DERECHO CIVIL IV DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE SUCESIONES

TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA 1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL

El grupo familiar es anterior al Derecho. Las personas y sus descendientes no requieren la estructuracin previa del Derecho de familia para constituir el grupo social al que denominamos familia. La familia, as, es un prius del derecho y una institucin social. Y como objeto de regulacin jurdica, se configura tambin como una institucin jurdica. Durante siglos, la familia como institucin social se configura como una agrupacin de personas conectadas por vnculos conyugales, de parentesco u otras circunstancias. Su dependencia de consideraciones sociolgicas, ticas, morales, histricas, etc., determinan la aceptacin social de esquemas familiares muy variados. La idea contempornea de familia exige vnculos conyugales o una relacin de parentesco, sin los que difcilmente puede atribuirse a los miembros de un grupo la condicin de familiares. La evolucin de la idea de familia y de parentesco no requiere siempre el paso de un largo perodo de tiempo para alterar el status quo establecido. As, la consideracin de los hijos ilegtimos como pertenecientes a la familia procreadora se consagra por la Constitucin espaola de 1978, lo que provoca la reforma del artculo 81 del Cdigo Civil, relativo a la filiacin. En todo caso, no existe precepto alguno, ni en la Constitucin ni en la legislacin ordinaria, que de forma precisa establezca con carcter general lo que debe entenderse por familia, o que configure cmo deben ser las familias. Para contrastar la familia extensa (compuesta por varias familias nucleares) y la familia nuclear (compuesta por los progenitores y sus hijos), o para la delimitacin de la familia monoparental, habr que acudir a la sociologa, pues el Derecho carece de pautas al respecto.

2. EL DERECHO DE FAMILIA
Al Derecho le interesa la familia por razones de organizacin social y de tutela de las personas necesitadas de proteccin, cuya atencin debe procurarse mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente para dicha proteccin. La idea de solidaridad y de socorro mutuo soluciona bastantes tensiones sociales, pero existen conflictos que requieren la mediacin jurdica. El conjunto de reglas de mediacin y organizacin familiar de carcter estructural se denomina derecho de familia y comprende bsicamente los siguientes aspectos: la regulacin del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis; las relaciones existentes entre padres e hijos; las instituciones tutelares sustitutivas de la patria potestad.

3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

A) INTRODUCCIN El Derecho de familia se ha visto sometido en tiempos contemporneos a reformas profundas, debido a dos factores fundamentales: la casi total conservacin, prcticamente hasta nuestros das, de la redaccin original del Cc de 1889 inspirado en el carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre hijos legtimos e ilegtimos; la aprobacin de la CE de 1978, consagradora de nuevos principios relativos a la dinmica familiar. B) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIN CON LA MATERIA Los principios familiares bsicos conforme a la Constitucin son: Igualdad entre marido y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1) - De la aconfesionalidad estatal se deduce la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio, lo que permite la posibilidad de existencia del

divorcio - Igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales (arts. 39.2 y 3) - A efectos de determinacin de filiacin, ordena al legislador ordinario la investigacin de la paternidad (art. 39.2). C) LA LEGISLACIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL Los principios anteriores han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas del Cc por dos leyes: Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cc en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio; Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cc y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. Ambas suponen la mayor y ms profunda reforma del Cc desde su publicacin en 1889. Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes importantes, como la de tutela, adopcin o proteccin jurdica del menor entre otras. D) REFERENCIA A LA LEGISLACIN FORAL O ESPECIAL La legislacin foral o especial ha tenido gran relevancia en materia de rgimen econmico del matrimonio. De otra parte, algunas CCAA regulan ciertos aspectos del Derecho de familia, singularmente la adopcin y la proteccin de los menores (como la catalana de 1991).

4. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA

E) LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carcter imperativo, reservando un campo verdaderamente limitado a la autonoma privada. Sera impensable que los cnyuges, como regla, pudieran configurar el estatuto jurdico global de su matrimonio, por ejemplo. F) EL DEBATE SOBRE LA UBICACIN SISTEMATICA DEL DERECHO DE FAMILIA Debido al carcter imperativo del Derecho de familia en su conjunto, frente a la generalizacin del sistema de normas imperativas que conforman el resto del Derecho civil, sectores doctrinales han propuesto su incorporacin al Derecho Pblico o su ubicacin entre el Pblico y el Privado. No obstante, el Derecho de familia ha sido adscrito siempre al Derecho civil y, en trminos sistemticos, debe considerarse Derecho Privado. G) LOS ACUERDOS FAMILIARES A pesar de la existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de familia, las propias normas legales reclaman y presuponen, en muchos casos conflictivos, un acuerdo o convenio entre los interesados. Esta lnea de desarrollo se ha acentuado tras las reformas de 1981. La autonoma privada de los cnyuges ya haba desempeado desde antes de esas fechas un papel extraordinariamente relevante en el mbito de sus relaciones patrimoniales: la posibilidad de elegir libremente el rgimen econmico de su matrimonio o elaborar el que considerasen necesario. La tensin existente entre la gran imperatividad de las normas de Derecho de familia y el limitado alcance de la autonoma privada ha cambiado de signo en las ltimas dcadas. Algunos civilistas han considerado oportuno englobar conceptualmente el conjunto de supuestos en los que la autonoma privada desempea relevancia bajo el denominado negocio jurdico de familia, aunque la aceptacin de esta categora conceptual resulta dudosa. H) EL SENTIDO TICO DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho, por muy imperativo que se conciba, no puede tratar de regular los aspectos ms ntimos, profundos y entraables de las personas; de la misma manera que los miembros de la familia tampoco pueden pretender que sus desavenencias, discusiones o disputas hayan de merecer siempre una norma jurdica concreta que los resuelva. El Derecho de familia requiere una concordia familiar y la comn aceptacin de unos principios morales o

ticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido del mismo. Estamos ante el sector del Ordenamiento jurdico en que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad poltica determinada, pues respecto de la regulacin del matrimonio y de las relaciones paternofiliales resulta imposible dar la espalda a las vivencias sociales, histricas y religiosas. Generalmente, la regulacin jurdica de la familia y las pautas de conductas seguidas por la generalidad de los grupos familiares son coincidentes. Incluso se ha afirmado que donde hay familia no tiene cabida el Derecho y que la aplicacin del Derecho supone la desaparicin de la familia. Sin embargo, el Derecho de familia, al igual que muchos otros sectores del ordenamiento, adquiere precisamente relevancia y significacin en las situaciones de crisis, de falta de concordia familiar.

5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD

Se afirma comnmente que los derechos de familia se caracterizan por ser indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Asimismo, se resalta que no pueden ser sometidos a condicin o a trmino, o que no cabe ejercitarlos mediante representante. Debe revisarse si los poderes o facultades que las reglas jurdicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de otros son derecho subjetivos propiamente dichos o deben calificarse como potestades: se concluye que cuando los poderes o facultades que ostenta una persona no atienden propiamente a sus intereses particulares, sino que su ejercicio implica cuidar y vigilar a otras personas o sus intereses, resulta ms preciso hablar de potestad.

TEMA 2. EL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

A) INTRODUCCIN En nuestra sociedad y en nuestra cultura cabe afirmar que el matrimonio es la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. En esta aproximacin inicial se dejan de lado los aspectos divinos. No obstante, el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha influido notoriamente en numerossimos aspectos que constituyen la regulacin jurdico-civil del mismo. Interesa destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unin matrimonial. B) BISEXUALIDAD La unin matrimonial comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Ello se encuentra confirmado por el art. 32 de la Constitucin: el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. C) MONOGAMIA El matrimonio implica la unin de un solo hombre con una sola mujer. D) COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable, que comprende cualesquiera aspectos de la vida que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. Semejante caractersticas depender del carcter y circunstancias de cada pareja. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentneas.

E) ESTABILIDAD En el mismo plano que la anterior y acaso como corolario de ella, debemos considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimonial. F) SOLEMNIDAD La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, es decir, revestido de especiales formalidades que garantizan la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos anteriores habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho. Dicha figura tambin es denominada unin libre, convivencia more uxorio, pareja de hecho, etc. En la actualidad existe un profundo movimiento social a favor de las parejas de hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte, son relativamente numerosas las disposiciones legales que, en aspectos concretos, asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de afectividad (incluso en algunos casos con independencia del sexo de los miembros de la pareja, como ocurre en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal Constitucional. De la misma manera han surgido proposiciones de ley en el sentido de generalizar la asimilacin aludida. G) LA NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO - La tesis contractual. Desde que los juristas medievales, de formacin bsicamente cannica, convirtieron la affectio maritalis romana (intencin comn de convivencia) en elemento consensual propiamente dicho del matrimonio, el debate gira sobre su consideracin como contrato. La tesis contractual ha presentado siempre contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos propiamente dichos la autonoma privada se encuentra insita en su propia esencia, plasmada en la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial. Algunos civilistas acabaron por concluir que el matrimonio era un contrato sui generis, que carecera de las notas elementales y caractersticas estructurales de los contratos. En realidad, en los contratos se encuentra transida la nota de patrimonialidad, la cual no adquiere esta importancia en el mbito matrimonial. Por otro lado, siendo sumamente importante el elemento consensual en el matrimonio, ello no deber llevar a decir que por s solo concede el carcter contractual. - El matrimonio como negocio jurdico del Derecho de familia. El siguiente giro doctrinal desemboca en la calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo. Se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Son criticados los partidarios de esta teora por entenderse que slo realizan abstracciones conceptuales. Esta propuesta presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los aspectos formales. - La institucin matrimonial. Resulta indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, que deber conllevar un deseo de compartir la vida con el otro cnyuge. Sin embargo, el consentimiento de varn y mujer no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes (salvada la decisin sobre rgimen econmico) y resulta establecido por la legislacin aplicable de forma

imperativa. La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relacin matrimonial es una institucin propia y autnoma.

2. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES

A) LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL Los civilistas han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil. Se trata por lo tanto de un concepto meramente sistemtico, que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s del matrimonio. El legislador puede organizar las competencias del Estado y la significacin de los matrimonios religiosos de forma muy distinta. En Europa, tal cuestin viene planteada por la precedencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil de la materia matrimonial. La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de gran relevancia, pues exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado o la forma de compartirlas. B) CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES - Forma o formas matrimoniales. Esta clasificacin atiende a si se reconoce la validez y eficacia de una sola forma o tipo matrimonial o se otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio. 1. Sistemas de matrimonio nico, con dos opciones: 1) matrimonio exclusivamente religioso, caracterstico de Estados confesionales; 2) efectos slo al matrimonio civil, dejando la celebracin religiosa a decisin de las partes. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: 1) Sistema de libertad de forma (cualquiera); 2) Sistema electivo, pues se deja libre la eleccin de los que se determinan. Subdivisin: sistema latino -> reconocimiento de plena eficacia al contrado con arreglo a la confesin religiosa de que se trate, que se regir segn sus normas y estar sometido a su jurisdiccin; sistema anglosajn -> si bien se permite celebrarlo segn el rito de la confesin religiosa de que se trae, el matrimonio queda sometido a las normas establecidas por el matrimonio civil y a la jurisdiccin civil. - Igualdad o subsidiariedad. Criterio para los Estados con pluralidad de formas: Sistemas facultativos. Igualdad e inexistencia de primaca respecto de las formas - Sistemas de subsidiariedad. Hay una forma principal y otra subsidiaria.

3. DERECHO ESPAOL: LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN

Los planteamientos bsicos de nuestra vigente constitucin exigieron un absoluto replanteamiento de la cuestin. Los principios constitucionales de aconfesionalidad, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales nadie est obligado a declarar, as como la recuperacin del poder civil en materia matrimonial, resultan todos ellos incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitucin, se sustituy el concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede de 1979. La legislacin estatal y la cannica debern actuar segn el principio de cooperacin. La Constitucin tambin oblig a la reforma del Cdigo civil, que se inici con las leyes de 1981. Las pautas inspiradoras de la legislacin vigente son las propias de un sistema electivo de tipo anglosajn, de carcter facultativo.

4. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL

A) REFERENCIAS HISTRICAS La Real Cdula de 12 de julio de 1562, por la que Felipe II concedi valor de ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico obligatorio. Con la Constitucin de 1869 y su consecuencia en este mbito, la ley Provisional de matrimonio civil, se instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio. En desarrollo de la Constitucin de 1875, el Decreto de 9 de febrero del mismo ao restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, surgiendo un matrimonio civil subsidiario para los extranjeros no catlicos y para los nacionales no practicantes. El art. 42 de la primera edicin del Cdigo recogi con mayor concisin lo establecido en la Base 3 de la Ley de Bases de 1888: se prima al matrimonio cannico y se recoge tambin un matrimonio civil subsidiario. La 2 Repblica de 1931, su Constitucin y la Ley del divorcio instauraron el sistema de matrimonio civil obligatorio. El rgimen surgido de la guerra civil reinstaura la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio, restringiendo el mbito del matrimonio civil a casos excepcionales. En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos (en los que slo uno de los contrayentes es catlico). Su consecuencia, la ley de 1958, da una nueva redaccin al art. 42: se obliga a realizar una declaracin de apostasa para contraer matrimonio civil. Posteriormente, la ley de libertad religiosa 1967 facilitar la prueba de acatolicidad. El Real Decreto de 1 de diciembre de 1977 permite la prueba de acatolicidad mediante declaracin expresa ante el Encargado. Convirti el sistema en facultativo.

5. EL CONCUBINATO Y LAS UNIONES DE HECHO

A) CONCEPTO Las uniones de hecho o more uxorio, de parejas heterosexuales, son situaciones que en nuestro tiempo son frecuentes como lo han sido tambin en pocas histricas. La Constitucin, aunque no se refiere a ellas, no excluye tampoco que puedan fundar una familia: porque su art. 39 dispensa proteccin especial a la familia sin exigir que haya de estar fundada slo en el matrimonio; declara la igualdad de los hijos ante la ley, sean matrimoniales o no matrimoniales, y dispensa proteccin a las madres, sin necesidad de que la maternidad derive de una relacin matrimonial. Segn la S.T.S. de 18 de mayo de 1992, la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados. B) NATURALEZA JURDICA DISTINTA AL MATRIMONIO La unin de hecho no equivale al matrimonio, aunque la familia pueda fundarse en ella, porque la CE implcitamente establece un tratamiento diferenciado: En el art. 32 se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica y hace reserva de ley para regular los derechos y deberes de los cnyuges. En cambio la unin de hecho no se equipara al matrimonio, ni siquiera se menciona, por lo que es evidente que tiene naturaleza jurdica distinta y queda sustrada a las normas imperativas ordenadoras de la relacin matrimonial. Del matrimonio y no de la convivencia more uxorio surge la relacin de estado civil, el deber de alimentos, los derechos sucesorios mortis causa, el deber recproco de levantar las cargas de la vida en comn, las relaciones patrimoniales, los deberes de convivencia, de fidelidad, de mutuo socorro, etc. Segn ha declarado el TC, el matrimonio es una institucin garantizada por la CE y el derecho del hombre y la mujer a contraerlo es un derecho constitucional,

mientras la unin more uxorio ni es una institucin jurdicamente garantizada ni hay un derecho constitucional a su establecimiento. C) EQUIPARACIN AL MATRIMONIO EN EL MBITO CIVIL Pero como la proteccin constitucional de la familia se extiende tambin a quienes conviven more uxorio, la legislacin postconstitucional equipara estas uniones al matrimonio en numerosos casos: Los hijos matrimoniales y no matrimoniales son iguales ante la ley (art. 39.2 CE y art. 108 Cc). La pensin compensatoria se extingue por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona (art. 101 Cc). La pareja unidad de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal puede adoptar conjuntamente (Ley 21/1987, de 11 de noviembre). Las tcnicas de reproduccin asistida pueden utilizarse por las parejas no casadas (Ley 35/1988, de 22 de noviembre). Derecho a subrogarse en el contrato de arrendamiento urbano de la persona que hubiere venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en anloga relacin de afectividad a la de cnyuge, con independencia de su orientacin sexual, durante, al menos, los dos aos anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en comn, en cuyo caso bastar la mera convivencia (Ley 29/1994). D) EQUIPARACIN AL MATRIMONIO EN OTROS MBITOS En el Cdigo penal de 1995 cuando regula la circunstancia mixta de parentesco (art. 25), y al tipificar los delitos de lesiones mediante el ejercicio habitual de violencia fsica (art. 153), el cohecho (art. 424) y el encubrimiento (art. 454). En la Ley de enjuiciamiento criminal con motivo de regular el recurso extraordinario de revisin (art. 995). En la Ley Orgnica del Poder Judicial al considerar causa de abstencin de jueces y magistrados el vnculo matrimonial o situacin de hecho asimilable con alguna de las partes (art. 219), y prohbe pertenecer a la misma Sala a los magistrados unidos por vnculo matrimonial o situacin de hecho equivalente (art. 391). En la Ley 30/1981, de 7 de julio, en la disposicin adicional 10, cuando reconoce las prestaciones de la Seguridad Social, cumpliendo determinados requisitos al que hubiere convivido con el fallecido, etc. E) PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO Adems del TC, el TS tambin se ha pronunciado sobre las uniones de hecho en numerosas resoluciones, y ha declarado que si bien estn todava carentes de regulacin, no por eso son totalmente desconocidas por nuestro ordenamiento jurdico, en el que se reconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y la susceptibilidad de constituir, mediante estas uniones, una familia protegida por la ley, pero sin que por esto deban equipararse como equivalentes a las uniones matrimoniales, ni aplicarles las normas reguladoras de esta institucin. A tenor de la sentencia de 16 de diciembre de 1996, la nota comn que resulta de la propia nocin de las uniones de hecho es la exclusin, por regla general, de las normas legales del matrimonio para disciplinar estas situaciones. Segn la doctrina jurisprudencial, la aplicacin analgica a las uniones de hecho de las normas establecidas para las matrimoniales, supondra una subversin de los principios informadores y constitutivos de las mismas, por lo que entiende que a ellas no es de aplicacin por analoga el rgimen econmico de la sociedad de gananciales (sentencias de 16 de diciembre de 1996 y 4 de marzo de 1997, entre otras). Sin embargo, en relacin al rgimen patrimonial de las uniones more uxorio, el propio TS tiene declarado que las partes pueden acordar someter el patrimonio adquirido por ambos con sus frutos y rentas al rgimen de la sociedad de gananciales (STS de 4 de junio de 1998).

6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

A) TERMINOLOGA Y CONCEPTO BSICO En la actual redaccin del Cc, lo que tradicionalmente haba sido denominado esponsales se llama promesa de matrimonio, consistente en la promesa recproca entre hombre y mujer por la que se comprometen a unirse en futuro matrimonio. B) LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los viejos precedentes romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de la celebracin, haya habido o no esponsales, dada la incoercibilidad del consentimiento matrimonial (lo contrario ira contra el principio del libre y espontneo consentimiento en que se funda el matrimonio). El art. 42 establece que la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin. Segn el art. 42.2, no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento. La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual y tampoco es un precontrato, ni un acuerdo propiamente jurdico, sino que es entendida como un mero uso social reiteradamente practicado. El legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en consideracin al matrimonio proyectado. C) LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS Establece el art. 43.1 que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado, slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. Se incluyen tanto los gastos efectivamente hechos como los que pueden derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. (Desde luego no es resarcible el dao moral causado por el incumplimiento de la promesa, ni existe obligacin de indemnizar fuera de los supuestos previstos en el art. 43). El precepto exige que haya incumplimiento sin causa de la promesa. Parece que si existe causa del incumplimiento (que deber probar el demandado, es decir, el promitente que no est dispuesto a cumplir), el otro no podr exigir resarcimiento alguno. El prrafo 2 del art. 43 indica que la accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde la negativa a celebrar el matrimonio.

TEMA 3. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO 1. INTRODUCCIN

A) ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO La celebracin propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. El art. 49.1 inicia la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio: cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1 Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2 en la forma religiosa legalmente prevista. Entre tales formas religiosas, el matrimonio cannico asume una extraordinaria importancia prctica. B) LA LEY 35/1994 DE 23 DE DICIEMBRE: AUTORIZACIN DEL MATRIMONIO CIVIL POR LOS ALCALDES A partir de esta ley, que modifica numerosos artculos del Cdigo (en general, limitndose a sustituir la expresin Juez o funcionario... por la de Juez, Alcalde o funcionario...), se extiende a todos los Alcaldes sin

excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles. La reforma otorga a los representantes de la ciudadana funciones que, en nuestro Derecho al menos, haban estado reservadas durante siglos a los sacerdotes o a los Jueces. C) LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL - La edad. Establece en sentido negativo el Cdigo que no pueden contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados (art. 46.1). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. Dada la regla de que la emancipacin no puede obtenerse antes de haber cumplido 16 aos y que la mayora de edad se encuentra fijada en los 18, la circunstancia de que la reforma de 1981 no haya optado por fijar de forma positiva una edad hbil para contraer matrimonio debera llevar a la conclusin de que la dad nbil es tendencialmente la de 18 aos, adelantndose a los 16 en el caso de que se d alguno de los supuestos de emancipacin. El requisito de la edad sigue siendo susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 aos. - Condiciones de orden psquico (sanidad de juicio). Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, ordena el art. 56.2 que, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento. Procede, pues, la pericia mdica en cualquier supuesto de anomalas, est o no incapacitado judicialmente el esposo que las padece, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas generales. - La libertad de los contrayentes: la monogamia. En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no deben encontrarse ligados o vinculados por un matrimonio anterior subsistente. As, las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. (art. 46.2). En la cultura llamada occidental y, en particular, en la europea, la institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas del sexo contrario ni a la mujer ni al hombre.

2. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES

A) INTRODUCCIN Bajo tal denominacin se incluyen los diversos supuestos contemplados en el art. 47, conforme al cual tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1 Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3 Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ella. Tales personas pueden gozar de plena aptitud o capacidad matrimoniales y, por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con carcter general, sino nicamente el celebrado con otras personas igualmente determinadas en el precepto. (Son prohibiciones relativas, que se diferencian de las absolutas: edad, afectacin de orden psquico o matrimonio anterior en vigor). Con anterioridad a la reforma, a tales supuestos se les conoca siempre son el nombre de impedimentos, denominacin que la redaccin del Cdigo tras la Ley 30/1981 utiliza en el art. 48, hablando de dispensa de impedimentos, aunque en general ha tratado de evitarla. B) EL PARENTESCO Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden tambin a parmetros culturales sumamente asentados en nuestra civilizacin. El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o

por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados. En la lnea colateral slo se extiende la prohibicin hasta el tercer grado (hermanos, tos y sobrinos). Adems, no existe la prohibicin entre los parientes colaterales por adopcin y por ello es posible el matrimonio de adoptados entre s, que desciendan de progenitores distintos, o del adoptado con el hijo matrimonial o no matrimonial del adoptante. Tras la Ley 30/1981 el tradicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin civil en relacin con el matrimonio (matrimonio con el suegro/a o cuado/a, por ejemplo). C) EL CRIMEN El supuesto contemplado en el art. 47.3, tradicionalmente denominado impedimento de crimen, se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos por la generalidad de los ciudadanos. En un sistema matrimonial que autoriza o permite la disolucin del matrimonio por divorcio, la oportunidad de la vigencia del impedimento de crimen est precisamente fuera de duda y es mucho ms razonable que en regulaciones inspiradas en el principio de absoluta indisolubilidad del matrimonio.

3. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
A) EL CRIMEN O CONYUGICIDIO Establece el art. 48.1 que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. El precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que basta la instancia o solicitud del condenado y la decisin del Ministro. Realmente, existiendo divorcio, el impedimento de crimen no debera haberse regulado como dispensable bajo ningn concepto. Si alguien desea cambiar de pareja, le basta con divorciarse sin tener que sacrificar intilmente la vida de su anterior consorte. De esta manera, no se entienden las justificaciones doctrinales a la dispensabilidad de este impedimento. B) LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL Conforme al segundo apartado del art. 48, el Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. Se aade que en los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores. A diferencia del anterior, aunque se mantiene la discrecionalidad del juez, en ambos casos se requiere ahora justa causa. La edad nbil se establece por el Cc con referencia a la emancipacin, que puede tener lugar por mayora de edad (18 aos), por concesin de los que ejerzan la patria potestad o por el Juez (16 aos), o por el matrimonio del menor a partir de los 14 aos con dispensa. De tal modo que el menor de 14 aos que se haya casado, pero antes de los 16 aos quede viudo o se divorcie, no tendr, para volverse casar, que solicitar la dispensa del art. 48, ya que est emancipado por el matrimonio a anterior. C) LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA Segn el art. 48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.

4. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
A) INTRODUCCIN El artculo 45.1 Cc., dice que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, el cual ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. Por ello el apartado segundo de dicho precepto seala que la condicin, trmino o modo de consentimiento se tendrn por no puestas. La conclusin es que cualquiera es libre para casarse o no, pero se carece de autorregulacin alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.

B) LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta de consentimiento, y por tanto, la nulidad del matrimonio. C) LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO El artculo 73, al enumerar el elenco de causas de nulidad, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona , as como el contrado por coaccin o miedo grave.

5. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL

A) EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL Antes de la celebracin propiamente dicha del matrimonio, ordena el art. 56 que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo. La regulacin concreta del expediente matrimonial se encuentra en los arts. 238 a 245 del Reglamento del Registro Civil. El objetivo fundamental de este procedimiento consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. B) ANTE QUIN DEBE MANIFESTARSE EL CONSENTIMIENTO La celebracin propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma no significa que el consentimiento matrimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. El art. 49.1 inicia la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio: Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista. Tambin podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebracin. A partir de la ley 35/94 de 23/12. que modifica numerosos artculos del Cdigo (en general, limitndose a sustituir la expresin Juez o funcionario... por la de Juez, Alcalde o funcionario...), se extiende a todos los Alcaldes sin excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles. La reforma otorga a los representantes de la ciudadana funciones que, en nuestro Derecho al menos, haban estado reservadas durante siglos a los sacerdotes o a los Jueces. Cuando se trata de matrimonio en forma civil, conforme al art. 551 ser competente para autorizar el matrimonio: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este delegue (el alcalde). 2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. C) COMPETENCIA TERRITORIAL; INTERVENCIN DE TESTIGOS; EXTERIORIZACIN DEL CONSENTIMIENTO La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el primer prrafo del art. 57: el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. Slo es preceptiva la intervencin de dos testigos (el resto que suelen ser habituales, jurdicamente no lo son). La regla relativa a que resulta indiferente la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. Slo es

preceptiva la intervencin de dos testigos (el resto que suelen ser habituales, jurdicamente no lo son). La regla relativa a que resulta indiferente la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayente, es para el supuesto de que ambos residan en poblaciones diferentes. No obstante,, el prrafo 2 del art. 57 prev que la prestacin del consentimiento podr tambin realizarse, por delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. Finalmente, el Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66 (igualdad de marido y mujer en derechos y deberes), 67 (deber de respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de a familia) y 68 ( obligacin de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente), preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto. Si ambos responden afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el alta correspondiente.

TEMA 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES

La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. En realidad, los cuadros de derechos y deberes que han formulado los Cdigos Civiles a lo largo de la historia son incompletos, ya que el legislador no puede contemplarlos ms que en sus aspectos generales. No obstante, adquieren plena vigencia en los momentos de crisis matrimoniales. El conjunto de reglas dedicadas a las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales, cuanto a las cuestiones de ndole patrimonial. Doctrinalmente se habla de efectos personales y patrimoniales. La discriminacin que supona la aplicacin del principio patriarcal o de la autoridad marital constituye hoy una mera referencia histrica, la cual ha quedado superada a favor del principio constitucional de igualdad entre los cnyuges establecido en el art. 32 de la Constitucin. La incorporacin de dicho principio constitucional al Cc fue llevada a cabo por la Ley 30/1981, que reforma el art. 66 en el sentido de que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. Ambos cnyuges actan por s y ninguno tiene atribuida la representacin legal del otro, sin que le haya sido conferida voluntariamente.

2. DEBERES RECPROCOS CONYUGALES

A) INTRODUCCIN El conjunto de los deberes conyugales alcanza escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el afecto interconyugal. Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes, se pone siempre de manifiesto su verdadero alcance, pues si bien su violacin no puede generar el aparato coactivo consiguiente al incumplimiento de las obligaciones en sentido tcnico, es evidente que acarrean consecuencias jurdicas propiamente dichas. De otra parte, la estructura de la relacin obligatoria (acreedor versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales, pues en este mbito los derechos-deberes se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges. Tales deberes estn recogidos en los artculos 67 y 68 Cc. B) LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR Indica el art. 67 que los cnyuges deben actuar en inters de la familia, expresin que no resulta fcil de determinar con exactitud. En primer lugar, lo dificulta la ambivalencia del trmino familia, aunque puede concluirse que se trata de la familia en sentido nuclear. En segundo lugar, se ha afirmado

C)

D)

E)

F)

por los profesores Dez-Picazo y Gulln que la familia como tal no es un ente portador de ningn inters. Se puede argumentar que la introduccin de semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez, en su funcin mediadora, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, que acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o necesitados de proteccin. Se pueden citar otros preceptos del Cc en los que aparece recogido este inters de la familia: El art. 70, que se refiere a la fijacin del domicilio conyugal, en caso de discrepancia, indica que resolver el Juez teniendo en cuenta el inters de la familia. Segn el art. 1377, cuando para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales un cnyuge se opusiere o estuviere impedido para prestar el consentimiento, podr autorizarlos el Juez cuando los considere de inters para la familia. En el orden constitucional, la familia, aunque no tenga personalidad jurdica, tambin se nos presenta como un grupo orgnico superior a cada uno de sus miembros, adquiriendo proteccin constitucional. (El art. 18 CE garantiza los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; segn el art. 39.1, los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia). EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE Caractersticas de este deber de respeto mutuo del art. 67: se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona; tambin en tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin; en todo caso, excluye los malos tratos u otras actuaciones que daen tanto fsica como moralmente; en l tiene cabida el respeto de la fidelidad conyugal; se entienden atentatorias del respeto debido las conductas injuriosas o vejatorias, que constituyen causa suficiente para instar la separacin legal. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS La ayuda mutua se contempla en el art. 67 y el socorro mutuo en el 68. La doctrina resalta la reiteracin de ambos aspectos en preceptos distintos, cuando en realidad significan lo mismo. Algunos autores pretenden que el vocablo socorro se refiere a las necesidades econmicas, mientras que la ayuda comprendera, con mayor alcance, las necesidades personales de cualquier ndole. El deber de ayuda y socorro se refiere, pues, a la atencin de cualesquiera necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges. EL DEBER DE CONVIVENCIA Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unin celebrada. Partiendo de esta apreciacin, el art. 68 establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial. Adems de todo esto, la convivencia matrimonial supone una presuncin: Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos (art. 69). El art. 87.2 (en sede del divorcio) habla tambin de esta convivencia conyugal y establece que su interrupcin no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales y otros de naturaleza anloga. Cabe, por tanto, contraer matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia o estar casado aunque no se conviva fsicamente con la pareja por algn motivo razonable. LA FIDELIDAD CONYUGAL El art. 68 dispone expresamente que los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad, refirindose sin duda a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges. La infidelidad se encuentra contemplada expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto

conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Pero no puede invocarse si existe separacin de hecho libremente consentida por ambos cnyuges o impuesta por el que la alegue. Adems, el art. 855 Cc considera justa causa para desheredar al cnyuge el haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales, uno de los cuales es el de fidelidad.

3. OTRAS CUESTIONES
A) DOMICILIO CONYUGAL Al domicilio conyugal se refiere el art. 70, estableciendo que los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia. Este tipo de determinacin convencional propuesto es totalmente conforme con el principio de igualdad entre los cnyuges. Sin embargo, la decisin arbitral del juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole que, en trminos reales, implican verdaderamente la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial. A pesar de ello, es natural que el Cdigo haya establecido tal regla para los supuestos en que un cnyuge pretende imponer al otro la designacin unilateral del domicilio, cosa no admisible en nuestro Ordenamiento desde la reforma de la Ley 14/1975. B) HONORES La redaccin vigente del Cc, procedente de la Ley 30/1981, ha optado por suprimir la previsin anterior sobre los honores, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores (ttulos o dignidades varias) tiene ms relevancia social que propiamente jurdica. C) NACIONALIDAD Y VECINDAD La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975. En la versin actual la regla de que el matrimonio por s slo no modifica la nacionalidad de los cnyuges no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla del conjunto del sistema. La asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley 11/1990, de 15 de octubre.

4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES

El designio fundamental de la reforma del Cc por la Ley 11/1981 ha sido adecuar los poderes de los cnyuges en la administracin y disposicin de los biens familiares al principio constitucional de igualdad conyugal. Manifestaciones fundamentales: 1.- Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no le ha sido conferida por ste. 2.- Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art. 1319.1). Frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes, caso de haberlos, quedan afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes. 3.Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; hacindose necesaria la intervencin del Juez (mediante las medidas cautelares) en caso de incumplimiento. 4.- Segn el art. 1320, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.

5. LA CONTRATACIN ENTRE LOS CNYUGES

A) EN GENERAL En la redaccin originaria del Cc, adems de las donaciones entre cnyuges, se prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges, sobresaliendo entre ellos la compraventa. Sin

embargo, tras la Ley 11/1981, el tenor literal del art. 1458 es el contrario: el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente. Adems, el art. 1323 permite las transmisiones por cualquier ttulo de bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. B) LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES Anteriormente el Cc slo permita los regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia (derogado art. 1334.2). La razn de ello se asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que no encontraban fundamento en el verdadero animus donandi, sino en la supremaca de uno de los cnyuges, acentuando as la desigualdad entre ambos. Establecido el principio de igualdad conyugal, y teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos. (Art. 1323).

TEMA 5. LAS CRISIS MATRIMONIALES 1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
En tiempos contemporneos, se han denominado crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Tal expresin, de origen doctrinal, ha obtenido un cierto xito en los ltimos aos, sobre todo una vez admitido legalmente el divorcio, quiz con la idea de que la disolucin del matrimonio por divorcio no deja de ser un remedio a la crisis o quiebra matrimonial preexistente. La expresin crisis matrimoniales se utiliza con pretensiones exclusivamente sistemticas: entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas diferencias y, por tanto, resulta necesario exponer por separado su rgimen jurdico, valorando ciertas semejanzas y la existencia de unos efectos comunes.

2. LA LLAMADA NULIDAD DEL MATRIMONIO Y LAS CATEGORAS DE LA INVALIDEZ Y DE LA INEFICACIA

A) LA NULIDAD: SUPUESTO DE MXIMA INEFICACIA MATRIMONIAL La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad identifica una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc. B) SIMILITUDES CON EL RGIMEN CONTRACTUAL Y OPINIONES DOCTRINALES - Similitudes. Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebracin) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, similares a los generados por el ejercicio triunfante de la accin de nulidad contractual, pueden considerarse de carcter general. Sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin. Arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio, podra haber sido declarado nulo. La legitimacin activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en el contrato y en el matrimonio se encuentra planteada en trminos parejos: restringiendo el ejercicio de la accin de impugnacin en algunos casos a las personas perjudicadas (casos en los que la falta de ejercicio

determina la convalidacin o revalidacin del acto); y sentando como regla la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada respecto de la accin de nulidad. Opiniones sobre la analoga en el rgimen de la invalidez e ineficacia a. La transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido tradicionalmente negada, alegando los siguientes motivos: la especial naturaleza del matrimonio; existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo; algunos autores destacan, adems, la diferencia esencial que supone la necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad matrimonial respecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el mbito contractual cabe la autorregulacin de los conflictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante el mutuo consenso o disenso de las partes contratantes. b. Incluso optando por negar al matrimonio la calificacin de contrato, los criterios fundamentales establecidos legalmente en relacin con su rgimen de ineficacia siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse contradicho por el matrimonio putativo, que constituye una regla de carcter excepcional en relacin con la general eficacia o ineficacia del matrimonio.

3. LAS CAUSAS Y LA ACCIN DE NULIDAD

A) LAS CAUSAS DE NULIDAD Planteamiento general: el artculo 73 Cc. El artculo 73 del Cc cita el elenco de las causas de nulidad del matrimonio, estableciendo que es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48. 3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5 El contrado por coaccin o miedo grave. Realizando una interpretacin del precepto, se indica que la nulidad matrimonial puede derivarse (aplicable tanto al matrimonio civil como al religioso): de los defectos de forma (nm. 3); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse ste viciado (1, 4 y 5); de la preexistencia de impedimentos (nm. 2). El defecto de forma. El carcter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. Sin embargo, la nulidad matrimonial por defecto de forma se encuentra notoriamente dificultada en nuestro Cdigo Civil, incluso en el supuesto de que el Juez o el Alcalde, realmente, sean incompetentes o tengan un nombramiento ilegtimo, pues el artculo 53 dispone expresamente que la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente. As pues, el mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el artculo 73.3 y el matrimonio seguir siendo vlido. En parecido sentido, dispone el art. 78 que el Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del art. 73. En cuanto a los testigos, si stos no son mayores de edad, o no tienen aptitud, o no estn presentes en el acto o se prescinde de ellos, el matrimonio es

nulo. La ausencia de consentimiento. Ausencia absoluta del consentimiento matrimonial (consentimiento inexistente): supuestos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite (simulacin absoluta, locura, embriaguez, etc.). No obstante, en caso de enfermedad mental, no es nulo el matrimonio si se contrae en intervalo lcido. En este supuesto de ausencia absoluta de consentimiento no cabe la convalidacin del matrimonio. Ausencia por existencia de vicios del consentimiento: casos de error, coaccin o miedo grave (nms.. 4 y 5); pudiendo desempear un rol fundamental el error en las cualidades de la persona en los supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge. En estos supuestos s que es posible convalidar el matrimonio celebrado. La existencia de impedimentos. El nmero 2 del art. 73 remite a los arts. 46 y 47. La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. La convalidacin. A pesar de la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, el Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin: 1) Resultan convalidados los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes, tercer grado de parentesco colateral, y menores de ms de 14 aos), aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. 2) El art. 75.2 establece que al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin (de nulidad) el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla. Dndose estos requisitos el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. 3) El art. 76.2 declara que caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo. B) LA ACCIN DE NULIDAD - Regla general. Artculo 74: la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. El otorgamiento de la legitimacin activa a cualquier persona interesada en la declaracin de nulidad del matrimonio (parientes; hijos de un matrimonio anterior del viudo que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores; etc.), hace que la doctrina ms autorizada califique a la accin de nulidad como pblica o semi-pblica. La legitimacin de los cnyuges plantea el problema de que uno de ellos sea menor de edad y desee ejercitar la accin de nulidad. El art. 75.1 dispone expresamente que si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. La accin de nulidad ha de considerarse imprescriptible, pues al carecer de plazo de ejercicio alguno, con carcter general, no deben aplicarse, por analoga, los establecidos para el ejercicio de las acciones que amparan derechos de ndole patrimonial. - Excepciones. En los arts. 75 y 76 pierde la accin de nulidad su carcter pblico, hasta el extremo de que en las excepciones contempladas en ellos la legitimacin no corresponde ni siquiera a ambos cnyuges, sino slo a uno de ellos: Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor... (art. 75.2). En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el

cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1). En estos dos casos el ejercicio de la accin tiene un plazo de caducidad breve: un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.

4. EL MATRIMONIO PUTATIVO
A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES En su formulacin histrica originaria, en la Baja Edad Media, el matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco, aplicndose incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos matrimoniales a favor del cnyuge que hubiera contrado el matrimonio de buena fe. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en la mayor parte de los Cdigos latinos, entre ellos el nuestro (as como en el Proyecto de 1851 y en la Ley de Matrimonio de 1870). La Ley 30/1981 ha dado nueva redaccin a la materia en el art. 79, indicando que la declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente de buena fe. Adems, la buena fe se presume. B) PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO - La buena fe. Aunque algunos autores consideran que el primero de los presupuestos de la institucin viene representado por el hecho de que al menos uno de los cnyuges haya contrado el matrimonio de buena fe, realmente el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos, aunque ninguno de ambos cnyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo. La buena fe est referida, nica y exclusivamente, a los cnyuges en el inciso final del prrafo primero. Ello es lgico, pues la existencia de buena o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebracin del matrimonio, momento en el cual cabe presuponer la inexistencia de hijos. No obstante, incluso en el caso lmite de que existan hijos comunes que, por cualquier medio, conozcan la nulidad del matrimonio celebrado por sus progenitores, se entiende que es irrelevante la actitud o la posicin de los hijos, pues el matrimonio putativo genera para ellos efectos favorables en todo caso. La buena fe de los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum establecida en el prrafo segundo del art. 79. - La apariencia matrimonial. Sin duda, en cambio, constituye presupuesto propio de la aplicacin del art. 79 la preexistencia de un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. La unin de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio. No obstante, en relacin con los hijos, semejante observacin carece de trascendencia alguna, pues respecto de sus progenitores los hijos extramatrimoniales gozan de los mismos derechos que ostentaran si fueran hijos matrimoniales. La consideracin de matrimonio putativo alcanza a cualesquiera causas de nulidad, siempre y cuando la apariencia matrimonial exista. - La declaracin de nulidad. Es obvio que la aplicacin del art. 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaracin de nulidad, pues en caso contrario seguir produciendo efectos como si de un matrimonio vlido se tratara, aunque realmente no lo sea.

C) EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO - Respecto de los hijos. La declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges (para ellos sus progenitores), producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores (aunque entre s dejen de ser cnyuges) todos los derechos derivados de la filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc. - Respecto del cnyuge de buena fe. Se mantienen exclusivamente los efectos ya producidos. A partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho de alimentos y los derechos sucesorios).

5. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO CANNICO

A) ADVERTENCIA Aunque este problema podra plantearse respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa, lo cierto es que nuestra tradicin legislativa y el texto vigente del Cdigo Civil slo permiten exponerlo en relacin con el matrimonio cannico. B) EL ARTCULO 80 DEL Cc Y EL ARTCULO 954 DE LA Lec El art. 80 del Cc establece que las resoluciones de los Tribunales eclesisticos de nulidad del matrimonio cannico, as como las pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, tendrn eficacia en el orden civil si el Juez competente las declara ajustadas al Derecho del Estado, conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor requiere, respecto de las ejecutorias extranjeras que se pretendan hacer valer en Espaa, que renan las circunstancias siguientes: 1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal. 2. Que no haya sido dictada en rebelda. 3. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa. 4. Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya dictado para ser considerada como autntica, y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe en Espaa. C) EL AJUSTE AL DERECHO DEL ESTADO Se establece as una especie de mecanismo jurdico de control atenuado a cargo de los Tribunales ordinarios, tal y como exige el hecho de que, tras la Constitucin, se haya modificado el sistema anterior de plena jurisdiccin de los Tribunales Eclesisticos (caracterstico del Concordato de 1953). Tras el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos celebrado entre el Estado Espaol y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, las resoluciones eclesisticas carecen de eficacia civil automtica, pues se exige una resolucin civil de homologacin de la propia resolucin eclesistica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios espaoles. Sin embargo, el mbito de actuacin de los Tribunales Civiles no llega hasta el extremo de realizar una revisin de fondo de la causa cannica, o de las causas de nulidad o disolucin del matrimonio cannico, pues la jurisdiccin civil y cannica mantienen, por separado, la competencia para conocer las causas de nulidad. Equivale ello a afirmar que el art. 80 del Cc ha establecido un sistema electivo entre ambas jurisdicciones, de tal forma que quien haya contrado matrimonio cannico podr instar la nulidad frente a cualquiera de ellas. No resulta permitido, por tanto, al Juez Civil entrar en el tema de desautorizar las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado o las resoluciones eclesisticas sobre nulidad matrimonial, sino nicamente estimarlas ajustadas o no a la legalidad estatal. Dicho ajuste no significa que haya de

concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolucin cannicas y civiles, por lo que podramos denominarlo ajuste formal. Otra interpretacin diferente supondra cercenar la libertad religiosa que establece el art. 16 de la Constitucin y tambin llevara consigo apartarse del cooperativismo y mutua asistencia que establece el Acuerdo 1979.

6. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
A) LEGAL Por mutuo acuerdo Causal B) DE HECHO Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida de los casados, mantenindose por tanto el vnculo matrimonial. Para nuestro sistema normativo, la separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia a la separacin de hecho. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en el divorcio. No obstante, en algunos casos, la duracin temporal de la separacin se proyecta durante dcadas y, en supuestos ms raros, toda la vida del primero de los cnyuges que fallece, bien sea porque los cnyuges deciden vivir en solitario o bien constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio.

7. LA SEPARACIN LEGAL

A) PRECISIONES La separacin legal propiamente dicha se denomina as por encontrar fundamento en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que sea decretada judicialmente. La denominacin de separacin legal no significa que, de forma directa y automtica, la Ley deduzca de determinadas situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la Ley determina cules son las circunstancias que pueden determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial. Tales circunstancias en la vigente redaccin del Cdigo se concretan, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas ennumeradas en el art. 82. La separacin legal, sea por mutuo acuerdo sea causal, requiere en todo caso sentencia judicial. La separacin establecida por nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. (Art.81). B) LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO La separacin por mutuo acuerdo (o separacin consensual) se encuentra contemplada en el nmero 1 del art. 81, que autoriza la misma a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez trascurrido el primer ao de matrimonio. Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin, conforme a los arts. 90 y 103 de este Cdigo. La nota ms caracterstica de la figura viene representada por el consentimiento de ambos cnyuges a la situacin de separacin: prestado ste de una u otra forma, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos: que la demanda se haya presentado una vez transcurrido el primer ao del matrimonio, plazo que debe computarse desde la celebracin, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no, pues el requisito pretende evitar rupturas precipitadas o escasamente fundadas; que la demanda se acompae del llamado convenio regulador. Si tales requisitos se cumplen, y

presupuesta la voluntad concorde de los cnyuges, el Juez debe decretar la separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar su conveniencia, ni el motivo que ha llevado a los cnyuges a demandarla. Es ms, los cnyuges no tienen por qu alegar razn alguna para fundamentar su peticin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el ao matrimonial y que han resuelto mediante el convenio regulador los problemas de la ruptura de la convivencia. C) LA SEPARACIN CAUSAL La denominada separacin causal presupone que la declaracin judicial de separacin se insta por uno solo de los cnyuges ante el hecho de que el otro se encuentra incurso en causa legal de separacin (art. 81.2). Dicho giro gramatical pretende eludir cualquier tipo de referencia a la culpabilidad de uno de los cnyuges en la separacin, dado que la reforma de 1981 no se asienta en tal criterio de imputacin de culpa a uno u otro cnyuge, sino en la circunstancia de que exista (o no) una de las causas tipificadas legalmente. Sin embargo, no es tan claro que siempre exista un cnyuge incurso en causa legal de separacin segn el elenco de causas establecido en el art. 82.

8. CAUSAS DE SEPARACIN

A) EL ARTCULO 82 DEL Cc El art. 82 enumera (en siete apartados distintos) con carcter de numerus clausus las causas de separacin. En algunas de ellas cabe hablar, en efecto, de que uno de los cnyuges ha provocado la situacin o ha realizado los actos que constituyen el supuesto de hecho de la causa de separacin de que se trate. Por tanto, dicho cnyuge se encontrara incurso en causa legal de separacin. En otras de las causas legalmente determinadas, sin embargo, no cabe imputar a uno solo de los cnyuges la generacin del cese efectivo de la convivencia conyugal, que constituye el substrato bsico del nacimiento de la causa de separacin. B) LA INCURSIN EN CAUSA LEGAL DE SEPARACIN - Violacin de los deberes conyugales. Segn La causa 1: el abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales legitiman la solicitud de la separacin por el cnyuge que las haya sufrido. Algunas sentencias de Audiencia interpretan en relacin con los malos tratos infringidos a uno de los cnyuges que no basta con que sean graves, sino que se requiere, tambin, que sean reiterados. Sin duda, en cambio, la opcin correcta debera ser la contraria, pues los malos tratos al cnyuge constituyen, en s mismos considerados, una conducta vejatoria o, en todo caso, una violacin grave del deber de respeto al consorte. - Vulneracin de los deberes paternos. Segn la causa 2 es motivo suficiente para la separacin: cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el hogar familiar. - La condena penal. Establece la causa 3 que procede tambin la separacin cuando a cualquiera de los cnyuges se le imponga condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. El ejercicio de la accin de separacin por el otro cnyuge no requiere el cumplimiento de la condena, sino slo la imposicin en sentencia penal firme, aunque antes del plazo fijado el condenado sea indultado o amnistiado. Desde parecida perspectiva ha de considerarse la remisin del art. 82.7 al nm. 5 del art. 86, en el que se establece que es causa de divorcio la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes. La condena penal por parricidio es, pues, tambin causa de separacin.

Los trastornos de la conducta personal. Para la causa 4: el alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que el inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la convivencia, pueden ser causa suficiente para la separacin. En este caso, el Juez habr de valorar la conveniencia de la separacin atendiendo al inters de la familia (en el que, naturalmente, habr de considerarse tambin integrado el inters del cnyuge que padece trastornos), por lo que la decisin resultar particularmente compleja. C) EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL: LA SEPARACIN DE HECHO - Anlisis previo. Las restantes causas contempladas en el art. 82 se caracterizan por atender slo a la existencia de una previa separacin de hecho que el Cdigo, tras la reforma de 1981, valora como situacin fctica suficiente para elevarla a causa de separacin legal. A dicha situacin fctica y efectiva el Cdigo la denomina cese efectivo de la convivencia conyugal. El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto comn de las causas 5 y 6 del art. 82, as como (por remisin de la 7) de la mayor parte de las causas de divorcio (art. 86) y constituye un concepto negativo por contraposicin a la convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una constante y continuada comunidad matrimonial. - Causa 5. Indica que es causa de separacin el cese efectivo de la convivencia conyugal durante 6 meses, libremente consentido (es decir, separacin de hecho convencional). Se entender libremente prestado este consentimiento a la separacin de hecho: Cuando un cnyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias, y ste as lo hiciera (consentimiento expreso); Cuando el otro cnyuge no muestre su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho (consentimiento tcito); Cuando tras el requerimiento pidiese la separacin o las medidas provisionales del art. 103 (consentimiento presunto); Todo ello en el plazo de 6 meses a partir del citado requerimiento. - Causa 6. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante tres aos, aunque esta separacin de hecho sea unilateral. - Causa 7. Cualquiera de las causas de divorcio de los nm. 3, 4 y 5 del art. 86: Causa nmero 3: separacin efectiva durante, al menos, dos aos ininterrumpidos; Causa nmero 4: remisin que carece de sentido, pues requiere el artculo 86 cinco aos de separacin, mientras que el art. 82.6 cita tres aos sin ms.

9. LA ACCIN DE LA SEPARACIN
A) LEGITIMACIN ACTIVA La accin de separacin corresponde: Por principio, al cnyuge que sufre la causa de separacin en que el otro cnyuge ha incurrido; Sin embargo, la legitimacin activa ha de extenderse a cualquiera de los dos cnyuges en los supuestos en los que la falta de convivencia efectiva no sea imputable a ninguno de ambos. B) ACCIN PERSONALSIMA En cualquiera de ambas modalidades de ejercicio, la accin de separacin requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges, y por tanto, ha de entenderse que el fallecimiento ( o en su caso, la declaracin de fallecimiento) del cnyuge legitimado para instar la separacin (mientras no se ha iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez que el procedimiento de separacin se haya instado) imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de separacin. En tal sentido, la accin de separacin, al igual que la accin de divorcio, tiene el carcter de

personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. C) PLAZO La accin de separacin, mientras exista causa para ello, podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que se encuentre legitimado para interponerla.

10.

A) SEPARACIN Y RECONCILIACIN La separacin legal o de hecho de los cnyuges no implica una situacin irrevocable, pues en ciertos casos pude volver a reanudarse la convivencia conyugal. De otra parte, desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento de vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin y, por tanto, para la reanudacin de la vida en comn. El principio general en la materia consiste en que, en cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales, la reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado ya la sentencia. B) REGULACIN EN EL CDIGO CIVIL - Art. 84, primer prrafo. El art. 84 establece que la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. En realidad, se refiere el precepto tanto al caso de que el proceso de separacin se encuentre sub iudice, cuanto al supuesto de que haya sido dictada la sentencia de separacin. En el primer caso, obviamente, resulta improcedente seguir los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionalsimas o provisionales que pudieran haberse acordado por los cnyuges o adoptado por el Juez. Cuando la reconciliacin tenga lugar tras la sentencia, sta en su conjunto quedar sin efecto. - Art. 84, prrafo segundo. Prev que, en cualquiera de los casos de reconciliacin, pueda darse el mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos: ... mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES

11.

A) CONTENIDO DEL ART. 83 Y REMISIONES Art. 83 : la sentencia de separacin produce suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. Por cuanto se refiere a las relaciones personales entre los cnyuges, es evidente que la sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez. La subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes recprocos entre los cnyuges (art. 68) resulten profundamente alterados. El precepto citado podra leerse contrario sensu, en el sentido de que, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra matrimonial existente. Doctrinalmente, en efecto, existe un amplio consenso acerca de que la separacin comporta la desaparicin de los deberes de convivencia y de socorro mutuo. En cambio, existen discrepancias respecto del deber de fidelidad.

LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

B) EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACIN Todo lo relacionado con el deber de fidelidad es importante tanto para la separacin legal como para la de hecho. Es afirmacin comn que el deber de fidelidad subsiste entre los cnyuges, pues lo siguen siendo , incluso con posterioridad a la sentencia de separacin. Se alega que la infidelidad puede ser causa de desheredacin (art. 855.1) o de alimentos. No parece ste el planteamiento del art. 82.1: no podr invocarse como causa (de separacin legal) la infidelidad conyugal si existe previa separacin de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue. Por tanto, si en la separacin de hecho convencional el deber de fidelidad ha de considerarse inexistente, al menos respecto de la separacin por mutuo acuerdo habra que llegar a la misma conclusin; que de aadidura, podra tambin extenderse a los restantes supuestos de separacin legal. Las convicciones sociales actualmente imperantes se encuentran lejos de la tesis inicialmente apuntada, pues en general no se concibe por la mayor parte de los ciudadanos que el cnyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien fue su consorte.

12.

A) CONCEPTO Por contraposicin a la separacin legal, que requiere un proceso judicial y la correspondiente sentencia, la separacin de hecho consiste sencillamente en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial o bien acepta el salir del hogar conyugal para evitar mayores tensiones conyugales. En otros casos se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado. B) EVOLUCIN Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de contemplacin normativa y no haba sido tomada en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia. Incluso se propona directamente la ilicitud de semejante situacin por contravenir el deber de convivencia matrimonial y, en consecuencia, la radical nulidad de los pactos que, en su caso, pudieran establecer los cnyuges. Tal estado de cosas ha ido evolucionando durante la segunda mitad de siglo xx en el sentido de admitir la plena licitud de la separacin de hecho. Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de hecho forma parte de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una forma u otra, puede ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente. A pesar de que puedan o deban analizarse por separado, los efectos que generan la separacin de hecho convencional y la unilateral son similares, excepto en algn extremo concreto. C) LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE - Valoracin como causa de separacin y divorcio. En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a algn tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota, por lo que podramos decir que se contempla exclusivamente por su valor como causa de separacin y divorcio. (Arts. 82 y 86). - Consecuencias. Pero adems, todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral, produce una serie de consecuencias de gran trascendencia: 1) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo

LA SEPARACIN DE HECHO

mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin de la sociedad de gananciales. 2)En el caso de que alguno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. 3) Si los padres viven separados, la patria potestad la ejercer aqul con quien conviva el hijo. Puede presumirse el consentimiento del cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro cnyuge (art. 156.1). La 2 parte del art. 156.5 autoriza al cnyuge no conviviente para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. De otra parte , el Cdigo Penal de 1995 considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando el juez penal para establecerla por un perodo de cuatro aos. 4) La causa 1 del art. 82 es tambin justa causa de desheredacin (art.855.1). 5) La separacin priva al que haya de imputrsele la causa de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo. 6) Por el contrario, la situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, si bien no puede reclamarla el que abandona al otro sin justa causa. D) LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL - Los pactos conyugales. Los efectos o consecuencias citados desempean el mismo papel en la separacin de hecho convencional. Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. - Contenido. Tales pactos tienen un contenido muy diverso: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc,... - Evolucin. Durante largo tiempo, la licitud de tales pactos fue puesta en duda, pues en general se consideraba que se encontraban afectados por la nulidad subsiguiente a la causa ilcita que en ellos subyaca. Sin embargo, tras la Constitucin de 1978 y las reformas de 1981, en las que se acenta la capacidad de autorregulacin de sus propios intereses por parte de los cnyuges, la generalidad de la doctrina defiende su plena licitud, siempre y cuando no atenten contra el orden pblico, vayan contra el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

13.

LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

A) UBICACIN Y CONCEPTO DE DISOLUCIN El captulo VIII del Ttulo dedicado al matrimonio se rubrica oficialmente De la disolucin del matrimonio. Por su parte, el art. 85 reza as : El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. El trmino disolucin lo utiliza el Cdigo tanto en relacin con el matrimonio propiamente dicho cuanto en relacin con los regmenes econmico-matrimoniales, pues se trata de una calificacin reservada por los textos de Derecho privado, de forma caracterstica y particular, para el mbito matrimonial. En trminos generales, disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmicomatrimonial preexistente, que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La precisin normativa sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin fue incorporada por la Ley 30/81, y significa que el

divorcio disuelve tanto los matrimonios civiles como los religiosos, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley. B) NULIDAD Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que la disolucin implica en exclusiva la prdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaracin provocadores de la ineficacia del matrimonio.

14.

A) LA MUERTE Como ordena el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio. No es ni siquiera necesario referirse a que el art. 32 establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas, dado que la existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata. B) LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO - Aspectos de su rgimen jurdico en general. En virtud de la declaracin de fallecimiento al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento, por tanto, supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Hay que recordar que la Lec establece que la existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince das, en el BOE, en un peridico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro peridico de la capital de la provincia en que hubiese tenido su ltima residencia el ausente, y en la Radio Nacional. Adems, es de destacar la exigencia del transcurso de perodos temporales de tal amplitud que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente: En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un terremoto; subversiones polticas o sociales; participacin en campaas blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil que, transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de fallecimiento. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los 5 primeros aos el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco aos. - El matrimonio del declarado fallecido. El art. 85 del Cdigo Civil (redactado por Ley 30/1981), establece que el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. - La reaparicin del declarado fallecido. Si tcnicamente la declaracin de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, como indica el art. 197. Dicho artculo, sin embargo, se preocupa

LA MUERTE Y LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperar sus bienes..., aunque a dicha recuperacin no se le puede otorgar carcter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el perodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos. En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. As, por ejemplo, en las relaciones familiares, podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior. Con mayor razn, si el cnyuge presente ha contrado nuevo matrimonio, ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos. As lo entiende la doctrina mayoritaria, aunque existen algunas opiniones aisladas en sentido contrario. En definitiva, se impone la nueva celebracin de matrimonio entre los antiguos cnyuges, si ellos lo desean.

15.

EL DIVORCIO

A) EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otras naciones durante algunos siglos ms. As ha ocurrido en Espaa, donde no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La Codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio: la Ley de matrimonio civil de 1870 denominaba divorcio a la simple separacin de los cnyuges y la redaccin originaria del Cdigo haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario. La Constitucin de la 2 Repblica establece en su art. 43 que el matrimonio poda disolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa. La traduccin a la legislacin ordinaria de dichos principios fue plasmada en la Ley del divorcio de 2 de marzo de 1932. Los efectos de dicha Ley fueron suspendidos por el Decreto de 2 de marzo de 1938, para ser inmediatamente derogada tras la Guerra Civil mediante Ley de 23/9/1939. Durante toda la Dictadura el matrimonio fue uno e indisoluble. En el perodo constituyente de finales de la dcada de 1970 el debate social y poltico sobre el divorcio renaci de nuevo. Sin embargo, la vigente Constitucin no se pronuncia a favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio ... las causas de separacin y disolucin y sus efectos. El ambiente social y jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y establecimiento del divorcio, tal y como se materializ en la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cc y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. B) CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL - Las opciones del legislador en el Derecho comparado. El denominado divorcio consensual admite pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, pero sin que la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El divorcio judicial, por su parte, requiere obviamente el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. Pero a su vez, dentro del divorcio judicial, dependiendo de cules sean las causas que

permiten instar el correspondiente proceso, se pueden identificar diversos sistemas: desde el denominado divorcio-sancin, hasta el divorcio consensual, pasando por el llamado divorcio-remedio. Sistema espaol. El sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial. La mera voluntad de los cnyuges, por madurada y consciente que sea, no basta para producir la disolucin del matrimonio, sino que se requiere en todo caso que el divorcio sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cnyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. Tales causas en general podran considerarse caractersticas del llamado divorcio-remedio, en cuanto se fundan en el hecho de que se ha producido el cese efectivo de la convivencia conyugal y, por tanto, en el entendido de que el matrimonio puede darse por frustrado. No obstante, existen tambin algunos rasgos del denominado divorcio-sancin (por contrariar los deberes matrimoniales) y, de otra parte, la doctrina ms autorizada suele destacar que en el supuesto de que el divorcio sea instado por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cabra hablar de divorcio consensual o por mutuo acuerdo. Tal afirmacin se asienta en la especial regulacin procedimental de que es objeto dicho supuesto y en la extensa disposicin adicional sexta de la Ley 30/1981, conforme a la cual cabe realmente afirmar que la intervencin judicial se contrae a homologar o dar el visto bueno a lo solicitado por los cnyuges.

16.

LAS CAUSAS DE DIVORCIO

A) EL ARTCULO 86 Cc El Cc contempla las causas de divorcio en el extenssimo art. 86, en el que en principio enumera en cinco apartados las circunstancias o hechos a los que el legislador otorga relevancia suficiente para provocar la admisin de la demanda de divorcio. Constituye una referencia comn a todas las causas de divorcio, salvo a la quinta (condena penal), de una parte, el denominado cese efectivo de la convivencia conyugal y, de otra, el establecimiento de un determinado plazo temporal para cada una de ellas. B) LA CONDENA PENAL Conforme al art. 86.5 es causa de divorcio la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes. Algunos autores preconizan que han de considerarse excluidos los delitos de lesiones. Sin embargo, debe precisarse que si el resultado de lesiones es consecuencia de la frustracin o de la tentativa del correspondiente parricidio, el acto atentatorio contra la vida ha tenido lugar y, por tanto, existe. Por el contrario, si el atentado contra la vida del cnyuge produce el efecto de su muerte, el divorcio deviene ya intil. C) EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto comn de las restantes causas de divorcio. La falta de convivencia conyugal constituye un concepto de carcter negativo por contraposicin a la convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una comunidad matrimonial estable y que, en el fondo, slo puede definirse recurriendo a la intencin de los esposos de rehacer sus vidas por separado, provocando la absoluta falta de relacin afectiva (no slo carnal) entre ellos. Dos ideas reflejadas en el artculo 87: la falta de convivencia (corpus), no equivale a la idea de cese efectivo de la convivencia conyugal: la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (prr. 2); la intencin de ruptura matrimonial (animus) no resulta contradicha por la convivencia bajo el mismo techo: el cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los arts. 82 y 86 de este Cdigo, es compatible

con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o el inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente (prr. 1). Salvo en la causa cuarta de divorcio, el Cdigo precisa en las dems que el plazo temporal en cuestin ha de ser ininterrumpido. Si el cese efectivo de la convivencia conyugal se suspende por una reconciliacin ms o menos momentnea, procede comenzar a computar el plazo correspondiente (uno, dos o cinco aos) nuevamente desde su inicio. Por otro lado, el art. 105 indica que no incumple el deber de convivencia el cnyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 das presenta demanda o solicitud a que se refieren los artculos anteriores. D) EL PLAZO ANUAL - Causa 1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro, cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. Se requiere: un perodo anual de falta de convivencia computado a partir de la demanda de separacin; sta debe haberse presentado con posterioridad al primer ao desde la celebracin del matrimonio. La doctrina considera que, en cierto sentido y dado el presupuesto de que la demanda de separacin ha sido instada por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro, el supuesto analizado puede considerarse como un divorcio consensual. Sin embargo, en el Derecho comparado esta expresin tiene el significado bien diverso de que los cnyuges, en virtud del mero deseo de desvincular sus vidas, pueden lograr el divorcio cuando les venga en gana. El ltimo prrafo del art. 86 determina que cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deber necesariamente acompaarse a la demanda o al escrito inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los arts 90 y 103 de este Cdigo. - Causa 2. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de separacin personal, a peticin del demandante o de quien hubiere formulado reconvencin conforme a lo establecido en el art. 82, una vez firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recado resolucin en la primera instancia. La separacin no ha sido interpuesta de comn acuerdo, sino en virtud de cualesquiera de las causas de separacin reguladas en el art. 82, respecto de las cuales no rige en absoluto la exigencia de que hubiera ya transcurrido el primer ao natural, computado desde la celebracin del matrimonio. E) LA FALTA DE CONVIVENCIA DURANTE DOS AOS - Causa 3. Segn la causa 3 del art. 86, ser tambin causa de divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos ininterrumpidos: Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial o desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a peticin de cualquiera de ellos - Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en causa de separacin. - Legitimacin activa. En los tres primeros supuestos, contemplados en la letra a), cualquiera de los cnyuges puede solicitar el divorcio; mientras que en el cuarto (letra b) slo puede solicitarlo el cnyuge inocente.

Aclaracin. Se trata de 4 supuestos distintos, en los que se requiere, en todo caso, la falta de convivencia durante dos aos ininterrumpidos: 1. Separacin de hecho libremente consentida, supuesto en el cual los cnyuges pueden, por tanto, ahorrarse el procedimiento judicial de separacin. 2. Firmeza de la resolucin judicial, expresin que slo puede entenderse referida a la sentencia de separacin, con independencia de cul de los cnyuges la haya instado. 3. Ausencia legal declarada de uno de los cnyuges, que conforme al art. 183 requiere, a su vez y como mnimo un ao de inexistencia de convivencia conyugal y de noticias del desaparecido. 4. Separacin de hecho generada por la actuacin de uno de los cnyuges que, a su vez, implique causa de separacin (judicial). Aunque el cnyuge que la haya sufrido no haya instado el procedimiento de separacin, la duracin bianual de la separacin de hecho es causa de divorcio. Es decir, estamos ante el supuesto de hecho en el que un cnyuge, viendo que el otro realiza una actuacin que es causa de separacin judicial, opta por separarse de hecho y no interponer demanda. Tras el paso de los 2 aos, puede interponer demanda de divorcio, aunque debe probar (difcil, a veces) los hechos que le obligaron a irse. F) EL PLAZO QUINQUENAL Segn la causa 4 del art. 86, permite tambin instar el divorcio el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges. Sin duda alguna, el perodo quinquenal ha de entenderse referido tambin (o, al menos, fundamentalmente) a la pura separacin de hecho de los cnyuges, pues carece de sentido (vistas las causas anteriores) que quien ha conseguido sentencia de separacin hubiera de esperar cinco aos para instar el divorcio. G) LA ACCIN DE DIVORCIO - Legitimacin activa. Como regla, la accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, salvo en los supuestos en que la legitimacin activa se restringe a uno de ellos de forma excepcional (art. 86 3 b y 5). - Carcter personalsimo. En todo caso, la accin de divorcio tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte o declaracin de fallecimiento de cualquiera de los cnyuges, sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. - Reconciliacin de los cnyuges. La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. El precepto persigue que los cnyuges pongan en conocimiento del Juez su reconciliacin, como requisito de verdadera eficacia, pues en otro caso el proceso y las medidas provisionales adoptadas en l habrn de seguir adelante. - Plazo de ejercicio. Lo razonable es entender que no hay plazo de prescripcin sealado para la accin de divorcio, que puede ejercitarse en cualquier momento. En relacin con la condena penal, parece ms seguro que una vez declarada por la sentencia penal firme la conducta atentatoria contra el cnyuge o sus familiares en lnea recta, el cnyuge agraviado pueda ejercitar la accin de divorcio en cualquier momento.

17.

A) LA SENTENCIA DE DIVORCIO Declara el primer inciso del art. 89 que la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. No cabe, pues, atribuir a las partes capacidad o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que se exige una declaracin judicial, mediante sentencia, en tal sentido. Adems, la sentencia tiene efectos ex tunc, careciendo de eficacia retroactiva alguna.

LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

Deducen de ello algunos relevantes autores que a la sentencia de divorcio hay que atribuirle carcter constitutivo y que, adems, el Juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. Sin embargo, ambas notas pueden ponerse en duda, pues la sentencia que declare el divorcio, aunque no puede ser sustituida por cualquier otro acto o pacto, se ha de limitar a contrastar o comprobar si existe cualquiera de las causas de divorcio tipificadas legalmente. Por tanto, ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial. B) LOS EFECTOS DEL DIVORCIO - Disolucin del matrimonio. La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio (salvo que la propia ley, en otros aspectos, declare la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial). No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador. - Efectos en relacin a los cnyuges. Efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio: los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad y socorro mutuo (art. 68); a partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen entre s de derechos sucesorios; no existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el art. 67; los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial y, en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos; en caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales procede su inmediata disolucin (art. 95). - Efectos en relacin con los hijos. En cambio, es obvio que en relacin con los hijos, el divorcio (o cualesquiera de las otras dos situaciones de crisis matrimonial) resulta intranscendente, por evidentes razones de proteccin de aquellos. Por ello establece expresamente el art. 92.1 que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. - Efectos frente a terceros. Respecto de las restantes personas, establece la segunda parte del art. 89 que la disolucin del matrimonio por divorcio no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil. C) LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS TRAS LA SENTENCIA En nuestro vigente sistema, una vez dictada la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial entre quienes con anterioridad haban sido cnyuges. En plena coherencia con ello, dispone el art. 88.2 que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio. As pues, la mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados no determina su consideracin de cnyuges, sino simplemente, en su caso, la constatacin de una convivencia more uxorio.

TEMA 6. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO 1. AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES

A) LOS PROBLEMAS ORIGINADOS POR LAS CRISIS La ruptura de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relacin con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos. Aunque los cnyuges continen sindolo (en el caso de la separacin) es obvio que, una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo. Con mayor razn en los casos en que los cnyuges dejan de serlo a consecuencia de la nulidad o el divorcio. Los problemas originados son muchos y variados: rota la convivencia, en la mayora de los casos habr de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el hasta entonces hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar; quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes; cules son las reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra de la pareja; etc. Cmo se adoptan tales decisiones es la pregunta que afronta el Cdigo en los dos captulos dedicados a los efectos comunes a la nulidad, separacin o divorcio (captulo IX) y a las medidas a adoptar durante el correspondiente proceso (captulo X), a lo largo de los arts. 90 a 106. B) ALCANCE DE LA AUTONOMA PRIVADA DE LOS CNYUGES La reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonoma privada en esta materia y los acuerdos de los cnyuges sobre las consecuencias de la ruptura sern determinantes con carcter general. Sin embargo, la declaracin de nulidad, separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges, sino que exige una sentencia y, por tanto, un proceso previo en el que la intervencin judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobacin de los acuerdos conyugales, sustituyendo algunos de tales acuerdos o, finalmente, supliendo la falta de acuerdo. Por tanto, la autodeterminacin de los cnyuges no es absoluta, sino que se encuentra sometida al control judicial. La regulacin del Cdigo es criticable por ser extraordinariamente repetitiva y redundante, al considerar los diversos efectos comunes en momentos temporales diversos, referidos tanto al acuerdo de los cnyuges como a la intervencin judicial preceptiva. Adems, dicha reiteracin se agrava con la promulgacin de la nueva Ley, como se aprecia en los arts. 770 y ss.

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO

A) CONCEPTO Las medidas provisionales son los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimonial, pues evidentemente el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal. Algunos de tales efectos son de tal trascendencia que el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley, reenviando otros al correspondiente acuerdo entre los cnyuges o, en su caso, al anlisis y posterior pronunciamiento judicial. B) LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY (ART. 102) Declara el art. 102 que "admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil". En relacin con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin del art. 116, regla lgica si se tiene en cuenta que la presentacin de la demanda

destruye el deber de convivencia y de fidelidad. El prrafo referente a los bienes privativos implica que stos no responden por actos realizados por el otro cnyuge, aunque se desenvuelvan en el marco propio de la potestad domstica. C) LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL(ART. 103) Adems de los efectos producidos "ope legis", relativos a los extremos ms transcendentales de la quiebra de los deberes matrimoniales de los cnyuges (quienes lo siguen siendo, sea cual sea la demanda presentada), el extenssimo art.103 determina que "admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de stos, las medidas..." que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial. Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo que se presenta junto con el escrito inicial de la demanda (convenio regulador). Los aspectos procesales de las medidas provisionales se contemplan en el art. 773 de la nueva Ley. - Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. 1.- Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los (hijos) sujetos a la patria potestad de ambos; 2.- y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. 3.Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a otra persona y, de no haberla, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez". - Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. 1.- "Determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar; 2.- y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, 3.- as como tambin las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno". - Medidas relativas a las cargas del matrimonio. 1.- "Fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede, las "litis expensas"; 2.- establecer las bases para la actualizacin de cantidades; 3.- y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro; 4.- se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad". - Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. La regla 4a del art. 103 atiende a la regulacin de los bienes comunes, dado el presupuesto de que para el Cdigo el rgimen legal supletorio es el de gananciales: 1. "sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge; 2.- y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo". La presentacin de la demanda no disuelve el rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial. En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, la regla 5 establece que, en su caso, habr de determinarse "el rgimen de administracin y disposicin de aquellos

bienes privativos que por capitulaciones y escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio".

3. LAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS (ART. 104)

A) SOLICITUD PREVIA A LA DEMANDA Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda (art. 104.1). B) DISTINCIN DE LAS PROVISIONALES Entre las medidas provisionales y las medidas provisionalsimas parece existir una gran diferencia (adems del diferente tiempo de solicitud), pues el cnyuge reclamante de las provisionales tiene derecho a ellas en todo caso, mientras que respecto de las medidas provisionalsimas el Juez no est obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas (o posponer algunas de ellas en concreto) hasta el momento de presentacin de la demanda. C) NECESARIA PRESENTACIN DE DEMANDA : 30 DAS El carcter provisionalsimo lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. A pesar de ello, dicho plazo podr ampliarse por otro igual si se acreditase, a satisfaccin del Juez, que por causa no imputable al cnyuge ha sido imposible intentar la demanda (art. 1885 Lec). D) DEBER DE CONVIVENCIA Y MEDIDAS PREVIAS A LA DEMANDA No incumple el deber de convivencia el cnyuge que sale del domicilio conyugal por causa razonable y en el plazo de 30 das presenta la demanda o solicitud de nulidad, separacin o divorcio (art. 105 Cc). E) LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000 Esta Ley regula las medidas provisionalsimas en los arts. 771 y 772, bajo el ttulo de "medidas provisionales previas a la demanda". Algunos datos al respecto : a) Se reitera el mandato normativo del art. 104 Cc. b) Su plazo de duracin no podr exceder de 30 das. c) Su solicitud podr llevarse a efecto sin abogado ni procurador. d) El Auto con que se concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

A) FIN DE LOS EFECTOS Y LAS MEDIDAS PROVISIONALES Segn el art. 106.1, "los efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Ahora bien, dicho efecto tendr lugar slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad, pues puede ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, ms raramente, las medidas provisionalsimas). B) EL CONVENIO REGULADOR Y LAS LLAMADAS MEDIDAS JUDICIALES Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez conforme a lo establecido en el art.91 y siguientes. As pues, se pueden analizar por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas definitivas.

5. EL CONVENIO REGULADOR

A) CONCEPTO E IMPORTANCIA Tras la reforma operada por la Ley 30/1981, el Cdigo utiliza tal expresin para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan y someten al control judicial en los casos de crisis matrimonial. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda (arts. 81.1 y 86 lt. par.). A tal convenio, el encabezamiento del art. 90 le atribuye un contenido esencial o mnimo, por lo que algunos autores entienden necesario distinguir entre: convenio regulador propiamente dicho (el hasta ahora descrito); cualesquiera otros convenios que los cnyuges puedan presentar en otros procedimientos (las restantes causas de nulidad, separacin o divorcio), dado que estos ltimos no estaran sometidos al contenido esencial del art. 90 ni su falta de aportacin provocara la inadmisin de la demanda. B) CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS BIENES Segn el art. 90, "el convenio regulador.. .deber referirse al menos a los siguientes extremos: La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos - La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar - La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso - La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio - La pensin que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges". C) ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial. El art. 90 dispone: "los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges". El art. 90 sigue afirmando que "la denegacin habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede". La lgica aconseja que en caso de denegacin sigan las pautas que se deduzcan de la resolucin motivada. La iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los cnyuges y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el convenio, debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempear actividad positiva alguna. Siendo ello as, la aprobacin judicial no es parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulacin de los intereses en liza. D) MODIFICACIN DEL CONVENIO Aunque de forma tendencial, el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, el art. 90.3 dispone que "las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges (desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.), sin indicar nada ms al respecto. Sin embargo, ha de entenderse que la eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad. E) EFECTOS Y GARANTAS PARA ASEGURAR SU CUMPLIMIENTO Desde la aprobacin judicial, los acuerdos del convenio pueden hacerse efectivos por la va de apremio (art. 90 Cc). Es decir, desde la firmeza de la

resolucin judicial, puede exigirse el cumplimiento forzoso del convenio. Tambin es posible que los cnyuges o excnyuges que celebren el convenio adopten las garantas que estimen por conveniente, toda vez que el art. 90 slo seala el contenido mnimo (constitucin de hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, prenda o constitucin de fianza).

6. LAS LLAMADAS MEDIDAS JUDICIALES

A) ARTCULO 91 Cc En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los arts. siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". B) EL "CONTENIDO" DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El "contenido" de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador. A esto hay que objetar que si las medidas judiciales han de adoptarse "en defecto de acuerdo de los cnyuges" y sistemticamente se ha considerado preferible establecer con carcter previo el contenido mnimo o esencial del convenio regulador, hubiera debido bastar con remitirse a los diferentes aspectos sobre los que han de pactar los cnyuges para que, en el caso de que no lo hagan o cuanto hagan no merezca la aprobacin judicial, el pronunciamiento judicial atendiese y/o completase los mismos extremos. - Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base de que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos y de que las medidas judiciales sobre el cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos, tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce aos, establece el art. 92 "algunas" posibles medidas: en la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello; tambin, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. - Medidas relativas a los alimentos a favor de los hijos. Segn el art. 93.1 "el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento". El segundo prrafo indica que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma sentencia sobre la crisis matrimonial, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes. - Medidas referentes al derecho de visita. Artculo 94: "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial." - Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene al respecto dos reglas claramente distintas : 1.- "La sentencia

firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial" (en realidad de los regmenes que siguen el esquema de los sistemas de comunidad: sociedad de gananciales y el de participacin). 2a.- La segunda regla parte tambin del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de gananciales: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". - Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso sea atribuido al cnyuge no titular, establece que "para disponer de la vivienda y bienes indicados...se requerir el consentimiento de ambas partes (esto es, los dos cnyuges) o, en su caso, autorizacin judicial". El principio general en la materia es que, en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden, con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda. Para el supuesto de que alguno de los hijos queden en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, "el Juez resolver lo procedente". En el caso de inexistencia de hijos, "podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin". C) MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El ltimo inciso del art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales "cuando se alteren substancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3 referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce una reiteracin incomprensible, dada la proximidad de ambos preceptos. El art. 775 Lec-2000 ampla la legitimacin activa al Ministerio Fiscal en el supuesto de existencia de menores o incapacitados.

