Electronic Journal of Comparative Law, vol. 8.1 (March 2004), <http://www.ejcl.

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LE DROIT SOCIAL COMPAR Otto Kaufmann1

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Rsum La contribution, aprs un bref rappel des domaines du droit compar en gnral, de ses assises et de la mthode dapproche de ce droit, expose les dmarches de comparaison. Ces indications dordre gnral sont ensuite reprises pour le droit social dans ses deux composantes, le droit du travail et le droit de la scurit sociale, domaine pour lequel est analyse la dmarche fonctionnelle. Par la suite, le texte fait rfrence la comparaison fonctionnelle en droit social de faon plus concrte, en insistant sur les problmes dordre linguistique. Dans la deuxime partie, il est fait tat de quelques buts de la comparaison, qui peuvent aussi concerner lintgration au niveau europen.

Table des matires I. Le domaine du droit compar I.A A propos de la porte de droit compar et de droit social I.A.1. Les pralables lexercice de la comparaison I.A.2. Lobjet du droit compar I.A.2.a Bases de la comparaison I.A.2.a.1 Le droit compar : mthode et discipline juridique I.A.2.a.2 Lapproche fonctionnelle I.A.2.b La nature du droit comparer et les dmarches de comparaison I.A.2.b.1 Le but assign aux normes juridiques I.A.2.b.2 Le niveau de comparaison I.A.2.b.3 Le droit compar comme instrument servant linterprtation I.A.2.b.4 La dmarche comparative

Institut Max-Planck de droit social, Munich ; M.C. associ lUniversit Robert Schuman, Institut du travail, Strasbourg.

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I.A.3 Le droit social I.A.3.a Le droit du travail I.A.3.b Le droit de la scurit sociale ou lassurance sociale I.B Lapplication de la mthode de comparaison fonctionnelle en droit social I.B.1 La fonctionnalit, linterdisciplinarit et la langue I.B.2 Le droit du travail I.B.3 Le droit de la protection sociale II. Buts de la comparaison sociale II.A Choix du champ de comparaison et procd II.A.1 Raisons et objectifs de la comparaison de droit social II.A.2 Lchelle de comparaison II.B La comparaison sociale comme lment pour lintgration II.B.1 A propos de lintgration II.B.2 Les instruments dintgration et la comparaison de droit

Limportance et lutilit juridique du droit compar sont reconnues,2 dminents auteurs ont depuis longtemps dgag les principales rgles de la comparaison juridique et montr les dmarches les plus appropries pour atteindre son objectif.3 Le droit compar est ainsi devenu une science juridique.4 Le congrs international de droit compar de 1900 est considr comme tant lorigine de la comparaison de droit,5 la comparaison de droit est cependant

E. Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, Rheinische Zeitschrift fr Zivil- und Prozessrecht, 1924, 279; galement publi par Hueber, Munich, 1924; reproduit in Ernst Rabel, Gesammelte Aufstze III, Arbeiten zur Rechtsvergleichung und zur Rechtsvereinheitlichung 1919-1954, par H.G. Leser, 1967, 1; galement in K. Zweigert, H.-J. Puttfarken, Rechtsvergleichung, wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978, 85. De nombreux auteurs ont publi des ouvrages ou des articles de fond sur la comparaison. Pour ne citer que : E. Rabel, (cf. note 2). R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systmes de droit contemporains, 11me d., Dalloz, Paris, 2002 ; (la premire d. de R. David date de 1964). K. Zweigert, H. Ktz, Introduction to Comparative Law (translated from the German by T. Weir), Oxford, Clarendon Press ; New York, Oxford University Press, 1998. O. Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject, The Law Quarterly Review, 1966, 40. Zweigert, Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Mohr, Tbingen, 3e d. 1996 (premire d. de deux tomes 1969/71). L.-J. Constantinesco, Rechtsvergleichung, vol. 1 Einfhrung in die Rechtsvergleichung, 1971; vol. 2 Die rechtsvergleichende Methode, 1972; vol. 3 Die rechtsvergleichende Wissenschaft, 1983, Carl Heymanns, Kln e.a. M. Rheinstein, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, par R.v. Borries, Beck, Munich, 1974; 2me d. 1987 (avec, en annexe, une importante bibliographie internationale).
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La question sera souleve infra.

H.C. Gutteridge, Le droit compar, Pichon & Durand-Auzias, Paris, 1953, 38 (traduction de Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research, Cambridge, 1946). Certes lobjectif poursuivi par ce congrs, savoir la reconnaissance et la lgitimation de la pratique du droit en comparant des ordres juridiques, donc la juxtaposition, au niveau international, de problmes juridiques et ltude et llucidation des questions de dfinition et de mthode, marqua un tournant important pour le droit compar. R. Saleilles, Rapport sur lutilit, le but et le programme du Congrs (procs-verbaux) I, 15.

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plus ancienne.6 Pourtant, on se doit de rappeler que le droit compar na pas t accept demble par lensemble des juristes et que sa pleine reconnaissance na t acquise quaprs des dcennies. Ainsi, la comparaison juridique tait perue par certains, comme un jouet sotrique pour quelques spcialistes et dont lintrt nen aurait t certain que pour quelques rares questions scientifiques.7 Cest surtout vrai pour ce qui est du droit social, car lattention des comparatistes tait davantage porte sur les branches de droit autres que le droit social.8 Les comparatistes de droit social ont t de ce fait peu nombreux et en raison de leur discipline juridique, quelque peu marginaliss. On a fini par sintresser explicitement au droit social compar, dans ses deux composantes, le droit du travail et le droit de la scurit sociale, partir des annes 1970.9 Le temps o on pouvait tudier ou pratiquer le droit (social ou une autre branche de droit) en restant cantonn dans le cadre national est dfinitivement rvolu, et ceci diffrents niveaux et occasions. Dans lUnion europenne, notamment, le regard sur les droits dautres Etats membres, y compris le droit social, nest plus considr comme exotique, le droit communautaire formel est devenu omniprsent dans presque tous les domaines de la vie. Surtout, une organisation internationale telle que lUnion europenne ne saurait fonctionner et voluer sans la comparaison de droit, qui est un moteur indispensable pour le rapprochement des Etats membres et de leurs lgislations. A vrai dire, la comparaison de droit est devenue une ncessit et a t de ce fait banalise peu peu. Elle concerne toutes les branches et professions de droit. Pensons non seulement aux chercheurs et enseignants, mais aussi, notamment, lavocat, au juriste sintressant aux affaires internationales ou travaillant dans une organisation internationale ou dans une administration nationale en contact avec ltranger, sans oublier les responsables des ressources humaines ainsi que les conseillers des

L.-J. Constantinesco, Rechtsvergleichung, vol. I, 1971, 69 (Die Geschichte der Rechtsvergleichung). Il suffit de songer seulement aux discussions qui ont prcd et accompagn, au 19me sicle, llaboration de grands textes tel que le code civil allemand, et qui furent menes par les crateurs du code et par des comparatistes dans dautres pays. cf. P.ex. R. Saleilles, Essai dune thorie gnrale de lobligation daprs le projet de Code civil allemand, Paris, 1890 et 1901 ; E. Gaudemet, Raymond Saleilles et le Code civil allemand, dans Luvre juridique de R. Saleilles, Paris, 1914. Cette affirmation concerne la situation en Allemagne ; elle figure dans K. Zweigert, H.-J. Puttfarken, Einleitung: Zur Notwendigkeit dieses Bandes, in Zweigert, Puttfarken, Rechtsvergleichung, op. cit. 1. M. Ancel, Les grandes tapes de la recherche comparative au XXe sicle, Studi in Memoria di Andrea Torrente, 1968, 23 ; reproduit in Zweigert, Puttfarken, op. cit. 350. R. Blanpain, Comparativism in Labour Law and Industrial Relations, in R. Blanpain et C. Engels (dir.), Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, 7th rev. edn., Kluwer Law International, The Hague [etc.], 2001, p. 3. D. Schiek, Critical Comparative Law from a Labour Law Perspective, Hansa Law School Cahier No. 3, Groningen, 2003, 197. O. Kahn-Freund, Labour and the Law, 2e d., Stevens, London, 1977. Le mme auteur : Arbeit und Recht, 1979, Bund-Verlag, Frankfurt. H.F. Zacher (dir.), Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Duncker & Humblot, Berlin, 1976. H.F. Zacher (dir.) Sozialrechtsvergleich im Bezugsrahmen internationalen und supranationalen Recht, Duncker & Humblot, Berlin, 1977; galement reproduit in Hans F. Zacher, Abhandlungen zum Sozialrecht, publ. par B. v. Maydell et E. Eichenhofer, C.F. Mller, Heidelberg, 1993, 376. Pour une publication plus rcente, v. notamment Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale, COMPTRASEC, 1994, 1.
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partenaires sociaux qui sont actifs au niveau international.10 Un grand nombre de juristes, sans forcment se rclamer comparatistes, prennent non seulement connaissance des grandes volutions dans dautres ordres juridiques et se familiarisent avec les produits de la comparaison, mais appliquent parfois des normes provenant dun droit tranger, du moins des rgles juridiques inspires par dautres droits. Mais lintrt du droit compar va au-del. On ne peut ainsi quapprouver lopinion dun auteur selon lequel comparer cest dabord un plaisir.11 Enfin, la comparaison peut tre bien passionnante.12 Et on peut y ajouter que le plaisir va de concert avec lutilit, car la comparaison peut dboucher sur des rsultats concrets pour la connaissance juridique (scientifique) et pour la pratique. La comparaison peut ainsi avoir un caractre uniquement scientifique ou bien tre mene dans le but de raliser une entreprise lgislative novatrice (v. infra). La prsente contribution vise illustrer ce qui vient dtre esquiss. Aprs la prsentation de certains aspects du droit compar et lexplication de donnes relatives au droit social (I.), il est fait tat de quelques situations concernant des aspects concrets de la comparaison en droit social (II.).

