caso de la Ley General de Sociedades), estableciendo al mismo tiempo deberes especficos relativos a lealtad, diligencia y reserva de informacin. Igualmente, debiera establecerse impedimentos (originarios o sobrevinientes) para ejercer tales cargos directivos, hacindolos

inclusive aplicables a los miembros; lo cual incide en una mayor transparencia en la utilizacin de los recursos que manejan las ONGs a travs de sus directivos y/o miembros. Finalmente, otro aspecto vinculado con este rubro es el rgimen de impugnacin de las decisiones sociales internas, estableciendo un rgimen interno previo y luego un mecanismo gil en materia de impugnacin judicia 4.2.6. Sistema de modificacin del estatuto, disolucin y liquidacin social. Se debieran establecer normas generales respecto de la modificacin del estatuto y disolucin y liquidacin (rgano social competente y qurums reforzados), permitiendo que la ONG adopte voluntariamente los referidos acuerdos cuando estime conveniente a sus intereses sociales; en el caso de liquidacin social, en atencin a su carcter no lucrativo, la ley debe prever que el saldo de liquidacin patrimonial no deber ser distribuido entre los miembros. Por otra parte, debiera establecerse de manera clara el supuesto de terminacin involuntaria, la cual no debe estar sujeta a la decisin de la autoridad administrativa, sino ser resuelta por el Poder Judicial nicamente en caso que realice actividades contrarias al orden pblico, las buenas costumbres o infraccin a la ley, distinguiendo los supuestos de sancin por incumplimiento de normas administrativas (ejemplo no obtencin de determinadas licencias de funcionamiento) que no debieran dar lugar al mecanismos de disolucin social de su personalidad jurdica, salvo incumplimiento reiterado. Por otra parte, la legislacin sobre la materia debiera prever supuestos para reorganizacin de este tipo de organizaciones, regulando los supuestos de fusin y, de ser el caso, transformacin a otro tipo de personas jurdicas sin fines de lucro. 4.2.7. Lineamientos generales para la regulacin de conflictos de intereses. Sobre este punto, resulta relevante regular los siguientes temas: a) percepcin de retribuciones por parte de los miembros/promotores y directivos, estableciendo criterios generales tales como: stndares de mercado en la retribucin y realizacin efectiva y necesaria de actividades conforme a la estructura organizativa de las ONGs ; b) celebracin de contratos por parte de miembros/directivos de las ONGs, en cuyo caso sera conveniente establecer que tales

miembros/directivos no votarn, bajo responsabilidad, al momento de adoptar la decisin por el rgano competente (este sistema existe en la Ley General de Sociedades); y, c) impedimentos para participar como miembro y/directivo en circunstancias especiales que pueden generar dao a la ONG, que pueden implicar desde una solucin definitiva (no aceptacin del cargo o renuncia) o abstencin, bajo responsabilidad, de participar en determinada decisin, debiendo comunicar a la persona jurdica de tal impedimento. En nuestra opinin, constituyen impedimentos para el ejercicio del cargo mismo las situaciones relativas a ONGs en competencia permanente o que tengan en forma permanente intereses opuestos, aquellas personas que tengan juicio pendiente con la ONG involucrada o en caso que determinada persona sea elegida para un elevado cargo pblico que tenga relacin (aunque sea indirecta) con las actividades de la ONG en la que participa, a que este ultimo aspecto pretende lograr una actuacin ms transparente y equitativa respecto de la ONG en cuestin, evitando as que se perjudique su imagen a travs de favores polticos que le resten autonoma. 4.2.8. Rgimen de controles internos: Se debiera establecer la obligacin de llevar contabilidad completa y llevar libros de actas y libro de registro de miembros. Por otra parte, en atencin a que las ONGs manejan recursos de terceros y realizan actividades tambin en favor de terceros, debiera establecerse como un rgano social obligatorio (adicionalmente a la junta de miembros) una instancia de auditora interna o comit de vigilancia, que tenga competencia para opinar sobre resultados del desempeo financiero y contable, sin que implique duplicidad con las funciones de la asamblea general en materia de aprobacin de cuentas y balances[16]. 4.2.9. Rgimen de controles externos bsicos por parte del Estado que permitan lograr una mayor transparencia en la realizacin de actividades y utilizacin de recursos por parte de las ONGs y sin que lleven a una fiscalizacin no deseada por parte del Estado. As, por ejemplo, establecer la inscripcin de las ONGs en un registro administrativo especial, presentacin de informacin relevante y balances a la autoridad estatal competente, acceso pblico de tal informacin a travs de la citada autoridad.

