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ACESSO JUSTIA VERSUS OPACIDADE DO DIREITO: UMA LUTA INGLRIA?

Flvia Almeida Pita
Professora Auxiliar de Direito Processual Civil da Universidade Estadual de Feira de Santana - UEFS e Procuradora da Fazenda do Estado da Bahia. Mestranda em Direito UFPE/UEFS.

RESUMO. O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a Opacidade do Direito expresso escolhida pelo jurista argentino Carlos Mara Crcova para denominar o fenmeno de desconhecimento do Direito pelos sujeitos cujas vidas e condutas, paradoxalmente, servem-lhe de objeto e Acesso Justia so temas intimamente relacionados, refletindo a mesma preocupao quanto ao Direito: a grande distncia existente entre ele e a sua compreenso e utilizao pelo homem comum. As mudanas e solues pensadas por aqueles que vm tendo o Acesso Justia como objeto de estudo constituem importante forma de combate ao desconhecimento do Direito e meio hbil a incrementar o diminuto papel que este vem desempenhando no implemento da igualdade e justia social. PALAVRAS-CHAVE. Opacidade do Direito. Acesso Justia. ABSTRACT. The object of this paper is to demonstrate that the Opacity of Law expression created by the Argentinean jurist Carlos Maria Crcova to name the phenomenon of ignorance of Law by the subjects whose lives and conducts, paradoxically, are its object and Access to Justice are intimately related themes, reflecting the same concern about Law: the great distance between Law and its understanding/using by the ordinary man. The changes and solutions thought by those who have Access to Justice as a study object are important ways to combat the unknowing of Law and to increase the tiny role that it plays in the implementation of equality and social justice. KEY WORDS. Opacity of Law. Access to Justice.

1. INTRODUO
O ttulo do presente trabalho traz, no por acaso, duas expresses aspeadas. Elas destinam-se a demonstrar, de forma explcita, as fontes inspiradoras do texto: por um lado, A Opacidade do Direito 1 de Carlos Mara Crcova, obra em que o professor argentino reconhece e analisa as causas do desconhecimento do homem comum acerca do contedo das normas jurdicas e dos mecanismos de atuao do Direito; por outro lado, a j consagrada (e to em voga) expresso acesso justia, objeto da ateno dos processualistas nas ltimas dcadas e correspondente a um conjunto de idias e iniciativas que pretendem, justamente, buscar solues para problemas entre os quais se destaca o apontado por Carlos Mara Crcova. Retomando, portanto, as constataes arroladas em A opacidade do Direito, e os principais prismas adotados por aqueles que encampam, aqui e no estrangeiro, o chamado movimento de acesso justia, pretende-se estabelecer os pontos de contato dos temas, descrevendo e analisando os objetivos que parecem querer atingir e os obstculos que se postam no seu caminho. Diz-se opaco aquilo que no deixa atravessar a luz; que no transparente; que toldado, turvo2. A opacidade do Direito de Carlos Mara Crcova destina-se a demonstrar que entre o Direito e o seu destinatrio interpe-se uma barreira opaca que os afasta, tornando aquele ltimo incapaz de absorver do primeiro os seus contedos e sentidos, entender os seus processos e instrumentos e, por isso, incapaz de dele se beneficiar como seria esperado. Crcova, na citada obra, tem como objetivo principal analisar as causas da por ele denominada opacidade do Direito, implicitamente buscando resposta a uma pergunta que no feita s escncaras durante o texto, mas que motiva o seu leitor e, de uma forma geral, todos aqueles que, como profissionais, tm o direito como sua ferramenta de trabalho: a opacidade uma caracterstica inafastvel do jurdico, algo que lhe inerente na sua essncia, ou se mostra como problema, anomalia que se deve combater?

2. A OPACIDADE DO DIREITO
1 La Opacidad del derecho, na sua verso original. 2 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novssimo Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. P. 1.126.

