ACERCA DE LAS CALIFICACIONES DE LOS CONDENADOS Distintas opiniones o actitudes pueden tenerse ante la crcel.

Puede que se considere que existe para imponer un mal al que as ha obrado, castigndolo por su proceder. Es lo que sostiene el retribucionismo que, no es posible dudarlo, es la ms antigua teora de la pena o intento intelectual de justificacin del derecho penal conocido. Se remonta a los orgenes de la tradicin judeo-cristiana, pudiendo ser deducido sin dificultad ya del Gnesis, 9, 6:
el que derramare la sangre humana, por mano de hombre ser derramada la suya; porque el hombre ha sido hecho a imagen de Dios

y del Deuteronomio, 19, 21:

no tendr tu ojo piedad; vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie.

Pero tambin una posicin diametralmente opuesta encuentra sustento en la Biblia, donde se afirma (en el Levtico, 19, 18):
No te vengues y no guardes rencor contra los hijos de tu pueblo; amars a tu prjimo como a ti mismo

No obstante, el predominio del retribucionismo en nuestra era lo ejemplifica elocuentemente la ausencia total de acogida que entre los catlicos apostlicos romanos mereci el mensaje papal penitenciario fechado en el Vaticano el 24 de junio del ao jubilar 2000, por el que SS Juan Pablo II implor:
una seal de clemencia en favor de todos los encarcelados: una reduccin, aunque fuera modesta, de la pena

Ningn eco tuvo el ruego del Siervo de los Siervos de Dios entre nuestros catlicos gobernantes. Ni entonces, ni actualmente. El precepto evanglico del perdn (Mateo, 5, 7, 38-40, 43-44, entre otros versculos) tampoco ha tenido en ningn tiempo el peso de la autoridad dada al retribucionismo por San Agustn (La ciudad de Dios, Libro XX, cap. I) y Santo Toms (Summa Theologiae, Ia, IIae, quaestio XXI, art. 3 Para que la retribucin sea seguida por la justicia debe computar los mritos y demeritos, para lo cual la pena ser la compensacin que importa la igual recompensa de las pasiones y acciones precedentes, conforme la quaestio LXI, art. 4 de la misma seccin -traduccin propia de la cita latina que efecta Luigi Ferrajoli-), argumentacin que fue reemplazada en tiempos modernos por las razones laicas expuestas por Kant, I. (en La metafsica de las costumbres) y Hegel, G. W. F. (en Filosofa del Derecho).

Tambin es posible considerar que la crcel es til para que el resto de la sociedad se intimide y evite imitar al criminal1 o para que se adquiera conciencia del valor y vigencia de la norma que motiv la condena del infractor2. Puede tambin que se piense que la finalidad de la crcel no deba ser otra que educar y capacitar para la vida en libertad a los all convictos3. Tambin se sostiene que la razn de la existencia de la crcel puede encontrarse o es dada por las anteriores teoras unidas4. Incluso se sostiene, con buenos argumentos, que ninguna de las anteriores teoras explica ni mucho menos justifica la realidad carcelaria, que no es ms racional que otras formas de violencia, como la guerra misma y, por ello, debiera ser abolida5 o, siendo ello imposible, reducida a su mnima expresin, suprimiendo sus caractersticas ms violentas e irracionales6. Pero cualquiera sea la explicacin que se de a la crcel, deber existir un amplio acuerdo en admitir que quienes purgan condenas privativas de la libertad deben tener la posibilidad de ver premiada o castigada su conducta posterior al delito, una vez sometidos al rgimen carcelario. Quienes funden las penas en la retribucin del mal ocasionado por el delito, aunque vern con desagrado todo intento de reducir la sancin correspondiente al reproche merecido por el autor, no vern problema en continuar agravando la sancin de quienes persisten en su mala conducta, ni contradiccin en atenuar la modalidad de ejecucin del castigo de quienes la mejoran.

Pueden tambin rastrearse en la remota antigedad las explicaciones utilitaristas de la pena. Ya Platn (Protgoras, XIII, 324b), reintroducido por Grocio (De jure belli ac pacis) en la moderna discusin de la teora de la pena, propona que el hombre racional no castigue por el hecho cometido sino para que el crimen no vuelva a ocurrir. Es la posicin que adopta el iluminismo. 2 Esta teora de la prevencin general positiva es la actualmente predominante en Alemania (W. Hassemer, G. Jakobs, G. Stratenwerth, entre otros). 3 Segn Ferrajoli puede tambin rastrearse hasta Platn la idea de una pena medicinal, desarrollada luego por Santo Toms. Conforme esta concepcin los que delinquen pueden no slo ser castigados sino obligados a hacerse buenos. La Escuela positiva italiana (Enrico Ferri, Raffaele Garofalo), en cambio, parte de la idea de que es posible curar al condenado, al que se lo presume enfermo o, sino, segregarlo para tornarlo inocuo. 4 Teora de la Unin (se puede leer su desarrollo por su autor, Claus Roxin, en su obra Derecho penal. Parte general, 1ra. Edicin, Editorial Cvitas, Madrid, 1997). 5 Posiciones abolicionistas de Mathiesen, Th. The politics of abolition, Oslo, Martin Robertson Ed. 1974, Louk Houlsman y Nils Christie, (de este ltimo, Los lmites del dolor, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984 y, del mismo autor, La industria del control del delito. La nueva forma del holocausto?, Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 1993). 6 Reformismo seguido por Luigi Ferrajoli en Italia y entre nosotros por Eugenio Ral Zaffaroni a partir de En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1996.