En este tema es necesario destacar que usualmente la Administracin Tributaria tiene sus registros especiales respecto de entidades sin fines de lucro que gozan de exoneraciones de impuestos o beneficios en materia de donaciones (as, en el caso del Per, el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta o Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones, ambos a cargo de la Superintendencia nacional de Administracin Tributaria), debiendo mantenerse dichos registros de manera diferenciada y con obligaciones especficas (presentacin peridica de informacin financiera y/o contable). En este sentido, constituyen registros administrativos diferentes aqullos que se refieren a la ejecucin de las actividades de inters social o pblico de las ONGs y que estn ms ligados a la aplicacin de los fondos y cumplimiento de actividades a su cargo (control de los recursos), as por ejemplo, en el caso del Per el Registro de ONGD-PERU a cargo de la Secretara Ejecutiva de Cooperacin Tcnica Internacional-SECTI, el Registro de Organizaciones de la Sociedad Civil de Inters Pblico a cargo del Ministerio de Justicia en Brasil, en lo relativo a las parceras. Sobre este aspecto, siguiendo los principios de simplificacin administrativa, evitar la proliferacin de una multiplicidad de registros administrativos donde se deban inscribir las ONGs, para cada tipo de actividad, priorizando el mantenimiento de los registros ms relevantes y unificando los registros dispersos vinculados a su funcionamiento en tanto entidad receptora de donaciones y ejecutora de proyectos de inters social. Una alternativa complementaria a considerar es la creacin de una institucin (pblica, privada o mixta) especial y especializada que sirva de organismo de apoyo o promocin a este tipo de entidades (que puede tambin cumplir funciones administrativas de registro, segn lo antes indicado), que tenga como funciones especiales: a) organizar y administrar un sistema nacional de informacin de acceso pblico (banco de datos), b) dar recomendaciones de carcter administrativo (su funcin reguladora depender del tipo de organizacin que se trate, esto es, entidad pblica que emita resoluciones administrativas de observancia obligatoria u organismo privado o mixto que emita recomendaciones de adhesin voluntaria, a travs del mecanismo de autorregulacin) sobre el funcionamiento de las ONGs y tener iniciativa para formulacin de marcos regulatorios vinculados con el Tercer Sector, c) velar por el cumplimiento de entrega de informes vinculados con las

actividades de las ONGs, d) dar reconocimiento o aval ante donantes, tanto internacionales como nacionales, pblicos o privados, e) ser vehculo intermediario o enlace entre el sector de las ONGs y el Estado para la participacin en formulacin de polticas pblicas o marcos regulatorios vinculados al Sector No Lucrativo, f) promover programas y/o proyectos vinculados al Sector, g) funcin sancionadora, de acuerdo al tipo de organizacin de que se trate, esto es, si cumple una funcin pblica de registro y regulacin del sector o si se trata solamente de una Comisin de Apoyo, de composicin mixta o privada.[17] 4.2.10. Normas especiales de naturaleza tributaria o laboral. De manera general se suele indicar que una legislacin tributaria favorable a las organizaciones del Tercer Sector debe entenderse como un mecanismo de redistribucin que beneficia al conjunto de actores involucrados, incluyendo al propio Estado, ya que las ONGs coadyuvan o suplen la labor del Estado, especialmente considerando el actual contexto comn a varios pases de Amrica Latina en que el Estado ha reducido su intervencin en la economa, privatizando inclusive muchos servicios sociales, tales como salud o educacin. En este sentido, la participacin del Estado se manifiesta en una especie de financiamiento indirecto a favor de diferentes organizaciones de carcter privado, mediante el mecanismo de renuncia parcial a su expectativa de recaudacin fiscal con efectos redistributivos. Conforme a lo anterior, una legislacin especial sobre la materia de ONGs estara referido a regmenes de beneficio tributario en aspectos claves vinculados con los siguientes tributos: a. Impuesto a la Renta: exoneracin del pago del impuesto en la medida que sus ingresos (an los comerciales) sean destinados a las actividades de inters social o pblico a ser especificados en la respectiva ley y que no distribuyan directa ni indirectamente los ingresos entre sus miembros; franquicias tributarias (sea mediante el mecanismo de crdito contra el impuesto o deduccin como gasto de la renta imponible) a las donaciones que se realicen en favor de los ONGs como un estmulo para la canalizacin de recursos en su favor (filantropa empresarial).