7. LA PENSIN COMPENSATORIA

A) DISTINCIN Y CRTICA La pensin descrita en el art. 97 procede slo en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin alguna, sino la indemnizacin del art. 98. Carece de sentido que esta pensin se cite en el artculo, que habla del contenido mnimo del convenio regulador, y no en el que establece las medidas judiciales de carcter definitivo. B) EL ARTCULO 97 DEL CDIGO CIVIL - Primera parte. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pensin: el desequilibrio econmico que, en relacin a la posicin del otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio. - Segunda parte. Se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener en cuenta por parte del Juez, de forma casustica, para la determinacin de la pensin. Las "circunstancias" recogidas en el art. 97 son datos de carcter legal que, en todo caso, vienen establecidos "ad exemplum" y no con el significado de "numerus clausus". Nada obsta, por tanto, que el Juez pueda apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. Entre otras, deben ser tenidas en cuenta, por ejemplo : los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges, la edad y estado de salud, la cualificacin

profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal, etc. - Tercera parte. Se dispone que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. C) IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD - El dato del cnyuge ms desfavorecido econmicamente. La pensin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. En otras palabras, ser culpable o nocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensin. Con ello, la redaccin vigente de nuestro Cdigo introduce un factor normativo desconocido hasta 1981 en la legislacin espaola. - Opinin de Lacruz. El profesor Lacruz afirma que "se hace difcil pensar que nuestro legislador tuviera el propsito de que la concesin de la pensin hubiera de tener lugar, sin ms, en todos los casos en que se diera objetivamente el desequilibrio econmico". Apunta dicho autor que se puede recurrir a la expresin "entre otras", cuando seala el art. 97 las circunstancias que debern tenerse en cuenta para valorar la pensin, a efectos de introducir "consideraciones de decencia y honestidad". - Otros autores: Valpuesta y Lasarte. A pesar de sealar el carcter enunciativo de las circunstancias determinantes de la fijacin de la pensin, aluden a que no puede inducirse el elemento de la culpabilidad, debido a que fue suprimido en la tramitacin parlamentaria en el Senado el siguiente inciso como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez: "los hechos que hubiesen determinado la separacin o el divorcio y la participacin de cada cnyuge en los mismos". - Conclusiones. La redaccin del Cc es clara e inamovible, pero a partir de ella surgen algunas conclusiones crticas: resulta excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge que por su sola conducta sea responsable de la ruptura conyugal; el inciso suprimido en el Senado debi mantenerse, en evitacin de conductas abusivas; con ello se situara nuestra legislacin en la misma onda que otras legislaciones europeas (como el sistema francs o alemn). D) LA FIJACIN DE LA PENSIN El art. 97 incorpora un tajante mandato para el Juez, al establecer que la pensin se fijar en la resolucin judicial (prrafo 1). La determinacin concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges (art. 97.1a) o por declaracin judicial a travs de dos procedimientos distintos: 1. Cantidad a tanto alzado. 2. Porcentaje sobre los ingresos del cnyuge obligado a satisfacer la pensin. El Cdigo no hace referencia a ninguno de ellos, ni tampoco a la periodicidad de la pensin. Con todo, la prctica acredita que, casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la pensin se fija, ora convencional ora judicialmente, por mensualidades. El procedimiento de fijacin mediante tanto alzado o porcentaje depende en gran medida de la propia postulacin procesal del demandante o del derecho habiente a la pensin, aunque no queda el juez obligado a seguir necesariamente el planteamiento realizado por ste, salvo que haya acuerdo entre los cnyuges. En todo caso, en la prctica, ha ganado posiciones claramente la fijacin de un tanto alzado, que parece compadecerse mejor con la presunta objetivizacin u objetivacin de la pensin perseguida por la Ley 11/1981. E) ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA El prrafo 3 del art. 97 indica que "en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad". Para los casos de tanto alzado, la jurisprudencia permite afirmar que lo normal es utilizar el mdulo objetivo del ndice general de precios al consumo. No

obstante, tanto las partes cuanto el juez se encuentran legitimadas para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. En los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habido por el cnyuge deudor es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin, en cuanto sta depende en definitiva de la cuanta de aquellos. F) SUSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LA PENSIN - Sustitucin. Dispone el art. 99 que "en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero". - Modificacin. "Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100). G) EXTINCIN DE LA PENSIN - Primer prrafo del art. 101. "El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona", aunque obviamente existen tambin otras eventualidades que provocan el mismo efecto extintivo (por ejemplo, la renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor). Dentro del "cese de la causa que lo motiv": cabe pensar que la alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges sea de tal naturaleza y profundidad que, en vez de provocar la mera modificacin de la cuanta fijada, determine su definitiva extincin; si la causa remota de la pensin radica en la separacin y el divorcio en s mismos considerados, naturalmente la reconciliacin de los esposos separados (art. 84) o el nuevo matrimonio de los cnyuges divorciados (art. 88.2) determinaran tambin la extincin de la pensin. - Segundo prrafo del art. 101. "El derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del (cnyuge) deudor", pues sus herederos habrn de seguirla afrontando (en la mayor parte de los casos, se tratar de los hijos comunes del matrimonio separado o divorciado). Sin embargo, la continuidad de la obligacin de prestacin peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn solicitar del juez la reduccin o supresin de la pensin.

8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO (SUPUESTOS DE NULIDAD MATRIMONIAL)

A) ARTCULO 98 Refirindose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que "el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97". (ste ltimo artculo cita los criterios o mdulos que deben ser tenidos en cuenta para fijar de la pensin en los casos de separacin y divorcio). B) REQUISITOS Celebracin del matrimonio; efectiva convivencia conyugal; declaracin de nulidad; solicitud del cnyuge de buena fe. C) EN QU CONSISTE La nulidad matrimonial no atribuye al cnyuge de buena fe facultad alguna de recibir una prestacin peridica, sino slo una cantidad a tanto alzado. D) LA REMISIN AL ARTCULO 97 La remisin a los parmetros del art. 97 sirve exclusivamente para suministrar al Juez una serie de criterios que le permitan objetivar el montante de la indemnizacin. Aunque el fundamento de la norma sea la

erradicacin de la mala fe (no el desequilibrio patrimonial), la indemnizacin no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino instada o requerida por el cnyuge de buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma independiente.

TEMA 7. EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL 1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO

A) NOCIONES INICIALES El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges conlleva tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma. El legislador ha procurado siempre estimular la libertad de los cnyuges para decidir las reglas patrimoniales que deban regir el matrimonio, al tiempo que, de forma supletoria, ha establecido normativamente, con carcter general, uno o varios regmenes econmicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja o, al menos, cuando la pareja matrimonial se disuelva. Al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolucin, los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen econmico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges o de que respondan a un rgimen preconfigurado por el propio legislador.

2. DATOS HISTRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS ECONMICO-MATRIMONIALES

A) INTRODUCCIN El Derecho positivo de los distintos pases e incluso de los distintos territorios de nuestro pas conoce una multiplicidad de tipos o sistemas de rgimen econmico del matrimonio, que suelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separacin de bienes entre los cnyuges o, por el contrario, la idea de comunidad. A su vez, dentro de ambos esquemas, cabe diferenciar entre separacin y comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separacin o comunidad de los bienes matrimoniales se encuentre mitigada o limitada a determinados aspectos. B) LOS SISTEMAS DE SEPARACIN En ellos impera la regla de que los bienes de los cnyuges no se confunden en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por separado a aqul de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. En el caso de que cada uno de los cnyuges conserve las facultades propias de administracin y disposicin de "sus bienes", se habla de SISTEMA DE SEPARACIN ABSOLUTA. Es el sistema supletorio de primer grado en una gran cantidad de pases sajones y tambin en Catalua y las Islas Baleares. En el Cdigo Civil, la separacin de bienes es el rgimen supletorio de segundo grado. En otros casos, como ocurre en Suiza, pese a mantenerse la separacin de la titularidad de los bienes referida a cada uno de los cnyuges, se atribuye la administracin (con evidente sentido no igualitario) al marido. (SISTEMA DE SEPARACIN CON ADMINISTRACIN COMN). El Derecho romano estableca que el matrimonio "sine manu" (el ms generalizado en Roma), en el que inicialmente rega la idea de separacin, supona que el marido reciba los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote poda ser estimada o inestimada, segn que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el contrario, slo el usufructo y la administracin, y en todo caso supona la obligacin del marido de restituir

los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. El SISTEMA DOTAL ha estado vigente en el Cdigo Civil hasta la reforma de 1981, aunque prcticamente se encontraba en absoluto desuso desde comienzos del siglo XX. C) LOS SISTEMAS DE COMUNIDAD En nuestro mbito cultural son mucho ms frecuentes los sistemas de comunidad limitada. Hablando en trminos de Derecho comparado, puede decirse que el rgimen econmico-matrimonial ms generalizado como rgimen econmico del matrimonio supletorio de primer grado es el denominado SISTEMA DE COMUNIDAD DE GANANCIAS o, en nuestro Cdigo, SOCIEDAD DE GANANCIALES. Su caracterstica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos constante matrimonio a ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como por las rentas e intereses de todo tipo de bienes. Este sistema rige como rgimen legal supletorio de primer grado en nuestro Cdigo Civil, en Vizcaya (en caso de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges), en Navarra (bajo el nombre de "rgimen de conquistas"), en Portugal, Francia, Italia y en numerosos pases sudamericanos. Muy parecido al rgimen de comunidad de ganancias es el sistema vigente en Aragn como rgimen supletorio de primer grado, denominado SOCIEDAD CONYUGAL TCITA. Funciona como el rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. El SISTEMA DE COMUNIDAD UNIVERSAL rige en Vizcaya cuando existan hijos en el matrimonio: todos los bienes de los cnyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Finalmente, al menos en su segunda fase, puede integrarse tambin dentro de los sistemas de comunidad el denominado RGIMEN DE PARTICIPACIN o de participacin en las ganancias, que ha sido introducido en el Cdigo Civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

3. REGLAS BSICAS DERECHO ESPAOL

EL

RGIMEN

ECONMICO-MATRIMONIAL

EN

A) UBICACIN NORMATIVA Tras la reforma de 1981, bajo el ttulo de "Disposiciones generales", el captulo primero del Ttulo dedicado por el Cc al rgimen econmico matrimonial (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia de cul sea en concreto el rgimen econmicomatrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden bsicamente garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 de la CE). Son normas bsicas inspiradoras tanto de los modelos o tipos regulados en el Cdigo cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que, separndose de tales modelos, los cnyuges puedan instituir. B) LA DENOMINACIN "RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO" A tal conjunto normativo, algunos autores actuales prefieren denominarlo "rgimen matrimonial primario", expresin procedente de la doctrina francesa y generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.

4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL MATRIMONIAL Y LA IGUALDAD CONYUGAL

RGIMEN

ECONMICO

A) LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN EN CAPITULACIONES MATRIMONIALES (ART. 1315) El primero de los preceptos de las referidas disposiciones generales es el art. 1315: "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges

estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". As pues, la libertad de determinacin y configuracin del Rgimen Econmico Matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento que, en definitiva, no hace ms que reconocer el alcance y significado de la autonoma privada. El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. "A falta de capitulaciones matrimoniales, o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales" (art. 1316 Cc), consistente en un rgimen de comunidad de adquisiciones durante el matrimonio, que tiene el carcter de rgimen legal supletorio de primer grado. No obstante, regir el rgimen de separacin de bienes (rgimen legal supletorio de segundo grado): 1. Cuando los esposos pacten en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 2. Y cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que los interesados establecieren otro rgimen. B) LA IGUALDAD CONYUGAL Por un lado, la libertad de configuracin del Rgimen Econmico Matrimonial es plena "sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". Por otro, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "ser nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". La erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad interconyugal establecido en el art. 32.1 CE.

5. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

A) CONCEPTO Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de que "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", expresiva de que los cnyuges quedan obligados a atender las "cargas del matrimonio". B) CARGAS DEL MATRIMONIO Dicha expresin comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar, con todo lo que de ello deriva. Todo este conglomerado, naturalmente, adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso. C) OBLIGACIN NO IGUALITARIA Atender al levantamiento de las cargas del matrimonio no ha de considerarse como una obligacin de carcter necesariamente igualitario para ambos, pues diversos preceptos del Cdigo resaltan que, en definitiva, la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. As, el art. 1438, relativo al rgimen de separacin, precepta que "a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos" (norma aplicable al rgimen de participacin). Adems, los hijos tambin estn obligados, pues segn el art. 155.2 Cc, "deben contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviven con ella". D) INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CONTRIBUIR En caso de incumplimiento por ambos cnyuges del deber de alimentos y de la obligacin de proveer a las futuras necesidades de los hijos, el Juez, a

instancia de los hijos, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, adoptar las medidas cautelares convenientes para asegurar su efectividad (art. 158 Cc, en sede de relaciones paternofiliales). Cuando uno de los cnyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictar las medidas cautelares que estime conveniente con el fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras (art. 1318, prr.2).

6. LA POTESTAD DOMSTICA
A) VERTIENTE INTERNA: "NECESIDADES ORDINARIAS DE LA FAMILIA" Dispone el art. 1319.1 que "cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma". Esto es, intraconyugalmente, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares. B) VERTIENTE EXTERNA: RESPONSABILIDAD El prrafo segundo del artculo 1319 establece lo siguiente: "De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge". Frente a terceros no cabe duda de que queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes. Pero la norma comentada dice tambin que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes. Con independencia de la imprecisin terminolgica en relacin con la nocin de la solidaridad propiamente dicha, es obvio que el precepto pretende declarar afectos los bienes comunes frente al tercero acreedor y, subsidiariamente, los bienes propios del otro cnyuge. No obstante, conviene precisar que el 1319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el Rgimen Econmico Matrimonial aplicable, aunque naturalmente en caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta. En consecuencia, en tal caso, respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.

7. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL Y LOS MUEBLES DE USO ORDINARIO

A) ARTCULO 1320.1 Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial". B) BIENES A QUE SE EXTIENDE ESTA LIMITACIN La norma se refiere a cualesquiera actos dispositivos en relacin con cualesquiera derechos (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.) sobre la vivienda habitual (no otras), pese a que su titularidad corresponda en exclusiva a uno de los cnyuges, que sea quien pretende llevar a cabo el acto de enajenacin o de renuncia sobre el derecho que le compete sobre la vivienda habitual. Esto aparte de los casos de derecho "comn" sobre la vivienda (por aplicacin de las normas del Rgimen Econmico Matrimonial de que se trate o por haberlo adquirido en copropiedad ordinaria), en los que el consentimiento comn derivara de las reglas generales. Los muebles de uso ordinario de la familia son los que constituyen el ajuar de la casa, sin estar comprendidos las alhajas ni los objetos de extraordinario valor.

C) EL CONSENTIMIENTO Si los bienes pertenecen a un solo cnyuge, el titular precisa, para realizar sobre ellos cualquier acto de disposicin, el asentimiento del otro (requisito de eficacia que consiste en una declaracin unilateral de voluntad recepticia, que puede preceder o subseguir al negocio). La falta de asentimiento hace anulable el negocio (art. 1322 Cc). En caso de que el cnyuge sin poder de disposicin no consienta, puede el otro acudir a la va judicial para que, con su autorizacin, supla la falta de asentimiento. Si los bienes pertenecen a ambos cnyuges, cuando sean comunes o tengan carcter ganancial, la facultad de disposicin corresponde a ambos cnyuges conjuntamente y los actos de disposicin requieren el consentimiento de ambos. La exigencia del consentimiento conjunto o dual de ambos cnyuges pone de manifiesto que el supuesto regulado en el art. 1320 es nicamente referible a los actos de enajenacin "nter vivos", quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos "mortis causa". D) ARTCULO 1320.2: LA PROTECCIN DE TERCEROS Procurando la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derechos sobre la vivienda habitual dispone que "la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe". El art. 1320.2 no parece extender la proteccin al adquirente de buena fe de los muebles de uso ordinario, tal vez porque tienen la proteccin dispensada por el art. 464.

8. EL AJUAR CONYUGAL (ART. 1321)

A) ATRIBUCIN AL CNYUGE VIUDO Es igualmente aplicable a cualquier Rgimen Econmico Matrimonial la atribucin "ex lege" al viudo del ajuar conyugal, regulado en el art. 1321: "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber". B) PUNTUALIZACIONES El prrafo segundo del artculo citado precisa que "no se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Es decir, el ajuar domstico comprende cualesquiera bienes que formaran parte del habitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte, en su caso, del caudal comn o, por el contrario, pertenecan en exclusiva al cnyuge premuerto. El derecho regulado resulta inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia de la liquidacin del Rgimen Econmico Matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Doctrinalmente, el supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccin del cnyuge suprstite.

9. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO

A) ARTCULO 1318.3 Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la Lec, la obtencin del beneficio de justicia gratuita".

B) INTERPRETACIN Bajo la denominacin de "litis expensas" se trata de determinar la cooperacin interconyugal a los gastos de litigios que un cnyuge haya de sostener (contra el otro o contra tercero). La actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. Cuando se litiga contra terceros, las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre los bienes propios del litigante. De ah que el primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes. Dndose tal presupuesto, los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge.

TEMA 8. CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO 1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: CONCEPTO, CONTRACTUAL, REQUISITOS DE CAPACIDAD Y FORMA NATURALEZA

A) NOCIN INICIAL Se reserva el nombre de capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo slo se preocupa de indicar para qu sirven en el art. 1325: en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, aadiendo a continuacin o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo. El objeto de las capitulaciones matrimoniales radica, de forma directa y precisa, en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio, pero, de forma complementaria, puede referirse tambin a cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter nuptias que los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo). B) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones, dado el tenor literal del art. 1335 (La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos) y el hecho de que tradicionalmente nuestro Cdigo denominaba al ttulo regulador del rgimen econmico matrimonial con la rbrica oficial Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio. No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo. C) LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD - Los otorgantes de las capitulaciones. Al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras personas. Por eso el encabezamiento del art. 1325 no dice que podrn los cnyuges estipular..., sino que utiliza el giro ms amplio podrn los otorgantes estipular.... Por su parte, el art. 1331 se refiere tambin expresamente a la eventualidad de que intervengan como otorgantes en las capitulaciones otras personas, terceros, distintas de los cnyuges. No cabe la existencia de capitulacin matrimonial alguna si no concurren ambos cnyuges a su otorgamiento. Es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento y, adems, constituye un acto personalsimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervencin como otorgantes de otras personas es una mera eventualidad, que encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges. El Cdigo no contiene regla

alguna de capacidad respecto de los cnyuges que sean plenamente capaces ni tampoco en relacin con los restantes otorgantes, sino dos preceptos relativos respectivamente al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado. En consecuencia, ha de entenderse que, salvo para los dos supuestos indicados, la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. - Los menores no emancipados. Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer matrimonio. Por ello el art. 1329 dispone lo siguiente: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin. El menor no emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de quienes, en relacin con el resto de actos jurdicos, son representantes legales del menor. Con todo, semejante complemento de capacidad es superfluo si el menor, en sus capitulaciones, opta por los esquemas de separacin y participacin. Conclusin: el menor no emancipado, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones. - Los incapacitados. En relacin con los incapacitados, tras haber sido ligeramente modificado por la Ley Orgnica 1/1996, dispone el art. 1330 que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin. Y es exigible aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones. D) LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES Dispone expresamente el art. 1327 que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Este artculo representa una reiteracin de la referencia normativa contenida en el art. 1280.3, en cuya virtud deben constar en documento pblico... las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. Sin embargo, el art. 1327 no se refiere a cualquier documento pblico, sino precisamente a la escritura pblica, por lo que la reiteracin no parece superflua, ya que de ambos datos deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales (en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter Partes cuanto frente a terceros). Esta conclusin, no obstante, ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos (el reconocimiento de un hijo, por ejemplo) cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico.

2. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES Y DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

A) DISTINCIN ENTRE CONTENIDO TPICO Y ATPICO La redaccin dada al art. 1325 por la Ley 11/1981 consagra la previa distincin doctrinal entre contenido tpico y atpico, dado que admite expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del

B)

C)

D)

E)

matrimonio, de una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio. CONTENIDO TPICO La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada sin duda por la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. Actualmente, la libertad de estipulacin del Rgimen Econmico Matrimonial implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges pueden instituir el rgimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cnyuges pueden sustituir un rgimen previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto. Posibilidades de los cnyuges: a) Creacin "ex novo" del rgimen que les apetezca. b) Remisin a un modelo regulado por el legislador (en el Cdigo Civil, en las Compilaciones o incluso en ley extranjera). c) Modificacin de algunos aspectos concretos del rgimen elegido o que les resulte aplicable. d) Eliminacin del rgimen legal supletorio que les resulte de aplicacin, sin indicar el sistema aplicable. Lo normal y corriente es que los cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de Rgimen Econmico Matrimonial desarrollados en la legislacin directamente aplicable y que, adems, expresen cul ser el aplicable. CONTENIDO ATPICO Bajo tal designacin se engloban obviamente las estipulaciones que el art. 1325 considera "cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (del matrimonio)" que no tengan por objeto la determinacin del Rgimen Econmico Matrimonial, aunque sean de ndole patrimonial. Por ejemplo, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones. Esto no significa que las estipulaciones "por razn del matrimonio" hayan de tener necesariamente contenido econmico, pues al menos las capitulaciones son un "documento pblico" perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO Cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las "otras disposiciones por razn del matrimonio", sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al Rgimen Econmico Matrimonial propiamente dicho. En tal caso, obviamente, el Rgimen Econmico Matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el Cc el rgimen de gananciales). LMITES A LA LIBERTAD DE PACTO El art. 1328 establece que "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".

3. EL MOMENTO DE OTORGAMIENTO Y LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO

A) EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO - La redaccin originaria del Cc: la inmutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial. Hasta el ao 1975, el art. 1315 del Cc exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio. Rega el principio de inmutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial, de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los cnyuges carecan de facultad alguna de modificar su rgimen patrimonial, salvo en supuestos excepcionales en los que permita solicitar la separacin de bienes. - Rgimen vigente: la mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial. La Ley 14/1975 dio la siguiente redaccin al art. 1315: " Los que se unan en matrimonio podrn otorgar sus capitulaciones antes o despus de celebrarlo, estipulando las condiciones...". Actualmente, el

art. 1326, redactado por la Ley 11/1981 establece que "las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio". En consecuencia, ahora queda plenamente establecido el principio de mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial. B) LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO - Posibilidades. Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones (lo que supone la existencia de otras), bien mediante el cambio del Rgimen Econmico Matrimonial supletorio de primer grado por uno nuevo a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones. - La modificacin de las capitulaciones preexistentes. El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del Rgimen Econmico Matrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido atpico. En todo caso, el Cdigo de lo nico que se preocupa de forma expresa es de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas. Art. 1331: "para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas". - El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del Rgimen Econmico Matrimonial. No hay en este supuesto (otorgamiento por primera vez) modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado. - La proteccin de los terceros. Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial, pues si la modificacin de las capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos intraconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. Los acreedores tendrn sumo inters en conocer si la modificacin les supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que "la modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros" ( art. 1317).

4. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

A) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DERIVADA DEL ARTCULO 1335 La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos", ratificando as el art. 1335 que, desde el punto de vista normativo, se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones. Hay que recordar que el art. 1316 establece la vigencia del rgimen de gananciales tanto en caso de "falta de capitulaciones" como "cuando stas sean ineficaces". B) LA INVALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES - Nulidad. Proceder la nulidad de las capitulaciones en los casos siguientes: 1) Inexistencia de la forma legalmente requerida "ad solemnitatem" (art. 1327). 2) Vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal (art. 1328). Se encuentra plenamente en vigor en esta materia el rgimen de la nulidad parcial, por lo que cabe la

posibilidad de que (evitando la nulidad total de las capitulaciones) algunas de las estipulaciones se tengan por no puestas (siendo, en su caso, objeto de integracin) por vulnerar normas imperativas. - Anulabilidad. Sern meramente anulables las capitulaciones en que exista algn vicio del consentimiento, conforme a las reglas generales, y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado. C) LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO - Ineficacia por no contraer matrimonio. En virtud del art. 1334, "todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse matrimonio en el plazo de un ao". Las capitulaciones, en s mismas consideradas, eran vlidas, pero quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial necesario. - Otras causas. 1a.- Instaurado el principio de la mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial, el mutuo disenso puede desempear el mismo papel que en sede contractual: basta con que los cnyuges manifiesten su intencin de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente otorgadas. 2a.- Por la misma razn, resulta hoy defendible el posible sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino, pues los cnyuges pueden decidir en cualquier momento cul ser su organizacin patrimonial. 3a.- Cabe finalmente que tas capitulaciones matrimoniales sean objeto de rescisin por fraude de acreedores, sobre todo en los supuestos en que la modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial pretende provocar la insolvencia del cnyuge deudor. No obstante, la jurisprudencia mayoritaria del TS, atendiendo de una parte a los presupuestos propios de la accin rescisoria (arts. 1294 y 1295), y, de otra, a lo dispuesto en el art. 1317 en favor de los derechos adquiridos por terceros, la considera inviable.

5. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES: CDIGOS DE COMERCIO Y CIVIL Y LEY DEL REGISTRO CIVIL

A) PUNTO DE PARTIDA: LOS ARTS. 1332 Y 1333 Cc En nuestra legislacin slo se considera dicha publicidad en relacin con el rgimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de carcter supletorio. Adems, el sistema estructurado es relativamente til, dado que el punto de referencia inicial de dicha publicidad, representado por el Registro Civil, slo publica las capitulaciones o sus modificaciones a peticin del propio interesado. Conforme al art. 1333 Cc: "En toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el Rgimen Econmico Matrimonial. Si aqullas o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". Por su parte, el art. 1332 prev que, en caso de modificacin de anteriores capitulaciones matrimoniales el Notario autorizante habr de hacerlo constar, mediante nota, en la escritura correspondiente (art. 178 del Reglamento Notarial). B) EL REGISTRO CIVIL Puede parecer que la constancia de las modificaciones del rgimen econmico matrimonial tiene carcter obligatorio ("se har mencin..."), sin embargo, el art. 266 del Reglamento del Registro Civil ha optado por su carcter meramente potestativo o facultativo, al establecer que "las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad de conyugal...slo se extendern a peticin del propio interesado". Ahora bien, lo que s parece seguro es que las capitulaciones o sus modificaciones, en caso de existir, que

no hayan sido objeto de inscripcin en el Registro Civil no sern oponibles a los terceros interesados. C) EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Segn la Ley Hipotecaria, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (y aunque consten en el Registro Civil) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. D) EL REGISTRO MERCANTIL Tambin el Cdigo de Comercio prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales, lo que, a su vez, se dispone en el art. 87 del Reglamento del Registro Mercantil.

6. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO

A) REFERENCIAS HISTRICAS Todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se consideran jurdicamente como donaciones por razn de matrimonio. Esta tradicin, que se remonta inveteradamente en el tiempo, fue objeto de gran desarrollo normativo en pasadas pocas histricas. B) SISTEMATIZACIN DEL CDIGO CIVIL El Cc regula las donaciones por razn de matrimonio en el captulo siguiente al de las capitulaciones. C) CONCEPTO - Nocin. El art. 1336 establece que "son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos". - Presupuestos. 1 ) Antenupcialidad: las donaciones por razn de matrimonio han de realizarse de forma necesaria antes de la celebracin del matrimonio. 2) Deben hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas. 3) Cabe que el donatario sea slo uno de los "esposos" o ambos. Establece el art. 1339 que "los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa". 4) La donacin puede hacerla "cualquier persona" (incluso uno de los esposos). - Remisin a las donaciones ordinarias. El art. 1337 establece que las donaciones por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas y, cuando stas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones. D) RGIMEN JURDICO - Reglas relativas a la capacidad. Slo se contiene una regla especial relativa a la capacidad del menor : "el menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo dispuesto en el Ttulo II del Libro III de este Cdigo " (art. 1338). - La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio. Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la intrascendencia de la aceptacin en las donaciones por razn del matrimonio, determina la conclusin de que han de aplicarse las reglas generales y que, por consiguiente, en este aspecto, las donaciones por razn de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso la aceptacin del donatario. - La forma. Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por razn de matrimonio, resultando pues aplicables los arts.

632 y 633, segn que los bienes donados sean muebles o inmuebles. La donacin de cosa mueble podr hacerse verbalmente o por escrito. La donacin de bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en escritura pblica, en la de capitulaciones matrimoniales o en cualquier otra escritura "ad hoc". - La obligacin de saneamiento. Conforme al art. 1340, "el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe". E) DONACIN DE BIENES PRESENTES Y DE BIENES FUTUROS - Bienes presentes. Todo el rgimen de esta materia ha de entenderse referido a que los bienes donados "sean presentes" y existan en el patrimonio del donante (art. 635.1: "la donacin no podr comprender los bienes futuros" y art. 1341.1: "por razn de matrimonio los futuros esposos podrn donarse bienes presentes"). - Bienes futuros. No obstante, el segundo prrafo del propio art. 1341 establece: "Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin testada". As, existira en este caso concreto la donacin de bienes futuros con una triple limitacin : 1a. Slo pueden llevarla a cabo los contrayentes (no los terceros). 2a. Slo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los esposos con anterioridad al matrimonio. 3a. La validez de la donacin de bienes futuros queda circunscrita slo para el caso de muerte de uno de los cnyuges. - Conclusin respecto de la donacin de bienes futuros. Se concluye que la llamada donacin de bienes futuros no es realmente una donacin propia, sino que se trata de pactos sucesorios entre los esposos incorporados al contenido de las capitulaciones matrimoniales. F) LA FALTA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: INEFICACIA DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO - Supuesto de ineficacia. La validez y eficacia de estas donaciones, dependen de la efectiva celebracin del matrimonio proyectado, por lo que es obvio que cualesquiera donaciones por razn de matrimonio realizadas (con anterioridad a su celebracin) dejan de tener sentido si el matrimonio no llegara a celebrarse. - Teoras doctrinales. 1.- Tradicionalmente, ha prevalecido la tesis de configurarlas como donaciones condicionales, en el entendido de que la validez de las donaciones por razn de matrimonio dependa de la condicin suspensiva de si el matrimonio llegaba a realizarse o no. 2 a.No obstante, tambin cabe defender que, siendo la donacin inicialmente vlida, la falta de celebracin del matrimonio opera como condicin resolutoria, 3a.- as como que la celebracin del matrimonio funciona como una verdadera "conditio iuris", es decir, como un presupuesto de la validez de las donaciones. - Opciones del Cc. En su redaccin originaria, el Cdigo opt por configurar la falta de celebracin del matrimonio como una causa de revocacin. A partir de la Ley 11/1981 la falta de celebracin del matrimonio no puede ser considerada como causa de revocacin, pues el vigente art. 1342 se limita a indicar que "quedarn sin efecto las donaciones por razn de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un ao". (Quedaran simplemente ineficaces). - Conclusin. Ahora bien, el artculo no aclara cul es la razn ni el alcance de semejante ineficacia. Se puede concluir que se tratara de una ineficacia sobrevenida motivada por la falta de cumplimiento de la "conditio iuris" de la celebracin del matrimonio y cuyo alcance no puede entenderse de forma automtica, sino que ser necesario que el donante, en su caso, realice la oportuna reclamacin. El referido plazo anual,

computado desde la consumacin de la donacin, ha de ser considerado como plazo de caducidad. G) LA REVOCACIN DE LA DONACIONES POR RAZN DEL MATRIMONIO - Artculo 1343 Cc. Dispone el primer prrafo de dicho precepto que "estas donaciones sern revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos". As, pueden ser revocadas por incumplimiento de cargas o por ingratitud del donatario. - Las donaciones realizadas por los esposos. Establece el tercer prrafo del art. 1343 que " en las otorgadas por los contrayentes: se reputar incumplimiento de cargas, adems de las especficas, la anulacin del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimar ingratitud, adems de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de desheredacin del art. 855 o le sea imputable, segn la sentencia, la causa de separacin o divorcio". Considera dicho artculo que la nulidad matrimonial puede equivaler al incumplimiento de cargas si el cnyuge donatario obr de mala fe al contraer el matrimonio y asimila a la ingratitud la eventual imputabilidad de la causa de separacin o divorcio. - Las donaciones hechas por terceros. El prrafo segundo del art. 1343 no hace referencia alguna a la ingratitud, sino exclusivamente al incumplimiento de cargas: "En las otorgadas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera otras especficas a que pudiera haberse subordinado la donacin, la anulacin del matrimonio por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fueron imputables, segn la sentencia, los hechos que los causaron". No obstante, es obvio que, dado el tenor literal del primer prrafo del propio art. 1343, las causas de revocacin por ingratitud del art. 648 tambin son aplicables a las donaciones ahora consideradas. Por tanto, si el cnyuge donatario (o, en su caso, ambos esposos) comete delito contra el donante, o le imputa delitos perseguibles de oficio, o le niega alimentos, procede la revocacin. Podra pensarse que la negativa de alimentos es inadecuada al supuesto. Sin embargo, no es as. En las donaciones por razn de matrimonio han de considerarse terceros cualesquiera personas distintas a los cnyuges y, en consecuencia, cualquier ascendiente, descendiente o hermano del cnyuge donatario podr ser eventualmente donante con derecho a solicitar la revocacin de la donacin realizada si el donatario le negara en el futuro alimentos. H) REFERENCIA A LAS DONACIONES INTERCONYUGALES CONSTANTE MATRIMONIO La redaccin originaria del Cc estableci el criterio de absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de "regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia". La razn fundamental de semejante regla prohibitiva se asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que no encontraran fundamento en el verdadero "animus donandi", sino en la supremaca de uno de los cnyuges, acentuando as la desigualdad entre ambos, que era obvia cuando las facultades dispositivas y de administracin de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varn. Establecido el principio de igualdad entre los cnyuges, teniendo ambos igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, parece derivarse el corolario de que habrn de ser los propios cnyuges quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos. La Ley 11/1981 afirma : "El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos". (Art. 1323).

TEMA 9. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. CONCEPTO, SIGNIFICADO Y VALORACIN

A) RGIMEN LEGAL SUPLETORIO DE PRIMER GRADO En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra rbita jurdica los sistemas de comunidad de ganancias, uno de los cuales es el sistema de gananciales. Su carcter de rgimen legal supletorio de primer grado se pone de manifiesto explcitamente en el art. 1316 del Cc, al afirmar que "a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales". Este artculo es una regla de carcter fundamental en relacin con los matrimonios sometidos a la regulacin del Cc o al generalmente denominado Derecho comn. En cambio, respecto de otros matrimonios, sometidos a normas forales o especiales, sern stas propias normas las que establezcan cul es el rgimen econmico matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado. B) DESCRIPCIN En virtud del art. 1344, "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla". En principio, es indiferente: que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, sin que exista regla de nivelacin entre los ingresos procedentes de la actividad laboral o profesional desempeada por los cnyuges; que el incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales.

2. LA CUESTIN DE SU NATURALEZA JURDICA

A) DENOMINACIN DEL Cc El Cc ha hablado siempre de sociedad de gananciales, como si realmente la existencia de tal Rgimen Econmico Matrimonial supusiese la existencia de una sociedad entre los cnyuges en sentido tcnico. El originario art. 1395 (hoy derogado) dispona que "la sociedad de gananciales se regir por las reglas del contrato de sociedad en todo aquello en que no se oponga a lo expresamente determinado por este captulo". B) OPINIONES DOCTRINALES Algunos civilistas han defendido que la denominacin legislativa y el rgimen normativo supletorio (el del contrato de sociedad) han de considerarse expresivos de que estaramos ante una sociedad universal de las ganancias obtenidas a ttulo oneroso. La mayora de los autores, sin embargo, argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn. (Tesis de la Direccin General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo). C) CONCLUSIONES Si se defiende la tesis de aproximar la sociedad de gananciales a la comunidad germnica, es necesario de inmediato resaltar que se trata de una mera proximidad conceptual, que no impide simultneamente subrayar que, ante la inexistencia de un rgimen jurdico concreto de la comunidad germnica, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de carcter especial que se regula por su propia normativa. Dicha normativa ha sido lo suficientemente detallada y precisa para que resulte suficiente aplicar las reglas generales inducidas del propio rgimen normativo de gananciales. No obstante, ante la necesidad de que en algn supuesto sea necesaria la bsqueda de criterios normativos exgenos al propio rgimen de

la sociedad de gananciales, debe seguirse la idea mayoritaria de que la sociedad de gananciales constituye un subtipo de la situacin de comunidad en mano comn. Razones: el legislador de 1981 ha suprimido el contenido del antiguo art. 1395, que remita a las normas del contrato de sociedad; en la caracterizacin inicial de la sociedad de gananciales, el art. 1344 se encarga de subrayar que, mediante ella, se hacen "comunes" para el marido y la mujer las ganancias o beneficios...que les sern atribuidos por mitad al disolverse el Rgimen Econmico Matrimonial. La expresin "sociedad de gananciales" habra que entenderla como mero mantenimiento de la denominacin tradicional.

3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Artculo 1345: "la sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin el matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones". La coincidencia temporal entre la celebracin del matrimonio y el nacimiento de la sociedad de gananciales presupone que los cnyuges sometidos al Cc no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto. En tal caso, la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer grado se pone de manifiesto, pues resulta inconcebible para el sistema normativo que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar sometido, de forma simultnea, a un determinado Rgimen Econmico Matrimonial. La posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial e implica el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, modificando las anteriores en las que se haba fijado un Rgimen Econmico Matrimonial distinto al de gananciales.

4. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

A) LA DENOMINACIN "ACTIVO DE LA SOCIEDAD" Desde la reforma de 1981 se ha consolidado en la doctrina semejante denominacin, de ndole contable, para hacer referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge (patrimonio privativo) y los bienes comunes o gananciales (patrimonio ganancial). B) LA SISTEMTICA DEL CDIGO CIVIL La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares en el caso de que el matrimonio se encuentre sometido al rgimen de gananciales es de gran importancia. La regulacin del tema es sumamente compleja de estructurar desde el punto de vista sistemtico, aspecto que se observa en el tratamiento de la materia por el Cc. Los arts. 1346 y 1347 se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, como la presuncin de ganancialidad. Dicha presuncin no puede elevarse a la categora de clave de bveda del sistema, pues realmente la determinacin del carcter ganancial o privativo de los bienes de los cnyuges la lleva a cabo el legislador de manera casustica.

5. LA PRESUNCIN PRIVATIVIDAD

DE

GANANCIALIDAD

LA

CONFESIN

DE

A) LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD El art. 1361 dispone que "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer". La misin de este artculo no es otra que atribuir carcter ganancial a aquellos bienes que es muy difcil, por no decir imposible, determinar su carcter. Respecto de los bienes inmuebles, por su parte, el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario establece que "los bienes

adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial". B) LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD La regla establecida en el art. 1361 es una presuncin "iuris tantum" de particular importancia prctica, pero al mismo tiempo fcil de superar para los cnyuges dado el alcance otorgado por el art. 1324 a la denominada confesin de privatividad de los bienes conyugales (norma aplicable a cualquier Rgimen Econmico Matrimonial). El art. 1324 determina que "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Explicacin: Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos "por s sola", en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia "erga omnes".

6. LA ATRIBUCIN CNYUGES

DE

GANANCIALIDAD

POR

VOLUNTAD

DE

LOS

La supremaca o "vis atractiva" de los bienes gananciales se pone tambin de manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad (art. 1355). "Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes". El mandato normativo es coherente con la libertad de contratacin entre cnyuges, de una parte, y, de otra, con la realidad domstica de la mayor parte de los matrimonios que, una vez transcurrido algn tiempo de estabilidad conyugal, prefieren abandonar "cuotas de privatividad" en favor del patrimonio ganancial, aunque slo sea por razones prcticas y de mera comodidad. Lo ms frecuente es que los cnyuges adquieran "para la sociedad de gananciales" y que (conforme al prrafo segundo) exista una atribucin presunta de ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin expresa del primer prrafo.

7. LOS BIENES PRIVATIVOS (Art. 1346 Cc).

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. Siendo el rgimen de gananciales una comunidad de ganancias, los bienes que ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen es obvio que han de ser privativos, con independencia de que la sociedad de gananciales comience en el propio momento de la celebracin del matrimonio o cualquier otro momento posterior. Los que adquiera despus por ttulo gratuito. El adverbio "despus" se refiere a cualquier momento posterior a la constitucin de la sociedad de gananciales. Son privativos en cuanto por principio el ttulo de adquisicin no puede comportar carga alguna para la sociedad de gananciales. Se incluyen los bienes donados o heredados de cualesquiera personas. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. Resulta aplicable el principio de subrogacin real, sea porque un bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges. Se trata de una nueva aplicacin del principio de subrogacin real, en la que el legislador

considera que la adquisicin de un bien encuentra su causa en la titularidad exclusiva del derecho de retracto por parte de uno de los cnyuges que, por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de preferente adquisicin respecto de un bien determinado. Tal supuesto implica, adems, que el titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido an en el caso de que el precio o la contraprestacin correspondiente sea realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales (el precio se abona con fondos gananciales); pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge propietario por el valor satisfecho. (ltimo prrafo del art. 1346). Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Por ejemplo, el derecho de habitacin. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. Se mantiene la privatividad en razn del principio de subrogacin. En cambio, en caso de dao moral causado a uno de los cnyuges, tal consideracin resulta inadecuada para explicar el carcter privativo de la indemnizacin establecida. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Los bienes indicados han de considerarse privativos por destino y mantienen tal carcter aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno por tal concepto. El valor extraordinario habr de ser interpretado conforme a las circunstancias concretas de cada familia. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. Son tambin privativos por destino, dada la necesaria adscripcin a la actividad profesional de cada cnyuge, an en el caso de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. Pero, en este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad.

8. LOS BIENES GANANCIALES (Art. 1347 Cc)

1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Si en el momento de contraer matrimonio uno de los cnyuges tiene un gran patrimonio personal, una enorme riqueza, los bienes que lo componen seguirn siendo suyos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero una vez llegado el momento de la liquidacin, todo cuanto hayan producido constante matrimonio habr de considerarse ganancia atribuible a ambos cnyuges por mitad. 3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Nueva aplicacin del principio de subrogacin real: los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. 5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el artculo 1354. La naturaleza ganancial de la empresa constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes, no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella su actividad laboral. El art. 1354 indica que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".

9. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES

A) LOS CRDITOS APLAZADOS Conforme al art. 1348, "siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito". No hay derogacin alguna de las reglas establecidas en los arts. 1346 y 1347, pues los pagos parciales no pueden calificarse como rentas o intereses. B) LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO Tampoco existe contradiccin con la diferenciacin general en el art. 1349: "El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern gananciales". C) LAS CABEZAS DE GANADO Artculo 1350: "se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo". D) GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO Segn el art. 1351, "las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales". Si bien el juego o la apuesta no pueden considerarse en s forma de trabajo alguno, su resultado positivo cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la "industria" o habilidad del cnyuge que lo practica. E) ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES El art. 1352 opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso: "Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho". F) DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o que sean donatarios conjuntos, caben dos opciones: entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o entender que se encuentran en situacin de pro indiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo. El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncia en favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias. G) ADQUISICIONES MIXTAS Son las adquisiciones realizadas mediante capital ganancial y privativo. Para tales supuestos establece el art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". Nace una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.

H) BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO - Adquisicin antes de la constitucin de la sociedad de gananciales (art. 1357). Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". Los fondos utilizados para la adquisicin carecen de trascendencia alguna, ya que nacido el derecho a la adquisicin antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carcter privativo de los bienes. - Adquisicin vigente el rgimen de gananciales (art. 1356). Aqu lo determinante es el carcter del numerario utilizado para proceder al pago del primer plazo, que comportar el mismo carcter para el bien adquirido : "Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza". - Reembolsos. Aunque no se realiza indicacin alguna respecto de los eventuales reintegros entre el caudal comn y el patrimonio privativo (o viceversa), sin duda alguna son procedentes los reembolsos que correspondan. - Vivienda y ajuar familiares. El segundo prrafo del art. 1357 excluye de la regla de la privatividad la adquisicin de la vivienda y ajuar familiares, "respecto de los cuales se aplicar el art. 1354". I) MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la sociedad puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. Art. 1359.1: "Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho". Art. 1360: "Las mismas reglas del artculo anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa". Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales, dada su peculiar "vis atractiva", cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso no se genera simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que "la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan" como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin o de la enajenacin del bien mejorado (art. 1359.2).

10.

A) SUPUESTO DE HECHO La condicin privativa o ganancial de cualquiera de los bienes a considerar se ha de relacionar con el hecho de que las aportaciones "ad hoc" no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa. B) SOLUCIN DEL ARTCULO 1358 Cc Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente

LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO.

del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin".

11.

A) INTRODUCCIN: ANTECEDENTES La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges. Con anterioridad, sin embargo, la mujer casada careca prcticamente de facultades de disposicin, incluso de su patrimonio privativo, pues el marido era el nico que tena facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio. El art. 1413 originario conceda incluso al marido la facultad de "enajenar y obligar a ttulo oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la mujer". La Ley de 24 de abril de 1958 exigi al marido el consentimiento de la mujer o, en su defecto, autorizacin judicial a solicitud fundada del marido para los actos dispositivos recayentes sobre inmuebles o establecimientos mercantiles. Sin embargo, el marido segua siendo el nico administrador y poda enajenar, por s mismo, los bienes gananciales que no fueran inmuebles o establecimientos mercantiles. B) LA GESTIN CONJUNTA - Cambio de la situacin. Tras la Constitucin de 1978, el art. 1375 establece como principio en la materia que "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes". (Principio de igualdad conyugal). El legislador advierte que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales (supuestos de actuacin individual). - Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta. El Cc titula esta materia con la siguiente rbrica : "De la administracin de la sociedad de gananciales". No obstante, no se contemplan exclusivamente los actos de administracin, sino que alcanza tambin a los actos de disposicin. Por ello, doctrinalmente, se ha impuesto la expresin "gestin de los bienes gananciales" o "gestin de la sociedad de gananciales" para referirse conjuntamente a ambos tipos de actos. El Cc somete al mismo rgimen de exigencia del consentimiento de ambos cnyuges tanto a los actos de administracin como a los de disposicin. C) ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO - Regla general: consentimiento de ambos cnyuges. Segn el art. 1377.1, "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges". - Actuacin sin consentimiento: anulabilidad. Cuando uno de los cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge, esta actuacin, sin confirmacin expresa o tcita, podr ser anulada a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. (Art. 1322.1). Procede, pues, el rgimen de la anulabilidad, cuya accin prescribe a los cuatro aos. D) ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO - Sin consentimiento: nulidad radical. En cambio, en relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. (Arts. 1378 y 1322,2 prrafo). Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultar posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.

LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

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F)

G)

H)

Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidas y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de la sociedad de gananciales, sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378). Los regalos habitualmente practicados y acordes con el status econmico de la familia han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de cualquiera de los cnyuges. EL DEBER DE INFORMACIN Tras la reforma de 1981, el principio de actuacin conjunta de los cnyuges se completa con el deber de informacin consagrado en el nuevo art. 1383: "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya". Conviene advertir que el art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas". LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. Tal expediente viene representado por la denominada autorizacin judicial supletoria que, en definitiva, convierte al juez en protagonista de una decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro de los consortes. Por tanto, no es muy aventurado afirmar que el planteamiento de solicitudes al respecto implica el anuncio de una verdadera crisis matrimonial. La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo tanto en relacin con los actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin en los arts. 1376 y 1377.2. Ambos artculos deberan haber sido refundidos en uno, vista la coincidencia bsica del mandato normativo: que el juez puede decidir cuando uno de los cnyuges negare injustificadamente el consentimiento en relacin con un acto de administracin o de disposicin o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para prestarlo (pues si el impedimento tiene visos de permanencia lo que realmente procede es la transferencia judicial de la gestin del patrimonio ganancial). LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA DE FORMA CONVENCIONAL - El pacto capitular. Segn el art. 1375, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cnyuges, en el caso de que no haya pacto en contrario establecido en capitulaciones. La norma es concordante con el propio art. 1315 y, en definitiva, viene a reconocer que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de stos, que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los diversos regmenes econmicos del matrimonio regulados en la ley. - Confrontacin con la igualdad de los cnyuges. Sin embargo, el art. 1315 precisa que la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las "limitaciones...establecidas en este Cdigo" y el art. 1328, por su parte, en sede de capitulaciones, considera "nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". POSICIONES DOCTRINALES - Pacto nulo, salvo poder revocable. Para algunos autores, semejante pacto habra de ser considerado nulo por atentar contra la igualdad conyugal, consagrada no slo en el art. 1328 del Cc, sino tambin en el art. 32 de la CE, salvo que se configurase como un poder revocable (pues en tal caso bastara el desapoderamiento del cnyuge no administrador para recuperar la facultad objeto de concesin). -

Pacto vlido. Otros civilistas, en cambio, dan por hecho que el art. 1375 autoriza expresamente la modificacin de las reglas (igualitarias) de gestin del patrimonio ganancial establecidas por el Cdigo y que, en consecuencia, debe entenderse que el propio legislador considera que el pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio de igualdad. Probablemente es preferible esta ltima opcin, pues en los escasos supuestos en que se otorguen capitulaciones matrimoniales para prever tal caso, habrn de ser los propios cnyuges quienes valoren si ejercitan o no el derecho-deber de administracin de forma conjunta o si, por el contrario, uno de ellos queda exonerado de semejante carga. I) OTRO SUPUESTO DIFERENTE: EL PACTO CAPITULAR DE ACTUACIN INDIVIDUAL INDISTINTA A juicio de la mayora, no presenta problema alguno, en relacin con el principio de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cnyuges expresen que cualquiera de ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la gestin del patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en que el Cdigo requiere el consentimiento de ambos. -

12.

LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL

A) LA PREVISIN DEL Cc Y CONCLUSIONES DOCTRINALES La gestin conjunta resulta en numerosos casos una regla excesiva para el funcionamiento cotidiano del rgimen de gananciales. Siendo consciente de ello, el Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos), pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. Algunos autores indican que la gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia econmica. Sin embargo, la prctica cotidiana acredita que, realmente, la gestin individual del patrimonio ganancial no es precisamente una situacin excepcional, sino una constante presente en la mayor parte de los matrimonios sometidos al rgimen legal de gananciales. B) LA POTESTAD DOMSTICA En el estricto mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la actuacin individual no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentacin y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y de disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319. C) LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS La primera parte del art. 1381 es un mero recordatorio de la condicin de gananciales de algunos bienes: "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales". La segunda parte otorga a cualquiera de los cnyuges la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos, pero lo hace al solo efecto de permitir la correcta administracin del patrimonio privativo. Por tanto, los actos de disposicin deben estar dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes privativos, en el entendido de que una vez realizados el resultado patrimonial de ellos ha de integrarse en la masa ganancial.("Sin embargo,

D)

E)

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cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes"). EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL Segn el art. 1382, "cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes". El precepto est referido al dinero metlico y considera que la facultad de tomar el anticipo queda afectada a las necesidades del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge que "decide" por s mismo llevar a efecto el anticipo. El Cc establece que los gastos originados por la administracin de los bienes privativos y/o desempeo de la profesin o explotacin de los negocios de cualquiera de los cnyuges son cargo de la sociedad de gananciales (art. 1362.3a y 4a). Adems, como ha puesto de manifiesto la Profesora Torres Garca, si tanto lo obtenido por el trabajo personal cuanto los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada cnyuge forman parte de la masa ganancial, resulta incluso natural que se recurra al metlico ganancial para atender la continuidad de la profesin o negocio y la administracin de los bienes privativos. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES - Supuesto de hecho. A pesar de que en la actualidad la constancia de la titularidad de ambos cnyuges constituya prcticamente la regla, tampoco es infrecuente que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges. Pretender en estos casos que el ejercicio de los derechos o la administracin de los bienes deba realizarse de forma conjunta por parte de ambos cnyuges atentara contra la lgica del sistema. - Solucin del Cdigo Civil. Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren". En parecido sentido, el art. 1385.1 contempla la situacin de los derechos de crdito, los cuales "cualquiera que sea su naturaleza (ganancial o privativa), sern ejercitados por aqul de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos". LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL El art. 1385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial ("cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin"), pero es obvio que cualquiera de ellos podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. LOS GASTOS URGENTES Establece el art. 1386 que "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley en el presente caso atendiendo a la urgencia de los gastos que debe afrontar la sociedad de gananciales. La previsin normativa del artculo atiende a supuestos diversos a los de la potestad domstica, reconociendo a la atencin de las necesidades extraordinarias un mbito propio de actuacin. Sin embargo, en numerosos casos, resultar muy difcil deslindar uno y otro mbito, pues con frecuencia los gastos extraordinarios podrn embutirse en el propio mbito de la potestad domstica.

13.

LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO

A) REGULACIN: ARTS. 1390 Y 1391 Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto". (Art. 1390). "Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible". (Art. 1391). B) CARACTERSTICAS La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge. La actuacin individual no queda circunscrita a los casos en que la actuacin individual de uno de los cnyuges contravenga las normas que requiere la gestin conjunta. Ambos artculos son aplicables an en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente, siempre y cuando los actos determinen el resultado lesivo o fraudulento para el otro cnyuge, pues se pretende proteger el patrimonio ganancial de la sociedad. C) EL PERJUICIO PATRIMONIAL Puede consistir en: 1) beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto; 2) dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos y que en modo alguno pueden considerarse cargas de la sociedad (juegos, vicios varios, etc.); 3) actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc. D) CONSECUENCIAS El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente, "aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto". Esto es, aunque la actuacin del cnyuge contratante no sea objeto de impugnacin, en el momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales el cnyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial. El acto transmisivo o la deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros, mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude, "si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto ser rescindible". As pues, el "consilium fraudis" determina, cumulativamente, la ineficacia del acto transmisivo realizado por el cnyuge actuante. El art. 1393.2 considera que el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales en el caso de "venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad".

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A) EXPLICACIN Los supuestos legales de legtima actuacin individual de cualquiera de los cnyuges no suponen la quiebra estructural del principio de gestin conjunta, sino la concrecin del mbito en el que la actuacin individual resulta posible y lcita. En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere a uno de los cnyuges el conjunto de

LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE

facultades administrativas (de administracin y disposicin) del patrimonio ganancial. Los artculos 1387 y 1388 plantean la cuestin distinguiendo entre la transferencia "ope legis" y la transferencia judicial, segn las circunstancias que originen la privacin a uno de los cnyuges. B) LA TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE La administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte". La transferencia "por ministerio de la ley", de forma automtica, presupone que uno de ellos sea el tutor de su consorte, pero si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge "tutor de la persona" pero no "de los bienes", el otro cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin de los bienes gananciales. C) LA TRANSFERENCIA JUDICIAL - Tres causas. Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho". Las tres causas legalmente contempladas como circunstancias generadoras de la resolucin judicial se tramitan en expediente de jurisdiccin voluntaria ante el Juez de primera instancia. - La separacin de hecho y el abandono. La separacin de hecho parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la separacin de hecho convencional, generalmente los propios cnyuges adoptarn las medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales. El abandono de la familia no requiere ms profundizacin. - La imposibilidad de prestacin del consentimiento. La imposibilidad puede deberse a circunstancias meramente tcticas (secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente, etc.), cuanto a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado). Parece que el cnyuge que se encuentra bloqueado respecto de la gestin de los bienes gananciales por la imposibilidad de contar con el consentimiento de su consorte, para realizar actos de disposicin, habra de contar con la pertinente autorizacin judicial. Sin embargo, dicho planteamiento depende de qu se entienda por "plenas facultades" en la administracin del patrimonio ganancial, pues los trminos del art. 1389 podran llevar a la conclusin de que slo los actos de disposicin especialmente relevantes quedan sometidos a la autorizacin judicial. D) LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR - Plenas facultades con excepciones. Art. 1389.1: "El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters de la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones". El segundo apartado dispone que "en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autorizacin judicial". - Anulabilidad o nulidad radical. Aunque cabe defender la anulabilidad de la realizacin de cualesquiera actos sin la preceptiva autorizacin judicial, quiz resulte preferible predicar la nulidad radical de tales actos por vulnerar una norma imperativa. - Administracin ordinaria. Si en relacin con los bienes gananciales de particular significacin econmica conviene endurecer las condiciones del

ejercicio de las facultades de disposicin por parte del cnyuge administrador, el planteamiento debera invertirse respecto de los actos de disposicin requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial. En tal sentido, el primer prrafo del art. 1389 parece presuponer, como regla, la admisibilidad de los actos de disposicin requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, si bien la resolucin judicial puede establecer otras limitaciones (por ejemplo, cuantitativas).

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El art. 1379 autoriza que "cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales". El art. 1380 establece que "la disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento".

LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES

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ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES PROPIOS

La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71).

CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES 1. EL PASIVO GANANCIAL

Doctrinalmente se denomina pasivo ganancial al conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios comn y privativo de los cnyuges.

2. LA CARENCIA DE PERSONALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Afirmar que la sociedad de gananciales queda vinculada o es deudora frente a terceros con quienes los cnyuges hayan contratado o a quienes hayan daado extracontractualmente no significa otorgar personalidad jurdica propia a la sociedad de gananciales, por mucho que el tenor literal de diversos preceptos del Cc hable de "gastos de la sociedad de gananciales", "deudas de la sociedad" o "responsabilidad de los bienes gananciales". La sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceros o entre s mismos (si procede algn reintegro o reembolso). As pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados.

3. RESPONSABILIDAD Y COMUNICACIN DE PATRIMONIOS

Si los actos de los cnyuges son realizados dentro del mbito propio de la gestin de los bienes gananciales, es natural que haya de ser el patrimonio comn el que afronte los gastos realizados o las deudas contradas por el cnyuge actuante. Por el contrario, si la deuda asumida por los cnyuges (o por uno de ellos) no puede considerarse atinente a la sociedad de gananciales, es obvio que el pago o la responsabilidad procedente del impago debe pesar sobre el patrimonio privativo que a ella dio lugar. Ahora bien, los textos normativos vigentes, optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la burla de los acreedores, sacrifica a veces la pura lgica del sistema y establece unos cauces de comunicacin de responsabilidad entre los patrimonios privativos y el comn en favor de los terceros, en el entendido de que intraconyugalmente procedern los correspondientes reembolsos.

4. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

A) EL ELENCO DEL ARTCULO 1362 El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Cc considera como partidas del pasivo ganancial. 1a. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. (Cualesquiera atenciones, aunque no resulten imprescindibles o necesarias para la subsistencia). La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos tambin sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. (A cargo del patrimonio privativo de quien sea su progenitor). 2a. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. (Cualesquiera gastos generados por los bienes gananciales sern a cargo de la sociedad de gananciales, comenzando por los gastos de adquisicin e incluyendo cualesquiera costes de reparacin, conservacin, administracin, etc.). 3a. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. 4a. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. (Tales gastos, al igual que en el caso anterior, se consideran gananciales en tanto en cuanto tambin lo son las ganancias obtenidas mediante la actividad profesional del cnyuge de que se trate). B) LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO El art. 1363 se circunscribe a un supuesto de frecuencia relativa : "Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte". C) OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES Para el art. 1366 "las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor". D) LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO Deben considerarse, asimismo, una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371: "Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia". Las deudas de juego impagadas (art. 1372) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES

Las reglas lgicas que podran deducirse de la existencia de tres patrimonios en el rgimen de gananciales no encuentran una directa traduccin en las normas aplicables a cada una de las categoras de supuestos que deben considerarse: deudas comunes contradas por ambos cnyuges (epgrafe IV); deudas comunes contradas por uno solo (epgrafe V); deudas propias de cada cnyuge (epgrafe VI). En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor.

6. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES

Expresa el art. 1367 que "los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento expreso del otro". En este supuesto el patrimonio ganancial quedar vinculado en todo caso a la satisfaccin de los correspondientes crditos de tercero por las obligaciones contradas. En cambio, en cuanto al patrimonio privativo de cada uno de los cnyuges, podemos distinguir: parece innegable que en el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos; pero, no siendo uno de ellos deudor, aunque haya prestado su consentimiento (simultneo o posterior) al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.

7. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES

A) ACLARACIONES CONCEPTUALES La actuacin individual de cualquiera de los cnyuges no equivale de forma necesaria a la atencin de necesidades propias, sino que en numerosas ocasiones se realiza en el mbito correspondiente a los requerimientos, exigencias o necesidades de la sociedad de gananciales. El Cc se ocupa de algunos supuestos en que habindose contrado la deuda slo por uno de los cnyuges, la sociedad de gananciales queda vinculada. Regla general (art. 1369): "De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta". Se trata de expresiones que pretenden poner de manifiesto que las obligaciones contradas por uno cualquiera de los cnyuges pueden haber estado presididas por la atencin y las exigencias propias de la sociedad de gananciales y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente. Solidariamente, ha de entenderse (aunque no lo diga el precepto) con los bienes privativos del cnyuge deudor. No se refiere a la solidaridad pasiva o de deudores propiamente dicha, pues no cabe solidaridad alguna entre una persona y un patrimonio, sino que sita al patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge deudor, a las dos masas patrimoniales, en un mismo plano de responsabilidad. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. B) EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL El art. 1365 determina que "los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge:... 1. En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda". Aparte de la potestad domstica, se habla tanto de los "supuestos legales de actuacin individual" como de los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte o por haber sido pactado convencionalmente. C) ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Segn el nmero 2 del art. 1365, respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los bienes propios". La afeccin del patrimonio ganancial es conforme con el hecho de que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales. Adems, este planteamiento encuentra una absoluta correspondencia con el

hecho de que las ganancias, en uno u otro caso, devienen bienes gananciales. D) RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS - Remisin al Cdigo de Comercio. El ltimo prrafo del art. 1365, redactado conforme a la Ley 11/1981, contiene una referencia especial, aunque sea por remisin, al rgimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales, afirmando que "si el marido o la mujer fueren comerciantes, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio". - Responsabilidad: artculo 6 CCOM. La Ley 11/1981 hace suya, ratificndola, la reforma introducida en los arts. 4, 6 a 12 y 21 del Ccom por la Ley 14/1975, de 2 de mayo. El art. 6 del Ccom establece que quedarn obligados a las resultas del comercio "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales). Para que los dems bienes comunes (el resto de gananciales) queden obligados, ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges". - Aparente exclusin del resto de gananciales. La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues los arts. 7 y 8 del propio Ccom presumen otorgado el consentimiento del cnyuge no comerciante con tal "generosidad" que, verdaderamente, la regla del art. 6 puede considerarse contradicha o invertida, salvo que el cnyuge no comerciante manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales: "Se presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7 Ccom). "Tambin se presumir prestado el consentimiento... cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro." (art. 8 Ccom). - Difcil afeccin del patrimonio privativo del cnyuge no comerciante. Por contra, la eventual afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultada, ya que conforme al art. 9 "el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso". E) ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO La separacin de hecho no comporta por s misma la disolucin ope legis de la sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo de un ao. Establece el art. 1368 que "tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales". F) ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO - Supuesto de hecho. El art. 1370 contempla el rgimen de responsabilidad cuando uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial". Parece que necesariamente ha de tratarse del supuesto contemplado en la primera parte del art. 1356, en cuya virtud "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo". - Afeccin del bien adquirido a responsabilidad. Siendo el bien ganancial, reintegros aparte en su caso, sera lo natural que los bienes gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido

contrada slo por uno de los cnyuges. Sin embargo, el art. 1370 establece que "por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo". Opiniones doctrinales. Al establecer la "responsabilidad del bien adquirido", consideran algunos autores que el art. 1370 representa una derogacin de la regla general establecida en el art. 1369, conforme al cual respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cnyuge que, simultneamente, sean deudas de la sociedad. Segn otra opinin, la peculiaridad del art. 1370 radicara en que el acreedor por el precio aplazado debera "conformarse" con agredir inicialmente slo el bien en cuestin (mediante el ejercicio de la resolucin por impago o la clusula de reserva de dominio inherente a la mayor parte de las ventas a plazos; o a travs de la ejecucin o el embargo del propio bien), siempre que fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crdito. En caso de insatisfaccin, seguiran en pie las reglas generales de responsabilidad, que supondran la afeccin de los bienes privativos del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los bienes gananciales.

8. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES

A) LA NOCIN DE DEUDA PROPIA El Cdigo en algn pasaje normativo y la doctrina, con carcter general, utilizan la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. El propio Cc se refiere a algunas de ellas: 1. Las deudas de juego pendientes de pago, pues segn el art. 1372 "de lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor". 2. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 que no renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. 3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar (art. 1362.1a in fine). De otra parte, es obvio que cualesquiera deudas asumidas o contradas por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cnyuges. B) LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS La regla general la formula el art. 1373 afirmando que "cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales...". As pues, la responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria. Sin embargo, en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, el art. 1372 establece que "...responden exclusivamente los bienes privativos del deudor". No obstante, esto debe contrastarse con lo establecido en el art. 1371 y, por tanto, la regia general de responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales rige tambin respecto de las deudas de juego impagadas. C) EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES - A peticin del acreedor. Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, sigue estableciendo el art. 1373 que "...el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla".

Opcin del cnyuge no deudor. Una vez instado el embargo, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por cualquiera de las dos siguientes eventualidades: 1) Soportar que la satisfaccin de la deuda propia del otro cnyuge se haga a cargo de bienes gananciales. Aqu se entiende que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aquellos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal. 2) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos (los elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que obviamente implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En este caso se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. 1374).

9. REINTEGROS INTERCONYUGALES

El art. 1364 contempla el supuesto de que "el cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se trata de una reiteracin ms de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. Pero es obvio que la norma, con visos de generalidad, puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro a favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362. 1 in fine o 1373.2).

TEMA 10. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES 1. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES : CAUSAS Y EFECTOS
A) CONCEPTO La disolucin de la sociedad de gananciales significa la prdida de vigencia de dicho Rgimen Econmico Matrimonial: sea por voluntad de los propios cnyuges, que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por cualquier otro; sea por circunstancias sobrevenidas en relacin con el matrimonio que comportan irremisiblemente y de forma automtica la disolucin de la sociedad de gananciales; sea finalmente por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente como motivo suficiente para que cualquiera de ambos cnyuges puedan solicitarla. B) LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO - El artculo 1392 Cc.: Concepto y causas. La disolucin "ipso iure" o de pleno derecho, se encuentra contemplada en el art. 1392, que enumera cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales: 1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. Aqu la extincin del rgimen econmico de gananciales se produce desde el preciso instante en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho. Dejando aparte el nm. 4, verdaderamente lo que se establece es que cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidacin. El art. 95.1, incluido dentro de los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, ordena que en relacin con cualquier crisis matrimonial "la sentencia firme producir, respecto de los

bienes del matrimonio, la disolucin del Rgimen Econmico Matrimonial". - La disolucin del matrimonio. En virtud del art. 85, la disolucin del matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. - La nulidad matrimonial. Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del Rgimen Econmico Matrimonial carece de sentido. Sin embargo, esto hay que cohonestarlo con la defensa del matrimonio putativo y con la plenitud de sus efectos tanto respecto de los hijos cuanto del cnyuge o cnyuges que obraran de buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio, (art. 79 Cc). Para el supuesto de que fuera solamente uno de los cnyuges quien hubiera obrado de buena fe, hay que acudir al art. 1395: "Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin (disolucin de la sociedad de gananciales) o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". Debe generalizarse el contenido de este precepto a cualquier Rgimen Econmico Matrimonial y se impone, en todo caso, la prdida de las ganancias para el contrayente de mala fe. - La separacin matrimonial. Un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin de separacin acordada judicialmente, por lo que sta conlleva su disolucin. En consecuencia, la separacin de hecho, en s misma considerada, no genera automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales. En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante capitulaciones matrimoniales. Pero, en tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho (que, en numerosas ocasiones, podra acreditarse con bastante certidumbre) es indiferente respecto de la disolucin de la sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones. - La modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial. Desde la instauracin del principio de mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial, los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, y en cualquier momento de su convivencia matrimonial. C) LA DISOLUCIN JUDICIAL - Solicitud y resolucin judicial. Junto con los supuestos de disolucin "ipso iure", el art. 1393 resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales. Aqu la resolucin judicial es verdaderamente el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues conforme al art. 1394 "los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde". As pues, hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales, pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolucin. - Causas de disolucin judicial (artculo 1393). 1a). Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. (Deber presentarse la resolucin judicial). 2a). Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3a). Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4a). Incumplir grave y reiteradamente el deber de

informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. Segn el ltimo prrafo del art. 1393, "en cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo". - Caractersticas relevantes de la disolucin judicial. 1a) Los diversos supuestos de hecho que facultan al "cnyuge perjudicado" para poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges o la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro cnyuge. 2a) Excluidos los casos contemplados en el nm. 1, los restantes requieren el seguimiento de un proceso de carcter contencioso, en relacin con el cual la segunda parte del art. 1394 dispone que, "...de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar el inventario, y el Juez adoptar las medidas necesarias para la administracin del caudal, requirindose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administracin ordinaria". D) EFECTOS DE LA DISOLUCIN. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Y LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIN - Descripcin del fenmeno. La disolucin de la sociedad de gananciales origina una situacin jurdica en la que hay un patrimonio indiviso regido por unas reglas y principios distintos de los especficos de tal sociedad. Estamos ante el supuesto de falta de liquidacin de una sociedad de gananciales que, habiendo sido disuelta, sin embargo no llega a ser liquidada de manera tempornea. El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio respetan la idea paterna de "dejar las cosas tal como estn" hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede predicarse la continuidad de su rgimen jurdico. En el ejemplo propuesto, adems, tal pretensin devendra imposible, pues es inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cnyuges y sus propios hijos o, con mayor razn, los herederos de su consorte. - Posibilidad de que el supuesto obedezca a la vigencia de un nuevo Rgimen Econmico Matrimonial. Hay que especificar que, en algn caso, la situacin de patrimonio indiviso tras la disolucin de la sociedad de gananciales, se sita de camino a un nuevo rgimen econmico, ejemplo de lo cual sera la decisin de los cnyuges (en base al principio de mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial) de disolver y liquidar la sociedad, fijando el rgimen que regir a partir de ese momento. De otra parte, partiendo de la misma decisin de eliminar el rgimen de gananciales, puede suceder que no indiquen el rgimen futuro, situacin para la que el art. 1435.3 impone el rgimen de separacin de bienes (supletorio de 2 grado). - Naturaleza jurdica de la comunidad postganancial. Resulta necesario determinar las normas aplicables a la sociedad disuelta o al patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, que jurisprudencialmente se denomina comunidad postmatrimonial y por algunos autores comunidad postganancial. La Direccin General de los Registros, refirindose siempre a los bienes inmuebles, resalta la falta de derecho concreto de los partcipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares y, por tanto, la falta de legitimacin para enajenar o gravar las correspondientes mitades. Doctrinalmente hablando, se ha generalizado la opinin defendida por Vallet de Goytisolo de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un

patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La dificultad que entraa semejante calificacin radica en que nuestra legislacin no regula sistemticamente la idea terica del patrimonio en liquidacin. La jurisprudencia (al menos nominalmente) no acepta tal calificacin y prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. STS de 23 de diciembre de 1993: "...durante el perodo intermedio entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial...". Rgimen normativo bsico. Cabra deducir que la comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, que ya ha quedado disuelta, sino por la normativa de la comunidad ordinaria (arts. 392 y ss.). Sin embargo, ha de subrayarse que tales artculos no regulan la problemtica de la copropiedad en relacin con un conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos, por lo que semejante remisin normativa arroja escasa luz sobre el supuesto, ya que slo resultarn aplicables algunas de tales reglas, mientras que otras son absolutamente inaplicables. (A pesar de ello, la STS de 19 de junio de 1998 vuelve a entender aplicable el rgimen de la comunidad de bienes). De otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1410 ("En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la particin y liquidacin de la herencia"), suele reclamarse el propio rgimen normativo de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin que, verdaderamente, es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del conjunto de las reglas del sistema. La STS de 28 de septiembre de 1993, haciendo suya la opinin de Diez-Picazo y Gulln, entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr que aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes. No obligacin de permanencia en tal situacin. La nica consecuencia de la disolucin de la sociedad de gananciales no es el paso momentneo por una comunidad diferente, sino que otro efecto o conclusin es que ninguno de los titulares del patrimonio indiviso tiene la obligacin de permanecer en esa situacin. Por ello pueden pedir la apertura de la fase de liquidacin, a fin de distribuirse el haber que resulte despus de realizar el conjunto de operaciones complejas que sirven para determinarlo. De esta manera, las operaciones de liquidacin

(inventario, liquidacin y divisin) tambin pueden considerarse como efectos de la disolucin.

2. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN : INVENTARIO, LIQUIDACIN Y DIVISIN

A) EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES - Inventario: activo y pasivo slo ganancial. Presupone el art. 1396 que la primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario, tanto de los bienes y derechos de carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales. Los bienes privativos de los cnyuges no han de ser tenidos en cuenta, salvo la existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges. - El activo (art. 1397 C.). 1- Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. 2- El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3- El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. - El pasivo (art. 1398 Cc). 1- Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2- El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3- El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. - El avalo. La redaccin de ambos artculos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos, sin que el Cdigo, sin embargo, proporcione regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta. Es ms, el Cc no llega a proporcionar n siquiera pistas seguras sobre si el avalo deber referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana se ha estimado siempre por los Abogados en ejercicio que debe primar la fecha de la liquidacin, tesis ratificada por la STS de 23 de diciembre de 1993. B) LA LIQUIDACIN : EL PAGO DE LAS DEUDAS - La liquidacin en sentido estricto. Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la liquidacin en sentido estricto: satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad de gananciales (remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos). Resumiendo, el Cc parte de la base de que primero habrn de ser satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros, los acreedores de la sociedad de gananciales. Despus, sern atendidos los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa comn. - Las denominadas deudas alimenticias. De las deudas de la sociedad se pagarn en primer lugar las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia, segn el art. 1399.1. Ello responde a la idea de alimentos del art. 1408: "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber...". La doctrina entiende que no se trata tcnicamente hablando de

obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos y que, en el futuro, le ser adjudicado. Del inciso final del art. 1408 tambin se deduce que estas cantidades peridicas o pensiones que los cnyuges e hijos pueden autoatribuirse durante este perodo, para atender a sus propias necesidades, no representan adjudicacin alguna, sino una mera imputacin contable con carcter de anticipo. La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. En el momento de la liquidacin, los acreedores de la sociedad de gananciales tambin ostentan especiales mecanismos de proteccin. Art. 1402: "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias", (entre otras cosas, pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere). Pero el efecto fundamental lo establece el art. 1401.1, conforme al cual, "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". As pues, frente a terceros acreedores, incluso la terminacin de las operaciones liquidatorias con la adjudicacin deviene intranscendente, "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad". En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cnyuge deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), cuanto el cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido adjudicados. En relacin con el conjunto de los crditos de los acreedores de la sociedad de gananciales, el art. 1399.2 establece que "...si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prefacin de crditos". (Arts. 1921 y ss. del Cc). Por su parte, el art. 1400 considera la eventualidad de que "cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe". Los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges no se contemplan por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Razn: producida la liquidacin y la adjudicacin de los bienes gananciales, cada cnyuge (o, en su caso, los correspondientes herederos) recibir cuanto le corresponda y, por tanto, se convertir tambin en patrimonio privativo su cuota de gananciales, por lo que en principio los crditos de terceros de quienes sea deudor (a ttulo privativo) el cnyuge adjudicatario, difcilmente pueden verse perjudicados por la liquidacin. Los reintegros a favor de los cnyuges. Una vez satisfechas las deudas propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges, "hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad" (art. 1403 Cc). El art. 1401.2 contempla un supuesto especial de "compensacin" para el caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad de gananciales "resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable": en este supuesto, el cnyuge que haya pagado ms de cuanto le corresponda "podr repetir contra el otro". En realidad, el solvens tiene en este caso un crdito contra la sociedad de gananciales, pero, como el primer prrafo del 1401 presupone que ya se han realizado las adjudicaciones, en trminos prcticos se impone la reclamacin al cnyuge que ha pagado de menos. Supuesto distinto es el considerado en el art. 1405: "Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la

liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente". C) LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES - ltima operacin liquidatoria. La ltima de las operaciones liquidatorias consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. - Mltiples opciones. Obviamente la divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes que constituyen el "haber de la sociedad de gananciales", sino a ste en su conjunto. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de una situacin de copropiedad ordinaria entre el cnyuge suprstite y los herederos del otro, hasta la adjudicacin absolutamente diversificada del remanente de los gananciales, pues la aplicacin supletoria del principio de la igualdad cualitativa de los lotes (impuesto para la particin hereditaria en el art. 1061), conforme al art. 1410 no supone que necesariamente sea la deseada por los adjudicatarios o que resulte posible. - El derecho de adjudicacin preferente. Los arts. 1406 y 1407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) un derecho de adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan matemticamente hablando en su lote respectivo y, por tanto, generen las consiguientes compensaciones en metlico: Art. 1406 : "cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal no incluidos en el nm. 7 del art. 1346. 2. La explotacin agrcola, comercial o industrial que hubiera llevado con su trabajo. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual". Art. 1407: "en los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo anterior podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero". Es decir, existe una diferencia de trato, y respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones agrcolas o empresas comerciales o industriales (nms. 1 y 2 del art. 1406), el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente a uno de los cnyuges slo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.

3. LA LIQUIDACIN DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES

A) SUPUESTO DE HECHO Y SOLUCIN DEL ARTCULO 1409 Cc La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidacin de la sociedad de gananciales pueda posponerse sine die, conlleva la posibilidad de que la continuidad de la comunidad postganancial acabe por complicarse con el hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que quede tambin sometido al rgimen de gananciales (el viudo del primer matrimonio, en armona con sus hijos, sigue administrando el conjunto del patrimonio familiar y, con la anuencia o en contra de la opinin de sus hijos, que siguen sin reclamar la liquidacin de gananciales y la herencia materna, contrae nuevo matrimonio). Art. 1409: "Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades

proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges". B) COMPLEJIDAD El supuesto de hecho es de gran complejidad, sobre todo por las dificultades de prueba y acreditacin del carcter de los bienes que constituyan el patrimonio final en el momento de la liquidacin. Para la STS de 8 de marzo de 1995 "es evidente que en casos como el aqu comprendido deba tambin liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trmite previo a la del segundo, con intervencin para ello de los partcipes (herederos) de la primera esposa del causante, y en la de la segunda sociedad ganancial de la viuda y herederos del segundo matrimonio...". C) LA SUBSIDIARIEDAD DE LA REGLA DE PROPORCIONALIDAD Y CONCLUSIONES PRCTICAS La regla de proporcionalidad establecida en el art. 1409 entra en juego cuando en forma alguna puede determinarse la naturaleza de los bienes matrimoniales y naturalmente ha de ponerse en conexin con la presuncin de ganancialidad establecida en el art. 1361. En trminos prcticos: Ha de comenzarse por la determinacin de los posibles bienes privativos de los cnyuges, tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio. Despus, se determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba, y, para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden, de los arts. 1361 y 1409.

4. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL EN LA LEC2000

Una de las novedades de la Lec-2000 consiste en regular un procedimiento especfico para la liquidacin del Rem en los arts. 806 a 811. Adems de especificar el Juzgado competente en el art. 807, regula la formacin de inventario en los arts. 808 y 809, estableciendo posteriormente para la liquidacin (art. 810) tres posibilidades para el caso de que se presente la propuesta de liquidacin por uno solo de los cnyuges: que haya acuerdo; que el otro no comparezca, en cuyo caso la propuesta se tendr por conforme; que haya desacuerdo, supuesto en que se remite a las reglas de divisin de la herencia.

TEMA 11. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES 1. IDEA GENERAL PLANTEAMIENTO DEL SISTEMA DE SEPARACIN DE BIENES:

A) NOCIN INICIAL El rgimen de separacin de bienes regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn, sino que cada uno de ellos conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios bienes como si no se encontraran casados. No obstante, ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, afrontarn tal obligacin con sus propios bienes. B) RGIMEN SUPLETORIO DE 2 GRADO El rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal supletorio de segundo grado. En la prctica, las crisis (sean de hecho o de derecho) de los matrimonios sometidos a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte, cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges pueda estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, prcticamente se impone el recurso al rgimen de separacin, dadas sus reglas de responsabilidad que

comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn para nada al patrimonio privativo del otro cnyuge. C) INCONVENIENTES DE ESTE RGIMEN Mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes en una plena comunidad de vida como la matrimonial, no siempre resulta cmodo ni posible; la imposibilidad de que cada cnyuge comparta las oscilaciones patrimoniales de su consorte, puede provocar consecuencias injustas.

2. CASOS EN QUE PROCEDE: ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES (RSB)
A) EL ARTCULO 1435 Cc Conforme al art. 1435 , existir entre los cnyuges separacin de bienes: 1. Cuando as lo hubiesen convenido. 2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. Esto es, el origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser convencional o incidental. B) EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL En este supuesto (art. 1435.1), que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, ha de entenderse que las reglas legales del RSB son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes (libertad de configuracin del Rgimen Econmico Matrimonial). As, el esquema del Cc no es imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un rgimen de separacin de bienes. C) EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL La vigencia del RSB tiene lugar tambin por otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. En el supuesto del art. 1435.2, los cnyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones patrimoniales. En virtud del prrafo 3, se aplicar tambin el RSB en los siguientes casos: A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges (arts. 1374 y 1373). B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art. 1392.3, para los gananciales, norma a la que, en sede de participacin, se remite el art. 1415). C) En todos los supuestos contemplados en el art. 1393 (disolucin judicial de la sociedad de gananciales), que han de considerarse aplicables asimismo al rgimen de participacin, dada la remisin del art. 1415.

3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES

A) LA REGLA GENERAL: SEPARACIN DE PATRIMONIOS PRIVATIVOS En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo que en el caso de separacin de bienes de origen convencional dicha regla sea matizada (por ejemplo, que algunos grupos de bienes muebles se consideren comunes). La inexistencia de masa conyugal la resalta el primer inciso del art. 1437: "en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo". B) LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA Establece el art. 1441 que "cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por

mitad" (rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria, arts. 392 y ss.). Dicha problemtica, como regla, no se dar respecto de los bienes inmuebles, dada su general instrumentacin pblica y posterior inscripcin registral. C) LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES - Artculo 1442 Cc.: presuncin de donacin. "Declarado un cnyuge en quiebra o concurso se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra". - Significado y efectos. Esto tiene su origen en la presuncin muciana, pero no lo es, sino que podramos decir que es una presuncin pseudomuciana. Aqu uno de los cnyuges es declarado en quiebra o concurso y el Legislador quiere proteger a los acreedores estableciendo esta presuncin "iuris tantum": los bienes adquiridos por el cnyuge no quebrado a ttulo oneroso en un plazo concreto se presumen que en su mitad han sido donados por el quebrado o concursado. El plazo ser: de un ao anterior a la declaracin de quiebra o concurso; o durante la poca de retroaccin de la quiebra. Efectos: no se anula la transmisin, sino que presume que la mitad de la transmisin es donacin, y con ello pueden valerse los acreedores de las acciones del art. 878 y ss. del Ccom. (impugnar ciertos actos realizados por el quebrado). - Exclusin de esta regla. El ltimo inciso del artculo niega eficacia a la regla por l establecida "si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho", pues la situacin de crisis, por principio, excluir el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro cnyuge.

