Expte.

n 8062/11 Snchez Anda, Roco y otros c/ GCBA s/ amparo

Buenos Aires, 27 de junio de 2011. Visto: el expediente indicado en el epgrafe, resulta: 1. La actora inici el pasado 29 de marzo de 2011 accin de amparo contra el GCBA (fs. 1/31), a fin de que se le ordene que cese en su accionar inconstitucional en materia de manejo de la publicidad oficial y de la comunicacin en general; por lesionar el principio republicano de gobierno; el principio democrtico y representativo de separacin entre el Estado y el partido de gobierno, la prohibicin de utilizar recursos estatales en beneficio personal, el derecho a la libertad de expresin y por configurar un accionar discriminatorio que lesiona gravemente el principio de igualdad. Peticiona que se condene al Gobierno para que en la totalidad de la publicidad oficial y la comunicacin en general se abstenga de: a) incluir el nombre, voz, imagen o cualquier elemento identificable con funcionarios/as pblicos/as de la Ciudad, as como con integrantes de partidos o agrupaciones polticas; b) incluir frases, smbolos, logos, colores, tipografas o cualquier otro elemento identificable o que induzca a confusin con partidos o agrupaciones polticas. Especialente, se prohba el empleo del color amarillo, utilizado por el partido PRO. Asimismo, solicita se determine en forma cautelar que quede suspendida la totalidad de la publicidad oficial y de los elementos de comunicacin en general que el Gobierno (...) lleve adelante en los trminos descriptos en el prrafo precedente (fs. 1 vuelta y fs. 26). Funda su presentacin en el art. 38, CN; arts. 11 y 61 CCABA; la Convencin Americana de Derechos Humanos; la Convencin Interamericana contra la Corrupcin; la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y la ley local n 471. 2. A fs. 304/305 con un escrito identificado intervenir como terceros interesados y adhieren a lo actora la Diputada Nacional Mara Fernanda Reyes Fernando Snchez, Fabio Hernn Basteiro, Marcelo Hourest. Luego, a fs. 327, en trminos similares Senadora Nacional Mara Eugenia Estenssoro. como solicitan solicitado por la y los Diputados Parrilli y Martn se present la

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3. A fs. 392 se corri traslado de la medida cautelar solicitada. Dicho traslado fue contestado a 394/404 por el GCBA, oportunidad en la que sostuvo que la actora careca de legitimacin para instar la accin y agrega que de hacerse lugar a la medida cautelar se estara torgado una medida autosafisfactiva. A ello agreg que ello ira en contra del principio de publicidad de los actos de Gobierno consagrado en la CCBA y que no se encuentra acreditado en autos la existencia de la verosimilitud en el derecho necesaria para la concesin de una medida cautelar. Acompa como prueba folleto de campaa poltica del PRO adems de solicitar que se oficie a esa fuerza poltica para que acompae panfletos, slogans y otro tipo de smbolo diseado o en uso en la campaa electoral en curso. En subsidio, para el caso de que no se haga lugar al planteo de falta de legitimacin, solicita se cite como tercero en los trminos del art. 88 del CCAyT al Partido Poltico Propuesta Republicana (PRO). 4. A fs. 405, el seor juez de trmite dispuso que pasen los autos al Acuerdo. Fundamentos: El juez Luis Francisco Lozano dijo: 1. Las cuestiones ventiladas en autos tienen directa vinculacin con la campaa electoral en curso y por ello requieren una respuesta sin dilaciones por parte del Tribunal (cfr. Hernndez Natalia s/ amparo, expte. n 5309, resolucin del 4 de mayo de 2007). A ello se suma que el estudio de la cautelar peticionada (de objeto sustancialmente idntico a la accin) pone de resalto la existencia de circunstancias que impiden la procedencia del amparo, por lo que, en virtud de los argumentos que brindar ms abajo, corresponde rechazar la accin intentada. Cabe aclarar que, en este contexto, el rechazo, antes que restringir la posibilidad de hacer efectivo el derecho que se estima vulnerado permite al accionante, y/o cualquiera con capacidad para instar la accin, enderezarla en aquellos puntos que determinan este rechazo. 2. La demandante y los terceros adherentes han invocado su calidad de Legisladores de la Ciudad, Diputados o Senadores Nacionales, as como la de ciudadanos y habitantes de la Ciudad para instar la presente accin de amparo. Ninguna de las condiciones mencionadas pone a quienes participan en el expediente dentro del universo de personas con capacidad para instar una accin por violacin de las disposiciones de la ley n 268 (candidatos a cargos electivos locales), as como tampoco dicen venir en representacin de