b. Impuesto General a las Ventas: exoneracin a las donaciones que realicen las ONGs como parte de sus proyectos (los cuales inclusive se podra establecer que sean oficializados o registrados para efectos del beneficio tributario) o que se realicen por parte de otros contribuyentes en favor de ellas. c. Tributos a la importacin (Impuesto General a las Ventas, Derechos Arancelarios y otros que resulten aplicables): exoneracin a los tributos a la importacin de bienes que realicen este tipo de organizaciones para la ejecucin de sus proyectos o referir dicha exoneracin a la importacin de bienes donados. Se podra establecer inclusive un registro especial para el adecuado control de este beneficio. Exoneracin o tarifa preferencial respecto de tributos municipales (tales como tasas por servicios pblicos bsicos o impuesto a los predios).[18]
d.

Devolucin de Impuestos que han asumido econmicamente las ONGs en las adquisiciones de bienes y servicios derivados de la ejecucin de sus proyectos o programas, entre otros.[19]
e.

En el actual contexto de reduccin de beneficios tributarios y ampliacin de la caja fiscal (va recaudacin tributaria), consideramos que resulta difcil obtener una exoneracin amplia respecto de todo tipo de tributo, ms factible es lograr el otorgamiento y/o ampliacin de determinados beneficios tributarios especficos o claves, de acuerdo a los rubros antes indicados. De acuerdo a la forma en que se encuentren regulados los diferentes tributos en la legislacin tributaria general, la norma especial que regulara a las ONGs remitira y/o modificara la legislacin pertinente, debindose realizar las concordancias pertinentes con la legislacin tributaria comn (as, por ejemplo, Ley del Impuesto a la Renta, Ley del Impuesto General a las Ventas).

En materia laboral, podra establecerse un rgimen especial para la contratacin temporal de personal para la ejecucin de proyectos. 4.2.11. Participacin de las ONGs en programas especiales promovidos desde el Estado o establecer (por tratarse de una norma con rango de ley) una forma especial y ms flexible de canalizacin de recursos pblicos, si bien garantizando su adecuada utilizacin en atencin a la naturaleza de tales recursos, creando para tal efecto los mecanismos de supervisin correspondientes; tales como: rendiciones de cuentas, registros especiales como en el caso del Brasil para las parceras entre el Estado y las recientes Organizaciones de la Sociedad Civil de Inters Pblico, presentacin de informes sobre actividades/ejecucin de proyectos Tal participacin puede establecerse de manera general como un derecho preferencial para el acceso a recursos y fondos pblicos para las actividades de inters social que se ejecuten, as como participacin en la formulacin, seguimiento y evaluacin de los programas de desarrollo social (como es el caso del proyecto mexicano sobre Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles o el proyecto argentino sobre Ley para Promocin y Fortalecimiento de las Organizaciones de la Sociedad Civil y del Voluntariado) u otra alternativa es establecer mecanismos especficos de participacin en la ejecucin de programas y/o proyectos que se creen. Sobre este tema, se discute la conveniencia que la ley sirva de instrumento para abrir espacios para la coparticipacin en la formulacin de polticas o estrategias pblicas, no obstante si bien es deseable una participacin de las ONGs a este nivel como mecanismo de participacin ciudadana en las polticas pblicas, advertimos la dificultad de identificar un organismo representativo de las ONG s e identificar el mbito de tal participacin, esto es, en concreto cul es el Sector o Sectores Pblicos involucrados, adicionalmente del factor poltico, de acuerdo a la realidad de cada pas, vinculado al mayor o menor acercamiento entre el Estado y las ONGs. Por otra parte, la presente norma puede crear un espacio interesante para delimitar la figura de los convenios de cooperacin entre las ONGs y el Estado, que son distintos de la clsica contratacin de servicios o ejecucin de proyectos,