I. Le domaine du droit compar Le sujet ici ntant pas uniquement le droit compar tout court, mais essentiellement le droit social compar, il y a lieu de dfinir les termes de droit compar et droit social . Aprs ces indications gnrales, sera tudie lapplication des principes de comparaison au droit social. I.A A propos de la porte de droit compar et de droit social Il convient notamment de juxtaposer les lments discipline ou science et mthode du droit compar, pour ensuite se pencher sur le terme de droit social . Il semble galement opportun de rappeler certaines exigences, sans lesquelles la comparaison ne parat pas ralisable. I.A.1. Les pralables lexercice de la comparaison Un travail de comparatiste requiert, outre le savoir-faire de tout juriste, une disponibilit propre la comparaison. En effet, le comparatiste ne saurait se retrancher derrire le droit dont il a initialement appris les rgles et la structure qui conditionnent lapproche juridique.
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P.ex., pour les employeurs, lUNICE (Union des confdrations dindustrie et des employeurs dEurope) ; pour les salaris la CES (Confdration europenne des syndicats).

J.-P. Laborde, Le droit social compar : pourquoi et comment ?, Bulletin de droit compar du travail et de la scurit sociale, COMPTRASEC, 1994, 4 prc.
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R. David, Les avatars dun comparatiste, Economica, Paris, 1982.

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Parce quil fait rfrence plus dun ordre juridique, le comparatiste doit forcment faire preuve dune volont - et capacit - dadaptation certaine. Il se doit surtout de ne pas considrer son droit comme contenant les normes parfaites, justes , ou mme que ce droit contiendrait a priori la solution la plus adquate pour un problme ou une situation. Il doit notamment accepter lapprentissage dun autre droit et doit acqurir une certaine aisance dans le contact avec un droit tranger, pour aborder des difficults diverses qui se prsenteront coup sr dans la pratique de la comparaison. Ce qui parat digne dtre soulign, cest que la comparaison se doit dtre neutre ; il ne saurait tre question de trancher sur la valeur de normes ou dun ordre juridique;13 ce qui compte, cest la ralit, tant entendu quun ordre juridique se place toujours dans un ensemble socital. Des connaissances sur la socit toute entire dans laquelle le droit vis est conu et appliqu paraissent indispensables ; le cadre strictement juridique est donc trop troit, car le droit reflte des ralits dont il dpend. Le comparatiste doit enfin surmonter des obstacles dordre linguistique, un point du moins quil lui soit possible de comprendre le sens exact de la rgle de droit trangre dans le contexte de lordre juridique qui lui est propre. Cette affirmation mrite cependant une remarque explicative. Le comparatiste actif doit connatre la langue du droit observ et analys.14 Cependant, lapprentissage des rgles de droit trangres ne parat pas exclu sans la connaissance de la langue du droit tudier, la condition que lapproche du droit tranger, sa prsentation se fassent de faon prcise et claire de sorte ce que la porte et le sens de son contenu soient transposs sans quivoque dans la langue cible. La prcision linguistique prend alors une place prpondrante pour le comparatiste charg de prsenter le droit tranger. Cest ce niveau dapprentissage dun droit, dans le but dlargir les connaissances du juriste et non pour lapplication des rgles du droit tranger en pratique, que le droit compar a acquis sa place dans les programmes dtudes juridiques et quil pourrait jouer un rle plus important luniversit, notamment.15 I.A.2. Lobjet du droit compar Le terme droit compar est en fait ambigu. Le terme allemand de Rechtsvergleichung (comparaison de droit) parat plus transparent, mais manque aussi de prcision.16 Le terme de

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Dans ce sens galement R. Sacco, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Nomos, Baden-Baden, 2001,

15. Ce constat vaut pour la mme langue parle dans plusieurs pays. Le franais juridique de la Suisse ou du Qubec se diffrencie quelque peu du franais de France ; le juriste autrichien ou le juriste germanophone suisse utilisent des expressions non pratiques voire non connues en Allemagne ; et vice versa. Linsertion de la comparaison dans la formation juridique luniversit a commenc au dbut du 20me sicle. L.-J. Constantinesco, vol. I prc, 162. V. p.ex. H. Ktz, Alte und neue Aufgaben der Rechtsvergleichung, Juristenzeitung, 2002, 257. La question est de savoir, ce propos, sil est suffisant de proposer aux tudiants des cours et des filires facultatifs et sil ne vaudrait pas mieux daller plus en avant et dlargir loffre, voire rendre linitiation au droit compar plus largement obligatoire (v. infra les dveloppements sur la ncessit de la connaissance de langues). Il est vrai, cependant quon utilise aussi le terme de vergleichendes Recht ; ce nest cependant pas le droit qui compare, mais le droit est sujet de comparaison.
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droit compar dsigne le but vis, savoir la comparaison juridique. Le droit compar sidentifie donc avec la comparaison de droits, de normes et dordres juridiques. I.A.2.a Bases de la comparaison Le droit compar ncessite pour son exercice un ordre juridique ou une branche de droit, tel que le droit social, p.ex., sur laquelle sera dirig lattention du comparatiste. Il observera avec un zoom juridique lensemble de cette branche de droit ou se contentera des dtails dune branche de droit. La comparaison sexerce donc chelle variable, la focalisation pouvant changer et concerner la micro- et la macro-sphre du droit. Mais ce constat ne fait pas pour autant apparatre la nature, ni les spcificits du droit compar. Il convient de rechercher ce quoi il sert et de quoi il est compos. I.A.2.a.1 Le droit compar : mthode et discipline juridique La mthode est au service du droit compar, elle est fonction de lintention du comparatiste. Elle dpend aussi des normes analyser, car la dmarche suivre pour la comparaison de normes dun ordre juridique dun pays industrialis et moderne selon lacception dans la tradition europenne p.ex., se diffrencie sans aucun doute de celle qui simpose pour la comparaison du droit dun pays mergeant ou en voie de dveloppement. Cest vrai lorsque la comparaison vise le droit de tel pays influenc par dautres ordres juridiques, notamment par une ancienne puissance coloniale, mais cest encore plus prononc lorsquelle concerne le droit traditionnel ou coutumier (v. infra I.B). Daucuns font la diffrence en fonction du but de la comparaison et du niveau de comparaison, qui est soit micro-, soit macroscopique.17 La comparaison microscopique vise clarifier les contenu et porte de normes, la comparaison macroscopique se destine lexplication des structures essentielles des ordres juridiques ; cest grce cette dernire approche quil est possible de reconnatre des familles de droit. La comparaison microscopique peut servir atteindre des objectifs thoriques (approfondissement des connaissances) ou des objectifs pratiques (p.ex. lgislation).18 Il semble incontestable, que la comparaison macroscopique suppose celle au stade microscopique, qui doit la prcder afin de permettre lacquisition des connaissances partir desquelles des approches grandes chelles peuvent se faire (v. infra). Si lon adhre aux dveloppements faits ci-dessus, on constate que le droit compar est alors la fois une discipline, une science juridique, et une pratique juridique au niveau international ;19 la comparaison de droit ne peut tre exerce en dpassant le cadre national. La science tout court est internationale parce que les problmes sont semblables au niveau international, et il est par consquent de mme pour la science juridique.20 En effet, si la pratique juridique peut tre assimile une discipline, on peut certainement accorder au droit

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Constantinesco, op. cit., vol. I, 260 et s. Constantinesco, op. cit. vol. I, 261.

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Outre quau niveau international, la comparaison de droit peut se faire au niveau inter-local. La comparaison de droits dEtats fdrs est ralise au niveau national.
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Zweigert, Puttfarken, op. cit., 3.