A distncia que separa o Direito e o homem comum , e sempre foi, muito grande. E este afastamento percebido em ambos os momentos identificveis no fenmeno jurdico: tanto naquele em que a norma jurdica funciona, ainda, como simples guia para a adoo de uma determinada conduta (antes que qualquer conflito se instale, e para que ele no se instale), quanto naquele outro em que, j conformado o conflito, erguido o obstculo que, de alguma forma, atravanca o convvio entre homens, o Direito funciona como mecanismo destinado a solucion-lo, atravs do Poder Judicirio. Diante de uma situao em que se multiplicam as opes de conduta (o que se d na quase absoluta totalidade dos momentos da vida humana, aprisionada3 em sua liberdade) no ser a norma jurdica, certamente, a fonte de consulta do homem comum para a escolha do caminho a seguir. As leis (decretos, portarias e toda sorte de conjunto de normas estatais) restam, de regra, intangveis no dia-a-dia dos homens: seja porque sua linguagem incompreensvel para os no-iniciados, seja porque elas se sucedem no tempo de maneira cada vez mais caudalosa, sempre atravs de veculos inacessveis para a maioria da populao (afinal, quem l os dirios oficiais?), e mesmo porque, por serem linguagem, no comportam a certeza, a resposta direta e sem titubeios que se gostaria poder delas extrair. Mesmo para o profissional do Direito valem as observaes acima. Como difcil para o advogado, na maior parte das situaes, responder, com a objetividade que dele espera seu cliente, s consultas que lhe so feitas. Determinada conduta legal? Aqueloutra no inconstitucional? Farei algo errado se agir dessa maneira? No lugar de um simples sim ou no, cautelosamente o profissional, depois de quase perder-se na profusa legislao, formula sentenas condicionais, aponta jurisprudncias divergentes, calcula probabilidades. A norma jurdica, no seu papel de ordenadora, de redutora da complexidade do conviver humano4 opaca, no mais das vezes imperceptvel, mantendo-se l distante, apenas
3 Estou, diz [Sartre], numa frmula marcante, condenado a ser livre, isto , a existir para sempre para alm de minha essncia, portanto, condenado a agir. Os motivos racionais de agir, assim como os mveis subjetivos jamais so determinantes por si mesmo. A liberdade apenas superficialmente uma escolha e um clculo numa deliberao. De fato, essa liberdade anterior s razes de agir encontra-se na totalidade do comportamento humano. O cansao que o impede de caminhar mais tempo, o impulso irracional que o leva a matar, o poder coercitivo de um regime policial que lhe d medo jamais so por si s motivos ou mveis determinantes; s se tornam razes de agir ou de no agir por uma escolha que no limitada a isso ou aquilo e que a escolha de si mesmo e do mundo. (Lacoste,1992: 130) 4 O Direito uma tcnica por meio da qual se d segurana e operacionalidade ordem social impositivamente implementvel .(...) E apenas lhe possvel emprestar alguma segurana e previsibilidade convivncia social, mediante a deciso de conflitos por uma processo previamente institucionalizado, dentro de

acessvel (e no em sua totalidade!) aos sentidos daqueles que lhe tm o Direito como objeto de trabalho. Conflito instaurado, levantado algum obstculo na convivncia entre homens, a situao no se mostra diferente quando, esgotadas todas as vias informais de soluo, s resta ao sujeito a via judicial. O homem comum, ento, depara-se com o drama kafkaniano: os frios edifcios forenses, repletos de corredores sem indicao da direo a seguir, semblantes inexpugnveis vestidos em roupas formais, como se a vida ali no seguisse a mesma lgica do mundo de todo dia. Palavras no mais das vezes incompreensveis: cartrios, varas, entrncias, juzos, recursos, taxas, taxas e taxas, todas a mostrar que aquele no um lugar para qualquer um. Carlos Mara Crcova identifica essa realidade, perguntando-se desde o incio a razo de no ser ela objeto da preocupao dos juristas: muito ao contrrio, permanece como dogma, nos mais diversos ordenamentos jurdicos do mundo contemporneo ocidental, a presuno de que a norma jurdica seja conhecida por todos, resumida no brocardo latino nemine licet ignorare jus5, de duras conseqncia: apesar de, no mais das vezes, o conhecimento do Direito permanecer irremediavelmente inacessvel s pessoas comuns, no lhes serve como defesa, caso suas condutas sejam imputadas como ilcitas, a prova deste desconhecimento. A chamada opacidade do Direito, observa o jurista argentino, no algo inerente modernidade. Anota ele que h muitos sculos, os juristas discutiam a respeito de se a lei devia ser sempre escrita, a fim de facilitar seu conhecimento, como propunha, entre outros, o exigente Torquemada, para que o ser escrita era da prpria essncia da lei; ou se, como pensavam alguns (por exemplo, o insigne Francisco Surez) podia ser promulgada tambm verbalmente, mediante a ao do arauto. Faz referncia, ainda, s palavras de Joaqun Costa, um grande jurista aragons de entre sculos que, numa pequena obra, sugestiva e erudita, chamada precisamente de La ignorantia del derecho , observa, com agudeza e assombrosa contemporaneidade: (...)o povo ignora e tem de ignorar as leis castelhanas ou as catals do mesmo modo que as latinas, fora daquilo que vive nas prticas das famlias, das localidades ou das regies. precisamente nisto que est a questo: as leis, mesmo se redigidas na lngua nativa do povo, o povo no pode aprend-las nem
expectativas compartilhadas pelo grupo social, com o que contribui para consolidar e operacionalizar um sistema de produo e uma organizao poltica que o precedem e lhe ditam a fisionomia e o destino.(PASSOS, 1999:50) 5 A ningum lcito desconhecer o Direito