sujetos a licitacin o concurso pblico; tal como es el caso de las parceras de Brasil. 4.3. A travs de mecanismos de autorregulacin y en base al reconocimiento del principio de autonoma de la voluntad en materia contractual, (sustentados en los derechos constitucionales de libertad de asociacin y de libertad de contratacin, respectivamente), las ONGs estableceran, entre otros, normas voluntarias para la ejecucin, seguimiento y evaluacin de sus proyectos; rganos adicionales y en general rgimen administrativo interno; participacin de la poblacin beneficiaria en sus proyectos; divulgacin o acceso pblico de informacin a terceros (adicional a la establecida por ley, de ser el caso, segn lo mencionado en el item 4.2.9. precedente), sea directamente o a travs de una organizacin de segundo nivel (red) que la agrupe; formas legales de vinculacin (contratos de donacin, convenios de cooperacin o simplemente convenios atpicos) y control de recursos con sus fuentes cooperantes (creacin de instancias internas de coejecucin, rendiciones peridicas de cuentas, auditoras especiales, entre otras; cuyo establecimiento se observa de manera constante en los convenios de cooperacin o donacin que celebran las ONG s). Mencin especial, dentro del mbito de la autorregulacin en el caso de las ONGs, es el tema referido a la relacin con la poblacin beneficiaria o terceros en favor de los cuales se ejecutan los programas y/o proyectos de las ONGs. Sobre este aspecto, consideramos que el rol del marco legal no debiera ser el establecer obligaciones adicionales u rganos de carcter obligatorio en donde participen dichos terceros, sino que tal vinculacin se genere de manera espontnea entre las ONGs y la poblacin a la cual se dirigen, considerando que: a) se trata de una relacin privada, cuyos trminos de comunicacin obedecen a diferentes factores no precisamente legales y b) la participacin de la poblacin debe surgir de manera voluntaria como una necesidad de las ONGs de insertarse en forma ms eficaz y transparente en la comunidad en la cual se integran y/o actan (tal como el tema de la responsabilidad social empresarial por parte de las corporaciones mercantiles), es decir, debe obedecer a una manera de actuar ms que al cumplimiento de una obligacin legal.

Por otra parte, en el caso especial del tema referido al acceso de la informacin vinculada con la ejecucin de sus proyectos, si bien es deseable una mayor transparencia respecto de las ONG s, adems de existir la necesidad de contar con mayor informacin con relacin a la naturaleza y eficacia (resultados) de sus actividades, una divulgacin indiscriminada de informacin conllevara los riesgos de una mala utilizacin o manipulacin de la misma por parte de terceros, lo cual se hace ms delicado en contextos polticos adversos. En atencin a lo anterior, una frmula intermedia podra estar dada por la remisin de dicha informacin a una entidad especial (sea entidad estatal encargada del registro de las ONGs, tal como se ha indicado en el rubro 4.2.9. precedente y/o entidad privada de segundo nivel o red de ONGs), la cual podra combinar como frmulas la publicacin de la informacin relevante y consolidada respecto de las ONGs involucradas (acciones globales, fuentes de financiamiento, resultados obtenidos) y la posibilidad de acceso pblico a los interesados (no solamente poblacin beneficiaria sino eventualmente empresas que desearan realizar donaciones o consolidar alianzas con las ONG s), a requerimiento e identificacin de los mism 5. Conclusiones y Recomendaciones De manera general se puede concluir que la problemtica abordada en el presente trabajo est referida a la interrelacin entre el Estado (en tanto garante del inters pblico) y las ONGs (en tanto expresin de participacin ciudadana) o, de otro modo, la identidad de estas organizaciones frente al Estado. En este contexto, se puede tambin concluir que la sociedad civil pide espacios al Estado, por tanto la opcin deseable dentro de un Estado realmente (no slo formalmente) democrtico es buscar el fomento de la participacin ciudadana. Por tanto, el Estado no slo debe facilitar, sino que debe promover, reconocer y garantizar la adecuada actuacin de las organizaciones que integran el Sector Sin Fines de Lucro o tambin denominado Tercer Sector, dentro de un marco legal que busque consolidar la libre pero a la vez responsable iniciativa privada. Dentro de este panorama, las denominadas Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo-ONGs constituyen