Quienes busquen el fundamento en la necesidad de intimidar al resto de la sociedad percibirn el acierto de continuar agravando la pena de los reluctantes y no vern impedimento ni contradiccin en atenuar la de quienes comienzan a redimirse. Quienes vieron en la crcel una oportunidad pedaggica, por su parte, fueron quienes propusieron un programa de tratamiento de la conducta basada en esa metodologa. La amalgama de las distintas teoras, por ejemplo, en la teora de la unin, tampoco advertir inconvenientes en premiar, durante la ejecucin de la pena, las conductas valoradas y castigar las conductas negativas de los condenados, luego de que la conminacin penal haya cumplido su funcin preventiva y el juicio y determinacin del castigo la suya (retributiva). Slo desde una posicin reformista que persiga la rebaja y como horizonte la abolicin de las penas privativas de la libertad mediante la adopcin de un derecho penal mnimo que suprima las penas perpetuas y limite con miras a su supresin futura las penas privativas de la libertad reemplazndolas por sanciones alternativas se podr, con la fuerza argumental que emplea Ferrajoli7 cuestionar el premialismo del actual sistema de ejecucin penal que en casi todos los pases europeos ha introducido a las denominadas medidas alternativas durante la ejecucin de las penas8.
7

Recuerda esta autor en su obra Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, traduccin al espaol de AA VV, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Segunda edicin, pgina 408 y siguientes, que Francesco Carrara, despus de haber expresado su repugnancia en admitir que un sanedrn de esbirros asalariados por un gobierno tuviera derecho de hacer ineficaces las sentencias de los jueces cual un poder secreto que acta en la sombra eptetos que, ahora en su opinin, no merece ni formal ni sustancialmente la justicia de vigilancia penitenciaria, sin que ello cambie la naturaleza arbitraria de su poder. Por ms dotados de humanidad y de sabidura que puedan estar los jueces de vigilancia penitenciaria, es el objeto y la naturaleza de sus decisiones lo que hace que su funcin no sea jurisdiccional sino administrativa. La autoridad que dispensa o que niega un beneficio penal, de cualquier modo que se la llame, no comprueba hechos en rgimen de contradiccin y publicidad, sino que valora y juzga directamente la interioridad de las personas; no decide sobre la comisin de un delito, es decir, sobre una hiptesis emprica, verificable y refutable, como exige el carcter cognoscitivo propio de la jurisdiccin, sino inmediatamente sobre la ausencia de peligrosidad de un hombre, su buena conducta, su arrepentimiento sobrevenido o sobre otras valoraciones anlogas inverificables e irrefutables por su naturaleza. Es este poder ilimitado el que hace liberticida y total a la institucin carcelaria: porque reduce a la persona a cosa, ponindola completamente en manos de otro hombre y lesionando con ello su dignidad, sea quien fuere, incluso el ms sabio y honesto, el que debe decidirLa doblez de la pena es una hipocresa institucional.- Es claro que las medidas alternativas son percibidas por los presos como graciosos y providentes beneficios. Pero esto forma parte de la perversidad del mecanismo. Si, por hiptesis, cualquier delito fuera castigado por la ley con pena de muerte o con cadena perpetua, consideraramos sacrosanta cualquier medida alternativa, incluso arbitraria e incierta. Sera absurdo, sin embargo, preferir el correctivo a la eliminacin de la injusticia Pero, precisamente, dado que subsiste la injusticia y no se logra una reforma que atempere las sanciones cruentas, sino ms bien, todo lo contrario, la cida crtica de lege ferenda no tiene utilidad de lege lata. 8 Se experiment con trabajos para la comunidad y encierros no carcelarios en Noruega ya a fines del siglo XIX. Entre 1930 y 1960 Francia, Alemania y Suecia introdujeron la semilibertad con trabajo fuera del penal, seguidos luego por Austria, Blgica y Dinamarca. Tambin el arresto de fin de semana en Alemania, Blgica, Holanda y Suiza durante la dcada de 1970, aunque ya se lo haba

Pero ni los reformistas ni an quienes plantean la abolicin del sistema penal podrn objetar que se atene el rigor de la ejecucin de sanciones crueles, mientras estas, pese a su injusticia subsistan, dado que as, al menos se podrn modificar las condenas excesivas, al menos, de quienes registran una conducta meritoria en prisin, aunque se perciba como un indebido agravamiento de la sancin la situacin padecida por los recalcitrantes, que perseveran en una conducta reprochable9. El objetivo de la ejecucin de las penas:
experimentado en Espaa desde fines del siglo XIX. En Italia introdujo estas modalidades la reforma de 1975. 9 Es lo que sostiene importante doctrina. Marcos Salt, entre otros autores crticos del premialismode la actual legislacin, postula que la progresividad del rgimen penitenciario slo debe estar condicionada por el paso del tiempo u otras consideraciones objetivas y no por la valoracin de la mayor o o menor posibilidad de reinsercin del condenado u otros juicios subjetivos inverificables e irrefutables (ver de Iaki Ribera Beiras y Marcos Gabriel Salt Los derechos fundamentales de los reclusos, Espaa y Argentina, Buenos Aires, 1999 captulo III del trabajo del nombrado en ltimo lugar dedicado a la situacin en la Argentina, pg. 223 y siguientes, en especia las conclusiones expuestas en la pg. 231).