4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN

A) ADMINISTRACIN Y GESTIN SLO DE LOS BIENES PROPIOS El 2 inciso del art. 1437 establece que "asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". Salvados los aspectos de atencin a las cargas del matrimonio, en caso de vigencia del RSB, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado. B) GESTIN DE ASUNTOS DEL OTRO CNYUGE: LA RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO Sin embargo, el art. 1439 plantea el caso de que "uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro", en previsin de que, pese a la regla general de desconexin patrimonial, uno de los cnyuges gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes que, conforme a la ley y el entendimiento general de la materia, quedan reservadas comnmente al otro cnyuge. Atendiendo al principio del art. 71 de que "ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida", los actos de administracin y disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, aunque sea de forma tcita, que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. De tal manera, la eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge por parte de cualquiera de ellos se desliza hacia la temtica del mandato (o la gestin de negocios sin mandato), ya que el art. 1439 indica que el cnyuge actuante: "...tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio".

5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO

A) INTRODUCCIN: ARTS. 1318.1 Y 1438 Cc Conforme a lo establecido en el art. 1318.1, rige en cualquiera de los Regmenes Econmicos Matrimoniales la regla de que "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio". En igual sentido, aunque utilizando un trmino distinto al de levantamiento, afirma el art. 1438 que "los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio". En dichas "cargas del matrimonio" se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar familiar. B) LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede realizarse (2 inciso del art. 1438): 1- En primer lugar, conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su constancia formal, a efectos de prueba. Lo que no afirma el Cc es que el convenio deba asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por 100), sino que cabe plantear cualquier forma de distribucin de la necesaria atencin de las cargas del matrimonio. 2- A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos. C) LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMESTICO Hasta la reforma de 1981 el Cc no haba dedicado una sola palabra a la posible valoracin de la dedicacin, por parte de uno o ambos cnyuges (de forma desigual, pues en otro caso no hay cuestin), a las tareas y labores domsticas. Art. 1438: "el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin". Est fuera de toda duda que la plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importantsima contribucin a las cargas del matrimonio. El legislador pretende beneficiar a aqul de los cnyuges que sacrifica su capacidad laboral o profesional en favor del otro cnyuge, sobre todo cuando existe separacin de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte. Adems, tambin puede ser considerado trabajo para la casa la direccin de las faenas o de las atenciones, cuando se constate que esta direccin lleva horas de trabajo para el cnyuge que las realce.

6. RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA Y CONJUNTA DE LOS CNYUGES

A) LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES Primer inciso del art. 1440 : "las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad". Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge. B) LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". (Art. 1440). El cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporcin que el convenio establecido o la proporcin de los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen.

7. LA LIQUIDACIN DEL RSB

Hay tres reglas especiales a tener en cuenta y que influyen en la liquidacin (ya explicadas en el transcurso de la Leccin: arts. 1438.2; 1441 y 1442).

TEMA 12. OTROS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES 7. EL RGIMEN DE PARTICIPACIN: NOCIN, CARACTERES, VIGENCIA Y EXTINCIN
A) UBICACIN SISTEMTICA Y CARACTERSTICAS BSICAS Desde la reforma de 1981, los arts. 1411 a 1434 regulan el rgimen de participacin. Como caracteres bsicos, hay que decir que durante la vigencia de este rgimen, no existe comunidad alguna entre los cnyuges, quienes pueden actuar en el trfico jurdico de forma similar a cuanto podran hacer si se encontraran sometidos al rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, cuando se extingue, el rgimen de participacin determina una comunicacin patrimonial entre las ganancias obtenidas por ambos cnyuges durante el perodo de vigencia. B) ORIGEN Y SIGNIFICADO Con ocasin de la reforma de 1981, se propuso que el rgimen de participacin pasara a desempear el papel de rgimen legal supletorio de primer grado, en detrimento del rgimen de gananciales. No obstante, tal propuesta no prosper y, en el texto legal vigente, el rgimen de participacin es sencillamente un modelo de Rgimen Econmico Matrimonial, desarrollado normativamente por el legislador, pero cuya vigencia requiere el pacto expreso en capitulaciones matrimoniales (carcter convencional). Los defensores de este Rgimen Econmico Matrimonial destacan que la combinacin sucesiva de la separacin de bienes y la posterior participacin en las ganancias obtenidas por el otro cnyuge rene mayores ventajas que cualquier otro sistema patrimonial. Sin embargo, en la realidad, el sistema de participacin no ha obtenido xito prctico alguno. C) VIGENCIA DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN - Normas aplicables. Este rgimen se rige: por las normas generales que constituyen la estructura bsica del rgimen econmico matrimonial; por las normas de los arts. 1411 a 1434 y por los acuerdos de los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales. Adems, el art. 1413 establece expresamente que "en todo lo no previsto en este captulo se aplicarn, durante la vigencia del rgimen de participacin, las normas relativas al de separacin de bienes". La aplicacin supletoria del RSB demuestra que el legislador ha partido de la base de que las reglas fundamentales de funcionamiento conyugal coinciden en uno y otro Rgimen Econmico Matrimonial. - Rgimen de administracin y disposicin. Dispone el art. 1412 que, bajo el rgimen de participacin, "a cada cnyuge le corresponde la administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier ttulo". (Muy similar al art. 1437, en sede de separacin). - Adquisicin de bienes bajo comunidad ordinaria. El art. 1414 determina que "si los casados en rgimen de participacin adquirieran conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario". La inexistencia de masa conyugal comn durante el perodo de vigencia del rgimen de participacin es un presupuesto similar al existente en el rgimen de separacin, con independencia de que en ste la formulacin del art. 1441 aboque a la comunidad ordinaria cuando no pueda acreditarse a cul de los cnyuges pertenece un determinado bien.

La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cnyuge. Matizaciones a la separacin de patrimonios. El radical mantenimiento de los principios propios de la separacin patrimonial entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen de participacin, recibe algunas correcciones atendiendo a que, en su 2a fase, se convierte en un rgimen de comunidad de ganancias. En efecto, si las expectativas de participar en las ganancias del consorte pueden verse burladas por actos que el otro cnyuge lleve a cabo amparado en la libertad de administracin y disposicin de los propios bienes durante la fase inicial del rgimen, se impone protegerlas para evitar la quiebra del sistema. Proteccin de las expectativas del otro cnyuge. Respecto de los actos dispositivos a ttulo gratuito, dispone el art. 1423 que "se incluir en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso". El art. 1424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cnyuges en fraude de los derechos del otro. Significado y efectos. No se declara la ineficacia de los actos perjudiciales para las expectativas del otro cnyuge, sino que se establece una regla puramente contable, en cuya virtud el valor de los actos perjudiciales se incluir en el patrimonio final del cnyuge agente (que aumenta as su importe y, por tanto, las expectativas del reparto de las ganancias correspondientes en favor del otro cnyuge). Sin embargo, en realidad se limita la facultad dispositiva de los cnyuges respecto de los actos a ttulo gratuito (excluidas las liberalidades de uso: lcitas si resultan conformes a las circunstancias familiares), que requieren el consentimiento del otro cnyuge y, adems, pueden ser impugnados (en realidad son actos anulables) si llegado el momento de la liquidacin no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las ganancias (art. 1433). En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede, asimismo, impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin rescisoria (art. 1434). Caducidad de las acciones de impugnacin. Las acciones de impugnacin "caducarn a los dos aos de extinguido el rgimen de participacin", reduciendo as el art. 1434 a la mitad el plazo general de las acciones de anulabilidad o de rescisin (cuatro aos). D) EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN - Remisin al rgimen de gananciales. En cuanto a las causas de extincin del sistema de participacin, opta el Cc por reclamar las causas de extincin propias del rgimen de gananciales, demostrando as que la participacin en las ganancias comienza a devenir un sistema de comunidad o, al menos, que requiere el reparto de las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del sistema de participacin. (Remisin del art. 1415). - Causas de disolucin ipso iure (art. 1392). 1) Cuando se disuelva el matrimonio. 2) Cuando sea declarado nulo. 3) Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4) Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. - Causas de disolucin judicial (art. 1393). 1) Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. 2) Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. En el rgimen de participacin, art. 1416: "podr pedir un cnyuge la terminacin del rgimen de participacin cuando la -

irregular administracin del otro comprometa gravemente sus intereses". 3) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4) Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.

8. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN: PATRIMONIO INICIAL Y FINAL

A) EL ARTCULO 1417 Cc En el perodo de liquidacin "...se determinarn las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge" (art. 1417). Esto es, habr de esclarecerse ante todo cules han sido las mutaciones habidas en el patrimonio (hasta ahora radicalmente separado) de cada uno de los cnyuges, para establecer si ha habido ganancias y, en caso afirmativo, cules han sido respecto del patrimonio propio de ellos (fijacin del patrimonio inicial y final). La deduccin del patrimonio inicial respecto del patrimonio final arrojar el resultado de las consiguientes ganancias (diferencia patrimonial - positiva - entre lo que cada uno de los cnyuges tena en el momento de empezar el rgimen de participacin y cuanto tiene en el momento de su extincin). B) EL PATRIMONIO INICIAL - Concepto. Segn el art. 1418, "se estimar constituido el patrimonio inicial de cada cnyuge: 1. Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el rgimen. 2. Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado". - La fictio legis de los bienes adquiridos gratuitamente. La adscripcin al patrimonio inicial de los bienes adquiridos a ttulo gratuito despus de regir el rgimen de participacin es una fictio legis. El legislador entiende que los bienes recibidos a ttulo gratuito por uno de los cnyuges no se pueden considerar ganancia a repartir con el otro. - Pasivo no superior a activo. La determinacin del patrimonio inicial supone, segn la ley, la existencia de un activo. Por tanto, ha de precederse a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en el momento inicial a los cnyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo (art. 1419), sin que el vigente sistema autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo (art. 1420: "Si el pasivo fuese superior al activo no habr patrimonio inicial"). Por tanto, en caso de que cualquiera de los cnyuges tuviera ms deudas y obligaciones que bienes y derechos en el momento inicial del rgimen, el patrimonio inicial en trminos contables o matemticos equivale a cero pesetas, pues no hay patrimonio inicial que restar del patrimonio final. - La valoracin de los bienes. Respecto de la "valoracin inicial" de los bienes establece el art. 1421 que "los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos". El segundo prrafo del precepto impone que "el importe de la estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado". C) EL PATRIMONIO FINAL - Concepto. Segn el art. 1422, "el patrimonio final de cada cnyuge estar formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminacin del rgimen, con deduccin de las obligaciones todava no satisfechas". - Crditos entre cnyuges. En caso de que uno de los cnyuges haya hecho frente, por cualquier circunstancia, a obligaciones correspondientes al otro, el desplazamiento patrimonial habido ha de considerarse un crdito a favor de quien haya realizado el pago. (Art. 1426: "los crditos que uno de los cnyuges tenga frente al otro, por cualquier ttulo, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computarn

tambin en el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn del patrimonio del cnyuge deudor"). - Actos dainos del otro cnyuge. La realizacin por uno de los consortes de actos que hayan daado sus expectativas no altera la determinacin contable del patrimonio final, pues los bienes de los que haya dispuesto a ttulo gratuito o fraudulentamente han de computarse tambin en el patrimonio final del correspondiente cnyuge (arts. 1423 y 1424). - Valoracin de los bienes. El art. 1425 afirma que "los bienes constitutivos del patrimonio final se estimarn segn el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminacin del rgimen". En relacin con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, indica el mismo art. 1425 que su estimacin habr de hacerse "conforme al estado que tenan el da de la enajenacin y por el valor que hubieran tenido si se hubieran conservado hasta el da de la terminacin". D) LAS REGLAS PROCESALES El supuesto de liquidacin contenciosa del rgimen est recogido en la Lec 2000 en el art. 811, que, en caso de desacuerdo, remite a los trmites del juicio verbal.

9. LA PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS

A) LA DISTRIBUCIN POR MITAD DEL INCREMENTO PATRIMONIAL La filosofa de la distribucin de las ganancias resultantes consiste sencillamente en que cada uno de los cnyuges habr de compartirlas, distribuyndolas por mitad, con el otro consorte. Naturalmente, ello slo resultar posible en el caso de que ambos patrimonios hayan incrementado su valor durante la vigencia del rgimen de participacin. El silencio legal respecto de la posibilidad de que ambos patrimonios hayan sufrido decremento slo puede entenderse en el sentido de que, en tal eventualidad, cada uno de los cnyuges recibir "su patrimonio", sin que las prdidas sufridas puedan ser objeto de distribucin entre ellos. B) INCREMENTOS DE AMBOS PATRIMONIOS Artculo 1427: "cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge". (Se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias resultantes, procediendo la correspondiente compensacin). C) INCREMENTO DE UNO SOLO DE LOS PATRIMONIOS Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento" (art. 1428). D) PARTICIPACIN POR MITAD Y POR CUOTA DISTINTA - La posibilidad de cuota distinta. Tanto el art. 1427 como el 1428 sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429 autoriza que "al constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta de la que establecen los dos artculos anteriores, pero deber regir por igual y en la misma proporcin respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cnyuges". Cabe, pues, que los cnyuges acuerden que slo participarn en las ganancias del otro en un 30 por 100 o que, por el contrario, eleven la cuota hasta un 80 por 100, siempre y cuando tales condiciones sean mutuas y recprocas, tal y como requiere el principio de igualdad conyugal. - Excepcin. En el caso de que existan descendientes no comunes (generalmente, hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los

cnyuges), el art. 1430 dispone que "no podr convenirse una participacin que no sea por mitad". E) EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN El inciso inicial de art. 1431 establece de forma taxativa que "el crdito de participacin deber ser satisfecho en dinero", configurndolo pues como un crdito dinerario, pagadero de inmediato y en la unidad de moneda que se encuentre en vigor. Si existe dinero en el patrimonio del cnyuge deudor (o, en su caso, en la herencia), podr llevarse a cabo el pago. En muchos casos, sin embargo, entrarn en juego otras alternativas: "Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podr conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres aos y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados" (art. 1431, segundo inciso). "El crdito de participacin podr pagarse mediante la adjudicacin de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a peticin fundada del deudor" (art. 1432). Cuando no hubiese bienes en el patrimonio del deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las ganancias, el cnyuge acreedor podr impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a ttulo gratuito sin su consentimiento y aquellas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos (art. 1433). Dichas acciones de impugnacin caducarn a los dos aos de extinguido el rgimen y no se darn contra los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe.

10. RECAPITULACIN MATRIMONIALES EN ESPECIAL

SOBRE LOS REGMENES ECONMICOS LOS TERRITORIOS DE DERECHO FORAL O

Todas las disposiciones forales o especiales parten de la idea de que el REM ser el pactado por los cnyuges en capitulaciones. Sin embargo, en cuanto al sistema legal supletorio de primer grado: 1) En el Pas Vasco, rige la comunicacin foral de bienes. 2) En Aragn, se aplica la comunidad de bienes muebles y adquisiciones. 3) En Navarra, la sociedad conyugal de conquistas. 4) En Catalua y en Baleares, el sistema de separacin de bienes.

TEMA 13. LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES 1. CONCEPTO DE PARENTESCO

Es la relacin o nexo que existe entre personas unidas por vnculos de sangre (consanguinidad), o de otra ndole reconocida por la ley (afinidad, adoptiva). El Cc regula el parentesco con ocasin de la sucesin intestada (arts. 915 a 923 Cc).

2. ANTECEDENTES
A) DERECHO ROMANO En el Derecho romano parientes agnaticios eran todas las personas sometidas a la patria potestad del paterfamilias, mientras que parientes cognaticios eran las personas que descendan de un tronco comn (parentesco biolgico, fundado en la sangre). En la evolucin del Derecho romano decae el parentesco fundado en la agnacin y la familia se asienta sobre el parentesco de sangre o cognacin. ste poda ser en lnea recta (descendente o ascendente) o colateral (hermanos, tos, primos, sobrinos). La proximidad del parentesco se fijaba en funcin del nmero de generaciones que exista entre ellas. Cada generacin era un grado y haba tantos grados como generaciones, exceptuando siempre el tronco. Tambin se conoce el parentesco por afinidad, que era el vnculo existente entre un cnyuge y los parientes cognaticios del otro. B) DERECHO GERMNICO En el Derecho germnico antiguo el parentesco se estructura conforme a crculos parentales, en los que se incluyen los parientes de sangre en sentido

amplio, formado por los parientes paternos y maternos. La computacin se hace por crculos: Al crculo estricto pertenecen la persona base, sus padres, hijos y hermanos. En el segundo crculo aparecen los que se han mencionado en el primero ms los abuelos, nietos, tos y sobrinos. En un tercer crculo se incluyen los bisabuelos, tos abuelos, primos, bisnietos y sobrinos nietos. A partir de la Edad Media, son parientes los descendientes de una pareja troncal. Los nietos y bisnietos son ahora antes que los padres y hermanos. La computacin se hace por parentelas, en las que se distinguen los grados: En la primera se computan los descendientes de la persona base. En la segunda sus padres y descendientes de stos. En la tercera los abuelos y los descendientes de stos. C) DERECHO HISTRICO El Fuero Juzgo habla del "linaje natural", pero slo se ocupa de los grados de parentesco en lnea ascendente y colateral, llegando hasta el sptimo grado. Las Partidas hablan del parentesco por consanguinidad y por afinidad, aclarando que los parientes de la mujer se hacen cuados del varn y los parientes de ste cuados de la mujer. Tambin se ocupan de los grados de parentesco en lnea ascendente y descendente y en lnea colateral.

3. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO

El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco: as, la relacin paterno-filial constituye, sin duda, el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con carcter general como familia en sentido estricto. La significacin de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por haber mantenido el apellido paterno en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn.

4. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y EL CMPUTO DEL PARENTESCO

A) MODALIDADES - El parentesco por consanguinidad. En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que: o bien descienden unas de otras de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en lnea recta); o bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en lnea colateral). El vnculo de sangre puede ser matrimonial (si tiene por base el matrimonio) y no matrimonial (si se crea fuera de l). La consanguinidad puede ser de doble vnculo (de padre y madre) o de vnculo sencillo (slo de padre o de madre). - El parentesco adoptivo. El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo. En ste el vnculo familiar entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que equipara totalmente la relacin adoptiva a la consangunea. - El parentesco por afinidad. Bajo tal nombre se ha conocido histricamente el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El Cc no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad, aunque es indudable que nuestro sistema normativo le sigue otorgando relevancia, generalmente con sentido

prohibitivo. El profundo desapego de algunos civilistas hacia tal modalidad parental, probablemente est motivado por la circunstancia de que, en su origen, la nocin de afinidad fue regulada fundamentalmente por el Derecho cannico, sobre todo en cuanto impedimento matrimonial. Rechazada la confesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y recuperado el sentido laico de la legislacin estatal, podra defenderse la eliminacin total de la nocin. Sin embargo, la "afinidad" presente en nuestra legislacin es tributaria de la Historia y, por tanto, es necesario recordarla y tenerla en cuenta. El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Tcnicamente hablando, pues, no existe relacin de parentesco entre los cnyuges, ni entre quienes convivan extramatrimonialmente. Los cnyuges no son parientes. B) EL CMPUTO - Importancia. Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios). La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el Cc en los arts. 915 y ss. al regular la sucesin intestada, pero tales reglas tienen alcance general segn el art. 919. (Incluso en el mbito penal, procesal o administrativo). - Las lneas y los grados de parentesco. Dispone el art. 915 que "la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado". Segn el art. 916 la serie de grados forma la lnea, que puede ser: directa: constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto,...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917); colateral: constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn (hermanos, primos, tos y sobrinos). - El cmputo de las lneas. Segn el primer prrafo del art. 918 "en las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco existente entre una persona y su abuelo, descartado ste, habra que contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o grados, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta. (Art. 918.2 : "En la (lnea) recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo"). La regla de cmputo del parentesco colateral est establecida en el tercer y ltimo prrafo del art. 918: "En la (lnea) colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante". Dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho ms fcil dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del cmputo. - El cmputo en el parentesco por afinidad. Nuestro Cc no contempla de forma sistemtica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comnmente que estas reglas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la

misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y el pariente suyo de que se trate arrojar el grado de afinidad entre ste y la mujer.

5. LA RELACIN PATERNO-FILIAL: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN

A) CONCEPTOS GENERALES La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiacin paterna y materna (paternidad o maternidad). Normalmente, ambos aspectos irn indisolublemente unidos y en la mayora de los supuestos reales la paternidad y la maternidad se determinarn de forma simultnea y conjunta. No obstante, en algunos casos resulta absolutamente necesario referirse por separado a una y otra filiacin. B) APUNTE HISTRICO Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y produca en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima resultaba necesario distinguir entre: La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren. Diferentes categoras de hijos ilegtimos: a) Hijos adulterinos : los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. b) Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. c) Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. Ya durante el s. XIX los principios enunciados fueron objeto de toda suerte de crticas, aunque durante algo ms de un siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en los textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales carecan de derechos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin republicana de 1931, cuyo art. 43.3 estableca que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l". Sin embargo, la guerra civil impidi el desarrollo de tal principio a travs de la legislacin ordinaria. La Constitucin de 1931 estableca tambin que "las leyes civiles regularn la investigacin de la paternidad".

6. LAS CLASES DE FILIACIN Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS

A) LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS La vigente Constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento..." (art. 14), idea con la que se apunta la inconstitucionalidad

sobrevenida del rgimen jurdico de los hijos ilegtimos. Adems, el art. 39.2 establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad". Se mantiene el principio constitucional de que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato; lo que a la postre significa que sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idnticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. De otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad (tanto la filiacin paterna cuanto la materna) facilita la consecucin de sus derechos a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio. B) LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD A partir de la promulgacin de la CE, ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, da nueva redaccin al articulado del Cc referente a la filiacin, hablando sistemticamente de filiacin matrimonial y "filiacin no matrimonial".

7. CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL

A) EL ARTCULO 39.3 CONSTITUTICIN ESPAOLA El contenido bsico de la relacin paterno-filial posiblemente venga expresado con toda correccin en el art. 39.3 CE, al afirmar que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que legalmente proceda" (remarcando que la filiacin genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores). B) DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS PROGENITORES En todo caso, la relacin paterno-filial supone, en lo fundamental, un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores, por el mero hecho de serlo, respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Al indicar que la filiacin en s misma considerada genera obligaciones para los progenitores, se pretende subrayar que han de mantenerse diferenciados el contenido de la relacin paterno-filial, de una parte, y, de otra, el rgimen de la patria potestad, tcnicamente entendida. C) DISTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD Es cierto que el rgimen propio de la patria potestad integra en buena medida el contenido propio de la relacin paterno-filial. Pero, uno y otro aspecto no son absolutamente coincidentes, como resalta el propio art. 110 del Cc, al disponer que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos".

TEMA 14. LA FILIACIN 1. DERECHOS DE LOS HIJOS RESPECTO DE SUS PROGENITORES

Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya quedado terminada: 1.- Apellidos. 2.- Asistencia y alimentos (art. 110 Cc.). 3.- Derechos sucesorios (arts. 807 y ss. Cc.).

2. LA CUESTIN DE LOS APELLIDOS

En relacin con los apellidos, establece el art. 109 Cc., que la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos. La remisin a la legislacin propia del Registro Civil presenta la dificultad y la paradoja de que, todava hoy, no ha sido objeto de reforma o adecuacin al sistema de la filiacin instaurado por la CE de 1978 y desarrollado por la Ley 11/1981. El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los

dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa y. Naturalmente, ello slo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los maternos. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nacin, evitando el recurso al apellido Expsito u otro indicador de origen desconocido. La posibilidad de que el propio interesado, al llegara la mayora de edad, altere el orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981, pues anteriormente era desconocida en nuestro ordenamiento. Esta evolucin se cierra con la aprobacin de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Se ha dado una nueva redaccin al art. 109 Cc. Y 55 de la Ley del Registro Civil. Art. 109, apartado 2: si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre o la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido. Art. 55.2 LRC: en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos.

3. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES

E)A EL ARTCULO 115 C.c Y EL JUEGO DE LAS PRESUNCIONES El art. 115 establece que: la filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada legalmente: 1 Por la inscripcin del nacimiento junto con del matrimonio de los padres. 2 Por sentencia firme. Sin embargo, lo cierto es que en la determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido de la madre que ha dado a luz al hijo. El apartado 1 parte de dos inscripciones: de matrimonio y de nacimiento. Como ya se ha dicho, la autntica determinacin son las presunciones a que dan lugar. Hoy en da stas juegan indistintamente, tanto si las inscripciones se hacen dentro como fuera de plazo. El apartado 2 cita la determinacin judicial, tanto en causa civil como penal. Supone una excepcin al reparto de competencias, porque se admite que el juez penal conozca un tema civil a partir de un ilcito penal. El juez penal deber aplicar leyes civiles. E)B LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL - La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del hijo (arts. 116 y 117) Pater is est quem nuptiae demostrant . Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia. Ya el Derecho romano formul la mxima pater is est quem nuptiae demostrant (se considera padre a quien resulta de las nupcias o del matrimonio). La presuncin del artculo 116 Cc. La regla sigue vigente, pues segn el art. 116 se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. Basta que el nacimiento del hijo tenga lugar con posterioridad a la celebracin del matrimonio, lo que equivale a manifestar que la concepcin prematrimonial del hijo, en s misma considerada, no destruye de raz la presuncin de paternidad del marido. La destruccin de la presuncin (art. 117). Art. 117: Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. El marido puede privar de eficacia la

presuncin establecida en el artculo 116 o puede dejar de ejercitar tal facultad. Pero en todo caso, queda claro que el Cc., presume que el nacimiento del hijo antes de los 180 das posteriores al matrimonio, determina, a su vez, la imposibilidad de considerar que la concepcin ha tenido lugar durante el matrimonio, presumiendo en cambio que el comienzo del embarazo o el inicio de la gestacin ha tenido lugar en fecha anterior al matrimonio. Los perodos de 180 y 300 das. La versin actual del C.c., por tanto, sigue estableciendo como perodos mnimo y mximo de gestacin, respectivamente, los viejos parmetros temporales de 180 das (seis meses) y 300 das (diez meses) para presumir la condicin matrimonial de los hijos, conforme a la tradicin histrica de los sistemas jurdicos europeos, basndose en la presuncin de paternidad del marido. Prohibicin de impugnacin de la presuncin de paternidad. No obstante ello, facilita la condicin matrimonial de los hijos concebidos en fecha prematrimonial, atendiendo a la innegable realidad cotidiana de que no son extraos los matrimonios celebrados precisamente a causa de encontrarse la mujer embarazada. Por ello, la segunda parte del art. 117 establece que el marido no podr impugnar la presuncin de paternidad: En los casos en que hubiere reconocido paternidad expresa o tcitamente. O hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que , en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. En relacin a la segunda excepcin, dado que el embarazo es anterior al matrimonio y que, por tanto, el futuro marido an no lo es, en trminos puramente tcnicos no se le debera imputar presuncin de paternidad alguna. Sin embargo, el Cc. sigue presumiendo que el futuro matrimonio es precisamente una constatacin de que la paternidad corresponde al varn, que conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra embarazada. Por ello, para impugnar la presuncin de paternidad, no basta en este supuesto con la declaracin autntica unipersonal del marido, sino que el artculo 117 requiere que sea conjunta de marido y mujer. Con carcter general, la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum, esto es, resulta eficaz en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate. El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad El consentimiento de ambos en caso de separacin. El art. 118 establece que aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. La inexistencia de la presuncin est referida exclusivamente al supuesto de separacin, sin llegar a alcanzar la disolucin propiamente dicha del matrimonio. En consecuencia, si el matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse suficiente la prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer el carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. Concrecin del supuesto. As pues, el supuesto de hecho contemplado por el artculo se limita al caso de que el hijo en cuestin nazca una vez transcurridos los 300 das siguientes a la separacin de

los cnyuges. La diferenciacin entre la separacin legal o de hecho ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de los 300 das. En el fondo, el art. 118 se limita a permitir que los cnyuges separados determinen ellos mismos, mediante la prestacin del consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido una vez inexistente la presuncin de paternidad. Tal consentimiento no deja de ser un verdadero reconocimiento del hecho de la generacin por quienes, aunque no estn obligados a convivir, pueden haber consumado el acto carnal. La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio Consideraciones previas. Es evidente que no se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores: si stos no estaban casados , obviamente el nacido ( y, por tanto, previamente concebido) fuera de matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial. No obstante, desde antiguo ha conocido el Derecho la legitimacin de los hijos ilegtimos por subsiguiente matrimonio de sus progenitores. Adems, establecido el principio de absoluta igualdad entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema posiblemente haya perdido su antiguo significado e importancia. A pesar de ello, tambin la reforma de 1981 ha considerado oportuno mantener un mecanismo que permita la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s. El art. 119 Cc: filiacin matrimonial por posterior matrimonio. El art. 119 determina que la filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente. Sentido de esta ltima frase: los progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran cnyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado slo puede haberse conseguido mediante la aplicacin de las reglas de determinacin de la filiacin extramatrimonial. En el supuesto ahora considerado no hay contemplacin de plazo alguno, pues lo nico relevante es que se produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad progenitores extramatrimoniales. Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos si ha fallecido en el interim (2 prrafo del art. 119). El precepto no recoge una presuncin. El art. 119 no es una presuncin. Se limita a otorgar unos efectos determinados al matrimonio subsiguiente de quienes, sin ser cnyuges, haban procreado un hijo extramatrimonial.

4. LA DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

E)A EL ARTICULO 120 Cc La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra recogida en el art. 120: la filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1 Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3 Por sentencia firme. 4 Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento

practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. E)B MATIZACIONES Aunque el encabezamiento del precepto establezca que la filiacin extramatrimonial quedar determinada legalmente..., conviene precisar que se requiere la realizacin, por parte de los progenitores, de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial, Verdaderamente la filiacin extramatrimonial no se determina nunca por la ley en s misma considerada, como s ocurre en cambio respecto de la filiacin matrimonial.

5. EL RECONOMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

E)A CONCEPTO Y NATURALEZA De entre los procedimientos de determinacin de la filiacin extramatrimonial el ms importante es el reconocimiento (arts. 121 a 126), que tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. Das-Ambrona entiende que el reconocimiento es una declaracin de ciencia, pues lo que efectivamente realiza el padre o la madre es constatar un hecho, el vnculo que le une con el nefito, debido a la generacin. No es un negocio jurdico, puesto que los efectos no se producen ex voluntate sino ex lege. Para Lasarte, el reconocimiento supone sencillamente un acto jurdico del reconocedor (padre o madre de otra persona), cuyos efectos jurdicos los determina y concreta la propia ley, sin que el reconocedor, por tanto, tenga facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad. No hay, pues, base negocial alguna en el reconocimiento. E)B CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO - Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. - Irrevocabilidad. Una vez realizada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de manifestacin. - Solemnidad. En cuanto elemento determinante de la determinacin de la filiacin extramatrimonial, debe instrumentarse en forma solemne. - Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal, sin que ninguna otra persona puede arrogarse representacin en tal extremo. En caso de existir eventualmente un representante o apoderado especial, con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, en realidad estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento ya creada por el propio progenitor. - Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el desconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a condicin o a trmino. E)C SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR - Incapaces y quienes no puedan contraer por razn de edad. En relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconocimiento, se limita a disponer el art. 121 que el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. - Menores emancipados. El reconocimiento slo debera poder realizarse por quienes ostenten la plena capacidad de obrar, dada la trascendencia

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del acto realizado. Sin embargo, la circunstancia de que el art. 121 requiera la aprobacin judicial a quienes no pueden contraer matrimonio por razn de edad, combinada con el hecho de que el vigente art. 46 habilita para contraer matrimonio a los menores de edad emancipados, determina que stos tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial. Polmica en torno a los incapaces. Afirma el profesor Rivero Hernndez que los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda, los incapacitados judicialmente. A juicio de Lasarte, sin embargo, tal afirmacin resulta discutible, pues en caso de que los incapaces no hayan sido efectivamente incapacitados, debera seguirse afirmando su falta de capacidad de obrar en relacin con el reconocimiento. HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO Hijo menor de edad o incapaz Artculo 124 Cc. La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente reconocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro de plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Regla general. El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere, adems de la aprobacin del progenitor legalmente reconocido (en caso de existir), de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representacin legal o la aprobacin judicial. Excepciones. Tales requisitos , sin embargo, decaen en caso de que el progenitor reconocedor admita o declare su relacin biolgica con el hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. Fundamento de tales excepciones: El legislador ha considerado, de una parte, que cuando el reconocedor ha actuado testamentariamente se ha pronunciado de forma tal que su declaracin slo tendr efectos post mortem. De otra parte, en caso de que el reconocimiento tenga lugar en los cortos perodos temporales previstos por la legislacin del Registro Civil para practicar la inscripcin del nacimiento (8 das siguientes al nacimiento, y, de mediar causa justificada, 20 das), entiende el legislador que presumiblemente el reconocedor, al demostrar tal diligencia en el reconocimiento, est actuando conforme a una decisin previamente madurada y correspondiente a la verdad biolgica. Hijo mayor de edad. Artculo 123: el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su conocimiento expreso o tcito. En caso de ser incapaz quedara sometido su reconocimiento a las reglas del art. 124 y resulta razonable que los menores de edad emancipados deben ser equiparados a los mayores de edad. Quien sea capaz de regir sus actos con plena capacidad, debe tener algo que decir en relacin con un reconocimiento tardo y extemporneo de quien dice ser su progenitor y, en consecuencia, pueda rechazar la atribucin de paternidad o maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores (que no se han comportado, durante aos, como tales). Algunos autores critican que la determinacin de la filiacin quede al albedro del Hijo. Reconocimiento cuando los progenitores son hermanos o consanguneos en lnea recta. Art. 125 Cc: cuando los progenitores

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del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Adems, segundo prrafo: Alcanzada por ste (el hijo) la plena capacidad, podr, mediante declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido. Lo que se pretende con esta cautela es que el Registro Civil no publique un hecho incestuoso, si el hijo no desease esta publicidad. La ley antepone el inters del hijo al deseo de los progenitores de que conste su filiacin. Hijo fallecido. El reconocimiento de la existencia de relacin biolgica entre el progenitor y el hijo puede llegar a ser tan tardo o extemporneo que se produzca una vez que ste haya fallecido. Art. 126: ... slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales. Dicho consentimiento de los descendientes acta de conditio iuris de eficacia del acto, por lo que en caso de no existir descendientes del fallecido, el reconocimiento no ser posible. El reconocimiento del nasciturus. Pese a la dictio legis del art. 29, el posible reconocimiento del nasciturus requiere ciertas precisiones, pues el art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. Ello implica excluir la posibilidad de que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma aislada y por separado, pues evidentemente la identificacin del meramente concebido no puede hacerse ms que a travs de la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. En cambio, el escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO Artculo 120.. Este precepto expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios, por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. Cualquiera de tales formas se encuentra revestida de la necesaria solemnidad requerida por un acto jurdico de la trascendencia del reconocimiento. La exigencia de forma especial tiene como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento. La eficacia propia de la declaracin de reconocimiento ante el encargado del Registro Civil es la misma que tenga lugar durante el plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento del hijo reconocido o bien en cualquier otro momento temporal posterior. El reconocimiento solemne y otros tipos. El reconocimiento propiamente dicho, solemne o irrevocable, provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma distinta a las previstas en el art. 120.1 (en documento privado o mediante la posesin de estado), constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de la correspondiente sentencia.

6. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

E)A EL LLAMADO EXPEDIENTE GUBERNATIVO Dispone el art. 120.2 que la filiacin extramatrimonial quedar determinada por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. Art. 49.2 de la Ley del Registro Civil: Podr inscribirse la

filiacin extramatrimonial (natural, dice el precepto, que no ha sido adecuado a la reforma de 1981) mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposicin del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1 Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin. 2 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo extramatrimonial (natural) del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. 3 Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada la oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por el procedimiento ordinario. As pues, el recurso gubernativo limita sus efectos propios a los supuestos en que no exista oposicin o contienda entre los interesados en el expediente, cuya legitimacin es ciertamente muy amplia. E)B LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL POR SENTENCIA FIRME Naturalmente, la determinacin de la filiacin extramatrimonial (as como de la matrimonial) puede tambin establecerse mediante sentencia, ora civil, ora penal, que ponga fin a un proceso en el que precisamente el objeto de la litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin. E)C LA DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL - Nmero 4 del artculo 120. El supuesto se refiere exclusivamente a la relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre: ... cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. - Coincidencia de declaracin y parte. El apartado primero del art. 47 de la Ley del Registro Civil establece que en la inscripcin de nacimiento constar la filiacin materna siempre que en ella coincidan la declaracin y el parte o comprobacin reglamentaria. Tal parte es sencillamente el certificado mdico relativo al parto. Por su lado, la declaracin es naturalmente la contenida en la propia inscripcin del correspondiente nacimiento. - Inscripcin no realizada a instancia de la madre. Tales datos, sin embargo, no son suficientes por s mismos para determinar la filiacin, dado que la inscripcin no tiene por qu haber sido realizada a instancias de la madre recin parida. Por ello, establece el prrafo segundo del art. 47 que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. Practicada tal notificacin, si la madre no se opone a la filiacin que se le imputa por la inscripcin de nacimiento dentro del plazo de 15 das, queda oficialmente determinada la filiacin extramatrimonial materna. Pero, dentro del referido plazo, la madre puede tambin desconocer la filiacin: la mencin de esta filiacin art. 47.3 podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir marginalmente. - Fundamento de esta opcin. Probablemente en semejante opcin legislativa ha pesado sobremanera el hecho de que, en algunos supuestos, tal filiacin extramatrimonial haya de declararse respecto de madres casadas, dada la evidente anttesis entre la declaracin de filiacin extramatrimonial y la presuncin de paternidad antes considerada. Conforme al art. 185 del RRC, slo se podr inscribir, en virtud de declaracin formulada dentro del plazo, la filiacin no matrimonial de hijo de casada, as como el reconocimiento de la filiacin

paterna de progenitor distinto del marido, si se comprueba antes de la inscripcin que no rige la presuncin legal de paternidad de ste.

7. LAS ACCIONES DE FILIACIN: RECLAMACIN E IMPUGNACIN

E)A LAS ACCIONES DE FILIACIN (DISPOSICIONES GENERALES) - Introduccin. Bajo la rbrica De las acciones de filiacin, el Cdigo Civil regula los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del proceso consiste en declarar la existencia de una filiacin que es objeto de reclamacin o, por el contrario, impugnar o privar de efecto a una filiacin previamente determinada. Los supuestos de reclamacin e impugnacin de la filiacin tratan de establecer o privar de efecto, mediante sentencia firme, la relacin paternofilial entre personas que afirman o niegan ser progenitores de otras y, de otro lado, desde la perspectiva filial, quienes afirman o niegan ser hijos de aquellos que admiten o reniegan la paternidad o maternidad que se les imputa. El captulo III del Ttulo V del Libro I del Cc se encuentra dividido en tres secciones: Disposiciones generales, De la reclamacin y De la impugnacin, resultando fundamental la distincin entre filiacin matrimonial y extramatrimonial, pues se plantean cuestiones de distinto matiz segn se trate de una u otra clase de filiacin. - La reforma del Cc por la LEC 2000. La disposicin derogatoria nica de la LEC-2000 deroga los arts. 127 a 130, el prrafo segundo del art. 134 y el art. 135 del Cc. En realidad no hay derogacin en sentido material, sino que dichos artculos han pasado a conformar los arts. 764 a 768 de la nueva Ley de enjuiciamiento. - La bsqueda de la verdad biolgica: las pruebas de paternidad y maternidad. Admisin de toda clase de pruebas. La CE de 1978 introdujo el principio, revolucionario respecto del Derecho anterior, de que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad (art. 39.2). Siguiendo el mandato constitucional, la Ley 11/1981 dio carta de naturaleza definitiva a la obtencin de la verdad biolgica en tema de paternidad y consagr la indiscutible admisin de las denominadas pruebas biolgicas. El art. 127 del Cc establece que en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. Las pruebas biolgicas. En la mayora de los supuestos, las pruebas biolgicas consisten sencillamente en un anlisis qumico de la sangre de la madre, del hijo y, finalmente, del presunto padre. Restando a la composicin hematolgica del hijo el paquete gentico de la madre, basta con contrastar si los restantes componentes genticos del hijo corresponden a los del presunto padre. Se trata de la extraccin de una pequesima cantidad de sangre, como en alguna ocasin ha dicho literalmente el TS frente a alegaciones de presuntos padres que, tratando de eludir la practica de la prueba biolgica, hablaban de tortura y de falta de respeto a su integridad corporal o fsica, cuando no a su intimidad. Ha declarado asimismo el TS, con reiteracin, que la certeza y fiabilidad de las pruebas biolgicas est fuera de duda, expresando en concreto que el resultado negativo es fiable en un 100 por 100 y que, incluso para el caso contrario de prueba positiva, la fiabilidad de las pruebas genticas alcanza cotas del 99 por 100. La negativa al sometimiento no supone una ficta confessio. Con todo, el carcter obligatorio del sometimiento a las pruebas biolgicas no puede llegar de una parte a su realizacin en contra de la voluntad del sujeto (normalmente, el padre); ni tampoco hasta el extremo de que la negativa del interesado haya de interpretarse, de

E)B -

forma directa y automtica, como un reconocimiento de la paternidad (o dicho en la frmula del TS, una ficta confessio). La prueba biolgica tcnicamente hablando es una prueba pericial ms, y, en consecuencia, se valorar por el juez conforme a las reglas generales. Por ello, la negativa a someterse a la realizacin de la prueba no determina necesariamente y por s misma la paternidad, salvo que a tal conclusin pueda llegarse valorando el conjunto de las pruebas realizadas (slo podra ser tenida en cuenta como un importante indicio). El principio de prueba en la demanda. El 767.4 de la Lec establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica de paternidad o maternidad permitir la tribunal declarar la filiacin reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de sta no se haya obtenido por otros medios. La generosa admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determinar la filiacin, incluidas las biolgicas, recibe un cierto contrapeso en el 2 prrafo del art. 127 y art. 767.1 Lec, pues el Juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en los que se funde. Se trata de evitar utilizaciones fraudulentas del principio de investigacin de la paternidad, evitando procesos privados de fundamento, sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda interpretarse de forma tan rgida que obligue al demandante a presentar la prueba completa en el mismo momento de la demanda. ... Basta para que el Juez admita a trmite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mnima lnea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la atribucin de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso (STS de 3 de septiembre de 1996). No obstante, tampoco puede entenderse tan laxamente el presupuesto de admisibilidad de la demanda como una mera alegacin de que los hechos en que se asienta la demanda ya se probarn en su momento procesal oportuno. El demandante, pues, debe acreditar al menos indiciariamente la existencia de hechos, situaciones o relaciones (cartas o escritos del demandado, fotografas, movimientos bancarios, etc.) que, razonablemente, permitan deducir la posible existencia de una relacin paternofilial entre los interesados. Las restantes disposiciones generales en la materia. El art. 128 y los dos primeros apartados del art. 768 Lec, conceden al Juez atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras que, en beneficio del hijo, considere necesarias en cada caso, distinguiendo: En las acciones de impugnacin, establece el prrafo 1 que, mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiacin, el Juez adoptar las medidas de proteccin oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor. Reclamada judicialmente la filiacin, el Juez podr acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de proteccin a que se refiere el prrafo anterior. (Prrafo 2). Tratando de facilitar el ejercicio de las acciones de filiacin en los supuestos de minora de edad o incapacidad del hijo, establece el art. 129 y 765.1 Lec que las acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrn ser ejercitadas indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal. Por su parte, el art. 130 Cc y 765.2 Lec disponen que A la muerte del actor, sus herederos podrn continuar las acciones ya entabladas (que no hayan generado an sentencia firme). LAS ACCIONES DE RECLAMACIN Concepto. Se conocen bajo tal nombre el conjunto de iniciativas procesales tendentes a determinar mediante sentencia una determinada

filiacin que anteriormente no se ostenta por el demandante. ste puede reclamar su filiacin amparndose en todo tipo de pruebas, pues el art. 135 y el art. 767.3 Lec indican que aunque no haya prueba directa de la generacin o del parto, podr declararse la filiacin que resulte del reconocimiento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la convivencia con la madre en la poca de la concepcin o de otros hechos de los que se infiera la filiacin, de modo anlogo. Siendo sumamente importantes las pruebas biolgicas (prueba directa de la filiacin o del parto), cualesquiera hechos de los que pueda inferirse la filiacin pueden ser suficientes para el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin. Sin embargo, lo fundamental es la existencia o inexistencia de posesin de estado. La posesin de estado de filiacin matrimonial o extramatrimonial Concepto y elementos de la posesin de estado. El Cc no determina, ni siquiera de forma aproximada, en qu consiste o cules son los elementos fundamentales de la posesin de estado. No obstante, sta ha de considerarse como una situacin de hecho a travs de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una relacin de filiacin. Tradicionalmente se ha indicado que los elementos que conforman la posesin de estado son nomen, tractatus y fama o reputativo, aunque la jurisprudencia reiteradamente ha otorgado mayor relevancia probatoria a los dos ltimos, sin requerir necesariamente la existencia del nomen. El requisito del nomen se refiere a la utilizacin del apellido del progenitor. El tractatus (trato o tratamiento) otorga relevancia al comportamiento observado por el progenitor y/o su familia en relacin con el presunto hijo, habiendo valorado la jurisprudencia que puede entenderse presente cuando el progenitor se interesa por la salud o los estudios del presunto hijo a quien costea o a quien peridicamente se le enva o transfiere dinero, etc. La fama o reputacin se refiere no ya al mbito estrictamente familiar, sino al hecho de que en el mbito social prximo al hijo ste sea identificado o reconocido como descendiente del presunto progenitor. Valoracin por el Juez. Tratndose de cuestiones de hecho, en principio la apreciacin de la posesin de estado es un tema que compete al Tribunal de Instancia, valorando slo la continuidad o constancia de la situacin, sin que actualmente sea exigible la existencia de actos directos del progenitor. Decisiones del legislador de 1981. Pretendi ampliar la relevancia de la posesin de estado como situacin de la que puede inferirse la filiacin y ampli asimismo la legitimacin activa para el ejercicio de las acciones (siempre que la filiacin se manifieste por la constante posesin de estado art. 131-), otorgndola a cualquier persona con inters legtimo (incluso entidades o instituciones, pblicas o privadas, que tengan por objeto la defensa de menores). La reclamacin de la filiacin matrimonial sin posesin de estado (art. 132). A falta de la correspondiente posesin de estado, la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo. Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzase la plena capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos. La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial sin posesin de estado (artculo 133). La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva posesin de estado, corresponde al hijo durante toda su vida. Si el hijo falleciere antes de transcurrir

cuatro aos desde que alcanzare plena capacidad, o durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos. E)C LA RECLAMACIN CON IMPUGNACIN DE LA FILIACIN CONTRADICTORIA - La denominada accin mixta. Las acciones de reclamacin pueden llevar inherente la impugnacin de otra filiacin previamente determinada, supuesto en el que la declaracin judicial afirmativa respecto de la reclamacin ejercitada conlleva de forma necesaria la revocacin de la filiacin determinada con anterioridad (quien ya era hijo matrimonial resulta serlo extramatrimonial), dado que resulta imposible que el sistema jurdico reconozca simultneamente dos filiaciones respecto de una misma persona. Artculo 134: el ejercicio de la accin de reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin contradictoria. Doctrinalmente suele hablarse de accin mixta de reclamacin e impugnacin de la filiacin, pese a que la finalidad precisa y propia de la accin es la reclamacin de la filiacin, mientras que la impugnacin de la filiacin contradictoria es una mera consecuencia lgica del triunfo de la reclamacin. - Legitimacin activa. El ejercicio de la denominada accin mixta se encuentra reservada en exclusiva al hijo o el progenitor. En coherencia con ello, el art. 131, referido a la reclamacin de la filiacin matrimonial o filiacin extramatrimonial en virtud de la constante posesin de estado por cualquier persona con inters legtimo, establece en su prrafo segundo que se excepta el supuesto en que la filiacin que se reclame contradiga otra legalmente determinada. - Excepcin: filiacin determinada por sentencia. Incluso restringiendo la legitimacin activa al hijo y al progenitor, finalmente, precepta el art. 134.2, y en parecido sentido el art. 764.2 Lec, que no podr reclamarse una filiacin que contradiga otra determinada en virtud de sentencia (principio de cosa juzgada). E)D LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN - La impugnacin de la paternidad. Concepto. La filiacin matrimonial paterna queda determinada mediante la presuncin (iuris tantum) establecida en el art. 116 y en las normas complementarias de ella. En consecuencia, cabe privar de efecto a la presuncin e impugnar la paternidad presuntivamente determinada. En particular, ser fcil probar la irrelevancia de la presuncin en casos en los que el marido, no obstante haber sido concebido y nacido el hijo constante matrimonio, circunstancial o permanentemente sea incapaz de haberlo generado (alejamiento de hecho por encontrarse embarcado un ao sin pisar tierra o, sencillamente por haber incurrido el marido en impotentia generandi). La legitimacin del marido: el plazo anual. Art. 136.1: el marido podr ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad en el plazo de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correr mientras el marido ignore el nacimiento. El plazo anual debe considerarse de caducidad, no susceptible de interrupcin, pretendiendo conseguir la debida seguridad jurdica en un tema de gran trascendencia social y familiar. La brevedad del plazo puede suponer una pura quimera en todos los casos en que el marido, por la razn que sea (circunstancias geogrficas, sobre todo) no llega a tener conocimiento del nacimiento del hijo cuya paternidad se le atribuye. Ms dudoso resulta, sin embargo llegar al extremo de que el cmputo del plazo anual deba

empezar a correr, aunque el marido haya tenido conocimiento previo de la inscripcin de nacimiento o del nacimiento en s mismo considerado, a partir del momento en que el marido tenga conocimiento o indicios de que realmente no ha sido progenitor del hijo cuya paternidad le fue en su da atribuida (STS de 4 de febrero de 1992). La legitimacin de los herederos del marido. Art. 136, prrafos segundo y tercero: Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo sealado en el prrafo anterior, la accin corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde que lo conozca el heredero. La legitimacin del hijo. Para el caso de inexistencia de posesin de estado, la demanda podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos (accin de impugnacin imprescriptible y transmisible a los herederos del hijo): prr. 3 del art 137. No existe, en cambio, transmisin alguna a tales herederos de la accin de impugnacin si el hijo goza (o ha gozado) de posesin de estado de hijo matrimonial, pues en tal caso el art. 137 restringe la legitimacin activa: La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el ao siguiente a la inscripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz, el plazo contar desde que alcance la mayora de edad o la plena capacidad legal. El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el ao siguiente a la inscripcin de la filiacin, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. La impugnacin de la maternidad. Artculo 139: la mujer podr ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando la suposicin del parto o no ser cierta la identidad del hijo. Aunque se encuentra muy generalizada la tesis de que tal accin de impugnacin es imprescriptible, resulta preferible, a juicio de Lasarte, defender la aplicacin analgica de lo establecido en el art. 136 respecto de la impugnacin de la paternidad. De otra parte, aunque la letra del precepto slo atribuye legitimacin activa a la madre, hay una cierta conformidad doctrinal en ampliar dicha legitimacin al padre y al hijo y, segn algunos autores, incluso a los herederos de la madre. La impugnacin de la filiacin extramatrimonial. Salvo en el supuesto de que haya quedado determinada mediante sentencia firme (art. 120.3), es igualmente susceptible de impugnacin con carcter general la filiacin no matrimonial. Artculo 140: Prrafo segundo: cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin corresponder a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por filiacin puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La accin caducar pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado correspondiente. Prrafo primero: cuando falte en las relaciones familiares la posesin de estado, la filiacin paterna o materna no matrimonial podr ser impugnada por aquellos a quienes perjudique (Entienden la mayora de los autores que la accin es imprescriptible). El ltimo prrafo del art. 140 seala que los hijos tendrn en todo caso accin durante un ao despus de haber llegado a la plena capacidad para impugnar en su caso la filiacin extramatrimonial. Esta regla ha de relacionarse con el prrafo segundo, y por tanto, entenderse nicamente referida al supuesto de que exista posesin de estado de filiacin extramatrimonial. En consecuencia, aunque el plazo cuatrienal contemplado en el prrafo segundo haya transcurrido, el hijo, en su caso dispondr de un ao suplementario par impugnar la filiacin extramatrimonial.

E)E LA IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO El art. 141 otorga una especial relevancia al supuesto de impugnacin del reconocimiento (propiamente dicho) viciado de origen por haber incurrido el reconocedor en algn vicio de la voluntad (error, violencia o intimidacin). La accin caducar al ao del reconocimiento o desde que ces el vicio del consentimiento, y podr ser ejercitada o continuada por los herederos de aqul ( del reconocedor), si hubiere fallecido antes de transcurrir el ao. Referida la norma al reconocimiento propiamente dicho, es obvio que su alcance queda delimitado por la filiacin extramatrimonial. Sin embargo, y a su vez, el art. 138 seala que los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiacin matrimonial podrn ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el art. 141. La impugnacin de la paternidad por otras causas se atendr a las normas contenidas en esta seccin. En consecuencia, tanto al reconocimento propiamente dicho (relativo a la filiacin extramatrimonial) cuanto los actos de reconocimiento correspondientes a la filiacin matrimonial (arts 117,118 y 119) son anulables cuando haya intervenido error, violencia o intimidacin. Sin embargo, el plazo de ejercicio de la accin de impugnacin queda restringido a un ao y, de otra parte, es transmisible a los herederos del reconocedor.

8. LA REPRODUCCIN ASISTIDA Y LA FILIACIN

E)A INTRODUCCIN: ALTERACIN DEL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL POR LAS LEYES DE 1988 Ni siquiera con ocasin de las reformas de 1981 el legislador haba estimado oportuno considerar expresamente el tema de la fecundacin artificial o de la reproduccin asistida. No obstante, antes de finalizar dicha dcada, se aprobaron las Leyes 35/1988 (tcnicas de reproduccin asistida humana) y 42/1988 (donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos y rganos). Ninguna de ellas afecta formalmente al Cc, ya que no introducen modificacin en su articulado. Sin embargo, la consagracin normativa de tales tcnicas de reproduccin supone una profunda alteracin del planteamiento tradicional del Cdigo en el que, por definicin, la maternidad y la paternidad biolgicas otorgaban la condicin de progenitor y, como regla, de padre o madre. Admitida en cambio la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, la descendencia gentica o el origen biolgico en s mismos considerados no han de resultar determinantes de la paternidad o la maternidad. El legislador de 1988 advierte que los parmetros normativos tradicionales han sido profundamente alterados y que los Cdigos han de actualizarse sobre cuestiones determinadas que no contemplan. La aprobacin de las leyes referidas ha generado un debate doctrinal de cierta relevancia y, en verdad, plantean numerosas incgnitas sobre la oportunidad de algunas de sus reglas, que han sido sumamente discutidas. E)B LA LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE, DE REPRODUCCIN ASISTIDA HUMANA El objeto bsico de la Ley es admitir las tcnicas de reproduccin humana que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja. Se regulan la Inseminacin Artificial (IA), la Fecundacin In Vitro (FIV), con Transferencia de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubrica de Gametos (TIG), cuando estn cientfica y clnicamente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y cientficos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados. En general, no son extraos los autores que ponen de manifiesto la necesidad de reformar la ley, llegando algunos incluso a afirmar su inconstitucionalidad, bien sea referida a extremos concretos, bien con carcter general, ya que al afectar a derechos fundamentales debera haber sido objeto de ley orgnica y no de ley ordinaria.

E)C LA LEY 42/1988, DE 28 DE DICIEMBRE Es complementaria de la anterior la Ley 42/1988, de donacin y utilizacin de Embriones y Fetos Humanos, o de sus Clulas, tejidos u rganos. Su Exposicin de Motivos resalta que dicha Ley trata de regular una materia no comprendida en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de Trasplante de rganos, como es la utilizacin de embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos o de investigacin, previniendo la manipulacin y el trfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigacin cientfica, de acuerdo con la dignidad de la persona. Se interpuso recurso de inconstitucionalidad, basado entre otras razones en que la Ley, al considerar susceptibles de contrato de donacin los embriones y fetos humanos, implica una patrimonializacin de los mismos, contraria al respeto a la persona humana que consagra el art. 10 CE. Dicho recurso fue desestimado casi totalmente en la STC 212/1996, de 19 de diciembre, que establece que esta singular donacin, como la de los rganos humanos regulada en la Ley de Trasplantes, e incluso la del cadver, no implica patrimonializacin de la persona, ya que precisamente se excluye cualquier causa remuneratoria, y adems slo se prev tal donacin respecto de los embriones o fetos muertos, o en todo caso no viables. E)D LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMLOGA Estamos ante la cuestin de la inseminacin artificial de la mujer con el semen del varn (tcnica algo ms extendida que los otros supuestos). Es indiscutible que la problemtica presentada por la inseminacin artificial es sumamente diversa si el semen del varn corresponde a la pareja de la mujer o, por el contrario, procede de un tercero (depositado en cualquier banco ad hoc). Por ello, doctrinalmente, se ha generalizado la distincin entre las llamadas inseminacin artificial homloga y heterloga, para identificar uno y otro caso. De otra parte, es necesario distinguir entre la circunstancia de que la pareja que recurre a inseminacin artificial sea matrimonial o, en cambio, que el varn y la mujer convivan sin estar casados, dada la diferencia de las normas aplicables respecto de la determinacin de la filiacin. Segn el art. 7.1. de la la ley 35/88, la filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las normas vigentes, a salvo de las especialidades contenidas en este captulo. La inseminacin artificial homloga en caso de matrimonio. La inseminacin artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no presenta particularidad alguna y ni siquiera es considerada de forma expresa por la Ley 35/88. En consecuencia, desde el punto de vista de determinacin de la filiacin, el hijo mediante tcnicas de reproduccin asistida ser hijo matrimonial. La inseminacin artificial homloga en caso de convivencia more uxorio. Inseminacin homloga equivale en este caso al hecho de que la mujer es fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el consentimiento de ambos. Considera la Ley en tal caso que la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a las reglas generales y que la paternidad (obviamente tambin extramatrimonial) se deducir del consentimiento prestado por el varn para la utilizacin de su propio semen, dado que incluso en caso de existencia de donante (inseminacin artificial heterloga) tal consentimiento determina la filiacin extramatrimonial (Art. 8.2 ley 35/88). E)E LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HETERLOGA - Concepto. Aqu el semen no procede del varn de la pareja, sino de un tercero, a travs de los Centros autorizados que la propia Ley regula. - En caso de matrimonio. Art. 8.1 de la Ley 35/88: ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin. El hijo pues se considera matrimonial

sin que la aportacin seminal del donante represente jurdicamente atribucin de paternidad alguna.

TEMA 15. LA ADOPCIN 1. LA FILIACIN ADOPTIVA : CONCEPTO, ANTECEDENTES Y NATURALEZA

A) CONCEPTO Desde antiguo, en el mundo del Derecho, adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, creando un estado familiar o una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. La legislacin actualmente vigente en Espaa (por ejemplo, art. 108 Cc) se caracteriza por establecer una tendencial equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza, partiendo del principio socialmente generalizado de que, una vez constituida la adopcin, no existe causa suficiente alguna para establecer diferencias entre los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos, en caso de existir descendientes por ambos conceptos (y con mayor razn cuando la adopcin es consecuencia de la inexistencia de filiacin consangunea). B) APUNTE HISTRICO - Derecho romano. Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin la adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y de prdida objetiva de importancia. Segn se ha afirmado tradicionalmente, asegurar la adoracin de los dioses "lares y penates" y mantener la continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relativa importancia que asumi la adopcin en el Derecho de Roma. No obstante, bajo el Derecho justinianeo, la adopcin slo produca la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado (adoptio plena), mientras que en cualquier otro caso la adopcin limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios (adoptio minus plena). - La codificacin. Llegado el momento de la codificacin, la adopcin encontr francas resistencias para incorporarse al texto articulado de los Cdigos, por entenderse que no era una institucin requerida por la prctica del momento. As, tanto el Proyecto isabelino de 1851 cuanto el texto definitivo del Cc configuraron la adopcin privndola de sus efectos actuales: no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza; ni le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante; ni transmita al adoptado los apellidos de aqul; salvo pacto en particular sobre tales aspectos; adems, se estableca una edad sumamente elevada para adoptar (45 aos); y se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos. C) EL RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS LEGISLATIVAS - Evolucin de la institucin en Europa. La segunda mitad del s. XX ha conocido una acusada efervescencia normativa respecto de la adopcin, tanto en Espaa como en otros pases europeos. Tras la 2a Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopcin hasta llegar a la equiparacin entre filiacin consangunea y filiacin adoptiva. - El proceso legislativo en Espaa La ley de 24 de abril de 1958. Introdujo en el Cc la distincin, de matriz romana, entre adopcin plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopcin. La ley 7/1970 de 4 de julio. Redujo los requisitos para adoptar, estableci las categoras de adopcin simple y plena, convirtiendo a

esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la realizacin de la adopcin. La ley 11/1981 de 13 de mayo. Se limit a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepcin del Derecho de familia impulsado por la CE de 1978, sin establecer una regulacin de la adopcin de nueva planta. La ley 21/1987, de 11 de noviembre. Con ligeras modificaciones introducidas por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. D) LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987; CRTICA AL SISTEMA ANTERIOR El rgimen establecido por la Ley de 1970 era demasiado permisivo y provocaba algunas consecuencias inaceptables. No exista el necesario control de las actuaciones que preceden a la adopcin, imprescindible para su finalidad social de proteccin de los menores privados de una familia normal. Era preciso erradicar en lo posible el trfico de nios y perfeccionar la seleccin de los adoptantes. Adems, la rigidez dada a los supuestos de abandono de menores impeda la realizacin de adopciones. Otros inconvenientes: la posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad o la pervivencia de la adopcin simple. La nueva Ley opt por modificar la institucin y convertirla, bsicamente, en una cuestin administrativa o, al menos, dependiente de Entidades Pblicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa. Crtica: se retrasa el momento de la adopcin y la integracin de los menores susceptibles de adopcin en las diferentes familias. Otras caractersticas de la Ley de 1987: introduce unas figuras hasta entonces desconocidas (acogimiento familiar y la guarda legal o administrativa); unifica la adopcin (eliminacin de la adopcin simple, que slo serva para realizar fraudes de ley y no produca los mismos efectos que la adopcin plena); otorga importancia al Ministerio Fiscal. Principios fundamentales de la Ley: proteccin integral de los menores; integracin familiar (se procurar la reinsercin del menor en una familia y la no separacin de los hermanos). E) NATURALEZA La Exposicin de Motivos de la Ley de 1987 declara que la adopcin se configura como un instrumento de integracin familiar mediante "la completa ruptura del vnculo jurdico que el adoptado mantena con su familia y la creacin "ope legis" de una relacin de filiacin a la que resultan aplicables las normas generales sobre la filiacin contenidas en los arts. 108 y ss.". La resolucin judicial que accede a la adopcin se concepta como "constitutiva" y la intervencin administrativa en la creacin del vnculo es enorme. A pesar de ello, la adopcin es un negocio jurdico de Derecho de familia, de carcter bilateral, ya que requiere no slo el consentimiento del adoptante o adoptantes, sino tambin del adoptando mayor de doce aos. Es adems un negocio solemne, ya que se constituye por resolucin judicial, mediante un procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

2. REQUISITOS DE ADOPTANTES Y ADOPTADOS

A) PRECISIONES SOBRE LOS ADOPTANTES - Sistema actual. Los efectos propios de la adopcin y, en particular, su irrevocabilidad, traen consigo que el art. 175.4 establezca que "fuera de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado". Consecuencias : para nuestro sistema actual, constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial.

La equiparacin entre pareja matrimonial y extramatrimonial. La equiparacin entre matrimonio y pareja extramatrimonial se trata sencillamente de una constatacin normativa concreta de la tendencial equiparacin entre el rgimen aplicable al matrimonio y a las uniones more uxorio. La disposicin adicional tercera de la Ley 21/1987 estableca ya paladinamente que "las referencias de esta Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal". As, tanto los cnyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta. - Las posibilidades en cuanto a los adoptantes. De esta manera, la adopcin, en la vertiente activa, puede ser unipersonal o dual (o conjunta). La segunda puede ser simultnea (en el mismo expediente) o sucesiva (previamente por un sujeto a la que se acumula la de otra persona adoptante); tanto para los matrimonios, como para las parejas unidas de hecho. Del texto antes transcrito de la disposicin adicional tercera, parece deducirse una pequea discriminacin: los unidos de hecho no podran adoptar sucesivamente, aunque s simultneamente. Sin embargo, como deben estar totalmente equiparados, se interpreta que se refiere a adopcin "conjunta" y no slo "simultnea". Hay que subrayar que queda prohibido a parejas homosexuales. B) REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES - Edad mnima para adoptar. Presupuesta la capacidad de obrar de quien desee adoptar, el Cc se ha preocupado siempre de establecer una edad especialmente habilitante para ser adoptante: en la actualidad, se encuentra establecida en los 25 aos; bastando, en la adopcin conjunta, que uno de ellos haya alcanzado dicha edad (art. 175.1). - Diferencia de edad. De otra parte, se exige una diferencia de edad mnima entre el adoptante y el adoptado de 14 aos (art. 175.1). Lo que equivale a afirmar que, en caso de adopcin conjunta por una pareja, cualquiera de sus miembros debe tener en el momento de la adopcin dicha diferencia de edad con el adoptado. - Capacidad. Se requiere la plenitud de la capacidad de obrar del adoptante, aunque no se encuentre expresamente formulada en el Cc. En consecuencia, no pueden adoptar los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitacin) y, por principio, tampoco los menores de edad, estn o no incapacitados o emancipados, pues las condiciones de edad expresamente establecidas excluyen de raz tal posibilidad. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas, pues la posicin de adoptante ha de ser desempeada de forma necesaria por un ser humano, por una persona propiamente dicha. - La idoneidad. La Ley 1/1996 introduce el requisito de la idoneidad de los adoptantes, recogido en el art. 176 Cc. Apartado 1: "La adopcin se constituye por resolucin judicial que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad". Apartado 2: "Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad". Corresponde pronunciarse sobre la idoneidad a la entidad pblica, si es sta la que realiza la propuesta, en caso contrario ser directamente el Juez el que deba pronunciarse sobre tal requisito. El contenido de la declaracin de idoneidad debe referirse fundamentalmente a la aptitud del adoptante o adoptantes en relacin con el ejercicio de la patria potestad, para as garantizar en todo momento la proteccin y salvaguarda del adoptado. C) EL ADOPTADO -

nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados" (art. 175.2). El adoptado no ha de cumplir ms condiciones que la de haber nacido y, en consecuencia, tener capacidad jurdica (se excluyen los nascituri: "el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto"). Excepcin: cabe que sea mayor o emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, conviva con el adoptante o est en situacin de acogimiento desde los 14 aos ininterrumpidamente. D) LAS PROHIBICIONES Conforme al apartado tercero del art. 175, no puede adoptarse: A un descendiente. A un pariente en 2 grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad. A un pupilo, por su tutor, hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.

3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN.
A) LA PROPUESTA DE LA ENTIDAD PBLICA - El artculo 176.2 Cc. Segn dispone el art. 176.2 (redactado conforme a la Ley Orgnica 1/1996) "para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser previa a la propuesta". - Algunos datos sobre las entidades pblicas. La "entidad pblica" es una pieza clave del sistema adoptivo en la Ley 21/1987, dado el alto nivel de administrativizacin por el que dicha ley opt. Las entidades pblicas son los organismos del Estado, CCAA o de las Entidades Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio respectivo, la proteccin de menores. Las CCAA, en virtud de su competencia en materia de proteccin de menores, podrn habilitar, en su territorio, como instituciones colaboradoras de integracin familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las Leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la proteccin de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas. Estas instituciones colaboradoras podrn intervenir slo en funciones de guarda y mediacin con las limitaciones que la entidad pblica seale, estando siempre sometidas a las directrices, inspeccin y control de la autoridad que las habilite. Ninguna otra persona o entidad podr intervenir en funciones de mediacin para acogimientos familiares o adopciones. La habilitacin se otorgar previo expediente. Podr ser privada de efectos si la Asociacin o Fundacin dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere en su actuacin las normas legales. Incumbe al Ministerio de Justicia la coordinacin con fines de informacin y colaboracin, estadsticas y relaciones internacionales, para lo cual las CCAA debern facilitar la informacin necesaria. Existe un listado o elenco de adoptantes que, una vez calificados como tales, han de ser considerados idneos para ser adoptantes de cualquier eventual tutelado. - Contenido de la propuesta. La propuesta expresar especialmente (art. 1829 Lec): 1) Las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados, y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifiquen la exclusin de interesados. 2) En su caso, el ltimo domicilio conocido del cnyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptando. 3) Si uno y otro han formulado el asentimiento ante la entidad pblica o en documento autntico. El asentimiento puede ser revocado eficazmente si la

revocacin se notifica a la entidad antes de la presentacin de la propuesta del Juzgado. B) LA SOLICITUD PRIVADA DE ADOPCIN - Artculo 176.2, 2 parte. Por excepcin, se enumeran, de forma taxativa y cerrada, una serie de supuestos en los que resulta posible iniciar el expediente de adopcin en virtud de una solicitud privada (sin propuesta de la entidad pblica). Para ello, el adoptando debe: 1) Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2) Ser hijo del consorte del adoptante. 3) Llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4) Ser mayor de edad o menor emancipado. - Artculo 176.3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior podr constituirse la adopcin, aunque el adoptante hubiere fallecido, si ste hubiere prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de la resolucin judicial en este caso se retrotraern a la fecha de prestacin de tal consentimiento". C) EL PROCESO DE JURISDICCIN VOLUNTARIA - Los artculos 1825 Lec y 177 Cc. Procesalmente, el expediente de jurisdiccin voluntaria relativo a la adopcin se encuentra regulado en los arts. 1825 y ss. de la Lec, donde se prev que la resolucin judicial definitiva sobre el particular adoptar la forma de auto. La nueva Lec ha ratificado la vigencia de los arts. 1811 y ss. (jurisdiccin voluntaria) de la Lec-1881. En el art. 177 Cc se prev cules de las personas relacionadas con la adopcin han de prestar su consentimiento, manifestar su asentimiento o ser odas en audiencia, sin que por tanto en este ltimo caso su voluntad al respecto haya de considerarse para el Juez que entienda del asunto (que, en principio, ser el Juez de primera instancia). Por contra, tanto el consentimiento como el asentimiento son vinculantes y necesarios. - Consentimiento para la adopcin. Segn el art. 177.1 "habrn de consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce aos". - El asentimiento. Debern asentir a la adopcin en la forma establecida en la Lec: 1) El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal por sentencia firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. 2) Los padres del adoptando, a menos que estn privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa para su privacin o que el hijo se hallare emancipado. No ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto. Nuevo procedimiento de la Lec-2000 para determinar la necesidad de asentimiento en la adopcin (art. 781): 1) "Los padres que pretendan que se reconozca a la necesidad de su asentimiento para la adopcin podrn comparecer ante el Tribunal que est conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo as. El Tribunal, con suspensin del expediente, sealar el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentacin de la demanda, que no podr ser inferior a veinte das ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitar con arreglo a lo previsto en el art. 753. 2) Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el Tribunal se dictar auto dando por finalizado el trmite. Dictada esta resolucin, no se admitir ninguna reclamacin posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopcin de que se trate". - La audiencia. Debern simplemente ser odos por el Juez: 1) Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento

no sea necesario para la adopcin. (Los privados de patria potestad no son llamados ni para asentir ni para ser odos). 2) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3) El adoptando menor de doce aos, si tuviere suficiente juicio. D) LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN Art. 176.1: "La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad". As, la mayora de los autores han afirmado que, tras la aprobacin de la Ley 21/1987, la adopcin ha dejado de ser un acto complejo o un negocio jurdico de Derecho de familia, dada la naturaleza constitutiva de la resolucin judicial. Algn autor, incluso, afirma que no hay duda de que actualmente la adopcin es un acto de autoridad perteneciente al Derecho pblico o un acto judicial. Sin embargo, Lasarte opina que afirmar que lo nico relevante en la materia es el acto judicial, sera ir demasiado lejos. Este autor indica que tambin bajo la vigencia de la Ley 21/1987 el elemento motriz de la adopcin es el consentimiento de adoptante y adoptando (si es mayor de doce aos), junto con el asentimiento de las dems personas contempladas en el art. 177.2. De no existir tales "voluntades" o tales "declaraciones de voluntad", ningn juez es nadie para constituir o declarar adopcin alguna. Por tanto, el acto judicial por s mismo no es suficiente para constituir la adopcin, aunque desde luego tampoco sin l puede entenderse perfecta o constituida la adopcin. El auto judicial relativo a la adopcin debe inscribirse en el Registro Civil al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo adoptivo, produciendo a partir de entonces el cierre registral respecto de terceros, quienes a travs del Registro Civil no deberan poder conocer la existencia de la adopcin (arts. 46 de la LRC y 21 y ss. del RRC).

4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
A) IRREVOCABILIDAD La trascendencia de la adopcin determina su carcter de inalterable o inmodificable para el futuro, tal y como lo expresa el art. 180.1: "La adopcin es irrevocable". Su fundamento es que la trascendencia de la adopcin y el cambio de integracin familiar que supone, no puede quedar sometido al capricho o a los cambios de nimo de los sujetos en ella interesados y, en particular, del adoptante. En consecuencia, establece el art. 180.4 que "la determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin". Por tanto, ni siquiera la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. B) EXCEPCIN Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el Cc) por no haber prestado ("sin culpa suya") el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido.

5. EFECTOS DE LA ADOPCIN

A) RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (art. 108). El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado, la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido

procreado por el adoptante. Los mismos derechos corresponden al adoptante en la eventual herencia del hijo adoptivo. B) EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN - Art. 178, apartado 1. La adopcin produce la extincin de los vnculos entre el adoptado y su familia anterior". - Art. 178, apartado 2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o materna, segn el caso: 1) Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2) Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o la madre cuyo vnculo haya de persistir". - Art. 178, apartado 3. De este apartado se deduce que los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario, sera admisible, por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).

6. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
A) INTRODUCCIN Actualmente, dada la falta de nios espaoles para adoptar, son muy numerosas las parejas que optan por nios extranjeros. Ello, unido a la necesidad de evitar cualquier intento de trata de nios, ha llevado a la Ley 1/1996, de 15 de enero, a regular la adopcin internacional. En esta materia, corresponde a las entidades pblicas: La recepcin y tramitacin de las solicitudes, ya sea directamente o a travs de entidades debidamente acreditadas. La expedicin, en todo caso, de los certificados de idoneidad y, cuando lo exija el pas de origen del adoptando, la expedicin del compromiso de seguimiento. La acreditacin, control, inspeccin y la elaboracin de directrices de actuacin de las entidades que realicen funciones de mediacin en su mbito territorial. Adems, determinadas entidades pueden ser acreditadas para realizar funciones de mediacin, siempre que renan una serie de requisitos enumerados en el art. 25 de la Ley 1/1996. Cuando las entidades de mediacin dejen de cumplir las condiciones que motivaron su concesin o infrinjan en su actuacin el ordenamiento jurdico, las entidades pblicas podrn retirar la acreditacin concedida. Segn el art. 25.3 de la ley, "en las adopciones internacionales nunca podrn producirse beneficios financieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir los gastos estrictamente necesarios". Las entidades pblicas competentes crearn un registro de reclamaciones formuladas por las personas que acudan a las entidades acreditadas. "La comunicacin entre las autoridades centrales espaolas y las autoridades competentes de otros Estados se coordinar de acuerdo con lo previsto en el Convenio relativo a la proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, hecho en La Haya el 29 de marzo de 1993 y ratificado por Espaa mediante Instrumento de 30 de junio de 1995" (art. 25 de la Ley 1/1996). B) LEY APLICABLE EN MATERIA DE ADOPCIN - Adopcin constituida por Juez espaol (art. 9.5 Cc). 1) Se regir, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley espaola. No obstante, deber observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiera a su capacidad y consentimiento necesario: Si tuviera su residencia habitual fuera de Espaa. Aunque resida en Espaa, si no adquiere, en virtud de adopcin, la nacionalidad espaola. 2) A peticin del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en inters del adoptando, podr exigir, adems, los consentimientos, audiencias o autorizaciones

requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando". Adopcin constituida por cnsules espaoles (art. 9.5 Cc). 1) Para la constitucin de la adopcin los Cnsules espaoles tendrn las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea espaol y el adoptando est domiciliado en la demarcacin consular. 2) La propuesta previa ser formulada por la entidad pblica correspondiente al ltimo lugar de residencia del adoptante en Espaa. 3) Si el adoptante no tuvo residencia en Espaa en los dos ltimos aos, no ser necesaria propuesta previa, pero el Cnsul recabar de las autoridades del lugar de residencia de aqul informes suficientes para valorar su idoneidad". Adopcin constituida por competente autoridad extranjera (art. 9.5 Cc). 1) La ley del adoptando regir en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley podrn prestarse ante una autoridad del pas en que se inici la constitucin o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopcin de un espaol ser necesario el consentimiento de la entidad pblica correspondiente a la ltima residencia del adoptando en Espaa". 2) La adopcin constituida en el extranjero por adoptante espaol no ser reconocida en Espaa si los efectos de aqulla no se corresponden con los previstos por la legislacin espaola.

TEMA 16. LA PATRIA POTESTAD 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

A) CONCEPTO Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. B) EVOLUCIN Y CONFIGURACIN ACTUAL Durante largo tiempo, la patria potestad fue concebida (al estilo romano) como un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, as como sobre sus bienes o frutos de sus bienes. El Derecho romano clsico llegaba a pregonar el carcter absoluto de la patria potestad, declarando incluso que el paterfamilias gozaba del "derecho de vida y muerte" sobre sus hijos. En tiempos contemporneos, sin embargo, la patria potestad es una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo: las facultades o poderes que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre aquellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de stos. As pues, las facultades que el Cc otorga a los progenitores respecto de los hijos son potestades, en cuanto se trata de poderes que el ordenamiento jurdico les reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo a intereses propios. La idea del beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulacin actual del Cc. La subordinacin de las facultades paternas a la formacin de los hijos ha llevado a algunos autores a defender la dea de que (al igual que la propiedad) la patria potestad debe configurarse actualmente como una funcin social, conclusin exagerada a juicio de Lasarte. C) LA IGUALDAD DE LOS PROGENITORES En la actualidad la patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al Derecho y la superacin de la idea patriarcal de que el rol de la madre slo adquira relevancia "en defecto del padre".

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD

A) LOS HIJOS NO EMANCIPADOS Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154.1). Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad. B) LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO - Titularidad y ejercicio conjuntos. En la actualidad, la patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores (art. 154.1). Con anterioridad a la reforma del Cdigo de 1981, la patria potestad corresponda en exclusiva al padre y, slo en su defecto, a la madre. Tratndose de una titularidad conjunta, es natural que el art. 156.1 parta de la base de que "la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores...", reclamando as que la titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye el ideal a perseguir por los mismos. - Casos determinados: ejercicio individual. Sin embargo, en casos de desavenencias reiteradas entre los progenitores o de situaciones de crisis matrimonial, resulta complicado determinar cundo es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores de actos inherentes a dicha titularidad. El art. 156 formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores ha de ser considerado lcito y vlido. C) EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS PROGENITORES - Supuestos concretos (art. 156, prrafo 1). 1) Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad". 2) Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tcito del otro", que, por ejemplo, se ha despreocupado sistemticamente de las actividades deportivas o complementarias de las puramente escolares de los hijos. - Desavenencias (art. 156, prrafo 2). En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos (progenitores) podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. (En estos casos de desacuerdo incidental, tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cul de los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestin concreta). Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos". D) LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD - Desacuerdos reiterados (art. 156, prrafo 2). Los "desacuerdos reiterados" pueden comportar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un perodo que no supere los dos aos. Durante dicho plazo "el otro progenitor" queda excluido de la capacidad de decisin en relacin con los hijos y desautorizado frente a ellos. - Otros casos. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres" (art. 156.4). Estas situaciones no pueden ser

entendidas como dificultad momentnea o meramente pasajera de uno de los progenitores, pero tampoco requieren declaracin judicial de ausencia o incapacitacin. "Si los padres viven separados (por cualquier circunstancia), la patria potestad se ejercer por aqul con quien el hijo conviva" (art. 156.5).

3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD

A) INTRODUCCIN Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos. B) LA OBEDIENCIA Y EL RESPETO FILIAL A los hijos nicamente los obliga el Cc a "obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre" (art. 155.1). El "respeto" debido a los padres no es, pues, una derivacin de la patria potestad, sino de la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito estrictamente familiar por diversas vas, como por ejemplo la desheredacin (art. 853.2). C) LOS DEBERES PATERNOS - Artculo 154, prrafo 2. La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral (contenido personal). 2. Representarlos y administrar sus bienes. - Qu comprenden los deberes paternos de naturaleza personal. El contenido o la extensin de los deberes paternos de naturaleza personal es mucho mayor de lo que el nm. 1 puede sugerir en una primera lectura. Es un compendio de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas, atendidas las concretas circunstancias familiares y, en particular, las propias educacin y formacin de los progenitores, de las que en buena medida habr de depender la que el precepto denomina "formacin integral" de los hijos. - El beneficio de los hijos y las circunstancias familiares. En el fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica y, en gran medida, dependiente de la propia predisposicin de los hijos, cuya opinin y caractersticas personales habrn de ser tenidas en cuenta por los progenitores. Por eso, el encabezamiento del prrafo 2 del art. 154 insiste en que "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad..." y el prrafo tercero otorga a los hijos que tuvieren suficiente juicio derecho a ser "odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten". (No implica que su parecer sobre cualquier cuestin familiar deba considerarse preeminente, ni que -una vez formada la opinin familiar- los hijos puedan desobedecer las decisiones paternas). Aunque el nm. 1 no lo diga expresamente, la concrecin y exigencia de los deberes citados ha de cohonestarse con las circunstancias familiares en su conjunto. - El deber de velar por los hijos. La expresin legal de "velar por los hijos" es posiblemente la generalizacin del conjunto de los deberes paternos a que posteriormente hace referencia el precepto e implica prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida subpotestate, requiera la crianza y formacin de los hijos.