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compar dtre la fois une mthode et une discipline de droit, voire une science.21 I.A.2.a.2 Lapproche fonctionnelle Le droit compar nest pas une mthode formelle ou unique de confrontation de normes juridiques. Il peut tre fait recours diverses mthodes de comparaison qui varient certainement en fonction des droits comparer, du droit approcher et apprendre, analyser et confronter ou juxtaposer, le cas chant. Les objets de comparaison sont nombreux et lapproche fonctionnelle ouvre un grand nombre de voies et dbouche sur des solutions diverses, selon la priorit choisie. Ce qui compte pour la comparaison, cest le rsultat du travail danalyse du droit. La mthode utilise pour arriver au but recherch est par consquent lapproche fonctionnelle. Lapproche fonctionnelle semble bien tre une exigence du droit. Grce elle, le comparatiste peut dgager lessence profonde et la signification et voir quelle est la solution quelles sont susceptibles dapporter un problme ou une situation donnes.22 En connaissance des normes dun droit, le comparatiste observe ce qui se passe pour un tat de fait retenu. Cette faon dobserver se vrifie galement lorsquil sagit de crer des rgles, de trouver des solutions un problme donn. Par la comparaison, on transforme par consquent une dmarche scientifique pour analyser des faits dpassant le cadre strictement national. Toutefois, ce qui peut paratre indispensable et incontournable, connat des exceptions. Ainsi, lorsque des droits ont t octroys par le colonisateur ou ont t volontairement calqus et transposs, on na pas, pralablement, recherch la meilleure solution par des recherches et expriences dans la socit qui est gouverne par le nouveau droit.23 Le choix est le rsultat dun tat de force ou dune dcision politique de plein gr. Dans beaucoup de pays dAfrique, le droit a t impos. Un droit tranger est ainsi devenu le droit national, lancien droit (coutumier, souvent) ayant t remplac. Pourtant, lancien droit subsiste et trouve souvent application, parfois mme de faon exclusive, souvent de faon concomitante, la solution tant normalement fonction des faits et situations. Ds lors existe le risque que la comprhension de la situation juridique ne soit pas totale, mais partielle et errone, moins dtre investi de connaissances particulires et spcifiques. Mme le droit moderne, de source europenne et impos est parfois appliqu par rfrence dautres rgles et ncessite, dans ce cas, pour son interprtation, des moyens et connaissances particuliers. Si le juriste europen veut matriser ce phnomne, il sera bien oblig, non seulement de dpasser son cadre juridique dorigine, mais partiellement le cadre juridique tout court ; il doit faire appel des services lui ouvrant la voie de la comprhension Le droit, de quelque forme quil soit, indpendamment de son fondement et de ses origines, est plac dans un contexte socital dont la connaissance est indispensable pour sa comprhension et pour son

Constantinesco affirme quen dpit des contradictions ouvertes, tous les comparatistes saccorderaient dire que le droit compar est la fois une mthode et une science. Seuls quelques uns laffirmeraient, mais tous laccepteraient. Constantinesco, op. cit. vol. I, 323.
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V. infra I.A.2.b et I.B.

J. Lambert, La contribution du droit compar ltude des problmes du sous-dveloppement, in Problmes contemporains de droit compar, tome II : Problmes divers de droit compar, 1962, reproduit in Zweigert, Puttfarken, op. cit., 270.

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interprtation. Un constat me parat essentiel : le droit compar nest pas du droit matriel. Il est un instrument qui sert cerner les contenu et fonctionnalit du droit matriel. I.A.2.b La nature du droit comparer et les dmarches de comparaison Lexemple du droit social en gnral et des droits du travail et de la scurit sociale en particulier dmontre que ltendue du travail de comparaison dpend dans certaines matires de la conception retenue. I.A.2.b.1 Le but assign aux normes juridiques R. David constate quil ny a pas de diffrence entre les ordres juridiques, entre les rgles de droit qui sont destines trouver application lors dune situation donne, en fonction du but qui leur est inhrent. M. Rheinstein explique le problme par la ncessit de procder une comparaison du rle que joue le droit. Il faut par consquent partir de la situation que lon a qualifie en Allemagne par un terme difficilement traduisible, savoir par vorrechtliches Problem. Cette dmarche signifierait que le comparatiste quitte la plate-forme du droit ,24 pour se pencher sur une situation relle, un tat de fait, en dehors de lemprise de normes juridiques. En ralit, il importe tout simplement de constater quelle situation ou quel problme existe. On recherche par la suite les rgles de droit qui trouvent application la situation. A la vrit, le comparatiste choisit une situation, par exemple la ralisation dun risque social, pour ensuite rechercher les solutions prvues par la loi applicable. Ainsi, un tel comportement aura pour consquence lapplication de telle sanction ou labsence de sanction. p.ex., lhomicide est sanctionn ; la sanction peut diffrer selon le droit applicable, mais elle est prvue. En droit social, lapproche se rsume par la recherche de la couverture de tel risque social. Une telle situation ouvre droit telle prestation sociale ou implique telle obligation. En droit du travail, il sagit ventuellement de savoir comment sont organises les relations entre les partenaires sociaux dans lentreprise ou un autre stade. La comparaison vise la norme qui peut constituer la base du droit comparer, notamment la constitution, la loi ou dautres rgles de droit. En droit social ce sont en premier lieu les normes qui gouvernent les relations de travail et la protection sociale auxquelles le comparatiste sintresse. Ces normes de droit dpassent dans la plupart des ordres juridiques le droit social stricto sensu et linverse les normes dautres branches sont prendre en considration, de sorte que le travail de comparaison doit stendre plusieurs autres branches de droit. Que lon prenne comme sujet de comparaison le droit social ou une autre branche de droit, lobjet de la comparaison nest en fait jamais la seule norme lgale,25 mais un ensemble de rgles de droit, telles quelles sont appliques dans le contexte de la socit concerne toute entire. La jurisprudence intervenue pour linterprtation des rgles de droit est galement sujet
Littralement problme ou situation prcdant lapparition du droit. H.F. Zacher, Vorfragen zu den Methoden der Sozialrechtsvergleichung, in H.F. Zacher (dir.), Methodische Probleme, op. cit., 41ss ; galement reproduit in Hans F. Zacher, Abhandlungen zum Sozialrecht, op. cit., 329. Comprise ici comme objet de comparaison, dans ce sens quil sagit du droit applicable une situation. Il ne parat pas envisageable de concentrer la comparaison sur une seule norme.
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comparaison.26 Il est sans importance que le droit observ soit du droit crit ou non ; le cas chant, limportance que revt chacune des cibles est diffrente. La doctrine, si elle ne fait pas directement lobjet de comparaison, est un instrument de premier ordre pour linterprtation des rgles de droit que lon veut inclure dans lanalyse comparative. I.A.2.b.2 Le niveau de comparaison On a appel la comparaison voque ci-dessus le droit compar horizontal.27 Des normes de niveau gal sont en jeu. Le droit compar ne se rsume pas servir la comparaison de droit matriel. En effet, lorsque la comparaison a pour objet le droit international, elle concerne le plus souvent le droit formel coordonnant des droits nationaux. Il peut y avoir des exceptions. Le droit europen de caractre supranational, qui nexistait pas en pratique lors des premires tudes de droit compar, contient des particularits qui ont certainement des implications sur la comparaison. La comparaison de normes internationales a t appele comparaison verticale.28 La tche devient alors plus complique quelle ne lest dj avec le seul droit national, car il y a une situation de hirarchie de normes, le droit international primant, en principe. Nanmoins, plus que dautres branches de droit, le droit social, notamment le droit de la scurit sociale a t form et dvelopp par des normes internationales ; celles-ci peuvent tre pourvues de mcanismes de sanction contraignants, comme cest le cas dans lUnion europenne, ou non. Ce rapport vertical est donc un sujet pour le droit compar. I.A.2.b.3 Le droit compar comme instrument servant linterprtation Le caractre supranational du droit communautaire a pour consquence son application sans rserve, parfois immdiatement, parfois par transposition en droit national des Etats membres. Il faut souvent rechercher si une rgle nationale vise relve du champ dapplication du droit communautaire ou en chappe. Cette recherche, que pratique notamment le juge communautaire, fait-elle partie du droit compar ? La rponse est affirmative au moins pour ce quil importe de connatre le droit national et den dterminer la porte par rapport au droit communautaire. Le droit compar est alors linstrument qui sert linterprtation du droit communautaire. I.A.2.b.4 La dmarche comparative La question est de savoir ce que fait le comparatiste. Il est vident quil faut saisir le droit de faon scientifique parce que la connaissance de la structure, celle des rgles dictes, est indispensable. Selon certains auteurs, tels que M. Rheinstein, il convient davoir recours la classification du droit vis dans une des grandes familles de droit. Il recherche ensuite le concept sociologique du rle que joue le droit en tant que phnomne de socit.

Un exemple de comparaison base sur la jurisprudence : M. Le Friant, La comparaison entre dispositions conventionnelles : la position de la Cour de cassation ne fait pas cole outre-Rhin, Droit social, 1999, 904. H.F. Zacher, Einleitung: Horizontaler und vertikaler Sozialrechtsvergleich, in H.F. Zacher (dir.), Sozialrechtsvergleich im Bezugsrahmen internationalen und supranationalen Rechts, op. cit., 9.
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Cf. note prcdente.