No es la ley, por cierto, la que debe resolver esta discusin, aunque no pueda ignorarla. Contamos hoy, afortunadamente, con un texto legal que, aunque diste del modelo ideal y se haya apartado de la tendencia normativa imperante en Europa continental, que incorpor la posibilidad de variar la naturaleza de la ejecucin de las penas permitiendo reemplazar las privativas de la libertad por otras menos criticadas, permite superar en gran parte la legislacin penitenciaria anterior en sus aspectos ms incompatibles con el mandato constitucional que slo admite responsabilidad penal por el hecho y no derecho penal de autor. Es, adems, claramente, el camino que ha emprendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la decisin recada el 9 de marzo de 2004 en los autos Romero Chacharane Hugo A. (CSJN, R. 230.XXXIV), segn lo advirtiera tempranamente la doctrina, como lo prueban los numerosos comentarios ya conocidos. El texto del fallo, comentado por Cesano, Jos Daniel en el artculo Sanciones disciplinarias, control jurisdiccional y el principio del doble conforme (a propsito del fallo de la Corte in re Romero Cacharane puede obtenerse en http//: www.eldial.com.ar/ edicin Crdoba. Tambin lo ha comentado Alderete Lobo, Rubn en el artculo La judicializacin y el principio de legalidad en la etapa de ejecucin penal. A propsito del fallo Romero Cacharane de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin publicado en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal n 2, Editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004. Sergi, Natalia lo trat en su Comentario al Fallo Romero Cacharane de la Corte Suprema de Justicia, Nueva Doctrina Penal 2004/B, pg. 585 Editores del Puerto. Garca Yomha, diego y Martnez, Santiago tambin lo han comentado en La doctrina del fallo Romero Cacharane y un esperado reconocimiento de los derechos de las personas privadas de libertad en Jurisprudencia Argentina 2005-I, Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, p. 75 y ss. Vacani, Pablo lo hizo en el artculo Entre la penitencia y el control Es posible ilusionarnos? Comentario al fallo: "Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecucin penal, publicado tambin en la pgina web citada. Corresponde aclarar, para comenzar a tratar las disposiciones de la ley 24.660, que al asignar a la ejecucin de las condenas privativas de la libertad personal la finalidad de lograr que los condenados adquieran la capacidad de comprender y respetar la ley (ver su art. 1) no parte de un evidente error, como lo sera el asumir que los condenados no cuentan con esa capacidad de comprensin, pese a que han debido ser considerados imputables necesariamente por el tribunal que los conden. Lo errneo, al contrario, es dar por acreditada dicha capacidad de comprensin por haber sido dictada la condena por un tribunal. Los tribunales penales que declaran la culpabilidad de los autores de delitos se limitan, en realidad, en este aspecto, a verificar, una vez establecida la tipicidad y antijuricidad de una accin humana, que no concurran las admitidas razones de exclusin de la capacidad de culpabilidad, es decir una enfermedad mental, o la minoridad del autor o un error de prohibicin. No pueden demostrar positivamente la culpabilidad de nadie porque, como es sabido, no ha sido posible hasta el presente conocer lo que nadie realmente piensa en un momento dado. Se limitan a

constatar que el autor haya tenido la posibilidad de reconocer la contradiccin entre su accin y el ordenamiento jurdico. Posibilidad que se considera existente cuando no concurren las causales antes mencionadas.10 La ejecucin de las penas privativas de la libertad tampoco exige constatar que se haya alcanzado dicha capacidad de comprensin y respeto de la ley, por las mismas razones: no es posible tcnicamente ingresar a la mente de nadie pero, adems, es inadmisible constitucionalmente invadir dicha esfera ntima, an de las personas convictas por delitos, que siguen mereciendo el trato correspondiente a su dignidad humana. La finalidad de lograr que se adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley es, por ello, un objetivo legal que esta condicionado no slo por la insuficiencia del conocimiento humano sino tambin por la limitacin de los medios admisibles en el tratamiento penitenciario, adems de por las carencias estructurales de infraestructura y recursos humanos. La ejecucin de las penas privativas de la libertad, deber procurar ofrecer y motivar a aceptar herramientas cognitivas y entrenamientos que permitan al condenado adquirir capacidades que le faciliten tanto la comprensin como el respeto de la ley. Es que aunque se admita que se parte de casos (penales) en los que las conductas se subsumieron en los tipos de las figuras penales resultantes de los procesos primarios de seleccin, conductas que entre nosotros conllevan la crcel11 y que, en base a la condicin de vulnerabilidad alta del imputado o a su especial contribucin personal a la gravedad del injusto, generaron su seleccin por parte del sistema penal, una vez superados los sucesivos tamices de la teora del delito12, es decir, partiendo de casos en los que no se han presentado los supuestos admitidos de exclusin de responsabilidad13, pero en los que no ha sido posible afirmar fehacientemente la responsabilidad individual del autor, el ofrecer y motivar a aceptar herramientas cognitivas y entrenamientos que permitan al condenado adquirir capacidades que le faciliten tanto la comprensin como el respeto de la ley, aparecen como mtodos apropiados para intentar reducir el nivel de violencia irracional del sistema. El mtodo legal:
10

Conforme , G. Stratenwerth, Derecho penal, Parte general, I El hecho punible, traduccin de la 2da. Edicin alemana (1976) de Gladys Romero, EDERSA Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1982, pargrafo 29. 11 Incluso por su mera imputacin, como ocurre con la tenencia de estupefacientes para su comercializacin, el robo con armas, la violacin y el homicidio, que explican la totalidad de la actual poblacin carcelaria, dado que las excepciones son estadsticamente insignificantes. 12 Tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, en una conocida distribucin de los problemas que plantea la teora del injusto y la de reprochabilidad. 13 Error de tipo, inimputabilidad por minoridad o por enfermedad mental, error de prohibicin, no concurrencia de condiciones objetivas de punibilidad.