4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN

A) INTRODUCCIN En principio, el otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los hijos menores no emancipados es una mera

consecuencia de la falta de capacidad de stos y, por tanto, constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres de asistir a los menores in potestate mientras se encuentran en tal condicin. Tras el breve enunciado del art. 154, lo relativo a la representacin de los hijos se desarrolla en los arts. 162 y 163. B) LA REPRESENTACIN LEGAL - Regla general: artculo 162, apartado 1. Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados". El mbito de la representacin legal se extiende a cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no emancipado haya de participar, pues dada su falta de capacidad, ha de hacerlo mediante la intervencin de los progenitores, quienes, al igual que en cualquier otro supuesto de representacin legal, actan en nombre y por cuenta de sus representados. - Excepciones: resto del artculo 162. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158. (Este artculo permite al juez dictar las medidas y disposiciones oportunas para evitar perjuicios al menor). C) EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, excluye obviamente las facultades de representacin de aquellos (o, en su caso, de uno solo) y es objeto de desarrollo en el art. 163: Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Tambin cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre, del menor, del Ministerio Fiscal o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrar defensor, con las facultades que seale, al pariente del menor a quien en su caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste o cuando tuviere intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extrao. (Este ltimo prrafo debera haber sido modificado por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, conforme a la cual qued suprimido el sistema de tutela legtima al sustituirse el sistema de tutela de familia por el de tutela de autoridad. Tras sus promulgacin, la aplicacin del art. 300 determinaba que "el Juez... nombrar defensor a quien estime ms idneo para el cargo", sea o no pariente del menor. Actualmente el prrafo se encuentra derogado, por haber sido suprimido por la Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor).

5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD.

A) LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES - La resea del artculo 154. En este artculo se anuncia que tambin queda comprendida dentro de los deberes y facultades derivados de la patria potestad la administracin de los bienes, materia que se desarrolla en los arts. 164 y ss. - Primer prrafo del artculo 164. Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las

obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria". - La exigencia de hipoteca. Esta ltima indicacin del art. 164 apunta a la posibilidad de exigencia de "hipoteca legal" por parte de los hijos titulares de bienes administrados por los padres, aunque en la prctica resulta sumamente rara. Adems, en todo caso slo quedara obligado a constituir dicha hipoteca "el padre o madre que hubieran contrado segundo matrimonio" (art. 168.3 LH). - Deberes de administracin. La administracin paterna es verdaderamente una carga impuesta por la minora de edad de los hijos titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un rgimen de deberes que, adems, han de afrontar de forma gratuita: 1) Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas. El art. 168 establece que "al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces", accin que prescribir a los tres aos. 2) Administrar los bienes filiales diligentemente: Art. 167: "Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso nombrar un Administrador". Si la administracin de los progenitores supusiese de forma efectiva un menoscabo o disminucin del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido paternos, habrn de responder patrimonialmente aquellos, pues establece el art. 168.2 que "en caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios sufridos". B) BIENES FILIALRES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS PROGENITORES (ARTCULO 164, 2 PRR.) Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente lo voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. 2) Los adquiridos por sucesin en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado. 3) Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para los que excedan de ella. C) LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES - Prrafo 1 del artculo 165: pertenecen al hijo. Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria" (consecuencia de la supresin del antiguo usufructo paterno y del principio establecido en el art. 354 de que todos los frutos pertenecen al propietario). - Prrafo 2: destino al levantamiento de las cargas familiares. Los padres podrn destinar los (frutos de los bienes) del menor que viva con ambos o con uno slo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones". - Prrafo 3: destino al levantamiento, aunque no se administren por los progenitores. Otorga la facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los

progenitores. "Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nm. 1 y 2 del artculo anterior (art. 164) y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda". D) EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podan llevar a cabo actos de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien en relacin con los inmuebles se requera la intervencin o autorizacin judicial para determinar si verdaderamente existan "causas justificadas de utilidad o necesidad" en la enajenacin pretendida (antiguo art. 164). Actualmente, el art. 166.1 mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles, pero ampla el control o autorizacin judicial a los actos dispositivos (enajenacin o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios (salvo el derecho de suscripcin preferente de acciones), requiriendo en todo caso que existan "causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal". Asimismo debern recabar los padres autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo (art. 166.2). Sin embargo, si el menor hubiese cumplido 16 aos y consintiere en documento pblico, no ser necesaria autorizacin judicial aunque se trate de enajenacin de inmuebles. Tampoco respecto de la enajenacin de valores mobiliarios "siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros" (art. 163.3). E) LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna (art. 1903.2). A estos efectos, se encuentran tambin en pie de igualdad el padre y la madre. No obstante, debe advertirse que la responsabilidad civil de los progenitores, propiamente hablando, no es un efecto natural de la patria potestad, sino un especfico supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que alcanza tambin a los tutores (art. 1903.3).

6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD

A) EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD (ARTCULO 169 Cc) Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo - Por la emancipacin - Por la adopcin del hijo. (La patria potestad se extingue respecto de los progenitores, aunque respecto del menor no emancipado adoptado la patria potestad renacer en la cabeza de los adoptantes). B) EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA - Relacin entre estas figuras. El Cc genera un cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta ltima es la primera y comn causa de emancipacin (art. 314). La extincin de la patria potestad por mayora de edad generaba la relativa inconsecuencia de que, en caso de que los hijos hubieran sido judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad para pasar a ser tutores; fenmeno que era particularmente ostensible en el caso de que los hijos hubieran sido incapacitados durante la minora de edad. Esta situacin fue superada con la reforma de 1981 recurriendo a la figura de la patria potestad prorrogada (art. 171), tanto para el supuesto de que la declaracin de incapacitacin tenga lugar durante la minora de edad de los hijos, cuanto para el caso de que (bajo ciertas circunstancias) se produzca con posterioridad.

La patria potestad prorrogada propiamente dicha. La patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayor edad". - La patria potestad rehabilitada. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". (En caso de matrimonio del hijo, se habr producido la consiguiente emancipacin y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge). El ltimo inciso del art. 171 establece que "la patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercer con sujecin a lo especialmente dispuesto en la resolucin de incapacitacin y subsidiariamente a las reglas del presente ttulo". A pesar de esta terminologa, en el supuesto de patria potestad rehabilitada no hay prrroga en sentido propio, dado que la patria potestad se haba extinguido con anterioridad, para renacer despus por ministerio de la ley. - Extincin de ambas. 1) Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2) Por la adopcin del hijo. 3) Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad. 4) Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la tutela (art. 171.3). C) LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD - El artculo 170 y la privacin por sentencia. El art. 170 se limita a indicar, concisamente, que "el padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". Tanto en el caso de sentencia ad hoc dictada en procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en cualquier proceso matrimonial, la privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio. - mbito civil. En relacin con el procedimiento civil ordinario de menor cuanta, la falta de concrecin de las causas de privacin de la patria potestad obliga en todo caso a realizar una determinacin casustica, pues ante la falta de "tipificacin legal" del incumplimiento de los deberes inherentes ejercicio de la patria potestad es cuestin reservada al criterio judicial. - mbito penal. El vigente CP considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en los arts. 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al "juez penal" para establecerla por un perodo de cuatro a diez aos. - Procesos matrimoniales. En los procesos de separacin, nulidad y divorcio, el prrafo tercero del art. 92 autoriza al Juez para acordar "la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello". D) LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD Art. 170, 2 prr: Los tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la privacin. -

TEMA 17. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1. CONCEPTO, FUNDAMENTO ACTUAL, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA

A) SEDE SISTEMTICA Y CONSIDERACIONES PREVIAS El Cc (arts. 142 a 153) configura los alimentos entre parientes como una obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y los parientes cercanos. Slo vincula a los parientes en lnea recta, a los hermanos y a los cnyuges (los cuales no son tcnicamente parientes). La contemplacin legal de los alimentos entre parientes como una institucin independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de la filiacin no significa la pretericin de estas ltimas, sino que la obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en que la obligacin de asistencia conyugal ha decado (por ejemplo, separacin matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayora de edad. Conviene advertir que las reglas legales sobre la obligacin alimenticia entran en juego en muchos supuestos, pero, en general, la solidaridad familiar entre los cnyuges y los parientes en lnea recta supera ampliamente las previsiones legales. B) FUNDAMENTO Y VIGENCIA ACTUAL: SOLIDARIDAD FAMILIAR Y POLTICA ASISTENCIAL - Solidaridad familiar. La obligacin alimenticia configurada en los arts. 142 y ss. del Cc encuentra su fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otro (u otros) familiares cuenten con medios econmicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. - Poltica asistencial. As planteada, la obligacin alimenticia ha desempeado en el pasado una funcin de asistencia social entre los familiares que, desde la creacin de la Seguridad Social y con mayor razn hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia poltica asistencial que la CE encomienda a los poderes pblicos: arts. 27.4; 43.2; 41 ("Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo"); 49; 50 ("Los poderes pblicos garantizarn, mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, la suficiencia econmica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promovern su bienestar..."). La poltica asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un Estado social y democrtico de Derecho conlleva, pues, que muchos de los aspectos propios de la obligacin alimenticia entre parientes han de ser desempeados por los poderes pblicos, exonerando a los familiares o mitigando sus obligaciones al respecto. - Polmica sobre el carcter subsidiario de la obligacin de alimentos. Afirman algunos autores que, en la actualidad, la obligacin civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica asistencial de carcter pblico. Segn otra opinin, la asistencia mutua y recproca entre los cnyuges y los parientes en lnea recta (al menos, respecto de los hijos) no representa un segundo escaln de asistencia en la organizacin social actual, sino precisamente al revs. Por tanto, el carcter subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su funcin complementaria de la asistencia social pblica. (Incluso el art. 50 CE habla de la compatibilidad de las pensiones con las obligaciones familiares). C) NATURALEZA Y CARACTERES - Naturaleza extrapatrimonial. Desde que (en la primera mitad del s. XX) el autor italiano A. Cicu negara el carcter patrimonial al derecho del alimentista, se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus

correspondientes caracteres. En nuestra doctrina, Beltrn de Heredia niega el carcter patrimonial al derecho de alimentos, aunque al propio tiempo reconoce la patrimonialidad de su contenido. Correccin: la diferencia entre el derecho de alimentos y la relacin obligatoria alimenticia Conceptos. Lasarte sigue la teora que diferencia el "derecho de alimentos" de la "relacin obligatoria alimenticia". Con la primera de tales expresiones se refiere al derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Cc, mientras que con la segunda se hace referencia a una obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial. Caractersticas del derecho de alimentos en general. Reciprocidad. Los familiares contemplados en los arts. 142 y ss. son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos. Carcter personalsimo o intuitu personae. Slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. Por ello el Ce establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. Imprescriptibilidad. En situaciones de latencia, el derecho de alimentos es imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Caractersticas de la obligacin peridica de pago. Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado: La patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad, pues el acreedor de la renta no puede estar obligado al pago de ella. Decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban (art. 1966.1) por el transcurso de cinco aos. El carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el propio art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (derecho de crdito negociable, como cualquier otro).

2. LOS ALIMENTISTAS ALIMENTANTES

LAS

PERSONAS

OBLIGADAS

AL

PAGO

A) LOS SUJETOS, EN GENERAL - Reciprocidad de alimentistas y alimentantes. La reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. Tales personas, pues, sern alimentistas si tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares o, por el contrario, obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos (alimentantes). - El artculo 143 Cc. Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda la extensin que seala el artculo precedente: 1) Los cnyuges. 2) Los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin". B) LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN - Artculo 144: legitimacin pasiva. La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por

el orden siguiente: 1) Al cnyuge. 2) A los descendientes de grado ms prximo. 3) A los ascendientes, tambin de grado ms prximo. 4) A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos". - Supuesto de los cnyuges. Constante matrimonio, carece de sentido reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro (art. 68) es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos. En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, se regula en los arts. 90 y ss. Por tanto, el mbito material de aplicacin de las normas sobre reclamacin de alimentos queda circunscrito a los supuestos de separacin de hecho, respecto de la cual el TS ha declarado reiteradamente que cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, "pues ningn precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos...". C) PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA ALIMENTICIA Cuando los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto no es suficiente para resolver el, problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan. Dispone a tal efecto el art. 145, prr. 1 que "cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal respectivo". As, en caso de pluralidad de obligados, la obligacin alimenticia es un supuesto caracterstico de mancomunidad pasiva. No obstante, de forma excepcional y transitoria, el 2 prrafo permite que "en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda".

3. LA PRESTACIN Y LA CUANTA DE LOS ALIMENTOS

A) EL NACIMIENTO DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS - Solicitud judicial y extrajudicial. Los alimentos se pueden solicitar desde el preciso momento en que el alimentista se encuentre en situacin de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares obligados al pago con medios econmicos para atender dicha reclamacin. Sin embargo, el art. 148.1 establece que "la obligacin de dar alimentos ser exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga la demanda". El Juez no puede otorgar alimentos, por ejemplo, desde que el alimentista comenz a reclamarlos extrajudicialmente, de forma infructuosa. No obstante, es obvio que si la reclamacin extrajudicial rinde sus frutos, los alimentos pueden ser exigibles a partir de ese momento y, en absoluto, constituyen un pago de lo indebido, pese a no existir demanda judicial alguna. - Las medidas cautelares en caso de urgencia. La reclamacin judicial de alimentos ha planteado desde antiguo la evidente necesidad de establecer un procedimiento o una va procesal sumaria que permita al alimentista contar, de forma inmediata, con medios suficientes para atender a sus perentorias necesidades. Art. 148, prrafo tercero: "El Juez, a peticin del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenar con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pblica u otra persona y proveer a las futuras necesidades" (las generadas desde el instante de la demanda hasta que

se dicte sentencia firme sobre el particular en el procedimiento ordinario de menor cuanta). - El contenido de la obligacin alimenticia En general. El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligacin alimenticia es muy distinto segn los grupos familiares que se consideren: entre cnyuges y parientes en lnea recta la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud (alimentos amplios o civiles); entre los hermanos se limita notoriamente su contenido (alimentos estrictos o naturales). Los alimentos amplios. Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio (art. 143.1). La amplitud de los alimentos viene descrita en el art. 142: todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable; gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo. Este ltimo prrafo puede considerarse reiterativo en relacin con la "asistencia mdica", pues nadie pondra hoy en duda la atencin mdica de la mujer embarazada. A pesar de ello, en el momento de la reforma se prefiri dejar sentado que incluso las denominadas madres solteras tenan derecho a reclamar tales prestaciones sanitarias a sus progenitores o ascendientes, por encima de consideraciones tcnicas o puramente gramaticales. Por lo dems, la obligacin alimenticia no se circunscribe al sustento propiamente dicho, sino al conjunto de atenciones que requiere la formacin de las personas. - Los alimentos estrictos. Entre hermanos "slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin" (art. 143.2). En general, se interpreta que tales "auxilios necesarios" equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos. Sin embargo, la lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta extraordinariamente difusa, pues no hay razones determinantes para defender que los criterios de fijacin de la cuanta de los alimentos, establecidos en el art. 146, se hayan de aplicar exclusivamente a los alimentos amplios. De otra parte, la jurisprudencia sobre el particular es muy escasa. B) DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTICIA - Los criterios de determinacin. Desde antiguo, los textos legales se han limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso, suministrando slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacin econmica de alimentista y alimentante. Art. 146: "La cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe". La situacin patrimonial de los dos sujetos de la relacin obligatoria ha de constituir el punto de partida de la fijacin concreta de la obligacin alimenticia, cuya prestacin puede traducirse bien en una pensin o, por el contrario, en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante. - Las formas de la prestacin. El art. 149 establece una obligacin alternativa: "El obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos". En principio, la prctica y algunos preceptos del Cc otorgan primaca a la pensin pecuniaria, que "se verificar por meses anticipados" (art. 148.2), dado

el presupuesto de necesidad del alimentista. La facultad de eleccin del deudor alimentante ha originado numerosos problemas, sobre todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (el supuesto tpico ha consistido en que el padre divorciado ha pretendido prestar, en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre). La Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, siguiendo la jurisprudencia del TS al respecto, ha aadido un segundo prrafo al art. 149: "Esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad". La fijacin de la pensin. En la generalidad de los supuestos de reclamacin judicial, se establece un quantum mediante la correspondiente determinacin de unidades monetarias (90,15 o 240,40 ). Dicha cuanta puede someterse (y as debe solicitarse expresamente en la correspondiente demanda) a clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro. Cabe, sin embargo, tambin, establecer la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.

4. LA MODIFICACIN Y LA EXTINCIN DE LA PENSIN.

A) MODIFICACIN - Parmetros de la modificacin: artculo 147 Cc. La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes, de un lado, y, de otro, su carcter propio de obligacin duradera peridica, conlleva que, no obstante las dificultades de su determinacin, la cuanta (o porcentaje) de la pensin sea esencialmente modificable. (Art. 147 : "...segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos"). Ello con independencia de que se haya seguido el juicio de alimentos provisionales (arts. 1069 y ss. de la Lec) o el procedimiento declarativo ordinario. En la Lec-2000 ha sido abrogado el procedimiento de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos se diferencian conforme a lo siguiente: 1) Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs del juicio verbal. 2) De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirn los trmites de los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio 'y menores. - Causas de la variacin. Las necesidades del alimentista y la fortuna o situacin patrimonial pueden aumentar o disminuir por muy diferentes circunstancias. - Conclusiones a partir del artculo 147. Descartando ciertos planteamientos errneos doctrinales y jurisprudenciales, en realidad, la existencia del art. 147 (dirigido a procurar la debida adecuacin entre la situacin patrimonial de alimentista y alimentante y la cuanta de la pensin) permite extraer dos conclusiones: 1) Que el propio legislador ha establecido un medio de ajuste del desequilibrio sobrevenido en la obligacin alimenticia y, 2) en consecuencia, la inexistencia de los requisitos exigidos por el TS para que entre en juego la clusula rebus sic stantibus, que no debe aplicarse. - Variacin patrimonial como causa de extincin. La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista o del alimentante puede llegar a ser de tal gravedad o incidencia que llegue a determinar la extincin de la obligacin alimenticia.

B) LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA - Causas de extincin. Segn los arts. 150 y 152 Cc, cesa la obligacin de alimentos: 1) Por muerte del alimentista o del obligado a prestarlos. 2) Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3) Cuando el alimentista: pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia; hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredacin, sea o no heredero forzoso; sea descendiente del obligado a dar alimentos, y su necesidad provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa. - La muerte de los interesados. Sin duda alguna, la muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligacin; aunque puede suceder que, por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva obligacin alimenticia. La muerte del alimentista tambin acarrea la extincin de la obligacin de prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. No obstante, no estarn obligados a devolver lo que el alimentista hubiese recibido anticipadamente (los alimentos correspondientes a los das que no ha vivido del correspondiente mes anticipado). - La variacin de las circunstancias patrimoniales. La variacin de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante puede llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente. - La mala conducta del alimentista. El nm. 5 del art. 152 no es propiamente una causa extintiva de obligacin alimenticia preexistente alguna, sino de cesacin o exclusin de la obligacin de prestar alimentos. No existe el presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de desidia, se encuentra en situacin de menesterosidad. El hecho de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el Cc (arts. 852 a 855 y 756) puede desempear efectos propiamente extintivos (en el supuesto de que el alimentista se encuentre ya efectivamente percibiendo alimentos) cuanto originar la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna.

5. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS

A) EL ARTCULO 153 Cc: "APLICACIN GENERAL" DE LOS ARTCULOS 142 Y SIGUIENTES Establece que "las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". B) OPININ DE LA DOCTRINA: EL ARTICULO 153 CARECE DE SENTIDO Segn entienden prcticamente todos los autores, esta pretensin de convenir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en "normas generales" de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal (como el supuesto del art. 964, relativo a la alimentacin de la viuda que quedare encinta) o de las establecidas convencionalmente (legado de alimentos, contrato vitalicio, etc.) carece de sentido. Los presupuestos de nacimiento de

la obligacin alimenticia entre parientes, asentada en lo fundamental en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, imposibilitan una aplicacin general de los arts. 142 y ss. a otros supuestos de deuda alimenticia. Ejemplo: el art. 964 ordena que la viuda que quedare encinta deber ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica. C) INTERPRETACIN: NICA RELEVANCIA DEL ARTCULO En primer lugar, declara la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss.). Y, por ir ms lejos, tambin admitira la posibilidad remota de que se estableciera por testamento un legado de alimentos en favor de tercero sometido a los parmetros normativos de los alimentos entre parientes (supuesto que en la realidad no parece haberse dado nunca).

TEMA 18. LAS INSTITUCIONES TUTELARES 1. LA TUTELA: CONCEPTO, FUNDAMENTO, CARACTERES Y ANTECEDENTES
A) CONCEPTO La tutela es un sucedneo de la patria potestad cuando falta el poder paterno o materno y la persona carece de capacidad, como es el caso de minora de edad y de incapacitacin judicial. El orden jurdico crea, con la tutela, una institucin subsidiaria de proteccin y asistencia. El Cc, si bien no define la tutela, en el art. 215 (tras la reforma introducida por la Ley 13/1983, de 24 de octubre) destaca que "la guarda y proteccin de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizar, en los casos en que proceda, mediante: 1) La tutela. 2) La curatela. 3) El defensor judicial". Esta nueva regulacin supone un retorno al sistema tradicional e histrico, al hacer desaparecer la figura del protutor y la del Consejo de familia e incorporar al sistema tutelar la institucin de la curatela, si bien con un reforzamiento de la intervencin de la autoridad judicial. Quedan debidamente perfiladas las dos modalidades de asistencia y proteccin: a) la que comprende el cuidado de la persona y bienes del pupilo (tutela); b) la que tiene por misin slo el cuidado de los bienes (cratela y defensor judicial). B) ANTECEDENTES HISTRICOS - Derecho romano. La tutela en sentido estricto se estableca para los impberes y las mujeres. La del impber comprenda la guarda de la persona, la administracin del patrimonio y la intervencin en los actos jurdicos que el incapacitado no poda realizar por s solo. La de las mujeres no se extiende a la administracin del patrimonio y desapareci totalmente en el s. V. Atendiendo a la manera de designar tutor, la tutela se clasificaba en testamentaria, legtima y dativa. La cratela era una institucin complementaria de la tutela. La nica diferencia con sta consista en que el curador tena slo la administracin del patrimonio y excepcionalmente la guarda de la persona. Haba diferentes modalidades: Cura furiosi (dementes) - Cura prodigi - Cura minorum (menor de 25 aos) - Cura ex aliis causis (para otros casos). - Derecho germnico. En la poca antigua la tutela corresponda a la Sippe, que poda ejercerla "en mano comn", aunque sola transmitir el ejercicio a uno de sus miembros (por lo general, el pariente ms prximo del pupilo). Ms tarde la tutela de la Sippe fue sustituida por la tutela individual, aunque aqulla se encargaba de vigilar el ejercicio de la tutela por el tutor. A partir del s. XIII, el tutor poda ser elegido y al padre se le permita en disposicin de ltima voluntad nombrar tutor a sus hijos. El Consejo de Ciudades supervisaba la actuacin de los tutores. Se afianza la tutela de autoridad, al permitir que el Juez, de oficio, pudiera nombrar tutor y removerlo en caso necesario. La tutela se orienta en beneficio

exclusivo del pupilo y se convierte en una funcin, deja de ser un derecho y se transforma en un deber. El Cc alemn (BGB) adopta el sistema de tutela de autoridad, de acuerdo con su Derecho histrico. - Derecho histrico espaol. Aparece la tutela organizada bajo dos tipos distintos, uno inspirado en el Derecho germnico y otro en el Derecho romano. 1) Sistema germnico (visigodo). Los Fueros municipales, el Fuero Viejo y el Fuero Real recogen la concepcin de pueblos germanos que primitivamente reconocieron una tutela colectiva, que corresponda a toda la familia. Despus se atribuye al pariente ms prximo, pero sin dejar de intervenir la familia en determinados casos. Los caracteres son: Desconoce la curatela y la tutela testamentaria. Atribuye la tutela a los parientes ms prximos. El grupo familiar ejerce funciones de vigilancia y control. 2) El sistema romano est representado por la regulacin de Las Partidas, que se caracteriza por adoptar el sistema de tutor nico y regular la tutela y la cratela. La tutela se establece para "hurfanos libres menores de 14 aos y para hurfanas menores de 12 aos que no saben gobernarse". La cratela para los mayores de 14 aos y menores de 25, o siendo mayores, estuvieren dementes. Admiten tres clases de tutela : testamentaria, legtima y dativa. C) CARACTERES DE LA TUTELA La tutela es un poder de asistencia y proteccin establecido por la ley para suplir la incapacidad de los menores a quienes falta la patria potestad o de los incapacitados en general. El ejercicio de ese poder es un verdadero mandato legal, un cargo que la ley impone a determinadas personas. Es de orden pblico o inters general como todos los que se atribuyen por leyes que regulan el estado de las personas y proteccin de los incapaces. Son, por tanto, caracteres de la tutela: a) Naturaleza pblica del oficio. Aunque la existencia de un inters pblico viene determinada por la necesidad de actuar de oficio por las autoridades judiciales y el Ministerio Fiscal para la constitucin de la tutela, los parientes llamados a la tutela o la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado estn obligados a promover la constitucin de la tutela desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare (art. 229, redactado por la ley 21/1987). b) Obligatoriedad de la funcin. ("Slo se admitir la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos", art. 217 Cc). c) Gratuidad de la funcin. En principio, el ejercicio de la tutela es gratuito. El tutor slo tiene derecho a retribucin cuando el patrimonio del tutelado lo permita. d) Generalidad del poder conferido al tutor (cuidado de la persona y los bienes del tutelado). e) Vigilancia y control por le Juez y el Ministerio Fiscal.

2. SISTEMAS DE TUTELA DE FAMILIA O DE AUTORIDAD

A) CLASES DE SISTEMAS Tutela de familia o sistema de la tutela como institucin familiar. El Consejo de familia es el rgano de alta direccin y vigilancia. Tutela de autoridad o sistema de la tutela como Institucin pblica, ejercida fundamentalmente por rganos judiciales o administrativos. El Consejo de familia o no existe o tiene carcter meramente facultativo. Sistema mixto. La tutela conferida debe ser confirmada por el Juez a quien corresponde discernir el cargo y autorizar los actos ms importantes. B) SISTEMA DEL CDIGO CIVIL - Antes de la reforma de la ley 13/1983. El legislador espaol de 1889 sigui el sistema de tutela de familia, con atenuaciones. Suprimi la cratela y recarg el organismo tutelar con las figuras de protutor y el Consejo de familia, nuevas en nuestro Derecho, procedentes del Cc francs. El Consejo de familia asumi las facultades y funciones que en el Derecho anterior correspondan a la autoridad judicial. Aunque la

intervencin del Juez no se exclua totalmente, quedaba relegada a un lugar secundario. Sistema de la ley 13/1983, de 24 de octubre. La Ley 13/1983, de 24 de octubre, modific profundamente la redaccin originaria del Cc, estableciendo una regulacin ms acorde con los tiempos actuales. Directrices fundamentales de la misma: 1) Las causas de incapacitacin no son objeto de enumeracin taxativa, sino que, genricamente, se identifican con "las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por s misma" (art. 200). 2) Adems de la tutela y del defensor judicial, la Ley reintroduce la curatela. 3) Abandona de raz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de familia) y adscribe los rganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad). 4) Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitacin persistir despus de la mayora de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayora por el incapacitado, se originar la patria potestad prorrogada y, cuando ella resulte imposible, la tutela (art. 171). 5) Deben tenerse en cuenta tambin las reformas introducidas por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero.

3. LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA

A) PERSONAS OBLIGADAS A PROMOVERLA El Cc parte de la idea de que la constitucin de la tutela puede ser consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con quien debe ser sometido a tutela ponen los hechos en conocimiento de la autoridad judicial y dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero, adems, conforme a la ley, tales personas estn obligadas a promover la tutela. A partir de los arts. 228, 229 y 230 del Cc, pueden deducirse los sujetos obligados a promover la tutela: Desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, tanto frente al propio tutelado cuanto frente a terceros). Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela. Adems, cualquier persona puede poner en su conocimiento el hecho determinante de la tutela (exonerando de responsabilidad al resto). B) LA CONSTITUCIN PROPIAMENTE DICHA Y EL CONTROL JUDICIAL (ARTCULOS 231 A 233 Cc) A pesar de seguir la actual redaccin del Cdigo el sistema de tutela de autoridad, el art. 231 establece, imperativamente, que "el Juez constituir la tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno, y en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos". Al propio juez compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida, ya que el art. 232 es terminante al sealar que "la tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado". Los rganos judiciales, por consiguiente, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en relacin con la promocin de la tutela, cuanto en funcin de control respecto del ejercicio de la tutela una vez declarada o constituida (mediante sentencia en el proceso ordinario de menor cuanta), durante todo el perodo de vigencia. Es potestad del Juez: establecer, en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado; exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o incapacitado y del estado de la

administracin. Se trata de un control judicial continuado, que habilita al Juez en todo momento para adoptar las medidas necesarias o convenientes en proteccin del tutelado, pero cuyo incumplimiento o dejacin puede generar la consiguiente responsabilidad del rgano jurisdiccional.

4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR. CLASES Y SUPUESTOS DE TUTELA

A) POSIBILIDADES La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente. Tanto por personas fsicas cuanto por personas jurdicas o entidades pblicas. B) EL ORDEN DE PREFERENCIA EN CASO DE TUTOR INDIVIDUAL - Artculo 234 Cc: orden a seguir por el Juez. En el caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 234: 1. Cnyuge que conviva con el menor o emancipado. 2.a Los padres. 3. La persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. 4. El descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. - Relacin del nmero 3 con el artculo 223 Cc. El nm. 3 del art. 234 no es exactamente coincidente con el art. 223, pues ste establece que "los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados". No obstante, del conjunto del sistema se deduce que los padres tienen una cierta capacidad de iniciativa en relacin con el nombramiento del (eventual) tutor y de los rganos tutelares en su conjunto respecto de los hijos, designando, supongamos, a ntimos amigos con hijos de parecida edad que garanticen una continuidad educativa y de formacin integral. A pesar de ello, la designacin paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante para el juez. - La libertad del juez. El Juez se encuentra legalmente habilitado para decidir "otra cosa": "Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al Juez, al constituir la tutela (dice el art. 224), salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada". "Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigiere", (prr. 2 del art. 234). C) LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL - Diferentes casos. Segn el art. 236, "La tutela se ejercer por un solo tutor salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente. 2.a Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela. 4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente. - El ejercicio con pluralidad de tutores. La existencia de una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cmo se toman las decisiones. Dispone a tal efecto el art. 237 que en el caso del nm. 4 del artculo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y

en el caso del nm. 2 si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que stos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carcter solidario. De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercitadas por stos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el Juez, despus de or a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podr el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor. - Significado de ejercicio solidario y ejercicio conjunto. El ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar los varios tutores. Ejercicio solidario: cualquiera de los diversos tutores designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores nombrados no existieran. Ejercicio conjunto: todos los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora (mayora simple). - Cese de algn tutor. Art. 238: "En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso". D) REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD - Artculo 241 Cc. Podrn ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en tos artculos siguientes". - Artculo 242 Cc. Podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados" (entidades administrativas pblicas o fundaciones y asociaciones privadas). - Artculo 243 Cc. No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela". - Artculo 244 Cc. Tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin. 5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona". - Algunas consideraciones. La relacin legal de las causas de inhabilidad es extensa y escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determinacin complementaria del Juez competente. Los progenitores del menor o incapacitado pueden "inhabilitar" o "excluir" a los parientes que en principio seran llamados a la tutela (art. 234), mediante testamento o cualquier otro documento notarial segn dispone el art. 245, por

considerar que no renen las condiciones mnimas de familiaridad y afecto con el posible tutelado. Pero, incluso en tal caso, la resolucin judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. Segn el art. 246, "las causas de inhabilidad contempladas en los arts. 243.4 y 244.4 no se aplicarn a los tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado". E)F LA EXCUSA DEL DESEMPEO DEL CARGO Los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el prrafo 1 del art. 251, conforme al cual "ser excusable el desempeo de la tutela cuando: por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo". La amplitud de las causas de excusa parece desdicha enseguida por el plazo de caducidad para alegarlas, pues segn el art. 252 "el interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento". No obstante, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento (art. 255). As pues, bastar alegar un aumento de las ocupaciones o una agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el Cc la configure como un deber (art. 216).

5. LA INSCRIPCIN DE LA TUTELA
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un prdigo no podr verse perjudicado por la falta de capacidad de ste si la declaracin judicial no ha sido inscrita en el registro Civil. Se inscribir el organismo tutelar y las dems representaciones legales que no sean de personas jurdicas y sus modificaciones. Tambin se harn constar por anotacin los hechos y circunstancias que conforme al Cc constituyen el contenido del Registro de Tutelas y el Central de Ausentes cuando con arreglo a esta Ley no sean objeto de inscripcin.

6. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA

A) PAPEL DECISIVO DEL JUEZ La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones, pues con carcter general "las funciones tutelares... estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial" (art. 216), comenzando por la propia toma de posesin del cargo, que ser dada tambin por la Autoridad judicial, segn dispone el art. 259. B) LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA - Inventario. Segn dispone el art. 262, "el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo", si bien "la Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello" (art. 263). En realidad, el inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la rendicin de cuentas, por lo que el Cc se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formacin: El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que el Juez estime convenientes. El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o

documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado. El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia. - Fianza. A diferencia del inventario, la obligacin de fianza o la prestacin de garantas por parte del tutor (para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones), queda al arbitrio del Juez, quien en cada caso establecer lo que proceda al respecto (arts. 260 y 261). C) EL CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO Las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las caractersticas de la patria potestad. Establece el art. 269 que el tutor "...est obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1) A procurarle alimentos. 2) A educar al menor y procurarle una formacin integral. 3) A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la sociedad. 4) A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin". Conforme al art. 268 "los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor" y, en consecuencia, "los tutores podrn, en el ejercicio de su cargo: recabar el auxilio de la autoridad; corregir a los menores razonable y moderadamente. D) LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A AUTORIZACIN JUDICIAL - Extensin. El art. 267 atribuye al tutor la condicin de "representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin". Exceptuados los actos concretamente determinados, el tutor es representante del pupilo, con carcter general, y administrador de sus bienes, si bien el Cc recoge expresamente una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autorizacin judicial. La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor "con la diligencia de un buen padre de familia" (art. 270) y excluye que pueda hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen en exclusiva a ste (con alguna salvedad). - Autorizacin judicial. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones. Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta. Para ceder bienes en arrendamientos sujetos a prrroga forzosa. Para dar y tomar dinero a prstamo. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. - Funcin del Juez. Segn el art. 273, antes de autorizar o aprobar los actos, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. Esto es, el juez puede denegar la peticin del tutor si as lo cree conveniente en inters del tutelado. ste, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con

independencia de que su opinin tenga mayor o menor trascendencia en la decisin que finalmente adopte el rgano judicial. E) LA REMUNERACIN DEL TUTOR Tanto en la redaccin originaria del Cc cuanto en la actualmente vigente, la tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido ("...siempre que el patrimonio del tutelado lo permita", art. 274). Corresponde al Juez: fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento lquido de los bienes. El art. 269.1 impone al tutor la obligacin de "procurarle alimentos" ("alimentos amplios"), y su coste habr de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor ni el propio incremento patrimonial que para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio. No obstante, el art. 275 establece que los padres, en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.

7. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA (RENDICIN DE CUENTAS Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR)
A) DISTINCIN La denominada comnmente "remocin de la tutela" (que, en realidad, es remocin del tutor) no equivale a extincin de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar. Aunque son diferentes, ambos casos generan la necesidad de llevar a cabo la rendicin general de cuentas durante el tiempo de desempeo de la tutela. B) LA REMOCIN DEL TUTOR - Legitimacin activa. Puede iniciar el procedimiento de remocin, adems del Ministerio Fiscal, cualquier "persona interesada" en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genricas de remocin o sustitucin necesaria del tutor del art. 247. - Causas. Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida) - Que el tutor "se conduzca mal en el desempeo de la tutela", sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio. Es decir, el art. 247, por un lado, se remite al propio elenco de las causas de inhabilidad y, por otro, deja en manos de la autoridad judicial la apreciacin de la actuacin del tutor, atendiendo siempre al propio beneficio del tutelado y a la defensa de su patrimonio. - Procedimiento. La remocin del tutor requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta, pues el art. 1879 de la Lec excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdiccin voluntaria (art. 248). Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma evidentemente cautelar, para "suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial" (art. 249). C) LA EXTINCIN DE LA TUTELA Siguiendo los arts. 276 y 277 Cc, la tutela se extingue: Cuando el menor de edad cumple los 18 aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado - Por la adopcin del tutelado menor de edad -

Por fallecimiento de la persona sometida a tutela - Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad - Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere - Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. Adems, aunque no se cite, la tutela "cesa" desde el punto de vista del tutor por muchas otras causas, entre otras por su propio fallecimiento (sern sus herederos quienes estarn obligados a la rendicin de cuentas). D) LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR - La cuenta general justificada de su administracin. Plazo de presentacin - Accin para exigirla - Aprobacin por el Juez - Prctica de la cuenta - Saldo final resultante. - Otras responsabilidades por realizacin de la tutela. - Realizacin de actos sin autorizacin judicial: nulidad absoluta y plazo imprescriptible. La cuenta general justificada de su administracin Plazo de presentacin. Con independencia de la presentacin de las cuentas anuales, establece el art. 279 que "el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa". Accin para exigirla. Dispone el segundo prrafo del art. 279 que "la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo" (regla que no coincide con la general establecida en el art. 1972.1, conforme al cual el plazo de prescripcin "corre desde el da en que cesaron en sus cargos los que deban rendirlas"). Aprobacin por el Juez. La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). Prctica de la cuenta. En relacin con la prctica de la cuenta, el Cc no dicta regla alguna, por lo que, en principio, bastar con seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe tambin recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso "los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela" (art. 281). Saldo final resultante. Sin embargo, contempla el Cc el saldo final resultante, estableciendo que "el saldo de la cuenta general devengar inters legal, a favor o en contra del tutor" y precisando que el devengo de intereses se producir: Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta. - Otras responsabilidades por razn de la tutela. La aprobacin judicial (de la cuenta general) no impedir el ejercicio de las acciones que recprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razn de la tutela" (art. 285). La correccin de las cuentas o su adecuacin a la realidad del perodo durante el cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que, en su caso, tengan un plazo de prescripcin superior al quinquenal, como ocurre con lo establecido en el art. 1964 respecto de las obligaciones personales "que no tengan sealado trmino especial de prescripcin", las cuales prescribirn a los quince aos. As pues, muchas de las

obligaciones de carcter patrimonial del tutor pueden entenderse sometidas a este ltimo plazo de prescripcin, sea porque se han llevado a cabo inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotacin razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc. Realizacin de actos sin autorizacin judicial. De otra parte, la realizacin de actos sin autorizacin judicial, determina en cualquiera de los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una vez que "salga de la tutela" o por su nuevo representante legal, etc.

8. LA CURATELA

A) INTRODUCCIN La Ley 13/1983 hizo resurgir la curatela como organismo tuitivo de segundo orden, si bien la institucin resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir entre curatela propia e impropia. No obstante, a ambas se les aplican "las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores". B) CURATELA PROPIA Corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela (art. 286): Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos. En tales casos, el curador se limita a prestar su asistencia a los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos, segn el art. 288. No se sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela. C) CURATELA IMPROPIA Segn el art. 287 "igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento". El Juez puede decretar que la incapacitacin no comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela, caso en que el objeto del organismo tuitivo consistir en "la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia...". D) ACTOS JURDICOS REALIZADOS SIN INTERVENCIN DEL CURADOR CUANDO STA SEA PRECEPTIVA Sern anulables a instancia del curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con el art. 1301 y ss. de este Cdigo (art. 293 Cc). La accin tiene sealado el plazo de prescripcin de cuatro aos, a contar desde que el menor o incapacitado sali de la curatela (art. 1301 Cc).

9. EL DEFENSOR JUDICIAL

A) CARACTERES El defensor judicial (arts. 299 y ss. Cc) se caracteriza bsicamente: por ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela; es compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares; e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. B) DATOS NORMATIVOS - Caso de inexistencia de tutela. No se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumir directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera de precederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos...". En consecuencia, la sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.

Nombramiento. Conforme al art. 299 se nombrar cuando: En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Remisin al rgimen de tutores y curadores. Al defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusas y remocin de tutores y curadores (art. 301) y los arts. 215 a 221, en cuanto disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda. Atribuciones. No obstante, el Cc no determina el cuadro mnimo de derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial, limitndose a establecer que las atribuciones del defensor sern las que el Juez "le haya concedido" en cada caso (art. 302). Concreta designacin. Depende igualmente del arbitrio judicial la concreta designacin del defensor, nombrando "...a quien estime ms idneo para el cargo" (art. 300 in fine), pudiendo recaer el nombramiento en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o incapacitados, como propugna Moreno Martnez.

10.

GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

A) ANTECEDENTES Y LEGISLACIN ACTUAL En los ltimos aos, la proteccin del menor en situacin de desamparo ha merecido reiteradamente la atencin del legislador: La Ley 21/1987, de 11 de nov., relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica que, en cada Comunidad Autnoma, ostente la competencia sobre la proteccin de los menores. Con posterioridad, la materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. B) LA SITUACIN DE DESAMPARO Y SUS CONSECUENCIAS - Concepto. Segn el vigente art. 172.1.2 Cc "se considera como situacin de desamparo: la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". El desamparo, situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras diversas : la guarda del menor y la denominada tutela automtica. - La guarda administrativa (art. 172.2). Puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aquellos y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda. - La denominada tutela automtica (art. 172.1). El nm. 1 del art. 172 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente: La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la

Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas..." Como establece el prrafo tercero del art. 172.1, el efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiere constituido, vista la desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra. C) EL ACOGIMIENTO DE MENORES Dispone el art. 172.3 que "la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde sea acogido el menor". ste supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico o privado, dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores. D) LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR La disposicin final sptima de la Ley Orgnica 1/1996 introduce en el Cc un nuevo artculo con el nmero 173 bis, que recoge los diferentes tipos de acogimiento familiar: 1) Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2) Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor. 3) Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin. La entidad pblica podr formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la familia. Este perodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr exceder del plazo de un ao. E) RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO - Finalidad. En principio, el acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando en definitiva la bsqueda de una solucin en su beneficio, que el art. 173.4 identifica con la "reinsercin en la propia familia" del menor en los casos en que ello resulte posible. Adems, se establece como principio general inspirador "buscar el inters del menor" y se ordena procurar que "la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona". - Procedimiento. Existen dos vas de constitucin en la Ley: 1a) Cauce administrativo o acogimiento legal: por escrito, consintindolo los sujetos afectados (art. 173.2). Es decir, entidad pblica, acogedores, el menor mayor de 12 aos y los padres o tutores siempre que sean conocidos y no estn suspendidos en sus funciones. 2a) Cauce judicial: tiene lugar por un cauce especfico (cuando los padres o tutor que deben consentir no lo

hacen y se oponen al mismo; caso en que decidir el Juez) o por un cauce genrico (es posible que el Juez decrete el acogimiento en situaciones distintas y con amparo en otros preceptos, como el 128 o el 158). - Extincin del acogimiento. Prev el art. 173.4 que el acogimiento del menor cesar: 1. Por decisin judicial. (El Juez tiene siempre competencia para ello, pero slo l puede decretar el cese del acogimiento constituido judicialmente). 2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica (tempestivamente y de buena fe). 3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa (a la entidad). 4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos los acogedores. F) LA GUARDA DE HECHO - Evolucin de la figura. Siempre ha tenido una relativa presencia social la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostenta potestad sobre l: Desde la publicacin del Cc, dicha eventualidad fue precisamente una situacin fctica extraa a la ley. Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de hecho se incorpor al texto articulado del Cc. Ahora queda regulada en los arts. 303, 304 y 306. - El guardador de hecho. La guarda de hecho es desempeada por quien carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva. - Intervencin de la autoridad judicial. Conforme al art. 303, el conocimiento por juez y fiscal de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente dicha, pues la autoridad "...podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz... pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas". Contrasta ello con el contenido del art. 229, en cuya virtud "estarn obligados a promover la constitucin de la tutela...los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Esta solidaridad de obligados se ve agravada por la responsabilidad solidaria con el menor de 18 aos que haya cometido algn delito o falta del que se derive responsabilidad civil (art. 61.3 LO 5/2000).

TEMA 19. DERECHO DE SUCESIONES

1. SUCESIN MORTIS CAUSA Y DERECHO DE SUCESIONES

A) LA SUCESIN MORTIS CAUSA El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer sta, el conjunto de relaciones jurdicas a ella imputables quedan sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con sus bienes y derechos, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.). Dicha cuestin, en trminos lgicos, puede abordarse desde distintos puntos de vista: bien sea considerando que, de una forma u otra, toda persona tiene sucesores (que subentrarn, por tanto, en la posicin del difunto), o bien negando que realmente, una vez muerto alguien, sea necesario designar sucesores propiamente dichos, pues la estructura poltica correspondiente se encargar de atender con carcter general todas las consecuencias que genera el fallecimiento de cualquiera. Histricamente, la casi totalidad de las civilizaciones han decidido la cuestin a favor de la busqueda de sucesores del difunto, sin negar el fenmeno hereditario. No obstante, las formas de organizacin han sido mltiples y variadas, dependiendo de muy diversos factores. La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos (2 Seccin del Captulo II). B) DERECHO DE SUCESIONES - Su necesidad. Admitida la sucesin mortis causa, es objeto que han de exigir un conjunto de reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituyen el llamado Derecho de sucesiones. - La naturaleza jurdico-privada del Derecho sucesorio. El Derecho de sucesiones, en cuanto atinente a la regulacin jurdico privada del fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del Derecho civil. No obstante, el fenmeno hereditario tiene particular relevancia pblica tambin para el Derecho tributario o Derecho fiscal (desde antiguo la sucesin mortis causa ha constituido el hecho imponible del impuesto de sucesiones). - Posicin sistemtica. La conexin entre propiedad y herencia, siendo novedosa en trminos constitucionales, no lo es para el ordenamiento jurdico. EL Cc regula el fenmeno hereditario tras la ocupacin y la donacin, dedicndole prcticamente ntegro el Libro III (de los Diferentes modos de adquirir la propiedad). As, la sucesin hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisin mortis causa.

2. LAS DIVERSAS FORMAS DE SICESIN

A) INTRODUCCIN A grandes rasgos, la concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo establecido por la voluntad del difunto o causante (sucesin testamentaria o voluntaria), pero combinndose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante (sucesin forzosa o sistema legitimario o de legtimas) y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido el destino mortis causa de su patrimonio (sucesin intestada).

B) LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIN TESTAMENTARIA - Las facultades de disposicin mortis causa. En general, se considera que toda persona tiene, adems de las propias facultades dispositivas inter vivos, derecho a determinar tambin el destino de sus bienes para cuando fallezca. Tiene, pues, facultades de disposicin mortis causa, ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores. - El testamento y la libertad de testar. Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, institucin que tiene por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante que son adems esencialmente revocables en todo momento. La regla bsica es que la voluntad del testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin y, conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario. La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador podr actuar a su antojo, siempre y cuando no vulnere las reglas imperativas del ordenamiento positivo. - Los pactos sucesorios. La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten en los pactos sucesorios, generalmente celebrados entre aqul y sus familiares ms cercanos para ordenar la futura sucesin y, en lo fundamental, garantizar la institucin de heredero o la autoridad domstica del cnyuge viudo. As ocurre, por ejemplo, en el Derecho cataln o balear, en los que (al estilo romano) la institucin de heredero sigue siendo esencial. Nuestro Cc descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura y, adems, no eleva la existencia de heredero a condicin necesaria ni del testamento, ni de la sucesin mortis causa. C) LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARCTER IMPERATIVO: LAS LEGTIMAS - Las legtimas. Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, ningn sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar sus reglas de carcter imperativo. El grupo fundamental de tales normas imperativas est representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo as al causante. De esta manera, la libertad de testar se combina con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que se denomina legtima. - General aceptacin. Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cc como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares ms cercanos. En general, los sistemas jurdicos en el Derecho comparado aceptan el juego de contrapesos entre legtima y libertad de testar en la regulacin de la sucesin mortis causa. D) LA SUCESIN INTESTADA - Cierre del sistema. Para el caso de inexistencia o insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo (y, en general, todos) considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege de los sucesores del difunto. - Beneficiarios. Tal designacin benfica, junto al cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado (o algunas CCAA). - Sucesin intestada-legtima. La sucesin intestada no es incompatible con el sistema legitimario. Existiendo una gran coincidencia entre los legitimarios y los sucesores abintestato (colaterales y Estado excluidos),

por fuerte que sea la legtima acabar embebida por la sucesin intestada (en la que, por principio y tendencialmente, no puede haber cuota alguna reservada a la libertad testamentaria; aunque esto depende de si la sucesin testamentaria y la intestada son compatibles como ocurre en el Cc- o por el contrario se rechazan y repudian recprocamentes-principio caracterstico del Derecho romano-).

3. LA HERENCIA

A) SENTIDO AMPLIO Y RESTINGIDO Al hablar, genricamente, del derecho a la herencia (como hace la CE, por ejemplo), se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenmeno hereditario en su conjunto. Sin embargo, una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesin mortis causa o del derecho subjetivo a heredar, como idea general, interesa precisar qu se entiende por herencia en sentido objetivo (qu es o que se hereda?). El art. 659 dispone que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte (aunque doctrinalmente ha sido criticada, esta frmula combina brevedad con precisin). En lneas generales, el caudal relicto o hereditario y el patrimonio del causante pueden considerarse similares en su composicin, pero no absolutamente coincidentes (pues no todas las facultades y titularidades ostentadas por el causante mientras vivi pueden considerarse transmisibles mortis causa). B) COSAS Y DERECHOS INTRANSMISIBLES Cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que tengan carcter vitalicio (por pacto o disposicin legal) han de entenderse extinguidas en el momento del fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin, usufructo, derecho de uso o habitacin etc. Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo strictu senso, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles: las funciones o cargos familiares (la patria potestad o la funcin tutelar), y, con carcter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho de sufragio o la libertad de expresin). C) FACULTADES PERSONALSIMAS TRANSMISIBLES Sin embargo, por diferentes razones el legislador declara transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima. As, pueden asumirse por los herederos las siguientes facultades: las acciones de filiacin en algunos casos; algunas de la facultades que integran el llamado derecho moral de autor; el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida; respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el tema era pacfico bajo el CP vigente hasta 1995, mientras que el art. 215.1 vigente habla, en cambio, de querella de la persona ofendida o de su representante legal. D) FACULTADES TRANSMISIBLES EX LEGE Otros derechos y facultades, en cambio, nacern a favor de los herederos a consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley, sin que existieran previamente en cuanto tales (en cuanto transmisibles) en el patrimonio del difunto (aunque se fundamentan en la titularidad ostentada previamente por el causante). Tales casos, normalmente calificados como sucesiones anmalas o excepcionales, son muy limitados: la sucesin en los ttulos nobiliarios o en las facultades de subrogacin o sucesin mortis causa de las posiciones de los arrendatarios en la legislacin especial, por ejemplo. E) EL RESTO DE COSAS TRANSMISIBLES Todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o

inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte de patrimonio del difunto, ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto. F) LAS DEUDAS El art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte. Por tanto, para el legislador es claro que tambin las deudas han de heredarse y as lo dispone como principio (art. 1003), aunque naturalmente el causante (o de cuius) carece de facultades de disposicin sobre ellas. Adems, las sociedades contemporneas, fundadas en el crdito, no podran subsistir si las deudas se extinguiesen por fallecimiento del deudor (cosa que ocurre slo respecto de las obligaciones de hacer personalsimas).

5. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULAR

A) LA CONDICIN DE HEREDERO Y DE LEGATORIO Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios, idea que se deduce no slo de la experiencia histrica sobre el particular, sino porque as lo establece el Cc respecto de la sucesin testamentaria: primer prrafo del art. 668: el testador puede disponer de sus bienes a ttulo de herencia o de legado; artculo 660: llmase heredero al que sucede a ttulo universal y legatario al que sucede a ttulo particular. B) LA POSICIN DEL HEREDERO - Titular de relaciones jurdicas activas del causante. En primer lugar, el subrogarse, tendencialmente con carcter general, en la posicin que anteriormente ocupaba el causante, es decir, al suceder a ttulo universal, el heredero ocupa una posicin que le permite continuar siendo el titular de la mayor parte de las relaciones jurdicas activas que hasta su fallecimiento tenan en el causante su referente subjetivo. - Continuador de la personalidad del causante: crtica a la doctrina clsica. Tal continuidad jurdica es tan intensa que en la doctrina clsica se afirmaba que el heredero es el continuador de la personalidad del causante. Esta afirmacin es criticable, pues la personalidad se extingue con la muerte y se adquiere con el nacimiento. Por tanto, ni se contina la personalidad del difunto, ni el sucesor careca de personalidad antes de ser heredero, ni muta o cambia su personalidad por serlo. - Sucesor a ttulo universal. El heredero sucede, ocupa , contina, se subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atinentes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente. Lo hace adems a ttulo universal. Tal expresin no implica que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte. Ello porque el patrimonio del causante y el caudal relicto no coinciden en trminos estrictos y porque el testador puede instituir en bienes especficos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. - Sucesor de las posiciones jurdicas pasivas. Como regla, el heredero responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede, pues, universalmente, en las titularidades activas del causante, pero asume tambin el conjunto de posiciones pasivas que afectaban al de cuius hasta el momento de su muerte. C) POSICIN DEL LEGATARIO Frente al heredero, el legatario es un mero sucesor a ttulo particular: slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia (o que, sin serlo, recaen sobre los herederos); puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.

D) SUPUESTOS PROBLEMTICOS Y OTRAS DIFERENCIAS Existen supuestos problemticos que arrojan incgnitas sobre las anteriores afirmaciones generales: entre stos sobresalen el eventual legado de parte alcuota y la institucin de heredero en cosa cierta, que ponen en cuestin la biparticin legislativa de los sucesores. No obstante, en lo fundamental, ms que la negacin de las categoras de heredero y legatario lo que plantean son cuestiones de interpretacin testamentaria. En cuanto a otras diferencias tcnicas entre la condicin de heredero y legatario: Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilsima de los bienes hereditarios (art. 440), mientras que los legatarios, en su caso, han de solicitarla a los herederos. La condicin de heredero en nuestro sistema jurdico implica la aceptacin del instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

6. LAS FASES DEL FENMENO SUCESORIO

A) DISTINCIN Tericamente, las distintas fases en que puede encontrarse la herencia son las siguientes: apertura de la sucesin, vocacin, delacin, aceptacin, adquisicin. B) APERTURA DE LA SUCESIN La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la sucesin se entiende referida (art. 657), es decir, con la muerte del causante o de cuius. La muerte (a la que se equipara la declaracin de fallecimiento) determina la propia extincin de la personalidad del difunto (art. 32) y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solucin de continuidad, tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte (art. 659) pasan a sus herederos. El momento de la apertura de la sucesin es determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario: capacidad del heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc. Es tambin importante en esta materia el art. 33 Cc: Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro.

TEMA 20. LA SUCESIN HEREDITARIA .1 LA VOCACIN Y LA DELACIN: IDEAS GENERALES

A) LA VOCACIN La fase de vocacin (vocatio= invitacin o llamada) equivale a determinar quines son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de herederos. La determinacin de los llamamientos depender, segn los casos, de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada o, en su caso, de ambas conjuntamente. Los llamamientos pueden ser ms amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin, o sea porque el Cc llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia. B) LA DELACIN Sin embargo, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce tcnicamente con el nombre de delacin (ius delationis).

C) SU DISTINCIN En la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos con la delacin propiamente dicha. Ejemplos: si resulta llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona (arts. 29 y 30), quienes hayan de representarlo puedan manifestar si aceptan o no; lo mismo cuando el propio testador instituye una fundacin en testamento; cuando la institucin a favor de un heredero cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr que esperar). D) LA FASE DE ACEPTACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA Si despus de la delacin el llamado acepta la herencia pasar a ser heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern asignados los bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya una pluralidad. En este ltimo caso, se proceder al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin hereditaria, operacin que siempre requiere un cierto perodo temporal, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria. Nuestro sistema normativo exige que para ser considerado alguien heredero, como reglas, ha de preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin, mientras los herederos no se hayan pronunciado a favor de la aceptacin de la herencia, nos encontraremos frente a la situacin conocida bajo la expresin de herencia yacente.

.2 LA CAPACIDAD PARA TESTAR

i. PRINCIPIO GENERAL El Ordenamiento espaol parte de la base de que, con carcter general, cualesquiera personas (fsicas o jurdicas) gozan de capacidad sucesoria. El nico requisito (en trminos generales) es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o legados que por cualquiera de los ttulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Tal principio general se formula en el art. 744 (podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn incapacitados por la ley), aunque su redaccin no sea del todo adecuada, pues sugiere que el Derecho positivo restringe la capacidad sucesoria con frecuencia. Contemplada genricamente, sin embargo, la capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque ciertamente s existen supuestos legales en los que, respecto de una determinada sucesin en concreto, el ordenamiento considera necesario declarar la incapacidad relativa de algunas personas para entrar en la sucesin. En relacin con las personas jurdicas, establece el art. 746 que: las iglesias y los cabildos eclesisticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las dems personas jurdicas pueden adquirir por testamento con sujecin a los dispuesto en el art. 38 (artculo que contempla en general la capacidad de obrar de las personas jurdicas). ii. EL MOMENTO DE CALIFICACIN DE LA CAPACIDAD La fecha de apertura de la sucesin resulta determinantes, pues conforme al primer apartado del art. 758, la reglas general es que para calificar la capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Si la institucin o legado fuere condicional , se atender adems al tiempo en que se cumpla la condicin (art. 758.3).

iii. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS En nuestro ordenamiento jurdico, basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. As, para el art. 745, son incapaces de suceder: Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las circunstancias expresadas en el artculo 30. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la Ley. Verdaderamente, ni las criaturas abortivas ni las personas jurdicas en fase de constitucin pueden ser consideradas sujetos de derecho. En consecuencia, no es que sean incapaces de suceder, sino que son entidades o realidades indiferentes para el Derecho, al carecer de personalidad. iv. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR - Regla general. La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia al causante, extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin hereditaria. Por tanto, como principio, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante. No obstante, a pesar de esta regla general, han de admitirse tambin algunos supuestos en los que personas o personificaciones inexistentes en el momento del fallecimiento del causante pueden llegar a sucederle. - Los casos de conmoriencia. La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil en los supuestos tpicos en que un mismo evento determina la muerte simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilstico, etc). El art. 33 Cc requiere probar (con los medios ordinarios) quin ha fallecido antes y, a falta de prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro; con independencia, adems, de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento o no. - El nasciturus o concebido pero no nacido. Dada la presuncin favorable el nacimiento (art. 29), no cabe duda de que cualquier nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 o, por el contrario, devenga criatura abortiva. - El llamamiento al concepturus Planteamiento de la polmica. El caso de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepti), es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aqu naturalmente, la sucesin intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que resulta difcil combatir en trminos materiales y prcticos. Opinin doctrinal contraria. Gran parte de la doctrina se mostr recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y propugn su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de interpretarse que carece de capacidad sucesoria, interpretando conjuntamente los arts. 29, 745 y 758. Por tanto, en todo caso, tales disposiciones deberan ser convertidas en una reserva de bienes a favor de persona futura.

Dez-Pastor y Lacruz. Se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestin, que ha merecido la reiteracin jurisprudencial: cabe entender la existencia de un llamamiento de carcter condicional, resultando aplicable durante la fase de pendencia los arts. 801 y ss. Cc, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momentos del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que est permitido, desde luego, reclamar la particin de la herencia e incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados. Puntualizacin de Albaladejo. El profesor Albaladejo (que se encontraba encuadrado en el primer sector doctrinal y que posteriormente ha revisado su postura), aade ahora que conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida, el material reproductor del varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) en los seis meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin correspondiente. Las fundaciones testamentarias. Nunca se ha negado radicalmente las posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de heredera a favor de la futura fundacin. En la actualidad, la eventualidad se contempla expresamente en la Ley 30/1994, de 24 de noviembre (Ley de fundaciones), donde se distinguen dos formas de instrumentar la constitucin mortis causa de la fundacin: Constitucin testamentaria propiamente dicha: el testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitucin ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, segn el art. 8), sin que se haga indicacin alguna respecto del tipo de testamento. Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la fundacin: la escritura se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios y en caso de que stos no existieran, por la persona que designe el Protectorado. Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivo. El testador por si mismo no puede crear la asociacin, ni posiblemente obligar a nadie a que, asocindose, la constituya, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la jurisprudencia del TC. Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero a favor de una asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin, pues no parece que la indeterminacin del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

3. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS

1. LOS MINISTROS RELIGIOSOS Conforme al art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima enfermedad a favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. Su interpretacin restrictiva no debera excluir la aplicacin analgica a ministros de otras confesiones religiosas (aunque en ellas no exista propiamente sacramento de confesin) que, durante la ltima enfermedad, prestaran su auxilio y confortamiento espiritual al testador que la profese.

2. LOS TUTORES O CURADORES Tras la reforma operada por la Ley Orgnica 1/1996, dispone el art. 753 que: tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria a favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviesen que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela. Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas a favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano o cnyuge del testador. 3. LOS NOTARIOS Y TESTIGOS El art. 754 no declara ineficaces las eventuales disposiciones testamentarias que beneficien al Notario y a los testigos que hayan intervenido en el otorgamiento del testamento, sino que prohbe al testador que disponga a favor de tales personas (no obstante, la diferencia gramatical debe considerarse fundada simplemente en el estilo literario): El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia a favor del Notario que autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepcin establecida en el art. 682. Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales (el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente diplomtico o consular, etc. Y a los correspondientes testigos). En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad. 4. LA INTERPOSICIN DE PERSONA Artculo 75: ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artculos puede servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder. Esta frmula, pese a las evidentes dificultades de prueba, permite alcanzar, al menos en cuanto a eventualidad, a los parientes por afinidad, compaeros de viaje y dems testaferros con los que pudiera contar el incapaz. Adems, esta clusula de cierre de la relacin de las incapacidades relativas es ms correcta que la homloga del Proyecto de 1851, en el que la interposicin de persona se refera slo al cnyuge progenitores, hijos y descendientes del incapaz. En cambio, es notoriamente impreciso el precepto al conectar la disposicin testamentaria a favor del incapaz con un contrato oneroso de naturaleza simulada, expresin que probablemente haya de referirse a eventuales contratos de semejante ndole que celebraren, alrededor de la fecha de otorgamiento del testamento, el incapaz y las personas que autorizan o presencian dicho testamento.

4. LA INDIGNIDAD
A) INTRODUCCIN - En qu consiste. La indignidad es una tacha sucesoria que supone que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan ostentar. - Precisiones. La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesin (art. 914). Es decir, inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para sucederse trtese de legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado universal o heredero cuanto al legatario. En el sistema de nuestro Cc la indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad para

suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aqulla. Por eso el art. 756 habla de quines son incapaces de suceder por causa de indignidad. Esto es, por haber incurrido en alguna de las causas tipificadas, directamente se les considera incapaces para entrar en la sucesin de que se trate. La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante. B) LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD - Artculo 756. Son incapaces de suceder por causa de indignidad: Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos - El que fuera condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima - El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa - El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en que, segn la ley no hay obligacin de acusar - El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo - El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. - Matizaciones. Unas causas suponen una relacin entre parientes que son, a su vez, legitimarios; otras estn referidas a testamentos y, por tanto, a sucesin testamentaria; y finalmente, otras, a supuestos en que el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relacin. Respecto de la calificacin de la capacidad para suceder, establece el art. 758.2 que en los casos 2 y 3 del art. 756 se esperar a que se dicte la sentencia firme, y en el nm. 4 a que transcurra el mes sealado para la denuncia. - La rehabilitacin del indigno. Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa que no ocurre respecto de los supuestos de incapacidad relativa.(Art. 757: las causas de indignidad dejan de sufrir efecto si el testador las conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en documento pblico). As pues, cabe tanto el perdn tcito testamentario, consistente en que pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legataria, cuando la expresa remisin, aunque sta ha de instrumentare pblicamente. C) EFECTOS DE LA INDIGNIDAD Y DE LA INCAPACIDAD - Unificacin de tratamiento. Rgimen jurdico unificado. Aunque la cuestin es debatida doctrinalmente, la opinin ms segura al respecto considera que, en nuestro Cc, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable, pues se abandon el criterio de origen romano en virtud del cual el indigno poda adquirir la herencia, si bien su adquisicin era impugnable, mientras que la violacin de las prohibiciones de incapacidad relativa generaba la nulidad radical de la designacin como heredero o legatario. Opiniones doctrinales. A juicio de Royo y Albaladejo ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condicin de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente. Segn Lacruz, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto ste a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes hereditarios, conforme al art.

760. La delacin en su favor se produce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisicin hereditaria no es objeto de impugnacin consolidan la posicin de sucesores. Recuerdan DezPicazo y Gulln que nuestro Cc no recogi el precepto del Anteproyecto inmediatamente anterior al Cc (el de 1882), en el que todava rega la tradicin romana. Por tanto, debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo entendido por Lacruz, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz. - La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapaz. Artculo 760 : el incapaz de suceder, que, contra la prohibicin de los anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido. El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ostentara en su caso la condicin de sucesor realizando un acto contra la ley (contra los anteriores artculos) y por ello es tratado exactamente igual que un poseedor de mala fe en la liquidacin del estado posesorio. Siendo as, el incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios, sera un mero heredero aparente, cuya posicin es claudicante, por lo que ha de plegarse frente al verdadero heredero, aun en el supuesto de que haya logrado materializar dicha apariencia mediante el ingreso en la sucesin hereditaria y la posesin de bienes hereditarios. El art. 762 establece que no puede deducirse accin para declarar la incapacidad pasados cinco aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o legado, por lo que habra de llegarse a la conclusin de que, al menos en este supuesto, la peticin de la herencia (del heredero verdadero frente al eventual heredero aparente por indignidad o incapacidad) habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad (segn la mayora de la doctrina), a los cinco aos. D) INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN - No equiparacin. Las causas de indignidad y de desheredacin, siendo en buena parte comunes (por remisin continua de esta ltimas el art. 756), no son sin embargo coincidentes. Tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al legitimario. - Una coincidencia. En ambas sedes se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. E) EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONIS - Concepto. Frente a cuanto ocurriera en el sistema romano, el ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es transmisible, al menos mortis causa, en la generalidad de los ordenamientos contemporneos. As, el art. 1006 Cc indica: por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a los suyos (a sus herederos) el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia de la muerte de un causante anterior. A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le haba deferido una herencia (abierta) para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisiones. - Sujetos. Causante (inicial) de la herencia que, habiendo sido deferida al heredero intermedio, no ha sido ni aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis, pues, se encuentra en suspenso. Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior.

Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. F) PRESUPUESTO PRINCIPAL El y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius transmissionis radica en que el transmisario, ejercitando su propio ius delationis, acepte la herencia del transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante. Es decir: el transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante; si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. G) A QUIN SUCEDE EL TRANSMISARIO? - Problemtica. La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente, cuestin no exenta de consecuencia prcticas (por ejemplo, para la determinacin de la legtima que al transmisario le corresponda en relacin a uno u otro causante, determinacin de la capacidad de suceder en relacin con aqul a quien suceda, etc.). - Opiniones doctrinales ante el silencio del Cc. Lacruz. Slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurdica del transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella. Albaladejo. Dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que ste sucede o hereda directamente al causante(en relacin con su herencia). La Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20 septiembre de 1967 parece aceptar esta tesis. Tal solucin, adems, parece razonable atendiendo a consideraciones de ndole fiscal (evitacin de la doble imposicin) y al dato de que, dada la retroactividad del fenmeno sucesorio, la aceptacin del transmisario se conecta as con la propia apertura de la sucesin del transmitente. Defiende tambin Albaladejo que el art. 1006 carece de naturaleza imperativa y que el transmitente puede disponer mortis causa (no inter vivos) del ius delationis, siempre que realice un acto de disposicin que no implique propiamente la aceptacin de la herencia del causante. - Conformidad doctrinal. El ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada. La sucesin iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema aceptacin propiamente dicha.

5. EL DERECHO DE ACRECER
A) EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES - Derecho romano. El acrecimiento se configuraba con un mecanismo caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades diversas: Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. (Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo, como consecuencia de la desaparicin de ese principio tpico del Derecho romano) - Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios

herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems. En este caso, el fundamento reside en que el llamamiento a cada heredero es potencialmente para toda la herencia (a ttulo universal) y slo por consecuencia de la concurrencia de varios llamados al todo se divide entre ellos la herencia. - Evolucin posterior. El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code Napolen y por algunos otros, como el italiano de 1865. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cc. Entre los Cdigos ms recientes, el italiano de 1942 ha conservado el derecho de acrecer, mientras que, por ejemplo, el suizo lo desconoce. B) NATURALEZA Y FUNDAMENTO - Doctrina clsica: fundamento subjetivo. Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones (llamamientos conjuntos), se basaba en una presumible voluntad del testador. Este fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica. - Doctrina moderna: fundamento objetivo. Se afirma que no basta remitirse a una base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya disposicin testamentaria se considera. - Complemento de ambos elementos. La experiencia histrica ha hecho que el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocacin hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del mismo. C) REQUISITOS: LLAMAMIENTO CONJUNTO Y PORCIN VACANTE - Llamamiento conjunto sin especial designacin de partes Texto del cdigo. Conforme al nm. 1 del artculo el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de partes. El art. 983 completa tales referencias: Se entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen partes alcuota, no fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer. Confusin. El juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso. Interpretacin. Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer. Pero, sin embargo, la jurisprudencia, en ms de una ocasin, ha interpretado que, aun en el caso de que se asignen bienes concretos conforme a lo establecido en el art. 1056.2, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, debe preconizarse la aplicacin del derecho de acrecer. Seguramente, pues, slo cabe excluir radicalmente el derecho de acrecer cuando la institucin hereditaria se haga en partes desiguales. - Porcin vacante Relacin legal de las causas. Segn el art. 982.2, la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que: uno

de los llamados muerte antes que el testador o que renuncie a la herencia, o que sea incapaz de recibirla. No hay numerus clausus. Cabe entender, no obstante, que la relacin legal no es un numerus clausus y que en otras circunstancias anlogas, en las que uno de los coherederos llamado no acepta , su parte acrecer a los dems cumulativamente llamados: frustracin del nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona; declaracin legal de ausencia del llamado (art. 191). D) EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN INTESTADA - Dudas. Segn afirmacin comn, el derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente de grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representacin (art. 921). Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulacin del derecho de acrecer (el art. 981) establece precisamente que en las sucesiones legtimas (aqu debe leerse intestadas) la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a los coherederos. - No hay derecho de acrecer, sino acrecimiento. Ante ello, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras de Lacruz, as se deducira del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (pro ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y otros slo medio hermanos). - Incluso con desigualdad de cuotas. As pues, el acrecimiento caracterstico de la sucesin intestada hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesin testamentaria). E) EL ACRECIMIENTO EN LA LEGTIMA Y EN LA MEJOR - Artculo 985 Cc. Primer prrafo: entre los herederos forzosos (legitimarios) el derecho de acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y a un extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposicin. Segundo prrafo: si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer. - Primera cuestin: sucesin por derecho propio. La cuanta de las legtimas es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3 1/2 respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de unos u otros legitimarios . La legtima de los hijos equivale a dos tercios de la herencia, haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condicin de legitimario. - Segunda cuestin: acrecimiento en sentido propio. Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendientes) sea en testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay dificultad alguna

para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.

6. EL DERECHO DE REPRESENTACIN

A) CONCEPTO - Artculo 924 Cc. Llmase derecho de representacin el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o hubiera podido heredar.(As pues, alguien ocupa en una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero). - Crtica a la terminologa del Cc. Representar significa actuar por otro o en nombre de otro, mientras que ocupar la posicin de cualquier otra persona suele identificarse de diversa maneras (subrogacin, sustitucin, sucesin, cesin, etc.), pero todas ellas muy distantes de la utilizada por el Cc. B) EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIN - mbito propio: sucesin intestada. El art. 924 se encuentra en el captulo regulador de la sucesin intestada y, en efecto, el mbito propio y caracterstico de aplicacin del derecho de representacin es este tipo de sucesin. - Presupuestos. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad (resulta excluido, en cambio, el derecho de representacin si el llamado repudia la herencia) - Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco de la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de representacin: que sea o sean descendiente/s de quien no ha podido heredar (pues segn el art. 925.1 el derecho de representacin tendr siempre lugar en la lnea recta descendente, pero nunca en la ascendente); que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos (en la lnea colateral slo tendr lugar el derecho de representacin a favor de los hijos de hermanos, bien sean doble vnculo, bien de uno solo lado, segn el art. 925.2) - Que quien o quienes ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad. - Efecto fundamental. La herencia intestada se habr de distribuir por estirpes (art. 926): Siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia se har por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden ms de lo que heredara su representado si viviera. C) EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA - Exclusin de la testamentaria. No existe un solo argumento de peso a favor de su aplicacin en la sucesin testamentaria, y ello aunque otros Cdigos la admitan y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representaran). - Posicin contraria. Durante el s. XX muchos autores han reclamado lo contrario. Tal direccin doctrinal se ha manifestado en dos sentidos: el primero de ellos, a base de una forzada interpretacin de nuestro Cc, propugnando desde el punto de vista del Derecho positivo la extensin del derecho de representacin a la sucesin testamentaria; el otro limitndose a propugnar la aceptacin de la novedad del Cc italiano de 1942 (que s lo admite) en una futura reforma. En la Compilacin de Aragn de 1967, siguiendo esta ltima lnea, fue incorporado el derecho

de representacin a la sucesin testada. Lo admite tambin, con posterioridad, la Ley 309 del Fuero navarro. D) SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIN - Punto de partida. El art. 929 indica textualmente que no podr representarse a una persona viva sino en los casos d desheredacin o incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin en la legtima?. - Datos normativos. En relacin con la desheredacin, establece el art. 857 que los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto de la legtima. Por su parte, el art. 761 dispone que si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviera hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima. El tercer prrafo del art. 814 establece que los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representarn a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preterido. - Conclusin. Aunque la cuestin es muy debatida y sumamente compleja, segn Lasarte, la subrogacin o succesio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en trminos materiales a los que las reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin como para negar que el efecto es paralelo.

TEMA 21. LA SUCESIN TESTAMENTARIA .1 CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO DEL TESTAMENTO

A) CONCEPTO - Nocin inicial del art. 667 Cc. El acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos se llama testamento. - Crtica. Dicho precepto ha sido muy criticado, pese a que, en trminos generales, puede considerarse expresivo de lo que comnmente se entiende por testamento: la expresin de su ltima voluntad, disponiendo sobre el porvenir de sus bienes y derechos (o de alguno de ellos, dado que en nuestro sistema la sucesin testamentaria y la intestada resultan compatibles). Aunque algunos autores ponen de manifiesto que verdaderamente el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico, en todo caso, la mejor doctrina contempornea sigue considerando al testamento como un acto de autonoma privada. Otras veces se ha resaltado la insuficiencia del art. 667 poniendo de manifiesto que resulta imposible extraer de l los caracteres ms sobresalientes del testamento. No obstante, stos pueden extraerse del conjunto de la regulacin del Cc. B) CARACTERES - Acto unilateral y unipersonal. La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador. El testamento es tambin un acto unipersonal, ya que, en el rgimen de nuestro Cc, no cabe que varias personas, aunque se trate de los cnyuges, testen simultnea y mancomunadamente. (Art. 669: No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero). - Acto personalsimo. Artculo 670: El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al

arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente. El art. 671 no puede considerarse una excepcin, pues de l se deduce que la asignacin hereditaria ha sido ya realizada por el testador, quien se limita a encomendar a un tercero que determine cmo han de distribuirse los bienes entre clases indeterminadas. - Acto solemne. Artculo 687: ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este captulo. La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegar su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador. Por consiguiente, conviene que su otorgamiento se adecue a las pautas formales que garantizan su pervivencia respecto del propio testador. - Acto esencialmente revocable. Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias. Artculo 737: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas. Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aqullas en que ordena el testador que no valga la revocacin del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o seales. C) CONTENIDO DEL TESTAMENTO Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de heredero, generalmente la mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. No obstante ello, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas referidas a la confesin religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Tanto unas cuanto otras manifestaciones deban tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento, pues los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR

A) LOS ARTCULOS 662 Y 663 Cc Artculo 662: pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente. Artculo 663: estn incapacitados para testar: 1. Los menores de catorce aos de uno y otro sexo. 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. B) LA EDAD - La referencia al sexo. Es curioso que, desde su redaccin originaria, el Cc (art. 663.1) hable de menores de catorce aos de uno y otro sexo, en contra de su caracterstica sumisin y relativo olvido del sexo femenino. La explicacin de ello est en que (como observa Lacruz), con anterioridad al Cc las mujeres podan testar a partir de los doce aos. - Excepcin: testamento olgrafo. La regla general de que bastan los catorce aos para poder testar no rige en el testamento olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad (art. 668.1). C) LA FALTA DE CABAL JUICIO

Incapacitado judicial o accidental. El nm. 2 del art. 663 no puede entenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental , no se halla en cabal juicio (casos de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo). Dos normas complementarias. De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Cc con dos normas complementarias: Artculo 664: el testamento hecho antes de la enajenacin mental es vlido. Por otra lado, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el intervalo lcido. La ley 30/1991 ha dado una nueva redaccin al art. 665: siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad. En definitiva, en caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el Notario habr de observarla en sus trminos. En caso contrario, se ceir a lo dispuesto en el precepto.

3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL

A) INTRODUCCIN El carcter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del mismo (art. 687). Junto a ello, pueden citarse las reglas de carcter formal, aplicables de forma general a cualesquiera tipos de testamentos reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su contenido. B) EL NOTARIO Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito notarial. C) LOS TESTIGOS - Los testigos idneos (prohibiciones). Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos, es decir, aquellos que no encuentran incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el Cc ha distinguido entre una serie de causas de ineptitud o inhabilidad (o, sencillamente, prohibiciones) que se aplican de forma general, en relacin con todos los testamentos y otra serie de prohibiciones que slo tienen relevancia en relacin con el testamento abierto. Naturalmente, unas y otras, han de existir al tiempo de otorgarse el testamento, como establece el art. 683. - Artculo 681: prohibiciones generales. El art. 681, en su vigente redaccin (determinada por la Ley 30/1991), establece que no podrn ser testigos en los testamentos: Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el art. 701 (testamento en caso de epidemia) - Los ciegos y los totalmente sordos o mudos - Los que no entienden el idioma del testador - Los que no estn su sano juicio - El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo. - Artculo 682: prohibiciones en el testamento abierto. A tales personas, cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos), han de aadirse los herederos y legatarios instituidos en el testamento, as como sus cnyuges o

parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 682.1). Sin embargo, el prrafo 2 establece que no estn comprendidos en est prohibicin los legatarios ni sus cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca importancia con relacin al caudal hereditario. D) EL INTRPRETE (ART. 684) Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial emplee el Notario, aun cuando ste conozca aqulla.

4. IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR

A) SU IMPORTANCIA La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia cuando cualquier persona desee manifestar su voluntad testamentaria. Por ello, aunque refirindose slo a los testamentos abiertos, el art. 685 ha establecido siempre que el Notario o los testigos (segn los casos) deberan emitir un juicio acerca de la identificacin personal y capacidad del testador. B) EL ART. 685 TRAS LA REFORMA DE LA LEY 30/1991 El Notario deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los arts. 700 y 701 (testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia), los testigos tendrn obligacin de conocer al testador y procurarn asegurarse de su capacidad. C) EL ART. 686 Cc En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artculo que precede, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador.

5. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS

A) TESTAMENTOS COMUNES El art. 676 establece que el testamento puede ser comn o especial, considerando su 2 prr. como testamentos comunes al olgrafo, abierto o cerrado: Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688(art. 678). Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone(art.679). El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto(art. 680). B) TESTAMENTOS ESPECIALES Conforme al art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero. Por su parte, los testamentos

militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

6. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL

A) INTRODUCCIN Y CONCEPTO El testamento abierto se denomina as porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo (art. 679). En nuestro sistema, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial. Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, el Cc exiga la concurrencia del Notario y de tres testigos idneos. Con ella se ha suprimido el requisito de los testigos, por lo que el testamento abierto se otorga, como regla, slo ante Notario reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes o cuando e propio testador o Notario as los consideren oportuno. B) LA PREPARACIN Y REDACCIN DEL TESTAMENTO - Preparacin: comunicacin al notario. La caracterstica principal es que su redaccin compete al Notario, por lo que previamente el testador habr de transmitirle, de alguna manera, cul es su voluntad testamentaria. Segn el encabezamiento del art. 695, el testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario: Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario (en la que se recibe asesoramiento tcnico-jurdico), para manifestarle en ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta, redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos necesarios para la redaccin del testamento. - Redaccin por el notario. Hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocar a sta para el otorgamiento y lectura del mismo. Naturalmente, la participacin o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales(art. 705). C) EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en su lectura por el otorgante ante el Notario o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. El Notario, pues, no otorga el testamento, sino que sencillamente lo autoriza. Si existe conformidad entre la redaccin la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende otorgado. (Redactado por el Notario.....con expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y personas que deban concurrir, art.695). D) EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO Artculo 699: todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. Es decir, el requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento propiamente dicho, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin.

E) VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684) - El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por s el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto otorgamiento dos testigos idneos - Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada (art. 797.2.2).

7. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIN NOTARIAL

A) BREVE DISTINCIN Las formas testamentarias que pueden otorgarse sin intervencin notarial son el testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia, en los que la ausencia de intervencin notarial se asienta en la urgencia existente en ambos supuestos. El testamento en caso de epidemia puede considerarse una mera reliquia histrica (el TS no ha dictado, desde la publicacin del Cc, sentencia alguna sobre la materia); en cambio, la redaccin y otorgamiento de testamentos in articulo mortis sigue siendo relativamente frecuente. B) EL TESTAMENTO EN PELIGRO DE MUERTE - Significado. Artculo 700: si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idneos sin necesidad de Notario. (La ausencia de Notario se suple con el aumento del nmero de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o verbal del testador, que por muy distintas razones, puede desear testar al no haberlo hecho con anterioridad o puede revocar disposiciones testamentarias anteriores). A pesar de que se permita, in articulo mortis, testar sin intervencin notarial, ello no implica que por encontrarse en dicha situacin la intervencin notarial sea inapropiada o desaconsejable. Es ms, en la prctica, aunque la persona que va a testar se encuentre verdaderamente en peligro de muerte, posiblemente sea ms frecuente el otorgamiento ante Notario que mediante esta especial forma. En tal caso, el testamento ha de considerarse notarial abierto, a pesar de las circunstancias del testados. - Algunos datos. La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicacin de las reglas generales respecto de la capacidad de los testigos (arts. 681 a 183). La existencia del verdadero peligro de muerte y de la imposibilidad de contar con un Notario se exige con gran inflexibilidad. Tradicionalmente se interpretaba por la jurisprudencia que era necesario demostrar de forma rigurosa la imposibilidad de contar con la intervencin del Notario. Recientemente, sin embargo, el TS parece apuntar hacia una lnea de mayor flexibilidad, en relacin con la inexistencia de intervencin notarial, si bien dando por hecho el inminente peligro de muerte debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador. C) EL TESTAMENTO EN CASO DE EPIDEMIA Artculo 701: en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin del Notario ante tres testigos mayores de diecisis aos. As pues, no slo se reduce el nmero de testigos en relacin con el testamento en peligro de muerte, sino que se admite que sean testigos los menores de edad. D) NORMAS COMUNES - Plazo de caducidad: dos meses. Sin duda alguna, el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran por el legislador como formas testamentarias de carcter excepcional. La mejor demostracin de ello radica en que la validez de tales testamentos queda sometida al brevsimo plazo de caducidad de dos meses, contados

desde la fecha de su otorgamiento (art. 703 : ....quedar ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia). Tramitacin tras el otorgamiento escrito o verbal. Art. 702: en los casos de los dos artculos anteriores, se escribir el testamento, siendo posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos no sepan escribir. Ahora bien, segn el art.704, los testamentos otorgados sin autorizacin del Notario sern ineficaces si no se elevan a escritura pblica y se protocolizan en la forma prevenida en la LEC. Esto es, antes o despus, pero en todo caso a la mayor brevedad posible, los testigos quedan obligados a procurar su materializacin por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir (y, por tanto, firmar). Pero incluso en el supuesto de que no supieren escribir, los testigos quedan obligados tambin a comparecer ante la Autoridad judicial para evita la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que el testador haya fallecido ates de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el testamento en caso de epidemia (...tambin quedar ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pblica, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente; art,.703.2).

8. EL TESTAMENTO OLGRAFO
A) CONCEPTO - Nocin inicial. El testamento olgrafo es un documento testamentario que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona. - Ventajas. El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su voluntad mortis causa, revisando incluso anteriores instrumentos notariales, que sern ineficaces por ser anteriores. Se garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y se facilita al testador una posibilidad mayor de reflexin. - Inconvenientes. Tradicionalmente se ha resaltado que el testamento olgrafo presenta numerosos inconvenientes (por ejemplo, si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que la voluntad testamentaria y su materializacin devendran ineficaces). Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro de Actos de ltima Voluntad. B) REQUISITOS - Exposicin. Adems de la aplicacin, en lo que proceda, de las reglas generales, el legislador establece requisitos de carcter complementario. En relacin con la capacidad del testador, se requiere la mayora de edad y, en cuanto a la forma, la autografa, fecha y firma del documento escrito en el que se plasma el testamento olgrafo. - La mayora de edad. Artculo 688.1: el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad. A pesar de que algunos autores consideran capacitado al menor emancipado para otorgar testamento, la opinin ms segura es que la exigencia legal debe ser interpretada literalmente. En este ltimo sentido, es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra determinada por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento

o ante la eventualidad, relativamente frecuente, de que los caracteres de la propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos. La autografa el testamento Puo y letra del testador. El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo, es decir, plasmado grficamente del propio puo y letra del testador (art. 668.2: Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue). Exclusin de los medios mecnicos de reproduccin. Se excluye la posibilidad de utilizacin de cualquier medio mecnico de reproduccin, sea propiamente grfico (mquina de escribir o procesador de textos) o de cualquier otro tipo (grabacin de la voz; toma de la voluntad testamentaria en un vdeo). As pues, si el testador no sabe, no puede o no quiere escribir en el sentido estricto, el pretendido testamento olgrafo devendr ineficaz, con lo que ha de llegarse a la conclusin de que verdaderamente, en cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la correccin gramatical, ortografa o calidad literaria del documento final. Admisin de la letra de imprenta. Consideran algunos autores que la personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o letras de molde. Sin embargo, no parece que exista dato alguno que as lo determine. Algunas personas, conocedoras de su ininteligible caligrafa, recurren en determinados actos de su vida, que consideran especialmente importantes, precisamente a dicho tipo de letra. En tal caso, ello acreditado, no parece que deba existir dificultad alguna en la admisin de un testamento olgrafo escrito todo l (o en determinados pasajes) con letra de imprenta. Lengua propia del testador. Determina el art. 688.4 que los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma. Adems, el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en Espaa, utilizando los modismos que en l sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos, recurrir a la que le resulte ms cmoda o que sea la materna. Palabras tachadas, enmendadas o entre renglones. El prrafo 3 del art. 688 establece que si (el testamento) contuviera palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma. (Salvar las enmiendas o tachaduras equivale a darlas por buenas, declarando que pertenecen realmente al contenido del documento). Ahora bien, segn el TS esta exigencia no deber ser rgidamente interpretada, pues, aunque existan tales correcciones sin salvar, no determinan la nulidad del testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del testador. La fecha del testamento. La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relacin a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la peculiar formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios das o semanas a su plasmacin, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu fecha lo hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador no puede decidirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento, ya que tambin podan ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparacin. La exigencia de la fecha en el Cc se encuentra

referida a la expresin del ao, mes y da. Naturalmente, seguir el orden del Cc (por ejemplo, 1978, mes julio, da 3), es intrascendente; as como identificar el da de forma indudable, por referencia a una fecha (normalmente atendiendo a las festividades hoy Da de Reyes del ao tal) o efemrides que, en el mbito del testador (da de su cumpleaos) resulte indiscutible. - La firma o rbrica. Es lgico que el Cc exija la firma del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva, sin ella, lo escrito por el testador puede considerarse un documento preparatorio o un borrador (en general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestacin de voluntad del interesado). En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se utilizara la firma y rbrica completas como regla general. C) ADVERACIN (ARTS. 689 Y SIGUIENTES) Fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los testigos o cotejo pericial de la letra. Deber presentarse al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido, dentro de cinco aos contados desde el da del fallecimiento. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los diez das siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por la dilacin. Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. Tras ello, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricara con el actuario todas las hojas y comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras. Para la prctica de estas diligencias sern citados, con la brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento. D) PROTOCOLIZACIN (ART. 693) Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin. Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

9. EL TESTAMENTO CERRADO
A) LA REDACCIN DEL TESTAMENTO Segn el art. 706, cuyo encabezamiento ordena que el testamento cerrado habr de ser escrito, su preparacin y redaccin puede llevarse a cabo de tres formas distintas (sea cual fuere la forma que adopte, es aplicable la reglas de que las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrn de ser salvadas antes de la firma): Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final su firma. Dicha forma de redaccin es similar a la propia del testamento olgrafo. Por

ello, para el supuesto de que el cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, la parte final del art. 715 establece su conversin en testamento olgrafo (si...tuviere las dems condiciones propias de este testamento). Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. B) LA FASE DE OTORGAMIENTO (ARTCULO 707 Cc) Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extender, sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. En el otorgamiento se observarn las solemnidades siguientes: El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo. En presencia del Notario, manifestar el testador por s o por medio de intrprete que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus hojas por l o por otra persona a su ruego. Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida de los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir. Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento. Concurrirn en el acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario. C) REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD - Artculo 708. No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o puedan leer. El testador que no sepa leer ( y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que adems, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente. Tanto al ciego como a quien no sepa leer (analfabeto, aunque no sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento. - Artculo 709. En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que puedan escribir, adaptndose en tal caso las formalidades al supuesto de hecho: El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo dispuesto en el art. 706. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est firmado por l. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el art. 707 en lo que sea aplicable al caso.

D) CONSERVACIN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIN Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregar al testador (art. 714). ste, a su eleccin: podr conservarlo en su poder, encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo (art. 711). En relacin con la apertura y protocolizacin del testamento cerrado, establece el art. 714 que se observar lo prevenido en el LEC, disponiendo por su parte del art.712 que el Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez das, ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione su negligencia.

10.

EL TESTAMENTO PER RELATIONEM

Es admisible que la voluntad testamentaria no quede expresada en la declaracin. El art. 672 admite la remisin a cdulas o papeles privados que despus de la muerte del testador aparezcan en su domicilio o fuera de l, siendo vlida si aquellas cdulas o papeles renen los requisitos del testamento olgrafo. Las memorias testamentarias han de protocolizarse como el testamento olgrafo. Segn su contenido, modifican, complementan o derogan el testamento en que se insina.

11.

A) SU ESPECIALIDAD Siguiendo lo dispuesto en el art. 677, suelen considerarse bajo dicha rbrica los testamentos militar, martimo y otorgado en pas extranjero. El testador se encuentra en circunstancias singulares, fuera de su habitual entorno familiar y social o, en su caso, fuera de los lmite s o fronteras nacionales. En la sociedad contempornea, la relevancia de dichos tipos especiales se encuentra notoriamente disminuida. B) EL TESTAMENTO MILITAR - Nocin inicial. Art. 716: en tiempo de guerra, los militares en campaa, voluntarios, rehenes, prisioneros y dems individuos empleados en el ejrcito, o que sigan a ste, podrn otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categora de Capitn. Exige el precepto que el ejrcito se encuentre en campaa (blica), aunque no es necesaria una declaracin de guerra oficial. - Otorgamiento del testamento militar abierto En circunstancias ordinarias. Tendencialmente, se requiere que el testamento militar se otorgue ante un Oficial del ejrcito que, por lo menos, sea Capitn. Sin embargo, se prevn casos en los que se facilita el otorgamiento del testamento militar: Si el testador estuviere enfermo o herido, podr otorgarlo ante el Capelln o el Facultativo que le asista (art. 716.3). Si estuviere en destacamento, ante el que lo manda, aunque sea subalterno (art. 716.4). Con independencia de ante quin se otorgue, el ltimo prrafo del art. 716 establece la necesidad de dos testigos, de conformidad con las reglas generales. Testamento verbal en peligro de muerte blica. Atendiendo a la gravedad del momento, el art. 720 considera la eventualidad de que cualquiera de los legitimados pueda otorgarlo, verbalmente, ante cualquiera de sus compaeros u otros testigos, por la inminencia de una accin de guerra (bombardeo, emboscada, etc.): Durante una batalla, asalto, combate y generalmente en todo peligro prximo de accin de guerra, podr otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos. Pero este testamento quedar ineficaz si el testador se

LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

salva del peligro en cuya consideracin test. Aunque no se salvare, ser ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejrcito, procedindose despus en la forma prevenida en el art. 718. - El testamento militar cerrado. Artculo 717: tambin podrn las personas mencionadas en el artculo anterior otorgar testamento cerrado ante un Comisario de guerra, que ejercer en este caso las funciones de Notario, observndose las disposiciones de los artculos 706 y siguientes (normas generales sobre los testamentos cerrados). Artculo 721 (otra forma de otorgamiento del testamento cerrado): si fuere cerrado el testamento militar, se observar lo prevenido en los arts. 706 y 707; pero se otorgar ante el oficial y los dos testigos que para el abierto exige el artculo 716, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como asimismo el testador, si pudiere. - La tramitacin del testamento militar (art. 718). Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artculos anteriores debern ser remitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por ste al Ministro de la Guerra (Ministerio de Defensa, actualmente). El Ministro, si hubiese fallecido el testador, remitir el testamento al Juez del ltimo domicilio del difunto, y , no sindole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite a los herederos y dems interesados en la sucesin. stos debern solicitar que se eleve a escritura pblica y se protocolice en la forma prevenida en la LEC. Cuando sea cerrado el testamento, el Juez proceder de oficio a su apertura en la forma prevenida en dicha ley, con citacin e intervencin del Ministerio Fiscal, y despus de abierto lo pondr en conocimiento de los herederos y dems interesados. - La caducidad del testamento militar. Con independencia de la regla especial existente respecto del testamento verbal ante el peligro de accin blica, con carcter general, afirma el art. 719 que los testamentos mencionados en el art. 716 caducarn cuatro meses despus que el testador haya dejado de estar en campaa. C) EL TESTAMENTO MARTIMO - Introduccin. Se trata de los testamentos, abiertos o cerrados, de los que durante un viaje martimo vayan a bordo. Este viaje martimo lo mismo puede hacerse en un buque de guerra o mercante, en paz o en guerra, un crucero de placer o en regata deportiva, pues el Cc a lo que atiende fundamentalmente es a la indiscutible autoridad y jurisdiccin del comandante de la nave una vez que sta haya iniciado su singladura, as como el valor propio que para los navegantes de cualquier poca ha tenido el diario de navegacin. Como afirma el encabezamiento del art. 722, tambin el testamento martimo puede realizarse de forma abierta o cerrada, exigindose respecto de ambos la concurrencia de dos testigos idneos. El art. 722.5 reclama la aplicacin de las normas generales sobre los testamentos abiertos y cerrados: Si el testamento fuera abierto, se observar adems lo prevenido en el art. 695, y, si fuere cerrado, lo que se ordena en la seccin sexta de este captulo, con exclusin de lo relativo al nmero de testigos e intervencin del Notario. - Otorgamiento del testamento martimo abierto En circunstancias ordinarias. Conforme al art. 722.2, si el buque es de guerra, el testamento habr de otorgarse ante el Contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El comandante del buque, o el que haga sus veces, pondr adems su V. B.. En el caso de buques mercantes, autorizar el testamento el Capitn, o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idneos (art. 722.3). El prrafo 4 del art. 722.4 establece como regla comn a los dos supuestos que los testigos se elegirn entre los pasajeros, si los hubiere; pero uno

de ellos, por lo menos, ha de poder firmar, el cual lo har por s y por el testador, si ste no sabe o no puede hacerlo. Para el supuesto de que quien desee otorgar el testamento sea el responsable de la nave, establece el art. 723 que el testamento del contador del buque de guerra y el del Capitn del mercante sern autorizados por quien deba sustituirlos en el cargo, observndose para lo dems lo dispuesto en el artculo anterior. Testamento verbal en peligro de naufragio. Si hubiere peligro de naufragio (dispone el art. 731), ser aplicable a las tripulaciones y pasajeros de los buques de guerra o mercante lo dispuesto en el art. 720. Esto es, la inminencia del naufragio autoriza la forma verbal del otorgamiento. - La tramitacin del testamento martimo Antes de llegar a puerto. Los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el Comandante o por el Capitn, y se har mencin de ellos en el Diario de navegacin. La misma mencin se har de los olgrafos y los cerrados (art 724). Si fuere olgrafo el testamento y durante el viaje falleciera el testador, el Comandante o Capitn recoger el testamento para custodiarlo, haciendo mencin de ello en el Diario, y lo entregar a la Autoridad martima local, en la forma y para los efectos prevenidos en el artculo anterior, cuando el buque arribe al primer puerto del Reino. Lo mismo se practicar cuando sea cerrado el testamento, si lo conservaba en su poder al tiempo de su muerte (art. 729). Llegada a puerto espaol (art. 726). El Comandante o Capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la Autoridad martima local, con copia de la nota tomada en el Diario; y, si hubiese fallecido el testador, certificacin que lo acredite. La entrega se acreditar en la forma prevenida en el artculo anterior, y la Autoridad martima lo remitir todo sin dilacin al Ministro de Marina ( de Defensa). Llegada a puerto extranjero. Si el buque arribase a un puerto extranjero donde haya Agente diplomtico o consular de Espaa, el Comandante del de guerra, o el Capitn del mercante entregar a dicho Agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento del cerrado, y de la nota tomada en el Diario. La copia del testamento o del acta deber llevar las mismas firmas que el original, si viven y estn a bordo los que lo firmaron; en otro caso ser autorizada por el Contador o Capitn que hubiese recibido el testamento, o el que haga sus veces, firmando tambin los que estn a bordo de los que intervinieron en el testamento. El Agente diplomtico o consular har extender por escrito diligencia de la entrega, y, cerrada y sellada la copia del testamento o la del acta del otorgamiento si fuere cerrado, la remitir con la nota del Diario por el conducto correspondiente al Ministro de Marina, quien mandar que se deposite en el Archivo de su Ministerio. El Comandante o Capitn que haga la entrega recoger del Agente diplomtico o consular certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ella en el Diario de navegacin. - La caducidad del testamento martimo. Artculo 730: Los testamentos, abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en esta seccin, caducarn pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma ordinaria. D) EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO - Introduccin. Desde su redaccin originaria regula el Cc el supuesto de que un espaol otorgue testamento en el extranjero. ste, aunque lo haga conforme a la regla locus regit actum (aplicable la legislacin

extranjera), podr testar en todo caso de forma olgrafa y, en cambio (salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa o navarra), no podr hacerlo de forma mancomunada, aunque lo permita la ley extranjera. Testamento otorgado conforme a la ley espaola (arts. 734, 735 y 736). Tambin podrn los espaoles que se encuentren en pas extranjero otorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomtico o consular de Espaa que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento. En estos casos se observarn respectivamente todas las formalidades establecidas en las Secciones quinta y sexta de este captulo. El Agente diplomtico o consular remitir, autorizada con su firma y sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio del Estado (de Asuntos Exteriores) para que se deposite en su Archivo. El Agente diplomtico o consular, en cuyo poder hubiese depositado su testamento olgrafo o cerrado un espaol, lo remitir al Ministerio del Estado cuando fallezca el testador, con el certificado de defuncin. El Ministerio de Estado har publicar en la Gaceta de Madrid, la noticia del fallecimiento, para que los interesados en la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolizacin en la forma prevenida. Testamento conforme a la ley extranjera (arts. 732 y 733). Los espaoles podrn testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las formas establecidas por las leyes del pas en que se hallen. Tambin podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero, con sujecin a las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca. Podrn asimismo hacer testamento olgrafo con arreglo al art. 688, aun en los pases cuyas leyes no admitan dicho testamento. No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el art. 669, que los espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nacin donde se hubiese otorgado.

12. FORMAS FORALES

TESTAMENTARIAS

PECULIARES

DE

LOS

DERECHOS

A) CATALUA - Testamento, codicilo y memorias testamentarias. En Catalua es contenido esencial del testamento, como en Derecho romano, la institucin de heredero. El acto formal mortis causa sin institucin de heredero es el codicilo. Las memorias testamentarias tambin se admiten con una serie de requisitos, aunque su contenido es muy limitado, tanto por su objeto como por su cuanta. - Testamentos notariales. Se otorgan siempre antes dos testigos instrumentales idneos (se admiten a los dependientes del notario). Son posibles todas las formas ordinarias del mismo. - Testamentos no notariales. No se admiten en Catalua los testamentos slo ante testigos. El olgrafo est expresamente admitido. Puede otorgarse testamento ante Prroco (o Rector) o quien haga sus veces y dos testigos, si est en poblacin con notara vacante o sin notaria demarcada. Se ha suprimido la antigua modalidad del testamento sacramental. B) ARAGN - Testamento unipersonal. Se aplica el Cc, con la matizacin de que el testamento notarial slo requiere testigos a requerimiento del notario o del testador. Se regula un testamento ante Capelln o Sacerdote con cura de almas del lugar, si no hay notario o falta la certeza de que llegar a tiempo, y dos testigos que conozcan al testador y sean conocidos de l. - Testamento mancomunado. Los cnyuges aragoneses pueden otorgar testamento mancomunado en cualquier forma compatible con sus requisitos. Puede contener institucin recproca, disposiciones

recprocamente condicionadas, o no. Se establecen reglas especficas sobre la revocacin. C) NAVARRA - Reglas generales. Los testigos de los testamentos son rogados, deben ser vecinos del testador con carcter general y pueden serlo los empleados del notario. Se mantiene la distincin romana entre testamento y codicilo, admitindose tambin las memorias testamentarias. - Testamentos unipersonales. Sobre el rgimen general del Cc, que resulta aplicable, se establecen algunas especialidades. El testamento notarial abierto requiere dos testigos; el cerrado siete. En peligro inminente de muerte se autoriza testamento ante Prroco u otro clrigo y dos testigos; subsidiariamente se puede otorgar ante tres testigos. Los testamentos en peligro de muerte han de reducirse a escrito, firmar el otorgante y comparecientes, pierden eficacia si el testador sobrevive al peligro y caducan al ao y da del fallecimiento, si no se adveran. - Testamento de hermandad. Es un testamento mancomunado otorgado por dos o ms personas en el mismo instrumento. No se admite en forma olgrafa. D) VIZCAYA Y LAVA En el Infanzonado se aade, a las formas estamentarias comunes, un testamento en peligro de muerte y lugar alejado de poblacin y residencia de notario, llamado il-buruco. Se otorga en forma escrita o de palabra ante tres testigos.

TEMA 22. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS .1 LA INSTITUCIN DE HEREDERO

A) ARTCULO 763: LA LIBERTAD DEL TESTADOR Y LA INCIDENCIA DE LA LEGTIMA Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institucin de heredero propiamente dicha (art. 764), ello no es bice para que en la mayor parte de los casos el designio fundamental del testador sea precisamente nombrar a quienes, tras su fallecimiento, sern sus herederos. La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de toda duda, aunque el art. 763 (el que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la seccin quinta de este captulo) parezca sugerir que cuando existan legitimarios debe procederse a la institucin de heredero en una determinada forma. En realidad, la existencia el rgimen de legtimas slo supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la institucin debe seguir pautas determinadas por la ley. Que ello es as lo ratifica el propio prrafo 1 del precepto: El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos. b. LA DESIGNACIN DEL HEREDERO Nuestro Cc no impone una determinada frmula ritual para la institucin de heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervencin notarial lo frecuente es que se utilice precisamente la expresin de instituyo herederos a ...tales personas, a mis hijos, por partes iguales o frmulas de parecida ndole. Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribucin patrimonial a favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan (si la institucin de heredero o de legatario- se realiza a favor de persona

incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula, a menos que por algn evento pueda resultar cierta, art. 750). Artculo 772.1: el testador designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido. Sin embargo, la designacin como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha reglas, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo. As, el prrafo 2 del art. 772 dispone que aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin. c. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIN EN EL Cc - El supuesto habitual. En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinar en qu cuanta han quedado instituidos, siendo sumamente frecuente que la atribucin patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a nmeros quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.). Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se haga sin determinar la cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsin de tales eventualidades, el Cc contiene una serie de reglas de carcter general. - Sin cuota o cuanta, siendo varios herederos. Artculo 765: los herederos instituidos sin designacin de parte heredarn por partes iguales. - Nombramiento individual y colectivo. El art. 769 dispone que cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otro colectivamente, como se dijere: instituyo por mis herederos a N. y a N. Y a los hijos de N., los colectivamente nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador. As pues, ha de considerarse que todos tendrn la misma cuota en la herencia, en el entendido de que la designacin colectiva encuentra fundamento nicamente en economa gramatical. - A una persona y a sus hijos. El art. 771 considera que cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se entendern todos instituidos simultneamente y no sucesivamente, concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales (si desea que el llamamiento sea sucesivo, le bastar con instituir una sustitucin fideicomisaria). - Hermanos de diferente naturaleza. Art. 770: si el testador instituye a sus hermanos y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado. Se hace un reenvo al art. 949, conforme al cual los hermanos de padre y madre heredarn el doble que los medio hermanos. Sin embargo, la norma establecida para la sucesin intestada tiene naturaleza imperativa, mientras que el art. 770 es una norma meramente interpretativa o presuntiva, pues si el testador, de cualquier manera, pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por partes iguales, semejante determinacin priva de valor a lo establecido en los preceptos.

2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTEARIAS DE CARCTER GENRICO

A) INTRODUCCIN Junto con la institucin a favor de personas concretas y determinadas, nuestro Cc permite tambin que la designacin testamentaria recaiga a favor de colectivos (como, textualmente, los pobres y los parientes) e incluso en beneficio del alma del difunto. Son todos ellos supuestos en los que planea una cierta indeterminacin de los beneficiarios finales de la institucin testamentaria, por lo que se les suele agrupar bajo la denominacin de indeterminacin relativa del instituido. B) DISPOSICIONES A FAVOR DEL ALMA - Artculo 747. Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacindolo indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas vendern los bienes y distribuirn su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador Civil correspondiente para los establecimientos benficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia. - Significado. Lgicamente, en modo alguno puede considerarse heredera o legataria al alma del difunto. En realidad, los bienes que el testador adscriba al cumplimiento de obras benficas o piadosas son destinados a ello, de forma genrica, cumplindose as la voluntad del testador y evitando al propio tiempo la nulidad de una institucin directa a favor del alma o del espritu o del recuerdo del finado. En defecto de previsin testamentaria ms concreta, el precepto opta por una divisin salomnica y atribuye los bienes o, mejor dicho, su valor (una vez que sean hechos efectivos por los albaceas, en su caso) por mitad al Obispo y al Gobernador Civil del domicilio o provincia del difunto. En la actualidad, dada la aconfesionalidad del Estado, la interpretacin de la norma exige tener en cuenta la confesin religiosa del causante. C) DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES - Significado. Resulta admisible tambin instituir herederos a los pobres en general, en el entendido de que ellos no pueden ser considerados herederos propiamente dicho, ni por supuesto responsables de las deudas y cargas hereditarias, sino sencillamente beneficiarios de una atribucin patrimonial hecha por oficio de caridad. - Artculo 749. Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designacin de personas ni de poblacin, se entendern limitadas a los del domicilio del testador en la poca de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad. La calificacin de los pobres y la distribucin de los bienes se harn por la persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas y, si no los hubiere, por el Prroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolvern, por mayora de votos, las dudas que ocurran. (El prroco ha de entenderse sustituido por el representante equivalente de la pertinente confesin religiosa). Esto mismo se har cuando el testador haya dispuesto de sus bienes a favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado. D) DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS PARIENTES - Los ms prximos en grado. El Cc se limita a indicar que la disposicin hecha genricamente a favor de los parientes del testador se entiende hecha a favor de los ms prximos en grado (art. 751), con lo cual parece seguir una de las lneas maestras de la sucesin intestada, en virtud de la cual el grado ms prximo de parentesco consanguneo excluye al ms remoto (art. 921.1). - Ms all del cuarto grado colateral. Sin embargo, siendo de aplicacin en general las reglas de la sucesin intestada, no parece que una institucin genrica como esta deba excluir de la herencia a los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del

cuarto grado, como para la sucesin intestada establece el art. 954 (para llegar a tal conclusin, el causante podra muy bien haber prescindido de otorgar testamento).

3. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIN

A) LA INSTITUCIN DE HEREDERO EN COSA CIERTA - Supuesto de hecho y artculo 768 Cc. En el supuesto de que la institucin de heredero no venga referida a la totalidad o a una parte alcuota de la herencia, sino a un bien concreto, se ha venido discutiendo desde antiguo si al as instituido debe considerrsele heredero o, por el contrario, legatario, El vigente art. 768 Cc se pronuncia claramente sobre el segundo de los sentidos reseados: El heredero instituido en una cosa cierta y determinada ser considerado como legatario. - Solucin contraria romana. En el Derecho romano clsico, quien hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado semejante nomen iuirs, se converta en heredero no slo del fundo sino de toda la herencia. La razn de regulacin romana se asentaba en el hecho de que, en caso de haber negado la condicin de heredero al instituido en cosa cierta, habra de establecerse la ineficacia radical del testamento y, por consiguiente, decretar la procedencia de la apertura de la sucesin abintestato. - El artculo 768 es una norma meramente interpretativa. Dado que el testamento es vlido aunque no contenga institucin de heredero, los trminos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. Es decir, establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es sencillamente una cuestin de interpretacin testamentaria, pues la doctrina contempornea y la STS de 9 de marzo de 1993 han resaltado que no puede atribuirse al art 768 carcter imperativo alguno, sino que se trata de una norma meramente interpretativa. Se ha sealado as que cuando el testador, en aplicacin del segundo prrafo del art. 1056, considerando como cosa cierta y determinada una explotacin agrcola, industrial o fabril, designa a cualquiera de los instituidos herederos de ella, realizando pues un acto verdaderamente particional, no puede negarse la cualidad de heredero al instituido, pues en la mayor parte de los casos el testador probablemente ha considerado heredero primero y principal al instituido en dicha cosa cierta. - La interpretacin jurisprudencial. La jurisprudencia, sin embargo, se muestra poco proclive a conceder al instituido en cosa cierta la condicin de heredero. En la STS citada anteriormente, pese a que en la disposicin testamentaria se institua (a quienes despus fueron concurrentes) como nicos y universales herederos del remanente de todos los bienes y derechos del causante, la circunstancia de que en la misma clusula se contena una relacin concreta de bienes, lleva al TS a denegarles su condicin de herederos, pues, habiendo hecho uso el testador de la facultad que le reconoce el art. 1056,... ha fijado el activo hereditario correspondiente a tales herederos en los bienes concretamente especificados. Sin que a ello se oponga el que el testador no haya dispuesto por el testamento de todos sus bienes, dada la compatibilidad entre la sucesin testamentaria y la intestada que permite el art. 658.3 Cc,.... B) EL LEGADO DE PARTE ALCUOTA - Supuesto de hecho y silencio del Cc. El legado de parte alcuota consistira en una disposicin testamentaria en virtud de la cual el testado lega a una persona una cuota de la herencia. El Cc no regula el legado de parte alcuota (aunque s lo menciona en el art. 655), pero doctrina y jurisprudencia se han preocupado de definir su alcance.

Escaso tratamiento en la ley de enjuiciamiento civil y en la ley hipotecaria. Si en trminos literales el legado de parte alcuota es extrao al Cdigo, no lo es para la LEC ni para la LH. La LEC considera legitimado para promover el juicio de testamentara a cualquiera de los legatarios de parta alcuota del caudal (art. 1038.3), frente a cualesquiera otros legatarios, que carecen en cambio de tal posibilidad. Por su parte, la LH niega a los legatarios de parte alcuota la facultad de solicitar anotacin preventiva en su favor (art. 42.7), mientras que la otorga a los dems legatarios. Pero, al mismo tiempo, realizando una equiparacin o asimilacin entre heredero y legatario de parta alcuota, otorga a ambos la facultad de solicitar la anotacin preventiva de lo que se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto. Conforme a ello, podramos decir que cabe hablar de un legado de parte alcuota impropio y de un legado de parte alcuota propio, aunque semejante terminologa no es generalmente utilizada en la doctrina. Legado de parte alcuota propio e impropio El legatario de parte alcuota impropio es un verdadero heredero: aplicacin de las normas relativas a los herederos. Si la parte alcuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere a la herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos, lo ms seguro es concluir que estamos frente a un legado de parte alcuota impropio y que, por tanto, el denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota designada por el causante. A tal efecto, cabe argumentar que si la institucin en cosa cierta ha de entenderse como legado, conforme al art. 768, su interpretacin contrario sensu impondra la conclusin de que la institucin en una parte alcuota debe entenderse, en principio, hecha a ttulo de heredero. As, la conclusin de que estamos frente a un verdadero heredero (pese a que se haya utilizado el trmino legar) es, al igual que en la institucin en cosa cierta, una mera cuestin de interpretacin testamentaria. Si se concluye que, en caso de legado de parte alcuota impropio, el llamado legatario es realmente un heredero, le sern aplicables ntegramente las normas relativas a los herederos. El legatario de parte alcuota propio sin rgimen legal. Ahora bien, cabe tambin que el legado de parte alcuota no est referido a la herencia, en sentido objetivo y comprendiendo tanto los derechos cuanto las obligaciones, sino a los bienes o al valor del remanente de la herencia, una vez que se hayan liquidado todas las deudas y cargas hereditarias (quiz por ello el art. 1038 LEC habla de legatarios de parte alcuota del caudal y no de la herencia). En tal caso, estaramos frente a un legado de parte alcuota propio cuando el testador, por ejemplo, instituye el legado hecho a favor de una persona sobre la vigsima parte de sus bienes, pues desea que sta resulte beneficiada con una importante cuota de sus bienes, pero a la vez no desea que sea considerada heredera. Que dicho legado resulta admisible est fuera de duda; de esta manera, el problema viene representado por la determinacin del rgimen jurdico del legatario de cuota, dado que nuestro Cc no contiene norma alguna en relacin con l. La plena asimilacin entre legatario de parte alcuota y heredero en estos casos parece desde luego improcedente si la correcta interpretacin testamentaria determina que el testador quiso instituir un legatario y no un heredero. Pero el problema prctico viene representado por el hecho de que no existen en el Cc preceptos relativos al legatario de cuota y que el otorgamiento de la legitimacin para instar el juicio de testamentara (contemplada en la LEC) o la negacin de la facultad de solicitar anotacin preventiva especfica (aunque cabe la anotacin del

derecho hereditario en abstracto), no constituyen elementos suficientes para determinar los derechos y facultades del legatario de parte alcuota propiamente dicho. Interpretacin jurisprudencial y notas caractersticas del legatario de parte alcuota propio. Ante ello, la jurisprudencia (y, siguindola, la doctrina), negando la identidad entre la posicin de heredero y legatario de parte alcuota, en las escasas ocasiones en que se ha enfrentado con el supuesto ha llegado, sin embargo, a la conclusin de que al legatario de parte alcuota deben serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, y muy especialmente aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el sucesor del patrimonio en el que ha de participar, su cuanta y composicin. En consecuencia, la posicin del legatario de parte alcuota propio se caracterizara, adems de lo establecido por la LEC y por la LH, por las notas siguientes: Por principio, no responde de las deudas y cargas hereditarias (por no ser propiamente heredero), pero su cuanta le afecta, en cuanto el caudal restante disminuir correlativamente a la existencia de aqullas. Dado que se presupone la liquidacin de la herencia, el legatario de parte alcuota no podr reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que haya concluido la fase liquidatoria y, por tanto, determinado el caudal restante. A efectos particionales, el legatario de parte alcuota ha de ser considerado como un miembro ms de la comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimacin para instar la particin y habr de contarse con su consentimiento en el cuaderno patricional que exija el acuerdo de los interesados. C) LA DISTRIBUCIN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS - El artculo 891. Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa. - Opiniones doctrinales y jurisprudenciales. lvarez Vigaray y Albaladejo defienden que las reglas bsicas del fenmeno sucesorio en el Cc presuponen siempre la existencia de un heredero, pues en el caso de no haberlo voluntario o testamentario, entrarn en juego las reglas de determinacin del heredero abintestato. Otros autores consideran que si el testador ha querido agotar su caudal hereditario atribuyndolo ntegramente mediante legados, huelga la institucin de heredero, pues el art. 912.2 establece que la sucesin intestada no tiene lugar si el testador dispone de todos los bienes que le corresponden. El TS y la Direccin General de los Registros y del Notario han acabado por afirmar que se trata de una forma especial de sucesin hereditaria, en la que verdaderamente se hace innecesaria la intervencin de los sucesores a ttulo universal y absurda la exigencia de una declaracin de herederos para el limitado fin de entregar las cosas relictas . - El verdadero problema prctico: la toma de posesin de los bienes hereditarios. El problema prctico que plantea el supuesto de que el testador distribuya toda la herencia en legados, se ha reducido a determinar si los legatarios podan tomar posesin por s mismos de los bienes hereditarios o, por el contrario, si resultaba necesario, conforme a la regla general establecida en el art. 885, que la entrega y posesin de tales bienes haya de ser solicitada al heredero o albacea. Respecto de tal cuestin, existe unanimidad tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia en afirmar que en el supuesto especfico del art. 891, aunque no lo afirme as el tenor literal de la norma, se deduce de su espritu y del propio supuesto de hecho que los legatarios pueden tomar posesin por s mismos de los legados instituidos. El problema prctico

fundamental queda as resuelto, por encontrarse adems previsto en relacin con los bienes inmuebles en el art. 81 del Reglamento Hipotecario: En el caso de tratarse de legatarios de inmuebles especficamente legados bastar para la inscripcin la solicitud solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere facultado al albacea para la entrega. Cuando toda la herencia se distribuye en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirn mediante escritura de liquidacin y adjudicacin otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para entrega, o, en su defecto, por todos los legatarios. Las deudas y cargas de la herencia. Ante la inexistencia de herederos, los legatarios han de afrontar las deudas y cargas de la herencia, prorratendolas entre s a proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa. La regla de proporcionalidad y la limitacin de la responsabilidad de cada uno de los legatarios hasta donde alcance el valor de lo legado(art. 858.2) son generalmente admitidas, siendo muy discutido en cambio si la responsabilidad de los legatarios ha de considerarse mancomunada o solidaria.

4. CONDICIN, TRMINO Y MODO: UBICACIN E IMPORTANCIA

A) SITUACIN EN EL Cc. A pesar del ttulo de la seccin 4 del Ttulo III del Libro III (De la institucin de heredero y del legado condicional o a trmino), en dicho articulado se regulan no slo la eventualidad de que la institucin de heredero o el legado se sometan a condicin a trmino, sino tambin el caso de que tales disposiciones testamentarias queden sometidas a gravamen o carga modal. B) LA OMISIN DEL MODO Parece desprenderse que condicin y trmino son mucho ms importantes en la prctica sucesoria que el modo. Sin embargo, no es as, pues atendiendo a los casos reales jurisprudenciales, el gravamen modal tiene mayor relevancia que, al menos, la institucin a trmino. Y desde luego, ninguna de tales modalidades es comparable con la importancia que asume la condicin en las disposiciones testamentarias.

5. LA CONDICIN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

A) SU ADMISIN: ARTCULOS 790 Y 791 (REMISIN) Artculo 790: las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal como particular, podrn hacerse bajo condicin. Artculo 791: las condiciones impuestas a los heredero y legatarios, en lo que no est prevenido en esta seccin, se regirn por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales. (Arts. 1113 y ss). La remisin tiene bastante importancia, porque en sede de sucesiones se regulan los efectos de la condicin suspensiva impuesta testamentariamente, pero no existen referencias a la condicin resolutoria, cuyo rgimen jurdico, en consecuencia, habr de extraerse de lo establecido en sede de obligaciones. B) LAS CONDICIONES LCITAS E ILCITAS - Artculo 792: las ilcitas se tienen por no puestas. El art. 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicarn al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. As pues, la eventual imposicin testamentaria de una condicin ilcita carece de trascendencia en relacin con la institucin hereditaria, cuya validez se mantiene an en contra de la voluntad del testador, establecindose, por tanto, la regla exactamente contraria a la que formula el art. 1116 en relacin con las obligaciones condicionales (las cuales habrn de ser anuladas). - Artculo 793: supuesto especfico contrario a la libertad matrimonial. Como un supuesto especfico de condicin ilcita, por

atentar contra la libertad matrimonial, el art. 793.1 decreta igualmente la nulidad o ineficacia radical de la condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio impuesta al heredero o legatario, que en todo caso habr de tenerse por no puesta, a menos que lo haya o sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de ste (excepciones estas ltimas cuyo fundamento en la actualidad es, cuanto menos, sumamente discutible). En cambio, conforme al art. 793.2, se considera perfectamente lcito el hecho de que se legue a cualquiera el usufructo, uso o habitacin a una pensin o prestacin personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo. - Artculo 794: nulidad de las disposiciones captatorias. Ser nula la disposicin hecha baja condicin de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposicin a favor del testador o de otra persona. En este caso no se declara la ineficacia (tenindola por no puesta) de la condicin, sino que se declara nula la disposicin, o sea, la institucin hecha en testamento. - Condiciones puramente potestativas, casuales y mixtas (arts. 795 y 796). En materia contractual la condicin puramente potestativa (aquella que depende de la voluntad del afectado) determina la nulidad de la obligacin condicional. En cambio, en materia testamentaria, se admite su existencia. La condicin puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por stos, una vez enterados de ella, despus de la muerte del testador. (Exceptase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda retirarse). Cuando la condicin fuere casual (dependiente del azar) o mixta, bastar que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo. C) LA CONDICIN SUSPENSIVA - Concepto. Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institucin hereditaria depende del acaecimiento de la condicin se habla de condicin suspensiva; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, aquellos efectos se encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse. Se pueden distinguir diversas eventualidades en caso de existencia de condicin suspensiva: situacin de pendencia, cumplimiento o incumplimiento de la condicin. - Situacin de pendencia La delacin carece de eficacia. Una vez abierta la sucesin de que se trate, pero encontrndose pendiente de cumplimiento la condicin suspensiva, la delacin a favor del heredero o legatario carece de efecto alguno y, naturalmente, el instituido no puede manifestarse en relacin con la eventual aceptacin o repudiacin de la herencia (art. 991, para el caso de institucin de heredero). La administracin de la herencia (arts. 801 y ss.). Se pondrn los bienes de la herencia en administracin hasta que la condicin se realice o haya certeza de que no podr cumplirse. La administracin se confiar al heredero o herederos instituidos sin condicin, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entender respecto de los legatarios. Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o tenindolos no existiese entre ellos derecho de acrecer, entrar aqul en la administracin, dando fianza. Si no la diere, se conferir la administracin al heredero presunto, tambin bajo fianza. Si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarn tercera persona, que se har cargo de ella, tambin bajo fianza, la cual se prestar con intervencin del heredero.

En caso de pluralidad de sucesores, qu ha de ponerse en administracin: la herencia en su conjunto o los bienes que pudieran corresponderle al instituido condicionalmente?. Debera defenderse la ltima de las alternativas, sobre todo teniendo en cuenta que si el instituido condicionalmente es un legatario, carecera de sentido impedir que los herederos puedan realizar la divisin y las operaciones particionales. Adems, as lo establece el art. 1054: Los herederos bajo condicin (suspensiva) no podrn pedir la particin hasta que aqulla se cumpla. Pero podrn pedirla los otros coherederos asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condicin; y hasta saberse que sta ha faltado o no puede ya verificarse, se entender provisional la particin. Interpretacin de los arts. 799 y 759. Que la delacin a favor del instituido condicionalmente carece de efectos pendente conditione choca con el art. 799: la condicin suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento. Por otro lado, el art. 759 establece textualmente que el heredero o legatario que muera antes de que la condicin se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos. Semejante antinomia es fruto al parecer de una traduccin errnea de las normas de otros Cdigos precedentes que sirvieron de modelo en la elaboracin de los nuestros. Por ello, el TS ha establecido reiteradamente que el art. 799, pese a sus trminos literales, no regula los efectos de la condicin suspensiva sino los propios de las situaciones calificables como trmino (certus an, incertus quando), siendo aplicable a aqulla el art. 759. Condicin potestativa negativa. Artculo 800: Si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirn con afianzar que no harn o no darn lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravencin, devolvern lo percibido con sus frutos e intereses. Sin embargo, el art. 801.2 impone la administracin hereditaria cuando el heredero o legatario no preste la fianza en el caso del artculo anterior. - Cumplimiento de la condicin. Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condicin, el llamamiento al instituido producir todos los efectos que le son propios (art. 1114), debiendo cesar la situacin de administracin. Conforme a las reglas generales, los efectos del acaecimiento de la condicin habrn de retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesin y el instituido podr aceptar o repudiar la herencia deferida. - Incumplimiento de la condicin. Si la condicin suspensiva fuera finalmente incumplida o de realizacin imposible, el instituido perder definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes, en su caso, pasarn a quien corresponda, trtese del sustituto vulgar designado por el testador, del heredero o legatario con derecho a acrecer o, finalmente, del sucesor abintestato. D) LA CONDICIN RESOLUTORIA - Concepto. Cuando la institucin testamentariamente establecida genera los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento, debemos hablar de condicin resolutoria (art. 1123). - Rgimen. Nuestro Cc no regula especficamente los efectos de la condicin resolutoria en relacin con las instituciones hereditarias. Acaso la razn de ello consista en que la condicin resolutoria era extraa al

Derecho romano, en el que rega la regla semel heres semper heres. En todo caso, la remisin general que hace el art. 791 a la regulacin propia de las obligaciones condicionales, exige admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta a condicin resolutoria propiamente dicha la institucin de heredero o el legado contenidos en el testamento. El instituido condicionalmente de forma resolutoria habr de ser considerado heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la condicin no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva y, consiguientemente, habr de ser llamado a la sucesin el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

6. EL TRMINO O PLAZO

A) EL ARTCULO 805 Cc. La posibilidad de someter la institucin de heredero (o el legado) a trmino se encuentra expresamente prevista en el art. 805 Cc: Ser vlida la designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institucin de heredero o del legado. B) EL TRMINO O PLAZO EN GENERAL A partir del art. 1125 Cc (entindese por da cierto aqul que necesariamente ha de venir, aunque se ignora cundo), se deduce que el trmino puede consistir: tanto en la fijacin de una fecha futura, pero concreta (el 31 de enero del ao 2015); cuanto en un perodo temporal determinado, contado, por ejemplo, a partir del fallecimiento del causante: veinticinco aos despus de mi muerte; cuanto, finalmente, en la fijacin de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de venir o producirse necesariamente, como cuando se hace referencia al fallecimiento de una persona. Es necesario, pues, para que pueda hablarse de trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo, pues precisamente este dato es el que permite diferenciar claramente condicin y trmino. C) EL TRMINO EN EL FENMENO SUCESORIO: DOS MODALIDADES - El trmino inicial. Fijacin de un da cierto o de un momento temporal a partir del cual la institucin de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condicin suspensiva. Mientras llega el trmino, ordena el art. 805.2 que se entender llamado el sucesor legtimo, es decir, el heredero abintestato; si bien no entrar ste en posesin de los bienes sino despus de prestar caucin suficiente, con intervencin del instituido. - El trmino final. Consideracin de un da cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la institucin hereditaria se darn por concluidos, de forma paralela a cuanto ocurra en el supuesto de condicin resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa (art. 805.2). D) MATIZACIN El sometimiento de las instituciones hereditarias a trmino es ms una posibilidad terica que una prctica realmente seguida por los testadores, si se excepta el supuesto de la sustitucin fideicomisaria.

7. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIA

A) SU ADMISIBILIDAD Nuestro sistema normativo slo admite la incorporacin del modo a las donaciones y a la institucin de heredero o legatario, es decir a los actos de liberalidad. Las instituciones de heredero o de legatario afectadas por una carga modal, son supuestos relativamente frecuentes, porque en numerosas ocasiones, el testador, sin llegar a establecer una condicin propiamente

dicha, ordena el cumplimiento y la atencin de determinadas obligaciones al instituido. Ello puede hacerlo el testador bien expresando: el objeto de la institucin o legado, o la aplicacin que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que l mismo impusiere(art. 797.1). B) CONCEPTO El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero (o legatario) por el testador, que, inicialmente, no afecta ni suspende la efectividad de la atribucin patrimonial realizada. De ah que el encabezamiento del art. 797.2 afirme que lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, es decir, sin que haya de esperarse a que el cumplimiento de la carga se haya hecho efectivo. La relacin entre la institucin de heredero (o legatario) y el modo es claramente de subordinacin: el modo es accesorio respecto aqulla. Por ello, en caso de que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carcter ilcito o devenga imposible, se tendr por no puesto o ineficaz, mientras que la validez de la institucin de heredero (o el legado) habr de mantenerse. C) OTROS DATOS SOBRE LA CARGA MODAL La carga modal no supone un mero ruego o recomendacin del testador, sino que es obligatoria para el instituido, quien habr de cumplirla. De ser posible, en los mismos trminos establecido por el testador, y de no serlo, habr de adaptarse a las circunstancias que aqul no hubiera podido prever. (Art. 798: cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institucin o el legado de que trata el artculo precedente en los mismos trminos que haya ordenado el testador, deber cumplirse en otros, los ms anlogos y conformes a su voluntad). La carga modal tiene carcter vinculante para el instituido. Aparte de haberlo declarado as el TS, el art. 797.2 establece, en caso de incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, la devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses. Como regla general, parece que la legitimacin activa para exigir el cumplimiento del modo corresponde slo a los herederos y, de existir, a los albaceas (art. 902.3), quienes podrn exigir la declaracin judicial de incumplimiento de la carga modal y, por tanto, reclamar la ineficacia sobrevenida de la institucin modal.

TEMA 23. LAS SUSTITUCIONES .1 CONCEPTO Y TIPOS DE SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

A) TIPOS Y CONCEPTOS INTRODUCTORIOS - Arts. 774 a 789 Cc. Tipos: la vulgar o simple; la pupilar; la cuasipupilar; la fideicomisaria. - Nociones iniciales. Las sustituciones vulgar y fideicomisaria responden verdaderamente al esquema de que un heredero, llamado en segundo o ulterior lugar, sustituye al anterior, bien sea porque ste no ha llegado a heredar efectivamente (modalidad vulgar) o bien porque es heredero ad tempus (fideicomisario). En todo caso, pues, el sustituido es el heredero o quien haba sido llamado a la herencia, por voluntad expresa del causante. En las formas pupilar y cuasipupilar, cambio, no hay verdaderamente sustitucin del heredero, sino que el sustituido es precisamente el causante, que, por no poder testar vlidamente, es reemplazado en dicha actividad por un ascendiente. El legislador, excepcionalmente, deroga el principio del carcter personalsimo del testamento. Se sustituye, pues, en tales casos la testamentifactio del causante. B) CUESTIN PRCTICA El art. 789 Cc advierte que los esquemas de sustitucin hereditaria son aplicables tanto a la institucin de heredero propiamente dicha cuanto a los

legados. Sin embargo, en la prctica, la restringida utilizacin de las sustituciones hereditarias suele recaer sobre la institucin de heredero.

2. LA SUSTITUCIN VULGAR O SIMPLE

A) CONCEPTO Y SUPUESTOS - Concepto. La sustitucin vulgar es la disposicin testamentaria por la que el causante, previendo que el llamado a la herencia (o uno de ellos) no llegue realmente a adquirirla, designa a una o varias personas ms que, en su caso, subentrarn en la posicin de heredero. Slo cabe, pues, sustitucin si el causante as lo dispone en testamento, aunque naturalmente no tiene por qu utilizar literalmente expresin alguna relacionada con la accin de sustituir ni recoger la denominacin tcnica de la figura de sustitucin. Segn el art. 774.1, puede el testador sustituir una o ms personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que l, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia. - Supuestos a partir del art. 774 Premoriencia del instituido heredero al testador (en cambio, si el instituido muere antes de aceptar o repudiar la herencia, la aplicacin del ius transmissionis implica que la facultad de aceptarla o no pasar a los herederos del instituido art. 1006-). Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla (que la repudie). Que el instituido no pueda aceptarla (los restantes supuestos de imposibilidad de adir la herencia: entre ellos, por ejemplo, la propia indignidad sucesoria del llamado o la revocacin de su institucin de heredero). - Relevancia de la voluntad testamentaria. La relevancia de la voluntad testamentaria permite que el testador limite el juego de la sustitucin vulgar a uno solo de los supuestos o que, en cambio, aada otras previsiones particulares que, excluyendo el derecho de acrecer entre los varios herederos instituidos, determinen la aplicacin de las reglas propias de la sustitucin vulgar (por ejemplo, si el testador somete la institucin de heredero a condicin suspensiva, la falta de acaecimiento del suceso fijado como condicin acabar por equivaler a la imposibilidad de que el instituido sea llamado a la herencia). El art. 774.2 se limita a indicar que la sustitucin simple, y sin expresin de casos, comprende los tres expresados en el prrafo superior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario. - La sustitucin en los legados. La sustitucin vulgar puede establecerse igualmente con relacin a los legados (segn afirma el art. 789). No obstante, en trminos generales, suele encontrarse referida, casi siempre, a la institucin de heredero. B) NATURALEZA JURDICA La sustitucin vulgar ha sido considerada tradicionalmente, desde el Derecho romano, como una determinacin testamentaria que, en el momento de adoptarse por el causante, tiene carcter condicional, pues el llamamiento al sustituto se realiza ante la eventualidad de que el llamado en primer lugar no llegue a adquirir la herencia (o legado). En dicha lnea, la generalidad de la doctrina considera que le sern de aplicacin, y de forma subsidiaria, las normas propias de la institucin condicional de heredero y, en su caso, las normas generales sobre las condiciones. Sin embargo, segn opina Lasarte, tal condicionalidad de la sustitucin representa ms el sustrato gentico de a institucin (instituyo a Beln para el caso de que no herede Antonio) que su eventual funcionamiento posterior, en el que verdaderamente las reglas relativas a las condiciones no se aplican.

C) FORMAS DE SUSTITUCIN VULGAR - Art. 778: posibilidades. En relacin a este tema, rige el principio de libertad testamentaria, pues el causante puede llevar a cabo la sustitucin de aquellos a quienes instituye herederos en la forma que ms le guste. A modo ejemplificativo, afirma el art. 778 que pueden ser sustituidas dos o ms personas a una sola; y al contrario, una sola a dos o ms herederos. - Varios sustitutos. Aunque ninguna norma del Cc lo afirme expresamente, la designacin de sustitutos (en contra de cuanto ocurre en la sustitucin fideicomisaria) no tiene lmite alguno de llamamiento. Por tanto, en el caso de que los sustitutos sean varios, pueden ser llamados a la herencia: de forma sucesiva (sern llamados a la herencia uno tras otro, si se da el caso); o de forma conjunta, entendindose que todos ellos concurren en la posicin de sustituto (por partes iguales, segn el art. 675). - Sustitucin recproca Definicin. Cabe tambin, conforme al art. 779, el establecimiento de una sustitucin de carcter recproco: siendo varios los herederos (o legatarios), en caso de defecto de cualquiera de ellos, indistintamente, lo sustituyen el restante o los restantes en la institucin. Supuesto de desigualdad de cuotas. La sustitucin recproca plantea escasos problemas en el supuesto de que existan dos herederos instituidos en partes iguales. Quiz por ello, el art. 779 regula la sustitucin exclusivamente en relacin con los supuestos de desigualdad de cuotas: si los herederos instituidos en partes desiguales fueren instituidos recprocamente, tendrn en la sustitucin las mismas partes que en la institucin, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador. Interpretacin doctrinal unnime del precepto. Si los instituidos son dos herederos de forma recproca, habr de entenderse que la ntegra cuota correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto. Por ejemplo, atributo un tercio de la herencia a uno y el resto a otro, en el caso de fallecer ste, el primer habra de ser considerado heredero universal. (Slo as puede quedar excluida la sucesin abintestato, que en definitiva es lo que pretende el testador al disponer la sustitucin). En el supuesto de que los sustitutos hayan de ser tres o ms, la porcin inicialmente vacante por defecto de uno de ellos habr de distribuirse de forma proporcional entre los restantes. D) EFECTOS DE LA SUSTITUCIN VULGAR - Efecto fundamental. Una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitucin, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto. ste, por tanto, podr aceptar o repudiar la herencia conforme a las normas generales. Sin embargo, el art 780 establece simplemente que el sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravmenes o condiciones sean meramente personales del instituido. Semejante norma refleja ciertamente el fenmeno sucesorio, pero refirindolo en exclusiva a las cargas y condiciones impuestas por el testador al instituido, entendindose que han de transmitirse tambin al sustituto. A pesar de todo, puede ocurrir que el instituido no haya sido gravado con cargas o con condiciones, sino que el testador las haya previsto slo para el supuesto de que la sustitucin se haga efectiva. - Fallecimiento o falta del sustituto y del instituido: derecho de transmisin y derecho de acrecer. Si el sustituto que sea llamado a la herencia, falleciese sin haberse pronunciado acerca de la aceptacin o

repudiacin de ella, en virtud del derecho de transmisin (art. 1006), los propios herederos del sustituto podrn ejercitar la facultad de aceptacin o repudiacin de la herencia. Naturalmente, corresponder el mismo derecho o facultad a los herederos del instituido si ste falleciere en iguales circunstancias. En el caso de que los instituido sean varios, faltando uno de ellos, es muy discutido si debe otorgarse preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o, en cambio, si debe prevalecer la sustitucin vulgar, en el supuesto que las pertinentes disposiciones testamentarias den lugar a dudas: El art. 986 parece otorgar preeminencia al derecho de acrecer (en la sucesin testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasar a los herederos legtimos del testador, los cuales la recibirn con las misma cargas y obligaciones). Cierto es que cabe entender que dicho tenor literal slo considera que existe porcin vacante del instituido cuando no se hubiese designado sustituto. De otra parte, el nmero 3 in fine del art. 912 dispone la apertura de la sucesin intestada cuando el instituido heredero repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. La cuestin no est muy clara, sin que, por otra parte, exista jurisprudencia al respecto. Ante ello, el debate terico de la cuestin se centra en la interpretacin de la voluntad testamentaria, alegando los defensores de la primera tesis que la institucin de heredero propiamente dicha debera considerarse de mejor grado y, por tanto, fortalecer el acrecimiento entre los coherederos instituidos. Quienes defienden la preeminencia de la sustitucin frente al derecho de acrecer resaltan que la pura previsin relativa al nombramiento de sustituto manifiesta, como regla, que el testador ha deseado evitar el acrecimiento (tesis, esta ltima, seguida por Lasarte).

3. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR

A) SUPUESTO DE HECHO - Sustitucin pupilar. Estamos ante el caso en que, ante la eventualidad de que los menores de catorce aos (que no pueden testar: art 663.1) fallezcan intestados, sus ascendientes puedan nombrarle sustituto. Artculo 775: los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad. - Sustitucin cuasipupilar o ejemplar. Permite a los ascendientes designar sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan superado la edad para testar, se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones psquicas. Artculo 776: El ascendiente podr nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce aos, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenacin mental. - Coincidencia. Ambas formas de sustitucin tratan de evitar la sucesin intestada de quien, por las razones dichas, se encuentra imposibilitado para testar. Tal fundamento lo ratifica el propio Cc, que ordena la radical ineficacia de la sustitucin cuasipupilar por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lcido o despus de haber recobrado la razn (art. 776.2). B) ORIGEN HISTRICO - Reducida vigencia actual. Ambas formas de sustitucin representan exclusivamente el mantenimiento de figuras del pasado cuya funcin en la sociedad actual puede considerarse virtualmente nula. As, el Cc francs le releg al rango de figuras histricas y, siguiendo su modelo, as lo hicieron buena parte de los restantes Cdigos. Nuestro Cc, sin embargo, opt por la lnea de mantener tales instituciones.

Origen romano. La matriz romana de las sustituciones pupilar y cuasipupilar est fuera de duda, as como su evidente fundamento de excluir, en la mayor medida, la posible aparicin de la sucesin intestada, atendiendo al significado profundamente negativo que tena en Roma, por convicciones religiosas, el hecho de morir sin haber designado herederos. La sustitucin pupilar, al decir de Ulpiano, fue conocida desde antiguo y tuvo un clarsimo origen consuetudinario, mientras que, en cambio, la sustitucin cuasipupilar constituy una innovacin introducida por Justiniano, siguiendo el ejemplo de la clsica sustitucin pupilar (ad exemplum; de ahla denominacin de ejemplar), para evitar el supuesto de que el loco (o furiosus) muriese en tal condicin y sin haber testado. C) CONCEPTO Y NATURALEZA Mientras que la sustitucin vulgar y la fideicomisaria consisten, en lo fundamental, en que un heredero instituido es sustituido por otro, en cambio, en relacin con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la funcin de testar y designar al heredero (llamado sustituto) de ste. El sustituyente testa por el sustituido llamando a la herencia de ste al sustituto. La esencia de ambas figuras consiste en un supuesto excepcional y anmalo en el que, contradiciendo el carcter personalsimo del testamento, se permite que una persona testa por otra o en nombre de otra, atendiendo a las peculiares circunstancias de incapacidad en que se encuentra. D) LOS SUJETOS - El sustituyente. Ser ascendiente del menor de catorce aos o del incapacitado que, mediante testamento, designa a un sustituto. Para la sustitucin pupilar, el art. 775 habla de padres y ascendientes, en cambio, el art. 776 se refiere slo al ascendientes (aunque los padres tambin son ascendientes). No se requiere que el ascendiente ostente la patria potestad sobre el sustituido. - El sustituido. Se trata del menor de catorce aos de edad, en la sustitucin pupilar, o del incapacitado, en la cuasipupilar. En el primer supuesto, la facultad otorgada al ascendiente se extingue o deviene ineficaz en todo caso si el menor cumple los catorce aos, con independencia de que haga testamento o no. En cambio, el art. 776 habla de incapaz, pero al declarar que ha de ser declarado tal, conforme a derecho, es evidente que se trata tcnicamente de un incapacitado mediante sentencia judicial. De otra parte, el precepto parte de que el incapacitado ha de ser mayor de catorce aos (por contraposicin sin duda a la sustitucin pupilar), por lo que ciertos autores de la doctrina clsica entendieron que slo cuando los hubiera cumplido y hubiera sido declarado incapacitado podra el ascendiente poner en prctica la sustitucin cuasipupilar. Sin embargo, posteriormente algunas SSTS y, a partir de ellas, Hernndez Gil, defendieron que bastaba con que tales circunstancias fueran ciertas cuando se produjera el fallecimiento del sustituido. Adems, en la actualidad, no existe dificultad alguna para incapacitar a los menores, ni para prorrogar, cuando proceda por causa de incapacitacin, la patria potestad. - El sustituto. Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitucin. E) EL RESPETO DE LA LEGTIMA Artculo 77: las sustituciones de que hablan los dos artculos anteriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, slo sern vlidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de stos. Semejante norma parece innecesaria, pues por aplicacin de las normas generales sobre la legtima, sta es indisponible para cualquier testador. -

F) EL OBJETO DE LAS SUTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR - Problemtica. Una de las cuestiones planteadas es si la determinacin sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor de catorce aos o incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que cualquiera de stos deje al fallecer o alcanza slo a los bienes que el ascendiente que ejercita la sustitucin ha dejado al descendiente sustituido. - La tesis restrictiva. Algunos autores alegan fundamentalmente el carcter personalsimo del testamento (art. 670), y las profundas diferencias de concepto entre la patria potestad romana y el entendimiento actual de la materia. Tal concepcin explicara fcilmente el fundamento de la atribucin sucesoria a favor del sustituto que realiza el sustituyente, al pronunciarse de forma vicaria sobre el destino de los bienes que dej al sustituido, ante la imposibilidad de hacerlo ste. - La tesis extensiva. Esta doctrina arguye que si el legislador, perfectamente conocedor del principio establecido en el art. 670, lo excepta en estos casos, debe ser precisamente porque encuentra fundamento suficiente (por discutible que pueda parecer) para ello. De otra parte, se afirma, el art. 777 slo puede explicarse si la restriccin o limitacin que establece se proyecta sobre el conjunto de los bienes del menos o incapacitado. El TS parece decantarse en favor de esta interpretacin extensiva.

4. LA PLURALIDAD DE SUSTITUYENTES Y DE SUSTITUTOS

A) PUNTO DE PARTIDA El hecho de que el Cc no determine ningn criterio respecto de la posible preferencia entre los ascendientes para llevar a efecto la facultad de sustitucin pupilar o sustitucin cuasipupilar, hace necesario establecer criterios rectores en el supuesto de que en cualquiera de ellos, varios ascendientes la ejerciten y designen como sustitutos del menor de catorce aos o del incapacitado a distintas personas. Lo extrao del supuesto hace que no haya pronunciamientos judiciales sobre la materia y que las opiniones doctrinales sean muy diversas. B) CRITERIOS A SEGUIR (SEGN LASARTE) En caso de que los ascendientes instituyentes sean de diferente grado, debera prevalecer la proximidad de grado. Teniendo los instituyentes el mismo grado de parentesco respecto del instituido, la posible preferencia temporal de una sustitucin respecto de otras posteriores no debera otorgar primaca alguna. Tampoco la puede otorgar, obviamente, el sexo del instituyente. Sin embargo, en el caso de que slo uno de los ascendientes de igual grado ostentara la patria potestad o la tutela del sustituido, parece natural que la sustitucin por l establecida debera llegarse a la conclusin de que todas las instituciones son eficaces y que, por tanto, la herencia del sustituido debera prorratearse entre los sustituidos designados. Naturalmente, si el sustituto designado por todos los sustituyentes fuera una misma persona, no habra problema alguno.

5. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: HISTRICOS Y CLASES

NOCIN

INICIAL,

DATOS

A) NOCIN INICIAL - Punto de partida: art. 781. Segn la brevsima descripcin de la primera parte del art. 781 Cc, consiste la sustitucin fideicomisaria en encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia. Carencias de este artculo: No llega ni siquiera a indicar que el tercero contemplado en dicha fase es tambin heredero (el heredero fideicomisario); sugiere que la suerte y la eficacia de la sustitucin depende de el encargo hecho por el testador al primer

llamado, cuando verdaderamente la designacin de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). En realidad, ambos son herederos del testador, aunque lo sean de forma sucesiva en el tiempo, quedando obligado el primero de ellos a conservar los bienes hereditarios a favor del segundo. - Presupuestos de la sustitucin fideicomisaria del Cc. Una determinacin testamentaria expresa establecida por el testador al respecto (art. 785.1), pues la sustitucin fideicomisaria slo puede encontrar fundamento en a libre voluntad del causante - Pluralidad de herederos instituidos que, al menos, deban ser dos, pero que pueden ser ms. El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero durante un determinado perodo de tiempo (normalmente, duracin vitalicia) y que, despus, sea llamado otro heredero, al que el art. 781 denomina imprecisamente tercero. Hay, por tanto, un doble (o, en su caso, mltiple) llamamiento a una misma herencia - Tal llamamiento ha de caracterizarse necesariamente por contener una ordenacin sucesiva y temporal de los dos (o ms) herederos - El heredero llamado en primer lugar (o varios de ellos en caso de llamamiento mltiple), queda obligado a conservar los bienes hereditarios en atencin o beneficio del sustituto subsiguiente. - La nota ms sobresaliente: si riguroso carcter temporal. La nota ms sobresaliente de la sustitucin fideicomisaria es su riguroso carcter temporal y, en consecuencia, la radical prohibicin y nulidad de las disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de forma perpetua o tendencialmente indefinida. (Art. 785.2: no surtirn efecto... las disposiciones que contengan prohibicin perpetua de enajenar y aun la temporal, fuere del lmite sealado en el art. 781 limitacin al segundo grado-). B) DATOS HISTRICOS - Situacin previa a la codificacin. Hasta la Codificacin francesa, todos los ordenamientos europeos, mezclando el viejo fideicomiso romano con la idea medieval de la sucesin vinculada, acabaron por consagrar las vinculaciones y mayorazgos hasta un grado tal que la mayor parte de la riqueza territorial (de la tierra, nico bien verdaderamente productivo entonces), se encontraba en manos de las Coronas, Municipios, nobles y la Iglesia Catlica (a las que se denomin manos muertas, pues la improductividad y el estancamiento econmico eran consecuencias inherentes del sistema de apropiacin de los bienes). - La codificacin. La renovacin normativa que supuso la Codificacin, como manifestacin en el mbito jurdico de la Revolucin francesa, arrasa con el ideario anterior. Los esquemas de sustitucin fideicomisaria, ms o menos puros, fueron extirpados de los Cdigos, primero del francs y, posteriormente, de todos aquellos que seguan su modelo, incluido el proyecto espaol de 1851. - El cdigo civil espaol: renacimiento de la figura. En nuestro Cc la sustitucin fideicomisaria renace, aunque restringida a estrechos mrgenes temporales. Se pueden sealar algunos motivos (segn Lasarte, a partir de la explicacin de Alonso Martnez): El mantenimiento del esquema fideicomisario, si bien excluyendo la nota de perpetuidad de las transmisiones va mortis causa conforme a los eventuales deseos del causante, fue una salida transaccional ms del momento codificador, con las miras puestas en una verdadera unificacin legislativa de todo el territorio nacional - Dado el retraso del Cc, nuestros codificadores se encontraron ya con el gravsimo problema poltico y econmico de las vinculaciones, mayorazgos y propiedad amortizada resuelto, por la actividad legislativa desplegada (durante los llamados perodos liberales) a lo largo de todo el s. XIX: la legislacin desvinculadora, apuntada ya en

las Cortes de Cdiz, haba abolido los mayorazgos mediante la Ley de 11 de octubre de 1820; la legislacin desamortizadora (bsicamente la Leyes de Mendizbal y Espartero, entre 1836 y 1841, y despus la Ley de 1 de mayo de 1855) haba convertido los bienes de las manos muertas en Bienes Nacionales, vendidos prontamente en subasta pblica al mejor postor - As las cosas, la Comisin redactora asumi una estructura de sustitucin fideicomisaria que, salvados los problemas de la vinculacin de la propiedad, atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar, una vez ms, la omnmoda voluntad testamentaria. C) CLASES DE SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA - Pura y condicional. Partiendo de la base de que la nota caracterstica ms sobresaliente del esquema de la sustitucin fideicomisaria radica en el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre la sustitucin ordinaria o pura y la sustitucin fideicomisaria condicional. En la sustitucin pura la delacin hereditaria a favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la sustitucin fideicomisaria condicional el llamamiento del fideicomisario depende de que acaezca el hecho futuro o incierto elevado al rango de condicin. - Pura y fideicomiso de residuo. Desde otro punto de vista, atendiendo la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposicin, la sustitucin fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo, pues en ste, pudiendo el primer llamado disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, naturalmente la posicin del fideicomisario queda en trminos materiales notoriamente disminuida.

6. ESTRUCTURA ORDINARIA

BSICA

DE

LA

SUSTITUCIN

FIDEICOMISARIA

A) LOS SUJETOS: LA ILIMITACIN DE LLAMAMIENTOS RESPECTO DE QUIENES VIVA - Supuesto simple. El fideicomitente instituye la sustitucin fideicomisaria al otorgar su testamento - El fiduciario (o heredero intermedio), llamado a la herencia en primer lugar, queda vinculado por la obligacin de conservar la herencia a favor del fideicomisario - El fideicomisario es el destinatario final de la sustitucin para cuando se produzca el evento o la circunstancia (normalmente el fallecimiento del fiduciario) que determina su consolidacin como heredero puro y simple. - Fideicomisarios sucesivos. Esta posibilidad la permite el inciso final del art. 781, cuando habla de que la sustitucin fideicomisaria puede hacerse a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. As, el Cc no limita numricamente a los posibles fideicomisarios, por lo que el fideicomitente puede llamar a la herencia, supongamos, a tres o cuatro personas, quienes sucesivamente habrn de ser considerados, primero fideicomisarios, y, despus, fiduciarios, segn el momento temporal que hayamos de considerar. Ahora bien, no cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente han de cumplir el requisito de encontrarse vivas al fallecer el testador, pues la institucin no puede proyectarse temporalmente de forma indefinida, generando situaciones similares a la sucesin vinculada existente con anterioridad a la Codificacin. B) LA LIMITACIN AL SEGUNDO GRADO - La limitacin del art. 781. Para el supuesto de que el fideicomitente pretenda instituir personas que no se encuentren vivas en el momento de fallecimiento, rige la limitacin del segundo grado, expresamente contemplada en el art. 781.

Primera interpretacin. Los autores coetneos a la publicacin del Cc interpretaban el segundo grado referido a grados de parentesco (interpretacin con la que est de acuerdo Lasarte). Segunda interpretacin. La doctrina contempornea, sin embargo, alegando de una parte que la interpretacin estricta del art. 781 determinara incluso la inaplicacin a los supuestos en que los instituidos no se encontraran vinculados con el fideicomitente por lazos de parentesco, y, de otra, que el segundo grado de la lnea recta restringa la eficacia de la sustitucin fideicomisaria a lmites ilusorios, ha acabado por imponer otra interpretacin del tema: el trmino grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al nmero de llamamientos de los fideicomisarios; en consecuencia, es perfectamente lcita y posible la designacin de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, adems, los dos grados han de empezarse a computar, sin tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario. Esta es la lnea interpretativa mayoritaria, seguida por la jurisprudencia desde los aos 40.

7. DEBERES Y FACULTADES DEL FIDUCIARIO

A) LA OBLIGACIN DE CUSTODIA Y CONSERVACIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS El art. 781 ordena al heredero fiduciario que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia. La estructura de la sustitucin fideicomisaria, por tanto, determina el nacimiento de la obligacin de custodia y conservacin de los bienes hereditarios, dado el posterior llamamiento fideicomisario. Sin embargo, determinar si dicha obligacin constituye un requisito de la sustitucin fideicomisaria o si, en cambio, el tenor literal del artculo es puramente descriptivo y se refiere exclusivamente a as sustituciones fideicomisarias que obligan al fiduciario a conservar el patrimonio hereditario, precisamente por la razn de que caben tambin las sustituciones fideicomisarias de residuo, ha sido sumamente debatido en la doctrina. La existencia de la sustitucin fideicomisaria de residuo, no obstante, requiere una determinacin testamentaria expresa en tal sentido, de lo que se deduce que, el testador, si quiere, pueda dispensar al heredero fiduciario de la obligacin de custodia y conservacin de los bienes, otorgndole incluso facultades de disposicin sobre ellos. De esta manera, parece que la obligacin de custodia y conservacin ha de considerarse connatural o inherente a la propia estructura de la sustitucin fideicomisaria, siempre y cuando el testador no establezca expresamente lo contrario o, sin llegar a tanto, otorgue facultades de disposicin limitadas respecto de algunos bienes concretos, algunas categoras de bienes, hasta una determinada cuanta fija o proporcin de la herencia, etc. En dicha lnea parece moverse la jurisprudencia. B) LA OBLIGACIN DE ENTREGA El segundo prrafo del art. 783 establece que el fiduciario estar obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legtimos, crditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa. En este ltimo prrafo si puede verse una referencia literal y expresa a la sustitucin fideicomisaria de residuo, pues bastara con que el testador hubiese previsto que el fiduciario, en caso de necesidad, hasta una determinada cuanta, dentro de una proporcin que no supere, por ejemplo, el 15 por 100 de la herencia... podra disponer de parte de los bienes hereditarios. El art. 783 dice que el fiduciario estar obligado a entregar la herencia, entendida sta en sentido objetivo, refirindose al derecho del fideicomisario a recibir el conjunto de los bienes hereditarios, sin ms deducciones, en principio, que las sealadas en el precepto. (No obstante, en la mayor parte de los casos, la institucin a favor del heredero fiduciario tendr carcter vitalicio, por la cual la toma de

posesin de los bienes hereditarios por el fideicomisario habr de producirse una vez fallecido el fiduciario. En consecuencia, quienes quedarn obligados a realizar la entrega, como reglas, sern precisamente los herederos del fiduciario). De otro lado, el fideicomisario no es sucesor, en sentido tcnico, del fiduciario. Lo sucede en trminos temporales, pero la condicin de heredero del fideicomisario deriva tambin del propio fideicomitente y, en consecuencia, una vez que la etapa fiduciaria ha concluido, su ttulo de heredero se consolida. La entrega de la herencia ha de traducirse en trminos puramente posesorios y, de aadidura, referidos a la posesin como hecho, pues la titularidad dominical y la posesin como derecho (es del fiduciario, a consecuencia de la delacin de la herencia fideicomitida ( que trae causa directa de la institucin del fideicomitente). C) TAMBIN EXISTEN FACULTADES DEL FIDUCIARIO Las obligaciones consideradas se dirigen a satisfacer las legtimas expectativas del fideicomisario, pero la posicin jurdica del fiduciario no puede estar integrada slo por deberes y obligaciones, sino que al propio tiempo durante la etapa fiduciaria su condicin de heredero tiene que reportarle tambin ventajas y facultades. D) EL FIDUCIARIO COMO HEREDERO AD TEMPUS - Su posicin como heredero. La condicin de heredero del fiduciario est fuera de duda: mientras no venza el trmino o acaezca el suceso determinante de la condicin, el fiduciario es heredero del fideicomitente y, por tanto, durante el correspondiente perodo gozar del conjunto de facultades que le corresponden como titular de los bienes hereditarios, aunque tendencialmente lo sea ad tempus. El fiduciario, durante el tiempo en que es heredero, ostenta plenamente las facultades de goce y de exclusin respecto de los bienes hereditarios; en cambio, la existencia y expectativas propias del fideicomisario lo privan de las facultades de disposicin. - Las facultades de goce. Por lo que respecta al goce de los bienes hereditarios, deber hacerlo conforme a su naturaleza. Por tanto, respecto de los bienes fructferos, el fiduciario har suyos todos los frutos y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida, sin que la eventual sucesin del fideicomisario suponga en modo alguno que el fiduciario haya de devolverlos. (Durante la fase fiduciaria, el fiduciario es heredero y no un mero poseedor quien, por serlo de buena fe, podra tambin hacer suyos los frutos conforme al art. 451.1). - La privacin de las facultades de disposicin: diferentes opiniones. Al existir los fideicomisarios, la jurisprudencia reiterada ha establecido la necesidad de contar con el asentimiento la conformidad de stos para llevar a cabo actos de enajenacin. No obstante, en algunos supuestos, tanto la Direccin General de los Registros y del Notariado cuanto el propio TS han considerado que las enajenaciones eventualmente realizada por el fiduciario no pueden calificarse como nulas radicalmente o bien que los derechos de los terceros adquirientes han de ser respetados. Lacruz considera (a raiz de los arts. 1016 y ss de la LEC) que el fiduciario debe entenderse autorizado para enajenar bienes fideicomitidos cuando, con el producto as conseguido, pretenda: atender el pago de las deudas heredtarias; realizar reparaciones extraordinarias o rehacer algn bien destruido o evitar la prdida de cosas de difcil conservacin. Por su parte, De la Cmara (invocando el art. 804) ha defendido tambin la enajenacin de bienes fideicomitidos por el fiduciario, en el caso de fideicomisarios nondum concepti, siempre que fuere por caso de necesidad y contare con la pertinente autorizacin judicial. E) LA CONVERSIN DEL FIDUCIARIO EN HEREDERO ORDINARIO O DEFINITIVO

Ocurrir as en el supuesto de que el fideicomisario instituido como sustituto (o todos los fideicomisarios, en el caso de ser varios) falleciere antes de la apertura de la sucesin de fideicomitente. El mismo efecto se producir, en el caso de sustitucin condicional, si el fideicomisario sobrevive al fideicomitente pero en cambio muere antes que el fiduciario, en el supuesto, por ejemplo, de que la condicin impuesta consistiera precisamente en que el fideicomisario sobreviviera al fiduciario. En tales casos, al no haber sustituido, el fiduciario consolida la adquisicin de la cualidad de heredero del causante-fideicomitente y deja de ser un propietario ad tempus, pasando a ser titular pleno de los bienes de la herencia.

8. EL FIDEICOMISARIO: DERECHOS, EXPECTATIVAS Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA

A) FACULTADES DEL FIDEICOMISARIO DURANTE LA FASE FIDUCIARIA - El derecho a la sucesin. Mientras el fiduciario ostenta la condicin de heredero por haber sido el primer llamado a la herencia, el fideicomisario ha adquirido tambin el derecho a la sucesin, aunque su eficacia se encuentra aplazada (art. 784). Por tanto, una vez fallecido el causantefideicomitente, es natural que se produzca instantneamente la delacin hereditaria efectiva a favor del fideicomisario. - La transmisin del ius delationis. Considera la doctrina que el ius delationis del fideicomisario no slo es transmisible mortis causa (ltimo inciso del art. 784), sino inter vivos pues una vez abierta la sucesin cualquier enajenacin del derecho del fideicomisario no podra verse afectada por la nulidad de los contratos relativos a la herencia futura establecida en el art. 1271; en efecto, la herencia fideicomitida no es futura, sino que se encuentra abierta desde el momento del fallecimiento del fideicomitente). - Podra aceptar la herencia el fideicomisario en vida del fiduciario?. La cuestin, a juicio de Albaladejo, merece una respuesta positiva, si bien en trminos prcticos probablemente podran ponerse algunos reparos a dicha conclusin, dado que mientras viva el fiduciario resulta difcil determinar cul sera el sentido de la aceptacin del fideicomisario. - La defensa del derecho expectante. Partiendo de la base de que la obligacin de custodia impuesta al fiduciario presupone que el fideicomisario es el titular activo de la relacin obligatoria as constituida, se concluye que al fideicomisario han de reconocrsele facultades suficientes para: defender la integridad de la herencia y exigir la debida conducta respecto de los bienes hereditarios al fiduciario, estando facultado para exigirle la realizacin del correspondiente inventario, as como para ejercitar en general (frente al fiduciario o frente a terceros) las acciones procedentes para la conservacin de su derecho, si se acepta la aplicacin analgica del art. 1121 Cc. B) ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR EL FIDEICOMISARIO - La transformacin en heredero puro. En el supuesto ms simple de sustitucin fideicomisaria, cuando la fase fiduciaria llegue a su fin, el fideicomisario pasar a ser heredero puro y simple (naturalmente, en cambio, si existe un segundo fideicomisario, el primero de ellos pasa a ser el fiduciario) y consolidar la adquisicin hereditaria, teniendo derecho a reclamar la posesin de los bienes al fiduciario o a sus herederos, segn el caso. - Las deudas hereditarias. En trminos generales, en cuanto herederos, tanto el fiduciario como el fideicomisario se encuentran obligados a hacer frente a las deudas hereditarias. En la generalidad de los casos, si la duracin de la fase fiduciaria no ha sido breve, debindose distinguir entre el supuesto de que el correspondiente pago lo haya llevado a cabo

el fiduciario detrayendo bienes hereditarios o, por el contrario, a cargo de su patrimonio personal. En este ltimo supuesto, acaso lo ms razonable sea considerar que el fiduciario o sus herederos tienen derecho a la restitucin del correspondiente importe.

9. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL

A) SUPUESTO DE HECHO Estaramos frente a una sustitucin fideicomisaria condicional cuando el llamamiento del fideicomisario queda subordinado al acaecimiento de cualquier hecho futuro o incierto (art. 1113). Esto es, en el sentido tcnico, de cuyo cumplimiento depende la efectividad del llamamiento al fideicomisario. B) POSIBILIDADES El hecho futuro o incierto en que consista la condicin puede estar referido tanto al primer llamado, o fiduciario, cuanto al fideicomisario. En la prctica, es frecuente que la determinacin testamentaria se refiera a la eventualidad de que el llamamiento al fideicomisario se realizar ante la posibilidad de que el primer llamado fallezca sin descendencia. Tal supuesto se conoce con la expresin latina si sine liberis decesserit. C) LA DELACIN El sometimiento del llamamiento al fideicomisario a una estipulacin condicional determina que la delacin hereditaria en su favor no puede producirse por el mero fallecimiento del fideicomitente, sino que en todo caso ser necesario que tenga lugar el cumplimiento de la condicin. En consecuencia, lo dispuesto en el art. 784, ordenando que el fideicomisario adquirir derecho a la sucesin desde la muerte del testador, es aplicable exclusivamente al supuesto de sustitucin pura. Debe traerse a colacin, en cambio, e art. 759, por ser norma de especial relacin con las instituciones de carcter condicional (el heredero o legatario que muera antes de que la condicin se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos).

10.

LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

A) ORGENES Ya en el Derecho romano se dio carta de naturaleza a las disposiciones testamentarias (de muy diversa ndole) en virtud de las cuales, no obstante instituir la sustitucin fideicomisaria, se facultaba al heredero fiduciario para disponer de los bienes hereditarios, naciendo as el denominado fideicomiso de residuo. Al parecer, en el Derecho romano clsico tal previsin testamentaria limitaba la aplicacin de la figura, pues siempre haban de quedar bienes hereditarios (en el Derecho justinianeo, en todo caso, poda disponer el fiduciario de las tres cuartas partes de la herencia, reservndose la cuarta parte restante al fideicomisario). Sin embargo, ello no fue bice para admitir posteriormente la ampliacin de las facultades de disposicin del fiduciario hasta el completo agotamiento de los bienes fideicomitidos. Ambas modalidades son admisibles en la actualidad, dependiendo naturalmente de los trminos en que se exprese el testador. En la prctica, la cuestin provoca bastantes problemas de interpretacin testamentaria. B) FIDEICOMISO DE LOS BIENES HEREDITARIOS RESTANTES (DE EO QUOD SUPERERIT) Se entiende en tal caso que el fiduciario cuenta con facultades de disposicin sobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales sin embargo han de ser transmitidos obligatoriamente al fideicomiario. C) FIDEICOMISO EN CASO DE QUEDAR BIENES HEREDITARIOS (SI ALIQUID SUPERERIT) El fiduciario queda autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad de los bienes hereditarios, resultando as que el llamamiento al

fideicomisario se realiza slo para la eventualidad de que, tras el fallecimiento al fideicomisario se realiza slo para la eventualidad de que, tras el fallecimiento del fiduciario, reste algo o queden algunos de los bienes fideicomitidos. D) OTRAS POSIBILIDADES Aunque las formas descritas sean las tpicas, el testador es libre para realizar cuantas previsiones desee en relacin con las facultades de disposicin inter vivos del fiduciario (limitndolas, por ejemplo, a los bienes muebles o a algunos de ellos de fcil realizacin; previendo un orden de eventual enajenacin respeto de los inmuebles que quedaren en la herencia; fijando la capacidad dispositiva del fiduciario respecto de una cuota o proporcin de valor de los bienes hereditarios, etc.). De otra parte, no existiendo norma que lo prohiba, cabe incluso que el testador conceda al fiduciario la facultad de disponer mortis causa, en cuyo caso slo si el fiduciario se abstiene de realizar previsin testamentaria alguna respecto de los bienes fideicomitidos podra el fideicomisario hacer efectivo su llamamiento. E) ADVERTENCIA: MAYOR FRECUENCIA PRCTICA La sustitucin fideicomisaria de residuo es ms frecuente en la realidad que la sustitucin fideicomisaria pura. As se deduce de la jurisprudencia al respecto y as lo afirman la mayor parte de los Notarios. Por lo tanto, el fideicomiso de residuo no puede ser considerado una figura residual en la prctica testamentaria, al menos si se le compara con la sustitucin fideicomisaria propiamente dicha.

TEMA 24. LOS LEGADOS .1 CONCEPTO Y CARACTERES

A) LA IDEA GENERAL DE LEGADO - Recurso a definiciones negativas. Dada la gran dificultad de reconducir a un concepto unitario la inmensa variedad de formas de legado, as como sus distintas funciones econmicas, es comn en la doctrina ofrecer definiciones negativas del mismo: si el heredero es sucesor a ttulo universal del causante, se afirma que el legatario no est revestido de tal cualidad, pues su posicin se limita a una mera sucesin a ttulo singular (no lleva consigo los efectos fundamentales de la institucin de heredero: la sustitucin de un sujeto por otro, una verdadera continuacin con alcance no slo patrimonial). - Quiebra de la idea de sucesor a ttulo particular. Atendiendo a algunos de los tipos de legado regulados en nuestro Cc (en concreto, al legado de cosa ajena), cabe poner en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a ttulo particular. Resultara simplemente un favorecido por una disposicin particular del testador, quien negndole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del haber hereditario. No obstante, tal favorecimiento patrimonial es muy discutible, pues desde antiguo se ha entendido que el legado puede tener un valor meramente efectivo o formal, siendo factible someterlo a una carga que cubriera el total del beneficio (art. 858). - Conclusin: el recurso a formulaciones abstractas. Por todo ello, es obligado recurrir a formulaciones abstractas, que comprendan todas y cada una de las posibles figuras del legado. En dicha lnea, Albaladejo expresa que el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario. A decir de Lasarte, cabe tambin afirmar que consiste en una atribucin jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento a favor de cualquier persona.

B) CARACTERSTICAS DEL LEGADO Su institucin slo puede llevarse a cabo mediante testamento - El legado es inicialmente un acto voluntario del testador, quien puede revocarlo libremente en cualquier momento - Ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole - Salvo en el supuesto de que la carga impuesta al legatario lo agotara por completo, tendencialmente el legado es tambin un acto de liberalidad.

2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO

A) EL CAUSANTE Dada la necesaria institucin testamentaria del legado, en su momento inicial, el sujeto ms importante es el causante. B) EL LEGATARIO - Cualquier persona como legatario. Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos, rigindose las cuestiones de capacidad por las reglas de la institucin de heredero. - El prelegado. Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia, tcnicamente se habla de prelegado. Dicha persona podra concurrir a la herencia simultneamente como heredero y legatario. El art. 858 indica que el heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla. C) LA PERSONA GRAVADA - Supuesto habitual de pago de legados. En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. - Otros supuestos: el sublegado. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios (art. 858). Cuando la persona gravada es uno de los legatarios se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que aqul hubiere sido instituido (art. 858.2). D) EL OBJETO DEL LEGADO - Gran variedad. La multiplicidad de formas y figuras del legado se debe a que los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms diferente ndole. Por tanto, no existe ningn precepto en el que, de forma general (y en sentido positivo), se haga referencia al objeto de los legados, salvo para afirmar de forma negativa que es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio (art.865). - Los legados regulados no son numerus clausus. Por esta gran variedad, la concreta regulacin que de los legados se hace en el Cc no significa numerus clausus alguno, pues el testador puede instituir cualesquiera otros, siempre que no atente contra el principio del art. 865.

3. LA ADQUISICIN DE LOS LEGADOS

A) LA ADQUISICIN AUTOMTICA DE LOS LEGADOS Aunque algunos preceptos del Cc utilizan, en relacin con los legados, la expresin aceptar (as, arts. 889 y 890), no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador. Artculo 881: el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos. (Por tanto, aunque el legatario fallezca despus del testador, los herederos de aqul podrn reclamar a los herederos de ste el cumplimiento del legado). Tal sistema de adquisicin,

contrario al aplicado en relacin con el ttulo de heredero, es el caracterstico de nuestro sistema normativo desde mucho antes de la preparacin de la codificacin. Ya que el Ordenamiento de Alcal independiz la eficacia de los legados de la institucin de heredero, apareciendo el principio del Derecho moderno de que el legatario adquiere el derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador y lo transmite a sus herederos. (Aunque este principio resulta inaplicable a los casos en que el legado quede sometido a condicin suspensiva o a trmino inicial). B) LA ADMISIN O RENUNCIA A LOS LEGADOS - La participacin del heredero o del albacea. El principio de adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene derecho a ocupar por s mismo la cosa legada. (Artculo 885: ...debe pedir su entrega y posesin al heredero o al albacea, cuando ste se halle autorizado para darla). Por lo tanto, la definitiva consolidacin del derecho del legatario, adquirido desde la muerte del testador, requiere que el heredero, por s mismo y cumpliendo la voluntad testamentaria, ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que ste reclame el legado a los herederos. En todo caso, por parte de cualquiera de ambos, habr de desplegarse una conducta positiva en relacin con el legado deferido. Cuando el heredero ofrezca o entregue la cosa legada al legatario, si ste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, ste quedar sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirn en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y de derecho de acrecer (art. 888). Si el legatario reclama el legado, naturalmente, la mera conducta positiva de hacerlo implica que lo admite. - Reglas el Cc en relacin con la admisin o aceptacin del legado. Artculo 890.2: El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla (naturalmente, puede aceptar la herencia y el legado simultneamente o bien repudiar tanto el ttulo de heredero cuanto el de legatario) - Los requerimientos de orden formal relativos a la repudiacin de la herencia (acto estrictamente solemne) no pueden ser aplicados a la repudiacin o a la renuncia del legado, por supuesto con carcter retroactivo al momento del fallecimiento del causante - El legatario no podr aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si sta fuera onerosa (art. 889.1) - En el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, no podr renunciar ste y aceptar el otro (art. 890.1).

4. EL PAGO DE LOS LEGADOS

A) REGLAS RELATIVAS AL PAGO Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su estimacin. Respecto de los legados de dinero, debern ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia (aplicable al legado de cosas genricas, art. 875.1). Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada sern a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legtima. B) ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PAGO El legatario, salvo respecto de la cosa especfica y determinada propia del testador (de la que es propietario desde el fallecimiento del causante), tiene un derecho de crdito frente al sucesor que resulta gravado con el pago del legado. Los legatarios no pueden reclamar el pago mientras la herencia se encuentre deferida, pero no aceptada, aunque por otra parte todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpretacin judicial dirigida a la

aceptacin o repudiacin de la herencia regulada en el art. 1005 (dicha interpretacin en ningn caso podr tener lugar hasta que hayan transcurrido nueve das desde la muerte del causante art. 1004-). Si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de inventario, segn el art. 1025, durante la formacin del inventario y el trmino para deliberar no podrn los legatarios demandar el pago de sus legados. En parecido sentido, referido tambin a la aceptacin o beneficio de inventario, el art. 1027 indica que el administrador no podr pagar los legados sino despus de haber pagado a todos los acreedores; mientras que el 1093 Lec dice que cuando se haya promovido el juicio (de testamentara) a instancia de uno o ms acreedores, no se har la entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar aquellos completamente pagados o garantizados a su satisfaccin. En el supuesto de que la apertura de la sucesin se origine por declaracin de fallecimiento del causante, no sern entregados los legados, si los hubiese, ni tendrn derecho a exigirlos los legatarios, hasta transcurridos cinco aos despus de la declaracin de fallecimiento (art. 196.3 y 2). C) LAS GARANTAS DEL LEGATARIO - Establecimiento por parte del testador. El testador puede determinar especficamente, respecto de cualquier legado, las garantas que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento. - Datos histricos respecto al supuesto de que no haya indicacin testamentaria. Desde Justiniano hasta las Partidas, nuestro sistema histrico otorg a los legatarios una hipoteca legal tcita sobre los bienes hereditarios, que fue abolida por la Ley Hipotecaria (LH) de 1861, por entender preferible conceder a los legatarios la mera posibilidad de obtener una anotacin preventiva (que, no obstante, en ciertos casos, podra convertirse en hipoteca). - En la actualidad: LH y LEC. La solicitud de anotacin preventiva. El vigente nm 7 del art. 42 LH dispone que podr pedir anotacin preventiva el legatario que no tenga derecho, segn las leyes, a promover el juicio de testamentaria. A su vez, segn los arts. 1038 y 1039 Lec, podrn pedir la anotacin preventiva todos los legatarios, con la sola excepcin de los de parte alcuota a quienes el testador no haya prohibido promover el juicio de testamentara. El legatario de bienes inmuebles. El legatario de bienes inmuebles determinados o de crditos o pensiones consignados sobre ellos podr pedir en cualquier tiempo anotacin preventiva de su derecho. Esta anotacin slo podr practicarse sobre los mismos bienes objeto del legado (art. 47 LH). El legatario de gnero o cantidad. El legatario de gnero o cantidad podr pedir la anotacin preventiva de su valor, dentro de los 180 das siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieren sido legados especialmente a otros. No ser obstculo para la anotacin preventiva que otro legatario de gnero o cantidad haya obtenido otra anotacin a su favor sobre los mismos bienes (art. 48 LH). La hipoteca a favor del legatario de rentas o pensiones peridicas. El legatario de rentas o pensiones peridicas impuestas por el testador determinadamente a cargo de alguno de los herederos o de otros legatarios, sin declarar personal esta obligacin, tendr derecho, dentro del plazo sealado en el art. Anterior (un ao, en principio), a exigir que la anotacin preventiva que oportunamente hubiere constituido de su derecho se convierta en inscripcin de hipoteca (art. 88 LH). El art. 89 hace recaer la hipoteca sobre los

mismos bienes objeto de la anotacin, si se le adjudicaren, o sobre cualesquiera otros inmuebles de la herencia que se le adjudiquen, atribuyendo la eleccin al heredero o al legatario que haya sido gravado con el legado de pensin peridica. El art. 90, por su parte, permite que se exija la hipoteca an en el caso de que, previamente, no se haya obtenido una anotacin preventiva, y naturalmente, en este supuesto la inscripcin de hipoteca no surtir efecto sino desde su fecha. Preferencia de legatarios con anotacin. El legatario que obtuviere anotacin preventiva ser preferido a los acreedores del heredero que haya aceptado la herencia sin beneficio de inventario y a cualquier otro que, con posterioridad a dicha anotacin, adquiera algn derecho sobre los bienes anotados; pero entendindose que esta preferencia es solamente en cuanto al importe de dichos bienes. Los legatarios que hayan obtenido la anotacin no tendrn preferencia entre s, sin perjuicio de la que corresponde al legatario de especie o a cualquier otro, respecto de los dems,.... La anotacin preventiva dar preferencia, en cuanto al importe de los bienes anotados, a los legatarios que hayan hecho uso de su derecho dentro de los 180 das sealados en el art. 48, sobre los que no lo hicieron del suyo en el mismo trmino. La preferencia entre legatarios El supuesto de inoficiosidad de los legados. Se habla de legados inoficiosos cuando su institucin atente contra la legtima. Es decir, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposicin, existiendo legitimarios, los legados habrn de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente. Aqu no existe preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al art. 820.2, la reduccin de los legados ser a prorrata, sin distincin alguna. Art. 887: el orden de preferencia para el cobro. Texto del Cdigo. Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se har en el orden siguiente: Los legados remuneratorios - Los de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario - Los que el testador haya declarado preferentes - Los de alimentos - Los de educacin - Los dems a prorrata. mbito de aplicacin: dos teoras. El mbito de aplicacin de este artculo depende fundamentalmente de la posicin que se adopte en relacin con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados: Quienes defienden el criterio de que el heredero responde frente a los legados slo con los bienes de la herencia, encuentran en el art. 887 un apoyo normativo sumamente importante. En cambio, si se defiende que el heredero responde ilimitadamente incluso con sus bienes propios, frente a todas las deudas y cargas de la herencia (entre las que sin duda se encuentran comprendidos los legados), evidentemente el alcance propio del art. 887 se vera notoriamente reducido, si bien, en ltimo caso, podra tener sentido en el supuesto de que, sumados el caudal hereditario y el propio patrimonio del heredero, no hubiera bienes suficientes para atender al conjunto de los legados. En todo caso, el art. 887 seguira siendo aplicable al supuesto de aceptacin de la herencia a beneficio de inventario (sta determina que el heredero slo habr de responder de los legados - y de las dems cargas de la herencia - con los propios bienes hereditarios, pues no se origina la confusin de patrimonios entre causante y heredero). De otra parte, resulta pacfico afirmar que el orden de preferencia establecido en el art. 887

resultara aplicable al supuesto, regulado en el art. 891, de que toda la herencia se hubiera distribuido en legados.

5. REVOCACIN, EXTINCIN E INEFICACIA DEL LEGADO

A) EL ARTCULO 888 Cc Cuando el legado ...por cualquier causa, no tenga efecto, se refundir en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y derecho de acrecer. Atendiendo a dicho dato normativo, tiene un relativo inters establecer las posibles diferentes causas de ineficacia, distinguiendo, por ejemplo, entre los supuestos de nulidad propiamente dichos (segn el art. 865 es nulo el legado de cosas que estn fuera del comercio) de los casos de revocacin del legado. B) NULIDAD Puede considerarse nulo el legado tanto en el supuesto de que el objeto sobre el que recae sea inidneo legalmente hablando, cuanto en el caso de que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento. C) OTROS CASOS DE INEFICACIA Asimismo, en algn caso, el Cc declara la ineficacia de algn tipo de legado recurriendo a expresiones tcnicas que presuponen la inexistencia de nulidad. As cuando el art. 871 indica que el legado de crdito caduca...si el testador, despus de haberlo hecho demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque ste (el pago) no se haya realizado al tiempo del fallecimiento (en realidad, sera una revocacin que el legislador deduce de la reclamacin del crdito realizada por el testador). D) REVOCACIN TCITA DEL LEGADO: ART 869 La mayor parte de los autores insisten en que los supuestos regulados en el art. 869 deberan calificarse como casos de revocacin tcita del legado (si bien algunos otros consideran que el supuesto regulado en el nm. 3 ha de calificarse de extincin). Dispone el referido artculo que el legado quedar sin efecto: Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominacin que tena - Si el testador enajena, por cualquier ttulo o causa la cosa legada o parte de ella, entendindose en este ltimo caso que el legado queda slo sin efecto respecto de la parte enajenada. Si despus de la enajenacin volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendr despus de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisicin se verifique por pacto de retroventa. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o despus de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responder por eviccin, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, segn los dispuesto en el artculo 860.

6. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR

A) EN GENERAL En la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizara atribuciones hereditarias a ttulo singular de cosas que le pertenecan en el momento de testar y que, previsiblemente, cuando abra la sucesin, formarn todava parte del conjunto de los bienes relictos. B) LEGADO DE COSA ESPECFICA Y DETERMINADA Si el testador lega una cosa especifica y determinada, el art. 882 establece que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante, regla slo aplicable al presente supuesto. Esta inmediatez y automaticidad en la atribucin de la propiedad no supone, sin embargo, que el legatario pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, pues incluso en este supuesto se mantiene la regla general de que el legatario debe pedir su entrega y posesin al heredero o al albacea. Ello deriva de que la posesin de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al heredero

7. LEGADOS DE COSA AJENA

(art. 440), por muy propietario que sea el legatario de cosa determinada y propia del testador. Que esto es as lo demuestra taxativamente el art. 882: atribuye los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario; y establece la regla de que las cosas perecen para su dueo (el legatario), as como benefician a ste en caso de aumento o mejora (arriesgo del legatario). C) LEGADOS DE COSAS GENRICAS - El artculo 884. Si el legado no fuere de cosa especfica y determinada, sino genrico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador correspondern al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente. (Dado que el legatario de cosas genricas no es propietario desde el fallecimiento del causante, la posible atribucin de frutos desde tal momento exige una expresa previsin testamentaria). - La obligacin genrica. El propio artculo indica claramente que han de configurarse como legados de cosas genricas: tanto los que recaigan sobre un bien concreto que tenga tal naturaleza, como sobre una determinada cantidad, sea de dinero o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genrica. En cualquier caso, nace una obligacin genrica (en sentido tcnico), a la que son de aplicacin las reglas inherentes a tal categora de obligaciones. - Especificacin. La persona que ha de llevar a cabo la especificacin depende fundamentalmente de la voluntad del testador, pues el art. 876 establece que siempre que el testador deje expresamente la eleccin al heredero o al legatario, el primero podr dar, o el segundo elegir, lo que mejor les pareciere. Ese ltimo inciso, sin embargo, pone de manifiesto que, en el caso de que el testador contemple especialmente la facultad de eleccin a favor del heredero o del legatario, no se aplica la regla de calidad media establecida en el art. 1167 Cc. Para el supuesto de que el testador no se haya pronunciado respecto de la facultad de eleccin, establece el tercer prrafo del art. 875 que la eleccin ser del heredero, quien cumplir con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior (recuperando la regla de la calidad media). - Inexistencia en el caudal relicto de bienes genricos legados por el testador. Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse vlido aunque no haya cosas de su gnero en la herencia (prr. 1 del art. 875). Una aplicacin concreta de esta norma se realiza en el 2 prr. del art. 886, referente al legado de cantidad de dinero: Los legados en dinero debern ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia. Si, por el contrario, se haban legado inmuebles de forma genrica (cosa inmueble no determinada), la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria. D) LEGADO DE COSA GRAVADA Que las cosas legadas se encuentren afectada a derechos reales limitados no es obstculo para que el testador pueda transmitir por va de legado la titularidad que ostente sobre ellos. Para el legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitacin, ordena el art. 868 que el legatario deber respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan. En el caso de existencia de cualquiera otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con sta el legatario. Cuando el testador lega una cosa empeada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de sta quedar a cargo del heredero (esta norma recoge una reglas con trascendencia sucesoria, pues, de no existir, poda tambin entenderse que el legado de una cosa gravada con un derecho real de garanta implicaba que el legatario habra de satisfacer la deuda garantizada cosa que puede tambin establecer el testador).

Es la institucin de legado cuyo objeto es una cosa perteneciente a un extrao, a un tercero, cuya validez se hace depender del hecho de que el testador conociera o no dicha circunstancia (art. 861): si el testador lo saba, era consciente de imponer al heredero gravado la obligacin de satisfacer al legatario, aunque ello, naturalmente, haba de suponer la previa adquisicin de la cosa ajena por el heredero; por el contrario, tradicionalmente se ha considerado que si el testador legaba una cosa, pensando que le perteneca, cuando no era s, haba de entenderse que el legado era ineficaz (nulo, dice el art. 862), por haberse formado el testador una representacin errnea de su verdadero caudal. Estas ideas, recogidas en los arts. 861 y 862, dan a entender que la ignorancia o el conocimiento de la ajenidad de la cosa resulta determinante en relacin con la eficacia de estos legados de cosa ajena. Cuando estemos ante un verdadero legado de cosa ajena, el heredero estar obligado a adquirirla para entregarla al legatario, y, no sindole posible, a dar a ste su justa estimacin. El art. 861 impone al heredero gravado una obligacin de hacer que, en principio, debe intentar cumplir. Ante la imposibilidad de ser cumplida, deviene en una obligacin de entregar el valor o la estimacin de la cosa legada. A) LEGADO DE COSA PERTENECIENTE AL HEREDERO O LEGATARIO En este supuesto el testador designa como objeto de uno de los legados una cosa que sabe que pertenece a cualquiera de los herederos o a otro legatario. El art. 863 indica que el heredero o legatario, al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada o su justa estimacin, con la limitacin establecida en el artculo siguiente. Los jurisconsultos romanos resaltaban ya que es menos gravoso que el puro legado de cosa ajena, atendiendo a lo siguiente: Al legatario gravado le puede resultar beneficioso entregar algo suyo, a cambio de recibir ms, por cuanto a su vez, el testador lega en su favor o le deja como heredero. En todo caso, el heredero o legatario gravado tiene libertad para entregar la cosa legada o su justa estimacin, pudiendo retener la cosa suya si quiere, pues realmente es un obligado alternativo. Al referirse el precepto a la limitacin establecida en el artculo siguiente se plantea la duda de si se trata de un error del Cc, remitindose, en realidad, a la limitacin del prrafo siguiente. En realidad ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado: El prrafo 2 del art. 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legtima (respecto de ste y de cualquier otro legado). El art. 864 slo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya slo en parte. B) LEGADO DE COSA PROPIA DEL MISMO LEGATARIO Artculo 866: no producir efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada en este derecho o gravamen, valdr en cuanto a esto el legado. C) LEGADO DE COSA PARCIALMENTE AJENA: EL LEGADO GANANCIAL - En general. Cabe igualmente que el testador legue una cosa que, slo en parte, le pertenece, o que slo en parte pertenece al heredero o al legatario gravados (art. 864: se entender limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador implicara un legado de cosa ajena propiamente dicho, si bien recayente sobre la titularidad parcial o cuota que no corresponda al testador. Esto es, que el testador, legara en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena. No obstante, de no existir previsin testamentaria en contra, la regla es precisamente que el legado alcanzara slo la cuota correspondiente al testador. - El legado de cosa ganancial. La naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento de testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que cualquiera de los cnyuges pueda instituir legados sobre cosas que, aun siendo privativas

en su origen, llegado el momento de la liquidacin de los gananciales, resulten absorbidas por la presuncin general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cnyuge suprstite. De producirse tal eventualidad, el resultado final del proceso equivale a la institucin de un legado: sobre cosa ajena (en el caso de que cnyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cnyuge viudo ostenta cualquiera de tales ttulos sucesorios). El art. 1380 regula la cuestin: la disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.

8. LEGADOS DE CRDITO Y DE DEUDA

A) SIGNIFICADO Contempla tambin el Cc las atribuciones sucesorias a ttulo singular que tienen por objeto la transmisin de crditos que el causante tuviera contra terceros o el perdn de las dudas exigibles por el testador. Tales legados son muy poco frecuentes, aunque se distinguen diferentes supuestos. B) LEGADOS DE CRDITO Segn el encabezamiento del art. 870, consiste en transmitir por va de legado un crdito contra tercero que tuviere el causante. C) LEGADO DE LIBERACIN O PERDN DE DEUDA El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar la deuda que, respecto de l, tena otra persona. El primer prrafo del art. 870 refiere el legado de liberacin o perdn de una deuda slo al legatario, con lo que puede inducir al error de que slo puede instituirse a favor de quien, por otro concepto, sea ya legatario del testador. Sin embargo, el fenmeno consiste en que el testador reconoce testamentariamente renunciar a la exigencia del crdito correspondiente, que ha de entenderse perdonado y, conforme a las reglas generales, la condonacin de deudas puede realizarla el causante en beneficio del legatario o de cualquier otra persona (eso s, dado que lo hace por va de legado, el beneficiado es sin duda legatario). D) LEGADO HECHO EN BENEFICIO DEL ACREEDOR (LEGADO DE DEUDA) Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe (art. 873.1). E) CARACTERSTICAS COMUNES El momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crdito o de la deuda transmitidos por legado debe ser el del fallecimiento del causante (no el del otorgamiento del testamento), pues en el perodo que media entre el otorgamiento y la apertura de la sucesin el crdito o la deuda pueden haberse extinguido, prescrito, etc... Naturalmente, cabe tambin que el nominal del crdito se haya incrementado durante dicho plazo, por lo que expresamente prev el ltimo prrafo del art. 870 que, en ambos casos, el legado comprender los intereses que por el crdito o la deuda se debieren al morir el testador. Actuacin del heredero (art. 870, prrs. 2 y 3) : En el legado de crdito, el heredero cumplir con ceder al legatario todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor. En el legado de liberacin de deuda, deber dar al legatario carta de pago si la pidiere.

9. OTROS LEGADOS

A) LEGADO ALTERNATIVO El art. 874 afirma que se observar lo dispuesto parar las obligaciones de la misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador. Estaramos, pues, frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero

gravado, quien, por tanto, sera el legitimado para llevar a cabo la eleccin entre las misma, conforme al art. 1132.1. B) LEGADOS DE PRESTACIONES PERIDICAS - Nocin. Esta categora especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. - Legado de educacin y legado de alimentos. Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario, suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; Mientras que el legado de educacin se referira a la atribucin al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instruccin y formacin. Cuando tales legados eran habituales, normalmente el testador se limitaba a instituirlos, sin fijar cantidad alguna. Por ello, establece el Cc la norma general de que si el testador no hubiese sealado cantidad para estos legados, se fijar segn el estado y condicin del legatario y el importe de la herencia (art. 879.3). Si el testador seala una cantidad determinada, pagadera en concepto de legado de alimentos o de educacin, el problema radicar en dilucidar si al fijar un quantum dinerario fijo (o actualizable) para las sucesivas prestaciones peridicas, tales legados no acaban por convertirse verdaderamente en legados de renta o pensin. Lasarte as lo entiende, por resultar inaplicable la regla fundamental respecto de tales legados establecida en el tercer prrafo del art. 879. Estos legados se diferencian en su duracin: el legado de alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio (art. 879.2); el legado de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad (art. 879.1). - Legado de renta o pensin: la renta vitalicia. La institucin de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al s. XX. El Cc se refiere a ellos en el art. 880, regulando los siguientes aspectos: La periodicidad de la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal (aunque tambin podra el testador establecerla quincenal o diaria). El legatario puede exigir la renta correspondiente el primer perodo as que muera el testador y la de los siguientes perodos en el principio de cada uno de ellos (meses o aos, por ejemplo, seran pagaderos, pues, por adelantado). La renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser devuelta aunque el legatario muera antes de que termine el perodo comenzado. Se deduce de esto ltimo que el Cc est contemplando la pensin o renta ms comn: con carcter vitalicio, en dependencia de la vida del legatario. Sin embargo, el causante puede sealar al legado un trmino fila, establecerla por tiempo determinado o someterla a cualquier otra previsin temporal (incluso de carcter condicional). C) LEGADOS PIADOSOS O A FAVOR DEL ALMA - Motivos de su tratamiento. A pesar de que en la seccin dedicada a los legados, nuestro Cc no recoge referencia alguna a la institucin de legados pos o a favor del alma, conviene tenerlos en cuenta, atendiendo a las siguientes razones: Cada persona, siguiendo sus propios criterios religiosos, es libre para instituirlos y, probablemente, sean ms frecuentes los anteriores. An hoy son citados en el Cc: el prrafo 3 del art. 196 los excepta de la regla de que, si la sucesin se abre a causa de la declaracin de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco aos desde dicha declaracin. Es decir, las mandas piadosas en sufragio del alma o los legados a favor de Instituciones de beneficencia s son exigibles antes del transcurso de dicho perodo cautelar. - Referencias histricas. Histricamente, los legados (y las instituciones de heredero) en favor del alma han tenido una acusadsima importancia,

determinando la extraordinaria riqueza terrenal de las instituciones, parroquias, congregaciones y rdenes religiosas de la Iglesia (Catlica en exclusiva, entonces) que, en nuestro pas, constituy precisamente uno de los puntos de arranque o causas de la llamada desamortizacin. Por otro lado, durante el ius commune, el Derecho cannico consagr adems, en relacin con los legados a favor del alma, la directa y automtica toma de posesin de los bienes legados por el correspondiente legatario. En la actualidad. Dejando aparte la referencia contenida en el art. 196.3, el art. 747 Cc constituye un soporte legal ms que suficiente para extraer de l el rgimen jurdico bsico de tales legados (adaptndolo a la existencia de otras confesiones religiosas distintas a la Iglesia Catlica).

TEMA 25. LA EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS .1 LA EJECUCIN TESTAMENTARIA Y EL ALBACEAZGO

A) LA FIGURA DEL ALBACEA Dado que el testamento es acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas se les denomina albaceas (arts. 892 a 911Cc). B) DATOS HISTRICOS Las normas vigentes se retrotraen al Derecho histrico. En la Edad Media, los albaceas fueron notoriamente potenciados por el Derecho cannico, pues la mayor parte de las disposiciones testamentarias que tenan por objeto beneficiar a la Iglesia encomendaban la ejecucin testamentaria al Obispo de la correspondiente dicesis.

.2 NOMBRAMIENTO ALBACEAZGO

DEL ALBACEA,

CARACTERSTICAS

CLASES

DE

A) NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA - Facultad del testador. El nombramiento del albacea representa una facultad del testador que ha de realizarse en testamento. El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno (adems, el art. 892 indica quien podr ser ms de uno), sea o no heredero, trtese de una persona propiamente dicha o de una persona jurdica, pues el tenor literal del art. 893 se limita a indicar que no podr ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. En la prctica, la condicin de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios, sino precisamente a una persona extraa al crculo habitual de sucesores, si bien sumamente cercana al testador y/o a los propios herederos. - Los menores son inhbiles. El art. 893 nicamente considera inhbiles para desempear el albaceazgo a los menores de edad: el menor no podr serlo, ni aun con la autorizacin del padre o del tutor. - Inexistencia de albacea: ejecucin por los herederos. Atendiendo al carcter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos de no haber albacea corresponder a los herederos la ejecucin de la voluntad del testador. B) CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO - Voluntariedad. Segn el encabezamiento del art. 898 el albaceazgo es cargo voluntario, de tal manera que requiere la aceptacin de la persona designada. No obstante, el Cc facilita extraordinariamente la aceptacin del albacea, al establecer que se entender aceptado por el nombrado para desempearlo si no se excusa dentro de los seis das siguiente a aqul en que tenga noticia de su nombramiento, o, si ste lo era ya

conocido, dentro de los seis das siguientes al en que supo la muerte del testador. - Temporalidad. La ejecucin testamentaria ha de ser llevada a efecto dentro de un plazo razonable, fijado como regla en un ao por el art. 904. - Renunciabilidad. El albacea, incluso tras la aceptacin, puede renunciar a su desempeo, si bien el art. 899 requiere que alegue causa justa al prudente arbitrio del Juez. No obstante, el Cc parece partir de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por la no aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legtima (estricta, debe entenderse). - Gratuidad. El encabezamiento del art. 908 afirma taxativamente que el albaceazgo es cargo gratuito. Sin embargo, de inmediato aade el propio precepto que podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la remuneracin que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u otros facultativos. En la prctica, si bien no suele sealarse, propiamente hablando, una remuneracin al albacea, lo frecuente es atribuirle al menos una determinada cantidad o una cierta asignacin en concepto de legado. Eso cuando menos, pues si el nombramiento del albacea contiene las facultades correspondientes a la particin de la herencia, el albacea podr, si lo desea, reclamar sus honorarios de partidor o contador-partidor a los herederos (todo ello salvo voluntad diferente del testador). El segundo prrafo del art. 908 establece que si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la parte de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen. - Carcter personalsimo. El carcter personalsimo del albacea se aprecia en el art. 909, al disponer que el albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador. Ahora bien, sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempea haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecucin testamentaria de forma directa y personal, sino que puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones tcnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegacin en sentido tcnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse a favor de la admisibilidad de la delegacin de algunas de las funciones, sin admitir en cambio la delegacin ntegra. No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, cabe incluso pensar en la eventualidad de que la delegacin conferida al albacea comprenda incluso la facultad del nombramiento de nuevos albaceas. C) CLASES DE ALBACEAZGO - Segn el origen de su designacin: albacea testamentario y dativo. Testamentario. Prcticamente la totalidad de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad testamentaria. Dativo. El albacea dativo, siguiendo al art. 966.1 Lec, es el designado por el Juez en el supuesto de que una persona fallezca sin testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Dicho albacea (supuesto raro), debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes. Otro grupo destacado: los albaceas legtimos. Algunos autores, a juicio a Lasarte desacertadamente, consideran oportuno incluir dentro

de esta clasificacin a los propios herederos, calificndolos entonces de albaceas legtimos. Sin embargo, teniendo la condicin de herederos (y no existiendo albacea testamentario), para nada necesitan la atribucin de la cualidad de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relacin con la herencia deferida. Teniendo en cuenta la posibilidad de un nmero plural: albaceas sucesivos o simultneos y mancomunados o solidarios Posibilidades. Dado que el testador puede nombrar varios albaceas, en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuacin conjunta y simultnea cuando su designacin con carcter sucesivo (para el caso de que falte el primer designado, desempear el cargo el segundo, etc.). En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, dispone expresamente el art. 894 que podrn ser nombrados mancomunada...o solidariamente, pese a que el Cc se preocupa nicamente de regular la actuacin de los albaceas mancomunados. Mancomunidad. Art. 895: Cuando los albaceas fueren mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor nmero. As pues, la mancomunidad de los albaceas significa que han de actuar conjuntamente, obrando en comn, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado. La actuacin individual slo resulta posible, por excepcin, cuando haya sido autorizado por los dems o en los casos de suma urgencia, supuesto ste ltimo previsto en el art. 896: ...podr uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los dems. Solidaridad. El art. 897 requiere la expresa y clara determinacin del carcter solidario de los varios albaceas: Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas...se entendern nombrados mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los dos artculos anteriores. Aqu no puede traerse a colacin la idea de solidaridad en las obligaciones, sino ms bien la nocin de solidaridad aplicada al apoderamiento, pues se habla de poder solidario cuando se le ha concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. As entendida, la solidaridad de los albaceas implicara que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, pues en caso de falta de oposicin de los restantes, su actuacin habra de entenderse absolutamente legtima y vlida. Segn Albaladejo, cuando dos o ms albaceas solidarios deseen actuar, todos tienen facultad para hacerlo, y entonces la aplicacin de las reglas propias de la mancomunidad habr de entenderse necesaria, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

3. LAS FACULTADES Y DEBERES DEL ALBACEA

A) FACULTADES ATRIBUIDAS TESTAMENTARIAMENTE: ALBACEA UNIVERSAL Y PARTICULAR - Albacea particular. Puede hablarse de albacea particular cuando el testador le encomienda aspectos concretos de la herencia. Por ejemplo: atender a sus funerales y exequias, as como a otras incidencias de carcter religioso; cuando lo nombra slo y fundamentalmente para que atienda la administracin de los bienes hereditarios hasta el momento en que los herederos, o el contador-partidor designado por el testador

(recayendo tal designacin en otras personas), realice la particin de la herencia, etc. - Albacea universal. Se le encomienda el cuidado y la ejecucin de todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e inherentes a la particin de la herencia. En el caso, coinciden en una misma persona las funciones propias del albacea y las correspondientes a contador-partidor, debiendo concluirse en tal supuesto que la cualidad de albacea absorbe la condicin de contador-partidor. - Preeminencia de la voluntad testamentaria. La extensin de las facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad testamentaria (art. 894.1). La absoluta libertad de determinacin testamentaria de las funciones y facultades de los albaceas la expresa suficientemente bien el art. 901, al disponer que los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes. La referencia a la debida concordancia entre las facultades del albacea y la leyes imperativas no puede considerarse un lmite a la voluntad del testador, pues el propio causante se encuentra tambin vinculado por las normas imperativas relativas a la sucesin (en particular, por el sistema de legtimas). Su verdadero sentido es que, siendo el testamento un acto personalsimo (cuya formacin no puede dejarse, ni en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario; art. 670), el testador no puede atribuir al albacea las facultades de distribucin de los bienes hereditarios, pues es una decisin que slo a l le corresponde. Exige el art. 901 que las facultades del albacea se confieran expresamente, pero tanto jurisprudencial cuanto doctrinalmente se interpreta que se incluyen no slo aquellas que, de forma literal, le hayan sido otorgadas, sino tambin las que, de forma razonable, se deriven de las expresamente atribuidas. B) FACULTADES OTORGADAS LEGALMENTE - Artculo 902: en defecto de voluntad testamentaria. No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrn las siguientes: Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a los dispuesto por l en testamento; y, en su defecto, segn la costumbre del pueblo. Satisfacer los legados que consistan en metlico, con el conocimiento y beneplcito del heredero. Vigilar sobre la ejecucin de todo lo dems ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de l. Tomar las precauciones necesarias para la conservacin y custodia de los bienes, con intervencin de los herederos presentes. - Artculo 903: insuficiencia de dinero. Si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y legados, y los herederos no lo aportaren de lo suyo; promovern los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando stos, la de los inmuebles, con intervencin de los herederos. Si estuviere interesado en la herencia algn menor, ausente, corporacin o establecimiento pblico, la venta de los bienes se har con las formalidades prevenidas por las leyes para tales casos. D) DEBERES DEL ALBACEA - Escasa configuracin legislativa. Los preceptos legales aplicables a los deberes del albaceas slo indican que, en caso de aceptacin, el albacea est obligado a desempear el cargo (art. 899) y que, una vez finalizada la ejecucin testamentaria, deber dar cuenta o rendir cuentas de su encargo (art. 907). Es evidente que, a mayores facultades conferidas, le correspondern mayores deberes. Sin embargo, con carcter general, cabe considerar que, en cuanto cargo de confianza del testador, el albaceazgo impone al menos la obligacin de observar la diligencia propia del buen padre de familia, y que en caso de generarse

responsabilidad a cargo del albacea a consecuencia de su actuacin, habrn de aplicarse las reglas generales (arts. 1101 y ss. Cc: responsabilidad contractual). La aplicacin de las reglas contractuales se fundamenta en cuanto lo en ellas establecido se considera aplicable a cualquier tipo de relacin jurdica que imponga un deber, aunque no se trate propiamente de una relacin contractual. En cuanto cargo de confianza, el albacea tiene prohibido por el art. 1459.3 adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona alguna intermedia los bienes que le hubieran sido confiados en la ejecucin testamentaria. Rendicin de cuentas Artculo 907. Los albaceas debern dar cuenta de su encargo a los herederos si hubieren sido nombrados, no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles la inversin o distribucin que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por derecho, rendirn sus cuentas al Juez. Toda disposicin del testador contraria a esta artculo ser nula. Supuestos de rendicin de cuentas, ante el Juez, en los casos de indeterminacin relativa de los herederos. Cantidades dejadas en general a clases determinadas (art. 671). Herencias a favor del alma (art. 747). Disposiciones hechas en favor del los pobres (art. 749). Y algn supuesto de ndole similar (como podra ser el caso de la constitucin testamentaria de una fundacin). Debe rendir cuentas a los herederos o slo dar cuenta de su encargo?. En la doctrina, existe una cierta tendencia a minusvalorar la contraposicin gramatical entre ambas expresiones literales. Sin embargo, la jurisprudencia se muestra proclive a respetar el tenor literal del Cc, sobre todo en los casos en que el albacea cuenta con facultades particionales, pues se entiende que la prctica de las operaciones particionales es el medio ms adecuado que los albaceas tienes de dar cuenta de su encargo.

4. EXTINCIN DEL ALBACEAZGO

A) CAUSAS GENERALES - Artculo 910: causas de extincin. Muerte. Imposibilidad. Renuncia. Remocin del albacea. Es destacable la omisin de la causa ms frecuente de extincin: el cumplimiento de las funciones por parte del albacea. - La remocin. Respecto de la remocin del albacea, el Cc, aparte de mencionarla, no dedica una sola palabra a ella. Es pacfico considerar que los legitimados activamente para instar la remocin del albacea son los herederos, as como stos, ad nutum o sin justa causa no pueden determinar la ineficacia de las previsiones testamentarias del causante en relacin el albaceazgo, pues incluso estando todos los herederos de acuerdo no podrn excluir de sus funciones al albacea (en contra de lo que ocurre respecto del contador- partidor). Doctrina y jurisprudencia se han esforzado por concretar cules puedan ser las causas de remocin, reclamando la aplicacin analgica de las causas de remocin de la tutela o del mandato, o incluso dejando la apreciacin de tal cuestin a la libre determinacin judicial. La STS de 13 de abril de 1992, reconsiderando la escasa jurisprudencia precedente, otorga el carcter de conclusiones orientadoras y determinantes en torno a la cuestin a las siguientes: Causas de carcter exclusivamente personal, referidas al albacea, como pueden ser la prdida o la suspensin de los derechos civiles, la incapacitacin, la privacin de libertad a causa de una sentencia penal o incluso la mera senectud con la consiguiente disminucin de las facultades intelectuales - La realizacin de actos o el mantenimiento de conductas que puedan considerarse gravemente lesivas o perjudiciales

para los herederos, particularmente en el caso de que merezcan la calificacin de conducta dolosa - La infraccin por parte del albacea de la prohibicin establecida en el art. 1459.3 Cc. B) EL TRANSCURSO DEL PLAZO FIJADO PARA EL ALBACEAZGO - Caducidad de facultades y funciones. El carcter temporal inherente a la actuacin del albacea de pie al art. 910 para considerar que el transcurso del plazo (lapso del trmino, dice la norma) sealado para la ejecucin testamentaria ha de determinar la caducidad de las facultades y funciones propias del albacea, habiendo de entrar en juego lo dispuesto en el art. 911 : la consecucin por parte de los herederos de la facultad para gestionar la herencia como si el albaceazgo no hubiera existido. - La duracin legal del albaceazgo. La duracin del albaceazgo se encuentra detalladamente regulada en los arts. 904, 905 y 906: El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su encargo dentro de un ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones (art. 904). Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deber sealar expresamente el de la prrroga. Si no lo hubiese sealado, se entender prorrogado el plazo por un ao. Si transcurrida esta prrroga, no se hubiese todava cumplido la voluntad del testador, podr el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso(art. 905). Los herederos y legatarios podrn, de comn acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese slo por mayora, la prrroga no podr exceder de un ao (art. 906). No hay duda de que el plazo legal queda fijado en un ao, tanto para la fase del albaceazgo propiamente dicha (el perodo inicial) cuanto para su posible prrroga, y que el Cc manifiesta una cierta voluntad de reducir el plazo del albaceazgo a la medida temporal que al legislador le parece prudente, impidiendo por tanto que la ejecucin testamentaria se posponga de forma indefinida. - El plazo legal es subsidiario. A pesar de lo anterior, tampoco puede caber duda acerca de que el testador, a su vez, puede establecer el perodo temporal que l mismo considere oportuno, incluido el perodo de prrroga. El denominado plazo legal, por tanto, es meramente supletorio o subsidiario de la falta de sealamiento por parte del testador, as como respecto de la falta de asentimiento unnime de los coherederos en relacin con la posible prrroga del plazo inicial que en cada caso corresponda aplicar.

5. LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO

A) PUNTO DE PARTIDA: LA AMBIGEDAD O CONFUSIN DEL TESTAMENTO Atendiendo a las numerossimas sentencias de TS relativas a la interpretacin del testamento, no cabe duda de que, con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas, confusas u oscuras, generando el problema de interpretar la expresin gramatical en la que, en definitiva, ha de traducirse toda clusula o estipulacin testamentaria. B) EL CONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE LAS CUESTIONES INTERPRETATIVAS La problemtica se centra en determinar si la interpretacin del testamento es una mera cuestin de hecho o, por el contrario, una cuestin de derecho, pues las cuestiones de hecho quedan sometidas exclusivamente al conocimiento y decisin de los Tribunales de instancia; mientras que, en cambio, las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del TS a travs del recurso de casacin: El TS tiene repetido que la cuestin

planteada debe considerarse inicialmente como una mera cuestin de hecho. Sin embargo, son abundantes tambin las sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene slo cuando la interpretacin realizada por los Tribunales de instancia arroje un resultado que no sea o no pueda considerarse contrario a la voluntad del testador. Con ello, el TS est permitiendo el acceso a travs del recurso de casacin de mltiples supuestos de debate testamentario: en algunos casos, dicho debate se debe ciertamente a la oscuridad o a la relativa ambigedad de las clusulas testamentarias; en otros supuestos, sin embargo, el nimo de litigiosidad sobre la interpretacin del testamento se debe slo a los evidentes intereses de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesin. C) NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIN - Motivo de la existencia de estas normas. En general, dado que la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, podra pensarse que la ambigedad testamentaria est erradicada de la prctica jurdica. Sin embargo, es frecuente que la identificacin de algunos bienes por parte del testador o la insistencia de ste en utilizar una determinada frmula, por ser caractersticas de su familia y de sus ascendientes, generen problemas de comprensin. Ante dicha realidad, el Derecho positivo ha debido preocuparse siempre de establecer una serie de reglas legales relativas a la interpretacin de los testamentos. - La regla fundamental (art. 675.1). Toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento. - Algunas normas concretas. Artculo 347: cuando en venta, legado, donacin u otra disposicin (cabe la testamentaria, sin duda) en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles...no se entendern comprendidos en la trasmisin el metlico, valores, crditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la trasmisin a tales valores y derechos. Cabe, pues, que el testador atribuya todo el contenido mobiliario que se encuentre en un determinado inmueble, pero para integrar los bienes a los que se refiere expresamente la norma, ser preciso que se deduzca as, con claridad, de la clusula testamentaria. Igualmente, en defecto de voluntad testamentaria, los arts. 747 y 749 expresan cmo ha de ser interpretada la voluntad testamentaria en el supuesto de las instituciones pas o de las disposiciones hechas a favor de los pobres. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institucin heredero hecha a favor de los parientes se entiende hecha en favor de los ms prximos en grado; y la designacin nominal de algunos de los herederos, junto con la designacin colectiva de otros, conforme al art. 769, determina que los designados colectivamente se considerarn como si fueran individualmente. Por imperativo del art. 770, la institucin a favor de hermanos y hermanastros, implica que estos ltimos recibirn la mitad que aquellos. Cuando se designe heredero a una persona y a sus hijos, salvo previsin testamentaria en contra, se entendern todos instituidos simultneamente y no sucesivamente(art.771). El art. 879 fija y determina el plazo de duracin tanto del legado de educacin cuanto el de alimentos, ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa. D) CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS - El art. 675.1 Cc: el elemento literal. Es evidente, sin embargo, que el carcter concreto de los anteriores supuestos de hecho impide la deduccin de criterios interpretativos de carcter general. A tales efectos,

ha de acudirse necesariamente al art. 675.1 Cc: conforme a l, el primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene representado por el elemento literal, esto es, por las expresiones textuales utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el correspondiente testamento. El art. 675.1: el criterio de interpretacin lgico y sistemtico. No obstante, si de dicha interpretacin gramatical se dedujera una conclusin que fuera o que apareciera claramente contraria a los designios del testador, impone el precepto que habr de procederse a indagar cul fue la voluntad del testador: En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento. Es decir, el testamento se considera un todo orgnico; por tanto, el criterio de interpretacin lgica y sistemtica puede jugar tambin en el caso testamentario. La posibilidad de medios de prueba externos El debate doctrinal. En estos casos, la lgica aconsejara recurrir a medios de prueba extratestamentarios para discernir el exacto significado de la referencia testamentaria. Sin embargo, el art. 675.1 slo habla de el tenor del mismo testamento. Acudir, pues, a medios de prueba extrnsecos parece contradecir frontalmente la nica disposicin legislativa de carcter general aplicable a la interpretacin testamentaria y ha generado un profundo debate doctrinal sobre la admisibilidad de la prueba extrnseca. Solucin: pruebas extrnsecas con cautela. Dicho debate ha cambiado radicalmente de signo a partir de la Sentencia de 8 de julio de 1940, a partir de la cual, si bien con suma cautela y reclamando siempre que el recurso a las pruebas extrnsecas no implique reconstruir una voluntad testamentaria antagnica a la que se deducira del propio testamento, la jurisprudencia ha admitido reiteradamente el recurso a pruebas y circunstancias externas al mismo testamento para desentraar el significado de este ltimo.

TEMA 26. LA REVOCACIN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO .1 LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO EN GENERAL
A) LAS DIFERENTES POSIBILIDADES DE INEFICACIA El testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque o se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas. Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las disposiciones que contiene hayan de ser declaradas invlidas o tenerse por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento. B) LA ESCASA REGULACIN DEL Cc Aunque el Cc incorpor una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia de los testamentos (arts. 737 y ss.), no llega a establecer sin embargo un cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con algunos problemas (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.). C) EL RECURSO DOCTRINAL: LA INEFICACIA CONTRACTUAL Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja de representar un problema, pues aun quienes

califican al testamento como un negocio jurdico y no como mero acto, han de reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.

.2 LA REVOCACIN Y SUS FORMAS

A) SUPUESTO ATPICO: REVOCACIN SIN NECESIDAD DE NUEVO OTORGAMIENTO La causa tpica de prdida de efectos de un testamento vlidamente otorgado con anterioridad es su revocacin. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea de que, generalmente, la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento. Sin embargo, cabe tambin revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro: por ejemplo, declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, con su firma y constancia de nueva fecha. B) SUPUESTO NORMAL Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la interpretacin de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carcter complementario de ambos). Es clusula de estilo afirmar que por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdr slo el ltimo. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la misma forma testamentaria utilizada, sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea vlido y perfecto aunque su forma sea diferente. Las solemnidades han de respetarse en todo caso, con independencia de que la voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento en su conjunto (revocacin total) o, en cambio, slo a alguna de sus clusulas (revocacin parcial). La conclusin de que valdr slo la ltima voluntad testamentaria presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de revocacin: expresa, tcita y real. C) LA REVOCACIN EXPRESA Atendiendo a la revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa, la declaracin del testador que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias no presenta particular problemtica. En cambio, resulta algo ms compleja la eventualidad de que la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior se complemente con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente revocado (estamos en presencia de tres testamentos). Al supuesto se refiere el segundo apartado del art. 739: sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. Por lo tanto, la reviviscencia del testamento antiguo requiere ineludiblemente una manifestacin expresa del testador de recupera su eficacia.

D) LA REVOCACIN TCITA - Regla inicial. La ineficacia de un testamento anterior se produce tambin, aunque el testador nada declare respecto de ello, cuando se otorga otro testamento posterior, pues presumindose la seriedad en la realizacin de actos jurdicos y sumando a ello que el carcter formal del testamento no permite improvisaciones, hay que considerar que el otorgamiento de un testamento posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de eficacia al anteriormente otorgado (art. 739.1: el testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul subsista en todo o en parte). - La manifestacin expresa de validez del testamento anterior. Conforme a la tradicin romanista del art. 739.1 y sus trminos literales, cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior si as lo expresa el testador en el testamento posterior. - Interpretacin doctrinal: la compatibilidad entre testamentos. La doctrina, sin embargo, ha planteado la cuestin en clave de incompatibilidad entre uno y otro testamento, interpretando que si el nuevo no permite deducir la revocacin del anterior y el contenido de ambos puede ser compatible, aunque el testador no se exprese sobre el mantenimiento del antiguo, cabe mantener las disposiciones de ste en cuanto resulten complementarias de las contenidas en el testamento posterior. As entendido, entonces, cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de (normalmente) parte de las disposiciones del testamento anterior. Esta tesis de la compatibilidad entre testamentos ha sido admitida por el TS. - Persistencia de la revocacin tcita aunque el segundo testamento caduque. La revocacin tcita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l designados, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el ar. 740, con expresin criticable: La revocacin producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos. Evidentemente, no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz. E) LA DENOMINADA REVOCACIN REAL DEL TESTAMENTO CERRADO Se denomina as al supuesto (art. 742) de que el testamento cerrado (slo respecto de l, segn el TS) aparezca quebrantado, roto o destruido. El referido artculo distingue dos casos distintos, segn que el testamento cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercer persona: Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o barradas, raspadas o enmendadas las firmas que los autoricen, se presume revocado, considerndose que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga. Por ello, el testamento ser vlido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia - Encontrndose el testamento en poder de otra persona, presumindose que sta ha sido la causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos, ser vlido si se demuestra su autenticidad. Si estando en poder de tercero e ntegros sellos y cubierta, dice la ltima parte del art. 742, con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido

el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador (en realidad, debe entenderse no ser vlido el testamento).

3. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

A) LOS TESTAMENTOS OTORGADOS EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS En sentido propio, caducan estos testamentos cuando, superadas las circunstancias extraordinarias, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. B) OTROS CASOS Establece tambin el Cc la caducidad, aunque en estos casos otorgando un perodo temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

4. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO

A) CAUSAS DE NULIDAD Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores de catorce aos (art. 663.1), sin cabal juicio (art. 663.2) o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad (art. 687) Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carcter eminentemente formal del testamento (art. 687) - Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cc (testamento mancomunado: art. 669, o mediante comisario: art. 687) - Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. B) EN CONCRETO, NULIDAD POR VICIOS DE LA VOLUNTAD Dispone el art. 673 que ser nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude , dejando de lado el error, quiz porque los nicos casos de error relevante para el testamento sean los expresamente recogido en el articulado del Cc. La eventual existencia de vicios de la voluntad lleva a parte de la doctrina a considerar que tal deficiencia gentica debiera llevar a trasplantar al campo del testamento la distincin entre nulidad y anulabilidad, afirmacin sumamente dudosa y muy discutida. Dejando aparte esta discusin de los autores, el voto mayoritario de la doctrina se decante por la imprescriptibilidad de la accin de impugnacin del testamento nulo.

TEMA 27. LA SUCESIN FORZOSA: LAS LEGTIMAS .1 LEGTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR

A) LA SOLUCIN EN EL MOMENTO DE REDACCIN DEL Cc La confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria ha provocado, en diferentes momentos histricos, que se llegase a soluciones con un marcado cariz de poltica jurdica. As, el debate habido con ocasin de la redaccin del Cc, condujo a un sistema de legtimas que en relacin con la legislacin castellana precedente, ampliaba la libertad de testar y, en consecuencia, restringa el alcance propio de la legtima, pues esta pas de los cuatro quintos caractersticos del Derecho histrico (el 80 por 100) a los dos tercios del Cc (que todava hoy se mantienen). B) MOTIVOS En dicha decisin, adoptada en un momento en el que se pensaba que poda llegarse a un sistema unificado de la legislacin civil, influyeron: razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar, con el aumento de la autorregulacin de intereses del mundo liberal; pero, segn Lasarte, pesaron mucho ms consideraciones relativas al acercamiento entre las

diversas posturas al respecto de los denominados Derecho comn y Derechos forales (es decir, como una solucin transaccional). C) CONCLUSIN Cabe concluir que no fueron suficientes los esfuerzos de concordancia y transaccin, pues en la actualidad existen diferencias entre los distintos ordenamientos vigentes en nuestro pas. En realidad, la eterna tensin entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de legtimas o de sucesin forzosamente impuesta al causante, es una cuestin difcil que no puede considerarse superada.

.2 REFLEXIONES HISTRICAS
A) LA OPCIN DEL LEGISLADOR A PARTIR DE LA EDAD MEDIA Los legisladores siempre han acabado optando por fijar un sistema sucesorio en el que, se quiera o no, se encuentra implicada la tensin entre la libertad de testar y la fijacin de una cuota reservada de forma obligatoria a favor de los familiares del testador, pero lo cierto es que casi ninguno de los sistemas normativos relativamente evolucionados ha establecido de forma pura y absoluta alguno de ambos sistemas, sino generalmente una combinacin de ambos. Al menos esto es as a partir de la Edad Media, si bien con anterioridad a ella, y de forma general, pueden contraponerse el sistema propio del Derecho romano y el caracterstico del Derecho germnico. B) EL SISTEMA ROMANO Adopt como punto de partida el principio de absoluta libertad de testar del paterfamilias y lo mantuvo a lo largo de su evolucin, aunque enseguida dio paso: al reconocimiento de la denominada legtima formal (mera mencin testamentaria de los sui), y posteriormente a la legtima propiamente dicha o legtima material, con necesaria atribucin de bienes a los sui heredes. Simultneamente, la cuanta de la cuota legitimara fue ascendiendo con el paso del tiempo. Bajo Justiniano, la legtima equivale ya a un tercio o a la mitad de la herencia (segn que el nmero de hijos fuera, respectivamente, inferior o superior a cuatro). C) EL SISTEMA GERMNICO Originariamente no exista capacidad testamentaria alguna por parte del causante, al menos respecto de los bienes inmuebles y del conjunto patrimonial de relevancia econmica que las familias posean al modo gentilicio. De tal manera, se afirma comnmente, el jefe familiar (Hausvater) haba de limitarse a detentar vitaliciamente la Gewere sobre los bienes familiares, siendo sustituido a su muerte por otro Hausvater, pero careciendo de posibilidad de destinacin mortis causa del patrimonio familiar (sustrato del desarrollo de la propiedad vinculada y de los mayorazgos). Sin embargo, de forma paulatina, fueros y costumbres medievales empiezan a introducir en la matriz germnica la facultad de disposicin a favor del causante. En ello es decisiva la influencia de la Iglesia Catlica y del Derecho cannico, sumamente interesados en que sus fieles puedan hacer instituciones de herederos y designacin de legados piadosos a favor o en beneficio de su alma. D) CONCLUSIN SOBRE NUESTRO DERECHO HISTRICO Nuestro Derecho histrico recoge tempranamente esquemas de transaccin entre la idea originaria de libertad absoluta de testar romana, y la necesidad de reconocer una cierta reserva de bienes a favor de las estructuras familiares, con lo cual no se adoptan posturas radicales a favor de una u otra opcin.

.3 LA LEGTIMA EN EL CDIGO CIVIL

A) LNEAS BSICAS DE LA REGULACIN - Concepto inicial. En general, la legtima implica una restriccin de la libertad testamentaria, una imposicin establecida por el legislador al

causante, en beneficio de las personas ms cercanas a l y que forman parte de su crculo familiar. Artculo 806 Cc: Legtima es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. - Ideas a partir del art. 806 Cc. La legtima restringe la facultad dispositiva mortis causa del testador, quien, aunque no lo desee o lo considere injusto o inapropiado, ha de respetarla a favor de sus herederos forzosos. Tales herederos forzosos son citados en el Cc, concretndolos en los descendientes, en defecto de ellos, sus ascendientes y, concurriendo en todo caso con unos u otros, el cnyuge viudo. La legtima es una porcin de bienes reservada por la ley, entendida como una parte o una cuota, de carcter general, aplicable a cualesquiera bienes hereditarios. B) PRECISIONES TERMINOLGICAS - Los herederos forzosos. Los favorecidos por la legtima no estn obligados a suceder a su causante a ttulo de legtima. Es decir, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto no pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio, herederos (o, mejor, sucesores) forzosamente impuestos al testador. La mejor doctrina actual tambin los denomina legitimarios o personas con derecho a legtima. - Sucesin forzosa sucesin legtima. Al sistema de legtimas se le conoce tambin con el nombre de sucesin forzosa, pues la reserva de bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo as la ley, se superpone o restringe la libertad testamentaria del causante. A veces, se le denomina tambin sucesin legtima, para resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominacin es sumamente ambigua, si se tienen en cuenta los datos siguientes: La sucesin intestada tambin es de origen legal y en ms de una ocasin el propio Cc la rubric como sucesin legtima (como en el art. 912), con lo cual el equvoco es evidente - El calificativo de legtima tiene resonancias ideolgicas demasiado llamativas en relacin con la calificacin de la filiacin y, en definitiva, con las lneas familiares que pueden considerarse herederos forzosos. Hasta la reforma de la Ley 11/1981, la legtima estaba reservada slo a favor de los descendientes y ascendientes legtimos, como regla, y slo limitadamente y por excepcin a favor de la lnea recta natural.

8. REFERENCIA A LA LEGTIMA EN LOS DERECHOS FORALES

A) ARAGN La legtima, que se caracteriza por ser global, ha de ser considerada simultneamente en sentido formal y material: En el primer aspecto, significa que todos los legitimarios han de ser nombrados o mencionados por el testador, pero realmente no tienen derecho a parte alguna de los bienes (s a reclamar alimentos de quienes hayan heredado). La globalidad de la legtima considerada en trminos materiales, por su parte, implica que ciertamente han de reservarse dos terceras partes del caudal hereditario (pero su fijacin se lleva a cabo conforme el art. 818 Cc) a favor de los descendientes, pero puede ser distribuida por el testador como quiera (en ltimo caso, atribuyendo todos los bienes comprendidos en los dos tercios a uno solo de ellos). De otra parte, conviene destacar la especial fortaleza de la viudedad foral aragonesa. B) CATALUA En el vigente Cdigo de sucesiones, la legtima asume un papel claramente secundario, pues lo destacable es el triunfo de la libertad de testar y, en particular, la importancia de la institucin de heredero. La legtima asciende slo a una cuarta parte de los bienes hereditarios, valorados segn las reglas del art. 355 del Codi de Successions, y se configura como un mero derecho

C)

D)

E)

F)

de crdito del legitimario frente a la herencia. En la lnea recta ascendiente son legitimarios slo los padres o progenitores. GALICIA Con carcter general y en lo fundamental, rige en la materia el Cc, si bien las disposiciones aplicables regulan con un cierto detalle el usufructo voluntario de viudedad, el pacto de mejora y el derecho de labrar y poseer. El llamado derecho de labrar y poseer es sumamente cercano al supuesto regulado en el Cc en el art. 1056.2. ISLAS BALEARES Siguiendo las pautas justinianeas, la legtima de los descendientes asciende a la tercera parte del haber hereditario si fueren cuatro o menos de cuatro, y la mitad si excedieran de este nmero. La legtima de los ascendientes se limita a los padres, siendo la cuanta una cuarta parte del haber hereditario. Concurriendo con descendientes, la legtima del cnyuge viudo ser el usufructo de la mitad del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios; y en los dems casos, el usufructo universal. Es caracterstico de la vecindad mallorquina el pacto sucesorio conocido con el nombre de definicin (renuncia anticipada de los descendientes a la legtima futura en contemplacin de alguna donacin, atribucin o compensacin que de stos de los ascendientes- reciban o hubieran recibido con anterioridad). NAVARRA No existe propiamente hablando legtima en Navarra, pues se considera nicamente en sentido formal y, por tanto, basta con no preterir a los hijos, pero hacindoles exclusivamente tributarios de una disposicin de carcter simblico. Actualmente, pues, rige en trminos materiales la libertad de testar. PAIS VASCO En las villas no aforadas y en Bilbao, rige el Cc - En la tierra de Ayala la libertad de testar - En el infazonado, Llodio y Aramayona, un sistema legitimario que, en su cuanta, asciende a cuatro quintos de los bienes hereditarios.

9. REFERENCIA AL LEGITIMARIO

DEBATE

SOBRE

LA

POSICIN

SUCESORIA

DEL

A) PUNTO DE PARTIDA En la mayor parte de las sucesiones mortis causa los legitimarios no son slo tal, sino herederos testamentarios llamados universalmente a la herencia. Pero, aunque sea en supuestos minoritarios, cabe tambin que el testador se limite a reconocer slo la legtima a alguno o algunos de los legitimarios, designando herederos universales a alguno o algunos de ellos o a otras personas, haya o no propiamente hablando pretericin de alguno de los legitimarios. B) LA TESIS TRADICIONAL O CLSICA En buena medida procedente del sistema normativo anterior al Cc, consideraba que el legitimario era verdaderamente heredero, tena derecho a ser instituido o a ser considerado heredero. No obstante, haba quienes consideraban que todos los legitimarios deban ser considerados herederos (Snchez Romn, Manresa, Valverde), mientras que otros autores atribuan la condicin de heredero nicamente a los descendientes y los ascendientes, negndola en cambio respecto del cnyuge viudo y los hijos naturales (De Buen, Castn). C) EL DEBATE DE LA MITAD DEL S. XX Se distinguen los autores (siguiendo a De Diego) que entienden que el legitimario poda ser conceptuado como titular de un derecho de crdito frente a la herencia. Negando el tenor literal del Cc, autores relevantes resaltan que, verdaderamente, nuestro sistema no presupone obligacin

alguna de instituir heredero al legitimario. Lo har el causante si quiere, pero si no lo hace y, de cualquier otra forma respeta la legtima, el legitimario no tendr nada que reclamar (Roca Sastre, Puig Brutau, etc.). D) FINALES DE LOS 80 M. Pea Bernaldo de Quirs defiende la regla tradicional y J. Vallet de Goytisolo insiste en la lnea interior. E) CONCLUSIONES En el caso de que el legitimario, viendo respetada su cuota legitimaria, sea instituido heredero testamentario, la condicin de heredero difumina su carcter de legitimario. Igual ocurre en cualquier supuesto de sucesin intestada, pues las reglas propias de este tipo de sucesin absorben la legtima. Si la legtima, en cambio, ha sido hecha efectiva mediante donaciones inter vivos o mediante legado, el legitimario no puede pretender una vocacin mortis causa a ttulo universal y, por tanto, tener pretensiones de heredero. Finalmente, si en contra de lo legalmente establecido, hay pretericin o se pretende desconocer en trminos materiales la legtima, el legitimario afectado puede reclamar el debido cumplimiento, que en tal caso afectar a una porcin de bienes y exige configurar la legtima concreta como una pars bonorum, sin llegar a ser pars hereditatis.

TEMA 28. LOS LEGITIMARIOS .1 LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES

A) PREEMINENCIA Y CUANTA (ARTS. 807 Y 808 Cc. El art. 807.1 establece que habrn de considerarse, en primer lugar, herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. En relacin con la cuanta de dicha legtima, dispone el art. 808 que: Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante ser de libre disposicin. En nuestro sistema, pues, la legtima de los descendientes es de cuanta fija e independiente del nmero de legitimarios. Por tanto, aunque exista un solo hijo, a l deber quedar reservada una porcin de bienes hereditarios que represente a las dos terceras partes del caudal (el 66,6 por 100). Sin embargo, uno de esos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legtima larga y la legtima corta. B) LEGTIMA LARGA Y LEGTIMA CORTA Se habla de legtima larga cuando el causante no ha establecido mejora alguna a favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los dos tercios de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condicin de legtima, a los hijos y descendientes. Por el contrario, cuando el acusante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legtima corta pone de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legtima estricta a favor de los hijos y descendientes no mejorados. C) LA LEY 11/1981: IGUALDAD DE LOS HIJOS Hasta la Ley 11/1891, los arts. 807 y 808 hablaban de hijos y descendientes legtimos. Dicha Ley, siguiendo los parmetros de la CE, aboli cualquier tipo de discriminacin entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, lo que implica que cualesquiera hijos y descendientes del causante, sea cual fuere su condicin, han de considerarse legitimarios. D) HIJOS Y DESCENDIENTES El uso de la copulativa y ha suscitado crticas doctrinales por no precisar con suficiente claridad que, existiendo hijos del causante, carecen de la condicin de legitimarios del resto de los descendientes. La cuestin sin

embargo no es tan difana, pues el designio del legislador es permitir que se pueda mejorar a descendientes de segundo o ulterior grado, aun cuando a los hijos haya de reservrseles necesariamente la legtima corta. En todo caso, como regla, no parece que pueda caber duda acerca del hecho de que los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiran en su caso tal condicin respecto de la legtima corta o de la legtima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representacin.

.2 LA MEJORA: NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES

A) CONCEPTO Y NATURALEZA (ART. 823 Cc.) El padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima. Adems de la crtica respecto a hablar del padre o la madre, por la posibilidad de que sean mejorados los nietos, lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad de mejorar es, en sentido tcnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual. B) CARACTERSTICAS Existencia de una voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios Existencia de una pluralidad de descendientes, pues en caso de tratarse de un nico legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar Desde el punto de vista del objeto, la mejora puede comprender, como mximo, un tercio de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porcin, mayor o menor, de dicho tercio ideal, que habr de sumarse al tercio de legtima corta o legtima estricta. C) EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJOR Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TCITA - Su establecimiento expreso. Tratndose de una facultad en sentido tcnico, es natural que el Cc adopte el principio de que la mejora ha de establecerse de forma expresa: El art. 852, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre vivos, exige que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, indica que no se reputar mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. - Tambin se admite de forma tcita. Sin embargo, el inciso final del art. 828, haciendo quebrar la regla general, indica que el legado hecho al legitimario habr de reputarse mejora cuando no quepa en la parte libre. Ello pone de manifiesto que cabe igualmente la mejora tcita o, como en alguna ocasin ha afirmado el TS (en un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa latu senso.

3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA Y DESTINATARIOS

A) FORMAS DE REALIZARLA - Diversidad. Del conjunto de la regulacin del Cc se deduce que la mejora puede ser establecida en testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de actos y ttulos. (En concreto, el art. 814.2 habla de las mejoras ordenadas por cualquier titulo).

La mejora ordenada en testamento. Aunque el Cc, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehculo idneo para llevarla a cabo (tanto en una institucin de heredero cuanto en una manda o legado). En cualquiera de ambos casos, la mejora participa naturalmente de las caractersticas propias del testamento (entre las que resalta su carcter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de bienes). - La mejora a travs de donacin inter vivos. Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones a favor de sus hijos o descendientes que tengan como objetivo el mejorarlos. El art. 25 dispone que ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, a favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. En el caso en que as lo exprese, la mejora ser revocable por aplicacin de lo dispuesto en el art. 827. - La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso. Son, en cambio, irrevocables, las mejoras incorporadas a capitulaciones matrimoniales o a un contrato oneroso celebrado con tercero, como establece el inciso final del art. 827. El carcter irrevocable dimana en tales casos de la intervencin de terceras personas y, naturalmente, del principio de que tales casos de la intervencin de terceras personas y, naturalmente, del principio de que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256). Por tanto, el causante, por s mismo, de forma unilateral, no podr privar de eficacia a la mejora realizada, pues como afirma el art. 826, responden a una inveterada tradicin histrica. Este artculo admite su eficacia, pero siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones matrimoniales. B) DESTINATARIOS DE LA MEJORA Hasta la publicacin de la Ley Orgnica 1/1996, el art. 823, redactado por la Ley 11/1981, hablaba de adopcin plena. Al haberse eliminado la distincin entre adopcin plena y simple, su texto vigente establece que la mejora puede hacerse a favor de los hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopcin. En todo caso, en la actualidad, cualesquiera descendientes, con independencia de su filiacin matrimonial o extramatrimonial, pueden ser mejorados. La generalidad de la doctrina se pronuncia a favor de la eventualidad de la mejora a favor de los descendientes de grado ms remoto aunque existan de mejor grado. Se basan tanto en el dato puramente gramatical de que el Cc habla de hijos o descendientes, cuanto en el hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histrico (ya en las Leyes de Toro) era favorable a ello. Asimismo se resalta que semejante conclusin es conforme con la posibilidad de que el causante imponga gravmenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre que tales gravmenes se hagan a favor de los descendientes, tal y como determina con carcter general el art. 824 y, en relacin con las sustituciones fideicomisarias, el art. 782. -

8. EL OBJETO DE LA MEJORA
A) POSIBILIDADES Si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele recaer sobre un bien concreto y determinado del caudal hereditario o sobre una parte alcuota de la herencia, habr que atender en todo caso a la voluntad del testador, pues ste puede establecer mejoras que no sigan estrictamente los criterios establecidos por los artculos 829 (mejora en cosa determinada) y

832 (en cuota). Por ejemplo, mediante la llamada mejora de cantidad, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen X miles de euros (en general, estos supuestos de mejoras de cantidad habrn de ser considerados como legados de crdito). B) LA MEJORA EN COSA DETERMINADA - Art. 829, primer inciso: bien concreto del caudal hereditario. Establece este precepto que la mejora podr sealarse en cosa determinada, aludiendo a los supuestos en que el propio testador designa un bien concreto (o varios) del caudal hereditario, que habr de entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora. Una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora, as como universalidades de cosas (mi biblioteca) e incluso explotaciones agrcolas, industriales, o de cualquier otra ndole. Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada, regulado en el art. 882, o si por el contrario la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero a favor del legitimario mejorado. En todo caso, el sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una facultad personalsima del causante. El TS ha reiterado que no es lcito encomendar a otro, ni siquiera al propio heredero mejorado, dicha facultad. - Art. 829, segundo inciso: valor excesivo del objeto de la mejora. Este precepto afronta el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcancen un valor superior al que, por legtima y por mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que si el valor de sta (la mejora) excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber sta abonar la diferencia en metlico a los dems interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado, estableciendo que si el valor de sta (la mejora) excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la mejora en cosa determinada. Cuando nada se haya establecido al respecto, la mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora a favor del legitimario beneficiado, ste habra de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico a favor de los restantes legitimarios. C) LA MEJORA DE CUOTA Artculo 832: Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes. Si la mejora de cuota comprende ntegramente el tercio de mejora, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras mejoras o, sencillamente, de no haberlas, engrosar la legtima corta que, en tal caso, se ver ampliada (pues ya no consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el

causante a tal efecto). En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora (por ejemplo, una cuarta parte del tercio de mejora) o al conjunto del caudal hereditario (una duodcima parte de la herencia), la mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos puede instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre la institucin de heredero hecha a favor del legitimario beneficiado. El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

9. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CNYUGE VIUDO

A) EXCEPCIN AL CARCTER PERSONALSIMO Como regla, la facultad de mejorar tiene carcter personalsimo, estableciendo el art. 830 que la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro. Sin embargo, segn el art. 831.1: no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio. Los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante. As, la facultad de mejorar a favor del cnyuge viudo puede constituirse tanto testamentariamente cuanto a travs de capitulaciones matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales. Se favorece de esta manera la autoridad domstica del cnyuge viudo, siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurran los requisitos de aplicacin de la norma. B) REQUISITOS DE APLICACIN - Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. Es decir, que el matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se haya disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separacin judicial determinan de forma necesaria la revocacin de los poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro, aparte naturalmente de que no puede hablarse de Cnyuge viudo tras la nulidad o el divorcio (Lasarte cree tambin asimilable a estos supuestos la separacin de hecho). - Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la delegacin de mejorar. Antes de haber llevado a cabo la mejora que le ha sido encomendada, el viudo no debe contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo puede naturalmente contraer matrimonio, sin que ello haya de implicar ineficacia alguna de la mejora realizada. - Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cnyuges, sean o no matrimoniales en el momento de su nacimiento. Incluso con posterioridad si se admite que el trmino hijos puede ser objeto de interpretacin extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante). C) RGIMEN DE ESTA FIGURA - Cnyuge premuerto testado. Cuando el cnyuge premuerto haya testado, habr que estar a lo por l ordenado en el testamento, pues la facultad de mejorar del cnyuge viudo debe efectuarse sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante. Sin embargo, si la facultad de mejorar se ha pactado en capitulaciones matrimoniales, el causante-testador no puede desconocer unilateralmente semejante pacto.

Cnyuge premuerto intestado. Cuando el causante muera intestado, entiende la generalidad de la doctrina que las facultades del cnyuge viudo, dado que el precepto habla de distribuir los bienes y de mejorar, alcanzan tanto al tercio de mejora cuanto al tercio de libre disposicin (el tercio de legtima estricta debe respetarse en todo caso). No obstante, quiz fuere ms conforme con el sistema del Cc entender que tanto la facultad de distribuir los bienes del difunto cuanto la de mejorar en ellos deben circunscribirse a los que puedan comprenderse en el tercio de mejora, respetando el tercio de legtima estricta, y entendiendo abierta la sucesin intestada respecto del tercio de libre disposicin. Plazo. En cuanto al plazo, si no se hubiere sealado, el viudo o viuda tendr el de un ao, contado desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes (art. 831.2 prr.).

10.

A) PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERSTICAS - Importancia menor. La legtima de los ascendientes respecto de sus hijos y descendientes asume una importancia mucho menor que la legtima de los hijos y descendientes: La generalidad de los fallecimientos de una persona de edad superior a los cincuenta aos suelen venir acompaados de la existencia de descendientes y la desaparicin previa de la mayor parte de sus ascendientes. Adems, desde el punto de vista tcnico, en nuestro sistema la legtima de los ascendientes tiene un claro carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes (nm. 2 del art. 807: a falta de los anteriores...). - A falta de los anteriores. La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes slo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando excluida cuando los descendientes llamados incurran en causa de indignidad o de desheredacin o hayan repudiado la legtima. Ciertamente, en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en consecuencia, los ascendientes quedarn excluidos del derecho a la legtima. Si existiendo pluralidad de descendientes, uno o algunos de ellos repudian la legtima, los dems acrecern o, mejor, incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.2). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legtima de los ascendientes. La subsidiariedad, pues, de la legtima de los ascendientes pretende resaltar que existe una radical incompatibilidad entre descendientes y ascendientes respecto de la legtima. Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en lnea recta, por separado, puede concurrir el cnyuge viudo. B) CUANTA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES - Redaccin originaria del Cc. En la redaccin originaria del Cc la cuota legitimaria de los ascendientes ascenda siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del causante (este ltimo tena derecho, en tal caso, en concepto de legitimario, a la tercera parte de la herencia en usufructo, que haba de recaer sobre la otramitad de la herencia que se consideraba de libre disposicin).

LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES

Actualidad: cuanta variable. A partir de la Ley de 24 de abril de 1958 se acord incrementar los derechos legitimarios del cnyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota caracterstica, la legtima de los padres y ascendientes es de cuanta variable: si los ascendientes concurren con el cnyuge viudo del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la herencia (2 parte del art. 809); si no hay cnyuge viudo, constituye la legtima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes (1 parte del art. 809). C) REGLAS DE DISTRIBUCIN ENTRE LOS ASCENDIENTES Artculo 810.1: la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiera muerto, recaer toda en el sobreviviente. (Por lo tanto, la existencia de cualquiera de los progenitores, determina la exclusin de la legtima de los restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representacin). Artculo 810.2: Cuando el testador o deje padre ni madre, pero s ascendientes, en igual grado, de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendiente si fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms prximos de una u otra lnea. En consecuencia: Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuir por estirpes y no por cabezas. (En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la abuela paterna le correspondera una cuarta parte de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno). Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia. La conclusin es que rige el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o estirpes. -

11.

