A REMUNERAO DO ADVOGADO INVESTIGAES ACERCA DA NATUREZA JURDICA DOS HONORRIOS DE SUCUMBNCIA

Fabiana Azevedo Arajo

HONORRIOS ADVOCATCIOS

Conceito

Honorrios advocatcios constituem contraprestao e retribuio pecuniria pelo servio prestado por advogado. Subdividem-se em duas espcies: contratuais e de sucumbncia.

Os honorrios contratuais so fixados quando da celebrao do contrato de prestao de servios, devendo o profissional da advocacia, na condio de trabalhador autnomo, consignar os valores que deseja receber a ttulo de remunerao por seu ofcio, em ateno ao disposto no art. 35 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB.

J o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 8.906/94) prescreve que, na falta de estipulao do montante dos honorrios, estes sero arbitrados pelo juiz, "em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB" (art. 22, 2).

Diante da liberdade de contratar (CC, art. 421), permanece vlida a pactuao oral da verba honorria pela prestao de servios

advocatcios, que, no sendo cumprida espontaneamente pelo cliente, dar ensejo ao arbitramento judicial da remunerao.

A OAB no impe limite mximo para a estipulao dos honorrios contratuais, contudo, possui uma tabela com os valores mnimos

recomendveis, para evitar o cometimento de infraes ticas e prevenir a concorrncia desleal.

Os honorrios de sucumbncia, por sua vez, so devidos somente na hiptese de atuao processual e contenciosa do procurador.

Ressalte-se que o advogado pode desempenhar tarefas nas searas consultiva e judicial, mas somente nesta ltima possvel o recebimento da verba de sucumbncia.

Nos procedimentos contenciosos, em que se verifica a formao da lide (pretenso resistida), cabe ao advogado a representao em juzo das partes que se controvertem, numa verdadeira relao de mandato. Nesse processo, sempre um dos litigantes ser vencido e o outro vencedor, devendo a parte vencida ressarcir a vitoriosa de todas as despesas judiciais e pagar honorrios ao patrono desta, a serem fixados na forma do 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil.

Veja-se que, consoante o art. 23 da Lei n 8.906/94, os honorrios de sucumbncia, includos na condenao, pertencem ao procurador, que possui o direito autnomo de executar a sentena nesta parte.

Como se verifica, ambas as espcies de honorrios advocatcios possuem carter remuneratrio, mesmo quando condicionados ao bom xito da ao judicial.

Para melhor explicar essa espcie de contraprestao, torna-se impositivo descrever a evoluo do instituto desde o surgimento no Direito Romano at os dias atuais.

Histrico

A palavra "honorrio" vem do latim honor e significa honra, estima, considerao. J a expresso jus honorarium, utilizada por Justiniano como uma das fontes do Direito e inserida nas Institutas do Corpus Iuris Civilis, englobava os ditos (ordens e decretos) dos magistratrus populi romani que, no incio da judicatura, declaravam os princpios norteadores de seus trabalhos. Como se percebe, a grafia desse vocbulo pouco se alterou, diferentemente do que ocorreu com o seu sentido etimolgico (SANTOS FILHO, 1998, p. 32).

Segundo FERNANDO JACQUES ONFRIO (2005, p. 27):

No organismo judicirio romano, a advocacia objetivava antes de tudo o gadio espiritual, as honrarias e, at mesmo, o reconhecimento de dotes artsticos.

Explica o autor que, nessa poca, a profisso era exercida por pessoas das altas classes sociais, que prestavam seus servios em troca de prestgio e favores polticos, sem receber qualquer quantia em pecnia 1 Ademais, a percepo de pagamento era expressamente proibida pela Lex Cincia, de 250 a.C.. Posteriormente, o Imperador Augusto ratificou o ato legislativo por meio de um senatusconsultum, mais severo, que

determinava ao advogado (jurisprudente) que recebesse dinheiro do cliente, como forma de retribuio por seu trabalho, ou seja, estabelecia o dever de restituir em qudruplo o valor percebido.

HUGO ENRICO PAOLI, citado por Fernando Onfrio (2005, p. 30) ensina que essa situao se modificou no Imprio de Cludio (anos 41 a 54), quando o pagamento pela atividade advocatcia foi autorizado, porm, limitado importncia mxima de 10.000 (dez mil) sestrcios,

permanecendo, entretanto, vedados a verba quota litis (parte da vantagem auferida pelo patrocinado) e o palmarium (honorrios excepcionais, na hiptese de xito na causa). Com a revogao da Lei Cncia, durante o
1

"Na antiga Roma, diz Joo Monteiro, era o frum chamado de o viveiro das honras: est corpus advocatorum (...)". (MONTEIRO, apud Onfrio, 2005, p. 27)

governo de Nero, tornou-se expressamente permitida a cobrana de honorrios.

Relata SANTOS FILHO (1998, p. 32) que a origem remota da sucumbncia est nas leges actiones, em que cumpria a cada litigante depositar certa quantia no incio da ao; o vencido perderia o montante por ele consignado, na qualidade de imposto, para os sacerdotes ou o errio, e no para o vitorioso. Nessa poca, surgiu em Roma a actio dupli, que consistia em uma ao contra o derrotado que resistira injustamente pretenso, visando o pagamento em dobro do valor da condenao, ou seja, o nus da sucumbncia tinha natureza de penalidade. Tal situao perdurou at o advento da Constituio de Zeno, em 487, que

determinava a condenao, na sentena, da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo esse valor ser aumentado at dez vezes, em caso de temeridade do perdedor. Referido ato normativo previa, ainda, que parte desse acrscimo poderia ser convertida em favor do vencedor, para reparao do dano sofrido, ou ser entregue ao fisco.