Para lograr la finalidad que debe presidir la ejecucin de las penas privativas de la libertad la ley crea un rgimen progresivo y un tratamiento principalmente voluntario basado en la capacitacin laboral y en el perfeccionamiento de la educacin de los condenados. Los aspectos obligatorios del tratamiento se limitan a exigir el respeto de las normas que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en las crceles y el trabajo, conforme expresamente lo establece la primera oracin del art. 5 de ley 24.660, que tambin disponer que
Toda otra actividad que lo integre tendr carcter voluntario.

La progresividad del rgimen, adems, ha dejado de ser secuencial, como la prevista en la anterior legislacin (y especialmente en la anterior reglamentacin) y ha pasado a ser flexible, como se ver a continuacin. El contenido de las calificaciones: Se deduce de lo anterior y de la definicin legal que las calificaciones de conducta de los condenados deben valorar su desempeo en los aspectos obligatorios del tratamiento y las de concepto deben ponderar su evolucin principalmente en los aspectos voluntarios. Aunque como en estas ltimas se deber basar el avance en la progresividad del tratamiento la voluntariedad de estos aspectos dista de ser real para quienes deseen una mayor libertad, es decir, para todos los sometidos a penas que privan de ella. Comenzar tratando este relevante aspecto. Lo que las calificaciones no pueden valorar negativamente: El que el condenado se arrepienta o admita su delito, no slo no es algo que la ley reclame, sino que es algo que no se puede exigir sin invadir, sin lugar a duda, la esfera de privacidad de las personas constitucionalmente tutelada. Lo que ocurra en el interior de la mente del interno claramente escapa a la autoridad de los jueces y, por ello, tambin a la de los funcionarios penitenciarios. La circunstancia de que el condenado haya mejorado su educacin perfeccionando su instruccin y trabaje, adems de haber mantenido contacto con sus familiares en pos de profundizar sus lazos de unin, es lo que la ley promueve exigindolo para otorgar los beneficios de la progresividad. La disposicin legal de la ley orgnica del Servicio Penitenciario Federal que impone a las autoridades penitenciarias el deber de producir dictmenes criminolgicos para las autoridades judiciales y administrativas sobre la personalidad de los internos (el art. 5 inc. D) de la ley 20.416) se corresponda con el texto del art. 51 de la hoy derogada ley penitenciaria federal (Decreto-ley 412/58 ratificado por la ley 14.467), conforme el cual la calificacin de concepto de los condenados se deduca de las manifestaciones de su conducta pero valoraba
su carcter, tendencia, moralidad o dems cualidades personales, con objeto de formular un juicio sobre el grado de recuperacin alcanzado.

Tal disposicin, reitero, hoy ha sido derogada (por el art. 230 de la ley 24.660), por lo que los informes penitenciarios deben ajustarse a lo que hoy la ley autoriza a valorar para determinar la mayor o menor posibilidad de reinsercin social de los condenados. El diagnstico y pronstico criminolgico que el art. 13 de la ley 24.660 obliga a efectuar al confeccionar el tratamiento penitenciario individual, de modo concordante, debe ponderar tambin la evolucin personal del interno y no ya su personalidad. Represe en la distincin: la evolucin personal no puede determinarse mediante un mero juicio de valor, requiere un contenido fctico verificable basado en datos de la realidad contrastables. Uno indiscutidamente tiene una evolucin favorable en el rea educativa, por ejemplo, cuando ha completado estudios de los que careca anteriormente aprobando las evaluaciones respectivas. La personalidad de los adultos, en cambio, por definicin, no est sujeta a evolucin. Para determinar, entonces, no la personalidad sino la evolucin personal de un condenado ser relevante, inicialmente, considerar los factores individuales y sociales que favorecieron su actual condena pero tambin ponderar su evolucin posterior a su detencin, durante la cual en la totalidad de los casos dado que es desconocida entre nosotros la posibilidad de ser juzgado en libertad por un delito al que corresponda una pena de cumplimiento efectivo (las excepciones son estadsticamente irrelevantes) se habr habido oportunidad de evaluar su desempeo por cuatro, ocho, doce o ms trimestres consecutivos por parte del centro de evaluacin de procesados respectivo. Para actualizar dicho pronstico la ley slo autoriza a ponderar la evolucin personal del interno en su tratamiento individual. As lo impone el art. 101 de la ley 24.660:
El interno ser calificado, asimismo, respecto del concepto que merezca. Se entender por concepto la ponderacin de su evolucin personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de reinsercin social.

Reitero, la evolucin personal y no ya las caractersticas de la personalidad del condenado (que autorizaba a valorar el derogado art. 51 del Decreto Ley 412/58 ratificado por la ley 14.467 antes citado) es lo que ahora corresponde ponderar. Aclara la reglamentacin de la ley 24.660 que a tal fin las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo y las Secciones Asistencia Social y Educacin deben informar sobre su cumplimiento de los horarios, higiene, aplicacin e inters, dedicacin y aprovechamiento, trato con sus familiares, otros internos y con el personal y dems manifestaciones de su conducta que permitan ponderar su evolucin en el cumplimiento de los objetivos del tratamiento (art. 62 del Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin).

