Bernardo Abreu de Medeiros

Positivismo Jurdico Inclusivo: a possibilidade de incorporao de valores estados contemporneos morais ao direito nos

constitucionais

Dissertao de Mestrado

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Adrian Sgarbi

Rio de Janeiro, junho de 2009.

Bernardo Abreu de Medeiros

Positivismo Jurdico Inclusivo: a possibilidade de incorporao de valores morais ao direito nos estados constitucionais contemporneos .
Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre pelo Programa de Ps-graduao em Direito do Departamento de Direito da PUCRio. Aprovada pela Comisso Examinadora abaixo assinada.

Prof. Adrian Sgarbi Orientador Departamento de Direito PUC-Rio

Prof. Alejandro B. Alvarez Departamento de Direito PUC-Rio

Prof. Noel Struchiner Departamento de Direito PUC-Rio

Prof. Marcelo de Arajo UERJ Prof. Nizar Messari Vice-Decano de Ps-Graduao do Centro de Cincias Sociais PUC-Rio Rio de Janeiro, 17 de junho de 2009.

Todos os direitos reservados. proibida a reproduo total ou parcial do trabalho sem autorizao da Universidade, do autor e do orientador.

Bernardo Abreu de Medeiros Graduou-se em Bacharel em Direito no ano de 2006 pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)

Ficha Catalogrfica Medeiros, Bernardo Abreu de Positivismo jurdico inclusivo: a possibilidade de incorporao de valores morais ao direito nos estados constitucionais contemporneos / Bernardo Abreu de Medeiros ; orientador: Adrian Sgarbi. 2009. 113 f. ; 30 cm Dissertao (Mestrado em Direito)Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2009. Inclui bibliografia 1. Direito Teses. 2. Positivismo jurdico. 3. Teoria do direito. 3. Incorporacionismo. I. Sgarbi, Adrian. II. Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Departamento de Direito. III. Ttulo.

CDD: 340

Aos meus.

Agradecimentos

Agradecer no tarefa simples. Tantos foram aqueles que contriburam de maneira decisiva para nessa longa caminhada que corro srio risco de esquecer algum. Neste percurso de incerteza, descobertas e mais incertezas, a ajuda, compreenso e incentivo so incomensurveis. Agradeo inicialmente minha famlia, especialmente minha me, pela compreenso e carinho dispensados, aditivos essenciais que me garantiram percorrer esse rduo e gratificante trajeto. Aos amigos que fiz aqui e aos que trago da vida, e com quem compartilhei vitrias e angstias, especialmente, Helena Colodetti, Thamis Dalsenter, Daniel Giotti e o velho companheiro Jorge Chaloub. Aos parceiros de luta pelas searas da teoria do direito e com quem travei frutferos debates e revi minhas concepes, em especial, Janaina Matida, Fabio Shecaira, Rodrigo Tavares e Ronaldo Dias. Ao Professor Adrian Sgarbi, meu profundo agradecimento por despertar o interesse pelo tema e pela dedicao e parceria pra concluso deste trabalho. Aos sempre solcitos Professores Noel Struchiner, cujos debates, indicaes bibliogrficas, apoio e estmulo foram indispensveis para esta dissertao; e Jos Ribas Vieira; com sua estimulante obsesso pelo conhecimento e pela vida acadmica. Aos demais professores que tive o privilgio de conhecer e interagir ao longo do mestrado, muitos dos quais so figuras centrais desta dissertao e se dispuseram a prestar todo auxilio possvel nessa jornada: Wilfrid Waluchow, Angles Rdenas, Juan Carlos Bayn, Juan Bautista Etcheverry, Manuel Atienza, Jos Juan Moreso, Juan Ruiz Manero e Luis Roberto Barroso. Ao Anderson e Carmen, funcionrios solcitos do Programa da PsGradao em Direito da PUC-Rio, pela ajuda constante. Capes e PUC, pelos auxlios concedidos e sem os quais este trabalho no seria possvel.

Resumo
MEDEIROS, Bernardo Abreu. Positivismo Jurdico Inclusivo: a possibilidade de incorporao de valores morais ao direito nos estados constitucionais contemporneos . Rio de Janeiro, 2009, 113p. Dissertao de Mestrado Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Poucas questes tm sido to abordadas ao se discutir teoria do direito e direito constitucional como a a crise do positivismo jurdico. A publicao de O Conceito de Direito de Hart em 1961 representou um marco na teoria do direito do sculo XX, tanto pelas inovaes tericas que aportou, representando um refinamento da teoria juspositivista, como pelo fecundo debate que gerou. Tal debate, que se inicia com as primeiras crticas de Dworkin ao positivismo de Hart em Modelo de Regras I e II, compiladas em Levando os direitos a srio, se desenvolve at hoje com fortes debates internos ao prprio positivismo jurdico. Dentre elas, centraremos a anlise no positivismo inclusivo, termo cunhado por Wilfrid Waluchow, mas cujas origens remontam ao incio dos anos 70. A principal proposta de tal corrente conciliar alguma das crticas de Dworkin com as bases da tradio positivista. A corrente se constri refutando de um lado, teses no positivistas como as de Dworkin e, de outro, teses exclusivas como as de Raz, buscando assim manter as bases do positivismo jurdico e dar conta de uma das principais caractersticas dos estados constitucionais contemporneos a ampla incorporao de valores ao direito, especialmente nas cartas constitucionais. Inicialmente, sero abordados os fundamentos da teoria juspositivista, encarando-a como uma tradio. Em seguida ser situado o debate

Hart/Dworkin nesse cenrio para analisar seus desdobramentos, focando no surgimento e consolidao do Positivismo Inclusivo. Finalmente, abordam-se as contribuies recentes ao debate, fazendo um balano das teses envolvidas e discutindo a sua relevncia atual.

Palavras-Chave
Positivismo Jurdico Teoria do Direito - Incorporacionismo

Abstract
MEDEIROS, Bernardo Abreu. Inclusive Legal Positivism: the

possibility of incorporation of morals in law in contemporary constitutional states. Rio de Janeiro, 2009, 113p. Master Dissertation Law Department, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

Few issues have been so intensively discussed in legal theory and constitutional law as "the crisis of legal positivism." The publication of The Concept of Law by Hart in 1961 represented a milestone in the theory of law of the twentieth century, both for the theoretical innovations that it contributed, representing a refinement of the theory juspositivista, as for the fruitful discussions that resulted. This debate, which begins with the first criticism of Dworkin to Harts positivism in the Model of Rules I and II, and is developed till today with very strong internal debates in legal positivism. Among them, the analysis focus on inclusive positivism, a term created by Wilfrid Waluchow but whose origins date back to the early 70ths The main proposal of this version is to reconcile some of the criticisms of Dworkin with the tenants of positivist tradition. The proposal was, on one hand, to reject part of, Dworkin critics to legal positivism, and on the other, exclusive theories such as Razs conception of law, seeking thereby to maintain the foundations of legal positivism and give an account of the main features of contemporary constitutional states - the extensive incorporation of moral values, especially in constitutional charters. Initially, this dissertation seeks for the grounds of positivist tradition. Then the debate will be located in Hart/Dworkin scenario to analyze its developments, focusing on the emergence and consolidation of Inclusive Positivism. Finally, it deals with the recent contributions to the debate, balancing the arguments involved and discussing its relevance today.

Key-Words

Legal Positivism, Jurisprudence, Incorporationism

Sumrio

1. Introduo

2. O nascimento do positivismo jurdico inclusivo 2.1. O positivismo jurdico como tradio 2.2. O refinamento do positivismo jurdico de Herbert Hart 2.3. As primeiras crticas de Dworkin e o incio do debate 2.4. As defesas iniciais de um positivismo inclusivo 3. A consolidao do positivismo jurdico inclusivo 3.1.Os embates dos inclusivos: entre Raz e Dworkin 3.2.O positivismo exclusivo de Raz 3.3. Os novos ataques de Dworkin 3.4.O soft positivism de Hart 3.4.1. Crticas de Hart teoria Dworkiana 3.4.2. Aclaraes de Hart s crticas de Dwokin 3.4.3. Teses do soft positivism hartiano 3.5. O positivismo inclusivo de Waluchow 3.5.1. Rebatendo os argumentos de Dworkin 3.5.2. Rebatendo os argumentos de outras verses do positivismo 3.5.3. As concluses de Waluchow 4. O que resta do debate sobre o positivismo inclusivo 4.1. Contribuies contemporneas ao positivismo inclusivo 4.2. O debate interno 4.3. Balano final do debate 5. Concluso

13 13 27 34 39

42 42 42 48 57 58 59 61 64 65 71 76

78 78 87 92

102

6. Referncias bibliogrficas

105

1. Introduo

Tornou-se lugar comum no debate atual sobre teoria do direito e direito constitucional dar por certa a crise do positivismo jurdico. No entanto, suas origens e conseqncias ainda parecem estar bastante obscuras. Boa parte da rejeio do juspositivismo no debate brasileiro se d de forma puramente retrica, com emprego de expresses de desprezo ao positivismo, que apresentado como viso teoricamente ultrapassada e politicamente perigosa.1 L-se com freqncia que o positivismo deixou de ser uma forma adequada de compreender o direito2, ou que constitui um retrocesso3 , constatando assim a sua decadncia e a necessidade de se superar a pesada crosta do positivismo e nos livrar de suas amarras4. Chega-se a afirmar que na idolatria formal-normativista (...) a vtima e o holocausto convivem em paz (...). A viso vazia dos olhos do positivista tornou-se uma conseqncia at certo ponto extica e inesperada, da sua irremedivel cegueira moral5. A derrota do positivismo afirmada categoricamente:
o modelo neoconstitucionalista terico, que foi vitorioso ao positivismo ao menos no Brasil -, permitiu a inverso do nus, pois antes todos era positivistas 6 exclusivos, mas agora o positivismo exclusivo no mais o modelo aceitvel

O tratamento da matria no Brasil parece estar em profundo descompasso com os debates da doutrina estrangeira sobre os mesmos temas. A publicao de O Conceito de Direito de Herbert Hart em 1961 representou um marco na teoria do direito do sculo XX, tanto pelas inovaes tericas que aportou como pelo fecundo debate que gerou. Tal debate se inicia com as primeiras crticas de Ronald Dworkin ao positivismo de Hart em Modelo de Regras I e II (1967), compiladas em Levando os direitos a srio, e se desenrola
1

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico. Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 45, de onde tambm se colheu boa parte das citaes seguintes. 2 BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 8. 3 STRECK, Lenio. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.6. 4 CAMARGO, Margarida Lacombe. Hermenutica e argumentao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.139. 5 PASQUALINI, Alexandre, Hermenutica e sistema jurdico. Porto Alegre: Livraria do Advogado1999, p. 66. 6 MOREIRA, Eduardo. Neoconstitucionalismo. A Invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 51.

10
at hoje com fortes debates internos ao prprio positivismo jurdico. Dentre elas, daremos destaque corrente do positivismo inclusivo, termo cunhado por Wilfrid Waluchow, mas cujas origens remontam ao incio dos anos 70. A principal

proposta de tal corrente conciliar alguma das crticas de Dworkin com as bases da tradio positivista. A corrente se constri refutando de um lado, teses no positivistas como as de Dworkin, e, de outro, teses exclusivas como as de Joseph Raz. Os objetivos do presente trabalho so 1) analisar a evoluo da tradio positivista e de sua crise ; 2) avaliar a possibilidade de incorporao da moral ao direito e 3) a viabilidade da proposta do positivismo jurdico inclusivo. No segundo captulo ser abordada a origem do debate, partindo da idia de positivismo jurdico como uma tradio de pensamento e tendo como marco a obra de Hart. Por se tratar de uma discusso quase no abordada na doutrina nacional, foi feita uma breve digresso s origens do positivismo jurdico e sua evoluo. As inovaes trazidas por Hart em relao tradio positivista da primeira metade do sculo XX, e como as crticas lanadas por Dworkin anos depois constituram o centro da discusso na teoria do direito. Em apertada sntese, o centro das refutaes de Dworkin Hart est na impossibilidade de seu conceito de direito dar conta no apenas de regras, mas de princpios, que, independentemente de sua positivao, fariam parte do direito. o seu valor moral, e no seu critrio de fonte que tornam os princpios parte do direito. As primeiras respostas surgem j no comeo da dcada de 70 com os trabalhos de Genaro Carro (1970) e Raz (1972), tentando articular de que maneira os princpios poderiam estar presentes num conceito positivista de direito. Soper (1977) e Lyons (1977) elaboram o que considerado a primeira defesa de um positivismo inclusivo partindo da possibilidade de incorporao de valores ou testes de contedo ao direito. Raz elabora ento sua tese da autoridade do direito (1975), passando a se constituir assim no principal nome do positivismo exclusivo, pois, pare ele, o direito no pode incorporar em nenhuma hiptese critrios morais como condio de validade, pois o direito visto como um conjunto de razes excludentes para ao. Se fosse possvel, quando de sua aplicao, discutir os valores que esto por trs do direito, este no cumpriria seu papel. De outro lado, Dworkin oferece respostas s crticas que havia recebido por seu modelo de regras e tece novas crticas ao convencionalismo. nesse cenrio que se desenvolver no primeiro captulo o surgimento do positivismo jurdico inclusivo.

11
O terceiro capitulo ser centrado nas obras de Wilfrid Waluchow, Positivismo Jurdico Inclusivo, e no Ps-escrito que Hart incorpora ao seu O Conceito de Direito, ambos publicados em 1994. Hart buscou dar respostas a diversas crticas que sua obra recebera desde a publicao inicial, mas falece antes de completar sua empreitada. Denominando sua teoria como um positivismo suave, tentou demonstrar a compatibilidade de suas teses com a incorporao de princpios morais ao direito. Waluchow consolida uma srie de artigos dos anos 80 e pretende consolidar tambm a prpria idia de positivismo inclusivo. A estratgia adotada por ele elencar uma srie de crticas feitas ao positivismo inclusivo e rebat-las. Em seguida, pretende mostrar as virtudes que sua teoria apresenta em relao a outras teorias explicativas do direito. O quarto captulo pretende avanar no debate posterior a obra de Waluchow no terreno do positivismo, discutindo os desdobramentos

contemporneos do tema, com as contribuies recentes que recebeu. Tero destaque os intentos de Coleman (2001), Moreso (2002), Rdenas (2003), Villa (2000), Kramer e Himma (1999), atentando para divergncias intrnsecas a prpria verso inclusiva. Por fim, vai-se buscar fazer um balano de todo o debate apresentado, a fim de se constatar se a pretenso do positivismo

inclusivo fora atingida e o que restou aps to longos debates. Desta forma, este trabalho tentar preencher de alguma forma este hiato entre a discusso da matria no Brasil e no cenrio internacional. Como destaca Dimoulis, a grande maioria dos trabalhos brasileiros se satisfaz com referncias abstratas a uma abordagem que denomina genericamente de positivismo jurdico, relacionadas quase sempre com a obra de Kelsen, e com menos freqncia Hart e Ross, como se o positivismo jurdico se encerrasse com obras de autores nascidos em 1881, 1899 e 1907 respectivamente. Como explicar que, aps dcadas de discusso mundial a controvrsia entre positivismo jurdico inclusivo e exclusivo permanece ignorada no Brasil?7 A estrutura do trabalho segue, em muitos pontos, a proposta metodolgica oferecida por Juan Bautista Etcheverry8 e teve como objetivo principal oferecer um mapa do debate em questo, percorrendo os principais artigos publicados sobre o tema nos ltimos quarenta anos. Como quase a totalidade das publicaes nas quais este trabalho se pautou foram escritas em
7 8

DIMOULINS, Positivismo Juridico, op. cit., p. 134.

ETCHEVERRY Juan Bautista, El debate sobre el Positivismo Juridico Incluyente. Un estado de la cuestin.UNAM: Mxico, 2006.

12
Ingls ou Espanhol e no possuem traduo para o Portugus, foi adotada a livre traduo para nosso idioma nas citaes. No casos em que j havia traduo oficial para o Portugus, esta foi adotada. Tal debate ainda se encontra candente e no se pode precisar o seu desfecho. No entanto, pode-se afirmar com segurana que, ao contrrio do que grande parte da doutrina nacional faz parecer, o positivismo jurdico uma tradio viva que no foi enterrada junto com Kelsen.

2. O Nascimento do Positivismo Jurdico Inclusivo

2.1 O positivismo jurdico como tradio

O positivismo jurdico constitui um conjunto de proposies tericas em torno de determinados aspectos fundamentais do ordenamento jurdico, como sua definio e relao com outros fenmenos normativos.7 Sob a etiqueta de positivismo jurdico, muitos autores afirmaram teses diversas, logicamente independentes e at mesmo conflitantes8. A preocupao inicial ser apresentar tal corrente de pensamento como uma tradio que comea a se estruturar com a formao do Estado Moderno e se desenvolve desde ento, ocupando papel central na teoria do direito. Embora alguns autores sustentem que os partidrios do positivismo jurdico tenham sofrido influncia do positivismo filosfico, tal qual definido a partir do pensamento de Auguste Comte (1798-1857) e seus seguidores, estes no se confundem9. A denominao positivista, com destaca Dimitri Dimoulis, no

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico. Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 66. Cf. STRUCHINER, Noel. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo in Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 399-415. 8 Cf. BIX, Brian. Legal Positivism. In GOLDING e EDMUNDSON (org) The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Victoria: Blackwell, 2006, p. 29-49; HART, Herbert. Positivism and the separation of Law and morals Harvard Law Review, 71, 1958, p. 593: BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo juridico. Mxico: Fontamara, 1999, p. 37-64: CARRI, Genaro. Princpios Jurdicos y Positivismo Juridico in Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006, p. 203 et seq. 9 recorrente na doutrina nacional a vinculao entre positivismo filosfico e positivismo jurdico. Por todos, cf Luis Roberto Barroso, para quem o positivismo jurdico foi a importao do positivismo filosfico para o mundo do direito. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro in BARROSO (Org) A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p.24. No entanto, embora possa ter havido algum tipo de influncia de um em outro, trata-se de correntes distintas de pensamento. Cf. DIMOULIS, Dimitri, op. cit., p. 66 inegvel que os partidrios do PJ foram influenciados pelo positivismo filosfico, como se percebe na tendncia de rejeitar teses metafsicas e/ou idealistas sobre a natureza do direito, concentrando-se em fatos demonstrveis, tais como a criao de normas jurdicas pelo legislador poltico. Neste sentido, positivismo seria o sistema filosfico formulado por Auguste Comte, tendo como ncleo sua teoria dos trs estados, segundo a qual o esprito humano, ou seja, a sociedade, a cultura, passa por trs etapas: a teleolgica, a metafsica e a positiva. As chamadas cincias positivas surgem apenas quando a humanidade atinge a terceira etapa, sua maioridade, rompendo com as anteriores. As cincias se ordenariam hierarquicamente, cada uma tomando por base a anterior e atingindo um nvel mais elevado de complexidade. A finalidade ultima do sistema poltica: organizar a sociedade cientificamente com base nos princpios estabelecidos pelas cincias positivistas. (JAPIASS, Hilton e MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 217.) Ainda de acordo com os autores, num sentido mais

14
deriva do movimento filosfico, mas do termo ius positivum ou ius positum, indicando a preocupao com o estudo do direito posto.10 Termos ligados positividade do direito passam a ser correntemente utilizados a partir da terceira dcada do sculo XII na Europa, indicando o direito criado e imposto pelo legislador. J na obra de Hugo de Saint-Victor do ano de 1127 Didascalicon h meno ao termo iustitia positiva.
11

No entanto,

Pattaro identifica a origem remota do uso do termo no sculo IV d.C., na traduo de Calcdio de dilogos platnicos para o Latim12. J na compilao do Imperador Romano Justiniano, o Corpus Iuris Civilis, publicado entre os anos 529 e 534, a expresso legem ponere aparece pela primeira vez como termo jurdico.13 Segundo Fass, na obra de Pedro Abelardo (1079-1142), filsofo tido como o mais racionalista dos escolsticos, e em outros escritos annimos da poca que a expresso ius positivum encontrada, revelando que a positividade a que o positivismo jurdico se referia era a concepo formal das normas, o estar estabelecidas por um ente a que se atribua o poder exclusivo de criar o direito, e, em definitivo, em referncia quela qualidade sua pela qual desde os ltimos anos do perodo medieval, o direito formalmente vigente se chamava positivo, por haver sido precisamente posto, positum, por uma autoridade.14
15

Todavia, na obra do francs Jean Bodin (1529-1596) Os Seis Livros da Repblica que idias positivistas comeam a ganhar densidade, j que o autor considera que as leis existem nica e exclusivamente por fora da vontade do soberano, embora, para Bodin, o soberano estivesse submetido a leis divinas e naturais16. No entanto, Bodin apresenta as leis da sociedade como fruto da

amplo e vago, positivismo pode ainda designar outras teorias do sculo XIX como a de Mill, Spencer e Mach que se caracterizam pela valorizao de um mtodo empirista e quantitativo, pela defesa da experincia sensvel como fonte principal do conhecimento, pela hostilidade em relao ao idealismo, e pela considerao das cincias emprico-formais como paradigmas de cientificidade. (Idem) 10 DIMOULIS, op. cit. , p. 68. 11 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1999, p. 239. 12 PATTARO, Enrico (org). A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Dordrecht: Springer, 2005, p. 80 13 Idem. 14 FASS, Guido. Histria de la Filosofia del Derecho. Madrid: Pirmide, 1996, vol. 1 p. 172-173 e vol. 3 p. 151-152. 15 Apesar da origem do termo ser milenar, o positivismo jurdico como uma abordagem quanto natureza do direito, podendo ser assim considerado uma teoria, tem cerca de dois sculos de existncia, a partir da Jurisprudence inglesa, como se ver adiante. 16 BODIN, Jean. Six Books on the Commonwealth. Trad. M. J. Tooley. Oxford: Basil Blackwell Oxford, 1955. Disponibilizado no endereo eletrnico: http://www.constitution.org/bodin/bodin_.htm

15
vontade do legislador, ao contrrio do pensamento dominante da Idade Mdia que adotava um pluralismo de fontes, entendendo as leis como decorrentes da vontade do povo, da Igreja, dos senhores feudais e dos juristas.17 Thomas Hobbes (1588-1679) tambm ocupa elevado destaque na consolidao do pensamento positivista18. Ele no abre mo da crena na existncia de um direito natural, mas faz fortes crticas a ele, centradas, sobretudo, na insegurana gerada. De acordo com Hobbes, o conceito de direito poderia ser estabelecido de forma convencional, ao invs de se partir da observao da realidade.19 Apesar de existir certa recusa em classific-lo como um positivista, muitas das idias de Hobbes esto intimamente ligadas a esta corrente, apresentando algumas caractersticas tpicas do positivismo como o formalismo e o imperativismo20. Ao vincular o direito ao mandato de um soberano, subscreve a tese das fontes sociais. Alm disto, o autor nega a existncia de alguma forma de justia objetiva independente do direito. Portanto, em nome da necessidade de garantir os valores pelos quais existem a comunidade poltica, sobretudo a ordem, a segurana pessoal e a vida dos cidados que se deve refutar uma idia de direito que o vincule com a de justia ou injustia.21 Assim, mesmo que no se possa considerar Hobbes como um autor positivista na inteireza do termo, uma vez que admite a existncia de um direito natural ao lado do direito positivo, certamente um autor de transio entre as duas correntes e de suma importncia para o pensamento positivista.22 Todas estas premissas tericas vm a se consolidar paralelamente ao estabelecimento do Estado Moderno e a correspondente monopolizao do poder poltico pelos aparelhos estatais, aliados a ideais racionalistas de produo do direito. As codificaes do sculo XIX refletem a materializao deste pensamento. No sculo XIX, as razes da anlise positivista do direito podem ser encontradas nas obras de juristas franceses e belgas da cole de lExgse, que compreendiam o direito como aquilo e apenas aquilo criado pelo legislador.

17 18

DIMOULIS, op. cit., p. 69. PAL, Pedro Rivas. El retorno a los orgines de la tradicin positivista. Madrid: Civitas, 2007, p. 17; BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit, p. 36; DIMOULIS, Positivismo Jurdico, op.cit., p.69. 19 PAL, El retorno a los orgines de la tradicin positivista , op. cit., p.17 et seq . 20 Bobbio, por exemplo, considera estes alguns dos pontos fundamentais da doutrina juspositivista. Cf. BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 131 et seq. 21 PAL, El retorno a los orgines de la tradicin positivista , op. cit., p.18 22 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 146-147.

16
O marco histrico dessa corrente foi o Cdigo de Napoleo de 1804. A idia da codificao surge na segunda metade do sculo XVIII como fruto do pensamento iluminista, e representa uma experincia jurdica dos dois ltimos sculos tpica da Europa continental.23 Nesse contexto, surge a Escola da Exegese, centrada numa interpretao passiva e mecnica do Cdigo. A tcnica adotada assume pelo trato cientfico a mesma distribuio da matria adotada pelo legislador, resumindo-se tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do Cdigo.24 Seus autores se fundavam na primazia do direito positivo sobre o direito natural
25

, a concepo rigidamente estatal do direito, a interpretao da

lei fundada na vontade do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princpio da autoridade.26 Na Alemanha, o primado do pensamento positivista atribudo Escola Histrica do Direito, com forte rejeio ao jusnaturalismo e ao universalismo, centrado suas anlises no direito vigente de seu pas. Seu maior expoente foi Friedrich Carl von Savigny, e o ponto central da referida Escola era encarar o direito no como um fruto da idia da razo, mas como um produto da histria.27 Nos pases do commom law, onde o movimento codificador tem traos totalmente distintos da Europa continental, a concepo positiva do direito est ligada ao desenvolvimento da Jurisprudence, termo utilizado para designar a teoria geral do direito. a partir deste momento que se pode falar numa verdadeira teoria do direito positivo, que buscava delimitar a sua natureza e objeto. Nesse contexto, dois nomes foram decisivos: Jeremy Bentham e John Austin. Jeremy Bentham publica em 1789 a obra An introduction to the principles of morals and legislation (Introduo aos princpios da moral e da legislao), ponto de referncia na sua concepo jusfilosfica. Bentham desenvolve uma
23 24

BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit. p. 63 Ibid, p. 78 25 Em virtude da bimilenar tradio cultural do direito natural, os expoentes da escola exegtica no ousaram negar tal direito, mas desvalorizaram sua importncia e significado prtico. 26 Ibid, p. 83-89. Dentre os principais autores da corrente destacam-se: Alexandre Duranton, Charles Aubry, Frdric Charles Rau, Jean Demolombe e Tropolong. H quem discorde da viso usualmente atribuda Escola da Exegese. Cf. REMY, Philippe. loge de LExgse. Revue de Recherche Juridique, n.1, 1982, p. 254-266. Para Remy, no se tratou verdadeiramente de uma escola, mas de uma grande obra, cuja filosofia caracterstica a da liberdade. Se ao invs de se ater apenas aos prefcios das obras da escola busca-se a sua essncia, v-se que elas vo alm da exegese da letra da lei e encontrar-se-o afirmaes de opinies polticas pessoais, como a de Duranton, que sustentara que uma lei injusta antes uma anomalia que uma lei. 27 Em oposio ao culto ao cdigo da Escola da Exegese, Savigny era contrrio codificao do direito da Alemanha de sua poca por considerar que este se encontrava em um perodo de decadncia, carecendo assim da maturidade necessria codificao, que ao invs de resolver os males do direito alemo, poderia agrav-los. ( BOBBIO, 1999, p. 57-62)

17
concepo utilitarista e a aplica na produo legislativa, partindo de uma viso antinaturalista e antiracionalista. Sua publicao fruto da compilao dos textos escritos em 1780 com uma nota sobre a Declarao Americana dos Direitos do Homem. A obra se abre com a colocao do princpio da utilidade: o bem-estar (felicidade) o fim ltimo do homem, e, por conseguinte, a busca do prazer e a fuga da dor constituem os motivos de todas as aes. 28 O princpio da utilidade tem origem no epicurismo. No sendo o objetivo deste trabalho uma anlise do utilitarismo enquanto postura filosfica, podemos apenas indicar trs teses que so compartilhadas pelos diversos pensadores desta corrente. A primeira delas sustenta que direito e Estado se baseiam na busca do til, e no em um princpio superior de justia. Em segundo lugar, no haveria um direito nem um estado sem fim. Esse fim exatamente a busca do maior bem estar pelo maior nmero de pessoas. Finalmente, direito e Estado so concebidos como sistemas de equilbrio social de interesses individuais para assegurar o interesse coletivo. Particularmente, o utilitarismo de Bentham centrado na concepo realista do til, e assim, toda norma jurdica deve ser analisada sob o aspecto do quanto ela capaz de aumentar o bem estar coletivo, tido como a soma dos interesses individuais. Ele enuncia o princpio da utilidade, afirmando que a natureza colocou o homem sob domnio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer
29

. Assim, o princpio da utilidade recorre sujeio e a coloca como

fundamento do sistema, cujo objetivo consiste em construir o edifcio da felicidade atravs da razo e da lei. 30 Bentham tece duras crticas a William Blackstone, que fora discpulo de John Locke e representava um cone do pensamento jusnaturalista no Reino Unido, concebendo a lei como a vontade de Deus manifestada sobre todas as coisas. Para Bentham, o direito um instrumento para atingir fins. O direito natural no existiria, sendo apenas expresses vazias de sentido. O common law representa incerteza e insegurana.31 A figura do soberano deveria se sustentar sobre dois poderes distintos: o poder imperativo, isto , o poder de produzir normas; e de outro lado, um poder
28

Cf. SGARBI, Adrian. A Teoria do Direito de Jeremy Bentham , 2009, mimeo; FAS, Histria de La Filosofia Del Derecho, op. cit., p. 30 et se.q 29 BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. So Paulo: Nova Cultural, 1989, p. 3 30 Idem. 31 Cf. HART, Herbert. The demystification of the law. In Essays on Betham. Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Clarendon, 2001, p. 26.

