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SEMINARIO: LAS LIBERTADES EN EL PROCESO PENAL

ESTRUCTURA: 1) CONTROL DE IDENTIDAD PROFESOR ENRIQUE LETELIER LOYOLA DISCOSSENT PROFESORA ANDREA FARET CASAS CORDERO

2) DETENCIN POR FLAGRANCIA IGNACIO BARRIENTOS PARDO DISCOSSENT CLAUDIA CAMPUSANO REINIKE

El ttulo de este seminario no fue elegido al azar, ha sido elegido tomando en cuenta 2 puntos de vista: 1 En primer lugar, recordando una frase del libro de Kafka el proceso, ser sujeto en un proceso penal es como haberlo perdido. Al parecer, una persona cuando es sujeto pasivo en un proceso penal ya sus libertades se encuentran restringidas, ms aun cuando existe una medida cautelar, por tanto habr distintos grados de libertad dentro del proceso penal. Alguien podr decir que la libertad es una sola, pero eso es un tema para discutir en otros mbitos. 2 Se llama las libertades porque hemos preferido ver este tema desde un punto de vista positivo puesto que el rgimen normal dentro del proceso de penal debe ser la libertad, no lo contrario. A mi me corresponde hablarles de una institucin que es el control de identidad que no ha tenido, de partida, una discusin en el mbito doctrinario pero sin embargo creo que tiene implicancias prcticas. En primer trmino, esta institucin est en el Art. 35 CPP, que ha experimentado cambios desde la entrada en vigencia de la reforma procesal penal. Tenemos que desde el ao 2000 al ao 2008 se ha modificado en, a lo menos, 3 oportunidades de gran importancia, no cambios meramente formales y estas modificaciones de importancia han sido casuales, sino que dicen relacin con esta relacin con el delito llamado miedo al delito y con las polticas de seguridad ciudadana que le gobierno de turno se ha encargado de implementar en colaboracin con el legislador. Por otra parte, el control de identidad o el xito de este, ya se sospechar que podr tener importantes consecuencias en el futuro de un proceso penal sobre la prueba que se haya podido recopilar durante el control de identidad, especficamente en la licitud de la prueba.

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Para entrar en el asunto particular que les voy a relatar, el control de identidad no estaba propuesto como iniciativa en el mensaje que se envi en el original del cdigo procesal penal. Esto tiene una razn. El CPP1906 estableca una institucin que era la detencin por sospecha, institucin que deriv en bastantes atribuciones y que fue derogada por la ley 19947 y se cre una especie de control de identidad en el antiguo CPP. Por eso no se contemplaba. Sin embargo, por iniciativa del senador Cordero, ex director de carabineros, se propuso y se inici un exhaustivo debate sobre el control de identidad. Despus del exhaustivo debate y de circunscribirse la figura, qued la institucin al entrar en vigencia el CPP de la siguiente forma: se estableci que las policas podan controlar la identidad de cualquier persona si es que existan indicios, en casos calificados, de haber cometido un crimen o simple delito o bien de aprestarse a cometerlo o bien cuando esta persona pudiere tener datos de un crimen o simple delito. El control deba ocurrir en el lugar en que la persona se encontrare situada, otorgando todas las facilidades del caso, y si no se poda realizar este control de identidad, deba ser llevado a la unidad policial y entonces se podra practicar el control de identidad a travs de los mecanismos que la ley le dio. Si no se poda hacer el control de identidad, se le deca que haba que tomarle huellas dactilares y el proceso no poda durar ms de 4 horas, desde que se haya iniciado el proceso de control de identidad hasta que se le hayan tomado las huellas dactilares. Cul es la situacin jurdica del que se encuentra en control de identidad? Est detenido? Est libre? Es un tema que a todos nosotros nos interesa tanto como
futuros sujetos pasivos como abogados. El 2002 por la ley 19789 se ampli el expectro de control de identidad, ahora no solo se poda proceder al control de identidad por estas indicios de crimen o simple delito, agregndose la falta. En el Art. 493 y 194 CP tenemos ms de 80 figuras de faltas por lo que tenemos 80 posibilidades de control de identidad. Se agreg tambin que durante el proceso de control de identidad la polica puede proceder al registro de las vestimentas, del equipaje y de los vehculos de la persona sujeta al control de identidad. Todo esto en concordancia con las polticas de seguridad ciudadana y con el tema del miedo al delito. Tambin se agrega la responsabilidad penal en la que puede incurrir la polica, especficamente una falta penal que es el abuso de autoridad, por lo que se ampla el espectro del control de identidad poniendo una cortapisa penal. Art. 255 CP. Por ltimo se ampla la duracin del control de identidad a 6 horas. El ao 2004, nuevamente una reforma al CPP que va de la mano usualmente a una reforma al CP, se modifica el control de identidad y ahora la polica ahora debe, no puede, hacer el control de