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On peut, en effet, classifier les ordres juridiques ; il y a des familles de droit, des ordres et espaces juridiques diffrents. Mais lunanimit sur la classification des grands ordres juridiques nest pas faite. On connat, dun ct, les droits continentaux europens, bass essentiellement sur le droit romain, les droits germaniques, le droit canonique. Linfluence des droits allemand et franais, notamment, est parfois assez forte, ces droits ont parfois t repris, tels quels ou modifis. A ce civil law soppose le common law , les droits angloamricains. Enfin, il y a les droits qui ont pour fondement la religion, dautres enfin qui ont des racines diverses. Cest p.ex. le cas de nombreux droits africains. Un ordre juridique, qui ne comptait pas parmi les moindres, savoir le droit des pays socialistes, a disparu, lexception de quelques rares pays. La diversit entre les familles de droit est relle, mais parfois elle cache des ressemblances tonnantes, qui se rvlent grce lapproche fonctionnelle dont se sert le comparatiste. Cest notamment vrai pour des ordres juridiques qui connaissent le droit social,29 dans son acception originelle, car ces droits doivent leur dveloppement des phnomnes partout semblables : lindustrialisation allant de pair, dans les relations de travail, avec le salariat. La protection contre les accidents du travail par lassurance sociale se substituant la responsabilit, p.ex., est un rsultat de ce phnomne.30 Les formes organisationnelles permettant de faire face ce risque, taient et sont nombreux, mais la finalit, savoir la protection du travailleur et la disculpation de lemployeur, taient et sont identiques. La mthode fonctionnelle permet de vrifier ce constat pour cette branche de la protection sociale, indpendamment des diffrences dans lorganisation et la gestion. Le concept de famille juridique na par consquent plus cours pour le droit social, seule la recherche de la fonctionnalit fait sens. Cest du moins vrai pour ce qui est du droit de la protection sociale stricto sensu, dans la mesure o la notion de famille de droit est maintenue, le droit du travail peut en tre imprgn parce quil sagit avant tout de droit priv. I.A.3 Le droit social Lapproche comparative peut varier, selon la conception que lon retient de la branche de droit qui fait lobjet de la comparaison. Pour la dtermination de ltendue du droit social tel quil est vis par le droit compar, il faut sentendre sur la notion de droit social retenir. En partant p.ex. du droit des pays romans et notamment du droit franais, la notion de droit social est large. En effet, le terme de droit social comprend le droit de la scurit sociale ou, plus largement, la protection sociale. Or, ailleurs, ce terme a une signification plus troite ou est inconnue avec cette double acception, comme p.ex. en droit allemand, o la notion de Sozialrecht ne comprend que le droit de la scurit sociale ou de la protection sociale

Les anciens pays socialistes connaissaient, certes, le droit social. Son volet protection sociale na pourtant pas fait lobjet de recherches particulires. Ceux qui travaillaient avaient droit la protection sociale, taient des assurs; la distinction entre lassurance sociale et les autres techniques de protection sociale tait sans importance ou au plus secondaire. La mme dnomination recouvrait dans ces pays des ralits diffrentes que celles dans les pays de lEurope de louest, notamment. Certes, lindemnisation intgrale ntait pas et nest pas vise par lassurance accidents, mais il est largement admis que labandon de la responsabilit patronale a constitu un succs.
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comprise dans un sens troit.31 Les droits des pays anglophones, anglo-saxon et amricain, comportent des particularits smantiques par rapport aux deux droits voqus. Ainsi, le terme de Social law est dpourvu de signification et semble surtout tre utilis en dehors de ces pays. Il y a en revanche un welfare law , un social protection law ou encore un social security law . Au Royaume uni le droit social peut tre compris comme toutes les mesures qui ont trait la Welfare-State-Legislation . Le terme de Social Security (scurit sociale) est bien tabli aux Etats Unis ; mais le champ dapplication du Social Security Act de 1936 est restreint et ne couvre pas le risque maladie. Le terme anglais retenir pour couvrir ce qui est vis par Sozialrecht et droit de la scurit sociale est peut-tre social security legislation .32 Toutefois, la porte de ce terme peut tre large et couvrir des domaines se trouvant en dehors de ce que lon a lhabitude dappeler scurit sociale . I.A.3.a Le droit du travail On peut comprendre le droit du travail comme couvrant lensemble des rgles juridiques relatives au travail subordonn.33 Le droit du travail peut tre compris comme tant le droit spcial des travailleurs non indpendants ; cest une approche traditionnelle en droit allemand.34 Le droit du travail contient en tout cas des normes particulires, qui sont largement codifies en France dans le code du travail, mais contenues dans des textes pars en Allemagne.35 En plus de la loi, le droit du travail connat dautres normes de droit. La convention collective est une source primordiale en droit du travail, et son importance au niveau international et communautaire relle,36 mme si la nature des conventions collectives tend se modifier, notamment par le recours de plus en plus frquent aux clauses douverture, qui devraient permettre de mieux adapter les normes gouvernant une branche dindustrie entire aux ralits au niveau local, dans lentreprise. De nombreux textes communautaires ou nationaux prvoient expressment le recours des accords collectifs pour transposer en droit national des principes labors au niveau europen notamment sous forme de directive. Un exemple en est la rglementation en matire de temps de travail et de dure

Selon la conception allemande, le terme de Sozialrecht comprend en premier lieu lassurance sociale, mais la protection sociale dans un sens plus large est galement vise, car les prestations en font parties. La terminologie europenne simposant de plus en plus, on utilise galement le terme sozialer Schutz ou Sozialschutz (protection sociale), qui est plus large que celui dassurance sociale. La porte de chaque terme pourrait tre dfinie en recourant au procd retenu en droit communautaire (v. supra), moins que le terme ne soit clair en soi.
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J. Plissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, 20e d., Dalloz, Paris, 2000, 5.

Toujours valable la dfinition de Hueck-Nipperday, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6e d., Vahlen, Frankfurt, 1959, 5 : Arbeitsrecht ist das Sonderrecht der unselbstndig ttigen Arbeitnehmer .
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La RDA avait codifi le droit du travail dans un Arbeitsgesetzbuch . Lide dun futur code du travail pour lAllemagne unifie tait en fait ds le dbut voue lchec. Sur les principes, v. P. Rodire, La convention collective en droit international, Litec, Paris, 1986.

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du travail.37 Un rle important est galement dvolu la jurisprudence et il convient den tenir compte pour la comparaison du droit du travail. En Allemagne, dans certains domaines, elle dicte mme la ligne suivre au lgislateur, non seulement par linterprtation de textes mais par lannulation ou la suppression, le cas chant, de dispositions lgislatives, contraignant le lgislateur agir en consquence ; la Cour constitutionnelle allemande (Bundesverfassungsgericht) est investie de ce pouvoir. Dans de nombreux pays, le droit du travail est devenu encore plus complexe par limportance qua pris le phnomne du travail apparemment indpendant. Si le droit du travail tait exclusivement national, il ne lest plus, aujourdhui ; du moins est-il expos des influences transnationales, internationales ou supranationales. Le droit international du travail, qui est avant tout constitu par des conventions dorganisations internationales, rgionales ou universelles, gouverne les relations de travail au niveau international.38 En Europe, on connat deux sources europennes de droit international. Le Conseil de lEurope se distingue notamment par la Charte sociale europenne, qui gnre la comparaison de droit dune faon particulire. En effet, par les procdures de contrle prvues, les experts qui en sont chargs en application de la charte peuvent contribuer au dveloppement du droit du travail dans les Etats signataires de la charte, parce que leurs conclusions peuvent inciter des modifications ; des modifications doivent du reste tre ralises si lEtat signataire en cause veut appliquer un droit conforme la Charte.39 Le droit communautaire a une importance particulire en raison de son caractre supranational ; les nouveaux textes relatifs la socit europenne et surtout limplication des travailleurs ncessiteront, pour leur application, la comparaison de droit.40 I.A.3.b Le droit de la scurit sociale ou lassurance sociale En ce qui concerne la scurit sociale, cest le droit qui contient les rgles y relatives, qui est comparer. Il est essentiel de dfinir le concept de scurit sociale.41 On saperoit, du reste, quil peut tre prfrable dutiliser le terme plus large de protection sociale et chercher la fonction qui est dvolue aux diffrentes normes.
La directive communautaire relative lamnagement de la dure du travail laisse aux Etats membres le choix des instruments de transposition. En France les principes sur la semaine des 35 heures (remodifis depuis les dernires lections lgislatives) sont adapts par convention collective; la loi allemande sur la dure du travail constitue dans ce sens une fidle transformation de la directive communautaire en droit national en ce quelle permet aux partenaires sociaux de poser les rgles en la matire.
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G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, Droit social international et europen, 8e d., Dalloz, Paris, 1993, 1.