18
fsico de infligir sanes. A sano era tida como o instrumento jurdico de realizao do utilitarismo Alm da influncia direta de Hobbes, pode-se notar uma forte influncia do pensamento de Helvetius, ao fazer da lei do interesse a analogia, para o universo moral, das leis do movimento do universo prtico; e de Beccaria, que havia retomado a analogia extraindo conseqncias para legislao32, sobretudo penal, confiando-lhe a tarefa de conduzir os homens ao mximo de felicidade ou ao mnimo de infelicidade possvel para aludir a todos os clculos dos bens e dos males da vida. 33 A originalidade do pensamento de Bentham no est tanto no estabelecimento de uma teoria utilitarista simplesmente, mas nas severas crticas s teorias do direito natural e seus prolongamentos polticos. Ope-se diretamente s teses que pretendem fazer da lei natural, e no da utilidade, o princpio da legislao: dizer que h uma regra eterna e imutvel do direito, evocar o direito natural, a eqidade natural, os direitos do homem, , com efeito, julgar arbitrariamente que tal ao boa ou m no porque ela aprove ou contrarie o interesse daqueles em questo, mas porque ela agrada ou desagrada quele que julga.34 O princpio de direito natural , na verdade, um princpio de simpatia ou antipatia - j que aqueles que se valem do direito natural s fazem, graas a noes abstratas que so puras fices (necessidade do empirismo), ditar seus sentimentos como leis e se arrogar o privilgio da infalibilidade. So, portanto, as leis positivas, arrumadas pelo legislador com o intuito de maximizar ou minimizar os prazeres, as nicas que do existncia aos direitos. As leis reais do nascimento aos direitos reais, enquanto o direito natural apenas uma criao da lei natural, que nada mais do que uma fico, logo, como nada vem do nada, o direito natural no nada. Declaraes de direitos do homem so jarges vazios de sentido, pois no h direitos anteriores s leis. No entender de Bentham, o pretenso benefcio das Declaraes seria, segundo seus autores, prevenir toda invaso das leis positivas sobre a liberdade dos cidados, ou toda ameaa dessas mesmas leis sua igualdade. Ora, no s essas Declaraes so ineficazes e no impedem de maneira nenhuma tais ameaas e tais invases, como tambm so geradoras da
32 33

FASS, Op. Cit, p. 30. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p. 109. 34 Cf. BENTHAM, Jeremy. A fragment on government. London: T Payne, 1776, p. 8 et seq

19
anarquia por causa da impreciso de suas noes: dizer que os homens tm direitos naturais igualdade e liberdade, sem maiores esclarecimentos, convidar o individuo a se levantar, em nome destes valores abstratos, contra as leis existentes, a negar estas leis reais em nome de uma fictcia lei natural, convida-se assim cada um a erigir seu capricho em uma pretensa lei diante da qual as leis positivas deveriam se destruir.35 Pouco mais de quarenta anos depois, Austin busca definir o objeto do estudo do direito em sua principal obra, The province of jurisprudence determined (A Delimitao do Objeto do Direito - 1832)36, e o faz o limitando ao estudo do direito positivo, isto o direito imposto por superiores aos seus sditos. Diversos autores apontam Austin como o fundador do positivismo jurdico.37 Para Austin, antes de se entender a aplicao do direito se fazia necessrio entender a dimenso do direito, separando-o de tudo aquilo que assim no o era.
O fim ou o propsito das seis lies seguintes consiste em distinguir as leis positivas ( o objeto do direito) das coisas antes enunciadas: coisas com as quais se relacionam por semelhanas e analogias, por seu nome comum de leis e com as quais, por conseguinte, se mesclam e se confundem com freqncia. Portanto, em virtude de que este o propsito principal das seis lies seguintes, as denomino, considerando-as em seu conjunto, o objeto do direito. J que este o seu principal propsito, as seis lies intentam trazer o limite que separa o campo 38 do direito das zonas que se encontram em seus confins.

Austin pioneiro em distinguir com clareza a existncia de uma norma do seu contedo.
A existncia de uma lei uma coisa; seu mrito ou demrito, outra. Se existe ou no, uma questo; se acomoda ou no a um presumido modelo, questo diferente. Uma lei que realmente exista uma lei, ainda que desgostemos dela, ou ainda seja disforme quando a respeito de critrio com o qual governamos nossa aprovao ou desaprovao. Esta verdade, quando se afirma em abstrato, to simples e evidente como parece ocioso insistir nela. Porm, apesar de simples e evidente como parece em abstrato, tem sido esquecida em muitos 39 casos concretos, e a enumerao de exemplos chegaria a um volume completo

35

BENTHAM, Jeremy. La estructura del derecho in CASANOVAS, P. e MORESO J. J.(org) , El mbito de lo jurdico: Lecturas del pensamiento jurdico contemporneo . Barcelona: Crtica, 1994 p. 132-146. Cf. BENTHAM, Jeremy. Anarchichal Fallacies in BOWRING, John (org). Works of Jeremy Bentham, vol. II. Edimburgh: William Tait, 1843. 36 Para uma anlise sistemtica da obra, cf. SGARBI, Clssicos de Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 37 BIX, Brian Legal Positivism, op. cit. p. 29. 38 AUSTIN, Jonh. El objeto de la jurisprudencia. Madrid : Marcial Pons , 2002, p.26. 39 Ibid, p. 188

20
O conceito de lei, para Austin, dado pelo trinmio desejo, dano e comunicao do desejo, numa estrutura de forte cunho utilitarista, na esteira de Bentham, segundo a qual para evitar uma dor indivduos racionais se comportariam de acordo com as leis. O desejo a que se refere Austin a manifestao de vontade de um ser racional, o soberano, a outro ser racional para que faa ou omita algo. Soberano aquele habitualmente obedecido e fonte de todo o direito. As leis que no se enquadram neste trinmio so consideradas leis anmalas, porque so interpretativas, revogadoras ou imperfeitas. Austin rejeita as teorias contratualistas, pois constituem uma construo no emprica, tratando-se de uma fico, uma hiptese desnecessria e suprflua. o pacto dificilmente obrigaria os sditos originrios ou sucessivos (..) toda conveno jurdicamente vinculativa (ou qualquer conveno propriamente dita) deriva sua eficcia jurdica de uma lei positiva.40 Confrontando a postura de Bentham com a de Austin vemos que ambos desenvolvem uma teoria de cunho utilitarista e delimitam o direito como um conjunto de leis, sendo estas aquelas feitas pelo soberano. No entanto, Bentham defende a codificao como forma de dar segurana ao sistema, e Austin no considera o common law irracional, pois delegado pelo soberano. Ademais, Bentham se preocupa em tecer crticas ao direito natural atravs da negao da existncia de leis naturais, enquanto o foco de Austin uma preocupao metodolgica de distino entre direito e moral. Uma vez concretizado um primeiro trabalho do positivismo jurdico de delimitar o objeto do direito, vinculando-o ao direito posto pelo soberano, refutando o pensamento jusnaturalista de um lado, e estabelecendo a distino entre a existncia e o contedo das normas de outro, foi possvel a teoria juspositivista do sculo XX avanar sobre novos aspectos. O principal pensador do positivismo jurdico da primeira metade do sculo XX foi sem sombra de dvida Hans Kelsen (1881 1973). A Teoria Pura do Direito, mais do que a sua principal obra escrita, um projeto de definio do direito enquanto cincia. Um esclarecimento inicial necessrio em relao pureza referida. O que Kelsen pretende elaborar uma teoria pura do direito, e no uma teoria do

40

Ibid, p. 301.

21
direito puro.41 Isto , a pureza se refere teoria, doutrina, cincia do direito, e no ao direito em si. Kelsen no aceita a existncia de direito sem valores42 Aclarado este ponto, vale destacar que teoria kelseniana se baseia na existncia de dois mundos distintos: o mundo do ser e o do dever ser. O mundo do ser, que , por exemplo, o da natureza, h uma ligao direta entre um fato e uma conseqncia. Se eu solto um corpo no ar, ele cai atrado pela gravidade. J no mundo do dever ser, como a moral, a religio, o direito, h, entre o fato e a conseqncia, uma imputao. Assim, para os fenmenos da natureza, vale o princpio da causalidade: se A, ento B. Esse o campo da proposio, da descrio, da cincia. Por outro lado, para os fenmenos normativos, o princpio aplicvel o da imputao, tipo da norma e fruto da vontade. Kelsen aprimora a definio de direito do legado positivista, estabelecendo trs critrios de delimitao do seu objeto: direito uma tcnica social especfica, direito usa a fora monopolizada pelo Estado e direito pertence ao mundo do dever43 Direito no tem uma finalidade em si; uma tcnica de controle social, e como tcnica, serve a quem a utiliza. O direito uma tcnica de motivao indireta das condutas humanas. Indireta porque o comportamento conforme obtido atravs do uso de sanes punitivas socialmente organizadas.
A conduta em conformidade com a ordem conseguida por uma sano proporcionada pela prpria ordem. O princpio de recompensa e punio o princpio da retribuio - , fundamental para a vida social, consiste em associar uma conduta em conformidade com a ordem e a conduta contraria ordem com a promessa de uma vantagem ou com a ameaa de uma desvantagem, 44 respectivamente, na condio de sanes.

Disso decorre que a paz produzida pelo direito apenas pode ser relativa, porque ao se entender paz como ausncia de fora, utilizando-se o direito necessariamente da fora a paz obtida no pode ser absoluta.
41

Para este ponto, cf. SGARBI, Adrian. Hans Kelsen. Ensaios Introdutrios (2001-2005). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 2 et seq. 42 Kelsen refuta a possibilidade de valores morais absolutos, no se podendo determinar um elemento comum aos contedos das diferentes ordens morais. Nem mesmo valores como paz seriam absolutos: Mas j Herclito ensinou que a guerra no s o pai, isto , a origem de tudo, mas tambm o rei, isto , a mais alta autoridade normativa, o mais alto valor, sendo, portanto, boa, que o Direito luta e que a luta, por isso, justa. E at Jesus diz: Eu no vim para trazer a paz terra, mas a discrdia e, portanto, no proclama de forma alguma, pelo menos para a ordem moral deste mundo, a paz como o valor mais alto. KELSEN, [1961], p. 46. No entanto, reconhece que todo direito constitui um valor moral relativo Sob estes pressupostos, a afirmao de que o Direito , por sua essncia, moral, no significa que ele tenha um determinado contedo, mas que ele norma e uma norma social que estabelece, com o carter de devida (como devendo-ser), uma determinada conduta humana. Ento, neste sentido relativo, todo o Direito tem carter moral, todo o Direito constitui um valor moral (relativo). Idem. 43 SGARBI, Clssicos de Teoria do Direito, op. cit. p. 35. 44 KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. [1941] So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 225-226.

22
A paz uma condio em que a fora no usada. Nesse sentido da palavra, o Direito prov apenas a paz relativa, no absoluta ele priva o individuo do direito de empregar a fora, mas reserva-o comunidade. A paz do Direito no uma condio de ausncia absoluta de fora, um estado de anarquia; uma 45 condio de um monoplio de fora da comunidade

A segunda caracterstica do direito informa que a sano no exclusiva do direito, mas ele monopoliza a fora. Se a religio monopoliza a fora ela se confunde com o direito como em Estados fundamentalistas. A ordem jurdica se diferencia da ordem normativa moral pelo modo mediante o qual prescreve ou probe certa conduta.
A questo da necessidade do Direito idntica questo da necessidade do Estado. Pois o estado uma ordem coercitiva, uma ordem jurdica, relativamente centralizada, relativamente soberana uma comunidade constituda por tal ordem jurdica. Se o estado for definido como uma organizao poltica, isso significar uma ordem coercitiva. O elemento especificamente poltico 46 consiste em nada mais que o elemento de coero.

Pelo terceiro critrio, o mundo do ser significa realidade natural (mundo fsico), plano existencial determinado pela ocorrncia de um nexo naturalstico necessrio, o qual o pensamento humano meramente constata. O mundo do dever o mundo normativo, explicado pelo princpio da imputao.
A forma verbal em que so apresentados tanto o princpio da causalidade como o da imputao um juzo hipottico em que um determinado pressuposto ligado a uma determinada conseqncia. O sentido da ligao, porm, como j vimos diferente nos dois casos. O princpio da causalidade afirma que, quando A, B tambm (ou ser). O princpio da imputao afirma que quando A , B deve ser. Como exemplo de uma aplicao do princpio da causalidade numa lei natural concreta, remeto para lei j referida, que descreve a ao do calor sobre os metais. Exemplos de aplicao do princpio da imputao no domnio das cincias sociais normativas so: quando algum te fez algum bem, deves mostrar-te agradecido; quando algum sacrifica a sua vida pela ptria, sua memria deve ser 47 honrada; quando algum pecou, deve fazer penitncia.

Apresentada a sua prpria teoria de delimitao do direito, Kelsen passa a apresentar sua estruturao de aplicao do direito, definindo validade e apresentado a dinmica de aplicao das normas sintetizada na figura da pirmide normativa e no conceito de norma fundamental. Validade expressa a compreenso de que determinada norma existe e que, por existir, juridicamente obrigatria. Para Kelsen h dois tipos de

45 46

Ibid, p. 232 Ibid, p. 233 47 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [1960]. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2003.p. 100.

23
derivao possveis: o esttico e o dinmico.48 Sistemas jurdicos so dinmicos porque as normas tm origem em uma complexa organizao de produo normativa por competncia e delegao de competncia. Nos sistemas estticos, como os morais, a derivao normativa dada por uma seqncia de dedues lgicas (ilaes)
As normas de um ordenamento do primeiro tipo [esttico], quer dizer, a conduta dos indivduos por ela determinada, considerada como devida (devendo ser) por fora do seu contedo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma norma cujo contedo pode ser subsumido o contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. Assim, por exemplo, as normas: no devemos mentir, no devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, no devemos prestar falsos testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade. Da norma segundo a qual devemos amar o nosso prximo, no devemos, especialmente, causar-lhe a morte, no devemos prejudic-lo moral ou fisicamente, devemos ajud-lo quando precise de ajuda. Talvez se pense que a norma da veracidade e a norma do amor ao prximo se podem reconduzir a uma norma ainda mais geral e mais alta., porventura a norma: estar em harmonia com o universo. Sobre ela poderia ento fundar-se uma ordem moral compreensiva. Como todas as normas de um ordenamento deste tipo j esto contidas no contedo de uma norma pressuposta, elas podem ser deduzidas daquela pela via de uma operao lgica, atravs de uma concluso geral para o particular. Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de validade das normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica. Um sistema de normas cujo fundamento de validade e contedo de validade so deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental um sistema esttico de normas. O princpio segundo o qual se opera a fundamentao da validade das normas deste sistema um princpio esttico. (...) O tipo dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou - o que significa o mesmo - uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e 49 individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental..

Seguindo o sistema dinmico apresentado, a validade de uma norma pode ser rastreada at se alcanar a Constituio histrica primeira, a primeira constituio daquela ordem jurdica, usualmente marcada por um ato de independncia de um Estado frente a outro. Neste final do caminho, poder-se-ia, outra vez, questionar qual seria o fundamento de validade desta constituio histrica primeira, porque, na falta de alguma fundamentao normativa, todas as demais normas perderiam seus respectivos suportes de validade. Essa busca sem fim constitui o problema da fundamentao normativa. para dar a resposta a este regresso provocado pelo imperativo de se indicar, sempre, a norma validamente superior que Kelsen elabora a teoria da

48 49

Ibid, p. 217-221 Idem.

24
norma fundamental. Segundo Kelsen, a norma fundamental corresponde postura necessria e intelectual de se considerar vlida como marco jurdicopositivo inicial a constituio histrica primeira no mais em disputa, pois esta uma pressuposio imprescindvel para poderem se identificar as normas da ordem jurdica.50 Todavia, a teoria da norma fundamental no uma construo totalmente original de Kelsen. Embora j houvesse aparecido com contornos mais definidos em 1920, no seu livro O Problema da Soberania e a Teoria do Direito Internacional, a idia j fora desenvolvida anteriormente por Alfred Verdross51, que reconheceu a norma fundamental como uma hiptese relacionada ao material do direito positivo analogamente hiptese da cincia natural. De toda sorte, importa destacar que, apesar de no ter sido Kelsen o precursor da exposio do tema da norma fundamental em termos iniciais, tendo dela feito uso em seus trabalhos, imprimiu-lhe elaborao pessoal.
Se queremos conhecer a natureza da norma fundamental, devemos sobretudo ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituio determinada, efetivamente estabelecida, produzida atravs do costume ou da elaborao de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituio, tambm eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituio e a ordem coercitiva de acordo com ela criada. A norma fundamental no , portanto, o produto de uma descoberta livre. A sua pressuposio no se opera arbitrariamente, no sentido de que temos a possibilidade de escolha entre diferentes normas fundamentais quando interpretamos o sentido subjetivo de um ato constituinte e dos atos postos de acordo com a Constituio por ele criada como seu sentido objetivo, quer dizer: como normas jurdicas objetivamente vlidas. Somente quando pressuponhamos esta norma fundamental referida a uma Constituio inteiramente determinada, quer dizer, somente quando pressuponhamos que nos devemos conduzir de acordo com esta Constituio concretamente determinada, que podemos interpretar o sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sendo o seu sentido objetivo, quer dizer, como normas jurdicas objetivamente vlidas, e as relaes 52 constitudas atravs destas normas como relaes jurdicas.

Assim, deve-se pressupor em determinado momento a validade da norma fundamental que estivesse atribuindo validade constituio histrica no mais em disputa. E a considerao de no estar mais em disputa se vincula ao pertencimento a uma ordem jurdica globalmente eficaz, o que ocorre quando preenchidos dois requisitos: a comprovao de que as normas esto servindo de

50 51

SGARBI, Hans Kelsen. Ensaios, op. cit. , p. 13. Cf. KELSEN, Hans. Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, p. VI. 52 KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 224-228.

25
parmetro de obedincia e; nos casos de no estarem sendo obedecidas, se possvel se observar que os funcionrios as esto aplicando. No primeiro teste, a questo respondida quando se informa se a norma N est servindo de referncia para as condutas. O segundo teste encontra satisfao se responde que os funcionrios esto punindo aqueles que no obedeceram norma N. Se a resposta for positiva, o ordenamento jurdico eficaz neste caso particular. 53 Kelsen dedicou o ltimo captulo de sua Teoria Pura para interpretao do direito, entendendo a interpretao como a operao mental que acompanha a aplicao do direito.
Quando o Direito aplicado por um rgo jurdico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Na hiptese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretao, na hiptese da interpretao da lei, deve responder-se questo de saber qual o contedo que se h de dar norma individual de uma sentena judicial ou de uma resoluo administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicao a um caso concreto. Mas h tambm uma interpretao da Constituio, na medida em que de igual modo se trate de aplicar esta - no processo legislativo, ao editar decretos ou outros atos constitucionalmente imediatos - a um escalo inferior; e uma interpretao dos tratados internacionais ou das normas do Direito internacional geral consuetudinrio, quando estas e aqueles tm de ser aplicados, num caso concreto, por um governo ou por um tribunal ou rgo administrativo, internacional ou nacional. E h igualmente uma interpretao de normas individuais, de sentenas judiciais, de ordens administrativas, de negcios jurdicos, etc., em suma, de todas as normas jurdicas, na medida em que hajam 54 de ser aplicadas.

Kelsen aponta ento para o fato de todo ato jurdico de aplicao do direito ser um ato de criao jurdica, sendo em parte determinado pelo direito, em parte, indeterminado. A indeterminao pode ser intencional, quando se fixa um limite mximo e mnimo para uma multa, por exemplo; ou no intencional, j que o sentido verbal de uma norma no inequvoco.55 Assim, em todos os casos de indeterminao, seja ela intencional ou no, h sempre um leque de possibilidades de aplicao jurdica. O direito a aplicar formaria assim uma moldura dentro da qual estariam inseridas as possibilidades de aplicao.
O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito
53 54

SGARBI, Hans Kelsen. Ensaios.. op. cit. p.20 KELSEN,Teoria Pura do Direito, op. cit. p. 245 55 Ibid, p 246.

26
todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. (...) Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do 56 rgo aplicador do Direito.

Dessa forma Kelsen refuta a viso da teoria tradicional segundo a qual a interpretao poderia produzir uma nica soluo correta, ajustada. O aplicador escolhe uma dentre as diversas solues possveis dentro da moldura.
A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajustada), e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei. Configura o processo desta interpretao como se tratasse to-somente de um ato intelectual de clarificao e de compreenso, como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no 57 sentido do Direito positivo.

O outro grande nome da doutrina juspositivista do sculo XX, ao lado de Kelsen, Herbert Hart (1907-1992). Sua principal obra, The Concept of the Law (O Conceito de Direito), foi publicada no ano de 1961, fazendo uma reviso das teses de Austin. Hart considerava insuficientes conceitos chaves da obra de Austin como a definio de direito tida por ordens baseadas em ameaas, assim como o hbito de obedincia ao soberano. Em um contraste com a idia kelseniana de moldura da norma, vemos que ambos afirmam a discricionariedade do aplicador, embora Kelsen tenha se preocupado com o leque de opes que o direito pode produzir para um determinado caso, e a anlise hartiana se centra na vagueza da linguagem, fruto da textura aberta da norma. A partir do debate gerado por O Conceito de Direito com as idias de Ronald Dworkin, a teoria do direito passa por profundas transformaes, levando a edio de uma segunda edio da obra de Hart em 1994 que incorpora um

56 57

Ibid, p.247. Ibid, p.248.

27
ps-escrito trazendo substanciais inovaes e esclarecimentos, como se ver adiante58. Pode-se notar at aqui como evoluiu a tradio positivista. Inicialmente focada na refutao de teses jusnaturalistas Bentham incorpora preocupaes metodolgicas de delimitao de seu objeto, distinguindo-o da moral Austin para ento se dedicar s suas formas de elaborao e aplicao Kelsen. Veremos agora a contribuio que Hart deu a tradio e que passou a figurar como um marco nas discusses contemporneas sobre positivismo jurdico.

2.2 O refinamento do positivismo jurdico de Herbert Hart

O objetivo de Hart em O Conceito de Direito expresso desde suas primeiras pginas: aprofundar a compreenso do direito, da coero e da moral como fenmenos sociais diferentes, mas relacionados59. Para isso, apresenta inicialmente as perplexidades com as quais a teoria do direito tem se deparado na definio de seu objeto e quais seriam suas questes recorrentes. Estas seriam trs: a distino entre direito e ordens baseadas em ameaas, a diferenciao entre obrigao jurdica e obrigao moral, e qual seria o papel das regras no direito. Hart reconhece a dificuldade de se obter uma definio satisfatria para estas inquietudes, mas sustenta ser possvel isolar e caracterizar determinados elementos que seriam comuns a estas respostas60. Assim, pretende traar um mapa da teoria jurdica, partindo dos erros da que denomina teoria imperativa simples, que tem como Austin como seu principal representante, para ento analisar sua principal rival, a teoria de uma conexo necessria entre o direito e a moral. Desta forma, Hart no pretende dar uma definio de direito, mas fazer avanar a teoria jurdica, facultando uma anlise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurdico interno e fornecendo uma melhor compreenso
58

Antes mesmo da publicao da edio de 1994, Hart j reconhecia ser um autor um tanto descuidado que havia produzido em seus escritos diversas ambigidades e imprecises. Cf. PRAMO, Juan Ramon. Entrevista a H. L. Hart. Doxa, n. 5, 1998, p. 343. 59 HART, Herbert. O conceito de direito. [1961] Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 01 60 Ibid, p.21

28
das semelhanas e diferenas entre o direito, a coero e a moral, enquanto tipos de fenmenos sociais61 Hart dedica ento os trs captulos seguintes a analisar a teoria imperativa simples, elegendo Austin e sua obra Province of Jurisprudence Determined como principal alvo, embora reconhea que em certos pontos, para intensificar a crtica, desenvolve alguns de seus argumentos na linha de tericos posteriores, notadamente Hans Kelsen.62 Tal teoria simples concebe o direito como ordens coercivas do soberano e Hart v nela quatro pontos principais de falha.63 Primeiramente, mesmo leis penais - as que mais se assemelham a ordens baseadas em ameaas - com estas no se confundem, j que leis penais tambm se aplicam queles que as criam, e no apenas aos demais. Em segundo lugar, existem outros tipos de direito, como os que conferem poderes para criar e alterar direitos, que no podem ser concebidos como ordens baseadas em ameaas. Alm disso, algumas regras jurdicas se diferenciam de ordens desde sua origem, por no possurem nenhuma prescrio explcita; e, finalmente, a descrio do direito com base num soberano habitualmente obedecido e isento de limitaes no capaz de explicar a continuidade da produo legislativa caracterstica do Estado Moderno.64 Algumas solues apresentadas pela teoria imperativa simples para superar os referidos problemas tambm no se mostraram satisfatrias. A primeira delas tenta resolver a incompatibilidade entre regras que conferem poderes com a noo de ordens coercivas. Ou bem se alarga o conceito de sano para nele incluir a nulidade de um negcio jurdico que no observasse tais regras, ou bem se restringe o significado de lei para excluir de seu mbito este tipo de regra, sendo as regras que conferem poderes apenas fragmentos incompletos de ordens coercivas, e no genunas regras jurdicas.65 Hart considera que tal tentativa de reduzir a variedade de regras a uma nica forma ordens baseadas em sanes paga o elevado preo de distorcer as diversas funes sociais que os distintos tipos de regra jurdica cumprem.66

61 62

Ibid, p.22 Ibid, p. 23 63 Ibid, p.27 et seq 64 Ibid, p.89. 65 Ibid, p.43. 66 Ibid, p.46.

29
Com relao ao conceito de soberano, coloc-lo como elemento central da idia de direito traz problemas de identificao e continuidade da produo legislativa. Mesmo considerando que o soberano equivalha ao legislador moderno, o mero hbito de obedincia no d nenhum direito de sucesso a um novo legislador, e no se pode presumir que as ordens de um novo legislador sero obedecidas.67 Por fim, embora existam semelhanas entre regras e hbitos, como a idia de um comportamento geral repetido, um conceito no se reduz ao outro j que a regra no uma mera convergncia de comportamento, mas exige uma atitude crtica reflexiva, um sentimento assumido de obrigao.68 Hart conclui, portanto, que a exposio da teoria imperativa simples o relato de uma derrota e h obviamente a necessidade de um novo comeo69. E completa:
A causa de raiz dessa derrota reside no fato de que os elementos a partir dos quais essa teoria foi construda, nomeadamente as idias de ordens, obedincia, hbitos e ameaas, no incluem e no podem originar, pela sua combinao, a idia de uma regra, sem a qual no podemos esperar elucidar 70 mesmo as formas mais elementares de direito.

O novo comeo proposto por Hart parte da introduo de um novo tipo de regra. Um sistema jurdico complexo composto por normas de conduta, denominadas primrias, e normas atributivas de poderes ou secundrias.
Por fora das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo bsico ou primrio, dos seres humanos exigido que faam ou se abstenham de fazer certas aes, quer queiram ou no. As regras do outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias em relao s primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio, extinguir ou modificar as regras antigas, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar sua aplicao. As regras do primeiro tipo impem deveres, as regras do segundo tipo atribuem poderes, pblicos ou privados. As regras do primeiro tipo dizem respeito a aes que envolvem movimento ou mudanas fsicos; as regras do segundo tipo tornam possveis atos que conduzem no s a movimento ou mudanas fsicos, mas criao ou 71 alterao de deveres ou obrigaes

A noo de sistema jurdico como unio de regras primrias e secundrias est vinculada a outros dois elementos na teoria de Hart: a noo de obrigao jurdica e os aspectos internos e externos ao direito. Em relao
67 68

Ibid, p.64. Ibid, p.66. 69 Ibid, p.90 70 Idem. 71 Ibid, p.91.

30
noo de obrigao jurdica, o autor traa uma linha distintiva entre algum ser obrigado a fazer algo e algum ter a obrigao de fazer algo72. A primeira afirmao est ligada s crenas e motivos que guiam a conduta do sujeito. Assim, quando algum obrigado a entregar seu dinheiro a um assaltante, o faz porque cr que algum mal aconteceria a ele caso no o fizesse. Mas no podemos dizer que a vtima tinha a obrigao de entregar o dinheiro. Ter a obrigao de fazer algo independe das crenas e motivos do destinatrio, mas traz consigo implcita a existncia de uma regra. Assim, o fato da pessoa ter a obrigao de pagar tributos independe de suas crenas, mas da existncia de um regra que assim determina. Diretamente vinculada a esta distino est outra, que diferencia pontos de vista interno e externo. O ponto de vista externo aquele do observador, que pode simplesmente descrever condutas faticamente comprovveis. O ponto de vista interno se vincula ao sentimento assumido de obrigao. Este seria o ponto de vista dos que no se limitam a anotar e predizer o comportamento conforme as regras, mas que usam as regras como padres de apreciao do comportamento prprio e dos outros.73 Assim, o observador pode, sem precisar aceitar as regras, afirmar que determinado grupo as aceita e assim referir do exterior ao modo pelo qual eles so afetados por elas, de um ponto de vista interno.74 Portanto, a constatao emprica de convergncias fticas tida como o aspecto externo ao direito, j a relao crtica e a adeso dos participantes representariam seu carter interno. Assim, por aspecto interno, no compreende uma simples questo de sentimentos, por oposio ao comportamento fsico observvel externamente, mas uma atitude crtica reflexiva em relao a certos tipos de comportamento enquanto padres comuns.75 Uma vez superadas as crticas ao modelo de Austin e caracterizado como elemento central do direito a combinao de normas primrias e secundrias, Hart introduz a sua teoria elementos de fundamento do sistema jurdico, cuja chave de leitura est na regra de reconhecimento. A regra de reconhecimento um tipo especial de regra secundria que aceita e utilizada para identificao de regras primrias de obrigao. Tal regra
72 73

Ibid, p. 92 et seq Ibid, p. 108. Grifo do original. 74 Ibid, p. 99 75 Ibid.