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una confederacin, alianza o partido poltico que posea esa capacidad, todo conforme lo establece el juego de los arts. 3 y 26 de la mencionada ley (cfr. mi voto in re Hernndez, Natalia s/ amparo, expte. n 5309, sentencia del 17 de mayo de 2007). Sin perjuicio de ello, entre quienes fueron incorporados al proceso como terceros en los trminos del art. 84, inc. 2, del CCAyT se encuentra la Senadora Nacional Mara Eugenia Estenssoro (fs. 327/328), que, con posterioridad a su incorporacin, oficializ su candidatura a Jefa de Gobierno. Al adquirir la calidad de candidata, la Senadora Estenssoro qued incluida dentro de los sujetos con capacidad para instar acciones vinculadas con la violacin de la ley n 268. 3. Como se destac en la resolucin de fs. 384/386, en el mismo sentido que lo haba dispuesto la jueza de primera instancia (fs. 365/367), en el marco legal actual y atento que nos encontramos dentro del perodo de campaa electoral, lo peticionado por la actora (ver punto 1 de los resultas) slo podra ser encuadrado dentro de las disposiciones de la ley n 268. Frente a la existencia de una norma que regula la propaganda institucional, an cuando esa regulacin pueda reputarse parcial o insuficiente, no cabe recurrir a una interpretacin que encuentre regulada la cuestin en forma implcita en otros cuerpos normativos. En ese contexto, la aplicacin del iura novit curia lleva reconducir la accin en los trminos de esa normativa an cundo no se haya buscado apoyo en ella, pues esa es la norma especial que regula las conductas puestas en tela de juicio. En caso contrario, si se entendiese la accin como dirigida cuestionar la forma en que se distribuyen los fondos pblicos o cmo se realiza la propaganda institucional del GCBA, en forma genrica, debera descartarse, como principio, la viabilidad de la accin de amparo por requerir extremos de legitimacin ms estrictos que el empleado aqu y mayor debate y prueba. No estn legitimados a los efectos de instar acciones sustentadas en la ley 268, y menos an en las normas que invocan los presentantes ni quienes inicialmente promovieron estas actuaciones ni ninguno de los posteriores adherentes [ctr. mi voto in re GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epzteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. n 7632/10, sentencia del 30 de marzo de 2011], con la sola excepcin indicada en el punto anterior. Por lo dems, conforme quedo expuesto en la mencionada resolucin de fs. 384/386, sin perjuicio de la vaguedad de los trminos en que fue entablada la accin, ello no es lo que surge de los trminos de las peticiones articuladas ni de la cautelar requerida. Por otra parte, interpretar la demanda en esos trminos tampoco podra haber obstado a que este Tribunal asuma la competencia de autos, en atencin a la
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necesaria conexin que existira entre un requerimiento de esa naturaleza y las disposiciones de la ley n 268 durante la poca de campaa (arts. 1, 3 y 26 de la ley n 268, art. 7 de la ley 145 y art 113, inc. 6 CCBA). Sin perjuicio de lo dicho, la amplitud de lo requerido, as cmo la falta de identificacin de hechos o actos concretos que puedan ser encuadrados como conductas contrarias al art. 3 de la ley n 268, impiden tener, a las autoridades del GCBA, por incursas en acciones de esa especie. En este sentido no se advierte cmo las pruebas acompaadas y ofrecidas, vinculadas con diversas campaas y propagandas realizadas por el GCBA y el partido Propuesta Republicana (PRO), podran servir de sustento para tener por configurado un actuar ilegtimo del GCBA, nico