Es por ello que entiendo equivocadas las crticas que Ferrajoli efecta cuando afirma que no es jurisdiccional sino administrativa la labor de los jueces de vigilancia penitenciaria debido al objeto y la naturaleza de sus decisiones, que no comprueban hechos en rgimen de contradiccin y publicidad, sino que valoran y juzgan directamente la interioridad de las personas decidiendo sobre la ausencia de peligrosidad de un hombre, su buena conducta, su arrepentimiento sobrevenido o sobre otras valoraciones anlogas inverificables e irrefutables por su naturaleza (vase la cita detallada de esta crtica en la nota 7 del presente trabajo y tambin, en referencia al rgimen legal argentino, la mencionada en la nota 9). En primer lugar, la cuestin no es si se trata de una funcin jurisdiccional o administrativa la competencia de vigilancia carcelaria. Lo mismo da: en ambos casos no debe admitirse que las decisiones sobre la ejecucin de la condena, ya sea que emanen de sede jurisdiccional o administrativa, se basen en valoraciones irrefutables por su naturaleza, en especial, en valoraciones de las caractersticas de la personalidad de los condenados o sobre su actitud de cuestionamiento e insight frente a su accionar14. No ignoro, no obstante, que una crtica tal resulta totalmente atinada aplicada a las habituales opiniones relativas a la personalidad de los condenados que expiden (en sede administrativa) los servicios criminolgicos de nuestras crceles en las que se basan nuestros tribunales (jurisdiccionales) para resolver sobre la procedencia de salidas transitorias, libertades condicionales o asistidas y otras modalidades de ejecucin de las penas privativas de la libertad. El basar en tales opiniones resoluciones denegatorias importa, adems, vulnerar el derecho a la defensa de los condenados, a quienes normalmente no les son notificadas tales aseveraciones y a quienes no slo no se les ha dado oportunamente la posibilidad de controvertirlas sino que, de modo malicioso y groseramente contrario a la garanta constitucional que rige el caso (el nemo tenetur se ipse prodere protegido por el art. 18 de la Constitucin Nacional), les es requerida para arribar a dichas conclusiones sobre su carcter, tendencias, moralidad, etc., por psiclogos y psiquiatras generalmente, informacin personal e ntima y la confeccin de pruebas diagnsticas de distinto tipo, sin solicitarles su conformidad para revelar dichos estudios diagnsticos ni alertarlos de que los resultados desfavorables sern usados en su contra.
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Opiniones o decisiones tales, en mi opinin, exceden el marco de la autoridad que les compete tanto a las autoridades administrativas como a las judiciales, dado que se introducen en la esfera de la privacidad y reserva que ampara el art. 19 de la Constitucin Nacional. Nuestra constitucin, inscripta en el estandar constitucional que se impuso a partir de la revolucin francesa de 1789 y el movimiento constitucionalista liberal que se expandi durante el siglo XIX, repudia el derecho penal de autor y admite slo un derecho penal de acto que acte ante conductas concretas contrarias a las que la ley reprueba (argumento: primera oracin del Art. 18 C.N.), repudia la prctica que acompa a la justicia desde la antigedad y que llegara a los mximos abusos en los Tribunales del Santo Oficio de la Fe, al condenar los tormentos y al garantizar el Nemo tenetur se ipse prodere que asegura que nadie ser obligado a declarar en su contra (conforme el mismo artculo citado). Y va an ms all al asegurar una esfera de privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme su art. 19).

En mi opinin, correctamente entendida la funcin administrativa y la labor de control o vigilancia penitenciaria, sin embargo, tal crtica no es pertinente. Si lo que se valora y entre nosotros, es lo que la ley hoy ordena valorar no es ya la personalidad sino la evolucin personal del condenado, la ponderacinde dicha evolucin deja de ser por su naturaleza inverificable y pasa a ser la comprobacin de hechos por su naturaleza verificables y refutables (asistencia, puntualidad, rendimiento escolar y laboral en las actividades que integran el tratamiento, cumplimiento de los objetivos fijados, racionalidad y pertinencia de los mismos, etc.), debiendo garantizarse los principios que rigen el procedimiento administrativo en lo pertinente de la actuacin penitenciaria y la posibilidad de contradiccin, legalidad de la incorporacin, inmediacin y dems principios que caracterizan la intervencin jurisdiccional, que tambin deber decidir sobre dichas hiptesis fcticas y su adecuacin normativa que, segn los casos, presentarn menor igual o mayor complejidad que el veredicto de culpabilidad o el de determinacin de la condena en ejecucin. La circunstancia de que el condenado haya mejorado su educacin perfeccionando su instruccin y demostrado hbitos de trabajo y de autocontrol que le permitan respetar la disciplina y el orden carcelario es lo que la ley exige para permitir el avance dentro del rgimen de la progresividad. La ley 24.660, reitero, no autoriza a efectuar forzadamente tratamientos psiquitricos. El condenado a pena privativa de la libertad sigue siendo dueo de su cuerpo y de su mente. La ley o una condena penal no podran ordenar un tratamiento tal sin colisionar frontalmente con la esfera de intimidad que garantiza el art. 19 de la Constitucin Nacional y que la condena penal no enerva, pues slo restringe la libertad fsica del condenado y los derechos que expresamente le son conculcados por aqulla o por las leyes y reglamentos que la regulan (conforme art. 2 de la ley 24.660). La disposicin del art. 55 punto II b) que impone como condicin para acceder a la libertad asistida: Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester y la reciente reforma introducida en este aspecto al rgimen de la libertad condicional claramente, en mi opinin, afectan dicha esfera de privacidad constitucionalmente tutelada15. En un estado de derecho, el peligro de reincidencia que la liberacin de un condenado por hechos graves o gravsimos conlleva, resulta claro que no se ver conjugado por la prolongacin abusiva de su tratamiento penitenciario individual, mxime, reitero, cuando no es posible tratar la salud mental del condenado contra su voluntad. Dicho peligro, en el marco de un estado de derecho que slo autoriza un derecho penal de acto, se ve contrarrestado por la conminacin penal severa que castiga hechos tales y que se hace padecer extensamente, mucho ms en nuestro pas que en otros pases de la regin y que en los de Europa continental, a los
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La ley 25.892 (B.O. 26/05/04) agreg el inciso 6to. al art. 13 del Cdigo Penal con el siguiente texto: (el condenado podr tener libertad condicional bajo las siguientes condiciones) Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