A Constituio de Zeno um marco no Imprio Romano inspirou a disciplina dos honorrios de sucumbncia tal como ocorre na atualidade. Ou seja: o ressarcimento do vitorioso pelos custos da demanda deixou de ter carter meramente sancionatrio, sendo devido independentemente de m-f da parte vencida, mas, sim, em razo da derrota processual.

No Brasil-Colnia, o advogado era considerado funcionrio da justia (oficial do foro) e, em razo do exerccio dessa relevante funo pblica, no percebia remunerao do governo nem podia cobrar de seus clientes o pagamento de honorrios contratuais, devendo contentar-se com os emolumentos previstos no Regimento de Custas. O Alvar de 1 de agosto de 1774 estipulou penas para os procuradores que violassem tal proibio.

Somente durante o Imprio, com a edio do Decreto n 5.737, de 2 de setembro de 1874, os patronos puderam aceitar, como pagamento pelos servios prestados, os chamados "salrios", atualmente honorrios. Esse

foi o primeiro ato normativo brasileiro que conferiu carter remuneratrio contraprestao devida aos procuradores e ainda possibilitou a

contratao quota litis.

Antes do advento do Cdigo de Processo Civil de 1939 no havia um critrio uniforme no tocante condenao da parte vencida ao pagamento de honorrios. Referido diploma legal (DL n 1.608/39) consagrou o princpio da sucumbncia, contudo, nos termos dos arts. 63 e 64 o pagamento da verba honorria assumia natureza de pena, por estar condicionado ocorrncia de culpa ou dolo da parte derrotada. Tal exigncia foi suprimida pela Lei n 4.632/65 e pelo ora vigente art. 20 da Lei n 5.869/73 (atual CPC), modificado pela Lei n 6.335/76, para salvaguardar o direito do advogado que atua em causa prpria percepo dos honorrios de sucumbncia 2.

At o advento

da

Lei n 8.906/94

(EOAB),

que estabeleceu

pertencerem ao advogado os honorrios de sucumbncia, a jurisprudncia e a doutrina discutiam acerca de sua titularidade, conforme explica YUSSEF SAID CAHALI (apud Oliveira, 2005):

A Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), embora contendo dispositivos

notoriamente polmicos, teve o mrito de enunciar claramente a quem pertencem os honorrios advocatcios da sucumbncia. Assim, ao

estabelecer, em seu art. 23, que "os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor", o novel legislador buscou superar a aparente antinomia existente entre o art. 20 do Cdigo de Processo Civil e o art. 99 do anterior Estatuto da Ordem dos

De acordo com YUSSEF SAID CAHALI (apud Pavani, 2006), no direito processual brasileiro vigora o princpio da sucumbncia, complementado pelo da causalidade, segundo o qual o responsvel pelas despesas processuais aquele que deu causa demanda.

Advogados (Lei n 4.215, de 27 de abril de 1963), geradora de um inconcilivel dissdio doutrinrio e jurisprudencial.

Antigamente, entendia-se que a verba honorria era devida parte, que poderia utiliz-la para pagar seu procurador ou ressarcir-se dos valores adiantados ao profissional. O Estatuto da OAB colocou um ponto final na controvrsia, reforando o carter remuneratrio dos honorrios.

Traado o panorama histrico, passa-se anlise da natureza jurdica da verba honorria e da composio da remunerao do advogado.

CARTER ALIMENTAR DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS

Legislao e Jurisprudncia

Uma vez que retribuem a atuao profissional, os honorrios, alm do carter remuneratrio, constituem verba alimentar, pois so

indispensveis ao sustento da pessoa do advogado e de sua famlia.

Para KIYOSHI HARADA (2006, p. 10), a expresso alimentos, em sentido amplo, engloba "toda percepo em dinheiro ou in natura relativa s despesas ordinrias e extraordinrias a que tem direito o alimentado: habitao, transporte, vesturio, sustento, sade, educao e lazer, no se limitando a salrios e vencimentos". Dvidas no h, portanto, de que os honorrios se enquadram nessa definio, j que representam a fonte de renda do profissional liberal.

Corroborando a tese acima, CARLOS ROBERTO FALEIROS DINIZ (2006, p. 56) explica que a verba honorria, seja de sucumbncia ou contratual, "tem natureza alimentar de sustento do advogado, de sua famlia e dos encargos do escritrio, bem como atualizao do profissional para o atendimento do cliente e s prprias necessidades de um mercado cada vez mais competitivo".

Por isso mesmo, a legislao e a jurisprudncia conferem tratamento especial a esse crdito, conforme ser analisado a seguir.

Honorrios, precatrios e a deciso paradigmtica do STF

Supremo

Tribunal

Federal,

no

julgamento

do

Recurso

Extraordinrio n 470.407-DF, assentou que tanto os honorrios de sucumbncia quanto os contratuais constituem crditos alimentares. Em razo disso, quando a verba devida pela Fazenda Pblica recebe o tratamento especial dispensado aos salrios, que tm preferncia na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios (CF, art. 100, 1-A). Confira-se a ementa do referido julgado, in verbis:

CRDITO DE NATUREZA ALIMENTCIA ART. 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. A definio contida no 1-A do art. 100 da Constituio Federal, de crdito de natureza alimentcia, no exaustiva.

HONORRIOS ADVOCATCIOS NATUREZA EXECUO CONTRA A FAZENDA. Conforme o disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n 8.906/94, os honorrios advocatcios includos na condenao pertencem ao advogado, consubstanciando prestao alimentcia cuja satisfao pela Fazenda ocorre via precatrio, observada ordem especial restrita aos crditos de

natureza alimentcia, ficando afastado o parcelamento previsto no art. 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, presente a Emenda Constitucional n 30, de 2000. Precedentes: RE n 146.318-0/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 4 de abril de 1997, e RE n 170.220-6/SP, Segunda Turma, por mim relatado, com acrdo publicado no Dirio da Justia de 7 de agosto de 1998. (RE n 470.407-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, DJ 17.08.07.)