LA REVERSIN DE DONACIONES DEL ART. 812 Cc

A) SIGNIFICADO DEL ART. 812 Cc Los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posterioridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieran sido enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera en relacin a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi. Significado: se ordena la reversin a los ascendientes-donante de las donaciones que hubieran realizado a favor de uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia, con independencia de que proceda la apertura de la sucesin testamentaria o de la intestada. B) DATOS EJEMPLIFICATIVOS Y RAZN DE SER DEL PRECEPTO Un descendiente, que ha recibido una donacin de cualquiera de sus ascendientes, fallece sin descendencia. Por lo tanto, en concepto de heredero abintestato o de legtima, habrn de ser llamados sus ascendientes. El descendiente causante, sin haber otorgado testamento, fallece junto con su madre en un accidente. Tiene escasos bienes o no tiene ms bienes que los representados por la donacin de un bien inmueble realizada en su favor por el ascendiente donante que, por razn de grado, no tiene la condicin de legitimario ni de heredero abintestato. Supongamos que el donante fue su abuelo materno y, por sucesin intestada, heredar al joven donatario en toda su herencia su padre, que adquirir el inmueble. Es razonable el resultado?. A los redactores del Cc les pareci que no y decidieron establecer una norma que impidiera tal resultado en supuestos de semejante o parecida

ndole, atajando de raz la eventualidad de que atribuciones a ttulo gratuito realizadas por razn de parentesco (obviamente, en lnea recta y, por tanto, cercano) pudieran derivar en desembocaduras extraas a la lnea familiar correspondiente. Se trata de que los ascendientes generosos no se vean sometidos al oprobio de ver como otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad. El precepto respeta escrupulosamente la donacin realizada (pues mientras el donatario viva no se ve privado de facultad de disposicin alguna), as como las reglas sucesorias bsicas, pues si el donatario fallece con descendencia, el ascendiente donante carece de facultad alguna para privar de efecto a la donacin efectuada. C) NATURALEZA JURDICA DE LA NORMA La doctrina clsica opt por calificarla como una donacin con condicin resolutoria, de evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva. Modernamente, sin embargo, se entiende que es una reversin ex lege o de un derecho de retorno de origen legal al que no conviene la calificacin de condicin en sentido tcnico, ni siquiera la de conditio iuris. As pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria: en el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada; si el donatario dispuso de ellos, enajenndolos o permutndolos, la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su da donados.

12.

A) PRESUPUESTOS Y CARACTERSTICAS PECULIARES DE LA LEGTIMA DEL CNYUGE VIUDO - El requisito de la viudedad. Segn el art. 834, la condicin de legitimario del cnyuge viudo depende de la circunstancia de que ...al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto.... Inicialmente, pues, la legtima del cnyuge viudo es un corolario de la existencia del matrimonio, por lo que en caso de divorcio o nulidad matrimonial se carece de derecho a la legtima. Si esto es as, la cuestin, respecto de las situaciones de separacin matrimonial, est planteada de forma mucho ms compleja y sumamente criticable. De entrada, los arts. 834 y 835 no han sido reformados por las Leyes 11/1981 t 30/1981, cosa que genera numerosos y graves problemas interpretativos. Por ejemplo: el art. 834 excluye de la legtima al cnyuge viudo cuando se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, pero conforme a la redaccin vigente del Cc la nocin de culpa es un elemento extrao a la crisis matrimoniales y, en consecuencia, no es lgico que la sentencia de separacin establezca la culpabilidad de cualquiera de los cnyuges. Segn el primer prrafo del art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cnyuges estuvieren ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separacin o el divorcio, el cnyuge suprstite carecer de la condicin del legitimario. - La separacin de hecho Interpretacin segn el Cc. As entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaran el resultado de que el cnyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir norma expresa que as lo establezca, continuara ostentando la condicin de legitimario. cuando se refiere a que el cnyuge no se

LA LEGTIMA DEL CNYUGE SUPRSTITE

hallare separado, evidentemente se est refiriendo a la separacin judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cnyuges...; as lo evidencia la referencia que contiene el prrafo 1 del art. 835 al expresar cuando estuvieren los cnyuges separados en virtud de demanda se esperar al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a separacin se contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal rechazable, entender que contempla la simple separacin de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad. Opinin de Lasarte. A raz de esta interpretacin, podramos afirmar que, siendo absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin de legitimario, la separacin de hecho debera provocar su exclusin de la legtima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesin intestada (el cnyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente carecer de la condicin de heredero abintestato). Sin embargo, cindonos a la redaccin del Cc, esta conclusin no sera vlida. En palabras de Carmen Hernndez Ibez. la separacin de hecho no es causa directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal... puesto que no hay un precepto concreto que as lo indique, como el actual art. 945 cc, con respecto a la sucesin intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separacin dentro de los arts. 834 y 835 del mismo texto legal. Sin embargo, s que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art. 855, nmero primero, del Cc, si sta es la voluntad del cnyuge muerto y lo indica en su testamento.... Frente a semejante estado de cosas, debera proponerse, a juicio de Lasarte, un cambio en la regulacin: la separacin de hecho debera conllevar la prdida de la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite. No obstante, lo ms probable es que en pocos aos impere jurisprudencialmente cuanto propone Lasarte de lege ferenda, amparndose en el actual sistema relativo a la separacin. Caractersticas. Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legtimas, en que la cuota correspondiente en cada caso presupone la atribucin de bienes hereditarios en propiedad. Aunque ninguna norma as lo establezca expresamente en sede sucesoria, en principio, el usufructo del cnyuge viudo tiene carcter vitalicio (ex art. 513.1), si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin. El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes. Dependiendo de quienes sean los legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge suprstite es de carcter variable. La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o abintestato. (En caso de inexistencia de parientes en lnea recta descendientes o ascendientes , sin embargo, a ttulo de heredero intestado, el cnyuge viudo suceder en todos los bienes del difunto, segn el art. 944). La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de heredero?. El causante, mediante testamento, puede instituir heredero a su cnyuge, pero la pregunta lo que trata de esclarecer es si la mera condicin de legitimario otorga al cnyuge la condicin de heredero. La doctrina clsica responda afirmativamente. Sin embargo, en la actualidad, si bien se predica de forma general la condicin de legitimario del cnyuge viudo, la generalidad de la doctrina no une a tal condicin la cualidad de heredero. No obstante, tanto la legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia sitan de hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora intermedia, negando a veces su condicin de heredero (no responde

segn el TS de las deudas hereditarias), mientras que en otros aspectos se el reconocen facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas de los herederos. B) CUANTA DE LA COSA USUFRUCTUARIA - Advertencia. La cuanta de la cuota viudal usufructuaria no tiene carcter fijo, sino que depende de quines sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo. El carcter subsidiario de la legtima de los ascendientes conlleva que el cnyuge slo podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultneamente. - Concurrencia con hijos y descendientes comunes. En tal caso, el cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834). El tercio de libre disposicin, por tanto, queda liberado para que el testador lo destine segn su libre albedro, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora lo ostentar el cnyuge viudo hasta su fallecimiento. - Concurrencia con hijos slo de su consorte. El prr. 2 del art. 837 establece que cuando los nicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascender a la mitad de la herencia. En tal caso, precisa la ltima parte del artculo la cuota usufructuaria recaer...sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin. La norma se refiere a los hijos que el (o la) causante haya procreado con otra persona, concebidos durante el matrimonio de ambos, por lo que se trata de hijos nacidos a consecuencia del adulterio. Aunque ha sido criticado, dado que la cuota usufructuaria del cnyuge viudo es superior a la del caso anterior, sin embargo, la legtima de los hijos no se altera en dependencia de su condicin matrimonial o extramatrimonial (que es cuanto requiere la CE), ni se modifica la afeccin del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cnyuge suprstite, limitado pues la libertad testamentaria del cnyuge adltero respecto del tercio de libre disposicin (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se ver afectada por el usufructo del cnyuge suprstite). - Concurrencia con los ascendientes. Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la herencia (art. 837.1). Dado que en tal supuesto (art. 809) la legtima de los ascendientes se reduce o circunscribe a un tercio de la herencia y que el legislador nada dispone al respecto, debe entenderse que el usufructo vidual debe recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legtima a los ascendientes. - Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante. En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia (art. 838). Valdrn, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. Si lo procedente fuera la apertura de la sucesin intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art. 944). C) LA CONMUTACIN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO - Distincin. Desde su redaccin originaria, el Cc ha contenido una norma (actualmente, el art. 839) que faculta a los herederos para conmutar la cuota usufructuaria del cnyuge viudo, por el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo. De otra parte, la Ley

11/1981, de 13 de mayo, ha regulado en el nuevo art. 840 la facultad de conmutacin para el supuesto de que el cnyuge concurra a la herencia con hijos exclusivamente de su consorte fallecido. - La conmutacin por iniciativa de los herederos (art. 839). Primer prrafo del art. 839: los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte de usufructo, asignndole una rente vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en defecto, por virtud de mandato judicial. Segn ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutacin elegida por los herederos (stos habrn de adoptar una decisin unnime en relacin don la forma de conmutacin). Hay que sealar que el capital en efectivo puede consistir tanto en una cantidad dineraria cuanto en la atribucin en propiedad de bienes determinados, pero siempre a eleccin de los herederos. El segundo prrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cnyuge. - La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte (art. 840). El cnyuge podr exigir que el usufructo que grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a eleccin de stos, asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. En este caso, la iniciativa de conmutar corresponde al cnyuge viudo, si bien queda claro que sern los hijos de su consorte quienes optarn por entregar un capital en metlico dinerario o, por el contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la capitalizacin del usufructo del cnyuge viudo. La garanta del 2 prr. del art. 839, establecida sin duda en beneficio del cnyuge viudo, parece tambin de aplicacin al supuesto del art. 840. D) EL USUFRUCTO UNIVERSAL A FAVOR DEL CNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA O GUALDENSE - Significado de esta institucin. En la prctica se encuentra generalizada la institucin de usufructo universal a favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones testamentarias en la que expresamente el testador nombre heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institucin, habran de recibir nicamente lo que legtima estricta les corresponda. A tal testamentaria u otras de parecida ndole, se le conoce desde antiguo con el genrico nombre de cautela sociniana o gualdense. Aunque el Cc no ha contenido nunca una norma que, de forma directa, se refiera a la cuestin, la mayor parte de las personas casadas, al testar, se pronuncian a favor de ella, por entender que la estructura y la cuanta de la cuota viudal usufructuaria son enormemente dbiles y no garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en el caso de viudedad. - Debate sobre su validez. Se alega en su contra, fundamentalmente, las normas que, de forma expresa, prohben gravar la legtima (art. 831.2), o que comportan la pretericin de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o legatario aun cuando el testador disponga otra cosa. Los partidarios de su eficacia insisten en que el supuesto de hecho es subsumible en el prr.31 del art. 820: si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda disponer libremente el testador. Este principio general sera aplicable

tambin a los supuestos en que el testador atribuya, por herencia o legado, el usufructo universal a su cnyuge viudo. En definitiva, los hijos o descendientes podrn optar entre pasar por la disposicin testamentaria o, por el contrario, siendo legitimarios, hacer valer su legtima y que el cnyuge viudo reciba nicamente su propia legtima, adems de la porcin de herencia de la que poda disponer libremente el testador. En principio, la jurisprudencia es proclive a su validez. El Cdigo de sucesiones de Catalua admite la cautela sociniana. Conclusiones. Segn Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, debe predicarse la validez de la cautela sociniana. Y lo mismo cuando la institucin a favor de aquellos no agotara por completo el tercio de libre disposicin sino slo en parte (pues, normalmente la existencia de algn legado a favor de terceros no desnaturalizara el supuesto). Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando, de alguna manera, impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite a favor de los legitimarios o sus descendientes. Interpretando tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora a favor del cnyuge viudo. En particular, ha afirmado Vallete de Goytisolo que cuando la mejora se atribuye en la disposicin testamentaria a favor del hijo o de los hijos que no impugnen el usufructo universal de su progenitor viudo, la entidad global descendientes sufre colectivamente una condicin que favorece a un no legitimario. No obstante, dicha lnea de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora (art. 834). Por tanto, una de dos: o el cnyuge en cuanto legitimario se encuentra tambin comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el 834 habr que superarla atendiendo al carcter de lex specialis de este ltimo. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana. Adems, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el usufructo legal del cnyuge, quien de aadidura podra reclamar la aplicacin del prrafo 3 del art. 820 respecto del tercio de libre disposicin.

TEMA 29. LA LEGTIMA Y LA DESHEREDACIN .1 LA DESIGNACIN DE HEREDEROS FORZOSOS Y EL JUEGO DE LA PRETERICIN

A) PRESUPUESTOS Preterir significa olvidar o relegar a una persona; lo que, aplicado al mbito sucesorio, se identifica con la relegacin u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del causante. En consecuencia, el mbito propio de la pretericin requiere simultneamente que, tal y como ocurre en nuestro sistema sucesorio, se den simultneamente los dos presupuestos siguientes: Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a travs del testamento - Que existan sucesorias por ministerio de la ley, llamado doctrinalmente legitimarios y por el Cc, precisamente, herederos forzosos. B) SIGNIFICADO Y MBITO DE LA PRETERICIN Si el causante no otorga testamento, evidentemente no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas legitimarias de stos, pues las reglas de la sucesin intestada embeben las legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la

sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento. As la legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante est obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento. Ahora bien, dado que la mera mencin de una persona (aspecto formal) puede carecer en s misma de efectos patrimoniales y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que en el fondo se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tenga la condicin de herederos forzosos (aspecto material). En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay pretericin, ni el legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, sino nicamente solicitar el complemento de legtima.

.2 EFECTOS DE LA PRETERICIN

A) CLASES DE PRETERICIN Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario, es lgico que el ordenamiento jurdico reaccione contra la pretericin y otorgue a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, consciente o inconscientemente. A tal finalidad se dedica el art. 814, que distingue entre la pretericin intencional y la no intencional, anudando a cada una de ellas distintos efectos. Se ha de advertir que, dado que la pretericin no intencional (conforme al propio tenor literal del art. 814) ha de entenderse referida exclusivamente a los hijos o descendientes, no queda otro remedio que entender que la omisin de los restantes legitimarios (ascendientes y cnyuge viudo) ha de encontrarse necesariamente comprendida en la regulacin de la pretericin intencional (a la que el Cc califica sencillamente de pretericin). B) LA PRETERICIN INTENCIONAL (ART. 814, PRR. 1) La pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias. Al aplicarse a la omisin de atribucin patrimonial a favor de cualquiera de los legitimarios (comprendidos descendientes o ascendientes y, en su caso, cnyuge), su mandato garantiza la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la pretericin no intencional. La razn de ello parece estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin, presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. La norma no anula la institucin de heredero, sino que slo la reduce a efectos de detraer la legtima que corresponda al preterido y, una vez satisfecha sta, habr de seguirse respetando la voluntad del testador (ltimo prrafo del art. 814 : a salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el testador). La cuestin tiene particular importancia en relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima estricta le corresponda. C) LA PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL - La idea tradicional de la pretericin errnea. La redaccin actual del art. 814 limita el mbito de la pretericin no intencional a los hijos o descendientes. Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la no contemplacin del heredero se deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una

decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional: cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor, o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. No poda deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus del otorgamiento del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la pretericin intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias. A partir de la teora tradicional, el art. 814 (en caso de pretericin no intencional de los descendientes) lleva sus efectos, como mnimo, a la anulacin (o, si se prefiere, nulidad) de la institucin de heredero, dando lugar pues a la apertura de la sucesin intestada a favor del hijo o descendiente preterido (los efectos de la pretericin no intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o el nico descendiente existente). - Pretericin no intencional del o de los descendientes (art. 814, 2, 1). Si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones testamentarias e contenido patrimonial. El supuesto comprende tanto el caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el nico descendiente existente haya sido preterido. (Ejemplo: existe un hijo extramatrimonial, ocultado al otro cnyuge, por lo que ste es designado en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante). Ante este supuesto, todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen eficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaracin de pertenecer a una confesin religiosa; normas sobre exequias; agradecimiento; etc.). Se abre la sucesin intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. Es decir, la pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber contado para realizar atribuciones patrimoniales a favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada. - Pretericin de algn descendiente (art. 814, 2, 2). Los efectos de la pretericin son menores en el caso de que slo alguno (o algunos) de los hijos o descendientes hayan sido preteridos: en otro caso, se anular la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados, implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas conforme a las reglas generales. La institucin de heredero, en cambio, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio de libre disposicin al heredero. La segunda parte del nmero 2 del apartado 2 expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se anular en cuanto perjudique las legtimas. D) EL DERECHO DE REPRESENTACIN DEL DESCENDIENTE NO PRETERIDO (ART. 814, 3)

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos. Dado que con anterioridad a 1981, el Cc contemplaba ya el derecho de representacin de los descendientes para los casos de indignidad y desheredacin respecto de una persona viva (arts. 929 y 925.1), ha de entenderse que el nuevo precepto (tras la reforma) se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento. Aunque algunos autores consideran que, en tal caso, el derecho de representacin debera restringirse a cuanto correspondiera por legtima al descendiente fallecido, en caso de que la disposicin testamentaria haya otorgado otra (mayor) cuota al descendiente fallecido, parece preferible interpretar que la reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testada para este caso, dado que el precepto habla de representar en la herencia del ascendiente.

3. LA ACCIN DE PRETERICIN

A) SU OBJETO La accin de pretericin tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carcter patrimonial y reclamar cuanto corresponda (al heredero forzoso preterido). B) PRESUPUESTO Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtir todos sus efectos. C) PLAZO Atendiendo a su carcter personalsimo y calificndola de rescisoria, algunos autores propugnan que deber ser ejercitada dentro del plazo de prescripcin de cuatro aos. (art.1299). No obstante, teniendo en cuenta que en la pretericin no intencionada hay cuando menos anulacin de la institucin de herederos, consideran otros autores que debera entrar en juego el plazo general de quince aos (art. 1964), conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaracin de nulidad del testamento.

7. LA DESHERACIN Y SUS CAUSAS

A) INTRODUCCIN La designacin de herederos forzosos no parece que pueda imponerse al causante en todo caso y bajo cualquier circunstancia, sino slo en situaciones de normalidad familiar, pues si la inexistencia de afecto familiar se ha hecho evidente de forma particularmente grave, a travs de hechos o actos que rompan la unidad familiar (presupuesto del sistema legitimario), resulta natural que la Ley concluya que quien, en principio, es considerado heredero forzoso deje de serlo y sea privado de la cuota legitimaria. En el sistema del Cc, desheredar equivale a privar de la legtima (por alguna de las causas expresamente sealadas), mediante una previsin testamentaria del causante, a cualquiera de los herederos forzosos. Es necesario que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin, pues en otro caso la voluntad o valoracin subjetiva del causante sobre la conducta reprobable del legitimario no tiene eficacia. De existir causa legal, se requiere, adems, que el causante asuma una actitud positiva, ratificando en una de las clusulas o estipulaciones testamentarias que, efectivamente, desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde. B) CAUSAS DE DESHERACIN - En general. Las causas de desheredacin se encuentran solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el art. 852, el establecer que son justas causas para la desheredacin, en los trminos

que especficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las incapacidad por indignidad para suceder, sealadas en el art.756 con los nmeros 1,2,3,5 Y 6. Causas de desheredacin de los hijos y descendientes (art. 853). Condena en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2) - Acusar al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa (art.756.3) - El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art.756.5) - El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare otro posterior (art.756.6) - Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda (art.853.1) - Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (art.853.2). Causas de desheredacin de los padres y ascendientes (art. 854). Los apartados 2,3,5 y 6 del art.756 - Abandonar, prostituir o corromper a sus hijos (art.756.1) - Perder la patria potestad por las causas expresadas en el art 170 (art.854.1) - Negar los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legtimo (art. 854.2) - Atentar uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin (art.854.3). Causas de desheredacin del cnyuge (art. 855). Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales - Las que dan lugar a la prdida de la patria potestad conforme al art. 170 - Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge - Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado reconciliacin - Adems, las causas de indignidad contempladas en los nmeros 2,3,5 y 6 del art.756.

8. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN

A) LAS FORMAS DE DESHEREDACIN - La desheredacin justa (art. 849). La desheredacin slo podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde. Aunque el Cc no lo exprese, resulta absolutamente necesario que el testador identifique, no slo la causa en la que se fundamenta su decisin de desheredar, sino al legitimario al que deshereda. Naturalmente, la expresin de la causa no implica ms que su alegacin por parte del testador, quien slo est obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de probarla. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el art. 850 establece que la prueba de ser cierta la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del testador si el desheredado la negare,por lo que en trminos prcticos resulta oportuno desembarazar a los herederos de tal prueba ante la eventualidad de que el desheredado la niegue. - La desheredacin injusta (art. 851). Se denomina desheredacin injusta a la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las sealadas en los artculos del Cc en que se relacionan. La calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas: las cuales no permiten ser interpretadas extensivamente ni por va de analoga. En los otros casos sealados en el artculo, puede haber existido realmente la causa, pero sta no se ha podido probar. - El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial?. Vallet de Goytisolo: la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona que se trate. Se basa en

que el Cc no ha recogido la tradicional prohibicin de desheredacin parcial, procedente del Derecho romano y expresado en las Leyes de Partidas. Generalidad de la doctrina: debe negarse tal posibilidad. B) LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIN - Desheredacin justa. El desheredado se ver privado de la legtima. Sin embargo, por el derecho de representacin en la legtima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia, adquirirn la porcin legitimaria correspondiente. - Desheredacin injusta. Dispone sobre ella el art. 851 que ...anular la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado, pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima (prcticamente los mismos efectos que en el caso de la pretericin no intencional). Se pretende evitar el perjuicio del desheredado o, mejor, del legitimario, ordenando en este caso el Cc que, en primer lugar, se anule la institucin de heredero y, subsidiariamente, los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias. En consecuencia, en caso de haber ejercitado el testador la facultad de mejorar sobre un tercio de la herencia, el derecho del desheredado habra de limitarse a redistribuir el tercio de legtima estricta con los restantes hijos o descendientes, conforme a jurisprudencia reiterada del TS. Naturalmente, dicha interpretacin no podr sostenerse en el supuesto de que la desheredacin alcance a todos los hijos o descendientes, as como al cnyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes (STS de 10 de junio de 1988). C) LA RECONCILIACIN - Sus efectos. Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se produce la reconciliacin entre el ofensor y el causante (el Cc habla del ofendido, pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredacin, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor). Segn el art. 856, la reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido priva a ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha. - Qu ocurre con el perdn?. Frente a cuanto ocurre en el art.757 (relativo a la indignidad), el art. 856 slo se refiere a la reconciliacin, sin hacer mencin del posible perdn del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin comporta una conducta recproca, frente a la caracterstica unilateralidad del perdn, sugieren que en materia de desheredacin ste es irrelevante. A juicio de Lasarte, sin embargo, el hecho de que el art.856 no haga referencia alguna al perdn, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredacin, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdn y reconciliacin, en la prctica, resulta poco menos que imposible.

9. EL PAGO DE LA LEGTIMA

A) FIJACIN Y CLCULO DE LA CUANTA DE LA LEGTIMA - Punto de partida: el relictum. Si en todo caso la legtima ha de quedar determinada en proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideracin. A tal efecto, el art. 818 establece que para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Debe

partirse del conjunto de los bienes relictos, de cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas las impuestas en el testamento. Esto ltimo significa que no han de tomarse en consideracin los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere dispuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y cargas que existan por razones distintas a la voluntad mortis causa del causante: en particular, habrn de comprenderse las propias deudas del causante no extinguidas por su fallecimiento, as como las deudas de la herencia propiamente dicha. Se trata de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojar el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operacin se habr conseguido determinar el relictum (el caudal lquido hereditario). - Segundo paso: la adicin del donatum. Dicho activo lquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realizacin de actos a ttulo gratuito. Por ello, el segundo prrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el causante habrn de ser tambin tenidas en cuenta: al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse el donatum. La colacin (regulada en los arts. 1035 y ss Cc) consiste en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las donaciones colacionables del art. 818 no pueden entenderse referidas exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, segn afirmacin comn de doctrina y jurisprudencia. Por tanto, podramos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante a favor de los legitimarios, cuanto las hechas a favor de extraos. - Relictum + donatum. Una vez realizada la valoracin del relictum y el donatum, las sumas de ambos conceptos arrojarn el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan. B) LOS MEDIOS DE SATISFACCIN: EL PAGO EN METLICO - Por cualquier ttulo. Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un nmero quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor. Si se parte de la base de que, conforme al art. 806, la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador o, de la forma que proceda, una vez que se lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legtima. Sin embargo, la cuestin es mucho ms compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda por cualquier ttulo (puede habrsele donado en vida cuanto le correspondiera, o , por el contrario, atriburselo en cuanto legatario o en concepto de heredero). - Es necesario el pago con bienes hereditarios o cabe el recurso al pago en metlico?. Con anterioridad a la Ley 11/1981, la regla general era que los legitimarios deban ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo algunos supuestos excepcionales, como la posibilidad de atribuir a uno de los legitimarios una explotacin agrcola, industrial o fabril, satisfaciendo en metlico su legtima a los dems hijos (art. 1056). La

reforma de 1981 permiti el pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicacin de los bienes hereditarios se realice a favor de alguno de los legitimarios y no de cualquier extrao. En tal sentido, el art. 841 establece que: el testador, el contador-partido expresamente autorizado para ello o el contador-partidor dativo, podr adjudicar todos lo bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios. Por su parte, en relacin con la legtima del cnyuge viudo, el Cc establece la facultad de conmutacin del usufructo viudal por un capital en efectivo. Datos sobre el rgimen del pago en metlico. Aunque el testador o el contador-partidor haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien por tanto queda obligado a pagar en metlico a los dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a su hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia. La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unnime de todos los hijos o descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial (art.843). El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas (art.846), as como en el supuesto de legados de cosa especfica (art.845). Requisitos del pago en metlico a partir del art. 844 Cc: No producir efectos si no se comunica a los preceptores en el plazo de un ao desde la apertura de la sucesin. El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en contra. Correspondern al preceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de cantidad. Transcurrido el plazo sin que se haya pagado, caducar la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las disposiciones generales sobre la particin. Conclusin. A pesar de que el pago en metlico no tiene en la actualidad carcter excepcional, no puede llegarse a afirmar que el legislador ha sustituido el principio de atribucin de la legtima en bienes hereditarios por el principio de pago en metlico. Fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legtima sigue siendo la atribucin de bienes hereditarios in natura.

10.

A) LAS MEDIDAS PROTECTORAS DEL LEGITIMARIO Una vez fijada la cuota legitimaria. El heredero forzoso beneficiario podr reclamarla ntegramente en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia (tales eventualidades son excesivamente numerosas en la prctica, por lo que la jurisprudencia sobre la lesin de la legtima es bastante escasa). Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la doctrina suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La expresin pretende resaltar que la legtima es no slo inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa), sino tambin en sentido cuantitativo. B) LA DENOMINADA ACCIN DE SUPLEMENTO DE LA LEGTIMA La integridad cuantitativa de la legtima la pone de manifiesto, con toda rotundidad, el art. 815, estableciendo que el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le corresponda, podr pedir el complemento de la misma (esto es, el

LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA

legitimario parcialmente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legtima). Semejante reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legtima y que, en consecuencia, tales atribuciones sean objeto de la correspondiente reduccin o anulacin, con el fin de que, con el valor as obtenido, el legitimario pueda recibir ntegramente la cuota que le corresponda (Art. 817). La mayor parte de la doctrina considera que la finalidad fundamental del art. 817 (las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas) consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima, en cuanto vehculo procesal especfico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La impugnacin de las disposiciones testamentaria (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos habr de realizarse a travs de los trmites del procedimiento declarativo ordinario que corresponda; entendindose mayoritariamente que no prescribe hasta transcurridos treinta aos contados desde el fallecimiento del testador. C) LA EVENTUAL REDUCCIN DE LA INSTITUCIN DE HEREDERO Aunque el Cc no contempla especficamente la posibilidad de reducir la institucin de heredero que dae o menge la legtima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegra percepcin de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podra instar: la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario, o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos. En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados. D) LA REDUCCIN DE LEGADOS Y DONACIONES - Inoficiosidad de legados y donaciones. Regula detalladamente el Cc, en cambio, la reduccin de legados y donaciones que puedan considerarse inoficiosos, trmino con el que se identifican, con carcter general, aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto libremente. - En primer lugar, la reduccin de legados. Segn el art. 820.1, se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento. Los legados, como regla, sern reducidos a prorrata, sin distincin alguna entre ellos (art. 820.1), salvo que el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o anularn previamente todos los restantes legados y, como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador. En caso de no ser suficiente la reduccin de los legados, se proceder a su anulacin, antes de impugnar las donaciones realizadas en vida por el testador. - Supuesto particular: la finca que no admita cmoda divisin (art. 821). Cuando el legado sujeto a reduccin consista en una finca que no admita cmoda divisin, quedar sta para el legatario si la reduccin no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aqul y stos debern abonarse su respectivo haber en dinero. Este abono en metlico est referido naturalmente al exceso en la atribucin que provoque la regla salomnica establecida en el precepto que, por supuesto, no ser de aplicacin en el caso de que resulte procedente anular dicho legado. Si el legatario es al mismo tiempo

legitimario, podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere al importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda por legtima. Subsidiariamente, la reduccin de donaciones. Si la anulacin de todos los legados no resultar suficiente para atender la legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales donaciones no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos (art. 654 in fine). Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente. (En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas o la ltima de ellas, slo reducida sucesivamente).

TEMA 30. LAS RESERVAS .1 CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTRICOS

A) SUPUESTO DE HECHO Y FUNCIN El supuesto de la reserva ordinaria o viudal (o vidual) se encuentra descrito inicialmente en el art. 968: ... el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estar obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesin intestada, donacin u otro cualquier ttulo, pero no su mitad de gananciales. La institucin pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer (o anterior) matrimonio que el viudo o la viuda bnubos (que vuelven a contraer matrimonio) no deriven los bienes procedentes de su anterior cnyuge ( o sus familiares) a otras personas o a otras familias. En la actualidad, el fundamento de la reserva viudal resulta cuanto menos discutible, sobre todo atendiendo a que, conforme al sistema legitimario de nuestro ordenamiento, los hijos y descendientes del causante de la reserva, en cuanto legitimarios, ya han consolidado su derecho a las dos terceras partes de su herencia. B) FUNDAMENTO HISTRICO, RECHAZADO ACTUALMENTE Histricamente, la reserva ordinaria se asentaba en la idea de dificultar o restringir las segundas nupcias (sobre todo las de la mujer), pues por razones religiosas, culturales o antropolgicas se consideraban una injuria o una afrenta para el cnyuge fallecido. Semejante planteamiento es hoy atentatorio contra la libertad matrimonial de que goza todo hombre o mujer (Art. 32 CE). C) INTENTO DE FUNDAMENTACIN ACTUAL Ante ello, la doctrina actual resalta otros posibles sustratos de la figura: Se insiste en la idea de atender a los intereses patrimoniales de la lnea recta descendente del causante de la reserva. Se tratara de proteger las expectativas hereditarias de, supongamos, los hijos del matrimonio respecto de los bienes recibidos a ttulo gratuito por el viudo o viuda (que vuelve a contraer matrimonio) del causante de la reserva, esto es, de su marido o mujer anterior. (Sin embargo, la enorme fortaleza de la legtima de los hijos y descendientes, que evidentemente volver a aplicarse sobre la herencia del cnyuge bnubo, una vez que fallezca, permite poner en duda semejante planteamiento). Tambin se defiende que la existencia de normas de ius cogens relativas a la reserva ordinaria se asientan en la voluntad presunta del cnyuge fallecido y causante de la reserva. El legislador ha valorado la conviccin generalizada de los hijos comunes del anterior matrimonio, entendiendo que, por lo comn, repudiarn el ulterior matrimonio de su progenitor viudo, al menos hasta que se aseguren sus expectativas patrimoniales.

D) CONCLUSIN La reserva ordinaria es una institucin del pasado, que exigira un replanteamiento de la cuestin desde el momento en que la sancin a las segundas nupcias resulta sociolgicamente insostenible. De querer mantenerse semejante tipo de reserva hereditaria debera privarse a las normas que la regulan del carcter imperativo, fomentando en su caso que a travs de testamento cada quien disponga lo que guste respecto del eventual matrimonio de su actual cnyuge.

.2 PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARIA (ARTS. 968 Y 980)

A) EXISTENCIA DE UN MATRIMONIO PREVIO QUE SE HAYA DISUELTO POR EL FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS CNYUGES As se deduce indudablemente del propio tenor literal del art. 968, pues no slo habla de viudo o viuda, sino tambin del difunto consorte en cuanto transmitente de los bienes reservables. Pese a ello, tras las reformas de 1981, Lacruz ha defendido la aplicacin de la reserva ordinaria al caso de los matrimonios disueltos por divorcio (opinin discutible). B) EXISTENCIA DE HIJOS O DESCENDIENTES DE ULTERIOR GRADO DEL MATRIMONIO DISUELTO Precisamente son ellos los beneficiarios de la reserva. C) OTROS PRESUPUESTOS DEL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE RESERVAR Dndose los anteriores presupuestos, nace la obligacin si acaecen cualesquiera de los siguientes hechos o actos: Celebracin de segundas o ulteriores nupcias por parte del cnyuge viudo (art. 968). Que el cnyuge viudo, y adems adltero, haya tenido un hijo no matrimonial constante el matrimonio con el consorte fallecido (art. 980.1). Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo de consorte de quien descienden los reservatarios (es decir, los hijos comunes), segn el nm 2 del art. 980.

.3 LOS BIENES RESERVABLES

A) DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE RESERVA Y LEGTIMA La diferencia fundamental que existe entre la reserva y la legtima radica, precisamente, en el hecho de que los bienes reservables no estn referidos a una parte alcuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Ocurre as tanto en la reserva viudal cuanto en la reserva lineal o troncal. B) BIENES PROCEDENTES DEL CNYUGE DIFUNTO El art. 968 obliga a reservar al cnyuge viudo ...todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesin intestada, donacin u otro cualquier ttulo lucrativo, pero no su mitad de gananciales. La doctrina se muestra partidaria de interpretar ampliamente casi todos los trminos de artculo. As, se afirma que todas las donaciones realizadas por el cnyuge difunto deben considerarse reservables, aun cuando se hubieran realizado antes de la celebracin del matrimonio. Igualmente, toda atribucin patrimonial de carcter gratuito ha de ser computada a efectos de la reserva (por ejemplo, el seguro de vida del que sea beneficiario el cnyuge suprstite, cualquier condonacin realizada en vida por el cnyuge difunto, etc.). Segn Lasarte (rechazando la idea de algunos autores), la legtima del cnyuge viudo en s misma considerada no debe comprenderse dentro de los bienes reservables, sobre todo en el caso de que dicha legtima la perciba el cnyuge en usufructo, pues afirmar lo contrario equivaldra no a una reserva de bienes propiamente dicha, sino a devolver cuanto se hubiera percibido por parte del cnyuge viudo (y en las disposiciones del Cc no hay norma que arroje tal resultado).

C) BIENES PROCEDENTES DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO Conforme a lo establecido en el art. 969, la obligacin de reservar alcanza tambin a los bienes que por cualquier ttulo lucrativo hubiera recibido el cnyuge viudo de cualquiera de los hijos de su primer matrimonio (matrimonio anterior, disuelto por fallecimiento del cnyuge causante de la reserva, que ciertamente puede ser el primer matrimonio del reservista, pero cabe tambin la eventualidad de que sea un segundo o ulterior matrimonio). Aunque se ha discutido, la transmisin gratuita de los hijos al cnyuge viudo, como regla, deber haberse realizado antes de la celebracin de las segundas nupcias del viudo, pues el art. 970 establece que cesar la obligacin de reservar... cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados. D) BIENES PROCEDENTES DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO Considera igualmente reservables el art.969, in fine, los bienes que el viudo haya habido de los parientes del difunto por consideracin a ste. Comnmente se afirma que los parientes del difunto contemplados deben restringirse a aquellos que, en su caso, han de considerarse herederos abintestato.

.4 EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA

A) LAS DISTINTAS FASES El mero hecho de que se produzca la disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges no genera la obligacin de reservar a cargo del suprstite, sino que es necesario que se produzcan las cirscuntancias que la hacen nacer (segundas nupcias, hijo no matrimonial o adopcin de otra persona). Por tanto, debe distinguirse entre la fase previa, la fase de pendencia y la de consumacin de la reserva. B) LA FASE PREVIA Sin duda alguna, el mero hecho de enviudar no determina la modificacin de las facultades del cnyuge viudo. As pues, ste tiene plenas facultades de goce y disposicin sobre los bienes que, en su caso, sern reservables, pudiendo en consecuencia actuar con plena libertad respecto de ellos: Refirindose a los inmuebles, el art. 974 afirma que sern vlidas las enajenaciones de los bienes inmuebles reservables hechas por el cnyuge sobreviviente antes de celebrar segundas bodas o, lgicamente, tener un hijo no matrimonial o adoptar a otra persona. Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones la declara de forma expresa el art. 976. Durante la fase previa, en cambio, los reservatarios carecen de facultad alguna, sea respecto de los bienes reservables, sea obviamente respecto de la decisin de su progenitor de contraer o no segundas nupcias. C) FASE DE PENDENCIA - La modificacin de la posicin de reservistas y reservatarios. El nacimiento de la obligacin de reservar supone, naturalmente, una profunda modificacin en relacin con la posicin de los reservistas y de los reservatarios. Primeras obligaciones del reservista. Por lo pronto, los reservatarios podrn exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias que el Cc establece ante la eventualidad de que la reserva llegue efectivamente a consumarse. En particular, los reservatarios podrn exigir al viudo reservista el inventario del conjunto patrimonial sometido a reserva (art. 977: el viudo o la viuda, al repetir matrimonio, har inventariar todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la LH, y tasar los muebles). Otras obligaciones. Artculo 978: estar adems obligado el viudo o viuda, al repetir matrimonio, a asegurar con hipoteca: La restitucin de los bienes

muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte. El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o negligencia. La devolucin del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenan al tiempo de la enajenacin, si sta se hubiese hecho a ttulo gratuito. El valor de los bienes inmuebles vlidamente enajenados. La referencia a los bienes inmuebles vlidamente enajenados. El nm. 4 del art. 978 debe ponerse en conexin con el art. 975, segn el cual la enajenacin que los bienes inmuebles sujetos a reserva hubiere hecho el viudo o la viuda despus de contraer segundo matrimonio subsistir nicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del primero, sin perjuicio de lo dispuesto en la LH (la referencia a la LH ha de entenderse hecha a las adquisiciones que devengan inatacables a favor del adquirente; art. 34 y concordantes). Naturalmente, tanto para que los bienes inmuebles hayan sido vlidamente enajenados cuanto para que la fe pblica registral pueda jugar a favor del adquirente, se requiere que no se haya llevado a cabo la anotacin preventiva del carcter de reservables de los bienes, una vez que se ha abierto la fase de pendencia, o que la enajenacin de los inmuebles se haya llevado a cabo durante la fase previa. En efecto, en caso de hacerse efectiva la obligacin de reserva, incluso las enajenaciones de inmuebles que hubieran sido hechas, conforme al art. 974 antes de celebrarse segundas bodas, quedan sometidas a la reserva, pues el ltimo inciso del artculo expresa que desde que las celebrare (tiene el reservista la obligacin ), de asegurar el valor de aqullos a los hijos y descendientes del primer matrimonio. En consecuencia, la validez de las enajenaciones, sean de bienes muebles o inmuebles, no afecta al juego del principio de la subrogacin real a favor de los reservatarios, quienes, en su caso, no existiendo en el patrimonio del reservista los bienes reservables cuando se produzca la consumacin de la reserva, tendrn en todo caso derecho a obtener su valor. La facultad de mejorar del reservista. Artculo 972: a pesar de la obligacin de reservar, podr el padre o madre, segunda vez casados, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme a los dispuesto en el art. 823. Al hablar de mejorar en los bienes reservables y no indicar en qu cuanta en la doctrina se han defendido tesis sumamente diferentes: unos defienden que la mejora puede recaer sobre el conjunto de los bienes reservables; algunos circunscriben la facultad de mejorar al tercio de los bienes reservables de conformidad con el art. 823; otros defienden que, al no existir tercio de libre disposicin en los bienes reservables, debera optarse por la mitad. La STS de 17 de junio de 1967 se pronunci a favor del tercio: ...de admitirse la pretericin sin consecuencias de un hijo reservatario, al socaire de una mejora en la totalidad de los reservables, a favor de otro, se llegar a una desheredacin comn; y, por tanto, cuando se habla de mejorar en la reserva, ha de interpretarse como posibilidad de favorecimiento en un tercio de los bienes reservables. La renuncia del reservatario. Primer inciso del art. 970: cesar la obligacin de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a l. Como reiteradamente dice el TS, siendo as que la obligacin de reserva ...nace desde el momento de celebracin de dichas segundas bodas... en consecuencia, la renuncia del derecho a la reserva...ha de hacerse despus de haber nacido por el nuevo matrimonio del cnyuge suprstite...(STS de 5 de mayo de 1989). Es decir, adems de realizarse

de forma expresa, conforme a las reglas generales no cabe la renuncia anticipada. D) LA CONSUMACIN DE LA RESERVA - Concepto. Se denomina consumacin de la reserva al hecho de que el fallecimiento del reservista produzca la adquisicin de los bienes reservables (o su valor) por los reservatarios. Dicha adquisicin hereditaria depende en buena medida de si el reservista ha ejercitado la facultad de mejorar. - La sucesin de los reservatarios. Para el supuesto de que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, como regla general, precepta el art. 973 que ...los hijos y descendientes del primer matrimonio sucedern en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas para la sucesin en lnea descendente, aunque en virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al cnyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia. Significado: el reservista, excluida la facultad de mejorar, no puede determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, pues la Ley establece que los reservatarios heredarn conforme a las reglas de la sucesin intestada y, por tanto, siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y quienes sean de grado posterior por estirpes, en virtud del derecho de representacin. Segn buena parte de la doctrina actual, resulta sumamente difcil propugnar que los reservatarios suceden al causante de la reserva, pues el haberle heredado en forma desigual no determina la misma distribucin respecto de los bienes reservables (segn el art. 973). Habr de concluirse, pues, que los reservatarios suceden al reservista, pese a que las facultades de disposicin mortis causa de ste respecto de los bienes reservables se encuentren notoriamente limitadas por haberlo dispuesto as la Ley. Por otra parte, no cabe duda de que el ttulo hereditario de los reservatarios consiste en una atribucin sui generis, de carcter excepcional, establecida por la Ley (conclusin que cuenta con el apoyo de la ms reciente jurisprudencia). - La desheredacin del reservatario. El segundo prrafo del art. 973 establece que el hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perder todo derecho a la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes, se estar a lo dispuesto en el art. 857 y en el nm.2 del art. 164. Los trminos literales de la norma parecen inducir a que la desheredacin podr hacerla valer cualquiera de ambos progenitores: el causante de la reserva, atendiendo a la procedencia de los bienes y siempre y cuando, a su vez, haya desheredado en su sucesin al reservatario en cuestin, pues resultara absurdo que fuera excluido de ella y que, en cambio, adquiriera los bienes reservables; el reservista tambin puede desheredar al reservatario, mediando causa para ello (as se induce de la existencia de facultad de mejorar y, de otra parte, del hecho de que el reservatario sucede al reservista).

5. EXTINCIN DE LA RESERVA ORDINARIA

A) ARTCULO 970 CC Este artculo es el relativo a los casos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizadas a favor del reservistas que tiene ya la condicin de cnyuge bnubo. B) ARTCULO 971 CC Cesar adems la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero. La norma ha sido criticada, pues parece mantener la obligacin de reservar hasta el momento de la muerte del reservista, cuando lo razonable sera conectar su permanencia con la existencia de los reservatarios, de tal

manera que si antes de la muerte del reservista no existieran tales reservatarios, debera decretar la extincin de la reserva. C) ARTCULO 973 IN FINE Arrojara las mismas consecuencias el supuesto de que los reservatarios sobrevivientes en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad.

6. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL

A) INTRODUCCIN - Fundamento. La reserva lineal o troncal se formula en el art. 811 desde la redaccin del Cc, para tratar de atajar la eventualidad de que, a veces, los bienes de una familia pasaran a otro a consecuencia de la regla bsica de la sucesin intestada respecto de los ascendientes, conforme a la cual la proximidad de grado excluye a los restantes ascendientes (as, si el abuelo materno dona bien a su nieto primognito y ste, sin haber testado, fallece junto con su madre, el bien pasara al padre y, en el futuro presumiblemente a los parientes o allegados de este ltimo). - Confuso tenor literal del art. 811 Cc. El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que ste hubiere adquirido por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar lo que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes proceden. B) LA EJEMPLIFICACIN DE ALONSO MARTNEZ El art. 811 se introdujo para evitar situaciones como la explicada por Alonso Martnez: El hijo mayor de un magnate sucede a su padre en la mitad ntegra de pinges mayorazgos, tocando a sus hermanos un lote modestsimo en la divisin de la herencia paterna. Aquel hijo se casa, y fallece al poco tiempo dejando un tierno vstago: la viuda, todava joven, contrae segundas nupcias y tiene la desdicha de perder al hijo del primer matrimonio, heredando toda su fortuna con exclusin de la madre y de los hermanos de su primer marido. Si hay descendencia del segundo matrimonio, a ellos se transmite en su da la herencia: Por donde resulta el irritante espectculo de que los vstagos directos del magnate viven en la estrechez y tal vez en la miseria, mientras gozan de su rico patrimonio personas extraas a su familia y que, por un orden natural, le son profundamente antipticas.

7. EL SUPUESTO DEL HECHO DEL ARTCULO 811

A) LAS TRANSMISIONES Y LOS SUJETOS: CAUSANTE DE LA RESERVA, RESERVISTA Y RESERVATARIOS - Estructura. La primera transmisin, que constituye el punto de arranque de la regulacin de la figura, consiste en la enajenacin a ttulo lucrativo (donacin o transmisin mortis causa) por parte de un ascendiente (o de un hermano) a favor de un descendiente (o de su hermano). Al adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva y, en la letra del precepto es el descendiente. La segunda transmisin es la realizada por ministerio de la ley a favor del ascendiente, sobre el que va a pesar la obligacin de reserva. En la redaccin del precepto es el sujeto de la oracin principal y, conforme a ella, la adquisicin habr de tener lugar necesariamente por herencia: el ascendiente que heredare...se halla obligado a reservar.... As pues, a tal ascendiente se le denomina reservista. En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes a favor de los parientes que estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes procedan. (Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habr de tener lugar,

en su caso, la tercera y definitiva transmisin contemplada por el art. 811. A diferencia de las dos anteriores, que constituyen presupuestos de aplicacin del precepto, esta ltima transmisin podr tener lugar o no, segn que al fallecimiento del reservista existan (o no) parientes que tengan la condicin de reservatarios). - El tercer grado. En la actualidad se considera que la interpretacin correcta radica en realizar el cmputo a partir del descendiente causante de la reserva. As pues, podrn ostentar la cualidad de reservatarios, en lnea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y, en lnea colateral, sus hermanos, tos carnales y sobrinos carnales. En cualquiera de ambas lneas, el orden de preferencia de los parientes al respecto es el que se deduce de la aplicacin de las reglas de sucesin intestada que, segn reiterada jurisprudencia desde antiguo, son de aplicacin al supuesto anmalo de sucesin que representa el art. 811. B) LOS BIENES RESERVABLES Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, si bien la mayor identificabilidad de los bienes inmuebles acredita su mejor adecuacin al supuesto de hecho al que pretende hacer frente la reserva del art. 811. Por lo dems, pueden concretarse los bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones: En primer lugar, los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, siendo indiferente que se haya producido tal adquisicin entre vivos o mortis causa. En este ltimo caso, es indiferente que la transmisin patrimonial encuentre causa en el ttulo de heredero, legitimario, sucesor abintestato o legatario. El ascendiente reservista se halla obligado a reservar los (bienes) que hubiere adquirido por ministerio de la ley. Aunque el tema no es pacfico en la doctrina, esta ltima expresin debera ser entendida en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos que recibiera del descendiente causante de la reserva, sin mediar la voluntad transmisiva de ste. Siguiendo tal lnea interpretativa, pues, podra defenderse que el campo de aplicacin del art. 811 es precisamente la sucesin intestada y la sucesin forzosa o legtima a que tuviere derecho el ascendiente reservista, aun en caso de inexistencia de previsin testamentaria alguna del descendiente causante de la reserva (tesis de Vallet de Goytisolo). Sin embargo, en la actualidad, se defiende mayoritariamente que la legtima ha de considerarse transmitida por ministerio de la ley incluso en el supuesto de que el descendiente causante de la reserva la haya contemplado de forma expresa en testamento.

8. RGIMEN JURDICO DE LA RESERVA LINEAL

A) LA APLICACIN ANALGICA DE LA RESERVA VIUDAL El mandato normativo del art. 811 se limita a establecer la obligacin de reservar, una vez que se den las circunstancias que requiere el supuesto de hecho, sin desarrollar, en cambio, los derechos y facultades de reservista y de los eventuales reservatarios. Ante ello, desde antiguo, el TS hubo de recurrir a la aplicacin analgica de los preceptos tanto civiles cuanto hipotecarios referentes a la reserva viudal u ordinaria (dicha lnea, en general, es seguida igualmente por la doctrina). No obstante, concuerdan igualmente doctrina y jurisprudencia en afirmar que, si bien resulta procedente la aplicacin analgica de las normas reguladoras que la reserva ordinaria, as como la distincin entre la fase de pendencia y la fase de consumacin de la reserva, el distinto fundamento y significado de uno y otro tipo de reserva, obliga a llegar a diferentes soluciones. B) FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL RESERVISTA - Actos de disposicin. En trminos generales, el ascendiente reservista debera considerarse titular de los bienes y, por tanto, facultado incluso

para realizar actos de disposicin sobre ellos, al igual que ocurre en la reserva ordinaria. Sin embargo, dicha conclusin slo puede sostenerse si el propio tiempo se imponen al reservista las consecuencias de la subrogacin real en casos de enajenacin, pues en otro caso se estara dejando carente de sentido el eventual derecho de adquisicin de los reservatarios. - Las medidas precautorias. La generalidad de la doctrina considera, asimismo, que el reservista est obligado a respetar las medidas precautorias que tanto el Cc como la LH prevn para el caso de la reserva ordinaria. - Polmica respecto de la facultad de mejorar. Resulta muy debatido en cambio, admitir la aplicacin analgica de la facultad de mejorar que el art. 972 otorga expresamente al cnyuge bnubo: El fundamento propio de la reserva del art. 811 (presidido por la idea de que los bienes no pasen, en determinadas circunstancias, de una lnea familiar a otra) llev a la doctrina clsica a negar la facultad de mejorar al ascendiente reservista respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra lnea familiar y, en consecuencia, no pueden ser descendientes del ascendiente reservista. Sin embargo, Fuenmayor resalt que dentro del art. 811 se pueden considerar integrados supuestos en los que los reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se encuentren dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (por ejemplo, uno de los hijos que, al igual que los dems, ha heredado a su padre o madre, fallece posteriormente intestado, y le sucede el padre o la madre que haya sobrevivido, quien habr de reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes hermanos, que sern reservatarios). Recientemente la Sentencia de 21 de octubre de 1991, basndose en la de 25 de marzo de 1933, se ha pronunciado a favor de la facultad de mejorar del reservista en tales casos. (Sin embargo, sta ltima lo que afirm es que cuando al fallecer el ltimo ascendiente queda slo una descendencia comn, la diversidad de lneas ha desaparecido y la razn de la reserva del art. 811 -, puesto que no existe posibilidad de que dichos bienes se vayan de la familia paterna a la materna, o viceversa). C) LA POSICIN DE LOS EVENTUALES RESERVATARIOS Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantas que el Cc y la legislacin hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria, siendo muy discutido si suceden al reservista o al causante de la reserva: La primera de tales posiciones se encuentra muy difundida y fue acogida por la STS de 21 de octubre de 1991, desestimando la alegacin de los recurrentes de que los reservatarios no suceden al reservista, que es una especie de fideicomisario sin poder de disposicin; todos los reservatarios son titulares de un derecho expectante e incluso pueden disponer sin que ello implique pacto sobre la herencia futura prohibido, derecho que llegan a calificar de eral, y por ello, no puede el reservista mejorar a ninguno de sus hijos. No obstante, en la reserva lineal existen demasiados escollos para negar que, en caso de consumarse, la reserva se encuentra estructurada de forma tal que los reservatarios han de considerarse sucesores del causante de la reserva, pese a que reciban los bienes a travs del reservista. Por otro lado, aunque el tema no es pacfico, segn Lasarte no cabe la aplicacin analgica del art. 973, relativo a la desheredacin del reservatario.

9. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVAS

A) SUPUESTOS DE SUPERPOSICIN En ciertos casos pueden superponerse la reserva ordinaria y la troncal. As ocurrira cuando el ascendiente reservista, que siendo viudo y estando ya

vinculado por la reserva lineal (por ejemplo, por haber heredado abintestato a uno de sus hijos premuerto, quien, a su vez, habra heredado anteriormente a su progenitor fallecido), contrajera nuevas nupcias, tuviera un hijo no matrimonial o adoptare a una tercera persona, pasando as a estar obligado tambin por la reserva ordinaria. B) SOLUCIN Siendo as que la masa de los bienes reservables es idntica conforme a la regulacin de ambas reservas, la compatibilidad entre la reserva viudal y lineal parece que debe desecharse, pues carece de sentido que una misma persona (el ascendiente reservista) hubiera de cumplir dos veces las mismas obligaciones en relacin con unos mismos bienes, que adems se encuentran, en su caso, destinados a los mismos reservatarios. La Sentencia de 21 de enero de 1922 se pronunci a favor de la primaca de la reserva ordinaria, alegando que la reserva del art. 811 era extensiva a ms amplios grados de parentesco. Sin embargo, probablemente el criterio decisivo en relacin con la cuestin planteada depende del momento en que se produzca la transmisin del descendiente al ascendiente reservista (que genera inmediatamente la obligacin de reservar) y, de otra parte, los presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.

TEMA 31. LA SUCESIN INTESTADA .1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO: SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADA

A) CONCEPTO La sucesin intestada o abintestato (tambin llamada por el Cc sucesin legtima, aunque es preferible descartar esta denominacin para evitar confusiones con el sistema de legtimas) se contrapone a la sucesin voluntaria o testamentaria, cuya supremaca actual en el conjunto de los sistema normativos est fuera de duda. As, la sucesin intestada representa un papel subsidiario respecto de la sucesin testamentaria, siendo de aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el propio legislador quines deber ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos (desde antiguo, los parientes y, en su defecto, la organizacin poltica en la que se encontraba integrado el fallecido). B) FUNDAMENTO La designacin de herederos ex lege probablemente se asiente en el hecho de que el sistema jurdico considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiacin por cualquiera de bienes sin dueo. La doctrina ha debatido durante mucho tiempo sobre si verdaderamente la decisin legislativa de designar herederos abintestato puede fundarse en la voluntad presunta o presumible del causante-tipo o si, por el contrario, el acento debe ponerse en consideraciones de orden familiar, de afecto y cercana entre los miembros de los grupos familiares de cada momento histrico. Ante esta polmica, hay que decir que ambos aspectos resultan difcilmente diferenciables y, en segundo lugar, que acaso tambin resulte imposible pretender que la decisin legislativa acordada en cada momento histrico coincida con el enjuiciamiento que merezcan todos y cada uno de los supuestos de apertura de la sucesin intestada (pese a que, en trminos generales, la solucin legalmente establecida pueda considerarse razonable o fundada). C) SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADA Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales). En la sociedad contempornea, la

generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres lneas (descendente, ascendente y colateral) o bien por el de parentela. Nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, aunque tras las reformas de 1981 el cnyuge viudo herede en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes, y como heredero abintestato es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos.

.2 PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIN INTESTADA

A) LOS ARTCULOS 912 Y 658.3 Cc - Texto del Cdigo Civil. Segn el art. 912, la sucesin intestada tiene lugar: Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido despus su validez - Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que correspondan al testador. En este caso la sucesin legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto - Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer - Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder. El Cc, siguiendo la tradicin histrica del ius commune y obviando la regla romana que estableca la incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus deceder potest), parte de la base de que la sucesin intestada no tiene lugar slo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo, la voluntad del testador no agota de forma ntegra el caudal hereditario. As lo advierte tambin el art. 658.3: podr tambin deferirse (la sucesin) en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposicin de la ley. - Interpretacin del artculo 912. La relacin de supuestos de procedencia de la sucesin intestada ha sido criticada doctrinalmente por su carcter incompleto (pretericin, destruccin del testamento, etc.), si bien, en lo fundamental, lo establecido legalmente permite determinar con exactitud los casos de aplicacin de la sucesin intestada: Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de ineficacia o prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella - Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesin intestada respecto de una parte de la herencia - Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de algunas de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiacin) o de cualquier otro tipo (bsicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y modo). B) DATOS GENERALES La institucin de heredero no tiene vocacin expansiva al conjunto de la herencia por el mero hecho de su designacin. La mera delacin testamentaria no excluye necesariamente la entrada en juego de la sucesin intestada, pues la libertad testamentaria debe respetar reglas imperativas (las relativas a la indignidad para suceder, el sistema de legtimas y reservas, etc.) , as como la propia voluntad del instituido para aceptar o no la herencia (aspectos que pueden determinar la prdida de efectos, aunque slo sea parcialmente, de las previsiones testamentarias establecidas por el causante).

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIN INTESTADA

A) CLASES, RDENES Y GRADOS - En qu consisten los principios. En trminos doctrinales, es tradicional afirmar que los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las clases, rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato. - Clases. En el art. 913 indica que a falta de herederos testamentarios, la ley defiere (la herencia) a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado, por lo que en consecuencia existen tres categoras de heredero, cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Con anterioridad, el texto del artculo haca referencia expresa a los parientes legtimos y naturales del difunto. Ahora, la plena equiparacin entre filiacin matrimonial y extramatrimonial y entre la filiacin consangunea y adoptiva ( a partir de las reformas correspondientes), despliega naturalmente sus efectos en relacin con la sucesin intestada. - rdenes. La referencia a los rdenes de sucesin slo puede entenderse hecha a los parientes, que, ciertamente, necesita ser objeto de unas reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales (ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenacin alguna). As, los rdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales. - Grados. El llamado principio de grado manifiesta que, ante la general ilimitacin de las lneas de parentesco, rige en principio la regla de que el grado ms prximo excluye al ms remoto, si bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo a favor de los hijos de hermano) ha de entrar en juego el derecho de representacin. B) LLAMAMIENTOS Al igual que ocurre en materia de legtima, los descendientes excluyen a los ascendientes y, por su parte, el cnyuge viudo puede concurrir con ambas clases de rdenes. En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en ltimo lugar el Estado o las correspondientes CCAA. C) DATOS SOBRE LOS DESCENDIENTES HEREDEROS ABINTESTATO El art. 930 dispone que la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente (habiendo descendientes, no sern llamados los ascendientes). De existir cnyuge viudo, concurrir con los descendientes: usufructo de un tercio si concurre con hijos o descendientes comunes (art. 834); usufructo de la mitad de la herencia si concurre con hijos slo de su consorte (art. 837). Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientes sin distincin de sexo, edad o filiacin (art. 931). Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales (art.932), es decir, por cabezas. Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de representacin (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes. Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin (por estirpes), y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales (art. 933). D) LOS ASCENDIENTES El llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes. Padre y madre heredarn por partes iguales (art. 936). Si sobrevive uno solo de los padres, suceder al hijo en toda la herencia (art. 937). En defecto de padre y madre, los otros ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han fallecido ya los abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por cabezas (art. 939). Si, por ejemplo, vive la abuela paterna y los dos abuelos maternos, la mitad de la herencia corresponder a los

ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos, y, dentro de cada lnea se realizar la divisin por cabezas (art. 941). Si concurre con cualquiera de ellos el cnyuge viudo, habr de respetarse la cuota usufructuaria que como legtima le corresponde: la mitad de la herencia. E) EL CNYUGE VIUDO Conforme al art. 944, en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente. Segn el art. 945, no se llamar al cnyuge si estuviera separado por sentencia firme o separado de hecho, por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. F) LA SUCESIN DE LOS PARIENTES COLATERALES La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo. Segn el art. 946, los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los dems colaterales. Si los hermanos y sobrinos del causante concurren conjuntamente, los primeros heredarn por cabezas y los sobrinos por estirpes, esto es, por derecho de representacin (art. 948). En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante, heredarn por partes iguales (art. 947), pero si concurren hermanos con hermanastros, aquellos heredarn doble porcin que stos (art. 949). Si slo concurren hermanastros, heredarn por partes iguales. Si slo hay sobrinos, heredarn por cabezas, correspondiendo a los hijos de hermanastros la mitad de porcin que a los otros. Respecto de los dems colaterales, no pueden sobrepasar el cuarto grado y su sucesin se verificar sin distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Es decir, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn en principio por cabezas.

4. LA SUCESIN DEL ESTADO

A) INTRODUCCIN: EL FUNDAMENTO DE LA SUCESIN DEL ESTADO - Orgenes. Desde su redaccin originaria el Cc ha considerado siempre la herencia abintestato a favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cnyuge del causante. Semejante previsin se remonta ya a la Partidas (en caso de inexistencia de aquellos, heredar todos sus bienes la cmara del Rey). - Fundamento Dos grandes lneas de pensamiento. 1. Entiende que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atencin a la vacancia en que quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes (visin jurdico-pblica del tema). 2. Defiende la verdadera condicin de heredero del Estado, que entrara en la sucesin ciertamente por disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero. Valoracin. En realidad, la supremaca de una u otra depende del momento histrico en que hayan de considerarse y, por tanto, del propio Derecho positivo aplicable. En la etapa del ius commune, se exclua la posibilidad de atribuir un ttulo hereditario, en sentido propio, a alguien que no perteneca al crculo de parientes del difunto. Por tanto, la atribucin de los bienes a la estructura poltica de cada momento histrico responda ms a la idea de soberana o de imperium que a la atribucin de derecho hereditario alguno. B) EL ESTADO COMO HEREDERO EN EL CDIGO CIVIL - El artculo 956 Cc: el reparto del Estado. Desde la publicacin del Cc, ste se pronuncia claramente a favor de la condicin de heredero del Estado, sin que pueda prevalecer la conservacin de un derecho de soberana en su favor. Segn el art. 956: A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes secciones, heredar el Estado, quien asignar una tercera parte de la herencia a

Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instruccin, Accin Social o profesionales, sean de carcter pblico o privado; y otra tercera parte a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aqullas a las que el causante haya pertenecido por su profesin y haya consagrado su mxima actividad, aunque sean de carcter general. La otra tercera parte se destinar a la Caja de Amortizacin de la Deuda pblica, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicacin. El carcter concreto de heredero. Respecto a si el Estado adquiere la herencia ex lege y de forma automtica, sin posibilidad de repudiarla, o conforme a las reglas generales, la mejor doctrina (Santiago Hidalgo) se pronuncia a favor de la adquisicin automtica. En todo caso, segn el art. 957, se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario. En cuanto a la posesin civilsima de los bienes hereditarios, dispone el art. 958 que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habr de preceder declaracin judicial de heredero, adjudicndole los bienes por falta de herederos legtimos. En la actualidad, la casi totalidad de CCAA han dispuesto en su legislacin que la herencia intestada se difiere a favor de la correspondiente Comunidad.

TEMA 32. OTRAS FORMAS DE SUCESIN .1 LA SUCESIN CONTRACTUAL

A) DOS SISTEMAS JURDICOS CONTRAPUESTOS La sucesin contractual, que parte de la existencia de un pacto sucesorio relativo a la herencia del causante, ha sido tratada de forma diferente por los distintos sistema jurdicos: los inspirados en el Derecho germnico conocen una verdadera multiplicidad de pactos sucesorios; mientras que, por ejemplo, nuestro Cdigo (al igual que el italiano) se adscribe a la tradicin propia del Derecho romano, en la que resulta caracterstica la supremaca de la voluntad y la libertad testamentarias, por lo que su criterio medular radica en la absoluta exclusin de la sucesin contractual y de la admisibilidad de los pactos sucesorios. B) NATURALEZA IRREVOCABLE DE LOS PACTOS SUCESORIOS El reconocimiento de la libertad testamentaria, esencialmente revocable, constituye precisamente el polo antagnico de la nota caracterstica que, en todo caso, han de revestir los pactos sucesorios: su irrevocabilidad. C) EL ARTCULO 658 Cc.: OMISIN DE LA SUCESIN CONTRACTUAL Dicho artculo, al referirse a los tipos de delacin hereditaria, se limita al testamento y a la Ley, pues en el sistema del Cc slo de forma marginal tienen alguna incidencia los pactos sucesorios.

.2 EL ARTCULO 1271 Cc Y SUS EXCEPCIONES

A) CONTENIDO DEL PRECEPTO: PRIMERA EXCEPCIN El art. 1271 declara la eficacia de cualquier tipo de contrato relativo o cosas futuras. No obstante, su 2 prrafo establece que sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo 1056 (particin por el propio testador como 1 excepcin). B) OTRAS EXCEPCIONES La promesa de mejorar o de no mejorar hecha en capitulaciones matrimoniales (art. 826). El art. 831 admite encomendar la mejora al cnyuge viudo, ya sea en testamento, ya en capitulaciones matrimoniales (de este ltimo caso resulta la existencia de un pacto sucesorio, pues una vez establecido en capitulaciones no puede ser contradicho en testamento).

El art. 1341, en su 2 prrafo, establece que igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin testada.

.3 LA SUCESIN CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS FORALES

A) DIVERGENCIA CON EL CDIGO CIVIL La tradicin histrica y las normas vigentes en las CCAA en que rige el Derecho foral o especial, se caracterizan por reconocer la admisibilidad de la sucesin contractual, en contraposicin a la tradicin romana del Cc. B) ARAGN A partir de la Compilacin de 1967, junto con los pactos capitulares propiamente dichos, se admiten pactos extracapitulares, aunque reclamndose siempre que los pactos sucesorios tengan mbito exclusivamente familiar y consuetudinario. C) CATALUA El pacto sucesorio destinado a la designacin de heredero, conocido bajo el nombre de heredamiento (instituci contractual dhereu, dice el art. 67 del Cdigo de sucesiones de Catalua) y otorgado en capitulaciones matrimoniales, comprende diversas especies: heredamientos a favor de los hijos que contraen matrimonio; a favor de los hijos nacederos o de los hijos de los contrayentes; heredamientos mutuales (los cnyuges se instituyen herederos de forma recproca). D) ISLAS BALEARES Los pactos sucesorios se instrumentan mediante donaciones universales de todos los bienes presentes y futuros, tendencialmente irrevocables, y en las que el (futuro) causante asume la condicin de donante y el (futuro) heredero la de donatario. E) GALICIA En la vigente Ley 4/1995, de Derecho civil de Galicia, el art. 117 declara expresamente que la delacin sucesoria puede tener lugar por testamento, por Ley y por los pactos sucesorios regulados en esta Ley, que son los siguientes: El derecho de labrar y poseer (art. 130). El usufructo voluntario de viudedad (art. 118). El pacto de mejora (art. 128). Las aportaciones (art. 134). F) NAVARRA El vigente Fuero Nuevo de Navarra sigue otorgando virtualidad propia para la delacin hereditaria al pacto sucesorio, que puede y suele instrumentarse tanto a travs de las donaciones propter nuptias, cuanto a travs de pactos sucesorios propiamente dichos o pactos generales (leyes 172 y ss.). G) PAS VASCO Tanto las capitulaciones matrimoniales cuanto otras escrituras pblicas (de donacin o dote), caractersticas del mbito familiar, pueden tener por objeto la designacin de sucesor hereditario.

.4 LA SUCESIN VINCULADA

A) EN GENERAL La sucesin vinculada se caracteriza por la circunstancia de que el titular de un patrimonio carecera de facultad alguna de disposicin sobre el mismo, as como de la posibilidad de transmitirlo por va testamentaria, al encontrarse afecto o vinculado a una determinada lnea de sucesin. La institucin tpica de vinculacin era el mayorazgo, que qued ya relegado con anterioridad al Cc. B) LA SUCESIN EN LOS TTULOS NOBILIARIOS Todava en la actualidad la sucesin de los ttulos nobiliarios, segn lo establecido por el Decreto de 4 de junio de 1948, se encuentra sometida a pautas normativas propias de la sucesin vinculada, pues quien ostenta el

ttulo no puede disponer de l a travs de testamento, sino observando necesariamente la lnea de sucesin establecida en el ttulo de concesin o, en su defecto, lo establecido para la Corona de Espaa en el art. 57 CE: ...La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de ms edad a la de menos. El TS, a partir de la sentencia de 20 de junio de 1987, ha establecido que la preferencia del varn sobre la mujer deba ser considerada contrara a los parmetros constitucionales. Sin embargo, el TC se ha pronunciado en el sentido de que la primaca del sexo masculino, en cuanto regla histrica que asienta sus races en los siglos medievales, no puede considerarse inconstitucional.

.5 LAS SUCESIONES ESPECIALES POR RAZN DE POLTICA SOCIAL

A) INTRODUCCIN Existen una serie de supuestos en los que la legislacin especial aplicable establece criterios de atribucin de la condicin de sucesor mortis causa que se separan de las reglas generales (Cc o legislaciones forales). Por ejemplo, las atribuciones mortis causa incluidas en las respectivas leyes de arrendamientos rsticos y urbanos, o las reglas relativas a las explotaciones agrarias, prestando particular nfasis a las unidades mnimas de cultivo. B) LAS EXPLOTACIONES AGRARIA Y LAS UNIDADES MNIMAS DE CULTIVO De la legislacin agraria se deduce que respecto de las explotaciones indivisibles se designe un solo sucesor, tratando de frenar la continua divisin de las explotaciones agrcolas y extirpar el excesivo minifundismo en la explotacin de la tierra. La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario: el Decreto de 12 de enero de 1973 estableca que si concurrieren en la sucesin dos o ms herederos y la explotacin no fuera declarada divisible, se adjudicar sta a uno solo. La designacin de heredero se poda realizar testamentariamente o, en su defecto, la adjudicacin se hara a favor del legitimario que lo pretenda y hubiere cooperado habitualmente en el cultivo, o al que de entre ellos elijan por unanimidad. El Estatuto de los Agricultores Jvenes: la materia fue modificada por la Ley 49/1981 de 24 de diciembre, que parta del principio de que el primer ttulo hereditario respecto de la explotacin agraria era precisamente el pacto sucesorio, configurndose la sucesin testada como ttulo hereditario de segundo grado, para el supuesto de inexistencia de pacto sucesorio con alguno de los legitimarios. En tercer y ltimo lugar regulaba la sucesin intestada en la explotacin agraria. La Ley de Modernizacin de la Explotaciones Agrarias: deroga la anterior, resaltando que la determinacin de la extensin de la unidad mnima de cultivo se atribuye a la CCAA y, de otra parte, declarando nulos aquellos actos o negocios jurdicos en cuya virtud se produzca la divisin o segregacin de una finca rstica cuando d lugar a parcelas de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo (Exposicin de Motivos y art. 24).

TEMA 33. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA 1. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL

A) IDEA TRADICIONAL: EL SISTEMA ROMANO DE ADQUISICIN De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin, siguiendo as el llamado sistema romano de adquisicin, frente al denominado sistema germnico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que

renunciaran a la herencia (aunque, ciertamente, el Cc no contiene ningn precepto que, de forma terminante se pronuncie a favor de uno u otro sistema de adquisicin de herencia). B) DOCTRINA MINORITARIA A partir de la publicacin de la monografa de Garca Valdecasas, surgi una teora que afirma que nuestro sistema es ms tributario del Derecho germnico que del Derecho romano, dando pie a una polmica doctrinal sobre la cuestin. C) DOCTRINA MAYORITARIA La mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia contempornea sigue sosteniendo la matriz romana de nuestro Derecho, en el que, como regla, sin aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de heredero: aunque ciertamente el art. 657 indica que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte (y, en parecido sentido, se pronuncia en trminos literales el art. 661), el conjunto del sistema (y, en particular, el carcter retroactivo de la aceptacin hereditaria) trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condicin de heredero por la mera institucin o llamamiento.

2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN
A) EL ARTCULO 440 Cc Dicho artculo recoge una forma especial de adquisicin de la posesin, referida exclusivamente a los bienes hereditarios, a la que doctrina y jurisprudencia denominan posesin civilsima.: la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin desde el momento de la muerte del causante, pero tal resultado slo tendr lugar en el caso de que llegue a adirse la herencia (segundo prrafo: el que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento). B) RATIO LEGIS DEL PRECEPTO En relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley. sta, adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE: TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN

A) LA SITUACIN DE YACENCIA HEREDITARIA - Concepto. Bajo la expresin genrica de herencia yacente se hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo no se ha producido todava la aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del causante (es decir, el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal hereditario carecen de titular). Por tanto, los casos de herencia yacente son propios de aquellos sistemas en que la adquisicin de la herencia tiene lugar la aceptacin; estando excluida, en cambio, en aquellos sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se produce ipso iure por la mera delacin hereditaria. - Supuestos. As entendida, la situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn de ser en situaciones de muy diversa ndole: En algunos casos, la falta de aceptacin por parte del llamado a la herencia puede considerarse circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la aceptacin de la

herencia o ha solicitado un plazo para deliberar. En otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institucin de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una fundacin hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus. B) TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA - El problema inicial. La nota comn a cualquiera de los supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quin (y/o cundo) ser el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto. - Rechazo de la solucin romana. Semejante problema fue resuelto en algunas fuentes de Derecho romano acudiendo a la idea de que, entre tanto no hubiera heredero, resultaba necesario personificar la herencia carente de titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la supervivencia de la personalidad del difunto. En la actualidad, sin embargo, semejantes soluciones son rechazadas, pues ni puede revivirse al causante ya difunto, ni parece necesario otorgar al caudal hereditario una personificacin propiamente dicha. Para la doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un patrimonio separado de carcter interino. - El verdadero problema prctico Cmo deben actuar los terceros acreedores. Se debe determinar si los terceros acreedores han de soportar la herencia yacente, o si por el contrario, resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la propia herencia yacente. Solucin del TS. El TS admite de forma indiscutible que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales existan personas encargadas de su administracin, goza igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales. Administracin. En efecto, puede extraerse del conjunto del Cc la idea de que, como regla, la situacin de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administracin de la herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias. La administracin de la herencia resulta reclamada expresamente en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes: Heredero instituido bajo condicin suspensiva (art. 801) Institucin de heredero a favor de un nasciturus (art. 965) Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario (art. 1020) - Juicios de abintestato o testamentara (arts. 1005 y 1097 LEC). C) FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIN En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administracin del caudal hereditario, parece que la aplicacin del art. 999,3 implica que los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: Los actos de mera conservacin o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.

4. ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIN Y DE LA REPUDIACIN

A) PUNTO DE PARTIDA Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir la condicin de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia, habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante. B) CARACTERES COMUNES - Voluntariedad. La regla general es que el llamado a la herencia es enteramente libre para aceptar o repudiar la herencia. Excepciones: el Cc resalta algunos supuestos en que no puede repudiar, como el caso del Estado (art. 956); o los herederos que hayan de actuar en nombre de los pobres a quienes hayan de distribuirse bienes en concepto igualmente de herederos (art. 992.3, antes de la LO 1/ 1996), o en nombre de los sordomudos que no supieren leer y escribir (redaccin originaria del art. 996). - Unilateralidad. El carcter unilateral y no recepticio de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce de su condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de heredero. (Art. 991 Cc: nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia). - Retroactividad. Tanto la aceptacin como la repudiacin se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda (art. 989). No hay lapso de continuidad entre la apertura de la sucesin y el momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptacin el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesin. - Indivisibilidad e incondicionalidad. Artculo 990: la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente. - Irrevocabilidad. Inspirndose en la mxima romana semel heres semper here (una vez heredero, siempre heredero), el art. 997 establece que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido. C) EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR - El plazo de la accin de peticin de herencia. El Cc no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad de heredero. Aunque referido en exclusiva a la aceptacin con beneficio de inventario, el art. 1016 expresa que ste puede solicitarse mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. En consecuencia, mientras no prescriba el plazo de reclamacin de la herencia (plazo de la accin de peticin de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar. - La interpelacin judicial. Es apreciable a simple vista que el plazo tan extenso (segn la mayora, 30 aos) de prescripcin de la accin de peticin de herencia, puede provocar una situacin verdaderamente insostenible. Para evitarlo, se cre la posibilidad de la denominada interpelacin judicial, por la que cualquiera de los interesados en la herencia puede instar al heredero para que se decida. Conforme al art. 1005 Cc, instando, en juicio (lo que simplemente significa ante la autoridad judicial), un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de treinta dias, para que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia por aceptada. No obstante, segn el art. 1004, hasta pasados nueve das despus de la muerte de aqul de cuya herencia se

trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o repudie. El trmino tercer interesado debe interpretarse en sentido amplio: cualquier coheredero, sustituto, legatario, acreedor, etc.

.5 LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

A) LA REGLA GENERAL La regla general en relacin con la capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992: pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes. Semejante expresin puede identificarse con la plena capacidad de obrar de las personas. Por tanto, desde su redaccin originaria, el Cc se ha preocupado de regular algunas situaciones en las que, en defecto de capacidad de las personas eventualmente llamadas a la herencia, es necesario establecer reglas complementarias. B) LOS MENORES E INCAPACITADOS - Antiguo art. 992, 2. La herencia dejada a los menores e incapacitados podr ser aceptada al tenor de lo dispuesto en el nmero 10 del art. 269. Si la aceptare por s el tutor, la aceptacin se entender hecha a beneficio de inventario. - Reforma. Dicho prrafo 2 ha sido redactado por la LO 1/1996, de 15 de enero (Ley de Proteccin del Menor) porque su texto cuadraba mal con la reforma llevada a cabo por la Ley 13/1983 de tutela, ya que desde la aprobacin de esta ltima Ley el art. 269 tiene exclusivamente cuatro nmeros. - Supuesto de requerimiento de autorizacin judicial al tutor. La aceptacin por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario. La repudiacin por el tutor. - Supuestos de patria potestad. En caso de que los menores o incapacitados se encuentren sujetos a la patria potestad o a la patria potestad prorrogada, la aceptacin de la herencia se llevar a cabo por los titulares de la patria potestad, quienes no obstante para repudiar la herencia habrn de contar con la pertinente autorizacin judicial (art. 116.2). - El art. 996 Cc. Hasta la reforma introducida por la Ley Orgnica 1/ 1996, el art. 996 regulaba la aceptacin de la herencia por los sordomudos, estableciendo la distincin de si los sordomudos saban leer y escribir o, por el contrario, careca de tal facultad. - Redaccin actual (adecuada a las normas relativas a la incapacitacin). Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias fsicas o psquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. C) LAS PERSONAS CASADAS - El art. 995 antes de la reforma de 1975. La mujer casada no podr aceptar ni repudiar herencia sino con licencia de su marido, o en su defecto, con aprobacin del Juez. En este ltimo caso no respondern de las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. - Ley 14/1975. Conforme a ella, se dio una nueva redaccin al artculo: cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal. As pues, el consentimiento del cnyuge slo tiene trascendencia en relacin con la eventual responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar

cada cnyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta independencia del otro. D) LA HERENCIA A FAVOR DE LOS POBRES (ART. 992, 2) La aceptacin de la (herencia) que se deje a los pobres corresponder a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que seala el art. 749, y se entender aceptada a beneficio de inventario. E) LA HERENCIA A FAVOR DE LAS PERSONAS JURDICAS - Artculo 993. Los legtimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio pblico. Interpretacin: los representantes legales de cualesquiera personas jurdicas podrn adoptar la decisin de aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En cambio, por s mismos, carecen de capacidad para repudiar la herencia dejada a las personas jurdicas a las que representan. - Art. 994. Respecto de los establecimientos pblicos oficiales, este artculo dispone que no podrn aceptar ni repudiar herencia sin la aprobacin del Gobierno.

.6 EL DERECHO DE DELIBERAR

A) COINCIDENCIA CON EL RGIMEN DE LA ACEPTACIN A BENEFICIO DE INVENTARIO La regulacin conjunta del derecho de deliberar y del beneficio de inventario trae consigo que muchos de los aspectos a considerar en relacin con ambas instituciones sean coincidentes. En particular, las reglas establecidas en relacin con el plazo de solicitudes, formacin del inventario y consecuencias dimanantes de su falta de cumplimiento, son las mismas en uno y otro caso. B) RASGOS BSICOS DEL DERECHO DE DELIBERAR Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho de deliberar (2 prrafo del art. 1010). Naturalmente, cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesin de los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones, sin embargo, no deben confundirse con el derecho de deliberar, que presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario, como lo demuestra el hecho de que el primer prrafo del art. 1019 compute el perodo de 30 das, dentro del cual el heredero ha de pronunciarse sobre la aceptacin o la repudiacin, precisamente desde el (da) siguiente al en que se hubiese concluido el inventario. (Si no se decide, se entender que la acepta pura y simplemente). El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas hereditarias nicamente intra vires hereditatis.