l-las, e sequer se inteirar de sua existncia, muito menos domin-las, concordar com eles e ret-las na memria. Acrescente-se que, mesmo quando tivesse conhecimento de sua existncia, tempo e prazer de l-las, no as entenderia, porque seu lxico seis ou oito vezes mais rico que o do sermo plebeius, formando s por isso mesmo se omitidas outras circunstncias como as do tecnicismo uma fala diferente. Em suma acrescenta para a grande massa de castelhanos, asturianos, extremenhos, aragoneses, murcianos ou andaluzes, do mesmo modo para a grande massa da regio catal e levantina ou do pas basco ou galego, tanto vale escrever as leis em castelhano, como em grego, em chins ou em latim. H mais de dezoito sculos que os homens vm lanando seu antema sobre aquele execrvel imperador romano que, tendo exigido obedincia a certos decretos fiscais promulgados em segredo, diante das queixas e protestos dos cidados, burlou indiretamente o requisito da publicidade, mandado gravar o decretado em caracteres diminutos e fix-lo bem alto do cho, para que o povo no pudesse inteirar-se de seu teor e fossem muitos, portanto, os transgressores e muitas as multas a impor. E somos to cegos que ainda no nos demos conta de que Calgula no simplesmente uma individualidade desequilibrada que passa de repente pelo cenrio do mundo; de que toda a humanidade, de que so sessenta geraes de legistas renovando e multiplicando suas tbuas e preceitos, at formar pirmides egpcias de cuja existncia no chegaro a se inteirar, quanto menos de seu texto, os povos aos quais vo dirigidas pelo Poder. Com quanto verdade conclui via nelas nosso Juan Luis Vives mais do que normas de justia para viver segundo a lei da razo, emboscadas e laos armados ignorncia do povo! 6 Se h sculos atrs aquele relato j se fazia verdade, nada mais exato nos dias de hoje, diante de uma realidade onde a velocidade das mudanas na vida humana atingiu patamares nunca dantes imaginados, com conceitos e tecnologias a exigir uma incessante regulao, um mundo esfacelado em micro-sistemas sociais mltiplos, de diversidade econmica e social impressionante e, ao mesmo tempo, aos quais se impe um contato constante e abrangente, diante da globalizao que diminui distncias, exigindo meios de comunicao cada vez mais velozes.

6 COSTA, Joaqun. La ignorancia del derecho. Barcelona: Sucessores de Manuel Soler-Editores, s/d, apud Carlos Mara Crcova (1998: 20)

Todos estes fatores, e muitos outros, so levados em considerao por Carlos Mara Crcova na busca das razes do que ele chama de opacidade do jurdico. E seu trabalho concentra suas foras justamente neste ponto: o que contribui para o desconhecimento do Direito pelo homem, cuja vida e relaes intersubjetivas so, justamente, a razo de ser do prprio fenmeno jurdico? Podem ser colecionadas ao longo do trabalho do professor argentino as seguintes causas: a marginalidade de grupos humanos submetidos misria econmica e cultural, vtimas de uma distribuio no-eqitativa de alimento, de capacidades e conhecimento, gerando fome, desemprego e excluso social; a aculturao e a anomia causada pela existncia de normas ou ordenamentos contraditrios, resultado, nos dias de hoje, de diferenciados fenmenos, todos objetos de estudo dos que se dedicam ao tema, to hoje em voga, do pluralismo jurdico: a) movimentos migratrios que vm conformando sociedades multitnicas e multiculturais, que tm em suas bases conjuntos de normas heterogneos e muitas vezes conflitantes, especialmente nas grandes cidades do mundo.7 b) prticas de autogesto normativa efetivada por grupos populares, em geral excludos do acesso ao Direito estatal, do que exemplo muito citado pelos socilogos do Direito o fenmeno identificado nas favelas brasileiras pelo professor portugus Boaventura de Souza Santos, em seu conhecida pesquisa emprica denominada Law against Law: legal Reasioning in Pasrgada Law8 c) surgimento de normas destinadas regulao de empresas internacionais, e a soluo dos conflitos em que tomam parte fenmeno denominado pelo autor de pluralismo mercatrio (1998: 109) impulsionado pela extrema especializao de suas atividades e necessidades e, especialmente, seu poder de presso, sua capacidade de mobilizao e seu potencial em termos de confrontao, que faz com que tendam a se colocar acima e fora do alcance tanto do direito positivo quanto da intersubjetividade do espao pblico (1998: 109)
7 O fenmeno atinge especialmente, na atualidade, a Europa ocidental, e j so vrios os estudos que o tm por objeto. Crcova (1998: 83) faz vrias referncias ao trabalho de Alessandra Facchi (Lescissione: un caso giudiziario), em que a autora italiana analisa o conflito entre a legislao italiana e os regramentos jurdicoreligiosos que impem s imigrantes de origem africana a prtica da exciso (mutilao dos rgos genitais externos femininos) 8 Cujos delineamentos gerais so expostos no texto Notas sobre a Histria Jurdico-Social de Pasrgada, publicado na coletnea Sociologia e Direito, dos professores Cludio Souto e Joaquim Falco (1999: 109)

a complexidade crescente do Direito, que incessantemente acompanhando a tambm complexidade das sociedades humanas, vem se diferenciando em subsistemas, a exigir estudo compartimentado em razo da peculiaridade de princpios, normas, objeto. a opacidade que natural ao Direito como fenmeno de poder, em que exerce papel essencial a ideologia: O poder, assentado no conhecimento do modo de operar do direito, se exerce, parcialmente, pelo desconhecimento generalizado desses modos de operar. A preservao desse poder assim fatalmente ligada reproduo do efeito do desconhecimento. Segue da que a opacidade do Direito, sua falta de transparncia, a circunstncia de no ser cabalmente compreendido etc., pelo menos no contexto das formaes sociais contemporneas, longe de ser um acidente ou acaso, um problema instrumental suscetvel de soluo com reformas oportunas, alinha-se como uma demanda objetiva de funcionamento do sistema. Como um requisito que tende a escamotear como ideologia em geral o sentido das relaes estruturais estabelecidas entre os sujeitos, com a finalidade de legitimar/reproduzir as dadas formas da dominao social(CRCOVA, 1998: 165)