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R. Birk, Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung - Die Kontrolle der Einhaltung der Europischen Sozialcharta, Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, ZVglRW, 2000, 48. Directive 2001/86/CE du conseil du 8 octobre 2001 compltant le statut de la socit europenne pour ce qui concerne limplication des travailleurs, JO n L. 294 du 10 novembre 2001. Directive 2002/14/CE du PE et du conseil du 11 mars tablissant un cadre gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs dans la Communaut europenne, JO L. 80 du 23 mars 2002. F. Schmid, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit. Die Begriffsbildung in Deutschland, Frankreich und der Schweiz, Duncker & Humblot, Berlin, 1981.
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La scurit sociale constitue lensemble des mesures caractre obligatoire destines garantir les individus contre les consquences financires de certains risques sociaux: maladie (soins et indemnits), chmage, invalidit, dcs, risques professionnels, vieillesse, charges familiales et maternit. Il sagit l dune dfinition classique analytique base sur la convention OIT n 102.42 Il est cependant difficile de trouver une dfinition applicable tous les systmes de scurit sociale. Des systmes de protection sociale tels que le systme franais, ne prennent pas en considration le risque chmage qui est dtach de la scurit sociale stricto sensu.43 Il convient de rechercher une dfinition plus large, tout en gardant lesprit ces conceptions classiques et en respectant celles qui ont t retenues par des conventions au niveau international.44 Ainsi, la comparaison de la scurit sociale dans une acception classique, mais sur une base plus large que celle de la convention n 102, aboutit des rsultats quelque peu diffrents lorsquon retient la conception fonctionnelle, apparue pour la premire fois dans la Dclaration de Philadelphie en 1944. La conception classique est dpasse car elle nenglobe pas lensemble des dispositifs relatifs la protection sociale, le comparatiste qui sy reporterait ne tiendrait pas compte du droit social dans son entit ou bien - sil rendait compte du systme tel quil est vritablement conu, il serait peu fidle la conception juridique quil prendrait pour point de dpart. Le rsultat serait partiel. Quant lapproche fonctionnelle, cest le but vis par le dispositif de protection sociale qui est retenu. Ainsi, tout instrument qui sert raliser la scurit sociale entre dans le champ dapplication de la comparaison. La conception analytique de la scurit sociale est particulirement utile au niveau international, justement parce quelle numre les diffrentes branches de scurit sociale et permet ainsi de dterminer avec prcision le champ dapplication matriel de la scurit sociale, donc de la loi y relative. Pour cette raison la classification en systme Bismarckien et Beveridgien est dpasse, sauf, toutefois, pour en dterminer lorigine qui explique la forme organisationnelle et le champ dapplication personnel originel. Si le droit de la scurit sociale est essentiellement territorial, il importe dinsister sur limportance des instruments de scurit sociale au niveau international.45 Ces instruments peuvent tre multilatraux ou bilatraux, complets ou partiels quant leur champ dapplication, universels ou rgionaux. Les conventions de scurit sociale, notamment bilatrales, servent alors de rgle de conflit en ce sens que linstrument international indique le droit applicable, sans quil admette, linstar du droit international priv, le renvoi

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Convention no 102 concernant la norme minimum de la scurit sociale du 28 juin 1952.

Cette exclusion se comprend parfaitement, en raison du dveloppement historique particulier en France. Mais le risque de chmage est certainement un risque social.
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V. aussi H.F. Zacher, Zur Anatomie des Sozialrechts, Die Sozialgerichtsbarkeit, 1982, 329.

B. v. Maydell, Die dogmatischen Grundlagen des inter- und supranationalen Sozialrechts, VSSR, 1973, 347. O. Kaufmann, La scurit sociale dans les relations entre la France et les pays dAfrique francophone au sud du Sahara, P. Lang, Frankfurt e.a., 1989. Lyon-Caen, op. cit.

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de retour.46 Le droit communautaire est supranational et unique, cet gard. Bien que le droit communautaire ne donne pas de dfinition exhaustive du droit de la scurit sociale, le Rglement CE 1408/71 qui est le texte central en matire de protection sociale indique les branches de scurit sociale entrant dans son champ dapplication ; toute lgislation qui y est relative est ainsi vise par le rglement, qui donne la notion de lgislation dans son art. 1er, relatif aux dfinitions.47 La CJCE a prcis la porte de la notion et en a fix les limites. La CJCE ninterprte pas le droit national mais se contente daffirmer ou dinfirmer la comptence du droit communautaire. Elle ne fait que dlimiter le champ dapplication du droit de la scurit sociale, elle ne dicte pas aux Etats membres la politique en matire sociale, ces derniers restant matres de leurs systmes de protection sociale, quant la forme et quant au contenu. I.B Lapplication de la mthode de comparaison fonctionnelle en droit social Dans tous les cas despce de comparaison, il convient de respecter certains procds, afin dviter des rsultats inexacts. Il sensuit que la comparaison en droit social peut connatre certaines particularits, mais il ny a pas de diffrences fondamentales, les rgles et principes essentiels trouvant application indpendamment de la branche de droit. I.B.1 La fonctionnalit, linterdisciplinarit et la langue Lapproche fonctionnelle tant alors la mthode permettant datteindre le but de la comparaison, il faut bien se rendre compte que les normes de droit ne sauraient tre comprises en dehors du contexte quelles gouvernent. Il nest certainement pas indispensable de fournir la preuve que la comprhension du droit suppose la comprhension de la socit. Pour lacquisition de telle connaissance, il faut dborder le cadre du droit, linterdisciplinarit devenant alors une ncessit. Lutilisation active du droit tranger, celle qui permet non seulement de comprendre les rgles et principales normes, mais leur application, suppose la connaissance parfaite de la langue de ce droit. Le nombre dexemples est grand et ils touchent des domaines trs varis, de sorte quil faut faire un choix, une prsentation exhaustive tant exclue. I.B.2 Le droit du travail En droit du travail, on peut citer lexemple de la reprsentation du personnel. Ainsi, lorsquon

B. v. Maydell, Sozialrechtsvergleichung und internationales Sozialrecht (Kollisionsrecht/Konfliktsrecht), in H.F. Zacher (dir.), Methodische Probleme, op. cit., 97. Ainsi, selon lart. 1er j) le terme lgislation dsigne les lois, les rglements, les dispositions statutaires et toutes autres mesures dapplication, existants ou futurs, qui concernent les branches et rgimes viss par le rglement. La CJCE a jug que cette dfinition se caractrise par son contenu large, englobant tous types de mesures lgislatives, rglementaires et administratives adoptes par les Etats membres. La notion de lgislation doit tre comprise comme visant lensemble des mesures nationales en la matire, savoir les dispositions statutaires, les rgimes des expatris, les rgimes facultatifs, les rgimes coloniaux ; sont concerns les droits existants et futurs. Llment essentiel est le rattachement une lgislation dun Etat membre.
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parle du Betriebsrat allemand, on sait quil sagit de linstitution dans lentreprise qui a son pendant en France dans le comit dentreprise. Il ne me parat cependant pas opportun dutiliser le terme de comit dentreprise. Car, si les deux institutions se voient attribues de par la loi des tches comparables, leur composition respective dmontre la ralit dune structure et un mode de fonctionnement diffrents. Les diffrences sont relles et importantes. La traduction par conseil dentreprise ne fait pas lunanimit ; souvent, le Betriebsrat est dsign en franais par conseil dtablissement. Cest, il est vrai, la traduction littrale, le Betrieb tant dabord assimil un tablissement, avant dtre tendu lentreprise. Nanmoins, le Betrieb peut se confondre avec lentreprise (Unternehmen). Cest le cas lorsquun seul tablissement existe. De plus, en utilisant le terme de conseil dentreprise ,48 le comparatiste se rapproche dun terme connu en droit national (franais), sans pour autant crer de synonyme charg de significations et particularits juridiques. Lexemple du droit de grve fait apparatre de grandes diffrences dun pays un autre, et il faut bien se garder de conclure la hte. Le fait que la grve nest pas un droit individuel et que son exercice est soumis des conditions trs strictes et formalistes, en Allemagne par exemple, ne signifie nullement que la libert de faire grve soit ampute. Que le droit de grve soit un droit individuel ou un droit collectif est galement sans incidence sur lexercice du droit ; mais cette diffrence peut tre dimportance certaine pour la bonne comprhension du monde du travail dans un pays. De plus quand bien mme la grve est dans tel acte juridique un droit individuel, son exercice suppose la collectivit. Ce domaine illustre bien par ailleurs que la prise en compte de la vie socitale toute entire est une condition premire la comparaison, ceci dj au premier niveau, celui de la comprhension et de la description des rgles de droit. La reprsentation du personnel par le dlgu du personnel en droit franais en est un autre exemple. Cette structure na pas de pendant en droit allemand, mais elle doit tre pris en compte lorsque lon compare la reprsentation dans lentreprise telle quelle est prvue par les deux droits. En droit du travail, toujours, la notion de cadre , dsignant une certaine catgorie demploy, joue un rle certain. La dfinition de cette notion, sa porte doivent cependant tre connues pour procder une comparaison, une juxtaposition de normes de diffrents ordres juridiques. En sen tenant la comparaison franco-allemande, il ne sagit pas seulement de rsoudre la difficult de traduction. Peut-on traduire le terme de cadre par leitender Angestellter , qui est le terme utilis en droit allemand ? A linverse, est-il opportun de traduire leitender Angestellter par cadre ou est-il prfrable de choisir un terme tel que employ dirigeant ? Il faut tre conscient que la notion a, dans chacun des deux ordres juridiques, une acception bien diffrente. En droit franais, on connat les cadres subalternes, les cadres moyens et les cadres suprieurs, certaines catgories de personnes, tels les ingnieurs, leur tant assimiles. La formation initiale est un critre pour la notion. En droit allemand, en revanche, est priori leitender Angestellter le travailleur salari qui occupe une position hirarchiquement trs leve dans lentreprise, la formation ntant priori pas dterminante.