Em data anterior, o STF j havia afirmado a natureza alimentar dos honorrios advocatcios e periciais, conforme se verifica do seguinte excerto:

Embora a verba honorria no tenha natureza jurdica de salrio, dele no se distingue em sua finalidade, que a mesma. A honorria , em suma, um salrio ad honorem pela nobreza do servio prestado. Tem, portanto, carter alimentar, porque os profissionais liberais dele se utilizam para a sua mantena e de seu escritrio ou consultrio. (RE n 146.318SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04.04.97.)

Nota-se da que a orientao jurisprudencial do Pretrio Excelso no sentido de que a verba honorria destina-se, assim como os salrios e proventos, ao custeio das necessidades bsicas dos indivduos; no caso sob anlise, os advogados.

Honorrios, falncia e a questo do privilgio. Precedente do STJ.

Nos termos do art. 24 da Lei n 9.906/94, o crdito referente aos honorrios advocatcios possui privilgio na execuo concursal.

A Lei n 11.101/05 (nova Lei de Falncias), por seu turno, classificou os crditos privilegiados em especial e geral, prevendo-os, na ordem de preferncia, em seguida aos crditos trabalhistas, queles assegurados por garantia real e aos tributrios.

A discusso se, em razo da natureza alimentar dos honorrios advocatcios, estes poderiam ser equiparados, na execuo concursal, aos salrios e demais verbas trabalhistas.

O tema tem sido amplamente decidido pelos tribunais ptrios, havendo importante precedente do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, em razo do carter alimentar e remuneratrio dos honorrios, na

falncia, devem estes ser equiparados s parcelas trabalhistas, j que ambos os crditos possuem a mesma finalidade. Ei-lo:

[...] os honorrios advocatcios, mesmo de sucumbncia, tm natureza alimentar. A aleatoriedade no recebimento dessas verbas no retira tal caracterstica, da mesma forma que no Direito do Trabalho a aleatoriedade no recebimento de comisses no retira sua natureza salarial. A ausncia de subordinao irrelevante. Subordinao um dos elementos de uma relao de emprego, mas no elemento que justifica a natureza alimentar do salrio. O que justifica a necessidade de o empregado receb-lo para viabilizar sua sobrevivncia, aspecto que tambm se encontra no trabalho no subordinado prestado pelo causdico. Sendo alimentar a natureza dos honorrios, estes preferem aos crditos tributrios em execuo contra

devedor solvente. Inteligncia contra o art. 186 do CTN. (REsp n 608.028-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 12.09.05).

Frise-se que, embora esse acrdo tenha sido proferido antes da entrada em vigor da nova Lei de Falncias, subsistem os argumentos ali contidos, uma vez que a destinao dos honorrios no se modificou. Deve-se destacar, entretanto, que tal posicionamento no unanimidade na jurisprudncia ptria, configurando-se um leading case equiparao dos honorrios advocatcios aos crditos trabalhistas, em face de sua natureza de retribuio ao trabalho e de sua essencialidade para o sustento do profissional liberal.

Infere-se de todo o exposto que a honorria se constitui alimentos indispensveis ao sustento do advogado. H, no entanto, que se

questionar acerca das implicaes que tal inteligncia poder gerar no mundo jurdico. Para elucidar a questo, necessrio se torna refletir sobre a natureza alimentcia dessa espcie de contraprestao.

Honorrios e Relao de Trabalho

O operador do direito pode exercer a advocacia como autnomo, empregado ou na qualidade de servidor pblico, em defesa dos interesses do Estado, percebendo verba honorria em todas essas hipteses, porm, sujeita a certas especificidades.

Profissionais liberais

Advogados

autnomos

so

aqueles

que

exercem

atividade

profissional sem vnculo empregatcio, ou seja, na relao jurdica estabelecida com o cliente falta um dos seguintes elementos: pessoa fsica no plo passivo da relao (empregado), pessoalidade, onerosidade, noeventualidade e subordinao.

Em regra, as partes celebram um contrato de prestao de servios, a ser remunerada por meio de honorrios, mas a pactuao pode dar-se, tambm, entre o cliente (pessoa fsica ou jurdica) e o escritrio de advocacia (pessoa jurdica), no havendo que falar em vnculo trabalhista em qualquer das hipteses. Os honorrios so por excelncia a retribuio do profissional pelos servios prestados na seara contenciosa ou

consultiva.

Conforme dito acima, a honorria a nica fonte de renda do profissional autnomo e se destina ao sustento prprio e de sua famlia, bem como manuteno do escritrio e atualizao dos conhecimentos necessrios ao exerccio da profisso. Evidencia-se, assim, a natureza alimentar dos honorrios nesses casos, conforme j atestaram o STF e STJ em hipteses similares.

Uma das peculiaridades dessa relao jurdica que, muitas vezes, a contraprestao pelos servios prestados se d em nome da pessoa jurdica, escritrio de advocacia, e no da pessoa natural responsvel pela contratao do servio. Mas, ainda que o pagamento seja faturado em

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nome da sociedade, subsiste a natureza alimentar dos honorrios, eis que sua finalidade no se altera.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia:

[...] A natureza alimentar dos honorrios autoriza sua equiparao a salrios, inclusive para fins de preferncia em processo falimentar. Esse entendimento no obstado pelo fato de o titular de crditos de honorrios ser uma sociedade de advogados, porquanto, mesmo nessa hiptese, mantm-se a natureza alimentar da verba. Recurso conhecido e provido. (REsp n 566.190, Rel. Min. Nancy Andrighi, Primeira Turma, DJ 30.08.05.)