31
raramente formulada de forma expressa, enunciada. Sua existncia manifesta-se no modo como as regras concretas so identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionrios, como pelos particulares ou seus consultores.76 portanto uma regra ltima, que fornece os critrios pelos quais a validade das demais regras do sistema avaliada. Este conceito no se confunde com o de norma fundamental cunhado por Kelsen77. A regra de reconhecimento um fato, enquanto a norma fundamental constitui uma pressuposio lgica necessria, j que sua validade suposta mas no demonstrada78. Desta forma, a regra de reconhecimento no pode ser considerada nem suposta vlida ou invlida; ela aceita. A noo de validade utilizada para regras que se colocam dentro do sistema que satisfazem ou no os critrios estabelecidos pela regra de reconhecimento. Mas no se pode questionar a validade da prpria regra que faculta os critrios de validade. Ela simplesmente aceita e praticada como tal.
(...) a regra de reconhecimento diferente de outras regras do sistema. A assero de que existe s pode ser uma afirmao externa de fato. Porque enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser vlida e, nesse sentido existir, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma prtica complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionrios e dos particulares, ao identificarem o direito por referencia a 79 certos critrios. A sua existncia uma questo de fato.

Hart assim conclui que a existncia de um sistema uma afirmao de duas faces, sendo uma delas a obedincia dos cidados comuns e a outra a aceitao pelos funcionrios como padres crticos comuns. Tal dualidade o reflexo da unio de regras primrias e secundrias, num sistema jurdico em que a aceitao das regras como padres comuns para o grupo pode se desligar da aquiescncia passiva dos indivduos em relao s regras.80 Outra contribuio hartiana ao direito foi, com base nas lies de Wittgenstein, identificar uma textura aberta da norma no mbito de sua interpretao. No h uma formulao de uma teoria completa da interpretao, mas o fornecimento de elementos essenciais para compreenso do problema da linguagem no direito. H, no entender de Hart, tanto no direito como em todos os campos da experincia, um limite natureza da linguagem. H casos simples,
76 77

Ibid, p.113 Cf. SGARBI, Clssicos de Teoria do Direito, op. cit. p. 135 et seq. 78 KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 141. 79 HART, O Conceito de Direito, op. cit. p. 120 80 Hart alerta para possibilidade de patologias num sistema jurdico, situao na qual j no existe obedincia geral s regras que so vlidas segundo critrios usados pelos tribunais Cf. HART, O Conceito de Direito, op. cit., p. 129 et seq

32
que ocorrem em contextos semelhantes, aos quais as expresses gerais so claramente aplicveis, mas h outros casos em que esta clareza inexiste.81 Assim, a textura aberta do direito significa que h, na realidade, determinadas reas de condutas em que certos elementos devem ser deixados para serem resolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz do caso concreto, entre interesses conflitantes.82 Distingue-se assim, uma zona clara de aplicao do direito de uma zona de penumbra. Os casos da zona de penumbra so aqueles em que o texto legal oferece apenas alguma diretriz, mas de modo incerto, exigindo uma discricionariedade do aplicador, fruto da vagueza da linguagem.
83

A incerteza na

linha de fronteira o preo que deve ser pago pelo uso de termos gerais.84 Neste cenrio, haveria dois pontos extremos. Um deles seria o ceticismo sobre regras, segundo o qual as regras seriam meros mitos que camuflam o fato de consistir o direito apenas naquilo que os tribunais predicam; noutro extremo estaria o formalismo, que busca disfarar a necessidade de escolha na aplicao da regra uma vez fixados os termos gerais.85 Para Hart, ambos so exageros que se corrigem e a verdade est no meio, numa posio intermediria na qual as regras cumprem um papel embora em diversos casos deixem uma zona de penumbra para discricionariedade do aplicador, em funo de sua textura aberta.86 Uma vez derrotada a teoria imperativa simples, reconstruda a sua teoria do direito a partir da unio de regras primrias e secundrias, regra de reconhecimento e textura aberta, Hart dedica dois captulos para analisar aquela que ele considerou como principal rival da primeira teoria, a teoria que considera necessria uma conexo entre direito e moral.
81 82

Ibid, p. 139. Ibid, p. 148. 83 A vinculao de discricionariedade e zona de penumbra aparece com certa nitidez na edio inicial de O Conceito de Direito (1961), mas apresentada em termos mais flexveis em outros escritos como em Positivism and the separation of Law and Morals. Nesse sentido, veja-se WALUCHOW, [1994], p.247 e seg. Voltaremos ao ponto no captulo seguinte. 84 O exemplo dado por Hart a clebre analogia da proibio de veculos no parque, na qual se tem clareza que se inclui um automvel no mbito da proibio, mas restam dvidas se um patinete ou uma bicicleta estariam ou no includos no conceito de veculo. Cf. HART, O Conceito de Direito, op. cit., p. 139 85 Cf. HART, Herbert. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream. In Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford University Press, 1983 , p. 123144. 86 Haveria, no entanto, certa circularidade no pensamento de Hart, uma vez que a regra de reconhecimento depende da prtica dos tribunais, que so estabelecidos de acordo com regras secundrias que conferem poderes. S que estas regras so identificadas a partir da regra de reconhecimento. Assim temos um quadro no qual a regra de reconhecimento depende de regras secundrias que por sua vez dependem da regra de reconhecimento. Nesse sentido cf. SGARBI, Clssicos de Teoria do Direito, op.cit. p. 134.

33
Hart esclarece inicialmente que h uma grande confuso de termos ao se referir a uma conexo necessria entre direito e moral. Para Hart h muitas interpretaes possveis dos termos-chave necessrio e moral e estas nem sempre tm sido distinguidas e consideradas separadamente.87 Uma avaliao completa de tais termos levaria a anlise a questes profundas de filosofia moral, mas a pretenso de Hart fazer algo menos ambicioso, mas que faculte ao leitor elementos suficientes para formar sua opinio acerca de tais temas. Para isso, prope uma analise da idia de justia, bem como das caractersticas distintivas e da relao entre regras jurdicas e morais. Hart apresenta as noes de justo e injusto como formas especficas de crtica moral, para, em seguida, indicar as semelhanas e distines entre direito e moral. Ambos se assemelham na medida em que so vinculantes, independem do consentimento individual e so sustentados por presso social.88 No entanto, regras morais necessitam de importncia para se manterem, o que no necessrio para regras jurdicas; aquelas no podem ser deliberadamente alteradas, como estas podem. As violaes morais dependem da culpa do agente, enquanto que se concebem violaes jurdicas independente de culpa; e por ltimo, a forma da presso moral normalmente dada pelo apelo conscincia do individuo, sustentados pela culpa e pelo remorso, enquanto o direito se baseia muitas vezes em ameaas.89 Feitas as distines, o autor busca ento determinar a forma como ambos se articulam. Conclui haver um contedo mnimo de direito natural em todas as ordens jurdicas. Este seria composto por princpios de conduta reconhecidos universalmente, que tm como base as verdades elementares respeitantes aos seres humanos, ao seu ambiente natural, e s suas finalidades.90. Desta forma, uma vez reconhecida a sobrevivncia como finalidade, direito e moral devem ter um contedo mnimo, afirmado a partir de cinco trusmos (vulnerabilidade humana; igualdade aproximada; altrusmo limitado; recursos limitados e compreenso e fora de vontade limitados)91 Por fim, Hart identifica, para alm destas verdades bvias, algumas coincidncias fticas entre direito e moral, que

87 88

HART, O Conceito de Direito, op. cit., p. 170. E acrescenta: o cumprimento de uma obrigao jurdica bem como de uma obrigao moral no digno de elogio, mas tomado como coisa corrente. Ademais, ambas regem os comportamentos dos indivduos em situaes constantes da vida. Cf. HART, O Conceito de Direito, op. cit., p. 187. 89 Ibid, p. 188 et seq. Apesar de refutar a teoria imperativa simples, Hart no desconsidera o papel da ameaa na caracterizao do direito. 90 Ibid, p. 209. 91 Ibid, p. 210 et seq

34
embora no sejam verdades, so comumente encontradas nos sistemas jurdicos.92

2.3 As primeiras crticas de Dworkin e o incio do debate

Seis anos aps a publicao de O Conceito do Direito, o positivismo jurdico, agora na sua verso hartiana, volta a ser posto no centro do debate com a publicao de The Model of Rules I (1967), de Ronald Dworkin. Como destaca Etcheverry, em funo do renome que gozava a proposta hartiana e a agudez das crticas dworkianas, estas obras representam o incio de um debate sobre o qual correriam rios de tinta e no qual desde ento participaram, com maior ou menor intensidade, uma boa parte dos filsofos do direito.93 Dworkin estrutura sua crtica partindo dos conceitos de direito e obrigao jurdica para ento traar aquilo que considera o esqueleto do positivismo, tomando a verso de Hart como referncia no s por sua clareza e elegncia, mas por considerar que em quase todas as reas de filosofia do direito o pensamento que visa construir deve comear com um exame das concepes de Hart.94 Dworkin traa ento o esqueleto positivista a partir de trs elementos: 1) a definio do direito como um conjunto de regras, identificveis no pelo seu contedo, mas por sua origem (pedigree); 2) os casos no cobertos por estas regras no podem ser resolvidos pelo direito, devendo ser decidido por alguma autoridade pblica com o exerccio de discricionariedade; e 3) existe uma vinculao entre obrigao jurdica e o enquadramento numa regra jurdica vlida, no havendo tal regra, tambm inexiste uma obrigao jurdica. 95 A este esqueleto, adiciona os elementos incorporados por Hart, como a unio de regras primrias e secundrias, a distino entre aceitao e validade e a existncia de uma regra de reconhecimento. Conclui ento que a verso hartiana mais complexa do que a oferecida por Austin e seu teste de validade

92

Estas seriam seis: Poder e autoridade; influncia moral sobre o direito; interpretao; crtica do direito; princpios de legalidade e justia; e validade jurdica e resistncia contra o direito. Cf. HART, 2001, p 218 et seq 93 ETCHEVERRY, Positivismo Juridico Incluyente, op. cit., p.8. 94 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo:Martins Fontes, 2007, p.27 95 Ibid, p. 28 et seq.

35
de regras mais sofisticado, mas ambos os tericos se aproximam ao identificar a existncia de limites imprecisos das regras e explicam os casos problemticos a partir do exerccio de poder discricionrio do aplicador. Apresentado seu desenho do positivismo, Dworkin inicia um ataque geral96 contra ele, e reitera que usar a verso hartiana como alvo. O cerne do ataque est no fato do direito, na viso de Dworkin, ser composto no apenas por regras, como sustentam os positivistas, mas por outros padres como princpios e polticas.97 E para demonstrar a relevncia destes padres, cita dois casos julgados por tribunais americanos nos quais os padres aplicados para resolver o litgio no foram regras, mas princpios.98
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudoou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida e neste 99 caso em nada contribui para a deciso.

Alm desta distino, Dworkin apresenta outra dimenso diferenciadora das regras e princpios: a dimenso de peso. Os princpios possuiriam uma dimenso de peso que as regras no possuem. Na aplicao de princpios importante perguntar-se qual peso ele possui num determinado caso ou o quo importante ele . J em um conflito de regras, uma delas necessariamente no pode ser vlida e deve ser abandonada.100 A partir de ento, Dworkin busca relacionar a idia de princpio com a de discricionariedade do aplicador, para determinar at que ponto este est vinculado ou no aplicao de princpios. Para tanto distingue dois sentidos de discricionariedade. Num sentido fraco, ter discricionariedade significa usar o discernimento para aplicar padres estabelecidos ou o fato de ningum rever certa deciso. Num sentido forte, significa que o aplicador no est limitado
96 97

Ibid, p. 35. Dworkin esclarece que apesar de se referir a princpios, polticas e outros tipos de padres, utilizar freqentemente apenas a expresso princpios para se referir a todo este conjunto, salvo quando necessrio estabelecer algum tipo de distino entre eles. Poltica seria o padro que estabelece um fim a ser alcanado, enquanto princpio seria um padro que deve ser observado por uma exigncia de justia, equidade ou outra dimenso moral. DWORKIN, 2007, p. 36. 98 Os exemplos referidos so os casos Riggs vs. Palmer (115 N.Y. 506, 22) , no qual se negou o direito de herana ao neto que havia assassinado o av em nome do princpio de que ningum pode se valer da sua prpria torpeza; e Henningsen vs. Bloomfield Motors Inc (32 N.J. 358, 161), no qual se condenou a fabricante de veculos a indenizar o consumidor das despesas decorrentes de um acidente de carro a despeito de clusula contratual dispondo em sentido contrrio, em nome da peculiaridades do caso e exigncia de equidade. 99 DWORKIN, Levando os direitos a srio,op. cit. p. 39. 100 Ibid, p. 43.

36
pelos padres estabelecidos, e desta forma, nunca pode ser considerado desobediente.101 Dworkin retoma ento seu ataque ao positivismo, afirmando que o relevante para o estudo dos princpios o uso do sentido forte de discricionariedade pelos positivistas. Para estes, os princpios no imporiam obrigaes aos juzes, apenas regras o fariam.102 Os positivistas devem apresentar alguma razo para sustentar que os princpios no podem contar como parte do direito.103 Juristas tenderiam a associar direito a regras principalmente pela educao jurdica, que consiste h dcadas em ensinar o exame de regras estabelecidas. Em outro passo, se entendemos os princpios, tal qual prope Dworkin, como fazendo parte do direito e sendo vinculantes aos aplicadores, teramos de abandonar a tese forte da discricionariedade e a possibilidade da existncia de um teste de pedigree a partir de uma regra suprema para identificao do direito, como a regra de reconhecimento de Hart. Dworkin finaliza seu primeiro ataque deixando uma srie de perguntas em aberto relativas identificao e aplicao do direito que conte no apenas com regras, mas tambm com princpios, e sustenta que o enfrentamento destas questes extrapola o positivismo.
Essas questes devem ser enfrentadas, mas mesmo as questes prometem mais do que o positivismo tem a oferecer. Nos termos de sua prpria tese, o positivismo no chega a enfrentar esses casos difceis e enigmticos que nos levam procura de teorias do direito. Quando lemos esses casos, o positivista nos remete a uma teoria do poder discricionrio que no leva a lugar algum e nada nos diz. Sua representao do direito como um sistema de regras tem exercido um domnio tenaz sobre nossa imaginao, talvez graas a sua prpria simplicidade. Se nos livrarmos desse modelo de regras, poderemos ser capazes de construir um 104 modelo mais fiel complexidade e sofisticao de nossas prprias prticas.

Este o cenrio no qual o debate vai se desenrolar. No centro da questo, o papel dos princpios no direito e a capacidade do positivismo jurdico lidar com eles de maneira satisfatria. No tardaram a aparecer rplicas a Model of Rules I, fazendo com que o debate extrapolasse a questo entre os dois autores e ocupasse os debates de boa parte dos tericos do direito.

101

O autor ressalva que essa liberdade do aplicador no equivale licenciosidade nem exclui a crtica. Ibid, p. 53. Para uma anlise do conceito de discricionariedade em Dworkin, cf. SGARBI, Clssicos de Teoria do Direito, op. cit. p. 157-162 102 Ibid, p. 55. 103 Ibid, p. 58. 104 Ibid, p. 71-72

37
A primeira resposta s crticas de Dworkin vem em 1970 em um artigo do professor argentino Genaro Carri, considerada por alguns a primeira defesa do que seria chamado anos depois de positivismo inclusivo105. Em Princpios Jurdicos y Positivismo Jurdico106, Carri defendia a posio de Hart frente aos ataques de Dworkin.
Nada no conceito de regras de reconhecimento obsta, em conseqncia, para que aceitemos o fato de que critrios efetivamente usados pelos juzes para identificar as regras subordinadas do sistema possam incluir referencias ao contedo destas. Pode ocorrer que, em uma comunidade dada, os nicos costumes considerados jurdicos ou juridicamente obrigatrios sejam aqueles compatveis com as exigncias da moral. Ou seja, os juzes podem aceitar como vlidas somente aquelas leis que, alm de terem sido corretamente aprovadas por um corpo com competncia para isto, no violem um catlogo escrito de direitos e 107 liberdades individuais.

Para ele, a regra de reconhecimento tal qual proposta poderia englobar critrios morais, sem, no entanto, afirmar que determinada norma jurdica porque est de acordo com moral, e sim por estar de acordo com a regra de reconhecimento que incorpora tal valor. Assim conclui
Seja qual for a fora desta objeo, o certo que a crtica antipositivista que examinamos dirige sua artilharia a um chamado modelo de regras que difere substancialmente da teoria que pretende abater. Ainda que se questionem os ttulos que esta ltima tem para ser chamada positivista, no h dvidas que ela 108 sobrevive indene ao ataque, pela simples razo que este errou o alvo.

Joseph Raz e Rolf Sartorius tambm buscaram explicar a existncia dos princpios a partir da teoria positivista. Raz (1972) sustenta que os positivistas nunca negaram a existncia de princpios, porm estes no afastam a discricionariedade judicial como prope Dworkin, j que ela inerente vagueza da linguagem. Raz tenta aclarar a noo de princpio e concorda com Dworkin que h uma distino lgica entre regra e princpio, j que a primeira prescreve atos relativamente especficos, enquanto o segundo prescreve atos altamente inespecficos.109 No entanto, tal fato no esgota a distino, e por isso Raz oferece um breve guia das diferentes tarefas que os princpios podem cumprir,

105

ATIENZA e MANERO, Dejemos atrs el positivismo jurdico in Isonoma : Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 27, 2007, Mxico : Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, p. 7-28 106 CARRI, Genaro. Princpios Jurdicos y Positivismo Juridico in Notas sobre Derecho y Lenguaje. op. cit., p. 197-235 107 CARRI, Genaro. Dworkin y el positivismo jurdico in Notas sobre Derecho y Lenguaje, op. cit. p. 354; 108 Ibid, p. 234 109 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law, in Yale Law Journal, n.81, 1972, p. 838.

38
como servir de base para interpretao de leis, para sua alterao, ou para excepcion-las.110 O ponto principal de divergncia entre Raz e Dworkin est na possibilidade de construo de um teste para distinguir o que direito daquilo que no o , ou seja, estabelecer os limites do direito. Para Raz, os princpios jurdicos no excluem a discricionariedade judicial, pelo contrrio, eles pressupem sua existncia, alm de dirigirem-na e guiarem-na. O que h para alm disso uma retrica judicial danosa que muitas vezes faz crer que a discricionariedade est baseada em metas comuns ou valores compartilhados. Raz adverte que tal retrica no deve ser interpretada literalmente, e que esta pode levar a opresso de minorias. O direito deve ser entendido para abarcar a realidade, no a retrica.111 Raz prope ainda uma reviso no critrio de identificao do direito de Hart. Um sistema jurdico consiste no apenas de uma regra costumeira dos rgos de imposio do direito e todas as leis reconhecidas por ela, mas de todas as regras e princpios consuetudinrios dos rgos de imposio do direito e todas as leis reconhecidas por elas112. Assim, a identificao do direito no se basearia em apenas uma regra de reconhecimento, mas num conjunto de regras e princpios. Sartorius, por sua vez, se aproxima de Dworkin ao negar a

discricionariedade judicial, afirmando que o papel do juiz, enquanto juiz, aplicar o direito. Ele no pode, em nome de princpios democrticos, ser um legislador. Um legislador que no tem o direito de apelar a nenhuma outra coisa que no sejam padres jurdicos dotados de autoridade e pr-estabelecidos para justificar suas decises, simplesmente no um legislador.113 Por outro lado, tal qual Raz, discorda de Dworkin quanto a possibilidade de existncia de um critrio de identificao do direito. A soluo para o que ele chama de problema do reconhecimento (the problem of recognition) est numa redefinio da regra proposta por Hart. Ela estaria composta por trs nveis distintos
Ns podemos realmente ter trs fases aqui, como pode ser visto se considerarmos que o teste final poder identificar como leis vlidas (1) os estatutos promulgados por um determinado rgo legislativo (2), os princpios e polticas
110 111

Ibid, p. 839 et seq. Ibid, p. 850-851. 112 Ibid, p. 853. 113 SARTORIUS, Rolf. Social Policy and Judicial Legislation American Philosophical Quarterly, n.8, 1971, p. 160.

39
incorporados nas leis vlidas de acordo com (1), (3) princpios e polticas "extralegais" tornados relevantes por leis vlidas de acordo com (1) ou (2). Embora o real preenchimento de tal critrio seja uma tarefa final complexa e exigente para qualquer sistema jurdico maduro, se de fato uma possibilidade prtica a todos, a nica alegao de que precisa ser feita que em princpio possvel, e que precisamente essa possibilidade que, em princpio, subjaz identificao de algo como um padro jurdico dotado de autoridade. Embora talvez esteja a uma boa distncia da verso de Hart do positivismo, ela est de acordo com o princpio fundamental positivista, tal qual descrito por Dworkin: "O direito de uma comunidade... pode ser identificado e diferenciado por critrios especficos, por testes ligados no com contedo... mas com pedigree" tambm bastante coerente com penetrantes observaes de Dworkin sobre a maneira em que defendem a existncia de peso de um princpio jurdico, e sua rejeio da estrita dicotomia entre aceitao e validade que resulta do conceito de Hart de uma regra de reconhecimento aceita situada sobre o topo de uma pirmide 114 de normas vlidas.

Pode-se notar que as primeiras crticas sofridas por Dworkin tentavam demonstrar a possibilidade do positivismo jurdico dar conta da existncia e importncia dos princpios sem abrir mo de um teste de identificao do direito. Num segundo momento, no final da dcada de 70, surgem os primeiros trabalhos preocupados no s com a afirmao da possibilidade de um teste de identificao do direito, mas com a forma pela qual os valores so incorporados ao direito.

2.4 As defesas iniciais de um positivismo inclusivo

Em 1977 so apresentadas duas defesas do positivismo hartiano que buscam dar conta da incorporao de valores no direito: as de Philip Soper e David Lyons. Ambos buscam desmontar a apresentada por Dworkin. Soper busca demonstrar a possibilidade de se estender o teste de identificao do direito para identificar os princpios aplicveis aos casos difceis, aqueles nos quais o direito no fornece uma resposta precisa e clara, ou que Soper prefere chamar de casos realmente difceis (really hard cases): aqueles nos quais a deciso deve ser alcanada com base em padres que so, por tese da incompatibilidade

114

Ibid

40
definio, inerentemente no convencionais e controversos.115 Aps superar uma questo entre os tipos de padres existentes, Soper enfrenta sua questo central: o que juzes devem fazer nestes casos difceis e como acomodar o modelo positivista a estas situaes? Uma soluo apontada pelo autor recorrer a uma prtica social para interpretar a norma, expandido a investigao de uma regra particular e seus objetivos para a observao da totalidade de cada instituio incluindo ai as normas, prticas relevantes e seus objetivos, a partir dos padres utilizados para obter a melhor soluo de um caso concreto. O teste final para identificar assim se determinado padro tem o apoio institucional necessrio e conta como direito seria bastante complexo, reconhece Soper, mas simplicidade nunca foi tida como uma das caractersticas do modelo terico positivista116 Por seu turno, Lyons lana crtica semelhante ao trabalho de Dworkin, por entender que o positivismo jurdico no afasta os padres morais do dirieto porque no nega a possibilidade de testes de contedo. Para ele, a definio de positivismo dada por Dworkin estaria equivocada. Positivistas no sustentariam que a identificao do direito s se daria por testes de pedigree. A tese positivista que no necessrio que uma regra satisfaa determinado padro moral para ser considerada direito. Todavia, no porque no seja necessria uma qualificao de contedo, no significa que ela no possa ocorrer.117 A tese de Lyons que a interpretao de termos morais pelos juzes pode gerar uma prtica que determina aquilo que ou no direito, e que isso plenamente compatvel com o modelo proposto por Hart. Ele identifica o erro de Dworkin da seguinte forma: apesar de identificar corretamente que positivistas consideram fatos sociais (tal qual a prtica dos tribunais e funcionrios), os testes de identificao do direito no se confundem com a prtica em si dos funcionrios. A prtica dos funcionrios pode incluir quaisquer testes, inclusive os que levem em conta algum contedo especfico.118
Se Dworkin quer negar o positivismo, ele deve demonstrar que sistemas jurdicos atuais ou possveis tm caractersticas incompatveis com o desenho apresentado por essa teoria, ou que algum sistema jurdico tenha caractersticas que o positivismo negligencia. Apesar de Dworkin tentar demonstrar algumas vezes uma dessas duas coisas, fica claro ao final que sua crtica falha para demonstrar qualquer uma delas. Sua descrio de nosso sistema jurdico no tem
115

SOPER, Philip. Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute in Michigan Law Review, n. 75, 1977, p. 488. Tambm publicado em COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, New York: Rowman & Allanheld, 1984, p. 3-27. 116 Ibid, p. 510. 117 LYONS, David. Principles, Positivism and Legal Theory, Yale Law Journal, n.87, 1977, p. 426. 118 Ibid, p. 425

41
implicaes para sistemas jurdicos em geral, e, como visto, compatvel com a 119 tese positivista.

Assim, tanto Lyons como Soper recorrem a uma prtica social para identificao do direito, ainda que tal prtica remeta a valores morais. Tal remisso no seria incompatvel com as teses positivistas, embora no possa ser considerada nunca como necessria a identificao do direito. Nesse ponto reside a idia central do positivismo inclusivo, que se desenvolveu ao longo das dcadas de 80 e 90.

119

Idem.

3. A Consolidao do Positivismo Jurdico Inclusivo

3.1 Os embates dos inclusivos: entre Raz e Dworkin

Como visto no captulo anterior, alguns artigos publicados na dcada de setenta e inicio dos anos oitenta propunham uma superao das crticas dworkianas ao positivismos jurdico de Hart, assumindo a possibilidade de incorporao de valores nos critrios de identificao do direito. Desta forma, o positivismo jurdico inclusivo passa a ser enfrentado por duas teorias do direito. De um lado, o positivismo jurdico de Raz, e por outro a teoria do direito de Dworkin. Como destaca Etcheverry, das suas defesas contra ambas as frentes o positivismo jurdico inclusivo vai desenvolvendo e amadurecendo sua proposta. Por esta razo, o grande desafio do positivismo inclusivo ao menos o desafio que percebem seus defensores demonstrar que existe um positivismo possvel entre a teoria do direito dworkiana e o positivismo exclusivo de Raz120. Neste item buscaremos expor as duas principais frentes de ataque que a verso inclusiva sofre, para em seguida apresentarmos as duas principais defesas da teoria, que representariam sua consolidao.

3.2 O positivismo exclusivo de Raz

Joseph Raz coloca como marco distintivo do direito a sua pretenso de autoridade. Isso o diferenciaria de outras ordens ou ameaas.
Se o Direito se adqua tese das fontes, ento dizer que h uma obrigao de obedecer ao Direito o mesmo que dizer que o rgo produtor do Direito tem autoridade (moralmente legitima) para produzir Direito. Desta forma, a tese equivale a dizer que o Direito pretende autoridade. (...) A tese crucial que o Direito pretende autoridade moral. Esta me parece ser a nica opinio consistente com o fato de que o Direito no (aos olhos das instituies jurdicas) somente fora organizada. O Direito no deve se confundir com regras de bandos de gngsters. A diferena est na pretenso de autoridade moral que acompanha 121 todas as exigncias jurdicas.

120 121

ETCHEVERRY, Juan, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente, op.cit. p.31. MANERO, Juan. Entrevista con Joseph Raz. Doxa, n. 9, 1991, p. 343.

43

O ponto inicial de distino entre Raz e Hart est na maneira de encarar as regras. Ao invs de tom-las como prticas como faz este, Raz as encara como razes operativas para ao, isto , uma razo que implique numa atitude prtica. Raz traa ento uma distino entre duas ordens de razes. Razes de primeira ordem seriam motivos para agir, enquanto razes de segunda ordem so motivos para atuar ou deixar de atuar por outra razo. Uma razo

excludente um tipo de razo de segunda ordem, sempre superior a razes de primeira ordem. Uma razo excludente exclui as razes que estavam por trs de sua tomada.
Raz chama razes de primeira ordem as razes para realizar ou no realizar uma ao. As razes de segunda ordem seriam razes para atuar ou no atuar por uma razo de primeira ordem: no primeiro caso se trataria de uma razo de segunda ordem positiva: no segundo, de uma razo de segunda ordem 122 negativa ou razo excludente

Uma regra prescreve algo e exige que sejam deixadas outras consideraes relevantes. Por isso, a fora do direito no depende de sua capacidade para facilitar o cumprimento dos objetivos do sujeito, mas de estar constitudo por razes excludentes.123
Quando uma razo de primeira ordem entra em conflito com uma razo excludente de segunda ordem, no se resolve tal conflito pela fora das razes que competem, mas por um princpio geral que estabelece que triunfam sempre as razes excludentes. Ou seja, ante uma razo excludente no se faz ponderao de razes, no se julga os mritos do caso. Por isso, a razo excludente pode excluir uma razo que havia sido superada em todo caso, mas pode tambm excluir uma razo que teria inclinado a ponderao de razes. 124 Pode-se dizer que no supera outras razes, mas as derrota.