Cette traduction est du reste ancienne : cf. Les documents du travail, Bulletin mensuel de lassociation franaise pour le progrs social, 1928, 141.

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I.B.3 Le droit de la protection sociale En matire de protection sociale, le comparatiste se doit galement dtre trs vigilant afin dviter toute erreur de comprhension du droit tranger. Le problme commence avec la traduction de la discipline mme.49 La recherche de la fonction dune norme ou dun ensemble de normes nest pas mene par le recours aux seuls instruments de la branche de droit concerne. Il faut favoriser lapproche interdisciplinaire qui parat mme ncessaire.50 En ce qui concerne par exemple le systme des prestations familiales, sa fonction est doctroyer une prestation, lorsque certaines conditions sont remplies. Mais il ne suffit pas de constater que le systme accorde des prestations pour lducation et la prise en charge dun ou de plusieurs enfants : la notion denfant charge est diffrente, selon le droit concern. Toute ltendue des rgles ne se laisse pas toujours aisment cerner, la conception globale du systme peut tre diffrente dans chaque pays, ce qui a des consquences directes sur les prestations et mme sur linfrastructure, notamment pour la jeune enfance. De plus, en Allemagne le systme des prestations familiales relve maintenant du droit fiscal, ce qui ncessite une approche en consquence. La gestion des diffrents rgimes de protection sociale, se prsente sous une apparente diversit qui cache cependant parfois de fortes ressemblances. On fait tat de lautogestion (Selbstverwaltung) des caisses et institutions dassurance sociale allemandes, et on rpand lide que cet instrument serait unique. Nanmoins, en France aussi, la gestion est confie aux partenaires sociaux, le paritarisme ntant cependant pas strict. Des dispositions contraignantes prvoient dans les deux pays la possibilit de rduire dans certains cas la libert de gestion des partenaires sociaux. La loi allemande p.ex. prvoit expressment sa priorit sur toute disposition convenue entre les reprsentants des partenaires sociaux appels exercer lautogestion ; cela vaut pour le catalogue des prestations et pour les modalits de service. De fait, la porte de l autogestion ne correspond pas limportance qui lui est a priori attribue dans la conception juridique allemande. Une notion-cl en droit de la scurit sociale est celle dayant droit. Normalement, elle est sans quivoque dtermine par le droit applicable, tant entendu que sa porte varie dun ordre juridique lautre. Il importe de rechercher quelle est la conception que la socit concerne lui rserve pour en dterminer le contenu exact. Il suffit donc danalyser les rgles de droit spcifiques pour connatre la porte de la notion dayant droit pour telle branche dassurance sociale. Or, ds lors quon sintresse des socits o les rapports entre les individus sont susceptibles dtre gouverns par plus dune rgle de droit, la solution peut tre toute diffrente. Ainsi, les droits de protection sociale de certains Etats dAfrique noire francophones connaissent-ils le statut dayant droit et prvoient-ils le service de certaines prestations sociales linstar du droit franais, sur lequel ils sont calqus. En dpit des dispositions lgales qui dsignent sans quivoque les ayants droit, des personnes qui nen font pas partie selon le droit moderne, mais qui sont considrer comme faisant partie de la famille dans un sens traditionnel, sont admises bnficier de certaines prestations sociales. On se trouve alors confront des situations qui ne sauraient tre comprises sans la

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Sur la dfinition indpendamment du terme retenu, v. supra. P.ex. P. Hunot, Droit du travail et culture sociale. Lexemple allemand, LHarmattan, Paris, 1999.

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connaissance des ralits de la socit qui font que le droit traditionnel, quil contienne une rgle spcifique expresse ou non, complte le droit moderne. Lapport du droit traditionnel est accept, souvent seulement de fait, parfois en droit.51 En matire de retraite, la comparaison ne fait pas seulement tat dventuelles divergences organisationnelles et gestionnaires, mais elle fait apparatre, pour cette branche aussi, la ncessit de linterdisciplinarit. Car la comparaison dune retraite allemande avec une retraite franaise, p.ex., ne peut se faire que lorsquon tient compte du fait que la prestation est soumise impt dans lun, et en partie seulement soumise impt, en droit, et largement exonre, de fait, dans lautre Etat, du moins pour les retraites hors fonction publique en droit allemand.52 Au niveau de la retraite complmentaire, le fait quil sagisse en France dune prestation obligatoire, assise sur la rpartition, tandis quen Allemagne elle est presque toujours facultative et constitue par capitalisation, dmontre quil est trs important de savoir ce qui se cache derrire les notions qui sont utilises dans les parties des ordres juridiques que lon veut analyser et comparer. La comparaison dans ce mme domaine des retraites, peut tre prise comme exemple pour limportance de la traduction bien choisie. Le terme dassurance vieillesse dsigne, en droit franais, p.ex., une branche de lassurance sociale dfinie sans quivoque. Or, le terme dassurance vieillesse na pas le mme sens ou pas la mme porte en droit allemand. Car, si lassurance vieillesse peut tre dsigne par Altersversicherung , la branche dassurance sociale allemande qui correspond lassurance vieillesse franaise, est plus large que la protection vieillesse et englobe le risque invalidit. Pour cette raison, il est prfrable de sen tenir la traduction littrale de Rentenversicherung , qui correspond lassurance pension. Au-del des termes, il est primordial de dsigner avec exactitude ce qui est lobjet de la comparaison. Car, dans la mesure o une branche dassurance sociale couvre en vrit deux risques, le risque invalidit et lventualit de la vieillesse, toute la conception en dpend.53 Enfin, labsence dun terme utilis dans le droit national des textes lgislatifs et rglementaires trangers ne signifie pas que son quivalent nexiste pas. Ainsi, en Allemagne, le terme invalidit, qui y est pourtant courant, nest repris par aucun texte de lassurance sociale, contrairement au code de scurit sociale franais qui contient lexpression assurance invalidit . Le livre VI du code social allemand (Sozialgesetzbuch, SGB VI), qui contient les dispositions relatives lassurance pension fait rfrence la diminution de la capacit de gain (Minderung der Erwerbsfhigkeit). Cet exemple dmontre, une fois de plus, que le comparatiste doit partir dune situation pour trouver la solution et ltat de droit et quil doit se garder de faire des constats prcipits.
Selon le droit franais de la scurit sociale, le statut polygame nouvre pas droit prestations. Le cas chant, cest lpouse pour laquelle a t pose la premire demande de prise en charge, qui est considre comme ayant droit. Si elle quitte dfinitivement le territoire franais, la scurit sociale accepte gnralement la demande de prise en charge faite pour une autre pouse de lassur. Le dbat est lourd de consquences, car la Cour constitutionnelle (Bundesverfassungsgericht) a jug que le lgislateur nest pas en droit de traiter diffremment les fonctionnaires et les retraits du rgime gnral. La Cour a constat une ingalit de traitement et a dclar les dispositions lgales incrimines non conformes la constitution, le lgislateur a par consquent lobligation de remdier ce problme. BverfG 6 mars 2002 2BvL 17/99.
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En fait, la vieillesse nest pas un risque, mais une ventualit.