Frise-se que, embora esse acrdo tenha sido proferido antes da entrada em vigor da nova Lei de Falncias, subsistem os argumentos ali contidos, uma vez que a destinao dos honorrios no se modificou. Deve-se destacar, entretanto, que tal posicionamento no unanimidade na jurisprudncia ptria, configurando-se um leading case equiparao dos honorrios advocatcios aos crditos trabalhistas, em face de sua natureza de retribuio ao trabalho e de sua essencialidade para o sustento do profissional liberal.

Infere-se de todo o exposto que a honorria se constitui alimentos indispensveis ao sustento do advogado. H, no entanto, que se

questionar acerca das implicaes que tal inteligncia poder gerar no mundo jurdico. Para elucidar a questo, necessrio se torna refletir sobre a natureza alimentcia dessa espcie de contraprestao.

Honorrios e Relao de Trabalho

O operador do direito pode exercer a advocacia como autnomo, empregado ou na qualidade de servidor pblico, em defesa dos interesses

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do Estado, percebendo verba honorria em todas essas hipteses, porm, sujeita a certas especificidades.

Profissionais liberais

Advogados

autnomos

so

aqueles

que

exercem

atividade

profissional sem vnculo empregatcio, ou seja, na relao jurdica estabelecida com o cliente falta um dos seguintes elementos: pessoa fsica no plo passivo da relao (empregado), pessoalidade, onerosidade, noeventualidade e subordinao.

Em regra, as partes celebram um contrato de prestao de servios, a ser remunerada por meio de honorrios, mas a pactuao pode dar-se, tambm, entre o cliente (pessoa fsica ou jurdica) e o escritrio de advocacia (pessoa jurdica), no havendo que falar em vnculo trabalhista em qualquer das hipteses. Os honorrios so por excelncia a retribuio do profissional pelos servios prestados na seara contenciosa ou

consultiva.

Conforme dito acima, a honorria a nica fonte de renda do profissional autnomo e se destina ao sustento prprio e de sua famlia, bem como manuteno do escritrio e atualizao dos conhecimentos necessrios ao exerccio da profisso. Evidencia-se, assim, a natureza alimentar dos honorrios nesses casos, conforme j atestaram o STF e STJ em hipteses similares.

Uma das peculiaridades dessa relao jurdica que, muitas vezes, a contraprestao pelos servios prestados se d em nome da pessoa jurdica, escritrio de advocacia, e no da pessoa natural responsvel pela contratao do servio. Mas, ainda que o pagamento seja faturado em nome da sociedade, subsiste a natureza alimentar dos honorrios, eis que sua finalidade no se altera.

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Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia:

[...] A natureza alimentar dos honorrios autoriza sua equiparao a salrios, inclusive para fins de preferncia em processo falimentar. Esse entendimento no obstado pelo fato de o titular de crditos de honorrios ser uma sociedade de advogados, porquanto, mesmo nessa hiptese, mantm-se a natureza alimentar da verba. Recurso conhecido e provido. (REsp n 566.190, Rel. Min. Nancy Andrighi, Primeira Turma, DJ 30.08.05.)

Resta claro, portanto, que os honorrios constituem forma de retribuio pelo trabalho do advogado, profissional liberal, esteja ele atuando sozinho ou reunido a outros em uma sociedade. E, saliente-se ainda uma vez, que mesmo os honorrios de sucumbncia, cujo

recebimento aleatrio, possuem natureza remuneratria em virtude de sua destinao. Dessa forma, deve a verba honorria ser dotada dos mesmos privilgios concedidos aos crditos salariais.

Advogado empregado

Os servios advocatcios tambm podem ser prestados por meio de uma relao de emprego, na qual devem estar presentes os cinco elementos que caracterizam o vnculo empregatcio: pessoalidade, pessoa fsica do contratado (empregado), onerosidade, no-eventualidade e subordinao. Tal relao regida pelo Estatuto da OAB (norma especial) e, supletivamente, pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), que, em seu art. 457, dispe sobre a remunerao do empregado. Logo, aqui no possvel a pactuao de honorrios contratuais. Todavia, em caso de atuao contenciosa, o procurador far jus aos honorrios de

sucumbncia, nos termos do art. 21 da Lei n 8.906/94 (EOAB).

Assim, a renda do advogado empregado compe-se do salrio acrescido dos honorrios de sucumbncia. O pagamento da primeira

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parcela cumpre ao empregador, periodicamente, enquanto a segunda ser custeada por terceiros (parte sucumbente) e o seu recebimento aleatrio, uma vez que condicionado ao xito na demanda. Destaque-se que, ainda que incerto o pagamento da parcela relativa sucumbncia, a finalidade ser sempre a de remunerar o trabalho do patrono para o fim de assegurar-lhe a prpria subsistncia e a de sua famlia. Sobre a possibilidade de negociao individual ou coletiva da referida verba, dispe o 3 do art. 24 da Lei n 8.906/94 (EOAB):

nula qualquer disposio, clusula, regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorrios de sucumbncia.

Regulamento

Geral

da

OAB

complementa

essa

previso,

estatuindo, em seu art. 14, pargrafo nico, que os valores decorrentes dos honorrios de sucumbncia devidos aos advogados empregados devero constituir um fundo comum, cuja destinao ser decidida pelos integrantes do setor jurdico da empresa empregadora.

A constitucionalidade do preceito que impede a negociao dos honorrios dos obreiros foi questionada por meio da ADI n 1.194-4, tendo o Supremo Tribunal Federal, em sesso realizada no dia 18.10.06, decidido suspender definitivamente a eficcia do 3 do art. 24 do Estatuto da OAB, prevalecendo a liberdade de contratar acerca da titularidade da verba de sucumbncia.

A partir dos apontamentos acima, conclui-se que essa verba remunera os servios do advogado, constitui alimentos e est vinculada ao contrato de trabalho, eis que paga em razo do sucesso no patrocnio de demanda do interesse do empregador.