condenados. Puede, adems, ser conjugado de un modo efectivo durante la ejecucin de la pena mediante los mecanismos que la propia ley, en miras a favorecer la reinsercin social, ha previsto. Por ejemplo, otorgando salidas transitorias inicialmente bajo la modalidad de confianza ms rigurosa (v.g: acompaado el condenado fuera de la prisin por personal no uniformado). Las calificaciones de la conducta de los condenados: Menos compleja parece la cuestin relativa a la calificacin de la conducta de los condenados. Conforme el art. 100 de la ley 24.660 debe evaluar
la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento.

Igual contenido tiene la calificacin de comportamiento de los procesados conforme se desprende de su vinculacin directa con el acatamiento del rgimen disciplinario que impone el art. 83 del Reglamento General de Procesados aprobado por el Decreto n 303/96, que establece que corresponder calificacin ejemplar al interno que durante dos trimestres consecutivos no le hayan sido aplicadas correcciones disciplinarias y una escala proporcional para las calificaciones inferiores. El Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin aprobado por el Decreto n 396/99 en su art. 67 garantiza a los procesados que se incorporan al rgimen de condenados, hasta ser calificados en conducta y concepto en la primera reunin trimestral del consejo correccional respectivo, los beneficios de su calificacin de comportamiento. Dado que la calificacin de conducta debe tener el contenido fijado por el art. 100 de la ley 24.660 antes citado, idntico en su sustancia al del comportamiento de los procesados, segn se desprende de la escala que impone el art. 83 del Reglamento General de Procesados, no debiera ser conflictiva ni compleja la calificacin de la conducta de los internos que no registran sanciones durante su detencin cautelar, siempre superior a un semestre (nuevamente, las excepciones son estadsticamente irrelevantes. No existen juicios breves en nuestro pas. Los juicios abreviados suelen durar no menos de un ao y, muchas veces, ms de dos). En estos casos debiera mantenerse la calificacin ejemplar (nueve o diez en la escala numrica prevista para la conducta de los condenados). No obstante, la regla durante muchos aos ha sido en casos como los que se describen (que son la mayora abrumadora de los que se presentan en la realidad, dado que ms del noventa por ciento de los internos no registran generalmente sanciones o slo han registrado alguna sancin leve o media), al incorporar al rgimen de condenados al antes procesado (o al rgimen de ejecucin anticipada voluntaria, cuando lo solicita y obtiene16) ha sido la anmala reduccin de dicha
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El rgimen de ejecucin anticipada (de la pena) voluntario hoy se encuentra reglado en el art. 35 y siguientes del Reglamento General de Procesados aprobado por el Decreto nro. 303/96 y ha sido

calificacin pese, reitero, a que no se les haya aplicado ningn correctivo disciplinario, de comportamiento ejemplar a la calificacin de conducta buena cinco sin expresar porqu motivo. Estas anomalas fueron informadas por la Procuracin Penitenciaria a la Secretara de Justicia y Asuntos Penitenciarios el 16/12/03 en los siguientes trminos:
... la primer calificacin que recibe el interno cuando es registrado como condenado, debido a que, segn lo observado por la Procuracin Penitenciaria, no se estn respetando mnimamente las calificaciones que registraban como procesados, por ejemplo, un procesado que registraba comportamiento ejemplar sin sanciones, al ser registrado como condenado, en muchas oportunidades es calificado con conducta buena cinco y concepto regular cuatro...

A fin de subsanar tal anomala, fundamentalmente en cuanto a la calificacin de concepto, que delimita la posibilidad de acceso de los internos a la libertad condicional y asistida (conforme lo previsto por el art. 104 de la ley 24.660), el ex Secretario de Justicia y Asuntos Penitenciarios, Don Martn Andrs Montero, mediante la Providencia n 1249/04 S.J. y A.P., del 18/6/04, orden a las autoridades penitenciarias que:
El interno en su primer calificacin, cuando sea registrado como condenado, no podr ser calificado con guarismos inferiores a bueno. Para el caso en que, a criterio del Consejo Correccional corresponda una calificacin inferior, con presencia del responsable del Centro de Evaluacin de Procesados, se debern fundamentar objetivamente las razones.