Para ilustrar sua concepo de autoridade, Raz se utiliza do exemplo do rbitro. O papel do rbitro emitir uma deciso dotada de autoridade que vinculante para as partes de uma disputa. A deciso deve se basear nas razes para ao que se aplicam s partes e sobre as quais surgiu a controvrsia. Estas so as razes dependentes. Seria um erro o rbitro decidir baseando-se em razes que no aquelas dependentes aplicveis ao caso. Alm disso, a deciso deve substituir as demais razes de deliberao das partes. Se as partes no rechaarem as razes dependentes para ao, frustram a razo de ser da

122 123

Cf. BAYON, Juan Carlos. Razones y Reglas. Doxa, n. 10, 1991, p.25 et seq. ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente, op.cit., p.34. 124 SEOANE, Jos e RIVAS, Pedro. El ltimo eslabn del positivismo jurdico. Colmares, Granada, 2005 p. 176

44
arbitragem. Para Raz, as diretivas jurdicas so como a deciso do rbitro, pois esto destinadas a desempenhar um papel mediador, excludente. Determinam o que fazer, excluindo razes dependentes controvertidas para ao. Uma diretiva jurdica que requer X pretende no apenas ser uma boa razo para fazer X, mas tambm excluir todas as outras razes dependentes que poderiam existir para fazer X ou abster-se de faz-lo.125 Em relao a delineamento do positivismo jurdico de Raz, este reconhece que a confuso terminolgica em torno do termo positivismo jurdico faz com que a melhor aproximao ao tema seja partir de um determinado grupo de teses.126 Por trs destas teses, estariam trs reas de disputa que estariam no centro da controvrsia: 1) a identificao do direito, 2) seu valor moral, e 3) o significado dos seus termos-chave.127 Essas trs reas se vinculariam a trs teses: a tese social, a tese moral e a tese semntica, respectivamente. A primeira das teses, a tesa social, afirma que o que direito e o que no direito uma questo de fatos sociais. Todas as variedades de teses sociais sustentadas pelos positivistas seriam refinamentos e elaboraes desta formulao crua. A tese moral sustenta que o valor moral do direito ou seu mrito so questes contingentes, dependentes do contedo do direito e das circunstancias da sociedade a qual se aplica. E finalmente, a nica tese semntica que pode ser identificada como comum a maioria das teorias positivistas uma negativa, segundo a qual termos como direitos e deveres no podem ser usados com o mesmo significado em contextos morais e jurdicos.128 Das trs teses, Raz aponta a tese social como mais importante e nega que as outras duas sejam decorrncias desta.129 Sua verso da tese social tida por ele mesmo como forte, pois pressupe que qualquer teoria completa do direito inclua um teste de identificao do direito; que h um vocabulrio suficientemente rico de termos valorativamente neutros; e no exige uma inobservncia das intenes e valores morais das pessoas, j que neutralidade valorativa no implica behaviorismo. 130

125

RAZ, Joseph. Authority, Law and Morality. The Monist, vol. 68, n.3,1985, p. 298 et seq. Cf.WALUCHOW, Wilfrid. Positivismo Jurdico Incluyente, Madrid: Marcial Pons, p. 140 126 RAZ, Joseph. The Authority of the Law, Oxford: Clarendon Press, 1979 , p. 37. 127 Idem. 128 Idem. 129 Cf. RAZ, Joseph, Practical Reason and Norms, London: Hutchinson, 1975, p. 162. 130 RAZ, The Authority of the Law, op. cit., p. 40.

45
Dentre as razes para se sustentar a tese social, Raz aponta o bom reflexo do uso ordinrio do termo direito; a clara separao entre descrio e avaliao do direito; o favorecimento da imparcialidade, e, sobretudo, ressalta o carter do direito como instituio social.131 Tendo delineado sua tese social forte, Raz passa a atacar ento a verso fraca da tese social, que seria a defendida por autores inclusivos como Soper e Lyons. A diferena entre ambas as verses da tese social estaria em que a forte insiste, ao contrario da fraca, que a existncia e o contedo do direito so totalmente determinados por fontes sociais.132 O autor passa a denominar ento de tese das fontes (sources thesis) a sua tese forte. Duas seriam suas vantagens: refletir e sistematizar diversas distines interconectadas incorporadas em nossa concepo de direito e identificar uma funo bsica do direito de fornecer padres publicamente comprovveis que vinculam os membros da sociedade de tal forma que no possam escusar sua desobedincia a estes padres desafiando sua justificao133. Assim, Raz no nega a utilizao de argumentos morais pelos tribunais, mas a tese das fontes permite ter claro quando se est aplicando e quando se esta criando direito. Raz recusa desta forma a tese da incorporao que amplia a noo de direito, compreendendo no s aquilo que ordena uma autoridade, mas tambm o que deriva ou implica dela.134 Isso incluiria padres que nunca foram confirmados pelas instituies criadoras do direito. Raz recusa com isso a existncia ou validade de normas derivadas135. Portanto, no se deve confundir estar implicado pelo direito com estar corroborado pelo direito, confuso esta que acomete a tese da incorporao. Outra tese rechaada por Raz a da coerncia, que agrega s fontes a justificao moralmente mais razovel do direito. Esta seria a tese de Dworkin, mas que no seria capaz de explicar a pretenso de autoridade do direito, e conseqentemente, explicar o prprio direito.136 De fato, em uma entrevista em 2001, Raz sustentou estar de certa forma em um ponto intermedirio entre Hart e Dworkin no que diz respeito autoridade
131 132

Ibid, p. 41-42. Ibid, p. 46. 133 Ibid, p. 52. 134 RIVAS, El ltimo eslabn del positivismo jurdico, op. cit., p. 191 135 Para uma discusso sobre a aceitao das normas derivadas na jurisprudncia analtica, cf. RIVAS, El ltimo eslabn del positivismo jurdico, op. cit, p. 191, nota 82. 136 Cf. RIVAS, El ltimo eslabn del positivismo jurdico, op. cit, p. 192.

46
moral do direito. Isto porque o primeiro nega que o direito pretenda autoridade moral, e o segundo insiste que o direito no s pretende tal autoridade como que realmente o possui em todos os regimes, exceto os mais brbaros.
A este respeito voc pode dizer com veracidade que minha opinio um meio termo entre Hart, que nega que o Direito pretenda autoridade moral, e Dworkin, que insiste em que o direito no apenas pretende tal autoridade, como que realmente a possui em todos os regimes exceto os mais extremamente brbaros. Eu julgo isto impossvel de aceitar. Situo-me junto aqueles que trataram de mostrar que os argumentos tradicionais a favor da autoridade do direito no lograram fundamentar tal concluso. Mas a teoria de Dworkin no pode se sustentar sem se comprometer com a 137 moralidade do direito.

Raz reitera tambm que a posio de Hart no a da negao de que se possa identificar o direito recorrendo a algum critrio moral. A regra de reconhecimento que pode ser identificada sem referncia a tais critrios. Todavia, Raz v razes para ir mais alm da tese de Hart, reafirmando assim sua tese das fontes.138 A argumentao se d em trs nveis. Primeiramente, a cultura jurdica do common law reconheceria a distino entre aplicar o direito existente e desenvolv-lo para alm do direito atual. E tal distino estaria ligada a usar consideraes morais para identificar o direito e usar consideraes morais para cri-lo. Mas isto no suficiente. Um segundo nvel de argumentao traado a partir do exemplo da criao pelo parlamento de um imposto sobre a renda. Para que necessitamos de uma lei, ao invs de deixarmos cada um contribua com os recursos que moralmente deva aportar? Porque conclumos que a autoridade do parlamento para determinar um imposto sobre a renda se apia, no terreno da moral, na idia de que a proporo mais bem determinada por uma autoridade central do que individualmente por cada contribuinte. Isso significa que a identificao do contedo do direito deve estar livre de consideraes morais, que foram feitas previamente pelo parlamento para definir seu contedo. A idia de autoridade do parlamento implica que a sua deciso sobre os valores envolvidos deve prevalecer sobre o juzo individual da justia de cada caso. Nestes termos, a determinao do contedo do direito deve ser uma questo de fato, ou seja, aquilo que decidiu o parlamento. Qualquer outra forma de determinao, sobretudo a que invoque consideraes sobre a proporo

137 138

MANERO, Entrevista con Joseph Raz, op. cit., p. 343 Ibid, p. 341 et seq.

47
justa do tributo, frustra o propsito de confiar o assunto ao parlamento.139 Isto no implica que os tribunais no possam utilizar argumentos morais para decidir casos de direito tributrio, mas marca a linha divisria entre aplicar o direito existente e desenvolve-lo para mais alm. O terceiro nvel est na concepo de que o direito como um todo, e no apenas o direito legislado, autoritativo140. Assim, leis, costumes, precedentes e outras fontes normais do direito o esgotam. Isto deixa clara a distino entre aquilo que posso fazer porque o correto que devo fazer e o que no posso fazer, porque o direito o probe, ainda que por todo resto fosse correto. O prprio Lyons rebate as crticas de Raz, afirmando que a tese social forte pouco plausvel e no pode derivar da concepo social do direito.141 Lyons concebe que a separao entre o direito e a moral no pode derivar da tese social, pois esta silente no tocante relao entre os fatos e sua valorao moral. Lyons desmembra a tese social forte em duas: a afirmao de que o direito est determinado por fatos sociais e a afirmao de que ele no est determinado por consideraes morais. Para o autor, elas so independentes. Ademais, aqueles que sustentam que a separao entre direito e moral deriva da concepo social do direito, o fariam por considerar, equivocadamente, que, sendo o direito fruto de condutas humanas, e sendo as condutas humanas moralmente falveis, tal separao seria uma decorrncia necessria. Lyons rebate essa linha de raciocnio se valendo do exemplo das mquinas, que tambm so produto do homem, e no parecem ser moralmente falveis. Assim, a simples idia de que o direito um fato social, no implica que seja moralmente falvel. Em relao segunda parte da tese, que sustenta que o direito no pode ser determinado por valores morais, em realidade apenas implica que a moralidade do direito uma questo em aberto. Alm disto, nem sempre que se aplica uma clausula constitucional com carga valorativa os juzes criam direito como supe Raz, eles podem estar aplicando uma interpretao correta do direito, criando assim direito apenas quando tomarem uma deciso errada.

139

Ibid, p. 342. O registro formal da Lngua Portuguesa no encontra traduo para o termo em Ingls autoritative, ou autoritativo em Espanhol. Por esta razo, e pela falta de termo equivalente em nosso idioma, empregaremos a palavra autoritativo, sempre entre aspas, para designar aquilo que inclui ou supe autoridade. 141 LYONS, Moral Aspects of Legal Theory in COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, New York: Rowman & Allanheld, 1984, p. 49-72. O artigo havia sido originalmente publicado em 1982 em Midwest Studies in Philosophy, n. 7.
140

48
A discusso sobre a existncia de uma resposta correta no direito ainda geraria acirrados debates na teoria do direito. O que restava claro neste momento era a afirmao de uma corrente doutrinaria que negava os intentos dos inclusivos de conciliar as teses positivistas com a possibilidade de identificao do direito a partir de critrios morais. No extremo oposto, a corrente inclusiva se via enfrentada tambm por novas crticas de Dworkin, desta vez dirigidas a esta verso de positivismo jurdico menos positivo.142

3.3 Os novos ataques de Dworkin

Ao final dos anos setenta e ao longo dos anos oitenta, novos trabalhos foram publicados sobre o tema e a corrente do positivismo inclusivo floresceu consideravelmente. Dentre estes trabalhos, a coletnea sobre Dworkin, publicada em 1983 sob coordenao de Marshal Cohen, tem elevado destaque, por reunir trabalhos que apresentam uma continuao das primeiras defesas da proposta inclusiva e, ao final, uma rplica de Dworkin a todas as crticas.143 Dos treze trabalhos reunidos, trs tratam especificamente do positivismo inclusivo: o de Soper144, j analisado no captulo anterior, juntamente com artigos de Lyons e Coleman, aos quais dedicaremos uma breve anlise. Em seguida, analisaremos as novas crticas apresentadas por Dworkin em O Imprio do Direito. Em seu novo artigo145, alm de rebater, como visto, as crticas de Raz, Lyons apresenta aquela que seria a nota distintiva do positivismo jurdico: a tese da separao entre direito e moral Como o sentido desta tese no to claro quanto parece, Lyons a desmembra a fim de determinar melhor seu alcance: uma tese mnima da separao, sustentando que o direito moralmente falvel; e uma tese do contedo moral explcito, segundo a qual o direito s possui condies morais que estejam expressamente estabelecidas em lei.

142 143

ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente, op.cit., p. 52. COHEN, Marshal (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. op. cit. 144 SOPER, Philip Legal Theory and the Obligation of a Judge: the Hart/Dworkin Dispute in COHEN, M. Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. op. cit. 145 LYONS, David. Moral Aspects of Legal Theory, op. cit.

49
Lyons considera a tese da separao entre direito e moral um axioma, e no um corolrio do pensamento positivista.146No obstante, a tese mnima no seria uma exclusividade dos positivistas. A tese sustentada por boa parte dos positivistas ser a do contedo explcito.
Algum pode crer que a linguagem moral deveria ser excluda das leis para que elas tenham maior clareza e preciso. Mas esta linha de raciocnio irrelevante para a presente questo. Termos morais so encontrados na linguagem legislativa e judicial, e a questo aqui se sua aplicao envolve 147 interpretar ou criar direito

Lyons no chega a oferecer uma resposta definitiva, mas conclui que as teorias do direito analtica e a normativa esto inseparavelmente conectadas, e a chave da questo estaria na justificao das decises judiciais, o que envolveria necessariamente valoraes morais.148 Em outro passo, Jules Coleman, partindo de algumas observaes de Dworkin sobre a natureza controversa de certos padres jurdicos, nos apresenta sua tese incorporacionista, que se desdobraria em uma tese positiva e negativa. A tese negativa sustenta que os sistemas jurdicos no precisam reconhecer como direito padres morais controvertidos, embora possam faz-lo.
A tese da separabilidade vincula o positivismo tese de que existe pelo menos um sistema jurdico concebvel no qual a regra de reconhecimento no especifica ser um princpio de moralidade dentre as reais condies de nenhuma proposio jurdica. O positivismo verdadeiro, ento, apenas no caso em que se possa imaginar um sistema jurdico no qual ser um princpio de moralidade no seja condio de legalidade de nenhuma norma: ou seja, apenas no caso da idia de um sistema jurdico no qual a verdade moral no 149 figure como condio de validade jurdica no seja contraditria.

Esta idia tida como uma concepo negativa de positivismo pois afirma apenas aquilo que o direito necessariamente no , no podendo assim ser derrubada por contra exemplos, que no mximo demonstraro que em algumas circunstancias a moralidade pode figurar como critrio de identificao do direito. 150 Mas por afirmar to pouco, seria uma tese trivial. A tese positiva do positivismo de Coleman, que pretende afirmar aquilo que de fato o positivismo jurdico , pode ter duas feies: a dos fatos duros
146 147

Ibid, p. 58. Ibid, p. 66. 148 Ibid, p. 68. 149 COLEMAN, Negative and Positive Positivism in COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, New York: Rowman & Allanheld, 1984, p. 31. O artigo fora originalmente publicado em The Journal of Legal Studies, 11, n.1, 1982, p 139-164. 150 Idem

50
(hard facts) ou da conveno social (social convention). Ambas dialogam diretamente com as crticas de Dworkin regra de reconhecimento hartiana. O positivismo dos fatos duros sustenta que padres controvertidos no podem valer como direito. Esta seria a tese que Dworkin teria atribudo corretamente Hart, mas erroneamente ao positivismo jurdico como um todo. A forma de positivismo positivo que Coleman vai sustentar o positivismo que encara o direito como uma conveno social. Coleman apresenta inicialmente uma simples forma de rebater as objees de Dworkin em Modelo de Regras I: construir uma regra de reconhecimento que inclua princpios morais e no somente regras.151 No entanto, Dworkin diria que tal regra de reconhecimento seria inerentemente controvertida, no sendo assim considerada uma regra social ou convencional. Coleman busca ento apresentar uma tese que desenvolva uma forma de positivismo que aceite a natureza controvertida de alguns elementos do direito, mas que ao mesmo tempo negue que isto seja incompatvel com a natureza convencional do direito.152 Para isso, desenha uma distino entre trs verses de positivismo:
(1) Positivismo Negativo, a viso de que o sistema jurdico no precisa reconhecer como direito padres morais controversos; (2) positivismo positivo, dos fatos duros, a viso que padres controversos no podem ser vistos como direito, e, conseqentemente, rejeita os pontos de Dworkin; (3) positivismo positivo, da regra social, que insiste apenas no status convencional da regra de reconhecimento mais aceita os pontos de Dworkin. J que a incluso de princpios morais controversos no uma caracterstica necessria do conceito de direito, os argumentos de Dworkin (...) so inadequados para derrubar a tese fraca do 153 positivismo negativo.

Assim, a atuao judicial em casos controversos seria mais bem explicada a partir da aceitao crtica da prtica de resoluo de conflitos do que a partir de princpios morais.154 Dworkin elabora ento um conjunto de rplicas s crticas que recebeu e apresenta novas crticas ao positivismo. As rplicas so apresentadas na obra coletiva sobre seu pensamento155, as novas crticas, em sua obra publicada em 1986, O Imprio do Direito (Law`s Empire).

151 152

Ibid, p. 35 Ibid, p. 47. 153 Ibid, p. 46 154 Idem 155 Cf. COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, op. cit, p. 247300.

51
Parte das respostas aos crticos j havia sido publicada em um artigo de 1977, Seven Critics156, especialmente as dirigidas a Soper157. Estas dariam conta da vinculao do positivismo jurdico a duas importantes afirmaes que no estariam presentes nas afirmaes iniciais do positivismo inclusivo: a necessidade de um critrio mais ou menos mecnico de identificao do direito, retomando assim a idia de pedigree j apresentada158; e a idia de que uma proposio do direito, quando verdadeira, consiste em fatos histricos comuns sobre comportamentos individuais ou sociais, incluindo talvez fatos referentes a crenas e a atitudes, mas no em fatos metafisicamente suspeitos.159 Com relao primeira afirmao, esta se vincula funo do direito, que seria fornecer um conjunto estabelecido pblico e confivel de padres de conduta. Assim, ficaria clara a distino das situaes nas quais o direito ditaria uma deciso e situaes nas quais o juiz utilizaria seu poder discricionrio. Um positivismo flexvel como o proposto por Soper e Lyons enfraqueceria tal afirmao e o argumento de Dworkin estaria reforado. No tocante segunda afirmao, o positivismo ao estilo Soper-Lyons no conseguiria sustent-la, pois a verdade das proposies do direito dependeriam sistematicamente da verdade das proposies de moralidade, o que inviabilizaria a separao ontolgica prometida entre direito e moral160 Dworkin faz ainda aluso distino de Soper entre teorias descritivas e conceituais. Para Soper, o positivismo seria uma teoria conceitual, enquanto a teoria de Dworkin seria descritiva, j que as afirmaes positivistas seriam vlidas para qualquer sistema jurdico, enquanto as dworkianas, apenas para um sistema especfico. Para Dworkin, o positivismo defende uma concepo especfica do conceito de direito e ele defende uma concorrente. Ao percorrer sistemas jurdicos modernos e complexos para demonstrar que, uma vez que nesses sistemas a verdade de uma proposio sobre direitos jurdicos pode consistir em algum fato moral, a concepo positivista de direitos jurdicos deve ser falsa161. Portanto, Dworkin conclui que se deve abandonar a concepo

156

DWORKIN, Ronald. Seven Critics, Georgia Law Review, 11, n. 5, 1977. Tal artigo foi posteriormente incorporado na forma de apndice a Taking Rights Seriously. 157 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit. p. 530-541. Neste mesmo artigo, Dworkin rebate crticas de outros autores, como Nickel, Mackie e Munzer. Como estas fogem ao escopo do presente trabalho, no sero objeto de anlise. 158 Ibid, p. 531. 159 Ibid, p. 533. 160 Ibid, p. 534. 161 Ibid, p. 540.

52
positivista em prol de uma que torne a prtica institucional e a histria de cada jurisdio importantes para a verdade das proposies jurdicas. Em resposta a Coleman, Dworkin afirma concordar com suas teses em relao ao positivismo negativo, que seria uma teoria trivial; e do positivismo dos fatos duros, que seria uma tese falsa.162 J a tese por Coleman defendida, do direito como conveno, estaria bem prxima proposta por Soper, mas com um fundamento distinto. No entanto, tal qual desenhada por Coleman, esta tese tambm beiraria a trivialidade. Ao partir da idia de que toda comunidade deve possuir uma conveno fundamental, com certo grau de concretude. Se da se parte para uma sada universalista, segunda a qual toda comunidade possui uma conveno com um grau desejado de concretude, isto falso, como parece reconhecer o prprio Coleman. No entanto, caso se parta para uma sada existencialista, sustentando que existem apenas alguns sistemas jurdicos apresentam convenes deste tipo, voltamos ao positivismo negativo, que como dito, trivial. Com relao s teses de Lyons, Dworkin debate seu ceticismo sobre a teoria do direito. Para Dworkin, toda teoria do direito estaria baseada numa teoria poltica normativa, inclusive a positivista. Lyons aceita que isso possa se dar com alguns positivistas, como Bentham ou Raz, mas outros entendem que o direito fruto apenas de fatos sociais, no porque isso seja desejvel, mas porque assim que as coisas so.163 Para fundamentar sua idia, Lyons recorre a Hart, citando-o. Para Dworkin, no entanto, a teoria de Hart no estaria baseada apenas em anlises lingsticas, como faz parecer no inicio do seu livro. Ao apresentar as regras secundrias como capazes de resolver defeitos de um sistema composto apenas por regras primrias, Hart teria feito uma opo poltica, e no meramente descritiva. Direito um conceito poltico no apenas por ser controverso, mas, sobretudo, pelo modo pelo qual controvertido, num contexto profunda e densamente poltico.164 Os novos ataques ao positivismo apresentados em O Imprio do Direito parecem estar centrados em dois argumentos principais: aquele que Dworkin denominou de aguilho semntico, e crticas em torno da idia de convencionalismo. Examinemos cada um deles.
162

DWORKIN, Ronald. A Reply, in COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. op.cit., p. 252 163 Ibidp. 254. 164 Ibid, p. 256.

53
Dworkin tece crticas inicias s teorias semnticas do direito, que seriam aquelas baseadas em certos critrios lingsticos para avaliar as proposies jurdicas165, e que pressuporiam que os operadores do direito estejam de acordo quanto aos seus fundamentos. O positivismo jurdico seria uma teoria semntica que sustenta o ponto de vista do direito como simples questo de fato e a alegao de que o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser emprico, no terico.166. Para ele, muitas divergncias no direito so tericas, e no apenas empricas, e o aguilho estaria nessa viso demasiadamente tosca do que seria a divergncia no direito.167 Ao focarem-se apenas em desacordos verbais, os juristas deixam de observar as disputas genunas no direito. Os desacordos genunos no estariam apenas em uma zona de penumbra, mas, sobretudo, nos casos centrais, j que so atinentes aos critrios que determinam os significados dos termos.168 Os conceitos no decorrem apenas de convenes, mas de interpretaes, e por essa razo Dworkin apresenta uma teoria interpretativa como soluo para a cegueira das teorias semnticas aos reais desacordos jurdicos. V, portanto, as controvrsias como sendo de carter interpretativo, j que versariam sobre a melhor forma de interpretar uma prtica social determinada. Dworkin reitera assim a impossibilidade de se definir o direito a partir de uma regra de reconhecimento, j que uma caracterstica fundamental do direito ser uma prtica social de natureza argumentativa. A interpretao desta pratica deve ser um tipo de interpretao criativa
Interpretar uma pratica social apenas uma forma ou ocasio de interpretao. As pessoas interpretam em muitos contextos diferentes e, para comear, devemos procurar entender em que esses contextos se diferem. A ocasio mais conhecida de interpretao to reconhecida que mal a reconhecemos como tal a conversao. Para decidir o que uma outra pessoa disse, interpretamos os sons ou sinais que ela faz. A chamada interpretao cientfica tem outro contexto: dizemos que um cientista comea por coletar dados, para depois interpret-los. Outro, ainda, tem a interpretao artstica: os crticos interpretam poemas, peas e pinturas a fim de justificar algum ponto de vista acerca de seu significado, tema ou propsito. A forma de interpretao que estamos estudando a interpretao de uma pratica social semelhante interpretao artstica no seguinte sentido: ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas, e no o que as pessoas dizem, como uma interpretao da conversao, ou fatos no criados pelas 169 pessoas, como no caso da interpretao cientfica.

165 166

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 40. Ibid, p. 45-46. 167 Ibid, p. 56. 168 Para uma classificao de Dworkin quanto aos desacordos jurdicos, cf. O Imprio do Direito, op. cit. p. 5-10. 169 Ibid, p. 60-61.

54

A interpretao jurdica proposta por Dworkin criativa, pois ela busca decifrar os propsitos e intenes do autor ao escrever determinado romance ou consertar uma tradio social especfica, do mesmo modo que, na conversao, pretendemos perceber as intenes de um amigo ao falar como fala.170 No entanto, a interpretao criativa no conversacional, e sim

construtiva, por se preocupar substancialmente com o propsito, e no com a causa. Atravs dela deve-se impor um propsito a um objeto ou pratica para torn-lo o melhor exemplo possvel da forma ou gnero s quais ele possa pertencer.171 Para aclarar sua teoria da interpretao, Dworkin realiza uma diviso analtica da mesma em trs fases: pr-interpretativa, interpretativa e psinterpretativa172. Na etapa pr-interpretativa, so identificados as regras e os padres que se consideram fornecer o contedo experimental da pratica. Apesar da denominao, o autor reconhece que algum tipo de interpretao se faz necessrio nessa fase. No segundo estgio, o interprete deve focar numa justificativa geral para os elementos identificados na etapa anterior, atribuindolhes assim sentido. Na ultima etapa, tambm denominada de reformadora, na qual feito um ajuste da idia do interprete daquilo que a pratica realmente requer para melhor servir justificativa aceita na etapa interpretativa, buscandose assim uma aplicao coerente da melhor justificativa prtica. Dworkin ainda adiciona sua teoria interpretativa a necessidade de coerncia, a ser alcanada pelo intrprete como parte de um processo que deve ter uma consistncia narrativa. Atravs da metfora do romance em cadeia, Dworkin busca explicar sua tese, afirmando que tal qual um romancista de uma cadeia interpreta os captulos recebidos para escrever o prximo, o juiz ao decidir uma demanda deve escolher a melhor leitura da cadeia de precedentes para dar-lhe continuidade. Trata-se de um aprimoramento da idia de teia inconstil apresentada anteriormente em Levando os Direitos a Srio173. A teoria interpretativa de Dworkin pretende ento livrar o direito do aguilho que teorias semnticas o colocaram, ajustando o foco do jurista para o real problema do direito, que no semntico, mas sim interpretativo. A pratica social na qual consiste o direito deve ser interpretada segundo a melhor leitura
170 171

Ibid, p. 62. Ibid, p. 63-64. 172 Ibid, p. 81-84. 173 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio, op. cit. p. 181-183.

55
possvel que possua coerncia e consistncia narrativa, buscando-se assim o ideal de integridade ao direito. Com relao ao convencionalismo, Dworkin comea por apontar as

semelhanas entre as teorias convencionalistas e as semnticas, j que ambas pretendem dar soluo para questes jurdicas recorrendo a decises do passado. Ambas tambm reconhecem que estas decises nem sempre so suficientes, e ao surgirem novas questes para serem decididas, os juzes devem atuar com algum grau de discricionariedade.174 No entanto, haveria uma importante diferena entre elas: enquanto as teorias semnticas sustentam que o vocabulrio jurdico concretizam o prprio direito, as teorias convencionalistas so interpretativas,
175

mas

assumem

posturas

ambivalente

de

qualquer

interpretao.

O convencionalismo teria assim duas pretenses: uma positiva, segundo a qual os juzes devem respeitar as convenes jurdicas, salvo em circunstancias excepcionais; e uma negativa, sustentando que no existe direito alm do que se extrai de decises polticas do passado segundo tcnicas convencionadas. No havendo direito pr-existente os juzes devem exercer sua

discricionariedade. Haveria tambm duas formas de convencionalismo: uma estrita, que restringe o direito de uma comunidade extenso explcita de suas convenes jurdicas, tais quais a lei e o precedente176; e uma moderada, que sustenta que o direito de uma comunidade inclui tudo que estiver contido na extenso implcita dessas convenes. Esta ltima verso estaria exercendo uma atrao sobre uma gerao recente de filsofos do direito, fazendo referncias expressas a Coleman, Soper e Lyons, que adotariam esta perspectiva ao defenderem que o direito pode depender de juzos morais polmicos se assim define uma conveno legal. No entanto, o convencionalismo moderado fracassaria em ser uma verso autntica de convencionalismo. Seria uma verso muito abstrata e

subdesenvolvida de direito como integridade que representaria um tipo esprio de convencionalismo, uma vez que, apesar de rejeitar a separao entre direito e poltica, no impede o juiz de envolver suas prprias convices morais na

174 175

DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, op. cit. p. 141-143. Ibid, p. 144. 176 Ibid, p. 152.