O art. 14 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB proclama que os honorrios de sucumbncia decorrem, primeiramente, do exerccio da advocacia e s acidentalmente da relao de emprego, no

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integram o salrio ou remunerao e no podem ser considerados para fins trabalhistas ou previdencirios.

Mas, apesar dessa regra, devem os honorrios receber igual proteo dada s verbas salariais e remuneratrias, uma vez que todas essas parcelas possuem idntica finalidade e natureza alimentar.

Advocacia pblica Os advogados pblicos 3 so responsveis pela defesa judicial dos interesses da administrao pblica (direta e indireta) federal e estadual e pela assessoria e consultoria jurdica do Poder Executivo. Trata-se de servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos, que obtiveram

aprovao em concurso pblico de provas e ttulos (CF, arts. 131 e 132), dando-se a remunerao do trabalho por meio de uma parcela nica denominada subsdio (CF, arts. 135 e 39, 4).

Questiona-se se seria possvel a cumulao dos honorrios de sucumbncia com o subsdio, uma vez que o Texto Constitucional probe expressamente o acrscimo aos vencimentos "de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria".

A OAB entende que os advogados pblicos podem receber, alm do subsdio, a verba de sucumbncia, eis que esta no paga pelo Estado, mas, sim, por terceiros (parte derrotada na ao). Ademais, segundo o j citado art. 14 do Regulamento Geral da OAB, os honorrios de

sucumbncia no integram a remunerao, razo pela qual estariam fora da restrio contida no art. 39, 4, da Lei Fundamental.

Consoante o art. 9 do Regulamento Geral da OAB, os defensores pblicos tambm se enquadram no conceito de advogados pblicos. No entanto, para fins do presente estudo, ser analisada a situao jurdica somente daqueles que se enquadram nos arts. 131 e 132 da Carta da Repblica, localizados no texto constitucional abaixo da rubrica "DA ADVOCACIA PBLICA". At porque o recebimento dessa verba pelos membros da Defensoria Pblica expressamente proibido pelo art. 46, III, da LC n 80.

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Nesse sentido, excerto do parecer elaborado pela Comisso do Advogado Pblico da OAB-SP:

A interpretao sistemtica do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n 8.906/94, em seus arts. 18 a 23, assegura ao advogado inscrito na OAB a percepo de honorrios convencionados e dos fixados na sucumbncia. Portanto, independentemente de o advogado exercer sua profisso a ttulo pblico ou a ttulo privado, os honorrios includos na

condenao lhe pertencem. Logo, os arts. 18 a 21 da Lei n 8.906/94 so aplicveis, tambm, aos advogados estatutrios ou celetistas do setor pblico. (ANDRADE; DIAS, 2005, p. 115).

Na prtica, o recebimento ou no dos honorrios de sucumbncia varia de acordo com a lei regente de cada carreira nos entes da Federao. Os servidores da Advocacia-Geral da Unio, por exemplo, no recebem qualquer quantia a ttulo de honorrios, que so arrecadados pelo Estado. J as Procuradorias Estaduais, dentre elas a de Minas Gerais 4, e a de vrios Municpios repartem entre seus procuradores os valores angariados em virtude do xito nas aes judiciais.

O que se pretende demonstrar com tais consideraes que a verba honorria, quando recebida pelos advogados pblicos, tem natureza alimentar e est vinculada, ainda que acidentalmente, relao de trabalho e, desse modo, faz jus aos privilgios concedidos s demais parcelas remuneratrias (salrios, subsdios, proventos etc.), j que a sua finalidade igualmente subsidiar o sustento do profissional, em retribuio ao trabalho prestado.

NATUREZA JURDICA DOS HONORRIOS DE SUCUMBNCIA

A diviso dos honorrios de sucumbncia entre os procuradores de Minas Gerais feita nos termos da Deliberao n 10, de 26.09.05, do Advogado-Geral do Estado.

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Salrio, Remunerao ou um Terceiro Gnero?

Para que se possa enquadrar os honorrios de sucumbncia, h que se rememorar que, de acordo com a jurisprudncia, a verba em questo possui natureza alimentar, pois se destina ao sustento do advogado e de sua famlia. Em razo dessa caracterstica, equipara-se a salrios e proventos, com preferncia na ordem de apresentao de precatrios e na falncia.

Assim, se os honorrios de sucumbncia, ainda que aleatrios, retribuem o profissional pelos servios prestados e possuem carter alimentar, indaga-se se a parcela se encaixa como salrio, remunerao ou configuraria um terceiro gnero, com regulamentao prpria.

A resposta a esse questionamento impe a distino entre os conceitos de salrio e remunerao.

No Direito do Trabalho

Na doutrina trabalhista, a distino entre salrio e remunerao feita com base no art. 457 da CLT, segundo o qual "compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber".

Extrai-se da prescrio legal que salrio o conjunto de parcelas pagas pelo empregador em retribuio ao trabalho do empregado. 5 Dessa exegese surgiram duas correntes interpretativas, conforme ensina

MAURCIO GODINHO DELGADO (2005).

JOS MARTINS CATHARINO (apud Delgado, pp. 681-682) ensina que o salrio um "complexo de parcelas e no uma verba nica. Todas tm carter contraprestativo, no necessariamente em funo da precisa prestao de servios, mas em funo do contrato (nos perodos de interrupo o salrio continua devido e pago); todas so tambm devidas e pagas pelo empregador, segundo o modelo referido pela CLT (art. 457, caput) e pelo modelo legal de salrio mnimo aps 1988".

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A primeira encabeada por AMAURI MASCARO NASCIMENTO (apud Delgado, 2005) e, apesar de minoritria, sustenta que h identidade entre as acepes de salrio e remunerao, porm o art. 475 da CLT pretendeu englobar as gorjetas somente dentro da primeira. Consoante essa inteligncia, como a verba honorria no paga diretamente pelo empregador nem gorjeta, no seria remunerao, consistindo num terceiro gnero.