agrupaciones que actan de manera trascendente dentro de la sociedad, a la vez que representan una importante forma de participacin ciudadana en acciones y/o polticas de inters social. Ello conlleva la necesidad y/o conveniencia de crearles un marco legal propio, buscando lograr un equilibrio entre: a) la necesidad de dotarles de mayor transparencia y responsabilidad (accountability) ante la sociedad en su conjunto y b) la necesidad de lograr una independencia adecuada respecto de las instancias de Gobierno, teniendo como sustento que las ONG s son expresin autntica del ejercicio de la libertad constitucional de asociacin. Las experiencias en muchos pases de Amrica Latina sobre esta temtica han evidenciado la intencin del Estado de utilizar el marco legal como una frmula o instrumento para el establecimiento de mecanismos de supervisin o control no deseados (que incluso vulneran derechos constitucionales, tales como la libertad de asociacin, libertad de contratacin, derecho a la privacidad). En atencin a lo anterior, hacia el logro de una verdadera identidad de las ONGs, a fin de fortalecer su institucionalidad, tales organizaciones deben buscar dentro del ordenamiento jurdico una legislacin propia; la cual delimite los lineamientos generales para su actuacin, a la vez que establezca reglas de juego paritarias y claras respecto de los derechos y deberes de tales organizaciones, con el objeto de contribuir a su visibilidad y transparencia; buscando, a la vez, fortalecer los mecanismos de autorregulacin en el establecimiento de su dinmica institucional propia tanto a nivel interno (ejecucin de programas o proyectos) como externo (fuentes cooperantes, poblacin en la cual se insertan y/o dirigen sus actividades). Notas [1] En el caso de las instituciones extranjeras (esto es, constituidas en el exterior como personas jurdicas, de acuerdo a la legislacin del pas correspondiente) privadas de Cooperacin Tcnica Internacional, stas se inscriben en otro registro administrativo, a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, denominado Registro de Entidades e Instituciones de Cooperacin Tcnica Internacional ENIEX

[2] En el Per existen organizaciones de segundo grado como la Asociacin Nacional de Centros (ANC), que en su oportunidad han emitido pronunciamiento sobre proyectos de leyes vinculados al sector; pero que, en realidad, en nuestra opinin no resulta suficientemente representativa del conjunto del sector de ONGs peruanas. En el caso de ONGs que apoyan a la micro y pequea empresa, se encuentra un caso interesante en COPEME (Consorcio de ONGs que apoyan a la Micro y Pequea Empresa), pero en realidad est ms orientada a la coordinacin y/o ejecucin de proyectos de apoyo a dicho sector, ms que a la promocin de marcos regulatorios o establecimiento de cdigos de conducta para sus miembros. [3] En Panam no existe uniformidad en cuanto a la terminologa que se utiliza con relacin a organizaciones no lucrativas. El trmino Organizaciones No Gubernamentales corresponde a una resolucin administrativa denominada Resuelto Nro. 18 del 5 de marzo de 1991 del Ministerio de Planificacin y Poltica Econmica, en donde existe el Departamento de Coordinacin y Promocin de Acciones en Areas Marginadas-COPRAM, en el cual se inscriben las asociones civiles y fundaciones cuya finalidd es la promocin del desarrollo integral y a las que se califica administrativamente como ONG s. [4] En el caso de Nicaragua se tiene la existencia de un Anteproyecto de Ley Especial para organismos No Gubernamentales de Desarrollo- ONGD, el cual sin modificar la legislacin existente, busca crear un ordenamiento jurdico especial para un tipo especial de organizacines no lucrativas. Los aspectos fundamentales son. cOnceptualizacin de este tipo de organizaciones, registro especial, beneficios tributarios especiales a las ONGs y registro correspondiente., beneficios fisclaes para los donantes, realizacin de ctividades mercantiles y de crdito, autorregulaciones contables y administrativas, relacin ONG-Estado: definicin de polticas sectoriales. E el caso de Panam, se tiene el proyecto para Asociaciones de Derechos Humanos y Desarrollo Social Integral, en donde existi debate sobre el tema de su conceptualizacin adoptndose finalmente la denominacin antes indicada. Los aspectos ms importantes son: adquisicin de la personalidad jurdica sin autorizacin previa del Poder Ejecutivo sino a travs de inscripcin registral; amplitud de fines; incentivos tributarios;