56
deciso de um caso. Assim, o convencionalismo moderado no seria, em verdade, convencionalismo
Espero que agora esteja evidente que o convencionalismo moderado no , em absoluto, uma forma de convencionalismo (...) Trata-se, na verdade, de uma forma muito abstrata e subdesenvolvida de direito como integridade. Rejeita o divrcio entre o direito e a poltica que uma teoria convencionalista, pelos motivos que descrevi tenta assegurar.. Esse tipo esprio de convencionalismo no impede que um juiz convencionalista supostamente moderado envolva suas prprias convices morais e polticas em sua deciso.
177

J o formalismo estrito fracassaria por no se ajustar s prticas judiciais.178 Um juiz que atuasse sob essa forma de convencionalismo deveria perder interesse na legislao e nos precedentes quando constatasse que o sentido explcito dos mesmos no d conta de resolver o caso e criaria um novo direito. No entanto, no isso que a prtica demonstra, j que os juzes apelam muitas vezes para o sentido implcito das leis e precedentes para dar soluo a um caso. Portanto, em sntese, o convencionalismo fracassaria por no ser uma verso autntica de convencionalismo, no caso de sua verso moderada, ou por se ajustar mal prtica judicial (e por no haver razes para que a prtica se ajuste a esta concepo) no caso de sua verso estrita. Conforme o surgimento de novas rplicas contra os intentos inclusivos de superar as crticas de Dworkin ao positivismo jurdico hartiano, o Positivismo Jurdico Inclusivo foi se consolidando como teoria jurdica. Como exposto anteriormente, duas so as principais teorias que enfrentam a proposta inclusiva: por um lado, a verso do positivismo jurdico de Raz; e por outro, a viso de direito como integridade de Dworkin. Do enfretamento contra estes opositores surge o desenvolvimento e consolidao do positivismo inclusivo. O ano de 1994 emblemtico para o desenvolvimento desta teoria, pois nele se publicam as duas principais obras de sua consolidao: o ps-escrito de Hart ao seu Conceito de Direito de 1961 e a obra Inclusive Legal Positivism de Wilfrid Waluchow, que rene a aprimora diversos artigos publicados pelo autor nos anos anteriores. Faremos uma anlise de cada uma delas.
177 178

Ibid, p. 156. Ao se referir prticas judiciais Dworkin tem em mente as prticas dos pases de common law, especialmente Estados Unidos e Reino Unido. Nesse sentido, cf. ETCHEVERRY, Op. Cit., p. 48.

57

3.4 O soft positivism de Hart

A defesa do positivismo frente s crticas de Dworkin foi levada a cabo at o final da dcada de noventa principalmente por autores prximos a Hart, ou por autores que, no obstante serem opositores deste, discrepam em maior medida das propostas de Dworkin. Hart teve durante vrios anos o projeto de desenvolver uma resposta compreensiva s crticas de Dworkin e refinar sua prpria teoria para superar as dificuldades colocadas pelo terico norte-americano. Com este fim, trabalhou em um ps-escrito a O Conceito de Direito que ainda no estava concludo quando de sua morte. Todavia, a seo dedicada a Dworkin se encontrava quase concluda, sendo editada e publicada no mesmo ano de seu falecimento.179 Nele, Hart elabora trs tipos de defesa180: em primeiro lugar oferece razes para demonstrar que vrias das teses que Dworkin lhe atribui no se depreendem de sua obra, e pelo contrario, esto explicitamente excludos dela. Neste ponto, a defesa de Hart consiste, em outras palavras, em afirmar que Dworkin interpretou erroneamente sua teoria (3.4.1). Em segundo lugar, Hart argumenta a favor de algumas de suas teses, e procura demonstrar que estas no sucumbem diante das crticas dworkinianas. Neste ponto a defesa no est em demonstrar erros de leitura, mas mostrar que, apesar de interpretar corretamente, as teses positivistas so mais consistentes do que as propostas de Dworkin (3.4.2). Por ltimo, Hart aceita algumas inconsistncias e vazios de sua teoria e sugere adaptaes para solucion-las. Esta ltima estratgia trata de refinar as formulaes de sua teoria inicial. (3.4.3) 181 O ponto central da defesa de Hart a reivindicao da possibilidade de elaborar uma teoria descritiva do direito que, inobstante possuir este carter, d
179

RODRIGUEZ, Cesar. La decision judicial. El debate Hart-Dowrkin. Bogota: Siglo de los Hombres, 2008, p. 43. 180 A apresentao do ps escrito de Hart em trs grupos de argumentos segue metodologia proposta por ETCHEVERRY (2007) e RODRIGUEZ (2008) 181 Ibid, p. 44

58
conta da existncia de juzos valorativos no direito. Apesar das prticas dos operadores do direito demonstrarem que se apela a regras para criticar condutas ou fazer exigncias, isto no impede a elaborao de uma teoria descritiva, sem ser ela mesma crtica ou justificadora. Hart sustenta que a sua teoria um positivismo suave, j que procura descrever o funcionamento do direito reconhecendo a existncia de valores na regra de reconhecimento, sem com isso passar a ser uma teoria valorativa no estilo dworkiniano182

3.4.1 Crticas de Hart teoria dworkiana

Inicialmente, com relao tese da conexo necessria entre direito e moral, Hart considera a teoria de Dworkin muito prxima ao jusnaturalismo. As crticas de Dworkin contra a tese hartiana da discricionariedade dependeriam de uma teoria moral objetivista. Como esta inexiste, o juiz Hrcules, na sua busca da melhor justificao moral do direito no poderia escapar da

discricionariedade. De outro lado, Hart tambm questiona a possibilidade de uma nica resposta certa como elemento superador da discricionariedade. Exemplifica o problema ao supor que num caso de dois juzes competentes para um determinado caso, resulta impossvel afirmar quem est com a razo. No tocante considerao de Dworkin de acordo com a qual os direitos jurdicos devem ser lidos como direitos morais, Hart considera que tal afirmao deve ser abandonada ou no passa de uma trivialidade.183 Esclarece Hart
os direitos e deveres jurdicos so o ponto em que o direito, com seus recursos coercivos, respectivamente protege a liberdade individual e a restringe, ou confere aos indivduos, ou lhes nega, o poder de, eles prprios, recorrerem ao aparelho coercivo do direito. Assim, quer as leis sejam moralmente boas ou ms, justas ou injustas, os direitos e os deveres requerem ateno como pontos focais nas atuaes do direito, que se revestem de importncia fundamental para os seres humanos, e isto independentemente dos mritos morais do direito. Por isso, falso que as afirmaes de direitos e deveres jurdicos s possam fazer sentido no mundo real se houver algum fundamento moral para sustentar a formao de 184 sua existncia.

182 183

Ibid, p. 45. HART, Herbert. Essays on Bentham Oxford: Clarendon, 1982, p. 147-149 184 HART, Herbert. Ps-escrito, in O Conceito de Direito, op. cit. p. 332

59
Finalmente, Hart afirma que Dworkin tece uma crtica baseada apenas em exemplos contra as teses positivistas, e no numa teoria jurdica geral, portanto, baseia-se em fatos contingentes e no representa um verdadeiro desafio ao positivismo jurdico.185 No obstante, a teoria proposta por Dworkin normativa, sendo incapaz de responder pergunta o que o direito, mas to somente dando conta de um sistema jurdico especfico, calcada numa perspectiva interna. Hart sustenta a possibilidade de uma teoria descritiva do direito elaborada a partir de um observador externo
Mas nada h, de fato, no projeto de uma Teoria Geral do Direito (Jurisprudence) descritiva, tal como est exemplificado no meu livro, que impea um observador externo no participante de descrever os modos por que os participantes encaram o direito, de tal ponto de vista interno. () o teorizador jurdico descritivo deve compreender o que adotar o ponto de vista interno, e, nesse sentido limitado, deve estar apto a pr-se, ele prprio, no lugar de uma pessoa dentro do sistema, mas isso no aceitar o direito, ou partilhar, ou sustentar o ponto de vista interno da pessoa de dentro, ou, de qualquer outro modo, renunciar sua postura descritiva. () Uma descrio pode ainda continuar sendo descrio mesmo quando o que descrito constitui uma 186 avaliao.

3.4.2 Aclaraes de Hart s crticas de Dworkin

Trs so os pontos centrais de esclarecimentos feitos por Hart: a noo de obrigatoriedade no direito, a natureza da teoria jurdica e discricionariedade da atividade judicial. Com relao obrigatoriedade do direito, Hart v nela o principal problema de O Conceito de Direito.187 Isto porque tal conceito era equivocadamente apresentado como fruto de uma regra social. Assim, todo tipo de obrigao surgiria de regras sociais. Sua teoria fora chamada de teoria da prtica porque encarava as regras sociais de um grupo como uma prtica social que abrangeria tanto modelos de conduta regularmente seguidos pela maior parte dos membros do grupo, como uma atitude de normativa de aceitao.188 No entanto, tal explicao se amoldaria bem apenas para regras convencionais de carter consuetudinrio, mas no para regras emanadas do Poder Legislativo, necessitando, portanto, de uma reviso.

185 186

HART, Herbert. El nuevo desafio del positivismo jurdico, op. cit. p. 14 et seq. HART, Herbert. Ps-escrito, op. cit. p. 303-306. 187 PARAMO, J. Entrevista a H L A Hart , Doxa, 5, 1998, p. 343. 188 HART, Herbert. Ps-escrito, p. 317.

60
A nova teoria de Hart sustenta que as normas no precisam ser aceitas pela maioria de uma comunidade para serem reconhecidas como vlidas. A teoria de Hart permaneceria fiel apenas em relao a regras sociais convencionais, nas quais se incluem os costumes sociais comuns e certas regras jurdicas importantes como a regra de reconhecimento, que sendo de fato, uma forma de regra judicial costumeira, somente existe se for aceita e executada pelos tribunais. J as regras legisladas, embora sejam identificveis pelos critrios fornecidos pela regra de reconhecimento, podem existir enquanto regras desde seu surgimento, mesmo antes de verificada qualquer ocasio para sua prtica.189 Com relao natureza da teoria jurdica, Hart reitera a possibilidade j exposta de elaborar-se uma teoria geral e descritiva. Cabe ressaltar nesse ponto que Hart e Dworkin partem assim de premissas metodolgicas distintas. Isto faz com que o debate Hart x Dworkin se parea em muitos pontos mais com um conjunto de conexes perdidas do que de respostas encontradas.190 Retomaremos o ponto no captulo seguinte. Por derradeiro, no tocante discricionariedade judicial, Hart reafirma a possibilidade de casos de indeterminao ou incompletude do direito, casos nos quais o juiz exerceria seu poder discricionrio. Dworkin rejeita esta tese por se tratar de uma concepo enganadora tanto do direito como da atividade judicial. No seria o direito incompleto, mas a viso que os positivistas tm deste. O direito nunca seria incompleto, pois estaria composto alm do direito estabelecido explcito, por princpios jurdicos implcitos, isto , aqueles princpios que melhor se ajustam ao direito explcito ou com ele mantenham coerncia, conferindo a melhor justificao moral dele.191 Dworkin considera a concepo de Hart descritivamente falsa, pois a retrica do processo judicial transmite a idia de que inexistem casos no regulados pelo direito. Hart adverte que importante distinguir a linguagem ritual utilizada por juzes e juristas, quando os primeiros decidem os casos nos tribunais, das suas afirmaes mais reflexivas sobre o processo judicial.192 A referncia recorrente a princpios por parte dos julgadores no elimina a criao do direito, apenas a retarda em alguns casos, pois ao se deparar com princpios

189 190

Ibid, p. 318. ETCHEVERRY, El Positivismo Jurdico Incluyente, op. cit. p. 88 191 HART, Herbert. Ps-escrito op. cit., p. 335.. 192 Ibid, p. 337.

61
concorrentes, o juiz ter que agir como um legislador, confiando no seu senso de escolha, e no se baseando em algo previamente estabelecido. A concepo do poder discricionrio no poderia tambm ser tida como antidemocrtica, tal qual Dworkin sustentara. Apesar de no serem em regra eleitos, reconhecer o poder dos juzes de criar direito seria um preo necessrio a se pagar para evitar inconvenientes ainda maiores de solues alternativas, como a remessa da causa ao rgo legislativo.193 Trata-se de uma caracterstica das modernas democracias. Tampouco seria injusta tal concepo, pois mesmo ao criar direito ex post facto, inexistindo direito previamente estabelecido, no se pode dizer que algum teve expectativas legtimas frustradas com o novo direito criado.

3.4.3 Teses do soft positivism hartiano

Hart pretendia com seu Ps-escrito responder as crticas que sua teoria durante mais de trinta anos. Todavia, s conseguiu completar parte deste trabalho, j que faleceu antes de concluir a segunda seo, na qual dialogava com outros autores que no Dworkin.194 O primeiro passo de Hart foi esclarecer a natureza do positivismo jurdico. Para ele, sua teoria no semntica, e, portanto, no atingida pelo aguilho apontado por Dworkin. Ele no nega em momento nenhum da obra a possibilidade de desacordos tericos no direito, e acrescenta
Embora os meus exemplos principais dos critrios fornecidos pela regra de reconhecimento, sejam questes daquilo a que Dworkin tem chamado de pedigree, dizendo respeito apenas ao modo como as leis so adotadas ou criadas por instituies jurdicas, e no ao seu contedo, eu expressamente afirmo os dois seguintes pontos neste livro e no meu artigo intitulado Positivism and the Separation of Law and Morals, que em muitos sistemas de direito, tal como nos Estados Unidos, os critrios ltimos de validade jurdica podiam incorporar explicitamente, para alm de pedigree, princpios de justia ou valores morais substantivos, e estes podem integrar o contedo de restries jurdico195 constitucionais.

No que se refere especificamente regra de reconhecimento e sua insuficincia ou incapacidade de lidar com princpios, Hart afirma inexistir razo

193 194

Ibid, p. 338. Cf. Nota dos editores a O Conceito de Direito. 195 HART, Herbert. Ps-escrito,op.cit. p. 309.

62
alguma para que a regra de reconhecimento no possa diretamente identificar alguns princpios por seu contedo, sendo assim parte do critrio de identificao de validade jurdica.196 Assim, a regra de reconhecimento pode incorporar critrios de validade em conformidade com princpios morais substantivos. Para Hart, Dworkin teria sido levado a um duplo erro: em primeiro lugar, a crena de que princpios jurdicos no podem identificar-se pelo seu pedigree, e, em segundo lugar, a crena de que a regra de reconhecimento s pode fornecer critrio de pedigree197 Hart sustenta que nenhum dos aspectos dos princpios que impede sua identificao por critrios de pedigree. Como exemplo, estariam os princpios previstos nas constituies e atos legislativos, ou ainda princpios do common law, como o da vedao de beneficiar-se da prpria torpeza, que podem ser identificados por pedigree na medida em que so invocados de forma recorrente e coerente pelos tribunais. Com relao aos demais princpios, no identificveis por pedigree, quer seja por sua fugacidade ou indeterminao, isto no prope uma alternativa regra de reconhecimento, mas necessidade, como Soper, Coleman e Lyons advertiram, de delineamento de uma regra de reconhecimento capaz de identificar os princpios por seu contedo, e no por seu pedigree.198 Ainda de acordo com Hart, a regra de reconhecimento seria no s possvel, como necessria. Isto porque o ponto de identificao de qualquer princpio jurdico seria uma rea especfica do direito constitudo, ao qual o princpio se amolda e justifica, o que exigiria necessariamente uma regra de reconhecimento. Isto estaria ligado ao que Dwkorkin determinou etapa printerpretativa, cuja identificao sustenta a existncia de uma regra de reconhecimento, que identifique de forma autorizada as fontes do direito.199 No tocante incerteza ou margem de controvrsia que tal regra de reconhecimento, ao aceitar que a identificao do direito dependa de questes controvertidas, possa gerar, isto no abala em nada as pretenses positivistas. Tal crtica sobrevalora no s a importncia que os positivistas dariam ao gro de certeza dos padres jurdicos, como o de incerteza que resultaria dos valores ou princpios morais. A excluso total da incerteza no um objetivo da regra de reconhecimento, e isto estaria expressamente afirmado na zona de penumbra
196

HART, Herbert. Positivism and the Separation of Law and Morals Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4. 1958, p. 593 et seq; El nuevo desafio del positivismo jurdico,op. cit. p. 8. Cf. ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo incluyente, op.cit. p. 94. 197 HART, Herbert. Ps-escrito op. cit. , p. 327. 198 Ibid, p. 328. 199 Ibid, p. 329.

63
gerada por ela. A incerteza deve ser tolerada e at bem-vinda, a questo est em se estabelecer qual o grau de incerteza tolerado por determinado sistema jurdico. Hart aborda ainda a distino entre princpios e regras, reconhecendo suas prprias falhas na abordagem inicial do tema, mas afirmando ser possvel repar-las com pequenos ajustes. As distines entre princpios e regras se centrariam em pelo menos dois aspectos: um de grau, j que, em relao s regras, os princpios seriam extensos, gerais ou no especficos; e outro ligado finalidade, j que ao se referirem a um objetivo ou valor, os princpios so desejveis de se manter ou se aderir, contribuindo para justificao das regras. No entanto, no h porque rejeitar certa dimenso de peso das regras, considerando sua aplicao como tudo ou nada.
No h razo para que um sistema jurdico no deva reconhecer que uma regra vlida determina o resultado nos casos em que aplicvel,m exceto quando outra regra, julgada como sendo mais importante, seja tambm aplicvel ao mesmo caso. Por isso, uma regra que seja superada em concorrncia com uma regra mais importante num caso dado, pode, tal como um princpio, sobreviver para determinar o resultado em outros casos, em que seja julgada como mais importante do que outra regra concorrente.

Desta forma, a distino seria apenas uma questo de grau, e no uma oposio disjuntiva como apresentada por Dworkin. O prprio caso referido Riggs vs Palmer, na qual aplicou-se um princpio em detrimento de uma regra legislada, demonstra que a regra no possui uma dimenso tudo ou nada j que passvel de entrar em conflito com um princpio. Em uma apertada sntese, pode-se resumir em trs teses o ncleo do positivismo hartiano.200 1) A tese das fontes sociais do direito: a existncia e o contedo do direito de uma determinada sociedade dependem de um conjunto de fatos sociais, ou seja, de um conjunto de aes dos membros desta sociedade. 2) A tese da separao conceitual entre direito e moral: a validade jurdica de uma norma (ou seja, a o pertencimento de uma norma a um sistema jurdico) no implica de maneira necessria seu acordo com a

200

MORESO, Jos Juan. En defensa del positivismo jurdico inclusivo NAVARRO, Pablo e REDONDO, M Cristina. La relevncia del derecho: ensayos de filosofia moral, jurdica y poltica. Barcelona: Gedisa, 2002, p. 94.

64
moralidade, e a validade moral de uma norma no comporta necessariamente sua validade jurdica: 3) A tese dos limites do direito ou da discricionariedade judicial: o contedo das normas jurdicamente vlidas no determina a qualificao normativa de todas as aes. Nestes casos, ento, os juzes possuem discricionariedade na hora de decidir controvrsias.

3.5 O positivismo inclusivo de Waluchow

Publicada no mesmo ano do Ps-escrito de Hart, Inclusive Legal Positivism rene e aprimora diversos artigos publicados por Wilfrid Waluchow ao longo dos anos 80 e 90.201 Waluchow destaca inicialmente as fronteiras incertas da teoria jurdica, colocando-a num estado de perplexidade. Tericos que se dizem partidrios de uma mesma corrente sustentam teses que aparentemente so contraditrias. o caso, por exemplo, de positivistas como Raz e MacCormick que sustentam ser plenamente compatvel com o positivismo a idia de que o direito tem algum valor moral, e de outro lado, o tambm positivista Austin, que sustentava, como visto, que a existncia do direito uma coisa, seu mrito ou demrito moral outra.202 O mesmo ocorre com jusnaturalistas como Finnis203, afirmando que nunca foi uma preocupao central do jusnaturalismo a negao da validade de uma lei injusta e, em sentido oposto, a famosa afirmao de Santo Agostinho segundo a qual o direito injusto no parece direito em absoluto204. O objetivo de Waluchow retirar a teoria do direito do caos em que ela foi recentemente colocada, e o caminho ser partir da teoria de Hart, efetuando as alteraes necessrias, sem abandonar seu impulso essencial.205

201

So eles: The Forces of Law, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 1990; The Weak Social Thesis, 9 Oxford Journal of Legal Studies, 1989; Charter Challenges: A Test For Theories of Law, 29 Osgoode Hall Law Journal, 1990; Herculean Positivism, 5 Oxford Journal of Legal Studies, 1985; Strong Discretion, 33 The Philosophical Quarterly, 1983 e Hart, legal Rules and Palm Tree Justice, 4 Law and Philosophy, 1985. 202 WALUCHOW, Wilfrid. Positivismo Jurdico Incluyente, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 15. 203 Finnis talvez seja mais bem classificado como neojusnaturalista; Nesse ponto, cf. SGARBI, Adrian. Clssicos de Teoria do Direito, op. cit. p. 197 et seq. 204 WALUCHOW, Wilfrid. Positivismo Jurdico Incluyente op. cit., p. 16 205 Ibid, p. 17.

65
Portanto, o que Waluchow pretende fazer refinar e aclarar as posies de Hart, defendendo sua posio do positivismo inclusivo frente aos seus principais oponentes, Raz e Dworkin. Essa ser, seguindo os demais tericos da corrente, a estratgia de Waluchow: afirmar sua verso de positivismo rebatendo argumentos contrrios de ambos os lados. Waluchow no descuida do fato que muitas das discusses em teoria do direito tm sua origem em pontos de partida distintos. o que acontece entre Hart e Dworkin. O primeiro apresenta uma teoria descritiva que moral e politicamente neutra, acerca de todo ou ao menos da maioria dos sistemas jurdicos. J o segundo apresenta uma teoria normativa, totalmente

comprometida (ou interpretativa, como ele denomina) com as prticas adjudicativas dos sistemas anglo-saxes. H que se perguntar se em realidade eles no estariam discutindo em idiomas distintos. No entanto, ao invs de desqualificar o debate, isto s aumenta a necessidade de cuidado ao analis-lo.

3.5.1 Rebatendo os argumentos de Dworkin

O autor identifica na obra de Dworkin quatro argumentos centrais contra a tese inclusiva e busca contestar cada um deles (validade, pedigree, funo e discricionariedade)

3.5.1.1 O argumento da validade

Waluchow sintetiza o argumento de Dworkin da seguinte forma206: 1. De acordo com o positivismo, uma lei uma classe especial de

padres, distinguvel de todas as outras classes de padres no jurdicos por superar certos testes de validade jurdica; 2. De acordo com Hart, os testes de validade jurdica se encontram

delineados ou exibidos na regra de reconhecimento, a regra social mestra que outorga validade a todos os outros padres jurdicos do sistema;

206

Ibid, p. 183.

66
3. 4. Assim, para o positivista Hart, todo o direito direito vlido; Validade, no entanto, um conceito tudo-ou-nada, apropriado para

regras, mas inconsistente com a dimenso de peso dos princpios; 5. Princpios de moral poltica do tipo que figuram em casos como

Riggs, Henningsen, no podem, por ter peso, ser vlidos; 6. 7. Portanto, princpios no podem contar como direito vlido; Concluso: o positivismo inconsistente com o papel dos princpios e

deve ser rechaado.

As trs premissas iniciais apontam com um grau de generalidade a tese do pedigree. A controvrsia se instaura na premissa 4, pois para Waluchow no h razo alguma para supor que uma lei vlida no possa tambm ter peso. Mais especificamente, no h razo para pensar que aqueles princpios que possuem peso no possam tambm satisfazer os testes de validade que se encontram na regra de reconhecimento207 Portanto, o autor foca na premissa 4, buscando invalid-la para invalidar o argumento como um todo. Para isso, parte da afirmao de Dworkin sobre as regras, segundo a qual regras so aplicadas maneira tudo-ou-nada. Se esto dados os fatos que a regra estipula, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta por ela oferecida deve ser aceita, ou no o , em cujo caso nada contribui para deciso.208 Para falsear tal afirmao, Waluchow recorre doutrina canadense sobre direito local. No caso de conflito entre uma lei federal e uma lei local sobre uma mesma matria, a lei federal deve prevalecer no caso concreto, mas isso no implica que a lei local deixou de ser vlida. Isto , mesmo vlida, a lei local no ter aplicabilidade no caso, mas continua sendo vlida e possuindo fora institucional. Assim, como uma lei pode ser vlida e a resposta por ela oferecida no ser aceita, a afirmao de Dworkin falsa, e conseqentemente a premissa 4 e o argumento como um todo.

207 208

Ibid, p. 185. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, op.cit.p. 39.

67

3.5.1.2 O argumento do pedigree

O argumento seguinte analisado por Waluchow se vincula a assertiva de que o positivismo jurdico s est comprometido com testes de fonte para determinao da validade jurdica, e no com testes de contedo. Pode-se sintetizar o argumento desta forma209: 1. O direito pode ser identificado e distinguido por critrios especficos,

por testes que em nada tem a ver com contedo, mas com o seu pedigree ou a maneira pelo qual foi adotado ou desenvolvido; 2. Um princpio, no entanto, um princpio jurdico somente se for um

princpio da moralidade poltica que figura na melhor teoria herculeana interpretativa e construtiva do direito dado; 3. A tentativa de determinar qual a melhor teoria, e, em conseqncia,

que princpios se convertem em jurdicos, deve submergir o jurista muito profundamente na teoria poltica e moral, e mais alm do ponto em que seria correto dizer que exista algum teste de pedigree para decidir qual de duas justificaes distintas superior; e, portanto, que princpios so jurdicos; 4. Portanto, princpios jurdicos no podem satisfazer os testes

positivistas de pedigree, neutros em relao ao contedo, baseado em critrios de fonte; 5. Assim, os princpios jurdicos no podem, de acordo com o

positivismo jurdico, contar como padres jurdicos vlidos.

Neste caso, Waluchow afirma que Dworkin identifica, equivocadamente, o positivismo com o positivismo exclusivo210, e, portanto foca seu ataque na premissa 1, segundo a qual positivistas s estariam centrados em testes exclusivamente de pedigree. Para isso, ele oferece dois argumentos.

209 210

Ibid, p. 190. Ibid, p. 191.

68
Primeiramente, afirma que diversos positivistas como Hart e Bentham aceitariam a possibilidade de testes de contedo para determinao da validade jurdica. Hart afirmara que em alguns sistemas jurdicos como o norte-americano, os critrios ltimos de validade jurdica incorporam explicitamente valores morais substantivos. Anteriormente, Bentham j afirmara que at o poder legislativo supremo poderia ser limitado por uma constituio, no tendo negado que princpios morais como o da Quinta Emenda poderiam conformar o contedo de tais restries morais. At mesmo Austin havia admitido que um estatuto poderia conferir poder para legislar e restringir a rea de seu exerccio com referncia a princpios morais211 Em segundo lugar, Waluchow sinaliza que alguns sistemas jurdicos de fato apresentam testes de contedo como determinantes da validade jurdica, como o Canad. Assim, ao menos que queiramos excluir Hart, Bentham e Austin do rol dos positivistas e negar realidades fticas como a do Canad, deve-se rechaar a afirmao segundo a qual o positivismo s trabalha com testes neutros em relao ao contedo, focando-se apenas nas fontes.

3.5.1.3 O argumento da funo

A terceira confuso que Dworkin teria feito na sua avaliao do positivismo jurdico, reduzindo-o a sua verso exclusiva, poderia ser expressa no argumento da funo, assim sintetizado:212 1. Dworkin afirma que os positivistas concebem o direito como uma

instituio pblica que tem como uma de suas funes primrias proporcionar padres pblicos e seguros para guiar a conduta dos juzes e pessoas em geral; 2. Hart sustenta que isto atendido com a incorporao de uma regra

de reconhecimento. Esta incorporao marca a distino entre sociedades pr-jurdicas e sociedades de direito, salvando as primeiras do defeito da incerteza latente;

211 212

Ibid, p. 192. Cf. HART, Herbert. Positivism and the Separation of Law and Morals, op. cit. Ibid, p. 198-199.

69
3. Para que se cumpra esta funo do direito so necessrios que a

satisfao dos testes de juridicidade seja de fcil identificao; como tambm devem ser fceis a determinao de que norma aplicar a determinado caso e o que requer determinada norma em um caso concreto; 4. Desta forma, positivistas devem recusar a incorporao de critrios

morais para determinao de validade jurdica para que a finalidade do direito seja alcanada. Devem excluir tambm os princpios como possveis candidatos a direito vlido, por no oferecerem respostas claras, sendo necessrio ponder-los; 5. A regra de reconhecimento que incorpora testes morais de validade

jurdica, como proposto pelo positivismo inclusivo, introduz indeterminao no direito, e, portanto, esta no uma forma possvel de positivismo jurdico.