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II. Buts de la comparaison sociale En matire sociale, outre la connaissance du droit tranger pour des raisons diverses, la ralisation de convergences, plus rarement de lharmonisation, peut tre un but de la comparaison. Elle peut galement servir au rapprochement de lgislations ou consolider et approfondir une structure juridique sur laquelle est bas un ensemble organisationnel tel que la Communaut europenne (v. supra). II.A Choix du champ de comparaison et procd La comparaison juridique repose sur un motif et est ralise selon certains procds. II.A.1. Raisons et objectifs de la comparaison de droit social Le droit compar a sa raison dtre l o la solution un problme ou une situation donne ont t soumises une rgle ou norme. La recherche dans la comparaison de droit social peut avoir un intrt scientifique personnel, mais galement servir une cause plus concrte, quand il sagit par exemple dentreprendre dimportantes modifications lgislatives.54 La raison la plus noble est le dcloisonnement des espaces juridiques nationaux pour permettre le regard vers lextrieur et faciliter celui de lextrieur sur le droit national, ce qui nest pas ralisable sans comparaison. Il sagit de comprendre le droit tranger, den dgager les fondements, les fonctions, de saisir la porte de ses rgles. Cette connaissance est mme devenue indispensable. La comprhension peut servir la science juridique en tant que telle, comme elle peut tre dapplication immdiate et avoir des rpercussions dans diffrents domaines, dans lconomie, la politique. Les grandes modifications lgislatives, notamment, sont souvent prcdes par des recherches dans dautres ordres juridiques, o le problme en cause a pu tre rsolu. Evidemment, il importe, lorsque lon sapprte reprendre des solutions dcoulant de lapplication dun droit tranger, de tenter de saisir sur quelles bases elles sont assises, si le systme ainsi dcel est acceptable dans le propre pays ; il faut, en outre, vrifier si lensemble de la socit admettra ces solutions.55 La comparaison peut ne concerner que la recherche scientifique comparative.56 La recherche scientifique - peut-tre mme fondamentale -, est a priori moins oriente la pratique et vise

Il est vrai quil est difficile de faire une telle distinction, dans la mesure o lexercice de la comparaison peut concerner plusieurs aspects qui sont lis. Cf. I. Zajtay, ber die Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung, in I. Zajtay, Beitrge zur Rechtsvergleichung - Ausgewhlte Schriften, Mohr, Tbingen, 1976, 54. Dans ce sens, galement O. Kahn-Freund, On Uses and Misuses of Comparative Law, in O. KahnFreund : Selected Writings, Stevens, London, 1978, 294 (304 s.).
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V. R. David ; C. Jauffret-Spinosi, op. cit., 9.

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la comprhension systmatique du droit tranger et, en mme temps, du droit national.57 Surtout, R. David laffirmait dj : il nest pas de sociologie juridique, pas de philosophie du droit qui puisse tre labore de faon satisfaisante en considrant un seul systme. Il en est de mme pour les droits pnal, commercial et dautres branches encore, qui ne peuvent tre bien matriss et compris que par le recours au droit tranger. Ltude dun droit tranger, la comparaison de droit, peut tre mene avec lobjectif de trouver des voies pour procder lamlioration de rgles juges insuffisantes dans le propre droit. La comparaison est le pralable lamlioration de situations insuffisantes, par exemple en matire demploi, domaine qui est proccupant dans plusieurs pays et pour lequel les dbouchs ne sauraient tre trouvs au seul niveau national.58 On cherche dans un autre ordre juridique des pistes de solutions adquates. On a - justement dans le domaine du droit social dans son acception large - des domaines dintervention multiples, qui peuvent aboutir la cration de rgles de droit international. Le droit europen plus particulirement est difficilement concevable sans comparaison juridique, car tout en laissant subsister les droits nationaux, il contient des rgles impratives et sapplique immdiatement. Le droit social compar peut servir la coordination bi- et multilatrale. Parfois, on a tent dy avoir recours pour crer un espace harmonis ou, dune faon plus raliste, un espace de convergences (v. infra). II.A.2. Lchelle de comparaison A ce niveau, on voque un aspect que lon pourrait inclure dans la mthode.59 Comme pour la comparaison de droit en gnral, la comparaison du droit social se fait aux niveaux micro- et macroscopique (v. supra). Mais il parat possible de procder des distinctions plus pointues encore. Le droit social compar comprend trois principaux niveaux. Le premier est celui de la description, qui suppose la comprhension du systme juridique. La description dun systme juridique tranger relve bien du droit compar, bien quil ne sagisse l que dexposer les rgles de fonctionnement. On explicite cependant ces rgles dans une autre langue que celle dans laquelle elles ont t conues. Et cest dj assez compliqu ; car il faut viter de dnaturer le sens des rgles juridiques,60 de prendre garde

Ex. H.F. Zacher (dir.), Der Versorgungsausgleich im internationalen Vergleich und in der zwischenstaatlichen Praxis, Duncker & Humblot, Berlin, 1984. O. Kaufmann, F. Kessler, B. v. Maydell (dir.), Arbeits- und Sozialrecht bei grenzberschreitenden Sachverhalten - Droit social et situations transfrontalires, Nomos, Baden-Baden, 1998. Un exemple : A. Supiot (rapporteur gnral), Au-del de lemploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Flammarion, Paris, 1999. Parmi les premires rflexions, qui ne visaient alors pas le droit social : J. Kohler, ber die Methode der Rechtsvergleichung, Zeitschrift fr das Privat- und ffentliche Recht der Gegenwart, 1901, 273. G. Langrod, Quelques rflexions mthodologiques sur la comparaison en science juridique, Revue internationale de droit compar, 1957, 353. Les deux textes sont reproduits in Zweigert, Puttfarken, op. cit., 18 et 225.
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La mise en garde est galement rappel par R. David ; C. Jauffret-Spinosi, op. cit., 9 s.

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lutilisation dexpressions dont le sens est prtabli.61 Une approche historique peut contribuer une meilleure comprhension dun systme.62 Le deuxime niveau est celui de lanalyse du systme tranger. On dgage alors les ressemblances et les dissemblances entre les droits concerns. Cest ce niveau que les solutions jurisprudentielles et la doctrine sont dimportance primordiale. Lanalyse se fera souvent la lumire du droit national, c--d. que la pertinence des questions pour lesquelles on recherche la rponse est dicte par les proccupations et problmes dcels dans le mme domaine du propre espace juridique. Il importe cependant dviter une analyse du droit tranger en sappuyant sur les solutions du propre droit. Cest possible en sattachant la fonctionnalit de la rgle de droit. En revanche, il sera souvent difficile de faire la distinction entre ces deux premiers degrs.63 Ensuite, au troisime niveau, cest la comparaison dans le sens troit du terme, c--d. confrontation de normes de systmes juridiques diffrents. Souvent, la comparaison est faite pour une application pratique. Bien entendu, il ne sagit nullement dune apprciation de valeur, dune pondration des droits en prsence, mais de dceler la solution la plus approprie pour un tat de fait, un problme, qui relve dune branche de droit. Cest ce niveau quil est possible de tirer profit des expriences trangres pour une mise en place de nouvelles rgles dans un domaine dtermin, dans le contexte de lensemble de la socit. Il importe donc de vrifier si la solution du droit tranger, reconnue apte pour la matrise du problme, est entirement ou partiellement transposable dans le droit national, pour y produire leffet souhait. On peut ainsi rechercher la solution la plus adapte un problme dtermin, ce qui correspond lapproche fonctionnelle. Ce triple niveau de comparaison semble accept, mais la signification de chaque niveau dapproche peut tre diffrente.64 II.B La comparaison sociale comme lment pour lintgration