Mais uma vez frise-se que os efeitos dessa interpretao so os mesmos do art. 14 do Regulamento Geral da OAB, que, apesar de no entrar no mrito do sentido jurdico dos vocbulos salrio e remunerao, estatui que os honorrios de sucumbncia no produzem efeitos

trabalhistas nem previdencirios.

Confrontando esse posicionamento, a segunda variante interpretativa sustenta que a CLT "teria criado dois tipos legais distintos e

inconfundveis: o salrio, parcela contraprestativa paga diretamente pelo empregador, e a remunerao (...)", que rene todas as parcelas contraprestativas habituais, inclusive aquelas pagas por terceiros.

ALICE MONTEIRO DE BARROS (2007, p. 731), na esteira da tese majoritria, explica que "remunerao a retribuio devida e paga ao empregado no s pelo empregador, mas tambm por terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de trabalho". Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Smula n 354 6, manifestou

entendimento segundo o qual salrio no se confunde com remunerao.

MAURCIO GODINHO DELGADO (2005, p. 685), todavia, adverte para as conseqncias dessa segunda corrente doutrinria:

"As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado".

18

 que se efetivamente a expresso remunerao corresponder a um tipo legal prprio (...), mas no a mero artifcio para propiciar a insero das gorjetas nos salrios contratuais (respeitado o mnimo legal), isso

significar que outras

modalidades de pagamento contraprestativo por

terceiros assumiro o carter de remunerao. o que ocorreria, por exemplo, com os honorrios advocatcios habitualmente recebidos de terceiros pelo advogado empregado, assim como a participao em publicidade habitualmente recebida de terceiros pelo empregado artista ou atleta profissional (ou outro profissional, se for o caso). Se tais verbas tm carter de remunerao (como decorrncia inevitvel da interpretao lanada pela segunda corrente hermenutica), no mnimo elas produziro reflexos em FGTS, 13 salrio e recolhimentos previdencirios.

De

acordo

com

esse

entendimento,

amparado

pelo

TST,

remunerao um gnero mais abrangente que engloba o salrio e as verbas pagas por terceiros aos empregados, absorvendo, por conseguinte, as gorjetas, as gueltas e o direito de arena. Como todas essas parcelas, segundo a doutrina majoritria, constituem remunerao, far-se- analogia com os honorrios de sucumbncia.

Analogia entre honorrios, gorjetas, gueltas e o direito de arena.

O art. 8 da CLT determina que, na hiptese de lacuna na legislao trabalhista, o caso concreto poder ser decidido por meio da analogia, ou seja, pela comparao entre situaes fticas semelhantes. Desse modo, os institutos das gorjetas, gueltas e do direito de arena sero confrontados com os honorrios de sucumbncia para averiguar se todos possuem a mesma natureza jurdica e, por conseguinte, constituem remunerao.

Gorjetas referem-se ao pagamento em pecnia, pelo cliente de uma empresa (empregadora), ao empregado que o serviu, a demonstrar satisfao com o tratamento que lhe fora dispensado. Duas so as espcies dessa parcela:

19

i)

prprias

aquelas

pagas

espontaneamente

pela

clientela

do

empregador;

ii) imprprias quando cobradas mediante um percentual calculado sobre o valor da conta e consignado na nota se servio.

A CLT, em seu art. 475, 3, rene ambos os tipos numa mesma denominao. A jurisprudncia e a doutrina majoritrias, por sua vez, entendem que a verba, em qualquer das modalidades, no configura salrio, mas sim remunerao, consoante a Smula TST n 354.

As gueltas, conforme ensina ALICE MONTEIRO DE BARROS (2007, p. 762), tm carter retributivo e podem ser pagas habitualmente ao empregado, pelo empregador ou por terceiros, a ttulo de incentivo, "integrando a remunerao do trabalhador por aplicao analgica do art. 457, caput e 3, da CLT, como tambm da Smula n 354 do TST".

Situao parecida ocorre com o direito de arena (CF, art. 5, XXVIII, a). Nesse sentido, dispe a Lei n 9.615/98 que s entidades de prtica desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixao, a transmisso e a retransmisso de imagem de espetculos ou eventos de que participem (art. 42), devendo, salvo conveno em contrrio, no mnimo vinte por cento do valor total da autorizao ser repartido, em partes iguais, entre os atletas profissionais participantes. Tem o atleta, portanto, direito participao nos lucros obtidos com a exibio dos jogos dos quais participou.

ALICE MONTEIRO DE BARROS (2007, pp. 766-767) explica que, em virtude do princpio da continuidade da relao de emprego, presume-se que o desportista tenha participado de todos os jogos cuja imagem foi reproduzida. Dessa maneira, o atleta faz jus ao recebimento do direito de arena, que consiste no "pagamento da frao de 1/14 (considerando-se o nmero de atletas que podem participar de um jogo de futebol) do

20

percentual de 20% incidente sobre o preo total das autorizaes concedidas pelo clube".

A doutrina, conforme lio de DOMINGOS SVIO ZAINAGHI (apud Barros, 2007), orienta-se no sentido de que esse percentual pago ao atleta empregado constitui remunerao, devendo a verba receber tratamento semelhante ao dispensado s gorjetas.

Em relao aos honorrios de sucumbncia, frise-se que estes somente configuram remunerao se recebidos com freqncia pelos empregados. Consoante os autores ALICE MONTEIRO DE BARROS (2007) e MAURCIO GODINHO DELGALDO (2005), isso ocorre porque a habitualidade um dos elementos da remunerao.

Feitas essas consideraes, importa notar que as semelhanas entre as parcelas analisadas acima e a honorria residem no fato de se encontrarem vinculadas ao contrato de trabalho, ainda que acidentalmente, serem pagas por terceiros e possurem a mesma funo, que retribuir o empregado pelo trabalho realizado. Dessa maneira, pode-se dizer que todas tm natureza alimentar.