Tal disposicin, no obstante, frente a anomalas como la descripta, resulta insuficiente. En mi opinin es necesaria una directiva ms amplia, que ordene respetar la calificacin de comportamiento de los procesados trasladndola a la de conducta precisando, aunque es claro, con qu equivalencia cuando los procesados son incorporados al rgimen de conenados o al de ejecucin anticipada voluntaria, dado que es materialmente imposible lograr un exhaustivo y oportuno control jurisdiccional de dicha anomala. Reitero, la anmala reduccin de las calificaciones de conducta de todos los condenados que efectan las autoridades penitenciarias federales no tiene sustento argumental alguno. Una ex Jefa de Criminologa del Complejo Penitenciario Federal I pretendi explicarla al ser preguntada al respecto afirmando que
convalidado por el art. 11 de la ley 24.660 que garantiza a los procesados la aplicacin a su situacin de las normas ms favorables y tiles para resguardar su personalidad siempre que sus normas no contradigan el principio de inocencia. Se trata, obvio es decirlo, de un parche que intenta remediar el absurdo que implica que la mayor parte de la poblacin carcelaria la integren personas jurdicamente amparadas por el estado de inocencia que garantiza la primera oracin de la Constitucin Nacional pero cuya situacin real, de no adherir a este rgimen voluntario ser ms gravosa que la de los ya condenados, ellos s sujetos a un rgimen progresivo y flexible. En realidad, an cuando adhieran a dicho rgimen su situacin ser peor que la de los condenados dado que no podrn aplicar a su respecto las autoridades penitenciarias la facultad prevista en el art. 7 de la ley, conforme la cual se autoriza a promover excepcionalmente hasta la fase de confianza a los condenados cuyas condiciones personales lo justifiquen (conforme el mismo art. 11 de la ley 24.660 antes citado).

es necesario colocarlos (a los condenados recin incorporados al rgimen penal) en la mitad de la escala para valorar tanto sus avances como sus retrocesos,

prctica que contrara lo dispuesto expresamente por el art. 67 del Decreto nro. 396/99 reglamentario de la ley en este aspecto, que seala que los procesados que se incorporan al rgimen de condenados por haber recado sentencia condenatoria firme en su contra deben gozar de los beneficios de su calificacin anterior hasta ser calificados en la siguiente reunin del Consejo Correccional. El criterio alegado por la criminloga del Centro de Observacin encargado de confeccionar las historias criminolgicas de todos los condenados alojados en crceles de la nacin, sin embargo, no era ni es aplicado a quienes fueron sancionados a los que podra beneficiar, caso en el cual se les mantiene su mala calificacin. Se trata de una forma arbitraria de agravar la ejecucin de las condenas, que ha sido comunicada por la justicia de ejecucin penal al Ministerio de Justicia ya en agosto de 200317. Esta prctica viciada, en los hechos ha impedido que los condenados a penas cortas y la enorme mayora de los condenados a penas medianas de hasta seis o siete aos de prisin pudieran acceder a la modalidad de salidas transitorias obteniendo, en cambio, su liberacin abrupta prcticamente sin ningn control en virtud de su soltura condicional o lisa y llanamente sin control alguno por agotamiento de sus condenas. La anomala de la que aqu se trata, reitero, es la sistemtica reduccin por parte de las autoridades penitenciarias de las calificaciones dadas a la conducta de los condenados, que los priva de la que registraron a lo largo de toda la detencin transcurrida durante su prisin preventiva. Como la calificacin de su comportamiento durante su prisin preventiva, en la mayora de los casos (dado que el 90 % de los internos no registra sanciones) llega a ser ejemplar de 9 o 10 sobre 10 puntos, se los perjudica de modo arbitrario de modo sistemtico calificndolos con una conducta meramente buena (o 5 en la misma escala) cuando se los anota como condenados o se los incorpora al rgimen de ejecucin anticipada voluntaria. Esta anomala, que existe hace muchos aos, no haba sido detectada ni se haba efectuado gestin alguna para subsanarla con anterioridad a que la denunciara la Procuracin Penitenciaria y se dictara la, en mi opinin, insuficiente Providencia n 1249/04 S.J. y A.P. antes citada, pese a que afecta a la mayora de los condenados. La cuestin ha merecido recientemente la atencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, el 7 de diciembre de 2005, en oportunidad de tratar el sistema penal juvenil al resolver los autos Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa N 1174 (M. 1022. XXXIX), seal:
Que el poder punitivo no se manifiesta nicamente mediante la imposicin de una pena, sino tambin con la manera en que sta es ejecutada. De tal modo, no puede dejar de considerarse, en el marco del sistema penal juvenil, la existencia de condiciones carcelarias adecuadas.
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Cuando se remiti el informe de las inspecciones carcelarias previsto en el art. 208 de la ley 24.660 correspondiente a las efectuadas por el titular del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal n 1 de esta ciudad, quien recomend, sin xito, que se pusiera fin a esa prctica anmala.

A este respecto, resulta ilustrativo sealar que de las aproximadamente 10.000 personas que se encuentran privadas de libertad dentro del Sistema Penitenciario Federal, 800 son incorporadas al perodo de prueba, y de stas, apenas 400 acceden al rgimen de salidas transitorias. Estas cifras se mantienen relativamente estables y porcentualmente se repiten, en los sistemas provinciales (confr. estadsticas de la poblacin penal elaboradas como sntesis semanal al 25/11/05 por la Divisin Actuaciones Judiciales de la Direccin Nacional del Rgimen Correccional dependiente del SPF; en sentido similar, Direccin Nacional de Poltica Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Sistema Nacional de Estadsticas sobre Ejecucin de la Pena). Los datos indicados denotan, pues, una grosera contradiccin con el rgimen de progresividad legalmente previsto. Sobre esta cuestin particular, es til recordar que las Reglas de Beijing sealan la necesidad de una frecuente y pronta concesin de la libertad condicional, incluso a quienes "se consideraron peligrosos en el momento de su confinamiento en un establecimiento penitenciario" (confr. comentarios que acompaan al texto de la regla 28)