acceso de recursos pblicos; crecin e un Consejo nacional de Asociaciones cuya finalidad es la elaboracin y gestin de polticas comunes, adems dicho Consejo puede constituir comisiones de tica para realizar evaluaciones. [5] PEREZ-YARAHUAN, Gabriela y GARCIA-JUNCO, David. Artculo Una ley para organizaciones no gubernamentales en Mxico? Anlisis de una propuesta. Publicada en la compilacin denominada Organizaciones civiles y Polticas Pblicas en Mxico y Centro Amrica. Jos Luis Mendez (Coordinador). International Society for Third Sector Research-ISTR - Academia Mexicana de Investigacin en Polticas Pblicas. .1998. Mxico. [6] El proyecto de ley mexicano recoge como aspectos fundamentales: creacin en la Secretara de Desarrollo Social de un Registro especial de Organizaciones Civiles, que impone tambin saciones administrativas; rgimen de derechos y obligaciones: acceso a recursos publicos, exoneracin e impuestos, contribuciones deducibles de impuestos, ser beneficiarios e acuerdos internacionale, participacn en programas y servicios pblicos; en el marco de las obligaciones, las organizaciones civiles deben hacer pblica la informacin de sus atividades y fondos, transferir sus recursos y bienes en caso de disolucin a otra organizacion nscrita en el Registro, informar al registro de cualquier cambio en sus estatutos. [7] Dicha norma no crea a las Organizaciones de la Sociedad civil como un nuevo tipo legal de persona jurdica, sino que reconoce los tipos legales ya existentes buscando identificar sus caractersticas y modalidades (clasifcacin), a la vez que establecer beneficios tributarios, derechos y obligaciones, relacin con el Estado. [8] En el caso del Per, es importante anotar que el actual Gobierno no tiene una poltica de incentivos, especialmente tributarios, en favor de las ONGs. En tal virtud, el Gobierno busca consolidar y fortalecer la captacin de recursos de cooperacin tcnica internacional a travs de instancias estatales; de modo tal que, por ejemplo, los incentivos tributarios en materia del Impuesto General a las Ventas a las donaciones (exoneracin) slo estn previstos para aquellas donaciones que se realicen en favor del Estado y aprobados mediante Resolucin Suprema.

[9] MARTELL, Elena e IGLESIAS, Ricardo. Ponencia titulada Garantizar el derecho de asociacion, evitar el control poltico. La experiencia de El Salvador. Publicada en la Memoria del II Taller Regional sobre En busca de una legislacin que fortalezca la participacin y accin de la sociedad civil. 25-27 enero 1996. San Salvador, El Salvador. Organizado por la Fundacin Arias para la Paz y el Progreso Humano de Costa Rica. [10] En el Per, se establece como requisitos previos, a fin de acceder al rgimen de devolucin de impuestos que grava las adquisiciones locales de bienes y servicios derivados de la ejecucin de proyectos financiados con recursos de Cooperacin Tcnica Internacional No Reembolsable (Decreto Legislativo Nro. 783), que el respectivo proyecto o programa deba estar autorizado (oficializado) ante la autoridad administrativa correspondiente. [11] En el caso del proyecto de Ley de Asociaciones de Asistencia Social de Repblica Dominicana se plantea el establecimiento de una Comisin de Apoyo integrada por representantes de las asociaciones, a la vez que representantes del Poder Ejecutivo. [12] Cabe destacar que, en la actualidad en los convenios de cooperacin o donacin, que establecen las fuentes cooperantes con las ONGs para la ejecucin de proyectos, se establecen (a travs de las clusulas correspondientes) mecanismos de supervisin, tales como: informes peridicos, rendiciones de cuentas, presentacin de balances auditados, posibilidad de inspeccin o auditora por parte de la propia fuente cooperante, entre otros. Por otra parte, en el Per, en el caso de la Secretara Ejecutiva de Cooperacin Tcnica Internacional-SECTI desde hace un tiempo ha reforzado su labor de supervisin y seguimiento de las ONGs, a propsito de la inscripcin o renovacin en el registro correspondiente (as, por ejemplo, viene cuestionando la realizacin de actividades econmicas: constitucin de empresas, lo cual en nuestra opinin es un exceso de sus funciones), igualmente vienen siendo estrictos en cuanto a la presentacin (cumplimiento de plazos y contenido) de informacin anual que deben realizar las ONGs sobre sus proyectos (fuentes, aplicacin de recursos).