3. DIREITO TRANSLCIDO UMA MERA UTOPIA?

A diversidade de fatores que contribuem para a opacidade do Direito torna bastante difcil formular uma resposta a esta pergunta. Faz dela, inclusive, dependente de respostas outras, muito mais complexas, e cujas implicaes extrapolariam largamente os estreitos limites deste trabalho. possvel uma sociedade sem misria e excluso? imaginvel um mundo de iguais, irmanamente unido em torno de objetivos nicos e mesmas regras de comportamento? Postas assim, estas questes parecem clamar pela negativa. A viso retrospectiva da histria da humanidade e a prpria natureza humana, infelizmente, mostram que a igualdade nunca fez parte do ser do homem. Por outro lado, a mesma perspectiva revela que ela sempre esteve

presente no mundo do dever-ser. A igualdade sempre fez parte, como meta, das pretenses da humanidade e no se pode deixar de reconhecer que ela ao menos parece procurar mesmo que aos tropeos e tombos e a velocidade assustadoramente lenta este caminho. No que diz respeito s trs primeiras razes apontadas por Crcova, portanto, se a afirmao de que o Direito tornar-se- translcido possa ser taxada de ingnua, bastante aceitvel admitir-se que os homens sejam capazes de faz-lo menos opaco algum dia. A mesma lgica no serve, no entanto, para a ltima das razes acima relacionadas: o Direito est intrinsecamente ligado ao poder e seu operar efetivo pelos dominadores exige, por essncia, um certo desconhecimento de seu mecanismo por parte dos dominados.9 Direito e poder esto intimamente relacionados. Esta relao ainda mais facilmente constatada no modelo estatal sob o qual vivemos, onde poder poltico, Estado e Direito exercem-se atravs dos mesmos sujeitos. O professor Calmon de Passos, ao tratar das confrontaes entre poder e Direito, traa a questo de forma bastante clara: A ordenao da convivncia humana no tem sua matriz no Direito, sim na dinmica dos confrontos polticos em sua interao com os fatos econmicos. Ao Direito cabe apenas vincul-los, explicitar a face do poder organizado e assegurar, nas situaes de conflito, o quanto de satisfao das necessidades se fizer vivel, nos termos e nos limites de quanto institucionalizado. O Direito, conseqentemente, antes de ser um agente conformador ou transformador da convivncia social, , quase que exclusivamente, um instrumento assegurador de determinado modelo dessa convivncia, o que s alcana em virtude de sua impositividade que, por sua vez, o vincula necessariamente ao poder poltico institucionalizado. Sem poder no h impositividade e sem impositividade no h Direito. Correto, pois, afirmar-se que Direito e poder poltico so indissociveis. Matriz do Direito o poder e sua destinao resolver conflitos impositivamente(...). (1999: 51) A violncia do poder inerente s relaes entre dominados e dominadores requer, entretanto, formas de sublimao. O poder, para se perpetuar e se fazer acreditar, carece de uma
9 Direito no mente jamais, uma vez que ele existe, precisamente, com a finalidade de obscurecer a verdade social, deixando que se jogue a fico do bom poder (FERRAZ, 1998: 174)

roupagem mais amena, exteriorizando-se atravs de justificativas ideolgicas que o tornam suportvel: a crena em uma fundamentao mstica, divina ou racional ou, como no cenrio que se desfigura hoje sob os nossos olhos, na fatalidade da existncia de um Estado de Direito, burocraticamente construdo e subsumido a normas jurdicas hierarquicamente escalonadas, cuja incidncia nos fatos de nossas vidas deve ser (e somente pode ser) verificada por um grupo de pessoas tecnicamente preparadas para este fim, assim como para o de aplicar as sanes respectivas ao descumprimento destas normas, resolvendo os conflitos que obstaculizam o conviver social10. Uma das formas de exerccio deste poder, portanto, a prpria certeza de que s os iniciados, um grupo especialmente preparado, e por isso diferenciado da maioria restante, capaz de retirar da norma jurdica as respostas que se fazem necessrias, permanecendo o Direito necessariamente opaco para todo o resto. Michel Foucault ratifica esta idia, afirmando que o poder s tolervel com a condio de disfarar uma parte importante de si mesmo, que seu xito est na proporo direta de como conseguir esconder parte de seus mecanismos, porque para o poder o oculto no pertence ordem do abuso; indispensvel para seu funcionamento(1999). Repete-se, a este ponto, o questionamento anterior: seria possvel, portanto, que o Direito pretenda expor s claras a sua lgica e mecanismos, fazendo-se absolutamente conhecido s pessoas comuns, aos no-iniciados? Acredita-se, infelizmente, que no. O Direito este saber humano que resulta da necessidade de restringir a magnitude de opes de conduta que cada um de ns possui, em razo do exerccio da liberdade 11, fazendo a convivncia humana possvel na medida em que torna mais previsveis as atitudes dos sujeitos e suportvel a angstia da insegurana. Cada qual passa a poder crer (ou, ao menos, suspeitar)
10 Traando o caminhar histrico do Direito, os juristas Luis Alberto Warat e Albano Ppe chegam modernidade com a exposio do pensamento de Max Weber e seu desencantamento do mundo, a superao de explicaes metafsicas e religiosas, fazendo desmoronar a viso mgico-religiosa que fundamentava o mundo clssico (1996:82). Prosseguem, ainda: A partir dessa ndole especfica do racionalismo da cultura ocidental, como bem fala Weber, so elaboradas a sistematizao cientfica da teoria do Direito, as instituies do Direito formal e uma judicatura exercida por funcionrios especializados em Direito. Nessa perspectiva, o Direito se reduz ao estatudo ou positivado, assumindo a funo de meio organizativo da economia capitalista e do Estado moderno em suas relao recprocas. Weber d ao Direito moderno um papel exclusivamente formal, fundado em tcnicas racionais que garantam seus procedimentos (1996: 82). 11 A liberdade, em sua essncia, antes de se traduzir como poder de realizar quanto se quer, , em verdade, tragicamente, a ausncia de suficiente informao biolgica do homem a respeito de quanto lhe cumpre fazer . (...) faculdade do homem que denominamos de liberdade, qual se associa, de modo ineliminvel, o imperativo da opo. O agir do homem sempre fruto de uma seleo de alternativas, por fora da indeterminao que est na origem de seu atuar (PASSOS, 1999: 12/3)