Consideraciones finales: El estado de nuestras prisiones, sabido es, se caracteriza por la insuficiencia de plazas laborales, siendo las existentes aptas para que trabajen a tiempo parcial menos de la tercera parte de los detenidos, estando ubicadas la mayora en el interior del pas, as como por la insuficiencia de plazas de estudio, alcanzando a satisfacer las existentes las necesidades de una proporcin similar de la poblacin penal, sin que exista una oferta razonable de nivel secundario en ningn establecimiento, salvo en el mdulo de jovenes adultos del Complejo Penitenciario Federal I. Esta realidad justifica plenamente valorar muy favorablemente, como lo hacen algunos tribunales, el logro de quienes, estando detenidos bajo esas condiciones, trabajan y estudian en prisin. De modo coincidente con lo aqu expuesto, Jos Daniel Cesano18 comentando un caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuqun en ejercicio de su competencia casatoria en el que se haba denegado la incorporacin de una interna al rgimen de las salidas transitorias por no poseer conducta ejemplar, luego de explicar que la calificacin de los condenados tanto de conducta como de concepto es un acto administrativo afirm que, precisamente, uno de los requisitos del acto administrativo sealado por la doctrina es el de la motivacin y que se entiende por tal a la exteriorizacin de las razones que justifican y fundamentan la emisin del acto estando exigida de modo expresa dicha motivacin por el segundo prrafo del art. 100 del decreto 396/1999 que aprob el Reglamento de las modalidades bsicas de la ejecucin de la pena privativa de la libertad que dispone que:
las opiniones sern fundadas, dejndose constancia en el acta respectiva.

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Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. LexisNexis S.A. nro. 13 de Septiembre de 2005, Buenos Aires, Pg. 1341 y siguientes. El autor citado es doctor en derecho y ciencias sociales y profesor de postgrado en la Carrera de Especializacin en Derecho Penal de la Universidad Nacional de Crdoba) y codirector de Ley, razn y justicia.

Y concluye el punto destacando que la omisin de la exigencia de motivacin acarrea la imposibilidad de ejercer un control de legalidad y razonabilidad sobre la actuacin de la autoridad administrativa y priva al interno del debido ejercicio de su derecho de defensa. Respecto de las calificaciones de conducta, afirma Cesano citando a Axel Lpez19 que son puramente objetivas, ya que depender exclusivamente de que el condenado haya sido o no pasible de correctivos disciplinarios20. Por ello, agrega, el artculo 59 del decreto 396/1999 determina cul ser la incidencia de las sanciones disciplinarias de acuerdo a su entidad (faltas leves, medias o graves) en lo que concierne a la determinacin de la conducta. Es por ello que resulta abusiva la prctica penitenciaria habitual de reducir las calificaciones de los condenados que, como procesados, no registraron sanciones durante varios trimestres de encierro cautelar y tambin lo es el meramente reiterar las calificaciones de quienes no registran sanciones. Las calificaciones de conducta de los condenados deben valorar y reflejar el comportamiento ejemplar que lograron tener como procesados y deben incrementarse progresivamente si mantienen dicha conducta irreprochable en los trimestres sucesivos. Slo cabe hacer excepcin a esta regla para incrementar a los valores mximos la calificacin de conducta de quienes purgan penas breves, en cuyo caso su tratamiento individual debe ser actualizado en perodos inferiores al semestral y sus calificaciones de conducta y concepto en perodos bimestrales o mensuales, segn el caso21 Las calificaciones de concepto de los condenados deben ponderar su evolucin personal en el tratamiento individual. Inicialmente podr valorar la ineficacia del tratamiento anterior acreditada por la reiterancia en el delito 22 o las epeciales caractersticas del injusto que motiva la condena pero la variacin posterior de esta calificacin deber ceirse a la objetiva verificacin del cumplimiento de las metas fijadas en su tratamiento individual, fundamentalmente, en mi opinin, en las reas de trabajo y estudio. Quien cumpla las metas en estas reas debe ver reflejada dicha favorable evolucin en una, cuando menos, muy buena calificacin conceptual. Respetar estas pautas de valoracin de la conducta de los condenados permite sortear las crticas que se efetan al rgimen legal premial por subjetivo e irracional y mejorar la prctica actual que en los hechos, como lo destacara la
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Vase al respecto de Lpez, Axel, Sanciones disciplinarias: su incidencia en la disminucin de las Calificaciones en Cuaderno negro, revista sobre la crcel y la filosofa del castigo, Ed. Procuracin Penitenciarias, Buenos Aires, 20042 y tambin, del mismo autor y de Machado, Ricardo, Anlisis del Rgimen de Ejecucin Penal. Ley 24.660, Fabin Di Plcido Editor, Bs. As., 2004, pg. 273 y ss. 20 Cfr. Lpez, Sanciones disciplinarias (...), op. cit., p. 32. 21 Conforme lo autoriza el art. 13 inc. D) de la ley 24.660. 22 Se tratar, no obstante, de una doble o triple o mltiple valoracin negativa de un mismo hecho que afectar el ne bis in idem que asegura la Constitucin Nacional pero que no garantiza la prctica actual de nuestros tribunales.

Corte Suprema en el caso Maldonado antes citado, conculcan el rgimen progresivo previsto en la ley en al ejecucin de ms del 90 % de las condenas a penas privativas de la libertad. Sergio Delgado