[13] En el caso del Per, el registro de entidades exoneradas del Impuesto a la Renta es de carcter permanente y slo se informan los cambios en el estatuto. Respecto al Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones (crdito contra el Impuesto a la Renta), el registro se renueva cada tres aos y slo hay que presentar anualmente informacin general. [14] Al respecto, el proyecto de ley de Repblica Dominicana sobre Asociaciones de Asistencia Social sin Fines de Lucro cotiene un captulo esepcial sobre prestacin de servicios, permitiendo la realizacin de servicios tcnicos y de asesora mediante contrtos, concursos o concesiones otorgadas en licitacin pblica siempre que los beneficios obtenidos de estos servicios sean destinados al objetivo de dicha institucin Igualmente, en el captulo sobre rgimen tributario se indica que este tipo de asociaciones pueden emitir bonos, ttulos de crdito y tomar prstamos, siempre que los recursos sean invertidos conformes a los fines de la institucin, mantenindose la exoneracin de impuestos a los intereses y dividendos correspondiente siempre que se utilicen para los fines sociales antes indicados. [15] Tal es el caso del Brasil con la Ley Nro. 9790 (marzo de 1999) que crea una nueva calificacin dentro del mbito de las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro denominada Organizaciones de la Sociedad Civil de Inters Pblico, las cuales se inscriben en el Ministerio de Justicia; gozando de un rgimen especial para el establecimiento de alianzas o parceras para la ejecucin de actividades de inters pblico. Igualmente la propuesta mexicana de Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles, tiene por objeto fomentar las actividades de desarrollo social realizadas por entidades sin fines de lucro, estableciendo un registro administrativo a cargo de la Secretara de Desarrollo Social, a fin de acceder a los beneficios que contempla dicha ley, en materia de acceso a recursos y fondos pblicos, recibir donativos deducibles de impuestos, entre otros beneficios. [16] Tal es el caso de la Ley Nro. 9790 (marzo de 1999) del Brasil sobre Organizaciones de la Sociedad Civil de Inters Pblico que dispone que en el estatuto se deber establece la constitucin de un consejo fiscal u rgano equivalente.

[17] De este modo, encontramos que en el proyecto mexicano sobre Ley de Fomento a las Actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles, crea un Registro especial de Organizaciones Civiles a cargo de la Secretara de Desarrollo Social que cumple funciones de inscripcin y sancin administrativa, a la vez que organiza y administra un sistema nacional de informacin de las organizaciones civiles y de reconocimiento pblico de las organizaciones civiles que se distingan en la realizacin de actividades de desarrollo social. En el caso del proyecto de Repblica Dominicana sobre Asociaciones de Asistencia Social, se distingue entre las autoridades estatales administrativas de reconocimiento y registro, respecto de una Comisin especial de Apoyo integrada por tres representantes de las asociaciones, un representante del Poder Ejecutivo designado por el Presidente de la Repblica, un representante de la Liga Municipal Dominicana y un represenante del sector empresarial dominicano, que tiene ms bien una funcin promotora, organizativa (banco de datos) y de aval o reconocimiento pblico.; as como de monitoreo. En el caso de Argentina, vinculado al proyecto de ley para la Promocin y Fortalecimiento de Organizaciones de la Sociedad Civil y el Voluntariado, se crea un organismo de promocin y desarrollo Centro Nacional de Organizaciones de la ComunidadCENOC, que tiene funciones administrativas al llevar el Registro Unico de Organizaciones de la Sociedad Civil. [18] En Argentina en la actualidad existe un proyecto de ley vinculado a la creacin de un rgimen tarifario especial de servicios pblicos para entidades de bien pblico sin fines de lucro. [19] En el Per existe un rgimen especial para devolucin de impuestos en favor de ONGs (nacionales) y ENIEX (entidades extranjeras de cooperacin tcnica internacional), respcto de la adquisicin de bienes y servicios en el pas ejecutados con recursos de Cooperacin Tcnica Internacional. Para tal efecto, adicionalmente a encontrarse inscritos en determinados registros generales (registro de entidades exoneradas del Impuesto a la renta, registro de ONGD-PERU), se requiere que las ONGs se encuentren inscritas en un registro especial de entidades receptoras de donaciones de carcter asistencial y educacional provenientes del exterior a cargo de la Secretara

Ejecutiva de Cooperacin Tcnica Internacional, as como registrar los programas o proyectos dentro de los cuales se adquirieron los bienes y servicios realizados y por los cuales se solicita la devolucin de impuestos (impuesto General a las Ventas)