Waluchow afirma que tal argumento exacerba a necessidade de certeza e determinao que os positivistas clamam. Vrios positivistas, como Hart, afirmam que o direito deve se utilizar de termos flexveis e possuir uma textura aberta. Ademais, o contraste do grau de certeza de normas identificadas por pedigree e por razo de contedo falso. Isto porque normas obtidas por critrio de fonte podem apresentar infindveis controvrsias quanto a sua interpretao e aplicao, podendo apresentar ambigidades e conflitos com outras normas. Por outro lado, normas identificadas por critrios de contedo, envolvendo questes de moral poltica, podem apresentar alto grau de concordncia em determinada sociedade poltica. No obstante a isto, nem sempre a determinao de validade depender de um critrio moral. O positivismo inclusivo no est comprometido com uma regra de reconhecimento to profundamente indeterminada como, por exemplo, direito aquilo que justo, que certamente levaria a um grande grau de instabilidade. Isto um exagero do grau de incerteza da regra de reconhecimento. Finalmente, no se deve confundir aquilo que desejvel a um sistema jurdico com aquilo que essencial sua existncia. Assim, positivistas podem considerar que estabilidade e determinao sejam avaliados em um sistema jurdico, mas no conformam uma caracterstica essencial do direito. Remonta-

70
se assim a to referida distino entre o que o direito , e aquilo que ele deveria ser. Conclui assim que a teoria do direito descritivo-explicativa do positivista no deveria transformar-se, contra sua vontade, numa teoria normativa sobre o que desejvel encontrar nos sistemas jurdicos.213

3.5.1.4 O argumento da discricionariedade

Como visto anteriormente, a crtica de Dworkin a Hart no tocante discricionariedade judicial pode ser resumida a dois pontos principais: juzes, especificamente os anglo-saxes, no possuem discricionariedade em sentido forte; e ao se apelar para critrios morais, sempre se estar agindo com discricionariedade, o que seria incompatvel com as teses positivistas. Inicialmente, Waluchow retoma a discusso de Dworkin em Levando os Direitos a Srio sobre os sentidos da palavra discrio para concluir que existe impreciso no sentido forte do termo. Isto porque no parece claro na proposta de Dworkin se somente no haveria discricionariedade em sentido forte quando as pautas impostas pela autoridade se propem a controlar a deciso do juiz ou quando de fato elas logram controlar a deciso do juiz. Waluchow sustenta que Dworkin adota a primeira hiptese, o que seria um equvoco para ele.214 Para Waluchow a viso de Dworkin no se sustenta, pois diversos juzes anglo-saxes tm a clareza de terem decidido para alm dos controles autoritativos impostos, e para isso cita testemunhos de Holmes, Radcliffe, Macmillan e Cardozo.215 Ademais, h que se diferenciarem os casos em que o juiz possui discricionariedade dos casos em que ele a exerce. Isto porque no basta que os juzes pensem que no possuem discricionariedade para que de fato eles no a exeram: eles podem estar equivocados. Por isso Waluchow sustenta que existe discricionariedade forte no sistema anglo-saxo, e que isso independente da existncia de uma nica resposta correta.

213 214

Ibid, p. 205. Ibid, p. 215. 215 Ibid, p. 229.

71
Em relao suposta incompatibilidade do positivismo inclusivo com o reconhecimento da discricionariedade judicial, Waluchow conclui que no h razo para que ambos no sejam compatveis. Quando testes morais esto em jogo, pode ser necessrio o uso de discricionariedade em sentido forte, porem ao menos que se pense que nunca h respostas para perguntas morais, no h razes para supor que tal juzo discricionrio seja sempre exigido. A aplicao de determinado valor constitucionalmente consagrado pode no despertar controvrsias nem criao de direito novo, logo no existiria inconsistncia no positivismo inclusivo.

3.5.2 Rebatendo os argumentos de outras verses de positivismo

Uma

vez

considerada

defendida

sua

teoria

frente

crticas

dworkianas216, Waluchow volta-se ento a outras verses do positivismo, por excelncia a verso exclusiva, centrada na figura de Joseph Raz. At ento a mesma estratgia de outros tericos da corrente. O fato curioso que Waluchow dedica diversas pginas de seu livro a rebater argumentos do prprio Hart, cuja teoria pretende defender. Embora Hart nunca tenha feito crticas contra o positivismo inclusivo, pelo contrrio, tenha se afirmado defensor desta corrente (sob a denominao de soft positivism), Waluchow v por bem rebater alguns de seus argumentos apresentados em O Conceito de Direito. Isto porque certos argumentos contrrios os jusnaturalismo poderiam ser estendidas a verses inclusivas do positivismo.217 O questionamento a estes pontos pode ser encarado como o refinamento proposto por Waluchow em suas pginas iniciais.

3.5.2.1 Rebatendo os argumentos de Hart

216

No seguimos aqui a ordem de apresentao dos argumentos adotada por Waluchow em seu livro. Por se tratar de uma reunio aprimorada de diversos artigos, a exposio dos seus pontos no sistemtica, retornando por diversas vezes ao mesmo ponto. Optamos por apresentar inicialmente as crticas aos argumentos de Dworkin para ento aquelas em relao a Hart e Raz por entendermos dar mais clareza exposio. A estratgia dotada segue a ETCHEVERRY, 2007. 217 Cf. ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente op. cit. p. 125

72

Um dos argumentos de Hart refinados por Waluchow o causal- que tambm seria compartilhado por Bentham - igualmente chamado de argumento moral. De acordo com tal argumento, afirmaes como lei injusta no direito e outras afirmaes jusnaturalistas impediriam a crtica ao direito. Para Bentham, poderia levar a uma conexo duvidosa entre direito e moral e a pensamentos perigosos, revolucionrios ou anarquistas. Este argumento poderia servir para desqualificar tambm verses do positivismo inclusivo em favor do exclusivo, e por isso Waluchow v por bem combat-lo. Waluchow encara esse argumento como causal por ser

conseqencialista, e no parece muito coerente tentar refutar uma teoria descritivo-explicativa com base em suas possveis conseqncias. A verdade de uma proposio e suas conseqncias prticas so coisas distintas. O argumento de Bentham e Hart s faria sentido se buscasse desafiar uma teoria normativa que desenhasse pautas de conduta, o que, definitivamente, no o caso do positivismo inclusivo. E, citando Hume, afirma: No certo que uma opinio seja falsa em virtude de suas conseqncias218 De outro lado, caberia perguntar-se por que essa possvel conexo entre direito e moral leve a extremos de anarquia e revoluo. Em uma sociedade em que as restries morais ao poder esto oficial e publicamente reconhecidas, com garantias para os cidados muito menos susceptvel a sofrer esses tipos de ameaas extremas do que um sistema em que a restries morais no o so. Waluchow, valendo-se de um argumento de Fuller, conclui subscrevendo a afirmao de que um sistema de direito suficientemente aberto a argumentos morais tem maior probabilidade de ser moralmente aceitvel e assim servir a causa da paz e ordem.219 Portanto, no haveria mrito em argumentos causais / morais como os de Hart e Bentham por repousarem em premissas falsas.220 Outro argumento de Hart que Waluchow busca rebater o da clareza intelectual, que Hart apresenta tomando por base a atuao de tribunais alemes no ps-guerra. Teorias jusnaturalistas obscureceriam ou simplificariam
218 219

Ibid, p. 109 Ibid, p. 113. Cf. FULLER, Lon. Positivism and fidelity to law" in BIX, Brian (org) Philosophy of Law: critical concepts in philosophy, vol. II, NY: NY, 2006, pp. 318-352 220 Waluchow afirma em seu livro que em correspondncias privadas com Hart este revelara que no mais aceita a validade de argumentos causais/morais a favor do positivismo, desejando empregar apenas argumentos que repousem em consideraes valorativas metatericas, no morais. Cf. Ibid, p. 113, nota 29.

73
por demasiado questes complexas. O positivismo jurdico colocaria um feixe de luz sobre estas questes, trazendo a clareza necessria para deliberaes morais. A concluso a que Waluchow chega que este argumento fraco para se preferir o positivismo ao jusnaturalismo por se tratar de uma petio de princpio. Neste ponto, pe-se de acordo com Raz, para quem isto significa pressupor a tese mais do que apoi-la, ou seja, para afirmar a clareza do positivismo, a pressupe.

3.5.2.2 Rebatendo os argumentos de Raz

Waluchow divide os argumentos de Raz em dois grupos: os argumentos populares e os originais. Isto porque parte dos argumentos de Raz no so originais dele, ele apenas os reutiliza contra o positivismo inclusivo. So eles: o argumento lingstico, o da parcialidade e o da conexo institucional. O argumento lingstico sustenta que o positivismo jurdico reflete com maior preciso o significado do termo direito e termos anlogos da linguagem ordinria221 A partir desses termos, conclui-se que o direito pode ser injusto ou imoral, e a linguagem ordinria seria uma demonstrao da virtude do positivismo exclusivo. Waluchow se pergunta se o uso ordinrio da palavra direito de fato contribui para compreender a sociedade e suas instituies, se devemos ser escravo das palavras. Conclui, na esteira de Hart, que este no um bom argumento em favor do positivismo O argumento da parcialidade (bias) sustenta que a preferncia pela verso exclusiva do positivismo se funda na possibilidade que este cria de descrever o direito sem se deixar contaminar por valoraes impuras. Ao se admitir que a validade jurdica possa depender de valores morais, como fazem os inclusivos, a parcialidade do investigador ser muito maior, comprometendo assim sua descrio. Waluchow afirma que o problema deste argumento est no fato que, queiramos ou no, a existncia do direito depende algumas vezes de

221

Ibid, p.119.

74
consideraes morais, e negar este fato s gera distores e erros. O que h de bom numa teoria pura se o fenmeno investigado totalmente impuro?222 Por fim, o ltimo dos argumentos populares, o da conexo institucional repousa no fato do direito ser um fenmeno social, e no uma construo ideal. O contedo do direito definido pelo prprio direito. uma instituio social. Isto, para Waluchow, em nada afeta o positivismo inclusivo, posto que, para ele, as consideraes morais podem ser relevantes para identificao do direito apenas se o prprio sistema jurdico reconhea que estas consideraes cumprem este papel. Assim, concluir que ao contrrio do direito natural, o positivismo inclusivo totalmente compatvel com o carter institucional do direito. Trs tambm seriam os argumentos prprios de Raz: o do poder explicativo, o da funo e o da autoridade do direito. De acordo com o argumento do poder explicativo, a verso exclusiva do positivismo seria prefervel por explicar melhor nossa concepo de direito, sistematizando distines relevantes, como valoraes jurdicas e morais: direito estabelecido ou no: aplicar e criar direito, dentre outras distines pr-tericas. Waluchow questiona se as distines apontadas por Raz so as que uma teoria descritivoexplicativa do direito exitosa deva buscar.223 Mesmo que Raz tivesse razo nesse ponto, no haveria motivos para crer que o positivismo inclusivo no conseguiria enfrentar estes pontos. Em uma sociedade cuja constituio possua critrios morais para determinao do direito expressamente incorporados ( denominadas por ele de sociedades de carta), as distines referidas podem ser observadas, ainda que com matizes.224 O argumento da funo bem semelhante ao j apresentado quando da anlise dos pontos de Dworkin. Raz sustenta que a funo do direito apresentar de modo claro os padres de comportamento necessrios cooperao social. Por isso, os padres fornecidos pelo direito devem ser claros, caso contrrio, sua funo no seria cumprida. A resposta de Waluchow tambm bastante semelhante, sustentando que o argumento exagera a necessidade de

222 223

Ibid, p. 121 Neste ponto Waluchow faz referncia explicita s crticas de Stephen Perry. Cf. PERRY, Stephen. Judicial Obligation, Precedent and the Common Law Oxford Journal of Legal Studies, 7, 1987, p. 215-257. 224 Ibid, p.130.

75
certeza do direito, bem como da certeza obtida a partir de normas que s dependam de critrios de pedigree para sua validade225. Por fim, o ltimo dos argumentos abordados por Waluchow o da autoridade, ponto central na obra de Raz, e por isso considerado como o mais poderoso. Como j apresentamos no inicio do captulo o argumento da autoridade, passamos diretamente as crticas de Waluchow. Para nosso autor, apesar de ser inegvel o carter autoritativo do direito, isso no implica que todas as diretivas jurdicas possam e devam ser estabelecidas independente de consideraes morais. Aceitar a autoridade no implicaria em excluir todas as demais razes dependentes, simplesmente que tal razo deve ter algum peso. Waluchow contesta tambm o exemplo do arbitro, utilizado por Raz para exemplificar sua tese, pois algumas caractersticas da arbitragem no se aplicam ao direito226 Decises dotadas de autoridade afetam o peso de outras razes para ao, diferentemente de decises no dotadas de autoridade, que carecem desta propriedade normativa. Raz estaria equivocado ao identificar a fora institucional do direito com um nico tipo de fora, a excludente. Portanto, para Waluchow, nem uma funo essencial do direito resolver conclusiva e autoritativamente as disputas sobre razes dependentes, bem como essa funo no se frustra completamente por qualquer considerao de razes morais e dependentes. Aceitar certo grau de indeterminao do direito um preo razovel que as sociedades de carta devem pagar para salvar outros valores. Ademais, em uma sociedade de carta, ao realizar consideraes morais, no se est necessariamente voltando s razes excludas pelo direito. Tratamse normalmente de razes distintas. Os direitos morais invocados no precisam ter relao alguma com as razes excludas. A validade de uma lei poderia ser questionada sobre bases morais que em nada guardam relao com as razes dependentes que aquela se prope determinar. Um ltimo ponto relevante abordado por Waluchow: a

discricionariedade judicial. Segundo Raz, uma teoria coerente deveria oferecer

225

O argumento reapresentado por autores exclusivos, como Scott Shapiro, sob o nome de argumento da diferena prtica. Com base nos mesmos fundamentos entende que verses inclusivas do positivismo impedem que as regras possam cumprir sua funo de guia de conduta dos juzes e demais indivduos, ou seja, no geram nenhum tipo de diferena prtica nas pessoas. Se tivermos que consultar princpios morais, como razoes de primeira ordem que a regra deveria substituir, ela no estar provendo nem um guia epistmico nem motivacional, e portanto, no gera nenhuma diferena prtica. 226 Ibid., p. 138 et seq.

76
algum critrio para distino das hipteses nas quais a referncia a um valor moral implica aplicao de direito pr-existente dos casos nos quais se estaria criando direito novo.227 Waluchow rebate a crtica afirmando que para se saber se um juiz age ou no com discricionariedade, deve-se observar sua atuao. Caso baseiem sua deciso na premissa que sua interpretao da carta constitucional a correta e a exigida pelo direito, a aplicao no discricionria. Caso contrrio, se a deciso se baseia na interpretao no tida pelo juiz como univocamente correta ou requerida pelo direito, h

discricionariedade. Neste ltimo caso, a deciso tomada com base em padres no autoritativos que parecem razoveis para as circunstncias do caso.
Para distinguir os casos nos quais a apelao moral equivalem a, ou implicam, o exerccio de discricionariedade no sentido forte, dos casos em que isto no assim, devemos observar os juzes e o modo como eles decidem. Se um juiz baseia sua deciso na premissa de que sua interpretao de um direito da Carta correta e , portanto, a requerida pelo direito, ento a sua apelao a tal direito no discricionria. E isto assim inclusive se ele est equivocado a respeito, e efetivamente possui discricionariedade forte porque h, ao menos, duas interpretaes possveis entre as que se pode realizar uma escolha determinada. Se, por outro lado, sua deciso no est baseada na premissa de que sua interpretao do direito da Carta aplicvel a nica correta e portanto a requerida pelo direito, ento temos aqui uma referencia discricionria moral. Sua escolha entre as interpretaes alternativas que acredita que deixam abertas as 228 pautas autoritativas estar baseada em outras pautas no autoritativas.

3.5.3 As concluses de Waluchow

A partir de todos os argumentos expostos e rebatidos anteriormente, Waluchow conclui que o positivismo inclusivo uma teoria do direito vivel, dedicada a responder todos os desafios que se lhe apresentam. A grande vantagem dessa teoria em relao ao positivismo exclusivo sua capacidade explicativa daquilo que o autor denominou sociedades de carta, isto , sistemas jurdicos que reconheceram explicitamente teste morais para validade e contedo do direito, como grande parte das constituies dos sistemas jurdicos ocidentais. A estratgia de Waluchow parece, em seu conjunto, bem sucedida, pois consegue conciliar a possibilidade da existncia de um teste de juridicidade que
227 228

RAZ, Joseph. La autoridad del derecho, op.cit. p. 67 WALUCHOW, Positivismo Jurdico Incluyente, op. cit. p. 242-243

77
leve em conta critrios de contedo com a manuteno das teses bsicas positivistas, ou seja, capaz de superar o desafio da carta propiciado pelos estados constitucionais contemporneos. No prximo captulo analisaremos manifestaes contemporneas do positivismo inclusivo e a relevncia da persistncia do debate com os exclusivos.

4. O que resta do debate sobre o positivismo inclusivo

A dcada de 90 representou a consolidao da teoria do positivismo inclusivo, com destaque, como visto, ao Ps-escrito de Hart e a obra de Waluchow. O debate, todavia, no se encerrou por a, estendendo-se at os dias atuais. Pode-se observar que alm da nova contribuio de novos autores ao debate, tem-se tambm um debate interno ao prprio positivismo inclusivo, posto que, se h um consenso entre seus autores sobre a possibilidade de incorporao da moral como critrio de identificao do direito, isto , que a moralidade pode ser uma condio de legalidade, a forma como essa incorporao se d bastante controversa. Com o amadurecimento do debate, surgiram tambm questionamentos sobre a sua prpria relevncia, fazendo com que autores afirmassem a superao do debate entre inclusivos e exclusivos. H autores que entendem ser apenas uma disputa de rtulos, sem maiores implicaes, enquanto outros afirmam que nenhuma das duas correntes consegue ser satisfatria. Neste captulo, abordaremos as contribuies recentes ao tema, para ento analisarmos o debate interno e fazermos um balano final do positivismo inclusivo, para buscar o que resta dele depois de quase quarenta anos de embates.

4.1 Contribuies contemporneas ao positivismo inclusivo

Dedicaremos esta seo apresentao das principais contribuies feitas ao positivismo inclusivo na ltima dcada. Como boa parte das publicaes sobre o tema aponta e discute argumentos j expostos e analisados neste trabalho, vamos nos ater quilo que cada um dos autores em comento traz de inovador ao debate.

79
Jules Coleman, como visto, foi um dos pioneiros na defesa do positivismo inclusivo, publicando artigos sobre o tema desde finais da dcada de setenta.229 No incio desta dcada, publica um livro The Practice of Principles no qual consolida boa parte de suas idias antes expostas, em especial, uma viso robusta do positivismo inclusivo.230 Embora sustente que ningum hoje em dia considere os argumentos apresentados por Dworkin em Modelo de Regras I convincentes231, a relevncia deste trabalho foi provocar explicaes alternativas para o lugar do argumento moral no discurso jurdico. Destaca assim os dois principais campos de competio na tradio positivista: exclusivos e inclusivos. Os primeiros teriam como ponto nodal a tese das fontes, e crem que a moral pode vincular os aplicadores do direito, mas sem ser direito.232 J os inclusivos233 sustentariam, ao contrrio de Dworkin, que o fato da moral ser ou no condio de legalidade em um sistema jurdico especfico depende de uma conveno social, isto , a regra de reconhecimento.234 A distino entre as duas formas de positivismo poderia ser sintetizada da seguinte forma: enquanto ambas compartilham a tese bsica do positivismo da convencionalidade da legalidade, os inclusivos sustentam que o positivismo no impe nenhuma limitao adicional ao contedo deste critrio, enquanto os exclusivos sustentam que a legalidade deve ser uma questo de fontes sociais, no de contedo. 235 A nota distintiva do pensamento de Coleman em relao aos demais tericos da corrente, especialmente Waluchow, est em ver que a disputa em torno do positivismo no descritiva, mas interpretativa236. Isto o leva a sustentar

229

Cf. Taking Rights Seriously, California Law Review, 66, 1978; Negative and Positive Positivism, Law Journal of Legal Studies, 11, n.1, 1982; On the relationship between Law and Morality, Ratio Juris, 2, n.1, 1989; Rules and Social Facts, Harvard Journal of Law and Public Policy, 14, n.3, 1991; Authority and Reason, in GEORGE, Robert, The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford University Press, 1996. 230 Embora represente a consolidao de grande parte das teses expostas em artigos precedentes, The Practice of Principles traz algumas reconsideraes. o que acontece, por exemplo, com a tese da diferena prtica. Em artigos anteriores, como Incorporationism, Conventionality and the Practical Difference Thesis sustentara que, como a tese incorporacionista e a da diferena prtica entram em conflito, esta ltima deve ser abandonada. J em The Practice of Principles no v necessidade de se abandonar tal tese, apenas considera que as regras em sua maioria, ou o direito como um todo deve ser capaz de fazer uma diferena prtica, e no uma regra isoladamente. Cf. COLEMAN, Jules. The Practice of Principles. In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory: Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 147 231 Ibid, p. 105. 232 Ibid, p. 107. 233 Coleman considera o termo incorporacionismo mais adequado a essa corrente, mas para no desfocar o debate em uma multiplicao de termos, adota aquele mais comumente usado. (Ibid, p. 105, nota 9) 234 Ibid, p.108. 235 Idem. 236 Ibid, p. 109.

80
uma verso mais forte da regra de reconhecimento, na qual a moralidade possa figurar como condio suficiente de legalidade, e no apenas como condio necessria como sustentam outros autores.237 Retomaremos este ponto quando abordarmos o debate interno. Jose Juan Moreso tambm realiza uma defesa do positivismo inclusivo, por ele considerada a noo de positivismo jurdico mais adequada para dar conta de certas caractersticas dos ordenamentos jurdicos das democracias constitucionais contemporneas.238 De outro lado, a imagem do direito proporcionada pela verso exclusiva distorcida, pois exacerba a

discricionariedade dos aplicadores. Moreso se vale da mesma estratgia de outros autores: apresentar argumentos contrrios ao positivismo inclusivo para em seguida rebat-los. Seu carter inovador est na abordagem que d ao que denomina argumento do colapso. O argumento do colapso est baseado na critica que Dowrkin faz ao positivismo inclusivo soft convencionalism, nas palavras de Dworkin considerando-o como uma verso subdesenvolvida da teoria da integridade.239 Esta seria uma tese altamente instvel e conduziria a destruio das teses centrais do positivismo, que colapsaria em um antipositivismo.240 Moreso busca demonstrar que a tese dworkiana de direito como integridade est de acordo com a tese das fontes sociais e da separao conceitual entre direito e moral. Dworkin aceitaria um mnimo de

convencionalismo na etapa de identificao do direito; e ao reconhecer que apesar de injusto o direito nazista possa ser considerado direito, o mesmo ocorreria com a tese da separao. A distino ficaria por conta da discricionariedade j que Dworkin sustenta a tese da reposta correta, mas Moreso considera que a posio de Dworkin apenas uma verso otimista do positivismo inclusivo. Assim, no o positivismo inclusivo que colapsa em um antipositivismo, mas a verso do direito como integridade que acaba por ser tornar em um tipo de positivismo inclusivo. Angeles Rdenas apresenta em seu artigo Qu queda del positivismo jurdico? uma verso peculiar de positivismo inclusivo. Ao invs de rebater

237 238

Ibid, p. 114. MORESO, Jos Juan. En defensa del positivismo jurdico inclusivo NAVARRO, Pablo e REDONDO, M Cristina. La relevancia del derecho: ensayos de filosofa moral, jurdica y poltica. Barcelona: Gedisa, 2002, p. 93. 239 Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. op. cit. p. 157 240 Ibid, p. 101. Cf. DWORKIN, Ronald O imprio do direito, op.cit, p. 107.

81
argumentos contrario teoria, Rdenas parte das existncia de tenses internas ao direito. Desta forma, identifica trs principais eixos da denominada crise do positivismo241. O primeiro deles seria a polmica entre Hart e Dowkin sobre a relevncia dos juzos de valor para identificao do direito. Em segundo lugar, peculiaridades do common law demonstrariam a insuficincia da verso forte da tese das fontes sociais, j que seria recorrente na pratica judicial norte americana a aceitao de argumentos substantivos, no baseados na autoridade da fonte. Finalmente, o auge do constitucionalismo moderno, que representou a incorporao de um amplo catlogo de valores ao direito positivo, obriga o interprete a realizar constantes ponderaes para concretizao de tais valores de acordo com as circunstncias do caso. Desta forma, estaria minada a tese forte das fontes sociais, vinculada ao positivismo exclusivo, que afirma que a identificao do direito independe do seu contedo. Esta seria vlida apenas se os sistemas jurdicos fossem capazes de entrincheirar regras com perfeita autonomia semntica em relao s razes subjacentes. Como sustenta a autora, um sistema jurdico que tomasse sempre as regras como

completamente opacas em relao s razes que lhes servem de justificao padeceria de certas insuficincias e estaria arriscado a cometer determinados excessos.242 E a razo para tais insuficincias da tese forte reside precisamente na existncia de tenses internas ao direito. Tais tenses fazem com que todo sistema jurdico padea de insuficincias, e isso se d pela dupla natureza das razes que incorpora: razes autoritativas e valores jurdicos. Os valores jurdicos por sua vez atuariam em um jogo duplo de contrao e expanso do direito, permitindo por um lado que normas que de acordo com critrios autoritativos de fonte no seriam identificveis como direito, apesar disto resultem aplicveis; e por outro que normas identificveis autoritativamente como direito resultem inaplicveis.243 No primeiro caso teramos uma expanso do direito e os valores funcionariam como condio suficiente de juridicidade, tal como ocorre com os conceitos jurdicos indeterminados e nos casos de interpretao extensiva. No segundo caso, os valores seriam condio necessria de juridicidade e ocorreria uma

241

RDENAS, ngeles. Qu queda del positivismo jurdico? Doxa, n.26, 2003, p. 417-419.
Ibid, p. 420.

242
243

Idem.

82
contrao do direito. o que se d nos casos de interpretao restritiva ou de ilcitos atpicos244, como o abuso de direito. As solues criadas pelo positivismo poderiam ser agrupadas de acordo com seu grau de radicalidade.245 A verso mais extrema apresentaria o problema das tenses internas como imperfeies dos ordenamentos jurdicos que no podem ser superadas por mecanismos racionais, j que um sistema mais perfeito na medida em que deixa menos espaos para arbitrariedades.246 O problema desta verso que tal incluso de valores no direito no parece ser fruto de uma irracionalidade, mas de uma pretenso de torn-lo mais racional. Uma sada menos extremada o positivismo jurdico exclusivo tal qual proposto por Joseph Raz, cuja soluo para as tenses internas seria a outorga de discricionariedade ao aplicador. A questo que se coloca esta tentativa de salvao da tese forte do positivismo jurdico qual o preo que se paga pela renncia do direito a julgar estes casos. A existncia de categorias como a interpretao extensiva podem ser vistas como a possibilidade de introduo de convices morais do aplicador quando julgue conveniente, e, caso isso ocorra, a idia de autoridade do direito, to cara a essa corrente, se desvaneceria.
Assim, por exemplo, quando o legislador utiliza conceitos como o de honra ou tratamento degradante, possvel v-los como uma mera renncia a julgar estes casos, outorgando plena discricionariedade ao aplicador? Ou, ainda mais grave, categorias como as da interpretao extensiva e restritiva podem ser vistas como construes doutrinrias que possibilitam a introduo sub-reptcia no Direito das prprias convices morais do aplicador quando o julgue procedente? Parece duvidoso que a resposta a estas questes possa ser afirmativa. Se os juzes tivesse discricionariedade para se afastarem das fontes prescritas nas circunstancias e na direo que estimassem moralmente 247 procedentes, a idia de autoridade do Direito se desvaneceria.

Uma terceira soluo seria do positivismo inclusivo, sustentando que o direito de uma comunidade pode remeter a padres morais. A questo que se coloca aqui a que tipo de padres morais est se referindo: um raciocnio moral autnomo do interprete ou um raciocnio baseado em algum critrio convencional de racionalidade? A primeira hiptese resultaria ao fim em uma concepo bem prxima discricionariedade proposta pelo positivismo
244

Para um aprofundamento acerca dos ilcitos atpicos, cf. ATIENZA, Manuel e MANERO Juan Ruiz. Ilcitos atpicos. Madrid: Trotta, 2000. 245 RDENAS, Qu queda del positivismo jurdico, op. cit., p. 426. 246 Embora isto no fique explcito, a autora atribui essa linha de pensamento a autores como Riccardo Guastini e Eugenio Bulygin. tal postura coincide em grande parte com aquilo que Bayn denomina de positivismo simples. Cf. BAYN, Derecho, convencionalismo y controversia in La relevancia del derecho: ensayos de filosofa moral, jurdica y poltica. Barcelona: Gedisa, 2002. p. 60. 247 RDENAS, Qu queda del positivismo jurdico, op. cit., p. 427.

83
exclusivo. A autora ento aposta em uma reconstruo baseada em um critrio de racionalidade. Tal reconstruo se baseia em uma taxonomia tricotmica das razes que o direito incorpora: alm de princpios e regras, o direito tambm incorpora compromissos, que seriam ponderaes entre razes ou juzos de prevalncia. Os princpios expressam diretamente valores, enquanto os compromissos expressam compromissos entre valores. A noo de compromisso, por sua vez, se vincula diretamente distino entre duas formas de convencionalismo. Seguindo a Juan Carlos Bayn248 a autora traa uma diferenciao entre dois tipos de convencionalismos: um convencionalismo superficial, no qual os critrios de correo de um conceito vo at onde chega o acordo explcito por parte da comunidade; e o convencionalismo profundo, segundo o qual podem existir convenes apesar de haver controvrsias quanto ao seu contedo. Adotar esta ltima perspectiva de convencionalismo implica que, mesmo nos casos que se encontram na zona de penumbra, h sentido em se falar que o aplicador carece de discricionariedade. A partir de todos estes elementos apresentados, Rdenas traa ento a sua verso de positivismo inclusivo: aquele que assume que os princpios morais podem ser condio necessria de juridicidade e apenas subsidiariamente suficiente, e, ademais, assenta-se no convencionalismo profundo.249 Traduz ainda sua proposta em trs regras procedimentais: 1) salvo prova em contrario, as regras de mandato operaro no raciocnio dos aplicadores do direito como razes peremptrias e independentes do contedo; 2) corresponde a quem o alega mostrar que uma regra no identificvel autoritativamente deve ser aplicada a um caso, ou que uma regra assim identificada no deve ser aplicada (ou bem porque o caso em questo constitui uma exceo a regra, estando fora de seu alcance, ou porque a regra torna-se invalidada); e 3) quem pretenda a aplicao de uma regra no identificvel autoritativamente, ou a no aplicao de uma regra assim identificada dever realizar uma ponderao tendente a demonstrar que, de acordo com as convenes interpretativas vigentes (expressas ou tcitas), h razes suficientes para incorporar uma nova regra ao sistema ou afastar-se do que elas estabelecem.250

248

Para a distino de Bayn entre dois tipos de convencionalismo, v. BAYN, Juan Carlos. Derecho, convencionalismo y controversia op.cit., p. 57-92. 249 RDENAS, Qu queda del positivismo jurdico, op. cit., p. 446. 250 Ibid, p. 448.