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que seu interlocutor agir de uma determinada forma, conhecida de todos previamente que ele, por exemplo, pagar-lhe- o salrio ao fim do ms, no esbulhar sua propriedade ou mesmo no lhe tomar o cnjuge, sob pena de ter contra si a mquina estatal a impor sua sano. Em um determinado momento, todavia, essas opes de conduta socialmente toleradas so eleitas como legtimas (e taxadas de ilegtimas uma srie de outras): exatamente a mostra-se de maneira mais contundente o fenmeno do poder, e a forma com que os mais dotados (fsica, social, economicamente, a depender do contexto histrico) impe sociedade o seu modo de ver o mundo e de perpetuar a sua predominncia. Este processo, contudo, no se d de forma explcita: a ideologia escamoteia a dominao, fazendo aparentar atemporais e inerentes prpria natureza humana, por exemplo, escolhas como a subordinao do trabalho, a propriedade privada ou a famlia monogmica patriarcal. A opacidade uma das formas de manter esse mecanismo em funcionamento: o Direito permanece como algo oculto, at mesmo enigmtico, mistrio que s pode ser desvendado por alguns e que, por essa mesma razo, produz decises dotadas de grande impositividade, j que inclumes a maiores questionamentos. A concluso acima, isolada, poderia levar ao mais completo desalento filosfico. Qual a razo de insistir-se no aprimoramento de um saber que se mantm oculto para simplesmente servir de instrumento de dominao? O Direito, contudo, apresenta-se muito mais complexo, e a referida concluso acaba se mostrando precipitada. Se certo dizer-se que o Direito est a servio do poder, no menos certo que ele tambm serve aos dominados: se no h poder sem dominador, tampouco h poder sem dominados, demonstra Michel Foucault (1999). Se, por um lado, o Direito exclui, ao faz-lo reconhece reais direitos, em um exerccio de barganha entre dominados e dominadores, tambm submetendo e limitando estes ltimos. o que Crcova chama de funo paradoxal do direito, que ao mesmo tempo, reproduz as condies de existncia de um sistema social e coadjuva sua transformao progressiva (1998: 167) O professor argentino ainda observa, na mesma linha: O direito se desenvolve como discurso ideolgico, enquanto promete, com a finalidade de organizar o consenso, o que no d: igualdade, liberdade, proteo, garantias. Mas, como toda ideologia, desconhece e reconhece ao

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mesmo tempo; quando ilude, alude. Assim, nos priva da igualdade, mas nos reconhece como iguais. Com isso habilita e legitima nossa reivindicao de igualdade, liberdade e proteo. (1998: 167). O Direito institucionaliza o poder, mas submete tambm os dominadores, disciplinando a forma atravs da qual eles esto autorizados a exterioriz-lo, reconhecendo quais os modos legitimados de manifestao do poder. Desta maneira, organiza, legitima e, at mesmo, estimula, simultaneamente, a luta pela diminuio da distncia entre dominados e dominadores, e tanto mais exercer este papel quanto seus mecanismos se tornarem mais acessveis a todos. Direito translcido? No parece realmente possvel. Mas, sem dvida, alguma luz pode, e deve ultrapassar o Direito, diminuindo a perplexidade e temor com que os olhos do homem comum o vem. Portanto, a nova pergunta deve ser: como tornar o Direito menos opaco? Respond-la traz a lume, enfim, a questo do acesso justia.

4. ACESSO JUSTIA

Carlos Mara Crcova, nas concluses de seu multicitado trabalho, salienta que (...) preciso ratificar, se for o caso, que uma parte da opacidade do direito no uma fatalidade. manipulao, ocultao, monopolizao intencional do saber, estratgia de reproduo do poder. E que esse estado de coisas pode ser democraticamente modificado. E que vale a pena modific-lo (1998, 193). A afirmao do autor argentino ecoa no mesmo tom do pensamento de muitos estudiosos do Direito e de disciplinas afins, preocupados com a tormentosa e fundamental questo do acesso justia. A expresso acesso justia traz em si uma complexidade imperceptvel primeira vista. Muitas vezes confundida com a simples questo do barateamento do custo do acesso dos