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identidad. Se conservan las 6 horas pero se agrega el hecho de que el controlado de identidad, durante el proceso, incluso en la comisara, se descubriese que diere una identidad falsa se pudiere detener como autor de la falta de ocultamiento de la identidad a la autoridad (Art. 494 N 5 CP). Esas son las modificaciones ms importantes. Esto dio origen tambin a una serie de procesos por ocultamiento de identidad a la autoridad correspondiente, lo que ha influido en todas las estadsticas correspondientes tanto del ministerio pblico, de la defensora penal pblica y del poder judicial. Y tenemos que el 2008 se public la ley 20253, llamada ley de agenda corta antidelicuencia, se modifica el control de identidad1 y se establece que el polica debe detener cuando, segn las circunstancias, se estimare que existen indicios de un crimen, simple delito o falta, o que se controlada la identidad se aprestare a cometer, o bien, esta persona pudiere suministrar datos de este crimen, simple delito o falta, o tambin cuando el controlado de identidad se encontrase encapuchado o embozado (cubrirse el rostro desde la parte inferior hasta la nariz y los ojos) algo as como un pasamontaa. Esto no es balad, la discusin fue bastante ardua, en la propuesta del ejecutivo luego modificada por los diputados, se eliminaba cualquier elemento objetivo, es decir, bastaba que la polica estimare determinadas circunstancias para proceder al control de identidad, pero se eliminaba la referencia al indicio y ah, el senador Juan Bustos dijo que no se poda eliminar la referencia al indicio porque dejaremos a la subjetividad del agente policial la decisin de cuando se controla la identidad, mientras que en el texto normativo la exigencia del indicio da a entender que debe existir un hecho, el indicio es un hecho conocido, el que debe justificar el control de identidad. El control de identidad no puede partir como actividad del Estado y la sola subjetividad del agente policial, debe haber un hecho que d lugar a esta actividad policial posterior. Tambin, con la modificacin de esta ley, si a propsito del control de identidad una persona se encuentra en una situacin de flagrancia del Art. 130 CPP, se autoriza la detencin. Solamente podr ser aplicable que la situacin de flagrancia pueda darse en el control de identidad, esto quiere decir que si vemos el catlogo de situaciones de flagrancia del Art. 130 CPP, y tenemos la prototpica que es cuando se sorprende en la comisin del delito o que huye, hay hiptesis no pueden darse en un control de identidad. A priori, solamente podra darse la flagrancia en relacin con un control de identidad solo en los casos en que una persona sea encontrada en sus ropas o en su cuerpo con especies provenientes del delito. Ojo, cuando provengan de un delito. Puede provenir de muchas fuentes, pero solo cuando provengan de un delito autorizarn las actuaciones posteriores. Por ltimos tenemos que se ampla el plazo del control de identidad a 8 horas. Reflexiones dibujado as el control de identidad. Distintas preguntas: 1.- Cul la naturaleza jurdica del control de identidad? No es actividad procesal puesto que no se desarrolla en el seno de un proceso penal. Es actividad policial? S, pero esa actividad meramente policial que podemos comparar con el control de trnsito es instrumental del derecho penal, puesto que si bien no es control judicial, es indudable que el control de identidad permite de una u otra forma la actuacin futura del derecho penal, por lo que el control de identidad es instrumental al derecho penal. Importancia: Si el control de identidad es instrumental est sujeto a los principios del derecho sancionador, bsicamente a legalidad y responsabilidad.

No se lo sabe de memoria.