84
Vittorio Villa realiza tambm uma defesa peculiar do positivismo inclusivo, de carter construtivista251. A tese central do autor que o positivismo inclusivo representa em certas condies uma proposta mais frutfera e interessante que o positivismo exclusivo, e isto ocorre basicamente por duas razes: 1) o positivismo inclusivo mais hbil para dar conta de algumas caractersticas dos estados constitucionais contemporneos 2) possvel que se combine com consistncia esta verso de positivismo com outras concepes valiosas na teoria do direito, como a que concebe o direito como prtica social e a que prope uma
252

reconstruo

da

interpretao

jurdica

pragmaticamente

orientada.

Inicialmente, o autor faz uma definio conceitual de positivismo jurdico que possibilite incorporar tanto a verso inclusiva quanto a exclusiva como duas concepes distintas de um mesmo conceito. Tal conceito consiste em duas teses que, apesar de no serem logicamente conectadas, conjuntamente expressam o ncleo conceitual do positivismo jurdico. A primeira delas ontolgica, e a segunda, metodolgica. De acordo coma primeira, o direito um fenmeno positivo, normativo, convencional e contingente. Com relao segunda, descrever o direito inteiramente distinto de tomar uma posio em relao a ele. 253 Para Villa, o nvel ontolgico particularmente importante neste contexto, pois precisamente ai que as propostas tericas do positivismo inclusivo e exclusivo esto localizadas e constituem duas interpretaes divergentes de um dos corolrios da tese ontolgica: a tese da separabilidade. Com relao s referidas vantagens da verso inclusiva, o maior poder explicativo deve-se sua capacidade conjugar o reconhecimento da plena peculiaridade do contedo moral dos princpios constitucionais com relao a outras normas e a manuteno das teses positivistas, possibilitando uma ampliao da regra de reconhecimento. At aqui, nada de particularmente novo na proposta de Villa. na segunda vantagem do positivismo inclusivo de Villa que reside seu carter inovador - a possibilidade de articulao com uma teoria construtivista. Esta verso construtivista do positivismo inclusivo pode ser resumida assim: traando uma via intermediria entre a objetividade metafsica e uma objetividade
251

Cf. VILLA, Vittorio. Inclusive Legal Positivism e Neo-giusnaturalismo: lineamenti di una analisi comparativa. Persona y Derecho, vol. 43, 2000, pp. 33-97, cujas idias centrais so reapresentadas em Inclusive Legal Positivism, Legal Interpretation and Value-Judgments. Ratio Juris, v. 22, 2009, p. 110-127 252 VILLA, Inclusive Legal Positivism, Legal Interpretation and Value-Judgments, op. cit., p 111. 253 Ibid, p. 113. Cf. ETCHEVERRY, op. cit., p. 367.

85
epistmica, abandona-se a concepo descritiva da linguagem jurdica, segundo a qual possvel formular assertivas que espelhem com fidelidade pores da realidade, e, reconhecendo a presena de juzos de valor neste tipo de discurso, sustenta-se que a linguagem cognitiva sempre possui uma funo construtiva. Desta forma, a linguagem estrutura e organiza o campo da experincia de que trata, reconstruindo-o e recortando-o de acordo com coordenadas lingsticas ditadas pelas categorias e critrios incorporados ao esquema conceitual do qual parte.254 Villa aponta algumas implicaes desta abordagem, uma delas, considerar que a existncia do direito positivo o resultado coletivo de prticas sociais, e no a deciso nica de sujeitos particulares. Outra que, similarmente, a incluso de valores morais no direito no se d em um nico ato, mas atravs de um fluxo continuo de prticas complexas. Desta forma, a teoria da interpretao poderia se libertar da escolha entre formalismo e antiformalismo e reconhecer em uma orientao dinmica e pragmtica que a interpretao uma mistura de descoberta e criao, que ocorrem em fases distintas do processo interpretativo. 255 Em suma, a teoria de Villa nos convida a abandonar o princpio da neutralidade valorativa como guia do conhecimento e reconhecer a necessidade inevitvel de formular juzos de valor se nos situamos na perspectiva dos discursos sobre contedos valorativos.256 Outros dois autores tiveram grande destaque pelos diversos artigos referentes ao positivismo inclusivo publicados recentemente: Matthew Kramer e Kenneth Himma. Matthew Kramer em suas publicaes257 adotou a mesma estratgia de grande parte de seus partidrios, isto , reafirmou as teses do positivismo inclusivo buscando oferecer respostas tanto a argumentos de autores exclusivos Raz, Marmor, Shapiro - como os de Dworkin. O mesmo se deu em seu mais recente trabalho258, no qual prolongou o debate com seguidores de Joseph Raz David Lafkowitz259 e Michael Giudice260 buscando oferecer respostas s suas defesas do positivismo exclusivo raziano. A proposta
254 255

Ibid, p. 121. Ibid, p. 122. 256 SERNA, Pedro. Sobre el Inclusive Legal Positivism. Una respuesta al Prof. Vittorio Villa, Persona y derecho, 43, 2000, p. 109. 257 Cf. KRAMER, Matthew. In Defense of Legal Positivism: Law without trimmings, Oxford: Oxford University Press, 1998; How moral principles can enter into Law, Legal Theory, 5, n. 1, 2000; Where Law and Morality Meet, Oxford: Oxford University Press, 2004. 258 KRAMER, Matthew. Moral Principles and Legal Validity Ratio Juris, 22, n.1, 2009, p. 44-61. 259 Cf. LEFKOWITZ, David. Customary Law and the Case for Incorporationism Legal Theory, 11, 2005, p. 405-420. 260 Cf. GIUDICE, Michael. The Regular Practice of Morality in Law Ratio Juris 21, 2008, p.94-106

86
de Krammer um incorporacionismo moderado, em oposio a uma tese robusta como a de Coleman, que fosse capaz de assegurar que a moral pudesse ser condio necessria de validade jurdica e ao mesmo tempo garantisse um grau de regularidade que permitisse a manuteno de um sistema jurdico. Kenneth Himma tambm consagra a mesma estratgia de sustentao da viabilidade terica do positivismo inclusivo frente s suas principais linhas de oposio261, no entanto, somente pode ser considerado um verdadeiro defensor do positivismo inclusivo em um sentido matizado. Embora refute argumentos contrrios tese incorporacionista, tem sustentado, em seus trabalhos mais recentes, que a incorporao, embora conceitualmente possvel, possui pouca aplicao prtica. Segundo Himma:
(...) a caracterizao de qualquer sistema jurdico particular como genuinamente inclusivo depende de trs rigorosas condies que no podem ser satisfeitas nesse mundo dadas as nossas limitaes. Em primeiro lugar, os aplicadores do sistema jurdico que tem que ter um meio confivel para identificar a correta resposta moral a questes difceis (e, naturalmente, eles tm de ser orientados em suas decises por aqueles casos difceis). Em segundo lugar, temos de ter um meio confivel para determinar que a primeira condio satisfeita. Em terceiro lugar, e igualmente importante, temos que crer, e isso justificadamente, que temos um meio confivel para determinar que a primeira condio satisfeita, isto , temos de ser epistemicamente justificados em pensar que temos uma metodologia que geralmente resulta em nosso alcance das 262 respostas corretas sobre as difceis questes morais.

Todavia, reitera que a escassez relativa de sistemas objetivamente inclusivos no pode refutar o positivismo inclusivo, pois, estritamente construda, a tese da incorporao sustenta apenas que conceitualmente possvel que sistemas jurdicos incorporem critrios morais de legalidade. Isto , para Himma, o positivismo inclusivo teoricamente possvel, devendo argumentos em sentido contrario como os de Raz e Dworkin serem refutados, mas em termos empricos, possui pouco, se que algum, valor prtico263 pois, tudo considerado, no so os valores morais em si que determinam o direito, mas a interpretao que as cortes supremas do a eles.264

261

Cf. HIMMA, Kenneth. Incorporationism and the objectivity of moral norms, Legal Theory, 5, n. 4, 1999; H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis, Legal Theory, 6, n.1, 2000; Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman`s compatibility thesis, Oxford Journal of Legal Studies, 20, n.4, 2001. Ver tambm ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente, op. cit., p. 371. 262 HIMMA, Kenneth. Final authority to bind with moral mistakes Law and Philosophy, 24, 2005, p. 44. 263 Ibid, p. 45. 264 Ibid, p. 2.

87
Como vemos, o debate em torno do positivismo inclusivo segue vivo at os dias atuais, mas podemos notar fortes divergncias internas entre os partidrios da corrente. Passaremos ento a uma breve anlise sistemtica destas divergncias.

4.2 O debate interno

A partir do exposto, talvez se possam traar trs eixos principias de divergncia interna no positivismo inclusivo.265 O primeiro e principal deles gira em torno do papel que a moral desempenha na identificao do direito. Parece haver consenso entre todos os defensores da teoria que conceitualmente possvel que o direito incorpore a moral como critrio de validade. A questo como esta incorporao se d.266 Waluchow e Kramer sustentam que a moral pode ser incorporada apenas como uma condio necessria de validade jurdica, enquanto que para Coleman, ela pode ser tanto uma condio necessria como tambm suficiente. Coleman busca aclarar a distino:
A regra de reconhecimento pode fazer da moralidade uma condio de legalidade tanto como uma condio necessria quanto como uma condio suficiente (ou como ambas). Se a moralidade de uma norma condio necessria de sua legalidade, ento as normas possuidoras do requisito do critrio de fonte no conseguiro atingir o status jurdico se elas falharem no teste relevante de moralidade. Neste caso, todos os padres jurdicos tero o requisito das fontes sociais, mas nem todas as normas que tenham este requisito sero direito. De outro lado, se a moralidade de uma norma condio suficiente de sua 267 legalidade, ento a norma pode ser direito mesmo que falte sua fonte social.

Kramer pontua nessa questo uma diferena entre incorporacionismo e positivismo jurdico inclusivo. Incorporacionismo poderia vir em duas verses: a robusta e a modesta. A verso robusta aquela em que no ha limitaes ao critrio de validade jurdica; a verso modesta sustenta que a moralidade pode ser condio suficiente de moralidade, mas apenas em casos difceis; enquanto

265

Quanto sistematizao do debate interno, seguiremos uma vez mais a proposta de ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente, op. cit. p. 375 et seq. 266 ETCHEVERRY, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente, op. cit. p. 376. 267 COLEMAN, Jules. Constraints on the criteria of legality Legal Theory, 6, 2000, p. 175. (grifos do original)

88
positivismo inclusivo sustentaria que a moral pode ser condio necessria de legalidade.268 A disputa de rtulos no o relevante e maioria dos autores tem usado os termos incorporacionismo e positivismo inclusivo indiscriminadamente. O que leva Coleman a defender seu ponto de vista que, segundo ele, a verso de Waluchow parece estar desconectada com a crtica de Dworkin que suscitou o debate, e busca responder apenas s crticas de autores exclusivos que levantaram o alto grau de incerteza que uma regra de reconhecimento que incorpore a moral possa gerar. Assim, para Coleman, estar-se-ia invocando um argumento emprico - os possveis problemas de coordenao que seriam gerados - para rebater um conceitual - a possibilidade destes critrios guiarem condutas.
Controvrsia no a questo para o positivismo jurdico exclusivo; apenas confuses naturais porm srias levaram alguns positivistas inclusivos a pensarem de maneira distinta. A questo a compatibilidade de certo critrio de legalidade com a possibilidade conceitual de autoridade legal, no a possibilidade de facto de legalidade. E por isso que eu continuo a defender as formas mais robustas de regra de reconhecimento, nas quais a moralidade possa ser condio suficiente de 269 legalidade.

De outro lado Waluchow sustenta ter conseguido dar conta da crtica dworkiana, pois os princpios em debate, como o aplicado no emblemtico caso Riggs vs. Palmer so critrios de validade includos em uma regra de reconhecimento. Assim o simples fato de serem morais no torna os princpios jurdicos sem algum ato que os cristalize.270 Desta forma, o referido princpio de que ningum pode se valer da prpria torpeza s pode funcionar como critrio necessrio de validade jurdica, pois existe um nmero potencialmente ilimitado de padres que satisfazem esse critrio de validade. A mesma disputa se instaura entre Coleman e Kramer, que debatem sobre a verso forte e moderada de incorporacionismo. Coleman afirma se ver forado a salvar o positivismo inclusivo da defesa de Kramer. Coleman sustenta que a afirmao de Kramer segundo a qual uma regra de reconhecimento robusta extremamente controvertida para sustentar uma pratica jurdica no consegue afetar sua teoria pela mesma razo, isto , se tratar de um carter emprico, e no conceitual. E acrescenta
268

Ibid, p. 177; KRAMER, Mathew. How Moral Principles Can Enter Into Law. Legal Theory, 6, 2000, p. 83 et seq 269 COLEMAN, Jules. The practice of principles, op. cit. p. 113 270 WALUCHOW, Wilfrid. Authority and the Practical Diffrence Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism Legal Theory, 6, n. 1, 2000, p. 76.

89
Acho que inexplicvel que Kramer me associe ao que ele chama "Incorporacionismo Robusto", porque a minha opinio muito mais ampla do que isso. Ela a viso de que no existem restries sobre as condies de legalidade impostas, quer pela teses bsicas do positivismo jurdico ou pelo nosso conceito de direito. Se no existirem tais restries, ento a fortiori possvel at mesmo a existncia de uma regra de reconhecimento que faz da moralidade uma condio necessria e suficiente da legalidade, mas essa possibilidade marca o caso limite deste tipo de sistema jurdico possibilitados pelo meu ponto de vista. Eu certamente no espero que tais critrios possam sustentar uma efetiva prtica 271 jurdica sob nenhum conjunto particular de circunstancias empricas.

Kramer rebate, afirmando que, apesar do incorporacionismo forte ser conceitualmente possvel, parece ser apenas aplicvel a sociedades muito homogneas, enquanto sua verso moderada pode ser aplicvel em grande escala.
(...) enquanto a tese do Incorporacionismo extremo verdadeira - como eu sempre aceitei prontamente - ela inutilmente distrativa e no iluminadora e desnecessariamente problemtica. Suas virtudes so totalmente compartilhadas e suas deficincias evitadas por uma verso moderada do Incorporacionismo. Seguramente, um filsofo to gil como Coleman pode lograr desenvolver uma srie de idias para defender a tese robusta do incorporacionismo contra vrios desafios conceituais. No entanto, os mesmos desafios podem ser repelidos pelo Incorporacionismo moderado, e, na verdade, esta ltima doutrina pode lidar com eles de maneira mais suave. (...) Para compreender plenamente a aptido da tese moderada do Incorporacionismo, neste contexto, devemos refletir brevemente sobre o que ela afirma. Essa tese no nega nada do afirmado pela tese robusta do 272 Incorporacionismo, mas simplesmente afirma menos.

Outra questo de divergncia entre os autores como Hart, que pode ser considerado o pai do debate e que faleceu em 1994, antes de concluir seu Psescrito, se encaixaria nas discusses, isto , em que lado do debate est o positivismo suave hartiano. Como a proposta inicial do positivismo inclusivo partir do positivismo hartiano, a maioria dos autores da corrente reiteradamente afirme que sua verso com ele compatvel. Waluchow sustenta

expressamente que Hart adere a sua verso de positivismo inclusivo. Isto porque o exemplo de regra de reconhecimento que inclua valores morais oferecido por Hart o da Quinta Emenda da Constituio norte-americana, o que para ele, deve ser interpretado como uma condio necessria de validade.
273

De outro

lado, Himma e Coleman sustentam o oposto, isto , que o soft positivism de Hart busca demonstrar como o positivismo pode se adequar ao pensamento de

271 272

COLEMAN, Jules. Constraints on the criteria of legality Legal Theory, 6, 2000, p. 183. KRAMER, Matthew. Throwing light on the role of moral principles in the Law: further reflections. Legal Theory, 8, 2002, p. 129. 273 WALUCHOW, Wilfrid. Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism Legal Theory, 6, n. 1, 2000,, p. 79.

90
Dworkin, e isto s pode se dar se a obrigatoriedade dos princpios no for dependente de um fonte autoritativa.
Enquanto alguns positivistas inclusivos endossam apenas o componente necessrio da tese da incorporao, Hart mais plausivelmente esta comprometido com ambos componentes. Como Jules Coleman pontuou, o objetivo de Hart ao adotar a tese da incorporao foi mostrar como o positivismo poderia acomodar a viso de Dworkin que o princpio do caso Riggs era juridicamente vinculante, no porque possua uma fonte autoritativa, mas porque seu contedo era um 274 requisito fundamental de justia.

Um terceiro ponto de tenso em relao metodologia utilizada na abordagem do fenmeno jurdico. Como visto, Coleman rejeita a aproximao descritivo-explicativa de Waluchow, o que traz reflexos maiores nos projetos empreendidos por cada um dos autores. Isso implica que Coleman no se atem ao desafio da carta que um dos temas centrais da defesa do positivismo inclusivo de Waluchow e de seus artigos mais recentes e que se funda na capacidade explicativa do positivismo inclusivo.275 Coleman at reconhece que a capacidade explicativa pode ser uma virtude, mas o cerne da disputa com a verso exclusiva do positivismo no uma questo de explicao, mas de interpretao. O ponto nodal para Coleman no qual teoria tem maior preciso descritiva, mas qual oferece a melhor interpretao da presena de linguagem moral em clusulas constitucionais.
Obviamente, ningum nega que preciso descritiva uma virtude de uma teoria, mas a disputa entre positivismo exclusivo e inclusivo no pode ser resolvida com bases descritivas, pela simples razo que a disputa no descritiva. uma disputa interpretativa. (...) A questo no se o positivismo exclusivo ou inclusivo satisfaz este critrio de preciso descritiva, ao contrrio, a questo qual viso proporciona a melhor explicao para o fato da linguagem moral aparecer em 276 clusulas constitucionais.

Em resposta, Waluchow afirma que sua teoria fora mal interpretada, destacando que o uso da palavra descritiva teve por objetivo distinguir sua teoria de uma teoria interpretativa como a de Dworkin. Por isso, buscava explicar sem se comprometer com a moral ou objetivos justificatrios.
(...) possvel reconhecer o papel do valor, incluindo o valor moral, na teoria do direito sem necessidade de estar totalmente de acordo com Dworkin. Pode se encontrar uma papel central para o valor sem propor que deliberadamente tratemos de fazer dos dados investigados o melhor que moralmente possam ser. Pode se permitir que o valor influa em, inclusive em alguns casos governe, a
274 275

HIMMA, Kenneth. H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis op. cit. p. 3-4. WALUCHOW, Wilfrid. "Four Concepts of Validity: Reflections on Inclusive and Exclusive Positivism", in HIMMA, K. e ADLER, M. The Rule of Recognition and the United States Constitution Oxford: Oxford University Press, 2009 276 COLEMAN, J. The Practice of Principles, op. cit. p. 109.

91
descrio teoria sem arriscar-se a cair no engano moral e intelectual que se 277 observa nas concepes dworkinianas

Ademais, Waluchow no concorda com Coleman que o argumento do desafio da carta no seja uma boa refutao ao positivismo exclusivo. Waluchow demonstra que, quer se encare a verso exclusiva como conceitual ou como descritiva, a existncia de um sistema jurdico que determine o direito com base em consideraes morais capaz de refut-lo
O positivismo exclusivo, em ambas as suas formas conceitual ou descritiva, falseado pela existncia de sistemas jurdicos nos quais a determinao do direito algumas vezes dependa de valores morais. O positivismo inclusivo, em ambas as suas formas, sustentado pela existncia destes sistemas. Talvez seja til notar que ate mesmo se no existissem sistemas como este, isto no invalidaria ou falsearia a verso conceitual de positivismo inclusivo. Como Jules Coleman observa, sua verso defensvel desde que consigamos 278 conceber pelo menos um mundo possvel onde este sistema exista.

Alm destes trs eixos centrais do debate interno o papel efetivo da moral, o lugar do soft positivism hartiano no debate e a metodologia empregada existem outras divergncias menores. Himma tambm manifestou suas divergncias com a proposta de Waluchow, apontando falhas na articulao de seus argumentos. A principal crtica de Himma que Waluchow no se esfora em oferecer uma verso positivista sobre a obrigatoriedade dos princpios, preferindo focar-se em falhas argumentativas de Dworkin. 279 De outro lado Kramer busca oferecer resposta a critica de Himma, segundo a qual o PJI no ajuda a compreender a prtica jurdica em sociedades nas quais a Corte Suprema quem tem a autoridade final. Para Kramer, embora a Corte Suprema tenha autoridade final em algumas sociedades, as crticas e elogios das decises tomadas estabelecem de forma coletiva o dever da Corte
Em suma, Himma afasta-se consideravelmente para abastecer as linhas de pensamento com a sua crtica ao positivismo inclusivo e ao incorporacionismo. Tendo debatido algumas questes de grande importncia, ele averigua muitos de seus subttulos; neste processo, em certa medida, ele contraria a sua prpria perspectiva sobre eles. De qualquer forma, apesar de seus picantes argumentos, ele no conseguiu refutar a idia de que a lei e a moralidade podem, de maneira convincente, reunir-se na forma prevista pelo positivismo inclusivo ou pelo 280 incorporacionismo

277 278

WALUCHOW, W. Positivismo Juridico Incluyente. op. cit. p 33 WALUCHOW, Wilfrid. The many faces of legal positivism. University of Torornto Law Journal, n48,1998, p. 394 -396. 279 HIMMA, Kenneth. W aluchow s defense of Inclusive Legal Positivism Legal Theory, 5, 1999, p. 115. 280 KRAMER, M. Where Law and morality meet, Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 140.

92 4.3 Balano final do debate

Tendo em vista o caminho percorrido da gnesis do positivismo inclusivo aos debates atuais, incluindo debates internos resta-nos perguntar o que resta depois de tantas rplicas e trplicas. Em muitos momentos o debate parece um dilogo de surdos, no qual cada autor fica mais preocupado em afirmar sua posio do que compreender a do prximo. Em outros, parece que a discusso se resume a uma disputa de rtulos, sem maiores relevncias prticas.

4.3.1 O contedo mnimo do positivismo jurdico

Um ponto que parece ter ficado claro como termo positivismo jurdico suscita dvidas e ambigidades, e utilizado para designar teses logicamente independentes. Apesar de antiga, a lio de Bobbio parece no ter sido plenamente assimilada, e como destaca Bayn281, um caminho para melhor compreenso da questo passa por uma breve discusso sobre as teses presentes sob o titulo positivismo jurdico e por aqui deve comear nosso balano final. O esforo inicial de clarificar a tese positivista passa normalmente pela tese da separao conceitual entre o direito e a moral. Todavia os mesmos problemas que acontecem com o termo positivismo jurdico acabam por se repetir com o da separao conceitual, isto , sob essa expresso encontramse teses logicamente independentes. Bayn aponta que grande parte do debate aqui exposto fruto da aceitao seletiva de algumas destas teses, e no sua aceitao ou recusa em bloco, o que faz com que essa teoria do direito se situe em uma inspita terra de ningum entre positivismo e no positivismo, para a

281

BAYN, Juan Carlos. El contenido mnimo del positivismo jurdico in ZAPATERO, V. (Ed.) Horizontes de La Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel. Ediciones de Universidad de Alcal de Henares, 2002, vol. II, p. 33-54.

93
qual j se chegou a improvisar etiquetas de circunstancia de nulo poder explicativo como ps-positivismo. Uma teoria do direito saudvel deve concentrar seus esforos nas idias e no nas etiquetas, por isso necessrio traar um bom mapa desta terra de ningum.282 Decompondo-se a tese da separao conceitual entre direito e moral chega-se a seu aspecto bsico e central que a tese das fontes sociais, que tambm pode ser desmembrada em elementos logicamente independentes at se chegar a um denominador comum entre todos eles, obtendo-se assim o ncleo bsico do positivismo que seria a tese convencionalista, podendo ser considerado desta forma o contedo mnimo do positivismo jurdico. A tese social, embora enunciada de maneiras distintas, costuma ser caracterizada da seguinte forma: a existncia e o contedo do direito algo que depende de fatos sociais complexos. Assim encarada, cuida-se de uma tese conceitual, no podendo ser verdadeira nem falsa; uma estipulao de um critrio para o uso do termo direito. Ocorre que, como visto, tem-se sustentado nos embates tericos a existncia de duas verses possveis da tese das fontes sociais: uma forte, ou excludente; outra fraca, inclusiva ou incorporacionista. Segundo a tese forte, a identificao do direito depende exclusivamente de fatos sociais, o que implica que a no conexo identificatria entre o direito e a moral uma verdade necessria. Para a tese fraca, no entanto, o que necessariamente de natureza convencional a identificao dos critrios de identificao do direito, e no necessariamente estes ltimos, o que torna a tese da no conexo identificatria entre o direito e a moral meramente contingente. Portanto, torne-se ambguo afirmar que o ncleo bsico do positivismo est na tese das fontes sociais j que esta se apresenta em duas verses . Para se alcanar realmente uma tese unitria, deve se retroceder a um ncleo comum das duas verses da tese social - a tese convencionalista segundo a qual o direito uma funo de prticas sociais, sem se comprometer com nenhum ponto de vista sobre que classe de funo seria esta.283 Chegamos ento, nessa regresso a partir de teses ambguas, ao que seria o ncleo comum das teses positivistas a tese convencionalista. Note-se que este ncleo comum no pretende ser um conceito de direito, apenas a real interseo entre as diversas teses denominadas positivistas. Assim considerado como uma conveno, como fruto de prticas sociais o direito no seria
282 283

Ibid p. 35. Ibid, p. 46-47.

94
discernvel da moral, que tambm pode ser encarada como uma prtica social fruto de convenes. Mas no poderia ser diferente, j que as divergncias centrais das vrias verses de positivismo esto exatamente na relao entre direito e moral separao, separabilidade, incorporao, etc. no se podendo falar em tese compartilhada por todos a este respeito. O passo seguinte examinar se essa desvinculao da tese das fontes com a no conexo necessria entre o direito e a moral vivel, ou se a nica verso plausvel da tese social a sua verso forte. Essa a afirmao feita, como vimos, desde extremos opostos como Raz e Dworkin.

4.3.2 A viabilidade terica do positivismo inclusivo

Raz afirma que os que sustentam a tese social fraca deveriam proporcionar algum critrio para distinguir quando, a partir de referncias morais, ocorre a aplicao de direito pr existente de quando h criao de direito novo, mas no entanto, no proporciona.284 Dworkin, baseando-se sobretudo na verso incorporacionista de Coleman, afirma que a tese fraca no passa de um positivismo fingido (pickwickian positivism), sendo melhor descrita como um anti-positivismo285. E mesmo autores, que no se situam em nenhum dos dois extremos, como o prprio Bayn, sustentam a inviabilidade terica do positivismo inclusivo, pois o discurso de identificao do direito, ao estar

constrangido por nossas convenes, no pode ser um genuno discurso moral. O positivismo inclusivo enfrentaria assim um dilema: ou bem abandona o convencionalismo ou resulta indiscernvel da verso exclusiva. Desta forma, uma suposta conveno de seguir critrios no convencionais ou uma conveno meramente aparente ou seu contedo no seguir critrios no convencionais.286 Nenhuma destas crticas parece prosperar, isto , o positivismo jurdico inclusivo configura-se teoricamente vivel. Waluchow logrou dar uma resposta satisfatria ao desafio lanado por Raz, isto , para saber quando os juzes
284 285

RAZ, Joseph. La autoridad del derecho, op. cit. p. 67 Cf. DWORKIN, Ronald. Thirty years on. Harvard Law Review, 115, n. 6, 2002. 286 BAYN, J. El contenido mnimo del positivismo jurdico op. cit. p. 48.