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economicamente menos privilegiados ao Poder Judicirio, ela exprime, entretanto, muito mais12. Boaventura de Souza Santos anota que, embora o tema tenha realmente se tornado centro das atenes a partir do ps-guerra, ele no novo: j no princpio do sculo, em pases como Alemanha e ustria, foram freqentes as denncias da discrepncia entre a procura e a oferta da justia e foram vrias as tentativas para a minimizar, quer por parte do Estado (a reforma do processo civil levada a cabo por Franz Klein na ustria), quer por parte dos interesses organizados das classes sociais mais dbeis (por exemplo, os centros de consulta jurdica organizados pelos sindicatos alemes) (1999: 167). A expresso popularizou-se definitivamente com o trabalho emprico, realizado em vrios pases durante a dcada de 70, coordenado por Mauro Cappelletti e B. Garth, e que resultou em uma obra de grande envergadura, intitulada, exatamente, Access to Justice: a worldwide movement to make rights effective. Pode-se mesmo afirmar que o chamado movimento mundial de acesso justia reflexo de uma mudana mais ampla de perspectiva no trato do Direito, em que a tradicional viso normativista foi sendo substituda por uma viso institucional e organizacional, com o tambm conseqente privilegiamento do processo em detrimento do direito substantivo: O resultado do enfoque do acesso justia uma concepo contextual do direito. Em vez de uma concepo unidimensional, pela qual o direito e a cincia jurdica se limitam declarao de normas, afirma-se uma concepo tridimensional: uma primeira dimenso reflete o problema, necessidade ou exigncia social que induz criao de um instituto jurdico; a segunda dimenso reflete a resposta ou soluo jurdica, por sinal uma resposta que, alm das normas, inclui as instituies e processos destinados a tratar daquela necessidade, problema ou exigncia social; enfim, uma terceira dimenso encara os resultados, ou o impacto, dessa resposta jurdica sobre a necessidade, problema ou exigncia social (CAPPELLETTI, 1994: 83). A preocupao com a resposta social do fenmeno jurdico caracterstica marcante do conceito de acesso justia, do que resulta sua ligao questo da opacidade do Direito. O
12 Claro que conviene destacarlo el acceso a la justicia no se identifica com la mera admisin al proceso. Es indispensable que el mayor nmero posible de personas sea admitido a ademandar ya a defenderse adecuadamente; pero para la integralidad del acceso a la justicia es preciso eso y mucho ms (BERIZONCE, 1992: 68)

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movimento mundial de acesso justia estabeleceu seus objetivos a partir da identificao de uma srie de problemas, entre os quais, em plano destacado, est o afastamento do Direito do ser humano cuja vida e relaes intersubjetivas constituem seu objeto. Busca-se, ento, potencializar, ao mximo, o que Crcova chamou de funo paradoxal do Direito (1998: 167): reconhecendo-se a insuficincia da simples distribuio formal de direitos, igualdade e justia quando o Direito atua como simples mantenedor do status quo para alcanar a sua real consecuo ftica levando o Direito a exercer, tambm, seu papel transformador. Boaventura de Souza Santos afirma, nessa linha, que o tema do acesso justia aquele que mais directamente equaciona as relaes entre processo civil e a justia social, entre igualdade jurdico-formal e desigualdade scio-econmica, concluindo, aps: Por um lado, a consagrao constitucional dos novos direitos econmicos e sociais e a sua expanso paralela do Estado-Providncia transformou o direito ao acesso efectivo justia num direito charneira, um direito cuja denegao acarretaria a de todos os demais. Uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econmicos passariam a meras declaraes polticas, de contedo e funo mistificadora (1999: 167) Como se apontou no captulo anterior, tornar o Direito menos opaco passa, justamente, pelo enfraquecimento da funo simplesmente mistificadora do fenmeno jurdico, habilitando o homem comum a conhecer os direitos que lhe so atribudos e, principalmente, os mecanismos necessrios a torn-los efetivos. Esta a principal preocupao dos juristas envolvidos com o movimento de acesso justia. O tema do acesso justia comporta vrias vertentes e um grande campo de estudo sobre o qual vm se debruando os juristas e tambm, e com muita nfase, os socilogos do Direito. Mauro Cappelletti, com o intuito de disciplinar a multiplicidade de seus aspectos, identifica trs obstculos principais, que resultam no que ele chama nas trs ondas do movimento de acesso justia (1994: 73). A primeira das ondas aquela que se ocupa do obstculo econmico ao acesso justia: a constatao de que a misria e a excluso (na mesma linha do pensamento de Carlos Mara Crcova, acima exposto) so fatores de afastamento entre os sujeitos e o Direito, seja no momento anterior ao conflito (pela ausncia de acesso informao e orientao jurdica adequada), seja quando j instalado o obstculo convivncia humana, ensejo em que a