Em razo dessas identidades, no h motivos para negar aos honorrios de sucumbncia habituais a natureza jurdica de remunerao. Essa parcela, portanto, produzir efeitos trabalhistas e previdencirios, com reflexos na base de clculo do FGTS, da gratificao natalina, das frias e das contribuies previdencirias.

No Direito Administrativo

Tendo em vista que vrios advogados pblicos, ocupantes de cargos de provimento efetivo e submetidos ao regime estatutrio, recebem honorrios de sucumbncia pelo xito na defesa judicial do Estado, mister se faz analisar a natureza jurdica dessa verba perante o Direito

21

Administrativo, que no utiliza o vocbulo salrio, mas sim vencimentos, remunerao e subsdio para indicar a contraprestao da Administrao Pblica ao trabalho realizado por seus servidores.

MARIA SYLVIA DI PIETRO (2003, pp. 445-446) explica que a Constituio Federal de 1988 utiliza as expresses vencimentos e remunerao com o mesmo sentido, ou seja, para apontar os valores pagos aos funcionrios pblicos a ttulo de retribuio pelos servios prestados. E ressalta:

A regra que tem prevalecido, em todos os nveis de governo, a de que os estipndios dos servidores pblicos compem-se de uma parte fixa, representada pelo padro fixado em lei, e uma parte que varia de um servidor para o outro, em funo de condies especiais de prestao de servio, em razo do tempo de servio e outras circunstncias previstas nos estatutos funcionais e que so denominadas, genericamente, de vantagens pecunirias; elas compreendem, basicamente, adicionais,

gratificaes e verbas indenizatrias.

Note-se que somente a partir da reforma constitucional introduzida pela EC n 19, de 04.06.98, os integrantes das carreiras do Ministrio Pblico, da Magistratura, da Advocacia-Geral da Unio, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, e da Defensoria Pblica passaram a ser remunerados por meio de subsdio, que, consoante ensina CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO (2004, p. 251), consiste na "retribuio que (...) se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas nicas, ou seja, indivisas e insuscetveis de aditamentos ou acrscimos de qualquer espcie".

Ambos os autores citados explicam que os funcionrios remunerados por meio de subsdio podem receber, alm dessa parcela, somente verbas indenizatrias e outras oriundas de dispositivos da prpria Constituio, como gratificao natalina, adicional noturno, salrio-famlia, adicional de

22

frias, remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo 50% do normal, e adicional de frias (art. 39, 3).

Da a concluso de que, estando os membros da Advocacia-Geral da Unio e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal sujeitos ao regime remuneratrio do art. 39, 4, da Lei Fundamental, s podero receber os honorrios de sucumbncia se estes forem compatveis com o subsdio. Todavia, no esse o entendimento que se extrai da anlise de ambos os institutos.

Nos termos da jurisprudncia do Pretrio Excelso e do Superior Tribunal de Justia, os honorrios de sucumbncia possuem natureza alimentar e objetivam retribuir o trabalho exercido pelo advogado. Desse modo, constituem parcela remuneratria inacumulvel com o subsdio, j que o art. 39, 4, da Constituio veda "o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria". Como a honorria no possui carter

indenizatrio, nem constitui exceo constitucional, foroso concluir que sua percepo proibida aos membros da Advocacia Pblica por fora do art. 135 da Carta da Repblica.

partir

desse

raciocnio

hermenutico,

os

honorrios,

por

constiturem parcela varivel da remunerao, tornam inconstitucionais as leis especficas de cada carreira que autorizam o recebimento dessa verba. Assim, somente mediante reforma da Constituio que os honorrios poderiam ser cumulados com o sistema de subsdio.

Importante frisar que h entendimento em sentido contrrio e que, embora a questo ainda no tenha sido objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, a Ordem dos Advogados do Brasil apia o deferimento da verba de sucumbncia aos procuradores pblicos, sendo que, na prtica, muitos a tm recebido. Incidncia de Contribuio Previdenciria sobre os Honorrios de Sucumbncia

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Diante das consideraes tecidas no item anterior, conclui-se que a incidncia da contribuio previdenciria sobre os honorrios de

sucumbncia apenas tem cabimento em relao aos advogados autnomos e empregados, eis que somente a estes facultada a percepo da verba em tela.

Ressalte-se que contribuio previdenciria espcie tributria submetida a princpios especficos, dentre eles o da legalidade. Isso significa que a incidncia do referido tributo est condicionada expressa previso legal. Dessa forma, por simples esforo interpretativo, no se pode incluir na base de clculo de tal contribuio parcelas ali no previstas.

At aqui tem-se que, para fins trabalhistas, os honorrios de sucumbncia se enquadram no conceito de remunerao do art. 457 da CLT. Para fins previdencirios, contudo, a definio de remunerao a ser considerada a contida na Lei n 8.212/91.

DANILO RIBEIRO DE MIRANDA (2005, p. 9) esclarece que, nesse caso, remunerao equivale a rendimentos. Em relao contribuio patronal (paga pelo empregador), destaca que, segundo o art. 195, I, a, da Constituio Federal 7 e a Lei n 8.212/91, referido tributo incide sobre a remunerao paga pela empresa ou creditada por ela ao trabalhador, "admitindo a Lei, to-somente na hiptese das gorjetas, que incida a contribuio ainda que seja a remunerao paga por terceiros". De acordo com tal entendimento, os empregadores no pagariam o tributo sobre os honorrios de sucumbncia, eis que estes no se encontram previstos na

"Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;"

24

base de clculo da contribuio, por se tratar de parcelas pagas por terceiros.

Tambm no faria sentido falar em contribuio previdenciria do tomador de servios (art. 22, III, da Lei n 8.212/91) sobre os honorrios de sucumbncia, eis que essa verba paga pela parte derrotada no processo, sendo que "o advogado a ela no presta servio algum, antes um desservio" (MIRANDA, 2005, p. 9).