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Siendo as, considero que las personas que practican el control de identidad deben sujetarse estrictamente en su cumplimiento a las hiptesis que el CPP le permite para realizar esta actuacin y no otros. No se permite aplicacin analgica. Por otra parte, una mala aplicacin podr generar responsabilidad penal, podr generar responsabilidad administrativa y responsabilidad civil por parte del Estado. 2.- Cul es la situacin de la libertad de aquel sujeto pasivo del control de identidad? Si vemos el Art. 19 N 3 CPR solo se puede privar de libertad a las personas, detener o arrestar o someter a prisin preventiva... no est el control de identidad dentro de las hiptesis, por lo que yo deber descartar que est privado de libertad sino la norma sera inconstitucional. Es una persona libre? Una persona podr decir que se aburri, no le gusta esto y por eso se va? Al parecer no, porque si la persona se niega a realizar el control de identidad no se va para su casa sino que se va al cuartel policial. Es ms, el CPP Art. 85 inc. 4 dice que agotadas las diligencias el controlado de identidad es puesto en libertad. Si es puesto en libertad quiere decir que no estaba en libertad. Considero que est en una situacin riesgosa en cuanto a la constitucionalidad de esta disposicin, porque habra que reconocer que estaba privada de libertad. La importancia esto: El Art. 87 CPP, desde cuando se considera imputado: Desde la primera actuacin del Estado dirigida en su contra, si aceptamos que se encuentra privado de libertad y que es un imputado, con todas las garantas de tal. 3.- Hasta dnde se agota el control de identidad? Cundo la persona entreg su carn de identidad o admite actuaciones posteriores? Es muy habitual que despus se detenga y se inicie un proceso penal. Indudablemente no podemos separar desde el punto de vista fctico de una detencin posterior aunque como instituciones posteriores, aunque como instituciones son distintas. Tanto es as que puede suceder que la persona sujeta a control de identidad pueda ser detenida posteriormente y llevada a un control de detencin y luego ser sujeto pasivo de un proceso penal. Hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de finales 2007 principios 2008, en que aparece al menos en las actas una persona que abri su vehculo, qued en pana en la negra se acerc a la polica a prestar ayuda y, por algunas circunstancias, por la experticia del polica, se procedi adems a controlar su identidad y no solo eso, le registraron la mochila. Para mala suerte de esta persona, llevaba una pistola con municiones y se detuvo posteriormente. En la audiencia de control de detencin fue declarada ilegal la detencin confirmado por la Corte de Apelaciones, y en la audiencia de preparacin de juicio oral fue excluida la prueba proveniente de esa actuacin procesal, es decir, la declaracin de los testigos (policas) y la evidencia (el arma), por la teora del fruto del rbol envenenado No podemos separar fcticamente las instituciones, aun cuando desde el punto de vista de su regulacin podamos decir que tienen supuestos y exigencias diferentes. As vemos como una actuacin tan primaria como el control de identidad pueda tener importancia tal en un juicio como el que acabo de contar.

Andrea Faret tendr 10 minutos para replicar a Letelier Mi idea es plantear las modificaciones que tuvo la ltima reforma del 14 de marzo de 2008.

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La discusin que se genera, por el sentido que se genera para nosotros, el control de identidad, se registra a una persona que ambulaba en su vehculo y en mrito de eso podemos ver las hiptesis de flagrancia, porque hay varias que pudieren presentarse, y, a raz de eso se procede a la detencin de una persona, entonces se discute si a raz de eso se procede a la detencin de una persona y, en razn de eso se discute la ilegalidad de la detencin. Es ah donde centramos la discusin sobre el control de identidad de alguien, y en mrito de lo anterior es donde nosotros defendemos la legalidad de la detencin ante el juez de garanta. En ese contexto, yo quisiera citar el artculo en que se regulan las situaciones en que procede el control de identidad, lo son en particular procede el control de identidad entre otras cosas pero que no deben entenderse de modo aislado sino que dicen relacin, como lo dice el mensaje de la presidencia, de una relacin con las funciones preventivas de la polica. Bsicamente se produca una situacin de incertidumbre en las policas respecto de la labor que ellos desempean de carcter preventivo. En ese contexto, entre otras instituciones entra la modificacin al control de identidad. En primer lugar, se discute si las policas tienen la facultad para controlar la identidad atendiendo a parmetros subjetivos subjetivos. Bsicamente la modificacin lo que hace es en trminos generales es ampliar este espectro, es decir, con anterioridad al 14 de marzo el polica, en base a la redaccin del Art. 85, tena que darse cuenta de un elemento objetivo. Y luego, al cambiar la redaccin, es decir, al incluir la frase estimaren que existen indicios necesariamente la norma tiene que ampliarse, es decir, en mi opinin, lo que se ha introducido con ello es que ahora hay un elemento subjetivo que debe tomar en consideracin el funcionario policial al momento de efectuar el control de identidad, claramente la norma cambia en este sentido, porque la idea es que al desarrollarse ese control de identidad se aprecien los antecedentes mientras an son constatables y que con posterioridad es claramente ms difcil para el juez evaluar despus, horas, das, de efectuado este control de identidad. En segundo lugar, queda entregado a un subjetivismo absoluto del funcionario policial, por lo que nadie controla esta situacin, por el contrario, no podemos dejar entregado a la arbitrariedad este control de identidad, sino que efectivamente queda sujeto al control jurisdiccional, pero al control jurisdiccional desde la perspectiva que acabo de sealar, es decir, no se puede aceptar una subjetividad y que obviamente lo que emana del control de detencin, la legalidad o ilegalidad de la detencin, va a ser analizada desde el punto de la arbitrariedad del funcionario al efectuar el control. Ahora, en mi opinin no se efectan cambios fundamentales, sino ms bien lo que se hace es ampliar el espectro o la gama de posibilidades que tiene el funcionario policial a la hora de efectuar el control de identidad. Adems, a raz del fallo que seal el profesor Letelier, hoy en da ese caso no tendra el destino que tuvo en ese momento en su momento. Bsicamente porque hoy da, a partir de la modificacin, es que sin necesidad de nuevo delito el funcionario policial lo que puede hacer es registrar las vestimentas y el equipaje que la persona lleva consigo, etc. En consecuencia, claramente cambiara el destino como tambin cambiaria el destino si el parte policial fuere redactado en trminos reales, es decir, nosotros tenemos que instar a la polica para que den razn, porque a lo mejor ellos lo dan por sobre entendido no investigan. Claramente estamos en un control de identidad que se produce en el sector de La Negra en una garita policial; lo lgico es que cuando yo voy donde carabineros, los carabineros pidan el carnet de identidad y adems, lo que l hace, porque estamos en un recinto policial por muy garita que sea, es registrar las vestimentas o la mochila que en estos momentos llevaba el testigo. Lo que no explica el parte policial es bsicamente el porqu la experticia policial se traduce en un resumen que estim ms fcil establecer en el parte.