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carncia de acesso representao judicial adequada e o alto custo das demandas 13 contribuem para que a soluo judicial dos conflitos permanea distante da realidade dos menos favorecidos economicamente (que, no caso de pases como o que vivemos, representam a expressiva maioria da populao). Alternativas como a incluso de informao jurdica bsica nos currculos escolares, estruturao e fomentao de servios gratuitos de assessoria jurdica e judicial, procedimentos judiciais mais simples e baratos e a criao de rgos diferenciados e mais acessveis (do que se pode citar como demonstrativo os Juizados Especiais brasileiros) so exemplos de iniciativas que, no mundo todo, vm sendo pensadas para que seja ultrapassado aquele primeiro obstculo. A denominada segunda onda do movimento de acesso a justia tem como objeto a superao do obstculo dito organizacional: a constatao de que os conceitos tericos imaginados pelos processualistas no que diz respeito legitimidade para a litigncia restaram ultrapassados diante dos fenmenos de massa que caracterizam as sociedades modernas. Conflitos estabelecem-se, hoje, tendo como sujeitos no um indivduo, mas pequenas ou extensas coletividades, grupos cujos integrantes muitas vezes so impossveis de definir (como, por exemplo, os lesados pelos fabricantes de produtos destruidores da camada de oznio da atmosfera). Garantir a proteo dos indivduos enquanto grupos, criando mecanismos processuais de tutela coletiva, significa obter uma maior adequao da resposta que o Direito fornece sociedade, tornando-o mais efetivo e, portanto, menos opaco. Como solues pensadas dentro da segunda onda do movimento universal de acesso justia os juristas vm propondo e implementando, j h dcadas, instrumentos judiciais de tutela de interesses transindividuais como as class actions dos Estados Unidos da Amrica, a action colective, na Frana e na Blgica, Verbandsklage da Alemanha ou as aes civis pblicas, o mandado de segurana coletivo e a prpria ao popular do Direito brasileiro. Neste campo, ainda, representam importante papel as figuras do Relator Actor na Inglaterra, o Ombudsman na Sucia, Noruega e Dinamarca e o Ministrio Pblico brasileiro com suas
13 Relata Boaventura de Souza Santos sobre o assunto: (...) verificou-se que , nas sociedades capitalistas em geral, os custos da litigao eram muito elevados e que a relao entre valor da causa e o custo da sua litigao aumentava medida que baixava o valor da causa. Assim, na Alemanha, verificou-se que a litigao de uma causa de valor mdio na primeira instncia de recurso custaria cerca de metade do valor da causa. Na Inglaterra verificou-se que em cerca de um tero das causas em que houve contestao os custos da litigao podem atingir 8,4% do valor da causa nas causas de valor elevado, enquanto nas causas de valor diminuto essa percentagem pode elevar-se a 170% (Cappelletti e Garth, 1979: 10 e ss.). Estes estudos revelam que a justia civil cara para os cidados em geral, mas revelam sobretudo que a justia civil proporcionalmente mais cara para os cidados economicamente mais dbeis. (1999: 168)

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funes ampliadas pela Constituio Federal de 1988, todos organismos legitimados especialmente para a proteo de direitos transindividuais. A terceira onda, por fim, coloca o movimento de acesso justia diante do obstculo dito processual: constata-se que os procedimentos judiciais tradicionais no se mostram aptos a atingir satisfatoriamente o objetivo a que se propem, demandam exagerada complexidade, duram e custam demais, permanecendo inacessveis para a maior parte da populao. Para suplantar este obstculo juristas e socilogos do Direito vm apontando, de um lado, a necessidade de mudanas nos ritos procedimentais tradicionais, adequando-os aos bens da vida que pretendem tutelar e desburocratizando suas exigncias (no que vemos resultar a criao de procedimentos especficos para causas de menor complexidade, novos instrumentos processuais para tutelas de urgncia, esforos de pesquisa em torno de meios de dotar o processo de maior efetividade etc.) e, por outro lado, a criao de modos no-judiciais de soluo de conflitos (tema do qual hoje se costume tratar sobre o ttulo de ADR Alternative Dispute Resolution), muitas vezes mais prximos dos sujeitos de direito (e, por isso, menos opacos) e mais aptos remoo eficiente dos obstculos convivncia social (fala-se, aqui, em mtodos como a arbitragem, conciliao, mediao de conflitos, tribunais populares, juizes leigos etc.). No se deve deixar de ressaltar a importncia que o enfoque institucional e organizacional que conta com o fundamental auxlio da Sociologia do Direito vm ganhando aos olhos dos juristas de todo mundo, convencidos de que a mera teorizao dogmtica do Direito e o simples reconhecimento formal de garantias individuais ou coletivas nada significam sem que se tenha em vista a excelncia do mecanismo responsvel por torn-las efetivas e a possibilidade de eles estarem s vistas e s mos dos que deles necessitam. Voltam-se os olhos, assim, para os profissionais responsveis pelo movimento da mquina judiciria primordialmente para sua preparao acadmica e tica , e para a administrao, estruturao e modernizao dos rgos responsveis pela prestao jurisdicional, em todas as suas faces (o Poder Judicirio, os rgos de prestao de assessoria jurdica, o Ministrio Pblico, as instituies de ensino jurdico etc.). verdade tambm, no entanto, que muitas vezes o antigo erro se repete: a observao emprica e a teorizao da problemtica do acesso justia no vm acompanhadas da efetivao de medidas que tomem por base as peculiaridades da ambincia social e econmica

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que tm por objeto, ou no so submetidas verificao de sua real efetividade, permanecendo (tanto quanto a justia que se queria tornar acessvel) apenas papel e palavras.14 Tudo faz crer, no entanto, que o caminho escolhido vale a pena ser trilhado. O movimento de acesso justia sinaliza, ao menos, que a ateno dos juristas volta-se para o problema apontado por Carlos Mara Crcova. Se Direito translcido parece quimera, a opacidade do fenmeno jurdico j preocupa seus estudiosos, e a busca de mais luz a iluminar a sua percepo pelos sujeitos, se j no contabiliza vitrias expressivas, ao menos figura entre os temas sob os quais se debruam aqueles que desejam fazer deste mundo um lugar onde segurana e justia sejam mais equanimemente distribudos.