Un exemple rcent en langue franaise: O. Kaufmann, F. Kessler, P.A. Khler, Le droit social en Allemagne, Kluwer, Bruxelles, 2me d., 2001. Antrieurement, pour lassurance sociale M. Froment, A. Rieg (dir.), Introduction au droit allemand, t. II, d. Cujas, Paris, 1984, p. 223 ss. P.A. Khler, H.F. Zacher, en collab. avec Ph.-J. Hesse (dir.), Un sicle de scurit sociale. 1881-1981. Lvolution en Allemagne, France, Grande-Bretagne, Autriche et Suisse, C.R.H.E.S. Nantes, 1982. Sur linfluence de droits sur le systme juridique national (dans des domaines autres que le droit social), v. O. Beaud, P. Wachsmann, La science juridique franaise et la science juridique allemande de 1870 1918, PUS, Strasbourg, 1997. En exemple : Peter Abrahamson et al., Comparing Social Welfare Systems in Nordic Europe and France, vol. 4, Copenhagen Conference, MIRE-DREES, Paris, 1999, Rencontres et recherches. Comparer les systmes de protection sociale en Europe, vol. 2, 1996. Ainsi, H.F. Zacher, Vorfragen zu den Methoden der Sozialrechtsvergleichung, in H.F. Zacher (dir.), Methodische Probleme, op. cit., 22 , utilise les termes erkennen, verstehen, bewerten (reconnatre, comprendre, valuer) ; il semble cependant que le terme bewerten (valuer) ne doive pas tre compris dans son acception de valeur, car ce serait contraire lessence mme du droit compar, savoir le constat et lacceptation de la diffrence. J.-P. Laborde, Le droit social compar : pourquoi et comment ?, prc., distingue les tapes de la reconnaissance de laltrit, du discernement des ressemblances, et constate, ensuite, ni diffrence radicale, ni ressemblance radicale.
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Lintgration sociale peut tre la fois un but et un moyen de rapprochement de lgislations manant dordres juridiques diffrents, la condition que le cadre gnral sy prte. Cest le cas de la communaut europenne, qui regroupe par une construction originale puisque supranationale, les Etats membres. Elle na pas vocation pour se substituer aux Etats membres, au contraire, le principe de subsidiarit obligeant, nombreux sont les domaines qui sont laisss dans le champ de comptence des Etats membres. Mais la communaut europenne encourage des tentatives dintgration dans le domaine social, qui sont ralises par des rgles particulires et spcifiques.65 Pour y arriver, la comparaison juridique semble tre indispensable. Du reste, dans le but damliorer la protection sociale, on a initi au niveau communautaire de nouveaux procds ; suite la politique des convergences et la coopration renforce, on a ainsi cr la mthode de la coopration ouverte, qui dbouche sur une valuation supranationale et qui se sert du moins implicitement de la comparaison (v. infra). II.B.1. A propos de lintgration Lintgration europenne telle quelle a t ralise jusqu maintenant, repose sur un ensemble de normes juridiques. Il sagit dabord du trait de Rome et des traits ultrieurs le modifiant et le compltant, avec les liberts fondamentales qui constituent en quelque sorte les piliers pour lexercice effectif du droit communautaire. Il sagit du droit driv, notamment des rglements, directives, dcisions, dclarations, rsolutions, recommandations et avis, mais galement de conventions et accords internationaux, notamment les accords dassociation. Surtout, il y a la jurisprudence de la Cour de justice CJCE. Ces institutions et instruments de droit favorisent non seulement lintgration europenne, mais impliquent la comparaison de droit. Elle est aussi bien ncessaire pour ltablissement des diffrents textes et instruments juridiques, par exemple pour leur ventuelle transposition en droit national que pour leur interprtation par les juridictions nationales et par la CJCE. Le droit social des diffrents Etats membres participe lintgration europenne, dans la mesure o il est adapt au droit communautaire ou interprt la lumire de ce dernier ;66 il agit comme facteur dintgration, dans la mesure o il est sujet transformations et modifications pour tre conforme au droit communautaire, voire, ce qui semble plus rare, pour prcder des dveloppements communautaires. La comparaison de droit est en tout cas toujours au centre, peu importe que son rle soit expressment soulign, ou non. Il convient de ne pas perdre de vue que lintgration sociale nest pas du tout uniforme, mais au contraire caractrise par une grande diversit. De plus, elle est sujet modification, au fur et mesure que le droit communautaire et les relations entre ce droit et les droits nationaux voluent. Ltat dintgration dans le domaine social dpend du dveloppement du fondement du droit social communautaire. La question est de savoir sil est suffisamment dvelopp et consolid pour se prsenter comme un droit indpendant, qui, par la transformation dans le droit

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O. Kaufmann, Das Arbeits- und Sozialrecht als Integrationsmedium - Vergleichende Aspekte -, Zeitschrift fr auslndisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht, ZIAS, 2001, 187. V. p.ex. S. Hennion-Moreau, Linfluence du droit communautaire sur le droit interne, Droit social, 1992, 736.
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national ou par lapplication directe et immdiate au niveau national produit une force intgrante telle que la question de lexistence dun tel droit peut tre affirme.67 Actuellement, le droit social communautaire est un faisceau de rgles de coordination, renforc par son caractre supranational. Les Etats membres se rservent un droit de rsistance, qui vaut certainement galement en matire sociale.68 II.B.2 Les instruments dintgration et la comparaison de droit Les intrts du domaine social, tels quils sont contenus notamment dans les articles 42 et 136 ss. du trait, ont t pendant longtemps mis au second plan. Lharmonisation sociale nest plus un moyen jug apte faire progresser lEurope sociale, lobjectif est la ralisation de convergences de droits, ce qui permettrait davancer de faon significative. En effet, la communaut europenne poursuit, depuis 1992, une stratgie des convergences. Depuis la dcision dorienter les objectifs de lutte pour lemploi aux priorits conomiques et viceversa, les politiques communautaires peuvent tre plus pondres, mieux adaptes par rapport aux diffrents domaines et branches. Linsertion, dans le trait, dun chapitre emploi a ainsi pu permettre de renforcer les convergences grce ltablissement de lignes directrices. Le but est mme de pratiquer une politique sociale cohrente, bien que le chemin pour y arriver soit encore long. Depuis le sommet de Lisbonne en 2000, on utilise galement la
W. Dubler, Auf dem Weg zu einem europischen Arbeitsrecht ?, in L. Krmer, H.-W. Micklitz, K. Tonner (dir.), Recht und diffuse Interessen in der Europischen Rechtsordnung, Nomos, Baden-Baden, 1997, 441. Que lon songe larrt de la Cour constitutionnelle allemande au moment de la ratification du trait de Maastricht. Selon ce Solange-Urteil , la lgitimit du droit communautaire peut tre vrifie par le recours au droit national. La primaut du droit communautaire nest pas conteste par la Cour constitutionnelle, mais la question sest pose de savoir sil y a des exceptions la priorit communautaire ou si la primaut connat des limites. Dans un premier temps, la Cour constitutionnelle a affirm que les droits fondamentaux de la Loi fondamentale priment le droit communautaire tant quil ny a pas un catalogue de droits fondamentaux communautaire tabli par le PE ; elle affirmait sa comptence de statuer aussi longtemps quune garantie communautaire des droits fondamentaux nest pas tablie (BVerfGE, 37, 277, Solange-Beschlu, dcision I jusqu ce que ). Par la suite, la Cour constitutionnelle a constat lexistence dune garantie communautaire des droits fondamentaux et a renonc se rfrer la Loi fondamentale pour dcliner sa comptence et ceci pour aussi longtemps que la protection des droits fondamentaux lencontre des pouvoirs de la Communaut est garantie par le droit communautaire et notamment grce la CJCE un niveau correspondant aux exigences de la Loi fondamentale (BVerfGE 73, 339, Solange-II-Beschlu). Les actes dune organisation supranationale concernent les destinataires des droits fondamentaux en Allemagne et, partant, les garanties de la Loi fondamentale ainsi que les comptences de la Cour constitutionnelle ; cependant, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle sur lapplication du droit communautaire en Allemagne est rendue dans une relation de coopration avec la CJCE (BVerfGE, 89, 155 ; dcision Maastricht du 12 octobre 1993). Enfin, en dernier, la Cour constitutionnelle a jug quun recours constitutionnel bas sur la violation de droits fondamentaux par le droit communautaire driv nest pas recevable sans la preuve de la part du requrant que le droit communautaire et y compris la jurisprudence communautaire depuis la dcision Solange-II de la Cour constitutionnelle est moins protecteur que le niveau requis. Pour cette raison, les motifs de la demande de recours doivent dmontrer que la protection du droit fondamental spcifique nest pas assure ; pour ce faire, il convient de juxtaposer la protection du droit fondamental au niveau europen celle du droit national, comme le fait la Cour constitutionnelle depuis la dcision Solange-II de 1973 (BVerfGE 73, 339, du 7 juin 2000). V. aussi, pour la France, C. Grewe, H. Fabri, Le conseil constitutionnel et lintgration europenne, RiDH, 1992, 277.
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mthode de coordination ouverte, qui trouve ses sources dans la politique conomique et montaire ; cette mthode est pratique, linstar des politiques de lemploi, par la dtermination de lignes directrices, que les Etats membres devraient transposer en droit national ; ils sont en tout cas tenus den tenir compte dans la fixation des politiques mener. Les deux mthodes visent raliser une convergence dans chacun des domaines concerns. La stratgie des convergences est poursuivie selon une procdure juridique, tandis que la coordination ouverte est soumise une procdure politique. Il ne sagit cependant pas de prsenter ici les rouages de ces procds dintgration.69 Ce qui importe, ici, cest le constat que les convergences ne peuvent tre tablies et que la mthode de la coordination ouverte ne peut tre ralise sans la comparaison juridique du droit concern, eu gard lenvironnement socital. La comparaison de droit pratiquer pour avancer les convergences sociales est horizontale et verticale, puisque et des droits nationaux et le droit supranational communautaire sont impliqus. Mme si ce dernier nest pas dapplication contraignante en matire de convergences, les rsultats obtenus par la comparaison paraissent susceptibles de renforcer les convergences sociales et, en consquence, ltat dintgration. La comparaison est alors au service de lintgration. Le fait que la commission europenne tente une valuation des rsultats obtenus aux niveaux nationaux peut renforcer la pratique de la comparaison dans ce domaine, en tout cas apporter de nouveaux aspects.

M. Gbel, Von der Konvergenzstrategie zur offenen Methode der Koordinierung. EG-Verfahren zur Annherung der Ziele und Politiken im Bereich des sozialen Schutzes, Nomos, Baden-Baden, 2002. VDR (dir.), Coordination ouverte de lassurance vieillesse dans lUnion europenne, DRV-Schriften vol. 36, Frankfurt, 2002.

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