Situao diferente ocorre quando o tributo pago pelo empregado ou profissional liberal. Em razo do carter remuneratrio da parcela e das disposies do art. 28, I e III, da Lei n 8.212/91 8, no h como negar a incidncia dessa espcie tributria sobre os honorrios de sucumbncia, desde que respeitado o teto do salrio de contribuio.

MIRANDA explica, tambm, que o fato de no ser devida a contribuio patronal sobre a verba em anlise nada interfere nas contribuies pagas pelos empregados e advogados autnomos. 9

Por fim, tendo em vista que os honorrios so pagos pela parte sucumbente na demanda judicial e que a ela no h prestao de servio algum pelo profissional beneficirio da verba, no existe possibilidade de

"Art. 28. Entende-se por salrio-de-contribuio: I para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo, durante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa; [...] III para o contribuinte individual: a remunerao auferida em uma ou mais empresas ou pelo exerccio de sua atividade por conta prpria, durante o ms, observado o limite mximo a que se refere o 5;" 9 "Alis, devemos observar que inexiste, nesse caso, a mesma limitao observada com relao contribuio patronal: sendo esta [honorrios de sucumbncia] uma parcela remuneratria, nos termos do art. 28, inciso III, da Lei n 8.212/91, no importa se no h contribuio patronal [incidente sobre a verba], uma vez que a hiptese se enquadra na previso da parte final do aludido dispositivo, ao referir-se remunerao auferida pelo exerccio de sua atividade por conta prpria."(MIRANDA, 2005, p. 9).

25

reteno do tributo, cabendo ao advogado a responsabilidade pelo recolhimento da contribuio.

CONCLUSO

Diante das consideraes tecidas neste artigo, ficou claro que os honorrios de sucumbncia tm natureza alimentar por retriburem o trabalho do advogado. O fato de essa verba possuir natureza jurdica de remunerao gera efeitos que variam conforme o regime jurdico de prestao do trabalho do profissional.

Em

relao

aos

empregados,

se

parcela

for

recebida

habitualmente, haver reflexos trabalhistas e previdencirios, ou seja, o empregador dever incluir os honorrios de sucumbncia na base de clculo do FGTS, da gratificao natalina e das frias.

No que tange contribuio patronal, de se notar que, por ausncia de previso legal, no haver incidncia do referido tributo sobre a honorria. Todavia, o mesmo no ocorre em relao contribuio previdenciria devida pelo empregado, uma vez que sua base de clculo engloba toda a remunerao por ele recebida, limitada ao valor mximo do salrio-de-contribuio.

Outra importante conseqncia em se atribuir carter remuneratrio aos honorrios de sucumbncia refere-se impossibilidade de a verba ser percebida pelos membros da Advocacia Pblica. Isso ocorre por fora dos arts. 135 e 39, 4, da Constituio Federal, os quais prescrevem que esses servidores pblicos sero remunerados por meio de parcela nica denominada subsdio, vedados quaisquer acrscimos remuneratrios.

Quanto

aos

profissionais

liberais,

certo

que

os

honorrios

advocatcios constituem sua remunerao por excelncia, j tendo sido, inclusive, reconhecido pelos tribunais ptrios o carter alimentar dessa parcela. H julgados que outorgam certos privilgios s verbas de

26

sucumbncia, equiparando-as aos salrios para fins de preferncia na ordem de pagamento de precatrios e na falncia.

Ante o exposto, impossvel negar a natureza remuneratria dos honorrios de sucumbncia em todas as relaes de trabalho ora analisadas, a despeito de entendimentos contrrios e do disposto no art. 14 do Regulamento Geral da OAB. 10

Por fim, cabe registrar que, em razo de a finalidade da honorria permanecer a mesma nas relaes jurdicas em exame, os privilgios concedidos pela jurisprudncia ptria parcela devida aos autnomos devem ser estendidos aos honorrios pagos aos empregados e advogados pblicos. 11

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O tema extremamente divergente, razo pela qual, na prtica, inexiste uniformidade no tratamento dispensado aos honorrios de sucumbncia. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, no final de 2007, encontrava-se dividido acerca da natureza alimentar da verba, tendo afetado Corte Especial o julgamento do Recurso Especial n 706.331, para dirimir a controvrsia sobre a matria. Prevaleceu o entendimento que afirma a natureza alimentar da verba. Todavia, a deciso proferida pelo STJ ainda no transitou em julgado, pois contra a mesma foi interposto recurso extraordinrio, inadmitido na origem. Hoje, encontra-se pendente de julgamento pelo STF o agravo de instrumento manifestado contra o despacho denegatrio do recurso extraordinrio. 11 Apesar de ter-se concludo, neste trabalho, que a percepo dos honorrios de sucumbncia vedada aos membros da Advocacia-Geral da Unio e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, na prtica, muitos advogados pblicos integrantes de carreiras estaduais tm recebido a parcela. Nesses casos, como a parcela integra a remunerao dos procuradores pblicos e constitui verba alimentar, a ela deve ser conferido o direito de preferncia na satisfao dos precatrios e dos crditos falimentares.

10

27

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BRASLIA.

Supremo

Tribunal

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Honorrios

Advocatcios

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BRASLIA.

Superior

Tribunal

de

Justia.

Honorrios

Advocatcios

equiparam-se aos Crditos Trabalhistas na Falncia. REsp n 608.028-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Dirio da Justia. Braslia, 12 set. 2005, p. 320.

28

BRASLIA. Superior Tribunal de Justia. Honorrios mantm Natureza Alimentar, mesmo quando o Titular do Crdito uma Sociedade de Advogados. REsp n 566.190-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Dirio da Justia. Braslia, 1 jul. 2005, p. 514.

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30