.7 LAS FORMAS DE ACEPTACIN

A) INTRODUCCIN: DISTINCIN ENTRE ACEPTACIN PURA Y SIMPLE Y A BENEFICIO DE INVENTARIO Segn el art. 998 la herencia podr ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario. La primera convierte al heredero en responsable de todas las cargas y deudas de la herencia no slo con los bienes de sta, sino tambin con los suyos propios(art. 1103). En cambio, la aceptacin a beneficio de inventario no modifica la situacin patrimonial del heredero en

cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que slo ha de responder de las deudas hereditarias con los bienes propios de la herencia. As pues, suele afirmarse que en el caso de aceptacin pura y simple el heredero responde ultra vires hereditatis mientras que en el caso de beneficio de inventario la responsabilidad del heredero queda limitada a la propia capacidad patrimonial del haber hereditario (intra vires hereditatis). Refirindose en exclusiva a la aceptacin pura y simple, establece el art. 999 que puede ser expresa o tcita. Por el contrario, la aceptacin a beneficio de inventario, dadas sus especiales formalidades, ha de ser necesariamente instada por el heredero que as lo desee. B) ACEPTACIN EXPRESA - Documento pblico o privado. El art. 999.2 establece que aceptacin expresa es la que se hace en documento pblico o privado (forma escrita). - Cualquier manifestacin escrita. Ello no presupone de forma necesaria que el documento en el que se materialice la voluntad de aceptar sea redactado nica y exclusivamente con tal objeto, sino que ha de admitirse cualquier manifestacin escrita que comprenda la inequvoca voluntad de aceptacin.(Por ejemplo, cruce de cartas entre el heredero y los legatarios). C) ACEPTACIN TCITA - Concepto. Es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habra derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. - Un supuesto concreto: el artculo 1002 Cc. Los herederos que hayan sustrado u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carcter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir. - Otros casos: artculo 1000 Cc. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extrao, a todos sus coherederos o a alguno de ellos Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o ms de sus coherederos - Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porcin renunciada, no se entender aceptada la herencia.

8. LA ACEPTACIN A BENEFICIO DE INVENTARIO

A) LA SOLICITUD DEL BENEFICIO DE INVENTARIO - Por cualquier heredero. Segn se desprende del primer prrafo del art.1010, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya sea testamento o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias. La solicitud de beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos lleguen a una voluntad unnime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea slo un heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho rgimen haya de ser aplicable a los restantes coherederos (segundo inciso del art. 1007). - Intra vires hereditatis. El beneficio de inventario se encuentra establecido como un rgimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias nicamente con los bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y que , en consecuencia, comporta la necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el

patrimonio de los herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la herencia. - Forma de la solicitud. La solicitud formal del beneficio de inventario slo se podr realizar: ante Notario (art. 1011) - en el caso de que el heredero se hallare en pas extranjero, ante el correspondiente agente diplomtico consular (art 1012) - o bien ante la autoridad judicial, en particular, segn indica el ltimo inciso del art. 1011 ante cualquiera de los Jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentara o abintestato. La remisin a la competencia territorial reclamada por el Cdigo hay que entenderla referida actualmente al art. 52.4 Lec-2000: En los juicios sobre cuestiones hereditarias ser competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su ltimo domicilio, y si lo hubiere tenido en pas extranjero, el del lugar de su ltimo domicilio en Espaa, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a eleccin del demandante. B) EL PLAZO DE SOLICITUD - Regla general: plazo del artculo 1016 Cc. Conforme al art. 1016, puede instarse el beneficio de inventario mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. - Los plazos de los artculos 1014 y 1015 Cc. Sin embargo, dicha regla, aunque se califique de general, en trminos prcticos no puede encontrar fcil aplicacin, dados los trminos en que plantean la cuestin los arts. 1014 y 1015. Frente al extenso plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia, establecen perodos temporales enormemente ms cortos: 10 das si el heredero reside en la misma poblacin en que hubiere fallecido el causante. 30 das si el heredero residiera fuera. - Los supuestos de los artculos 1014 y 1015 Cc. Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artculos indicados, que seran los siguientes: En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte de ellos, los plazos de 10 o 30 das se computan desde el da en que supiere ser heredero - En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o la hubiera gestionado como heredero (aceptacin tcita), los plazos se contarn desde el mismo da de la aceptacin - En el caso de que el heredero haya sido objeto de interpelacin judicial, el cmputo de los 10 o 30 das comenzar el da siguiente al en que expire el plazo que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia. Conforme al encabezamiento del art. 1015, en cualquiera de los supuestos considerados bajo los nmero segundo y tercero, se aplicarn las reglas dichas aunque el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de los bienes hereditarios. C) EL INVENTARIO DE LOS BIENES HEREDITARIOS El art. 1013 dispone que la solicitud de beneficio del inventario no producir efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarn en los artculos siguientes. As pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien la regla general es que, ante Juez o Notario, el heredero ha de promover la citacin de los acreedores de la herencia y de los legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere (art. 1014.2). La regla general respecto de los plazos previstos para la realizacin del inventario es que habr de comenzarse dentro de los treinta das siguientes a la citacin de los acreedores y legatarios y deber terminarse dentro de los sesenta das siguientes a aquel en que se hubiere iniciado. D) LA PRDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

Cuando el heredero no acta conforme a las disposiciones previstas en el Cc, la propia ley establece la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el rgimen caracterstico del benfico de inventario. En particular, se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos: Si el inventario no se realiza dentro de plazo y con sus formalidades - Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia - Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, con autorizacin judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber procedido al pago de las deudas hereditarias y de los legados establecidos testamentariamente - Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado para la venta de algn bien, no diese al precio obtenido la aplicacin que se hubiese fijado al concederle la autorizacin.

9. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

A) SIGNIFICADO DEL ARTCULO 1023 Cc El art. 1023 dispone que el beneficio de inventario produce a favor del heredero los efectos siguientes: El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma - Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto - No se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia. El planteamiento del precepto no es ms que una concrecin de la tradicional separacin de patrimonios entre el causante y el heredero, que quiz deje en la sombra el aspecto ms sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consistente en que slo cuando hayan sido pagados los acreedores y legatarios, quedar el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia (art. 1023.1). Con tal mandato, est dejando claro el Cc que la gestin de la herencia a beneficio de inventario es, ante todo, una situacin transitoria, caracterizada por requerir que, de forma inmediata, se proceda a la liquidacin de las deudas y las cargas de la herencia. B) LA ADMINISTRACIN Y LIQUIDACIN DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO - Situacin de la herencia. Segn el art. 1026.1, hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entender que se halla la herencia en administracin. Por tanto, observando los criterios del art. 1023, ha de procederse de inmediato a la liquidacin de la herencia beneficiada por parte del administrador. - Situacin del heredero. El heredero pudo ser administrador o no, dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su caso, de las clusulas testamentarias al respecto. Por tanto, si el heredero no es administrador, evidentemente ni estar obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia (como decreta el art. 1023.1), ni se encuentra facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administracin. - Nombramiento y facultades del administrador Representacin activa y pasiva de la herencia. Establece el art. 1026 que el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendr, en ese concepto, la representacin de la herencia para ejercitar las acciones que a sta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma. La administracin por los herederos. Normalmente, de existir un nico heredero, l ser el administrador; existiendo varios, habr que estar a lo que ellos acuerden (pueden nombrar a un tercero para evitar tensiones entre ellos), siempre y cuando el testador, en su

caso, no haya dispuesto otra cosa para la eventualidad de que cualquiera de sus herederos solicite el beneficio de inventario. La liquidacin de deudas y legados. Del conjunto de la regulacin destacan las facultades dimanantes de la obligacin de liquidacin de deudas y legados, que se encuentra regida por la idea de que, primero (y por su orden de preferencia, en su caso), han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, slo una vez abonadas, habra de atenderse el pago de los legados (segn el orden establecido en el art. 887), en caso de haber bienes suficientes para ello: El administrador no podr pagar los legados sino despus de haber pagado a todos los acreedores (art.1027). Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus crditos, sern pagados por el orden y segn el grado que seale la sentencia firme de graduacin. No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, sern pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los crditos conocidos es preferente, no se har el pago sin previa caucin a favor del acreedor de mejor derecho (art.1028). Si despus de pagados los legados aparecieren otros acreedores, stos slo podrn reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles (art. 1029). La enajenacin de bienes y derechos a efectos del pago. En el caso de que, para atender al pago de los crditos y los legados, haya de proceder el administrador a la enajenacin de bienes y derechos de la herencia, el art 1030 ordena que ...se realizar sta en la forma establecida en el LEC respecto a los abintestatos y testamentarias, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa. (Ahora recogida en el actual art.803 LEC-2000). Insuficiencia de bienes hereditarios para el pago. Segn el art. 1030 no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y ser responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya, dada la obligacin que sobre l pesa de haber solicitado el pertinente concurso de acreedores o, en su caso, quiebra del caudal hereditario. C) LA SEPARACIN DE PATRIMONIOS Tal y como establece el nm. 3 del art. 1023, en el caso del beneficio de inventario, no existe confusin alguna entre el patrimonio del causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el perodo de administracin y liquidacin. Refirindose a un aspecto particular, al art.1034 establece que los acreedores particulares del heredero no podrn mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por ste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrn pedir la retencin o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero. D) LA INEXISTENCIA DE CONFUSIN ENTRE CAUSANTE Y HEREDERO Como corolario de la separacin de patrimonios, es natural que, en caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero, se mantengan sus respectivas titularidades como acreedor y deudor de cualquiera de ellos respecto del otro, pues es obvio que, aunque el nm. 2 del art. 1023 hable slo del mantenimiento de los derechos y acciones que (el heredero) tuviera contra el difunto, el administrador de la herencia beneficiada puede dirigirse contra cualquiera de los herederos en reclamacin de las deudas que hubiera contrado con el causante o, una vez fallecido ste, con la masa hereditaria. La aceptacin de la herencia a

beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusin (subrayado de manera explcita en el segundo prrafo del art. 1192). E) LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO El art. 1023.1 formula, en forma negativa, que en caso de beneficio de inventario el heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. Es decir, la separacin de patrimonios tiene por objeto precisamente que el alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires hereditatis.

10.

A) NOCIN - Concepto y caracteres. La repudiacin significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la condicin de heredero y, como acto jurdico propiamente dicho, presenta numerosos caracteres comunes con la aceptacin: es un acto voluntario y libre, de carcter unilateral y no recepticio, irrevocable, incondicional y puro. - Consecuencias de su carcter retroactivo. En cuanto a la nota de la retroactividad, el llamado a la herencia no ha adquirido nunca la condicin de heredero. Efectos: el repudiante no ha adquirido posesin civilsima alguna, aunque en algn momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art. 440); tampoco existir derecho de representacin a favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su caso, heredarn como sucesores abintestato por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante (art. 923). B) EL CARCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIN No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tcita (como ocurre respecto de la aceptacin), pues el art. 1008 la configura como un acto solemne en sentido tcnico: la repudiacin de la herencia deber hacerse en instrumento pblico autntico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentara o abintestato. El TS ha interpretado que cabe tanto repudiar mediante documento pblico cuanto a travs de documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera tal que pueda ser considerado igualmente como indubitado. C) LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES - El artculo 1001 Cc. El primer prrafo del art. 1001 establece que si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrn stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aqul - Los acreedores no pasan a ser herederos del causante, pues el primer inciso del prrafo 2 establece que la aceptacin slo aprovechar a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus crditos - El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn caso al renunciante, sino que se adjudicar a las personas a quienes corresponda segn las reglas establecidas en este Cdigo. - La facultad de los acreedores. La facultad otorgada por el art. 1001 a los acreedores del llamado a la herencia no significa una aceptacin de aqulla, sino que debe entenderse con una medida de proteccin del crdito que guarda cierta analoga con las acciones subrogatoria y pauliana o revocatoria, aunque sin duda alguna representa una accin independiente, cuyo alcance no coincide con ninguna de ambas. Segn Lacruz, el ejercicio de la facultad supone verdaderamente someter a la herencia a un rgimen de administracin y liquidacin similar al que se produce en el caso de la aceptacin a beneficio de inventario. Dicho

LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA

ejercicio (que, en alguna ocasin la DGRN ha calificado de aceptacin ficta) exige que la repudiacin haya sido hecha efectiva por el llamado a la herencia, resultando aplicado por analoga el plazo cuatrienal de prescripcin de las acciones rescisorias en el art. 1299 Cc.

TEMA 34. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIN .1 LA ADQUISICIN Y LA PROTECCIN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO

A) LA ADQUISICIN DE LA TITULARIDAD DE POSICIONES ACTIVAS Y PASIVAS Tras la aceptacin, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la condicin de heredero en sentido tcnico: deviene titular de las posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y (exceptuando el supuesto de aceptacin a beneficio de inventario) se convierte en responsable de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada, que puede llegar a alcanzar sus propios bienes. El supuesto ms frecuente en la prctica no es el de heredero nico, sino el de pluralidad de herederos, caso en que se habla de comunidad hereditaria. B) EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS - Vehculo procesal para reclamar la posesin. Dado que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a adir la herencia desde la muerte del causante, el ordenamiento jurdico dota a todo heredero de un vehculo procesal para reclamarla: el interdicto de adquirir (art. 1631.1 LEC). La vigente Lec, dado el abandono de que hace gala en relacin con el trmino interdicto como accin procesal, no lo utiliza referido al interdicto de adquirir, aunque en el art. 250., al regular el juicio verbal, recoge el supuesto concreto. El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesin material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condicin de heredero, y su finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesin civilsima (art. 440 Cc), invistiendo al heredero en su condicin de poseedor. - Procedimiento. El interdictante habr de acreditar su condicin de heredero mediante la copia del testamento o de la declaracin de herederos, pues si la posesin se encontrare fundada en un ttulo distinto, habra de recurrir al expediente de jurisdiccin voluntaria de adquisicin de la posesin. Adems, el presupuesto estructural del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren posedos por otra persona. De la LEC se deduce que en caso de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario o de que haya transcurrido el perodo anual de prescripcin de las acciones interdictales, el heredero no podr recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr de ejercitar la accin publiciana o, de no admitirse sta, la reivindicatoria o la peticin de herencia.

2. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

A) CONFIGURACIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL - Concepto. Aunque el Cc no la regule de forma completa y sistemtica, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el heredero goza de legitimacin activa para ejercitar una accin de carcter universal (referida al conjunto de bienes y derechos de la herencia) que se denomina accin de peticin de herencia. - Funcin. Si no existiera, en caso de que el poseedor de los bienes hereditarios llevase en la posesin ms de un ao, el heredero carecera

de accin posesoria alguna para reclamarlos. De otra parte, con ella se evita obligar al heredero a reclamar de forma individual cada uno de los bienes de la herencia. - Reclamacin global (art. 1021 Cc). La jurisprudencia extrae el rgimen jurdico bsico de la accin de peticin de herencia a partir del art. 1021 Cc (el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesin por ms de un ao, si venciere en el juicio, no tendr obligacin de hacer inventario para gozar de este beneficio, y slo responder de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados), del que se deduce una reclamacin judicial de una herencia globalmente considerada, y no una restitucin de bienes hereditarios individualmente considerados. B) LEGITIMACIN ACTIVA - El heredero: si. La legitimacin activa ha de atribuirse al heredero (testamentario o abintestato), condicin que ha de tenerse en el momento de ejercitar la accin, aunque el ttulo hereditario no tenga carcter definitivo (como puede ocurrir en el caso de institucin de heredero sometido a condicin resolutoria). - La sola condicin de legitimario: no. La condicin de legitimario, en s misma considerada, no otorga legitimacin activa para el ejercicio de la accin de peticin de herencia, porque la atribucin de la legtima puede realizarse a ttulo distinto del de heredero. Naturalmente, en el caso de que la condicin de legitimario y de heredero confluyan en una misma persona, sta podr interponer la accin de peticin de herencia. C) LEGITIMACIN PASIVA - Posesor pro herede y pro possessore. Ostenta la legitimacin pasiva quien, atribuyndose ttulo hereditario, posee el conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia (posesor pro herede). Se encuentra tambin legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningn ttulo(posesor pro possessore). - Improcedencia de la accin. En el caso de que el demandado, sin pretensin hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante (donacin o venta, por ejemplo), resulta improcedente la accin de peticin de herencia. En este caso de ttulo singular de adquisicin, el heredero habra de ejercitar la accin reivindicatoria, como regla, o la accin correspondiente que resulte suficiente, en cuanto sucesor en el ttulo singular que tuviera el causante. En trminos prcticos, en la generalidad de los supuestos resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la accin de peticin de herencia y la accin reivindicatoria (o la accin singular que resultare procedente). D) EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA: LAS RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE Y EL REAL - Finalidad principal de la accin. La finalidad central de la accin de peticin de herencia radica en la reintegracin o restitucin de los bienes hereditarios (todos o slo algunos) a quien verdaderamente ostenta la condicin o de heredero. - El heredero aparente y el verdadero heredero. Al demandado, en cuanto possessor pro herede, se le identifica comnmente por la doctrina como heredero aparente: todo poseedor de bienes hereditarios que alegue un ttulo sucesorio que le permita arrogarse la condicin de heredero (por ejemplo, heredero de un testamento notarial que ha sido revocado por un testamento olgrafo posterior). La identificacin del heredero real o verdadero y la prdida de la condicin sucesoria por parte del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aqul el conjunto de los bienes hereditarios, as como, naturalmente, la sucesin

en la posesin la masa hereditaria, as como, naturalmente, la sucesin en la posesin de la masa hereditaria. - Transmisiones o enajenaciones de bienes por el heredero aprente. En trminos generales, tales enajenaciones seran vlidas siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe y, sin duda alguna, cuando el adquirente haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente (art. 464 Cc y 34 LH). Inter partes, sin embargo, el principio de subrogacin real implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante el perodo de apariencia hereditaria. E) PLAZO DE PRESCRIPCIN Adems de que el Cc no lo cita expresamente (aunque de l se deduce que esta accin es prescriptible), el hecho de que a travs de la peticin de herencia se reclame tanto el reconocimiento de la condicin de heredero cuanto la restitucin de los bienes, implica que no exista unanimidad doctrinal en su calificacin: Para algunos autores, se tratara de una accin de carcter personal, a la que correspondera el plazo de prescripcin de quince aos del art. 1964. Otros propugnan su naturaleza de accin real, dado que es ejercitable frente a cualquiera, erga omnes, y que, en definitiva, tiene por objeto ltimo la restitucin de los bienes hereditarios; por tanto, sera aplicable el plazo prescriptivo de treinta aos establecido en el art. 1963. Siguiendo a Hernndez Gil, la mayor parte de la doctrina contempornea y, en buena medida, la jurisprudencia, manifiestan que la divisin entre acciones personales y reales no debera constituir una frontera insuperable para resaltar el carcter complejo o la nota de universalidad que verdaderamente puede predicarse de la accin de peticin de herencia. No obstante, aunque se acepte la naturaleza mixta o universal de la peticin de herencia, la inexistencia de tal categora en nuestra normativa procesal no permite la aplicacin subsidiaria del eventual plazo (que podra haberse) fijado para las acciones universales. Por tanto, el problema de determinar la duracin del plazo de prescripcin sigue en pie, siendo la opinin ms generalizada (en evitacin de que alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo prescriptivo superior al de la propia accin de peticin de herencia, y atendiendo, de otra parte a su indudable eficacia real), la que entiende que prescribe a los treinta aos contados a partir de la muerte del causante.

3. LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

A) LAS CARGAS DE LA HERENCIA - El artculo 1003 Cc. Por la aceptacin pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedar el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no slo con los bienes de sta, sino tambin con los suyos propios. Aunque el precepto utiliza la expresin cargas de la herencia, en dicho giro gramatical deben considerarse integradas tambin las deudas de la herencia. - Contenido de las cargas de la herencia Las deudas del causante. La mayor parte de ellas no se habrn extinguido por su fallecimiento y, conforme a los arts. 659 y 661, los herederos suceden al difunto tanto en sus derechos como en sus obligaciones. Las cargas de la herencia propiamente dichas. Sern las obligaciones generales por el propio fallecimiento del causante y la apertura de la sucesin, muchas de las cuales se encuentran contempladas de forma expresa en distintos preceptos: los gastos necesarios para la entrega de los legados (art. 886.3); los

denominados gastos funerarios (entre los que sobresalen los sufragios y el funeral del difunto arts. 902 y 903-; pero no los muchas veces cuantiosos gastos de enfermedad inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, pues nacen precisamente antes de la muerte del de cuius); el importe de la obligacin alimenticia a favor de la mujer que quede embarazada de un nasciturus llamado a la herencia (art. 964); las costas del inventario y los dems gastos a que d lugar la administracin subsiguiente a la aceptacin con beneficio de inventario (art. 1033); en caso de pluralidad de herederos, los gastos de particin, hechos en inters comn de todos los coherederos (art. 1064). Los legados. Tradicionalmente han sido considerados cargas hereditarias con fundamente en la voluntad del causante. B) LA RESPONSABILIDAD ILIMITADA DEL HEREDERO NO LEGITIMARIO En sentido tcnico, slo puede afirmarse que existe sucesin respecto de las deudas del causante, dada su preexistencia a la apertura de la sucesin. En cambio, las cargas de la herencia y los legados, por principio, slo pueden tener virtualidad una vez fallecido el causante y abierta la sucesin. Sin embargo, no cabe duda de que el titular pasivo de cualesquiera cargas o legados es el heredero. ste, segn el art. 1003, es responsable de todas las cargas hereditarias de manera ilimitada, pues no puede circunscribir su responsabilidad a los bienes hereditarios o a su valor, sino que deviene responsable con los suyos propios. Esta regla alcanza incluso al pago de los legados (pues si el 2 prrafo del art. 858 precisa que los legatarios no pueden ser gravados con legados que superen el valor de lo que a ellos se dejare, es precisamente porque la regla respecto del heredero debe ser la contraria); aunque la cuestin es discutida. C) LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO LEGITIMARIO FRENTE A LOS LEGADOS Del art. 820 puede deducirse que el heredero que, a la vez, sea legitimario, no puede verse perjudicado en su legtima mediante la imposicin del legados voluntarios establecidos por el testador (slo responde por los legados intra vires hereditatis ; admitir los contrario supondra destruir el principio de intangibilidad cuantitativa de la legtima). As, el legitimario que sea heredero responder por los legados, como mucho y en su caso, slo hasta donde alcancen los bienes hereditarios que no le correspondan por legtima. El heredero voluntario, en cambio, habr de responder de forma ilimitada frente a los legados establecidos por el causante.

4. LA CUESTIN PATRIMONIOS

ACERCA

DE

LA

CONFUSIN

SEPARACIN

DE

A) LA CONFUSIN DE PATRIMONIOS La llamada confusin de patrimonios supone que el heredero pasar a ser titular tanto de su patrimonio personal cuanto del haber hereditario, al tiempo que se producir la confusin en las relaciones obligatorias particulares en las que el heredero era deudor o acreedor. B) OPININ CONTRARIA : MITIGACIN DE LA CONFUSIN Algunos autores pusieron en cuestin semejante conclusin, manifestando que carecera de sentido que, desde el mismo momento de la apertura de la sucesin, hubiera de predicarse la confusin entre el patrimonio del causante y el del heredero, atendiendo a la posible existencia de terceros interesados (sobre todo, los acreedores) que podran ver afectadas sus legtimas expectativas a consecuencia de la gravsima alteracin que, a efectos de responsabilidad, supone la adicin de masas patrimoniales antes de proceder a su liquidacin. La doctrina contempornea mayoritaria niega o, al menos, mitiga el principio de la confusin de patrimonios. De esta manera, incluso en el caso de la aceptacin pura y simple, los posibles acreedores de

la herencia y los legatarios tendran facultades de cobro preferentes respecto de los eventuales acreedores del heredero, aunque el Cc, no regule de forma sistemtica el beneficio de separacin de patrimonios.

5. LA POSICIN DE LOS ACREEDORES DE LA HERENCIA, DE LOS LEGATARIOS Y DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO EN LA LIQUIDACIN DE LA HERENCIA
A) OPININ DOCTRINAL MAYORITARIA: SEPARACIN DE PATRIMONIOS Buena parte de la doctrina defiende que, incluso tras la aceptacin pura y simple, los acreedores de la herencia tendran preferencia frente a los legatarios y los acreedores del heredero. A su vez, los legatarios habran de considerarse preferentes respectos de estos ltimos. Semejantes conclusiones se adoptan partiendo de que puede deducirse del conjunto del sistema normativo (en particular de la LH y de la LEC) una cierta preferencia de los acreedores de la herencia y de los legatarios, respecto de los acreedores del heredero, para el cobro de sus crditos. La Resolucin de la DGRN de 1 de septiembre de 1976 acepta tal razonamiento, pues defiende abiertamente la existencia del llamado principio de separacin de patrimonios, atendiendo a las siguientes razones: la interpretacin contrario sensu del prr. 31 del art. 1023 arrojara la conclusin de que, si bien la confusin de patrimonios se produce en dao del heredero, resultara irrelevante respecto de terceros y, por tanto, en beneficio de acreedores de la herencia y legatarios no habra de producirse confusin patrimonial alguna. Las posibles facultades de intervencin de los acreedores hereditarios respecto de la herencia pendiente de liquidacin, incluso en el supuesto de que el heredero haya aceptado pura y simplemente. La circunstancia de que si la confusin o separacin de patrimonios dependiera en exclusiva de la solicitud o no del benfico de inventario, ello significara poner en duda tanto la aplicacin del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911) cuanto la aplicacin imperativa de los preceptos sobre preferencia de los crditos (1921 y ss). B) OTRAS OPINIONES Sin embargo, ninguno de los preceptos relativos a la preferencia de crditos contempla con carcter general la posible preferencia de los acreedores de la herencia y de los legatarios. De otra parte, respecto de las facultades de los acreedores en la herencia pendiente de liquidacin, en caso de heredero nico, las norma tanto del Cc cuanto de los restantes cuerpos legales arrojan el resultado de que la herencia, como regla, no ha de entrar precisamente en faso de liquidacin. Por tanto, la confusin patrimonial entre los bienes de la herencia y el patrimonio del heredero parece imponerse, aunque ciertamente pueda aparecer como resultado injusto (en caso de causante ricoy heredero pobre), aunque tambin podra darse el supuesto en el que la situacin de solvencia se d en el heredero y no en el causante. En tal caso, la respuesta ms segura, segn Lasarte, sera el mantenimiento de las reglas legales de preferencia crediticia.

6. LA COMUNIDAD HEREDITARIA: CONCEPTO Y NATURALEZA

A) NOCIN - Concepto. En la mayor parte de los supuestos de sucesin mortis causa, la existencia de varios herederos trae consigo que, una vez acaecida la aceptacin de diversas personas llamadas a la herencia, tenga lugar la situacin de comunidad hereditaria (salvo en el caso de que el testador realice por s mismo la particin, comprendiendo ntegramente el conjunto de los bienes hereditarios).

Caracteres. Por ello, y tambin porque los acreedores pueden oponerse a que se lleve a efecto la particin (art. 1028), suele hablarse de que la situacin de comunidad hereditaria se caracteriza por se forzosa. A la vez, debe configurarse igualmente como una comunidad incidental, pues la aceptacin de la herencia por parte de los diversos herederos no permite deducir que los coherederos tengan voluntad comunitaria o suscriban el pacto de existencia de comunidad entre ellos. Del art. 1052 (todo coheredero que tenga libre administracin y disposicin de sus bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de herencia) se deduce que nuestro sistema jurdico configura las situaciones de comunidad, en principio, como interinas o transitorias. Atendiendo a la prctica, la generalidad de los supuestos de pluralidad de herederos suele desembocar en la particin de los bienes hereditarios, pues los casos en que la extincin de la comunidad hereditaria se produce por otras causas son claramente marginales. B) LA NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA - El debate doctrinal. El hecho de que la situacin de comunidad hereditaria no sea objeto de regulacin expresa por parte del Cc trae consigo posiciones doctrinales antagnicas: tanto respecto de la deteminacin objetiva de la comunidad hereditaria; cuanto respecto al tema de si los derechos y facultades de los coherederos en situacin de indivisin recaen, de forma global sobre la herencia, considerada en su conjunto, o si deben imputarse a todos y cada uno de los bienes y derechos que pueden conformar la herencia entendida en sentido objetivo. - El objeto de la comunidad hereditaria. La mayor parte de la doctrina actual propugna que la comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los bienes, derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el fallecimiento del causante. Otros autores (Albaladejo, Lacruz) consideran que el pasivo hereditario no forma parte de la comunidad hereditaria. Segn Lasarte, resultara preferente la primera tesis : se heredan tanto los bienes cuanto las deudas y, encontrndose la herencia en situacin de indivisin, los coheredero tendrn derecho a aquellos y obligacin de afrontar stas. Este razonamiento se refuerza si se considera que pertenecen a la herencia indivisa no slo todos los bienes dejados por el causante al momento de su fallecimiento, sino incluso los frutos, rentas, accesiones o cualquier tipo de incrementos que generen los bienes hereditarios (y no al heredero que, en su caso, los hubiera posedo durante el perodo de indivisin). En cambio, no integran la comunidad hereditaria los bienes que hayan sido objeto de un legado especfico, pues el legatario adquiere su propiedad desde el fallecimiento del testador (art. 882). - La posicin del heredero: el derecho hereditario en abstracto Origen del problema: Derecho romano versus Derecho germnico. Esta cuestin asienta sus races en la diferencia entre el Derecho romano clsico y los Derechos germnicos en relacin con la concepcin del heredero, por lo que el debate se traduce en determinar si la comunidad hereditaria debe aproximarse al esquema de la copropiedad por cuotas (la llamada copropiedad romana) o, por el contrario, a la llamada comunidad germnica o en mano comn. El sistema de Derecho romano clsico planteaba tal cuestin como si existieran tantas comunidades por cuotas como bienes u objetos singulares se comprendieran en la herencia. En consecuencia, tanto los crditos como las deudas haban de considerarse divididos entre los coherederos, de forma directa y automtica, al abrirse la sucesin. El Derecho germnico no atribua a los coherederos derecho concreto

alguno sobre los bienes singulares, sino que les otorgaba facultades de gestin y administracin del patrimonio hereditario en su conjunto, as como la responsabilidad de afrontar las deudas hereditarias. Solucin actual mayoritaria: el derecho hereditario en abstracto. La comunidad hereditaria es una comunidad universal, referida al conjunto de los bines, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario. En otras palabras, vigente la comunidad hereditaria, los coherederos tienes un derecho abstracto sobre la herencia. En efecto, desde la LH de 1944/46, nuestro sistema registral inmobiliario, durante la situacin de indivisin hereditaria, slo atribuye a los coherederos la facultad de instalar la anotacin preventiva de su derecho hereditario abstracto sobre los bienes inmuebles que formen parte del haber hereditario (el coheredero no podr pretender inscripcin registral alguna de cuota a su favor respecto de los bienes que obran en el Registro inscritos a favor de su causante). Problemtica vigente. Ahora bien, la inexistencia de normas relativas a la gestin y administracin de la comunidad hereditaria, obliga a la doctrina y a la jurisprudencia a abandonar el planteamiento terico de la cuestin, para tratar de establecer con cierta seguridad las pautas de conducta que han de observar los herederos durante la situacin de indivisin del haber hereditario.

7. RGIMEN, EXTINCIN HEREDITARIA

TRANSFORMACIN

DE

LA

COMUNIDAD

A) NORMAS APLICABLES Ante la inexistencia de normas concretas sobre la gestin de la comunidad hereditaria, resulta absolutamente necesario determinar cules son las reglas aplicables respecto de la administracin y disposicin de los bienes hereditarios durante la fase de indivisin de la herencia. Doctrina y jurisprudencia defienden la aplicacin supletoria de los arts. 392 y ss., relativos a la copropiedad por cuotas o copropiedad ordinaria. No obstante, ciertos autores (como Lacruz) defienden la primaca de cualesquiera normas imperativas aplicables a la cuestin, con independencia de que se encuentren en el Cc o en otras leyes. En general, se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situacin de comunidad hereditaria viene representado por las siguientes: En cuanto derivacin de la autonoma privada se consideran aplicables en primer lugar tato las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos. Las disposiciones del Cc relativas a la particin, ampliamente entendida, de la herencia, dado que todas ellas tienen por objeto precisamente poner fin a la situacin de comunidad hereditaria. Las reglas de los arts. 392 y ss. (ttulo III del Libro II) relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad ordinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho caracterstico de la comunidad hereditaria. B) ADMINISTRACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA - Uso y disfrute de los bienes hereditarios. En relacin con el uso y la posesin de los bienes hereditarios, resulta de aplicacin el art. 394, conforme al cual cada partcipe podr servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes utilizarlas segn su derecho. En cambio, parece que debe excluirse la facultad de disfrute, en sentido tcnico (percepcin de los frutos), pues conforme a lo establecido en el art. 1063 los coherederos no pueden

hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera posedo. Todo ello en defecto de voluntad contraria al causante o de los acuerdos de los herederos. (As, resulta perfectamente posible asignar en posesin exclusiva determinados bienes a cada uno de los coherederos e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situacin de comunidad hereditaria). - Actos de administracin. Presupuesta la inexistencia de previsin alguna en relacin con los actos de administracin, habr de atenderse a lo dispuesto para la administracin de la copropiedad ordinaria (art. 398): acuerdos que representen la mayora de cuotas. (Por aplicacin de su prr 3, en caso de no obtenerse semejante mayora, proceder la administracin judicial de la herencia). La jurisprudencia reitera que cada uno de los coherederos puede ejercitar por s mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que puedan resultar beneficiosas para ella, estableciendo igualmente que la sentencia favorable aprovechar a los dems coherederos, sin que, en cambio, pueda perjudicarles la sentencia adversa al heredero accionante. - Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos. La mayor parte de la doctrina actual considera que ante la ausencia de una norma paralela al art. 1084 (Hecha la particin, los acreedores podrn exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario...) en relacin con la comunidad hereditaria, puede mantenerse la regla de la solidaridad respecto de las deudas hereditarias, de tal manera que el art. 1084 habra de ser objeto de aplicacin extensiva a la situacin de indivisin (en parecido sentido se ha pronunciado la jurisprudencia). A juicio de Lasarte, sin embargo, dicha conclusin resulta discutible, ya que, en ausencia de una norma directamente aplicable, debera promoverse la aplicacin supletoria del primer prrafo del art. 393: el concurso de los partcipes, tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas (mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias). No obstante, dado que en relacin con bienes concretos resulta imposible defender la adecuacin del sistema de copropiedad ordinaria a la comunidad hereditaria, probablemente la opinin ms acertada sea la de quienes defienden que durante la indivisin hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada la existencia del caudal hereditario afecta al cumplimiento de las obligaciones eventualmente reclamadas. C) ACTOS DE DISPOSICIN DURANTE LA INDIVISIN - La enajenacin de bienes hereditarios. Respecto de los bienes concretos que forman parte de la masa, la comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuacin comn de todos los coherederos (aplicacin supletoria del art. 397). Conforme a ello, a ninguno de los coherederos tiene capacidad ni legitimacin para realizar ningn acto de carcter dispositivo, ya sea de carcter material o propiamente jurdico. Respecto de la eventual enajenacin de la cosa comn, no existe en el Cc ningn precepto en el que, de forma expresa y directa, se establezca la necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo, tal conclusin es indiscutible atendiendo al conjunto del sistema y, de otra parte, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre el particular. - La enajenacin de la cuota hereditaria. Al igual que ocurre en el supuesto de copropiedad ordinaria, la situacin de indivisin caracterstica de la comunidad hereditaria no priva a todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder o gravar su cuota hereditaria (aplicacin supletoria del art. 399). El alcance definitivo de

dicha transmisin o enajenacin naturalmente queda supeditado a la futura particin de la herencia, pues el derecho hereditario abstracto no otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el conjunto de los bienes que formen parte del haber hereditario. El ingreso de un cesionario en sustitucin del coheredero transmitente, plantea dos cuestiones: de una parte, el posible derecho de retracto de los restantes coherederos; de otra, el hecho de determinar si, en caso de ser efectivamente transmitido el derecho hereditario abstracto, el cesionario pasa a ser miembro de la comunidad hereditaria; cuestin que debe ser contestada afirmativamente, si bien el cesionario adquiere la posicin patrimonial que corresponda al coheredero en la comunidad hereditaria, pero no la condicin de heredero (que es intransmisible). - El retracto de coherederos. Como una derivacin o aplicacin concreta del retracto de comuneros (art. 1522), el Cc concede tambin a los coherederos derecho de retracto, manteniendo as el paralelismo entre copropiedad ordinaria y comunidad hereditaria. (Art. 1067 : Si alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la particin, podrn todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el trmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber). La enajenacin (antes de la particin) puede tener lugar a travs de una venta o de cualquier otro mecanismos transmisivo de carcter oneroso (como la dacin en pago o la adquisicin en subasta pblica). Al contrario, si la transmisin de la cuota hereditaria se realiza gratuitamente (donacin a un tercero), el retracto es improcedente. Una vez realizada la particin, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender o enajenar libremente los bienes que le hayan sido adjudicados en la divisin de la herencia, sin que los dems coherederos, por mucho valor afectivo que para ellos tengan aqullos, puedan ejercitar derecho de retracto alguno. D) EXTINCIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA - Terminacin natural: particin y adjudicacin. La natural desembocadura de la situacin de comunidad hereditaria es la particin de los bienes hereditarios y la correspondiente adjudicacin a cada uno de los coherederos del lote (o hijuela) que le corresponda a travs de la particin. - Otras eventualidades. Sea a ttulo gratuito o con carcter oneroso, uno de los herederos puede adquirir la cuota hereditaria correspondiente a los dems, extinguindose as la situacin de comunidad por perder su necesario presupuesto de pluralidad de herederos. Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad hereditaria se convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de tiempo. Puede suceder tambin que la comunidad hereditaria, a travs de las consiguientes aportaciones de los herederos, desemboque en una situacin societaria (normalmente, sociedad civil o sociedad irregular).

TEMA 35. LA PARTICIN Y SUS FORMAS .1 NOCIN GENERAL Y TIPOS DE PARTICIN

La particin de la herencia consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos (y, en su caso, cesionarios y legatarios de parte alcuota) atendiendo a sus respectivas cuotas, reparto que puede ser llevado a cabo: por el propio testador; por persona de su confianza y por l designado (contador-

partidor o albacea universal con facultades para llevar a cabo la particin de la herencia); por los propios interesados; por va judicial o arbitral.

.2 LA CUESTIN DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA PARTICIN

A) DIVERSIDAD DE FORMAS: NATURALEZA NO UNITARIA Ante la diversidad de formas de particin, carece de sentido plantearse una presunta naturaleza unitaria de la particin, pues: la realizada por el propio testador calificarse como un acto unilateral; la realizada por los coherederos es sustancialmente contractual; la judicial ha sido calificada como una acto de autoridad. B) TESIS SOBRE LA TRANSFORMACIN DEL DERECHO ABSTRACTO EN TITULARIDAD EXCLUSIVA DE BIENES No obstante, el fenmeno en virtud del cual el coheredero pasa de tener un derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, en dependencia naturalmente de su cuota, a ser titular exclusivo de los bienes que le son adjudicados, ha sido respondido histricamente de diversas maneras: Segn la tesis traslativa, los coherederos se intercambiaran recprocamente sus cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva sobre los bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados. Segn la tesis declarativa, dada la retroactividad general que ha de aplicarse a todo el fenmeno sucesorio y a la particin en particular, sta se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos les pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesin. Para la tesis sustitutiva o teora intermedia, la particin sera un mero acto de determinacin y concrecin de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, que sustituye as a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el perodo de comunidad hereditaria (tesis mayoritaria).

.3 LA PARTICIN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR

A) ARTCULO 1056 CC La posibilidad y el lmite de la particin hecha por el testador se encuentran establecidos en el art. 1056: cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por ltima voluntad, la particin de sus bienes, se pasar por ella, en cuanto no perjudique a la legitima de los herederos forzosos. B) CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIN REALIZADA POR EL TESTADOR La situacin de comunidad hereditaria queda evitada, en cuanto la adjudicacin de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesin. El testador no se encuentra vinculado por la obligacin de procurar la igualdad de los lotes establecida en el art. 1061. Tampoco se somete a la obligacin de eviccin y saneamiento, pues el art. 1070.1 establece que dicha obligacin cesara cuando el mismo testador hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legtima. C) PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIN POR EL TESTADOR - Necesidad de testamento o acto entre vivos. Esta particin requiere la existencia de institucin de herederos hecha en testamento. Sin embargo, el testamento que sustente la particin practicada por el testador no ha de ser necesariamente previo o simultneo a la particin, sino que puede ser tambin posterior a la misma, como subrayan doctrina y jurisprudencia. Presupuesto que el testador slo puede distribuir entre los herederos testamentarios sus bienes, la particin puede llevarse a cabo tanto a travs de testamento como mediante un acto entre vivos (prrafo 1 del art. 1056). Sin embargo, dado que la particin ha de configurarse como un acto que slo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la particin hecha inter vivos por el testador resulta particularmente problemtica. Esta particin inter vivos puede

llevarse a cabo a travs de un documento pblico, cuanto de un documento privado, e incluso verbalmente. Es irrevocable la realizada entre vivos?. Existiendo contrato entre el causante y los herederos, parece evidente que dicho acuerdo debe considerarse integrado en el segundo prrafo del art. 1271, conforme al cual pueden celebrarse contratos respectos de la herencia futura slo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al art. 1056. A pesar de que algunos autores defienden, de una parte, la irrevocabilidad de la transmisin patrimonial habida y, de otra, su inmediata eficacia, en nuestro sistema resulta difcil aceptar semejante irrevocabilidad de la particin, pues sin duda, aunque la particin efectiva se lleve a cabo a travs de un acto entre vivos (por ejemplo, contrato de donacin), el presupuesto de la necesidad de testamento hace que la particin haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia ms que una vez acaecida la muerte del causante. En consecuencia, aun en el caso de que la particin se haya realizado entre vivos, su carcter esencialmente revocable conlleva que el testador puede en cualquier momento otorgar un nuevo testamento que revoque la particin previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos. Divergencia entre cuota hereditaria y valor de los bienes

adjudicados: no impugnabilidad de la particin. La adjudicacin de bienes que implica la particin y el presupuesto necesario de que (en esta forma de particin) ha de existir institucin de heredero, facilita la eventualidad de que la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los herederos no coincida con lo que efectivamente les ha adjudicado el testador, al llevar a cabo la particin. En este caso, la generalidad de la doctrina entiende que las expresiones terminantes del art. 1075 (que excluye la impugnabilidad de la particin realizada por el testador por causa de lesin) y el hecho de que el art. 1056 indique, en forma igualmente tajante, que se pasar por ella, deben llevar a la conclusin de que la adjudicacin de bienes realizada por el testador no es impugnable por diferencias de valor, ya sean de carcter originario o sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoracin objetiva de los bienes adjudicados al heredero en relacin con la cuota hereditaria. D) LA ATRIBUCIN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIN INDIVISA A UNO SOLO DE LOS HEREDEROS - Segundo prrafo del art. 1056. El padre que en inters de su familia quiere conservar indivisa una explotacin agrcola, industrial o fabril, podr usar de la facultad concedida en este artculo, disponiendo que se satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos. - La desvirtuacin de las crticas por la reforma de 1981. La ratio legis de la norma es la continuidad de una explotacin cuyo valor se vera seriamente daado en caso de divisin, aunque ha sido objeto de crticas en pocas pasadas, pues se consideraba que al beneficiar a uno de ellos, los restantes legitimarios se convertan en meros acreedores del metlico que en cada caso les correspondiera. Tales crtica perdieron peso desde el momento en que la Ley 11/1981; de 13 de mayo, modificando el sistema hasta entonces vigente, estableci la posibilidad del pago en metlico de las legtimas en general. - Otros aspectos del precepto. El presupuesto inicial de la norma radica en que la explotacin agrcola o la empresa industrial o fabril se encuentre viva y no represente slo la adicin de una serie de bienes, dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuacin de la actividad que vena desempeando el causante. Resulta discutible si

el testador slo puede utilizar la facultad en beneficio de uno de los hijos o si, por el contrario, puede tambin utilizarla para beneficiar a algunos de los restantes descendientes.

4. LA ACCIN DE DIVISIN HEREDITARIA

A) CONCEPTO Y EXCEPCIN Cuando el testador no realice por s mismo la particin, cualquiera de los coherederos podr instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante (art. 1052). Semejante regla conoce nicamente la excepcin de que se encuentre llamado a la herencia un nasciturus, pues en tal caso, conforme al art. 966, ha de entenderse suspendida la eventual divisin de la herencia hasta que se verifique el parto o el aborto. B) CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVISIN La accin de divisin hereditaria es claramente tributaria de la actio familae erciscundae romana y, en definitiva, una manifestacin concreta de la actio communi dividundo. Parece que la legislacin se muestra proclive a procurar que, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad sean meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicacin de bienes concretos (en el caso de la comunidad) o hacia la denominada propiedad individual (en las situaciones de copropiedad ordinaria). Artculo 1051: ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin de la herencia... Artculo 1965: no prescribe entre coheredero... la accin para pedir la particin de la herencia... (en paralelo con la imprescriptibilidad de la accin de divisin de la cosa comn). C) LA PROHIBICIN DE DIVISIN O EL PACTO DE INDIVISIN - Supuesto. La situacin de comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el fallecimiento del testador: tanto por establecerlo as el causante testamentariamente; cuanto por existir acuerdo o convenio entre los coherederos. - La prohibicin del testador. La eventualidad de que el testador prohba de forma expresa la divisin la contempla de forma explcita el primer prrafo del art. 1051. Pero, incluso en tal supuesto, establece el segundo prrafo que la divisin tendr siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad (remitiendo as al art. 1700, en el que se regulan las causas de extincin de la sociedad). La primera de ellas consiste en que expire el trmino por el que fue constituida la sociedad o, en nuestro caso, establecida la prohibicin de divisin. Aunque existen autores que propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de indivisin que estime pertinente, de forma libre y sin necesidad de justa causa, a juicio de Lasarte resulta preferible la opinin doctrinal que estima aplicable el art. 400, en cuya virtud el perodo de indivisin no debe exceder de diez aos. Naturalmente, si el testador se ha limitado a fijar la indivisin, sin sealar plazo alguno, cualquiera de los coherederos puede instar la divisin de la herencia en virtud de lo establecido en el art. 1075, en relacin con la disolucin de la sociedad, por remisin del nm. 4 del art. 1700. - El pacto de indivisin de los coherederos. Aunque no hay norma expresa que lo permita, no existe dificultad para admitir semejante eventualidad, caso de que los herederos testamentarios tengan plena capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonoma privada, ya sea por el hecho de predicar la interpretacin extensiva del art. 400, prr 2, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez aos. D) CAPACIDAD Y LEGITIMACIN PARA PARTIR. - Artculo 1052

Texto legal. Todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia. Por los incapacitados y por los ausente debern pedirla sus representantes legtimos. Incapacitados. As pues, dada la regulacin actual de la incapacitacin y atendiendo a lo establecido en el art. 210, respecto de los incapacitados habr que atender fundamentalmente a lo establecido en la propia declaracin judicial de incapacitacin, ya que la sentencia puede contener precisiones sobre el particular. Menor emancipado. En relacin con el menor emancipado es sumamente dudoso determinar si la exigencia de la libre administracin y disposicin de sus bienes, establecida en el art. 1052, debe arrojar la conclusin de que: necesita el complemento de capacidad de sus padre, o, en su caso, del curador; o si por el contrario la interpretacin conjunta de los art. 323 y 322 permite defender que el menor emancipado puede instar la particin por s mismo (opinin preferible). Referencia a la mujer casada: artculo 1053. Hasta 1975, la mujer casad necesitaba contar con la licencia o autorizacin marital (o, en su caso, pertinente autorizacin judicial) para solicitar la divisin hereditaria. Desde la aprobacin de la Ley 14/1975, al art. 1053 dispone que cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de la herencia sin intervencin del otro. Otros legitimados para instar la divisin. Adems de los coherederos: los restantes miembros de la comunidad hereditaria (cnyuge suprstite, slo cuando deba ser considerado simultneamente heredero; y legatario de parte alcuota), los cesionarios de cuota hereditaria, los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alcuota del causante (que, junto con los cesionarios, debern comparecer bajo una sola representacin), los acreedores de uno cualquiera de los herederos que haya contado con la autorizacin judicial para aceptar la herencia en su nombre; y los acreedores de la herencia (en cuanto se encuentran legitimados para promover el juicio de testamentara), que estaban legitimados segn la Lec anterior, son protegidos en la Lec-2000 mediante otros cauces cautelares o puramente contenciosos, pero no estn legitimados para instar la divisin.

.5 LA PARTICIN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR

A) CONCEPTO Y CARACTERES Mediante la designacin por el testador de un contador-partidor (impuesto a sus herederos), se evitan litigios y discusiones entre ellos, quienes habrn de respetar la decisin distributiva que lleve a efecto la persona de confianza designada por el testador (denominada tambin comisario por el Cc). Art. 1057: el testador podr encomendar por acto inter vivos o mortis causa para despus de su muerte la simple facultad de hacer la particin a cualquier persona que no sea de uno de los coherederos. Ante la ausencia de regulacin de la figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carcter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas caractersticas del albacea (cargo voluntario, gratuito, temporal y de carcter personalsimo). B) NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por la prohibicin de que desempee tal cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un inters concreto en la herencia. (Por ello, se afirma comnmente por doctrina y jurisprudencia que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alcuota, ni el cnyuge suprstite del

causante). En cambio, conforme al art. 193 del Reglamento Notarial, el Notario autorizante del testamento puede ser designado contador-partidor. En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa, parece natural exigir que el acto a travs del cual se efecte el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades que el testamento. El nombramiento a travs de un acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones que justifiquen la exigencia de documento pblico. En todo caso, su nombramiento es esencialmente revocable por parte del testador. C) FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR Generalmente, el testador no suele establecer con total concrecin el mbito de actuacin del contador-partidor, ni de otra parte cabe en este punto realizar una remisin a las facultades del albacea, dada la diversidad de funcin entre uno y otro cargo. Ante ello, siendo as que la misin del contador-partidor radica en hacer la particin, generalmente se entiende que est facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular, para lo siguiente: Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones testamentarias en su caso. Practicar la liquidacin del rgimen matrimonial de gananciales (o cualquier otro de carcter consorcial) junto con el cnyuge viudo y sin necesidad de que participen los (restantes) llamados a la herencia del causante. En las tareas particionales, el contador-partidor ha de respetar en principio la regla de homogeneidad de los lotes establecida en el art. 1061. Si por aplicacin del art. 106, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y determinar los gastos de particin (art. 1064).

.6 LA PARTICIN REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS

A) INTRODUCCIN: CONCEPTO Cuando el testador no haya realizado por s mismo la particin, ni hay encomendado tal funcin a un contador-partidor, la salida natral de la indivisin de la herencia viene representada por la posibilidad de que los coherederos acuerden llevar a cabo la particin (carcter subsidiario), normalmente encargndolo a un tercero (por ejemplo, abogado). La intervencin de tal tercero no priva a la particin convencional de su carcter contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos. La particin convencional se funda en la voluntad unnime de los coherederos de llevar a cabo la divisin de los bienes hereditarios de la manera en que tengan por conveniente. B) CUESTIONES DE CAPACIDAD. - Fundamento de la divergencia entre los arts. 1058 y 1052. Los herederos deben ser mayores de edad y tener la libre administracin de sus bienes (art. 1058). Los trminos literales de este precepto no son absolutamente coincidentes con el art. 1052 (legitimacin para instar la divisin de la herencia), pues en l se habla del coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus bienes. El motivo es que el art. 1058 recoge expresamente el requisito de la mayora de edad que, de forma natural, conlleva la capacidad de administracin y disposicin de los bienes para cualquier persona. - Conclusiones a partir del artculo 1060: menores e incapacitados. En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad representados por los titulares de la patria potestad, aqullos estarn representados por sus padres, quienes no necesitarn autorizacin judicial para llevar a efectos la particin convencional. Si entre los progenitores y los menores hubiere conflicto de intereses, ser necesario la designacin del defensor judicial. En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido stos suspendidos o privador de la patria potestad, habindosele designado tutor o curador a los menores de edad,

cualquiera de tales cargos tuitivos necesitar contar con autorizacin judicial. Respecto a los menores emancipados (a pesar de que existen opiniones divergentes), resulta preferible propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir por s mismos en la particin convencional. La particin que, en nombre de los incapacitados, llevan a cabo el tutor o el curador necesitar autorizacin judicial previa y aprobacin posterior. Igualmente necesitar autorizacin judicial para partir el representante legtimo del ausente. C) LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIN CONVENCIONAL - Libertad de pacto. Segn el art. 1058, los coherederos podrn distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. La supremaca del testador slo puede verse garantizada si realiza la particin por s mismo, o si impone a los herederos un contador-partidor de su confianza. - Unanimidad. La autorregulacin de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad unnime y concorde de todos ellos, pese a que dicho principio no se encuentra recogido de forma positiva en el Cc. No obstante, desde antiguo, tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia, han subrayado que el principio de unanimidad en la particin convencional constituye un corolario tanto de su carcter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la particin sea un mero acto de administracin del a herencia. - La unanimidad y el contador-partidor dativo La problemtica de la exigencia de unanimidad. Han sido numerosas las propuestas doctrinales de sustituir el principio de unanimidad por una mayora ms o menos cualificada de los interesados en la particin, con la finalidad de evitar que la posicin individual de alguno o algunos de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la particin judicial. Artculo 1057, prrafo segundo: contador-partidor dativo. No habiendo testamento, contador-partidor en l designado o vacante el cargo, el Juez, a peticin de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citacin de los dems interesados, si su domicilio fuere conocido, podr nombrar un contador-partidor dativo, segn las reglas que la Lec establece para la designacin de Perito. La particin as realizada requerir aprobacin judicial, salvo confirmacin expresa de todos los herederos y legatarios. A qu tipo de legatarios se refiere el precepto?. Han de ser necesariamente legatarios de parte alcuota o puede tratarse de legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberacin o de perdn, etc.?. A juicio de la mayor parte de la doctrina, debera propugnarse que los legatarios considerados han de ser necesariamente de parte alcuota. Sin embargo, resulta tambin posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber hereditario, podra establecerse, de forma porcentual, el significado propio y la valoracin correspondiente de otros tipos de legados. Naturaleza del contador-partidor dativo. Aunque algunos autores consideran que debe conceptuarse como una nueva forma de particin arbitral, parece ms seguro considerar que seguimos en el mbito de la particin convencional (a pesar de que intervenga un tercero). Refuerza dicha opinin la exigencia, en el inciso ltimo del art. 1057.2, del consentimiento unnime de todos los herederos y legatarios para establecer la validez de la particin realizada por el contador-partidor dativo y que, slo en defecto de tal consentimiento,

bastar la aprobacin judicial para tener la particin por hecha. En todo caso, la decisin del contador-partidor dativo, en s misma considerada, no puede imponerse a los coherederos, en contra de cuanto ocurre en el caso de la particin realizada por el contadorpartidor ordinario.

7. LA PARTICIN JUDICIAL Y LA PARTICIN ARBITRAL

A) LA PARTICIN JUDICIAL - Artculo 1059. Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la Lec. - Presupuesto inicial: carcter subsidiario. El presupuesto inicial de la particin judicial radica en la circunstancia de que los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes hereditarios. Esto es, la particin judicial, por principio, tiene naturaleza subsidiaria respecto de la particin llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador, o , finalmente, de la particin realizada por los propios coherederos. - Capacidad. Aunque el art. 1059 hable textualmente de herederos mayores de edad, la presencia entre los coherederos de algn menor de edad o, incluso, de algn incapacitado, no supone necesariamente que haya de llevarse a cabo la particin en forma judicial, pues bastara con que el heredero menor de edad o el incapacitado se encontrara legalmente representado (art. 1060).

Semejante indicacin normativa se refera a los juicios (llamados universales) de testamentara o abintestato (arts. 1036 y ss. Lec). Sin embargo, era comn al juicio de testamentara y al de abintestato que, de una forma y otra, hubiera conformidad entre los interesados en la particin. Por tanto, en caso de desacuerdo, el juicio de testamentara o abintestato poda devenir en juicio ordinario, tal y como prevena el art. 1088 Lec (si no hubiere conformidad, se dar al asunto la tramitacin del juicio ordinario que por la cuanta corresponda...). La regulacin de la Lec 2000. Desaparecida la biparticin entre juicio de testamentara y de abintestato, se aplican los arts. 782 y ss (procedimiento de divisin de la herencia). La particin judicial ser llevada a cabo por un contador, que deber contar con el consentimiento de los interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiera conformidad, se recurrir a los trmites del juicio verbal(787.5), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer vales cuantos pudieran corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. B) LA PROHIBICIN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIN JUDICIAL EN LA TESTAMENTARA Respecto de la clusula testamentaria que prohiba la intervencin judicial en su testamentara, el Cc no se pronuncia, mientras que la Lec parece manifestarse a favor de su validez. El art. 1039 establece que los herederos voluntarios y los legatarios de parte alcuota no podrn promover el juicio voluntario de testamentara cuando el testador lo haya prohibido expresamente. Sin embargo, el art. 1045 indica que para que la prohibicin de intervencin judicial en la testamentara produzca los efectos expresados en el artculo anterior y en el 1039, ser necesario que aqul (el testador) haya nombrado una o ms personas, facultndolas para que, con el carcter de albaceas, contadores o cualquier otro, practique extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentaria. No obstante, debe tenerse en cuenta

En la forma prevenida en la LEC La regulacin de la Lec 1881.

que el alcance de la prohibicin afecta al juicio de testamentara propiamente dicho. Por tanto, si la particin es llevada a cabo en efecto por el contadorpartidor, la prohibicin testamentaria ser ineficaz en relacin con cualquier juicio declarativo a travs del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia. C) LA PARTICIN ARBITRAL Puede recurrirse al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley 36/1988, de 5 de noviembre, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, bien porque as lo haya previsto el testador. Para este ltimo caso, la Ley excluye el arbitraje cuando entre los sucesores existan legitimarios (art. 7).

TEMA 36. LA COLACIN Y LA PRCTICA DE LA PARTICIN .1 LOS SISTEMAS DE COLACIN

A) CONCEPTO INICIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS Colacionar, en trminos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regal un piso; a los tres restantes, en cambio, slo pudo regalarle los muebles), con el objetivo de corregir posibles desviaciones del sistema que encuentren su causa en aquellas atribuciones patrimoniales que el de cuius hubiera realizado, inter vivos y a ttulo lucrativo, a favor de cualquiera de los herederos. Desde el Derecho romano, los distintos sistemas normativos han recurrido a la regla de que los herederos beneficiados en vida del causante deban colacionar a la masa hereditaria ora los bienes propiamente dichos, ora el valor de los bienes que hubieren recibido del causante inter vivos y a ttulo lucrativo (y que supusieron una disminucin de su patrimonio). De ah que se hayan distinguido dos sistemas claramente distintos: La colacin mediante la aportacin in natura - La colacin mediante deduccin o imputacin contable. B) LA COLACIN EN EL CDIGO CIVIL: IMPUTACIN CONTABLE - Artculo 1045 CC. En nuestro Cc subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable: los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, pues el art. 1045.1 es terminante al expresar que no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios. Este es el criterio aceptado tambin por el TS, pues incluso aunque hayan de producirse compensaciones entre los diversos herederos, stas se realizarn contablemente o mediante compensaciones en metlico, pero de ninguna manera mediante la aportacin de bienes in natura. - Imprecisin del artculo 1035 CC. La imprecisin del art. 1035 (el heredero forzoso que concurra, con otros... deber traer a la masa hereditaria los bines o valores que hubiese recibido...) se explica porque dicho artculo tiene carcter exclusivamente definitorio, pretendiendo recoger sucintamente el sentido y alcance de la colacin.

2. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIN

A) EL CARCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIN: SU DISPENSA El art. 1036 expresa que la colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba reducirse por inoficiosa. Por tanto, quien haya realizado la liberalidad podr tambin excluir la colacin del correspondiente valor, tanto el momento de celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante otro acto que se instrumente en

un documento que rena las solemnidades testamentarias. La dispensa de la colacin, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carcter esencialmente revocable. B) REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIN - Tesis tradicional: voluntad presunta del causante. Tradicionalmente la doctrina civilista haba venido encontrando el fundamento de la colacin en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad de los casos quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre premisas de igualdad entre sus herederos o descendientes. - Doctrina italiana de la 1 mitad del siglo XX: anticipo de la herencia. Algunos autores italianos de la primera mitad del s. XX insistieron en este ltimo aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de l que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la herencia. En consecuencia, cabra afirmar que lo entregado en vida del causante puede considerarse como una entrega a cuenta de lo que probablemente habra de recibir por herencia. - Conclusin: relacin de ambas teoras. Generalmente el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresin en contra, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria. Sin embargo, tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris tantum a favor de la colacin, ni desde luego presupone necesariamente la colacin la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicacin incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales. Adems, si puede dudarse que el fundamento de la decisin legislativa de instaurar un sistema de reequilibrio patrimonial entre los coherederos se encuentre en la voluntad presunta del causante, probablemente podra objetarse lo mismo en cuanto a la consideracin causal del anticipo de la herencia, pues la mayor parte de los ciudadanos, sean causantes o herederos, desconocen la colacin y slo les puede venir a la mente cuando, llegado el momento de heredar, consideran genricamente injusto recibir menos de lo que esperaban o que otros coherederos, ya beneficiados en vida del causante, reciban lo mismo que ellos. Por todo ello, no puede afirmarse la prevalencia de una u otra teora, pues los aspectos que resaltan cada una estn sumamente interrelacionados.

3. MBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIN

A) CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS Es necesario que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios (el art. 1035 expresa: el heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean). La colacin no tiene lugar ms que entre legitimarios, pues slo respecto de ellos tiene sentido la pretensin o el fundamento igualitario que subyace en la colacin. Por tanto, no hay obligacin de colacionar: en caso de concurrir dos ms herederos voluntarios no legitimarios; en caso de suceder un solo legitimario junto con otros herederos voluntarios. B) LEGITIMARIOS CON TTULO DE HEREDERO Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero y serlo efectivamente, por haber aceptado la herencia (art. 1036: la colacin no tendr lugar...si el donatario repudiare la herencia). C) ATRIBUCIN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida el causante por cualquiera de los legitimarios que, a ttulo de heredero, concurran a la sucesin. El preceptor de la atribucin patrimonial gratuita no ha de ser cualquier otra

persona, lo que se deduce de los siguientes datos: Art. 1039: los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por estos a sus hijos. Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte del hijo (art. 1040) . Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (yerno o nuera), estaran excluidas de la colacin, tanto por disponerlo as este precepto cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposicin, no uniran a tal condicin la cualidad de legitimarios. Precisin cuando tenga lugar el derecho de representacin: segn el art. 1038, los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado (prr. 1) e incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario (parr. 2). D) MBITO DE LA COLACIN Dndose sus presupuestos, la colacin tendr lugar: tanto en la sucesin testamentaria (aqu los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien por haberse hecho uso del tercio de mejora o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin); cuanto en la sucesin intestada (en sta los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales salvo en el caso del derecho de representacin, en el que las estirpes habrn de distribuirse cuanto le correspondera a la cabeza-).

4. EL CARCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES

A) LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES - El principio general. El principio general en la materia consiste en que, como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido se pronuncia el inciso ... por dote, donacin u otro ttulo lucrativo del art. 1035. - Especial concrecin del artculo 1043 CC. De manera concreta establece el art. 1043 que sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos. B) LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIN - Primer grupo: gastos inherentes a los deberes familiares. Este primer grupo confirma la conclusin de que los gastos inherentes a los deberes familiares quedan exentos de colacin, tal y como establecen los siguientes arts.: Art.1041: No estarn sujetos o colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, no los regalos de costumbre. Art. 1042: No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legtima, los gastos que ste hubiere hecho para dar a s hijo una carrera profesional o artstica; pero cuando proceda colacionarlos se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo en la casa y compaa de sus padres. - Segundo grupo: legitimario no concurrente a la sucesin. Quedan exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, an sindolo, no concurre a la sucesin. En tal sentido, arts. 1039 y 1040, completados con lo establecido en la segunda proposicin de este ltimo, en virtud de la cual, en el caso de donaciones hechas conjuntamente al hijo y a su consorte el hijo estar obligado a colacionar la mitad de la cosa donada. - Tercer grupo: lo dejado en testamento. Segn el art. 1037, no se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento....Sin embargo, esta regla es nuevamente de carcter dispositivo, del tal manera que lo

dejado en testamento estar sujeto a colacin si el testador (no) dispusiere lo contrario .

.5 LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIN

A) IMPUTACIN CONTABLE Y VALORACIN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES - Artculo 1045 anterior a la reforma de 1981: valoracin al tiempo de la donacin o dote. El Cc sigue exclusivamente el sistema de imputacin contable y, por eso, desde su publicacin, el primer prrafo del art. 1045 afirmaba que no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio; mientras que el segundo prrafo estableca que el aumento o deterioro posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, sern a cargo y riesgo o beneficio del donatario. Impona el Cc una mera imputacin, contable, aunque la valoracin de los bienes donados exiga retrotraerse al tiempo de la donacin, regla sumamente discutible en cuanto las liberalidades colacionables haban de ser valoradas en momento pretritos y, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesin. - Reforma por la ley 11/1981, de 13 de marzo: valoracin cuando se evalen los bienes hereditarios. A partir de esta Ley, el primer prrafo del art. 1045 sigue manteniendo el sistema. De imputacin contable, pero modifica el momento temporal de evalo: No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios. B) EFECTOS DE LA COLACIN Teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto fundamental radica en que habr de deducirse de la adjudicacin definitiva del legitimario la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante. A tal efecto se refiere el art. 1047: el donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. Sin embargo, segn el art. 1048, si ello no resulta posible: Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria. Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.

6. LA SUSPENSIN DE LA PARTICIN POR EMBARAZO DE LA VIUDA

A) SUPUESTO DE HECHO Si hubiere algn nasciturus interesado en la herencia, la contradiccin de los intereses existentes entre el concebido y las restantes personas con derecho a la herencia impone la necesidad de instituir algunas reglas al respecto. En el Cc esta materia se denomina De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta (arts. 959 y ss). B) MATIZACIN La aplicacin de tales preceptos parece imponerse en todo supuesto en el que exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con independencia de que su madre sea viuda del causante o, por el contrario, no tenga relacin matrimonial alguna con l. Esto ltimo puede suceder tanto por una previsin testamentaria concreta, cuanto por el hecho de que el varn que haya fallecido haya mantenido relaciones con cualquier

persona (ahora embarazada y con un hijo extramatrimonial del varn causante). C) EFECTO FUNDAMENTAL: SUSPENSIN DE LA PARTICIN El efecto fundamental que provoca la existencia de un concebido que pueda tener derecho sobre una herencia abierta y en trmite de divisin es precisamente la suspensin de la particin. (La divisin de la herencia se suspender hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta; art. 966). Semejante medida precautoria tiene por objeto que la particin no se comience hasta el momento en que se determine si el nasciturus efectivamente llega a nacer cumpliendo los requisitos del art. 30 Cc y siendo, por tanto, un heredero ms (es una norma establecida a favor del concebido). D) CAUTELAS La viuda debe poner en conocimiento de quienes tengan derecho a la herencia que puede nacer un hijo pstumo del causante (o, por interpretacin extensiva, que existe cualquier otro nasciturus con derecho a la herencia abierta) - Al aproximarse la poca del parto, la viuda deber poner tal hecho en conocimiento de los mismos interesados - En todo caso, los interesados en la herencia podrn instar judicialmente las providencias que consideren convenientes para evitar la suposicin del parto o que la criatura que nazca pase por viable no sindolo en realidad - Los interesados en la herencia, cuyas expectativas sean antagnicas con las del concebido, podrn incluso designar una persona de su confianza para asistir fsicamente al parto y cerciorarse de la realidad del alumbramiento. E) PAGO A LOS ACREEDORES La situacin de interinidad que genera la existencia de un concebido con derecho a la herencia no debe afectar a los posibles acreedores del causante. Por ello, el segundo prrafo del art. 966 establece que el administrador podr pagar a los acreedores, previo mandato judicial.

7. LAS OPERACIONES PARTICIONALES

A) LA PRCTICA DE LA PARTICIN La razn de que el Cc contenga escasas reglas sobre la prctica de la particin parece estribar en que han de considerarse aplicables, con carcter general, las reglas del juicio de testamentaria propias de la Lec. B) LAS OPERACIONES PARTICIONALES EN GENERAL - Concepto. Bajo tal denominacin se comprenden el conjunto de actuaciones que han de realizarse para llegar al resultado final de la divisin y adjudicacin del caudal hereditario entre los herederos, en tal caso de que el nmero de ellos sea plural. Tales operaciones consisten en el inventario, avalo o valoracin de los bienes, liquidacin y divisin propiamente dicha. - Normativa aplicable. Tanto el Cc como la LEC se muestran sumamente parcos en la regulacin de tal materia, limitndose a establecer slo algunas normas de carcter sustantivo. En definitiva, la efectiva liquidacin de la herencia supone un proceso similar a la liquidacin de la sociedad de gananciales sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los participes... se observar lo establecido para la particin y liquidacin de la herencia. - El cuaderno particional. Es importante en el esquema de la particin el llamado cuaderno particional, que consiste, por lo general, en un documento privado (realizado por un tcnico en Derecho) que asume la forma externa de un pequeo libro de contabilidad, en el que: se enumeran y valoran los bienes (fase de inventario y avalo); se concretan las deudas y cargas que han de pesar sobre el caudal

hereditario (fase de liquidacin); y, una vez obtenido el neto partible entre los herederos, se procede a la fijacin de los lotes y a las correspondientes adjudicaciones (fase de adjudicacin). C) INVENTARIO Y AVALO - Realizacin conjunta. Aunque en trminos inventario (enumeracin de bienes que conforman la masa hereditaria) y avalo (valoracin o estimacin de cada uno de los bienes) son operaciones distintas, en la prctica, para evitar reiteraciones, suelen realizarse conjuntamente, al estilo contable. - El inventario. Ante la inexistencia en el Cc de norma alguna relativa al inventario, sugieren algunos autores la conveniencia de seguir el orden de descripcin de bienes que recoge el art. 1066 LEC al regular el juicio de testamentaria: Metlico - Efectos pblicos Alhajas Semovientes Frutos Muebles Inmuebles - Derechos y acciones. Sin embargo, semejante ordenacin es desaconsejable en ciertos extremos, como en el caso de los frutos y las alhajas. Estas ltimas no deben considerarse expresamente salvo que se valore suficiente y detenidamente su posible repercusin fiscal. Adems, el redactor del cuaderno particional debe, sencillamente, recoger el conjunto de los bienes, sin tener que introducir, de forma necesaria, apartados en el inventario (bastara con relacionar los bienes, agrupndolos segn su carcter de muebles o inmuebles). Respecto de los inmuebles, habrn de considerarse todos los datos especficamente requeridos por la legislacin hipotecaria a efectos de que, llegado su momento, el heredero adjudicatario pueda proceder a inscribirlos a su nombre sin mayores dilaciones. - El avalo Concepto. El avalo o la valoracin de los bienes consiste en la atribucin de un valor determinado a cada uno de los bienes que integren el acervo hereditario. A la baja o valor de mercado. No existe precepto alguno respecto a la valoracin, por lo que, en principio, puede hacerse a la baja o tratando de reflejar los valores reales o de mercado, aunque desde luego resultara impugnable un cuaderno particional en el que unos bienes se valoren a la baja, mientras que para el resto se siguiera el criterio de mercado. Momento de valoracin: el de la particin. La valoracin puede encontrarse referida tanto al momento de apertura de la sucesin (fallecimiento del causante) cuanto al tiempo en que, efectivamente, se realiza la particin. La doctrina actual entiende de forma mayoritaria que la interpretacin del art.1074 exige pronunciarse a favor de la necesidad de valorar los bienes atendiendo al momento de particin y no al de la apertura de la sucesin. En dicha lnea, la STS de 22 de noviembre de 1991 niega que pueda retrotraerse la valoracin de los bienes al momento de fallecimiento del causante, afirmado que el acervo hereditario ha de ser considerado y reconstruido en su valor real referido a la poca en que haya de llevar a cabo la adjudicacin... dado que el entender lo contrario significara vulnerar claramente el principio de equivalencia patrimonial que en todo momento ha de presidir la actividad particional del bienes. D) LIQUIDACIN La fase de liquidacin implica hallar el neto partible entre los herederos, deduciendo del activo hereditario el correspondiente pasivo. Ello, en la prctica, significa atender al pago de las deudas existentes, tomando o detrayendo parte del metlico existente en la masa hereditaria o, en su caso, realizando algunos bienes de fcil conversin en metlico (por ejemplo, acciones).

E) FORMACIN DE LOTES Y ADJUDICACIN - El principio de igualdad. Correspondiendo al nmero de herederos existentes, se formarn seguidamente los correspondientes lotes de los bienes y derechos hereditarios, en cuya formacin rige el denominado principio de igualdad (art. 1061: en la particin de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie). La norma habla de posible igualdad, que depender en gran medida de la propia voluntad y deseo de los coherederos, aparte de que naturalmente no vincula al propio testador cuando es l quien realiza la particin. - Evitacin de la depreciacin de las cosas indivisibles. Debe procurarse igualmente evitar la depreciacin de las cosas indivisibles propiamente hablando o que desmerezca mucho por su divisin, supuesto contemplado en el art. 1062 para decretar que podr adjudicarse a uno (de los herederos), a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. (Pero bastar que uno solo de los herederos pida su venta en pblico subasta, y con admisin de licitadores extraos, para que as se haga). - Adjudicacin a los herederos. Una vez asignados los lotes a los correspondientes herederos, se llega a la fase de adjudicacin propiamente dicha, en la cual se atribuye a cada uno de los herederos los bienes que le han correspondido, haciendo entrega en su caso de los ttulos de pertenencia conforme a las reglas establecidas en los arts. 1065 y 1066.

8. LOS EFECTOS DE LA PARTICIN

A) LA PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS Art. 1068: la particin legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados. B) LA EVICCIN Y EL SANEAMIENTO - El artculo 1069. Hecha la particin, los coherederos estarn recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento de los bienes adjudicados. (La jurisprudencia tiene reiterado que procede tambin el saneamiento por vicios ocultos, lo que obliga a remitir al mbito de la compraventa). - Elemento natural de la particin. La obligacin de saneamiento no la impone el Cc en materia de compraventa de forma imperativa, sino sencillamente como un elemento natural de dicho contrato, sobre el que en consecuencia cabe establecer pactos, incluso la radical exclusin de dicha obligacin. Algo parecido ocurre tambin entre los coherederos tras la particin, pues el art. 1070 indica que no habr obligacin de saneamiento: Cuando el mismo testador hubiese hecho la particin, a no ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legtima. Cuando se hubiese pactado expresamente (entre los coherederos) al hacer la particin. Por lo dems, parece lgico que se configure tambin la obligacin de saneamiento como una consecuencia natural de la particin, pues si alguno de los bienes de la masa hereditaria se pierde por eviccin (por ejemplo, por reivindicacin triunfante de un tercero de un bien que verdaderamente no perteneca al causante), no casara con la ecuanimidad de la distribucin que aquel a quien hubiera correspondido en el lote hubiera de pechar con las consecuencias negativas en solitario. No obstante, si la eviccin procede de causa posterior a la particin, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario (art. 1070.3), aunque nada se haya pactado ni la particin la haya realizado el propio testador, tampoco proceder la obligacin de saneamiento a cargo de los restantes coherederos.

Obligacin mancomunada. En caso de existir efectivamente, la obligacin de saneamiento entre coherederos es inicialmente mancomunada (proporcionada a su respectivo haber hereditario), pero ha de tenerse en cuenta que el propio heredero perjudicado ha de ser computado a tal efecto. Sin embargo, sigue afirmando el art. 1071 que si alguno de ellos resultare insolvente, respondern de su parte los dems coherederos en la misma proporcin, deducindose la parte correspondiente al que deba ser indemnizada. Adjudicacin de crditos a los herederos (art. 1072). En relacin con los crditos incobrables, el precepto declara la inexistencia de responsabilidad de los restantes coherederos, aunque despus afirma que si se cobran en todo o en parte, se distribuir lo percibido proporcionalmente entre los herederos. Respecto de los cobrables, los coherederos no adjudicatarios sern responsables de la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la particin (no slo responden de la existencia y legitimidad del crdito, sino tambin de la solvencia del deudor).

9. LA INEFICACIA Y LA MODIFICACIN DE LA PARTICIN

A) LAS CATEGORAS GENERALES DE INEFICACIA CONTRACTUAL Doctrinal y jurisprudencialmente se considera que las categoras generales de la ineficacia contractual pueden incidir tambin en la particin, determinando la privacin de sus efectos y requiriendo, en consecuencia, una nueva operacin divisoria del caudal hereditario o, al menos, una modificacin de las operaciones particionales llevadas a efecto. El Cc se preocupa fundamentalmente de regular la rescisin de la particin (arts. 1073 y ss.), pero cabe hablar tambin de nulidad y anulabilidad de la particin. De otra parte, la falta de consideracin o la aparicin de algunos bienes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo las distintas operaciones, puede generar la necesidad de complementar o adicionar con tales bienes la particin previamente realizada. B) LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIN - Nulidad propiamente dicha. Cuando falte alguno de los elementos esenciales que habran de constituir la base natural de la particin (el testamento es nulo; falta el consentimiento de algunos de los herederos en la particin convencional, etc.) o cuando la particin se lleve a cabo en contravencin de alguna norma imperativa (si el contador-partidor es simultneamente heredero). - Supuesto particular de nulidad: artculo 1081. Un supuesto particular de nulidad es el contemplado en el art. 1081, conforme al cual la particin hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser nula. - Anulabilidad. La anulabilidad, por su parte, se presentar en todos aquellos supuestos en que haya intervenido en la particin algn vicio de consentimiento o falta capacidad en alguno de los herederos. C) LA RESCISIN DE LA PARTICIN - La rescisin como categora general de ineficacia Aplicacin a cualquier acto o negocio jurdico. La rescisin es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a su celebracin (nace plenamente vlido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero), cuyo alcance general se predica igualmente en relacin con cualesquiera otros actos y negocios jurdicos. El propio art. 1073 afirma que las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones.

Diferencia fundamental con nulidad y anulabilidad. La rescisin supone un acto o contrato inicialmente vlido, mientras que nulidad o anulabilidad implican la invalidez inicial del acto o contrato a que estn referidas. - La accin rescisoria en relacin con la particin Tipos: fraudulenta y por lesin. En sede sucesoria, el Cc no contempla expresamente la rescisin de la particin fraudulenta; en consecuencia, conforme a la remisin del art.1073, ha de entenderse que ha de regirse por las reglas generales establecidas en sede de contratos. S que regula la rescisin por lesin. As, ordena el art. 1074 que podrn tambin ser rescindidas las particiones por causa de lesin en ms de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueran adjudicadas. (La idea de lesin se concreta en que uno o varios de los coherederos han recibido menos del 75% de lo que, realmente, hubiera debido corresponderle en las adjudicaciones). A su vez, si la particin es realizada por el propio causante, la regla general es que no puede ser impugnada por causa de lesin, sino en el caso de que perjudique la legtima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador (art. 1075). Plazo de ejercicio: cuatro aos. El art. 1076 establece especficamente que la accin rescisoria por causa de lesin durar cuatro aos, contados desde que se hizo la particin. El referido plazo cuatrienal es de caducidad y su cmputo ha de comenzarse precisamente en el momento en que la particin ha sido practicada, sin que por tanto quepa prrroga o suspensin alguna de dicho plazo. - Efectos de la rescisin. En relacin con cualesquiera actos y contratos, el efectos fundamental es la devolucin de todo aquello que haya sido entregado por virtud del acto o contrato rescindible. Artculo 1078: no podr ejercitar la accin rescisoria por lesin el heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieran sido adjudicados. La existencia de lesin, pudiendo ejercitar el lesionado la correspondiente accin, no comporta de forma necesaria la realizacin de nueva particin, pues entra en juego el principio favor partitionis y el art. 1077 faculta al heredero demandado para optar entre indemnizar el dao o consentir que se proceda a nueva particin. (Por tanto, en materia de particin, el efecto indemnizatorio de la accin rescisoria no est legalmente planteado como un recurso de carcter subsidiario, sino que puede ser el resultado de la facultad de eleccin atribuida a los herederos demandados por el perjudicado). Prrafo 3 del art. 1077: si se procede a nueva particin, no alcanzar sta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido ms de lo justo. D) LA MODIFICACIN O COMPLEMENTO DE LA PARTICIN: LA PARTICIN ADICIONAL - Supuestos. Puede suceder que las operaciones divisorias en su da realizadas no alcanzaran al conjunto de bienes del caudal hereditario: porque no se cumpli el deber de colacionar en relacin con algn bien por aparicin de algn bien que no fue tenido en cuenta - o porque, al liquidar la sociedad conyugal previa, se atribuy al causante como privativo un bien que realmente era ganancial o del otro cnyuge. - El fabor partitionis: la modificacin o complemento. El principio general del favor partitionis hace que el Cc no se incline en tales casos por decretar la nulidad o la rescisin de la particin sino nicamente por instaurar un remedio que tiene como objeto exclusivo modificar o complementar la particin (art. 1079: la omisin de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la particin

por lesin, sino que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos). La jurisprudencia del TS interpreta de manera extensiva la expresin omisin de algunos objetos o valores, propugnando que la va del art. 1079 resulta tambin procedente cuando la adjudicacin realizada a favor de cualquiera de los herederos ha sido indebidamente valorada. Omisin de mayor entidad: ineficacia. El complemento o la adicin de la herencia presupone de forma necesaria que los bienes omitidos sean alguno o algunos, por lo que cuando la cuanta y entidad de las omisiones sean de mayor alcance resulta improcedente recurrir al art. 1079 y, en cambio, habra de imponerse la ineficacia de la particin, procedindose de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los herederos.