95
atuam ou no com discricionariedade, devemos observar seu comportamento. (vide captulo 3). Recorrer a um valor moral e recorrer discricionariedade no so equivalentes. Quanto crtica de Dworkin, segundo a qual a verso inclusiva colapsa em um anti-positivismo, ela somente possui algum sentido se vinculada (problemtica) verso inclusiva de Coleman, que sustenta que a moral pode ser condio suficiente de legalidade. Levando-se em conta verses, como de Waluchow ou Kramer, segundo as quais a moral pode funcionar apenas como condio necessria de legalidade, a crtica de Dworkin no prospera, e fora bem rebatida por Moreso isto , a viso de Dworkin apenas uma viso otimista de positivismo inclusivo. Por fim, com relao a inviabilidade de um genuno discurso moral ser compatvel com os limites de uma conveno, como sustenta Bayn, parece assistir razo Angeles Rdenas, ao afirmar que quando da aplicao de diversas clusulas constitucionais, temos um raciocnio que ao mesmo tempo restringido por convenes como a constituio e baseado num raciocnio moral. o que se d, por exemplo, quando da aplicao do princpio

constitucionalmente positivado da dignidade da pessoa humana. Temos ai um discurso moral dentro dos limites de uma conveno. Tal soluo parece ser prefervel quela oferecida por teorias exclusivas, em todas as suas verses, que resolve a aplicao de valores morais em termos de discricionariedade, em uma discusso que alheia ao direito. Isto discrepa profundamente da prtica jurdica que vivemos, na qual cada vez mais freqente que se tenha juristas, dentro de tribunais, discutindo os limites de aplicao da dignidade da pessoas humana para nos atermos ao mesmo exemplo dado. Encarar tal meno a valores como uma mera delegao de poder ao aplicador para decidir, deciso esta que no est regulada pelo direito, oferecer uma viso distorcida das prticas jurdicas. Ao encararmos estas referncias morais como meras delegaes de poder discricionrio ao aplicador, elas poderiam ser vistas como intercambiveis, j que o efeito de todas elas seria o mesmo: transferir a deciso para o aplicador. Mas mesmo termos com alto grau de vagueza como dignidade humana ou boa-f no parecem ser intercambiveis e parecem exercer algum tipo de limitao jurdica ao aplicador. Ao tratar essas questes como jurdicas, o positivismo inclusivo se mostra mais prximo da realidade, uma soluo mais

96
adequada do que varrer as incertezas para baixo do tapete da

discricionariedade, relegando-as ao campo da moral, da poltica ou de alguma outra esfera que no o direito. Assim, no vemos razo para se considerar invivel do ponto de vista conceitual, a existncia de uma verso inclusiva de positivismo jurdico. Os outros argumentos levantados contra o positivismo inclusivo tambm no se demonstraram hbeis a refut-lo. Argumentos como o da autoridade, do pedigree, ou da funo parecem, como visto, exacerbar estas caractersticas do direito. O direito no deixa de cumprir sua funo nem abre mo de sua pretenso de autoridade pelo simples fato de incorporar determinados valores morais controversos. O direito como um todo deve exercer alguma diferena prtica, e no as normas individualmente consideradas. Podemos encontrar algumas inconsistncias na refutao de algumas teses apresentadas por Waluchow. Com relao ao argumento da validade, por exemplo, a afirmao que um padro que possua peso possa ser tido como legalmente vlido no decorre da discusso do autor sobre lei local e federal. Trata-se de questes distintas. Num conflito entre lei local e lei federal podem estar presentes uma srie de circunstncias e critrios hierrquicos e de repartio de competncias que no so aplicveis a questes gerais de coexistncia de peso e validade jurdica. Com relao ao argumento do pedigree, Waluchow oferece argumentos empricos, enquanto a afirmao de Dworkin sobre a inconsistncia de testes de contedo para validade jurdica conceitual287 Apesar disto, a estratgia de Waluchow parece, em seu conjunto, bem sucedida, pois consegue conciliar a possibilidade da existncia de um teste de juridicidade que leve em conta critrios de contedo com a manuteno das teses bsicas positivistas. O debate com Raz parece demonstrar certo exagero nas afirmaes exclusivas quanto ao grau de certeza de padres identificveis por um critrio de fonte e o de incerteza dos identificveis por critrios de contedo, assim como do carter autoritativo do direito. A preferncia pela verso exclusiva com bases nestes fatores perde de fato fora. Portanto, o positivismo inclusivo consegue escapar ileso das crticas externas que recebe

287

Todavia fcil encontrar padres legalmente vlidos e possuidores de peso; a demonstrao da falsidade da premissa 4 do argumento bem mais simples. Cf HIMMA, Kenneth. Waluchows defense of inclusive positivism. Legal Theory, 5, 1999, p. 101-116

97

4.3.3 A moral como condio necessria ou suficiente

Voltando agora ao debate interno, se deixamos de lado questes meramente nominais, de rtulos e etiquetas, a principal questo que fica a do papel da moral na identificao do direito: condio necessria ou suficiente? Parece ter razo Wilfrid Waluchow, segundo o qual a moral somente pode funcionar como condio necessria, pois precisa haver sido cristalizada pelo ordenamento, e o exemplo maior a incorporao de alguns valores, e no outros, em nosso ordenamento. Esta necessidade de cristalizao de determinado valor previamente no ordenamento, inviabiliza que ele funcione como condio suficiente de legalidade. A defesa de Coleman no sentido contrrio isto , de que a moral pode funcionar como critrio suficiente de juridicidade restrita, como ele mesmo deixa claro, ao campo conceitual, pois seria incapaz de sustentar uma pratica jurdica concreta. Kramer sustenta com razo que a verso moderada da tese incorporacionista capaz de proporcionar as virtudes da tese robusta sem os problemas que esta pode causar colapsar num antipositivismo ou ter valor meramente conceitual. A tese moderada tem aplicao em diversos sistemas jurdicos existentes, e neste ponto se justifica a sua preferncia. Uma regra de reconhecimento que afirme que direito tudo aquilo que for justo pode ser at conceitualmente possvel, mas praticamente invivel. Waluchow oferece alguns exemplos de casos envolvendo valores no ordenamento canadense. O debate em si comeou a partir de exemplos de Dworkin de casos nos quais valores morais eram aplicados por juzes. Podemos tambm, a ttulo de exemplo, buscar um caso recente e polmico do ordenamento brasileiro: o Caso Richarlyson288. Em breves linhas, Richarlyson, um jogador de futebol do clube So Paulo, ajuizou queixa-crime em face de um dirigente de outro clube, Palmeiras, que haveria insinuado que o jogador era homossexual. O juiz do caso arquivou a referida queixa-crime por entender no ter havido nenhum tipo de ofensa honra do jogador evocando uma srie de

288

Processo n 936/07 da Comarca da Capital do Estado de So Paulo. A deciso, na ntegra, pode ser encontrada em http://www1.folha.uol.com.br/folha/esporte/20070803caso_richarlysson.pdf

98
valores morais para isso. Transcrevo:

futebol jogo vil, varonil, no homossexual. (...) No que um homossexual no possa jogar bola. Pois que jogue, querendo. Mas forme o seu time e inicia uma Federao. Agende jogos com quem prefira pelejar contra si. (...) O que no se mostra razovel a aceitao de homossexuais no futebol brasileiro, porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o equilbrio, o ideal. (...) Precisa portanto, a estrofe popular que consagra Cada macaco no seu galho, cada galo em seu terreiro, cada rei em seu baralho. assim que eu penso... e porque penso assim, na condio de Magistrado, digo! Rejeito a presente Queixa-Crime. Arquivem-se os autos.

No cabe aqui analisar o mrito do caso nem a eventual culpabilidade dos agentes. O que importa notar que, ao afastar a ilicitude da conduta, descaracterizando assim crime contra a honra, com base no valor moral da virilidade no futebol o juiz lanou mo de um valor que definitivamente no est consagrado no ordenamento jurdico brasileiro. Mesmo que virilidade
289

futebolstica faa parte da moralidade positiva se que o faz no se encontra positivada constitucional nem infra-constitucionalmente. Temos aqui

um tpico caso de aplicao de um valor moral, talvez at compartilhado pela maioria dos indivduos da sociedade, mas que definitivamente no jurdico. Apesar de se tratar de um valor moral, no pode funcionar como condio suficiente de juridicidade. E assim reconhece o prprio magistrado, que afirma estar aplicando discricionariamente uma convico pessoal e no aplicando direito pr-existente. O exemplo demonstra a necessidade de cristalizao de determinados valores morais para que possam funcionar como critrio de juridicidade e demonstra tambm como possvel, ao se recorrer a um valor moral, distinguir o exerccio de discricionariedade da aplicao de direito prexistente.

4.3.4 A superao do debate

289

Alis, o valor da virilidade futebolstica choca-se frontalmente com outros valores positivados ou cristalizados, nos dizeres de Waluchow constitucionalmente, como a isonomia, (5, caput) ou a promoo do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV)

99
Um ltimo ponto que merece abordagem a atual relevncia do debate entre inclusivos e exclusivos, isto , depois de quase quarenta anos de debates, que colocaram o positivismo jurdico numa verdadeira encruzilhada, cabe-se questionar se ainda faz sentido permanecer nesta discusso. Trs seriam os caminhos possveis290. Um deles negar o positivismo e entender assim que Dworkin foi o vencedor da disputa com Hart afirmando, portanto, uma teoria no-positivista do direito. o que faz Alexy, por exemplo. 291 Alexy entende que o direito possui uma natureza dual real e ideal que conjuga coero com correo, e o positivismo jurdico no seria capaz de apreender essa segunda faceta do direito; somente uma viso compreensiva seria capaz de faz-lo. Um segundo caminho, dando razo a Hart no debate com Dworkin, compreender que o positivismo jurdico capaz de dar conta dos desafios que lhe foram postos nos ltimos anos. Restaria ento uma disputa interna ao positivismo, entre exclusivos e inclusivos e como vimos, at mesmo entre estes ltimos. Autores como Fernando Atria consideram a disputa uma mera briga de famlia292, outros, como Danny Priel consideram, o debate superado pelo fato de ambos os lados estarem errados. Segundo Priel, embora termos morais

freqentemente apaream em textos legais, elas se referem ao seus conceitos jurdicos, e no aos seus conceitos morais. Desta forma, quando h meno ao termo justia em algum texto legal, se est fazendo referncia no ao conceito moral justia, mas ao seu conceito jurdico293. Portanto, a questo da incorporao da moral no direito deve ser evitada e o debate deixado de lado. A soluo no parece satisfatria, pois de fato se est lidando com uma classe de conceitos que so jurdicos e morais. Tais conceitos, embora consolidados em algum texto legal, no parecem guardar autonomia semntica com o valor moral

290

Evitamos fazer meno a termos que, apesar de largamente utilizados nos debates sobre teoria do direito, especialmente no Brasil, so altamente vagos e muitas vezes de nulo poder explicativo, como neoconstitucionalismo e ps-positivismo. Muitas vezes as expresses so empregadas pela doutrina nacional como sinnimas, mas um exame da obra que serve como marco terico do tema Neoconstitucionalismo(s), organizada por Miguel Carbonel d conta que o termo abarca teorias de cunho positivista, como Ferrajoli, Guastini e at mesmo Jose Juan Moreso; e outras antipositivistas como Alexy. J o termo ps-positivismo ainda mais problemtico e de pequeno (ou nulo) valor explicativo, por ser empregue com as mais distintas finalidades como por Mario Jori, MacCormick ou Calsamiglia. Cf. BAYON, J El contenido mnimo del positivismo jurdico op. cit; DIMOULIS, D. Positivismo Juridico, op. cit. 291 ALEXY, Robert. On the concept and the nature of Law Ratio Juris, 21, n. 3, 2008, p. 281-299. 292 ATRIA, Fernando. La irona del positivismo jurdico Doxa, 27, 2004, p. 83. 293 PRIEL, Danny. Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate Oxford Journal of Legal Studies, v. 25, n. 4, 2005, p. 675-696.

100
correspondente, isto , o conceito jurdico de justia parece estar intimamente ligado ao conceito moral de justia, e o problema assim persiste. Wilfrid Waluchow, um dos protagonistas do debate, props em recente artigo
294

uma soluo alternativa, mas que tambm representaria de certa forma

a superao da questo inclusiva/exclusiva. Partindo da discusso entre Himma e Kramer, conclui que cada um deles logrou observar corretamente determinados aspectos, e uma soluo possvel de compatibilizao desmembrar o conceito de validade, separando-o do conceito de existncia. A idia de tentar acomodar as teorias, buscando valorizar os pontos corretamente observados pelos opositores louvvel, e parece ser o caminho a seguir, mas no se pode dizer que o debate tenha sido de fato superado, ainda persistem muitos pontos de divergncia. Um terceiro caminho seria no apenas uma superao do debate entre inclusivos e exclusivos, mas a superao do positivismo jurdico como um todo. o que prope, por exemplo, Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero em seu trabalho Dejemos atrs el positivismo jurdico. Ambos consideram corretas as teses bsicas do positivismo, no havendo porque neg-las. Deve-se dar continuidade ao legado positivista, mas para deix-lo para trs. As teses positivistas, apesar de corretas, no so capazes de dar conta do estado constitucional em que vivemos, pois o direito no apenas um conjunto de regras e princpios, mas uma prtica social complexa, focada no aspecto argumentativo do direito.295 Dos trs caminhos possveis, entendemos, como j vnhamos alinhavando, ser o positivismo jurdico inclusivo na verso proposta por Waluchow, Kramer, Moreso - o mais adequado a dar conta do estado constitucional contemporneo, pois consegue oferecer uma descrio valorativamente neutra dos sistemas jurdicos e ao mesmo tempo dar conta do contedo moral neles incorporados. Em outras palavras, aceita e resolve o desafio da carta sem precisar se tornar uma teoria normativa nem reduzir a aplicao de valores discricionariedade do aplicador. No h porque deixar para trs a tradio positivista sob o risco de se jogar fora a criana com a gua do banho mas esta pode seguir avanando, como o fez ao longo dos ltimos dois sculos, buscando-se priorizar a
294

WALUCHOW, W. "Four Concepts of Validity: Reflections on Inclusive and Exclusive Positivism", op.cit. 295 ATIENZA, M. e MANERO, J. Dejemos atrs el positivismo jurdico op. cit.; ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel, 2006

101
acomodao de corretas percepes do fenmeno normativo em detrimento de disputas de rtulos e mal entendidos que marcaram boa parte do recente debate. Mantendo-se a vigilncia proposta por Brian Bix para que as disputas tericas no sejam apenas aparentes296, pode-se evitar a previso critica e bemhumorada de Schauer segundo a qual a teoria analtica em geral, e em especial os debates sobre positivismo jurdico so grandes preocupaes irrelevantes de um pequeno grupo de pedantes obsessivos por questes filosficas, muitos dos quais so ingleses, e a maioria dos quais j esto mortos.297

296

BIX, Brian. Patroling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudence Debate Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, p 33. 297 SCHAUER, Frederick. Positivism trough thick and thin in BIX, Brian. Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1998.

5. Concluso

Ao longo dos captulos anteriores, buscou-se apresentar o positivismo jurdico como uma tradio que tem como origens remotas a afirmao de leis positivas j desde os Dilogos platnicos e como origem imediata a Jurisprudence inglesa no mundo anglo-saxnico e as escolas Histrica e da Exegese na Europa continental. A partir da, examinou-se sua evoluo, que procurava aprimorar os critrios de identificao e aplicao do direito, com destaque aos dois principais nomes do juspositivismo do sculo XX Kelsen e Hart. O refinamento do positivismo proposto por Hart baseado centralmente na idia de textura aberta da norma e de duas classes de regras sofreu um profundo questionamento quando criticado por Ronald Dworkin. Mais do que revelar inconsistncias viscerais do positivismo jurdico, a principal virtude da crtica dworkiana foi estimular a produo de alternativas explicao da relao existente entre direito e moral. Paralelamente, os sistemas jurdicos do segundo ps-guerra passaram a apresentar textos constitucionais cada vez mais recheados de valores morais que foram incorporados ao seu texto. Estas cartas constitucionais com diversas clusulas valorativas geraram o desafio da carta ao qual se refere Waluchow isto , dar conta de regras de reconhecimento que possuam valores substanciais como critrios de identificao do direito caracterstica de boa parte dos estados constitucionais contemporneos. O positivismo jurdico v-se ento em uma encruzilhada, e numerosos so os esforos para demonstrar que a teoria juspositivista capaz de oferecer respostas adequadas aplicao de princpios morais no mbito jurdico. No extremo oposto s crticas de Dworkin, surge a verso exclusiva do positivismo jurdico, que, tendo Joseph Raz como maior expoente, refuta que a identificao do direito possa depender de consideraes morais, pois isto inviabilizaria a funo primordial do direito: possuir autoridade para guiar condutas, fazendo assim uma diferena prtica no agir tanto dos aplicadores do direito, como nos cidados comuns. A identificao do direito se d por um critrio exclusivamente de fonte, no de contedo. As previses valorativas do direito representariam,

103
em linhas gerais, no um critrio de identificao do direito, mas uma delegao de poder ao aplicador para agir discricionariamente em determinados casos. O positivismo jurdico inclusivo surge para demonstrar a viabilidade de uma teoria positivista que se encontra entre o positivismo exclusivo de Raz e a teoria do direito como integridade de Dworkin. Essa proposta inicial da teoria inclusiva marcou todo seu desenvolvimento e marca at hoje o desenrolar dos debates. Tem-se assim uma teoria de cunho eminentemente defensivo, que s pode ser entendida, portanto, a partir das crticas dworkianas e refutaes da verso exclusiva. Por ter sido este o foco de todo amadurecimento da teoria inclusiva, optou-se por manter a mesma abordagem no presente trabalho, tentando dar conta dos principais ataques que ela recebeu e das respostas que logrou proporcionar. Passados cerca de quarenta anos do incio do debate, objetivou-se traar um balano do que restou aps rios de tinta que correram sobre o tema. De todo o exposto, creio que podemos enumerar em quatro pontos as concluses principais a que chegamos: 1) O positivismo jurdico uma tradio de pensamento que engloba teses logicamente independentes e muitas vezes contraditrias. Ao se perquirir qual seria ento um ncleo comum que permita denominar estas teses positivistas, esbarra-se em outras teses confusas e ambguas como a tese da separao entre direito e moral e a tese das fontes sociais. Portanto, conclumos que o verdadeiro ponto em comum de todas as correntes positivistas encarar o direito como fruto de convenes, de prticas sociais complexas. Esta no pretende ser uma definio de direito, mas apenas um ncleo comum sobre a qual as diversas correntes positivistas adicionam suas notas distintivas, em especial como se relacionam e se diferenciam estas prticas e convenes jurdicas das prticas e convenes morais. 2) Dentre estas diversas teorias positivistas, centramos nossa anlise no positivismo inclusivo, cujas origens remontam dcada de 70 do sculo passado. Apesar da peculiar natureza defensiva da teoria, que fez com que em muitos momentos o debate se centrasse sobre a viabilidade de uma teoria e no sobre a realidade do direito, e apesar da questo por muitas vezes parecer um dilogo de surdos

104
centrado apenas em etiquetas e debates nominais, o positivismo jurdico inclusivo logrou apresentar respostas convincentes aos desafios que se lhe colocaram, provando ser uma teoria

conceitualmente vivel, capaz de manter a pretenso hartiana de se tratar de uma teoria descritivo-explicativa e de dar conta dos padres morais inseridos nos ordenamentos jurdicos dos estados

constitucionais. 3) Mesmo dentro da corrente inclusiva, vimos que tambm existem fortes divergncias, sendo a principal delas em relao ao carter necessrio ou suficiente que a moral pode desempenhar na identificao do direito. Ambas as verses so conceitualmente viveis, mas apenas aquelas teorias que encaram a moral como condio necessria e no suficiente Waluchow, Moreso, Kramer possuem viabilidade e aplicao prtica, sendo portanto

consideradas por ns preferveis em relao a outras teorias inclusivas que admitem a suficincia da moral para determinao do direito. 4) Qual ser o desfecho para o referido debate no se pode precisar. Trata-se de uma disputa ainda candente e sobre a qual ainda se despender muita energia, tanto na teoria do direito como no direito constitucional. De certo resta apenas que o positivismo jurdico no uma teoria decadente e ultrapassada, incompatvel com o estgio do processo civilizatrio e que deva ser abandonada em nome de teorias neos e ps. Cuida-se de uma teoria viva, que, com ou sem qualificativos, continua buscando a teorizao descritivo-explicativa dos ordenamentos jurdicos, inclusive aqueles permeados por clusulas valorativas, como os estados constitucionais

contemporneos.

6. Bibliografia

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994. __________. On the thesis of a necessary connection between Law and morality. Ratio Juris, v. 13, n. 2 p. 138-147, 2000. __________. CEPC,2007. __________. On the nature and the concept of law. Ratio Juris, vol. 21, n. 3, 2008 ALEXY, Robert e BULYGIN, Eugenio. La pretensin de correccin del derecho. Bogota: Uni. Externado, 2001 ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. So Paulo: Landy Editora, 2000. __________. El derecho como argumentacin. Madrid: Ariel, 2007. ATIENZA, Manuel e MANERO, Juan Ruiz. Ilcitos atpicos. Madrid: Trotta, 2000. __________. Las piezas del derecho. Madrid: Ariel, 2006. __________. Dejemos atrs el positivismo jurdico Isonoma : Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 27, 2007, Mxico : Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico ATRIA, Fernando. La ironia del positivismo jurdico. Doxa, n. 27, 2004. AUSTIN, Jonh. El objeto de la jurisprudencia. Madrid : Marcial Pons , 2002. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid,

106
________. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional . Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. ________. Temas de Direito Constitucional Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BAYN, Juan Carlos. Razones y Reglas. Doxa, n. 10, 1991 ________. El contenido mnimo del positivismo jurdico. In

Horizontes de la filosofa del derecho : homenaje a Luis Garca San Miguel, Vol. 2, 2002 BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. So Paulo: Nova Cultural, 1989 ________. La estructura del derecho in CASANOVAS, P. e MORESO J. J.(org) , El mbito de lo jurdico: Lecturas del pensamiento jurdico contemporneo. Barcelona: Crtica, 1994 BIX, Brian. Patroling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudence Debate Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999 ________. Legal Positivism. In GOLDING e EDMUNDSON (org) The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory. Victoria: Blackwell, 2006 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1991. ________. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito . So Paulo: cone, 1995. ________. El problema del positivismo jurdico. Mxico: Fontamara, 1999. BODIN, Jean. Six Books on the Commonwealth. Trad. M. J. Tooley. Oxford: Basil Blackwell Oxford, 1955 BOWRING, John (org). Works of Jeremy Bentham, vol. II.

Edimburgh: William Tait, 1843. BULYGIN, Eugenio e MENDONCA, Daniel. normativos. Madrid: Marcial Pons, 2005. Normas y sistemas

107
BURLEY, Justine (org.) Dworkin and his Critics with replies by Dworkin. Blackwell, 2004. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa, n21, p. 209-220, 1998. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e

argumentao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CAMPBELL, Tom. El sentido del positivismo jurdico Doxa, n.25, 2002. CARBONELL, Miguel. Sobre Constitucionalismo y Positivismo de Luis Prieto Sanchs Isonomia, n. 8, 1998. CARRI, Genaro. Dworkin y el positivismo jurdico. Mxico:UNAM, 1981 ________. Notas sobre el derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1986. COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary

Jurisprudence, New York: Rowman & Allanheld , 1984. COLEMAN, Jules.Taking Rights Serious ly, California Law Review , 66, 1978. ________. Negative and positive positivism. In COHEN, Marshall (org) Ronald Dworkin and contemporary jurisprudence . Totowa: Rowman & Allanhels, 1984. ________. On the relationship between Law and Morality, Ratio Juris, 2, n.1, 1989. ________. Constraints on the criteria of legality Legal Theory, 6, 2000. ________. Harts postscript. Essays on the postscrip t to the Concept of Law. Oxford: Oxford University press, 2001. ________. The Practice of Principle. In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. Oxford: Oxford University Press, 2001 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un analisis metateorico. In CARBONELL, Miguel (org.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005.

108
DUARTE, cio Oto; POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. As faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy, 2006. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006 DWORKIN, Ronald. A Reply. In COHEN, M (ed.) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Londres: Duckworth, 1983 ________. O imprio do direito [1986]. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Thirty years on, Harvard Law Review, 115, n. 6, 2002. ________. Harts Postscript and the character of political philosophy. Oxford Journal of Legal Studies, v. 24, n. 1, p. 1-37, 2004 ________.Levando os direitos a srio [1977]. So Paulo:Martins Fontes, 2007. ENGELMANN, Wilson. Crtica ao positivismo jurdico. Princpios, regras e o conceito de direito. Porto Alegre: Fabris, 2001. ESCUDERO, Rafael. Los calificativos del positivismo jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral . Madrid: Civitas, 2004. ETCHEVERRY Juan Bautista, El debate sobre el Positivismo

Jurdico Incluyente. Un estado de la cuestin. UNAM: Mxico, 2006. FASS, Guido. Histria de la Filosofia del Derecho. Madrid: Pirmide, 1996 FARREL, Martin. Discuson entre el Der echo Natural y el Positivismo Jurdico. Doxa, n22, p. 121-128, 1998 FERRAJOLI, Luigi. Positivismo crtico, derechos y democracia. Isonomia, n. 16 p. 7-20, 2002. FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teoria del Derecho em tiempos del constitucionalismo. In CARBONELL, Miguel (org.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005. HART, Herbert Lionel Adolphus. Positivism and the separation of Law and morals Harvard Law Review, 71, 1958

109
________.Essays on Bentham. Oxford: Clarendon, 1982 ________. Essays on jurisprudence and philosophy, Oxford:

Claredon Press, 1983. ________. O conceito de direito [1961]. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. HIMMA, Kenneth. Incorporationism and objectivity of moral norms Legal Theory, 5, n.4, 1999a. ________.Waluchow s defense of Inclusive Legal Positivism Legal Theory, 5, 1999b ________. Trouble in Laws Empire: Rethinking Dworkins Third Theory of Law, Oxford Journal of Legal Studies, 23, n. 3, 2003. ________. Final authority to bind with moral mistakes Law and Philosophy, 24, 2005 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo: cone, 2000. JAPIASS, Hilton e MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. ________. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001. ________. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1992. KRAMER, Mathew. In Defense of Legal Positivism: Law whithout trimmings. Oxford: Oxford University Press, 1998 ________. Where Law and morality meet, Oxford: Oxford University Press, 2004 ________. Moral Principles and Legal Validity Ratio Juris, 22, n.1, 2009 LYONS, David. Principles, Positivism and Legal Theory, Yale Law Journal, n.87, 1977

110
________. Moral Aspects of Legal Theory in COHEN, Marshal. (org) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, New York: Rowman & Allanheld, 1984, p. 49-72 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. MANERO, Juan. Entrevista con Joseph Raz. Doxa, n. 9, 1991 MOREIRA, Eduardo. Neoconstitucionalismo. A Invaso da

Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008 MORESO, Jos Juan. En defensa del positivismo inclusivo. In La

relevancia del derecho. Ensayos de filosofa jurdica, moral y poltica. NAVARRO, Pablo; REDONDO, Mara Cristina (Org)

Barcelona: Gedisa, 2002. NAVARRO, Pablo. Tensiones Conceptuales en el Positivis mo

Jurdico. Doxa, n. 24, 2001. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al Anlisis del Derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1999. PAL, Pedro Rivas. El retorno a los orgines de la tradicin positivista. Madrid: Civitas, 2007 PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005. PARAMO, Jaun Ramon. Entrevista a H. L. Hart. Doxa, n. 5, 1998 PASQUALINI, Alexandre. Hermeneutica e sistema jurdico. Uma introduo interpretao sistemtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. PATTARO, Enrico (org). A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Dordrecht: Springer, 2005. PERRY, Stephen. Judicial Obligation, Precedent and the Common Law Oxford Journal of Legal Studies, 7, 1987 PINO, Giorgio. The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitucional States. Law and Philosophy, 18, p. 513-536, 1999. PRIEL, Danny. Farewell to the Exclusive -Inclusive Debate Oxford Journal of Legal Studies, v. 25, n. 4, 2005.

111
RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law, in Yale Law Journal, n.81, 1972 ________.Practical Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 1978. ________. Authority, Law and Morality . The Monist, n 68, p. 295324, 1985 ________. Practical Reason and Norms. Oxford: Oxford University Press, 1999. RAZ, Joseph; ALEXY, Robert e BULYGIN, Eugenio. Una discusin sobre la teora del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2007. REMY, Philippe. loge de Lxegse. Revue de Recherche

Juridique, n.1, 1982 RDENAS, ngeles. Qu queda del positivismo jurd ico?, Doxa, 26, 2003. RODRIGUEZ, Cesar. La decision judicial. El debate Hart-Dowrkin. Bogota: Siglo de los Hombres, 2008 ROSS, Alf. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000. SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y positivismo. Mxico: Fontamara, 1997. ________. Justicia constitucional y derechos fundamentales.

Madrid: Editorial Trotta, 2003. SARTORIUS, Rolf. Social Policy and Judicial Legislation. American Philosophical Quarterly, n.8, 1971. SCHAUER, Frederick. Constitutional Positivism. Connecticut Law Review, n 25, p. 797-828, 1993. ________. Positivism trough thick and thin in BIX, Brian. Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1998 SEOANE, Jos e RIVAS, Pedro. El ltimo eslabn del positivismo jurdico. Colmares, Granada, 2005 SGARBI, Adrian. Teoria do Direito (Primeiras Lies). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.

112
________. Hans Kelsen. Ensaios Introdutrios (2001-2005). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 ________.Clssicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. ________.A Teoria do Direito de Jeremy Bentham , 2009, mimeo SHAPIRO, Scott. Law, Morality, and the Guidance of Conduct. Legal Theory, 6, n.2, 2000. SOPER, Philip. Legal Theory and the obligation of a judge. The Hart/Dworkin Dispute Michigan Law Review, 75, 1977 ________. Two Puzzles from the Postscript, Legal Theory, 4, 1998. STRECK, Lenio. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 VILLA, Vittorio. Inclusive Legal Positivism e neo -giusnaturalismo: Lineamenti di una analisi comparativa Persona y Derecho, 43, 2000. ________. Inclusive Legal Positivism, Legal Interpretation and ValueJudgments. Ratio Juris, v. 22, 2009 WALUCHOW, Wilfrid Strong Discretion. The Philosophical

Quarterly, 33, n.133, 1983 ________. Herculean Positivism, Oxford Journal of Legal Studies, v. 5, 1985 ________. Hart, legal Rules and Palm Tree Justice, Law and Philosophy, v.4, 1985. ________. The Weak Social Thesis, Oxford Journal of Legal Studies, v. 9, 1989. ________. The Forces of Law, The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 1990. ________. Charter Challenges: A Test For Theories of Law, Osgoode Hall Law Journal, n. 29, 1990. ________. The many faces of legal positivism. Torornto Law Journal, n48, p. 337-450, 1998 ________. Positivismo Jurdico Incluyente, Madrid: Marcial Pons, 2007. University of

113
________. "Four Concepts of Validity: Reflections on Inclusive and Exclusive Positivism", in HIMMA, K. e ADLER, M. The Rule of

Recognition and the United States Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2009