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Otro tema y que no se ha tocado es una importante modificacin y que dice relacin con el poder verificar si esa persona que est sujeta al control de identidad si adems cuenta con rdenes de detencin pendientes. Bsicamente lo que se perda eran enormes esfuerzos en citar a una persona a un proceso penal, que no fuera, despachar la orden de detencin y luego, cuando yo lo tengo frente a m, no aprovechar esa oportunidad para poder traerlo. En consecuencia, una de las modificaciones es que las policas debe cumplir con eso, y para eso se crea un banco dedicado para que el polica de rdenes de detencin pendientes. El problema que se genera, o la discusin que no ha sido clara sobre este punto es si al momento que una persona acredita su identidad de una manera fehaciente yo puedo trasladarla a la unidad policial para el efecto de la orden de detencin que qued pendiente. En mi opinin, esto no se puede hacer, en definitiva la polica tendr que verificar de qu modo este banco, al momento de controlar la identidad yo puedo verificar las rdenes de detencin, pero en el lugar en que ha sido sorprendido el delincuente. Si la acreditacin de esa persona es insuficiente yo la traslado a la unidad policial con el objeto de identificarla y a partir de eso, en la unidad policial, puedo aprovechar la oportunidad de verificarlo. Este es un tema que tampoco ha sido establecido claramente o que puede llevar a confusin en la redaccin. En cuanto al aumento al aumento del plazo de 6 a 8 horas yo entiendo que bsicamente el fundamento de este aumento parte porque al realizar la discusin parlamentaria lo que se advierte es que la polica necesita ms de 6 horas y en realidad carabineros manifiesta que ellos tienen serios problemas con el registro civil y que en consecuencia requieren ms tiempo para investigar. Los parlamentarios no se hicieron problema. Mi opinin es que claramente no hay que abusar de esta institucin, si bien tenemos la realidad en nuestro pas, tenemos dificultades en Aysen y Coyhaique, donde a lo mejor no hay una comunicacin tan expedita con el registro civil y que a lo mejor en esos lugares se justifica que este aumento en el plazo, pero la idea no es someter esta institucin en un abuso. Por ltimo, respecto a la detencin por sospecha, al encapuchado, embozado, etc... es un avance esta inclusin en el control de identidad no obstante la incorporacin de este elemento bsicamente porque no solo es un aporte para el imputado o para cualquiera de nosotros que va caminando por la calle y la polica pide que le muestre los documentos porque va embozado, lo llevan a la unidad, etc... sino que adems es un aporte para la polica, por cuanto esos procedimientos policiales de agarrar a un sinnmero de gente encapuchada para la persecucin penal no tiene ninguna finalidad, porque no sirve para lo que a nosotros nos interesa que es elaborar