5. CONCLUSES

01. Opacidade do Direito e acesso justia so temas intimamente relacionados, refletindo a mesma preocupao quanto ao Direito: a grande distncia existente entre ele e a sua compreenso e utilizao pelo homem comum. 02. Opacidade do Direito expresso escolhida pelo jurista argentino Carlos Mara Crcova para denominar o fenmeno de desconhecimento do Direito pelos sujeitos cujas vidas e condutas, paradoxalmente, servem-lhe de objeto. 03. Carlos Mara Crcova identifica como causas do desconhecimento do Direito a marginalidade de grupos humanos diferenciados pela pobreza; a aculturao e anomia geradas pelas vrias espcies de pluralismo jurdico; a complexidade do saber jurdico, que a cada dia mais e mais se compartimenta e se especializa; e a prpria opacidade inerente a todos os fenmenos envolvidos com o poder e que se expressam atravs da ideologia imposta por dominadores a dominados.
14 A afirmativa mostra-se ainda mais eloqente em pases como o nosso, onde tradicionalmente se costuma importar idias nascidas em realidades scio-econmicas absolutamente diferentes, sem que se atente para as devidas adaptaes e necessria preparao prvia da estrutura fsica e humana que lhes vo tornar efetivas. o que se deu, por exemplo, em muitos Estados brasileiros, com a implantao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, delineados pela Lei n. 9.099/95. A m administrao da mquina judiciria, onde faltam de instalaes adequadas a papel, as falhas na arregimentao e preparo do servidores, a m formao dos julgadores e o desconhecimento dos usurios do servio fazem da sua concepo original teoricamente to louvvel e perfeitamente operacional em outros pases do mundo grandes fracassos nos objetivos a que se destinavam alcanar.

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04. H uma relao ntima entre Direito e Poder e, em razo dela, e da necessidade do poder disfarar parte dos seus mecanismos, fazendo-se mais facilmente obedecido, que no h como se pensar em um Direito translcido. 05. O Direito, no entanto, ao mesmo tempo que institucionaliza o poder e escamoteia seus mecanismos, representa concesses feitas a dominados pelos dominadores, abrindo a estes a possibilidade de tornar efetivas garantias de incio apenas aparentemente prometidas. Desta maneira o Direito assume a sua funo paradoxal, no dizer de Crcova, ao mesmo tempo reproduzindo as condies de existncia de um sistema social e possibilitando a sua transformao progressiva (1998: 167). 06. Tornando mais acessveis os mecanismos de efetivao das garantias concedidas aos sujeitos pelas normas jurdicas possvel imaginar-se um Direito menos opaco. 07. Acesso justia expresso que j adquiriu amplitude semntica muito mais larga da que aparentemente demonstra: o tema traz discusso os obstculos econmico, organizacional e processual que afastam os sujeitos de direito do conhecimento e efetiva utilizao dos mecanismos jurdicos na remoo de obstculos convivibilidade social. 08. O movimento de acesso justia contemporneo mudana do tradicional enfoque normativista para uma perspectiva institucional e organizacional do Direito, muito mais ampla, preocupada com os recursos fsicos e humanos postos a seu servio e com a efetiva resposta social do fenmeno jurdico. 09. O movimento mundial de acesso justia indica a tomada de conscincia dos juristas acerca do papel que pode desempenhar o Direito na melhor distribuio de equanimidade entre dominados e dominares. 10.As mudanas e solues pensadas por aqueles que vm tendo o acesso justia como objeto de estudo constituem importante forma de combate ao desconhecimento do Direito e meio hbil a incrementar o diminuto papel que este vem desempenhando no implemento da igualdade e justia social.

6. BIBLIOGRAFIA

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BERIZONCE, Roberto O. Algunos Obstculos Al Acceso a la Justicia. Revista de Processo, So Paulo, v. 68, p. 69-85, out.-dez. 1992. CAPPELLETTI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, , v. 74, p. 8285-97, abr.-jun. 1992. CRCOVA, Carlos Mara. A opacidade do Direito. So Paulo: LTr, 1998. FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade: a Vontade de Saber. 12. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1999.V. 1. ________. Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979. GUERRA FILHO, Willis S. Jucidirio e Conflitos Sociais (na perspectiva da psmodernidade) Revista de Processo, So Paulo, , v. 70, p. 135-142, abr.-jun. 1993. LACOSTE, Jean. A Filosofia no Sculo XX. Campinas, SP: Papirus, 1992. MOUTINHO, Luiz Damon S. Sartre: Existencialismo e Liberdade. So Paulo: Moderna, 1995. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. O Acesso Justia e alguns novos instrumentos processuais. Revista de Processo, So Paulo, , v. 71, p. 180-188, jul.-set. 1993. PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. SANTOS, Boaventura de Sousa Santos. Pela Mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 5. ed. So Paulo: Cortez, 1999. ________. Notas sobre a Histria Jurdico-Social de Pasrgada. In: SOUTO, Cludio, FALCO, Joaquim (Org.). Sociologia e Direito. So Paulo: Pioneira, 1999. WARAT, Lus Alberto , PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do Direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996.