destinatario de la norma en cuestin y parte demandada en estas actuaciones, si no se identifican actos abarcables por la norma realizados durante la poca en que la restriccin en cuestin se vuelve aplicable. Ello lleva a rechazar, sin ms trmite, la accin en cuanto se encuentra dirigida a que se ordene al GCBA que se abstenga de incluir en la totalidad de la publicidad oficial y la comunicacin en general cualquier elemento que se identifique con cualquier funcionario pblico o integrante de una agrupacin poltica, as como la dirigida a que se abstenga de realizar cualquier tipo de publicidad que pueda fomentar la imagen positiva o negativa de cualquier funcionario o agrupacin poltica. A ello se agrega, con relacin al pedido de que se ordene al GCBA que se abstenga de utilizar en su propaganda institucional cualquier elemento identificable con agrupaciones polticas y que [e]specficamente, se prohba el empleo del color amarillo, utilizado por el partido PRO, que la adopcin del color amarillo por parte del GCBA es un hecho pblico y notorio de antigua data que debe presumirse conocido por la parte actora, razn que, junto con la necesidad de una prueba extremadamente compleja para determinar los efectos que ello podra producir sobre el pblico al que est dirigido, llevan tambin a determinar la improcedencia de la accin de amparo. Por lo dems, ms all de la cita de prescripciones constitucionales y de tratados internacionales, no se ha explicado en qu norma se sustentara esa peticin ni, en su caso, por qu debera requerirse al GCBA y no al partido con el que existira confusin el cese en el uso de la simbologa. Ello muestra que debido a la complejidad de las cuestiones en juego, stas no pueden ser evacuadas en el marco de un proceso de amparo. Un ejemplo de esto puede proporcionarlo la campaa que llevo a la Presidencia de la Nacin al Dr. Ral Alfonsn. En esa campaa el Dr. Alfonsn utiliz los colores celeste y blanco y las iniciales R.A. (que, obviamente, remiten tanto al nombre del entonces candidato como a una forma abreviada de denominar a la Repblica Argentina). Resulta imposible en el marco de un proceso que requiere definicin expedita
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determinar si tanto los colores como una simbologa comnmente utilizada por el Estado puede tambin ser adoptada por un candidato o partido, sobre todo cundo esas manifestaciones tambin pueden tener un significado especial, incluso desde el punto de vista de la propuesta de campaa para los votantes o el pblico al que estn dirigidas. Lo antedicho no obsta a lo que sostuve en mi voto in re Hernndez (ya citada), en virtud de lo cual, reunidos todos los requisitos pertinentes, si se comprueba la vulneracin de las disposiciones de la ley n 268, el Tribunal podra disponer su cese inmediato o las medidas que estime pertinentes en atencin a las dems circunstancias del caso, como el efecto que podra tener en el electorado y la necesidad de contemplar determinadas comunicaciones institucionales y la obligacin de publicar los actos de Gobierno. Por lo dems, en ningn caso ello importa negar que constituya un deber tico evitar confusiones o aprovechamientos de la propaganda institucional que puede a aparecer en los entresijos de la ley y que no pasan desapercibidos an cuando disponer medidas al respecto pueda exceder la misin que corresponde a los jueces. El juez Jos Osvaldo Cass dijo: 1. Adhiero al voto del Sr. juez Luis Francisco Lozano, en cuanto considera que la presente accin no puede prosperar, bsicamente, a partir de la falta de identificacin de hechos o actos concretos de las autoridades del GCBA que puedan ser encuadrados de manera incontrovertible como conductas contrarias al art. 3 de la ley n 268 (cf. este Tribunal in re: Hernandez, Natalia s/ amparo, expte. n 5309, sentencia del 17 de mayo de 2007). 2. En cuanto a la legitimacin procesal de la accionante y los terceros adherentes que se presentaron con posterioridad al inicio de las actuaciones, cuestionada por el GCBA en su escrito de fs. 394/404, entiendo que la oficializacin de la candidatura como aspirante a Jefa de Gobierno de Mara Eugenia Estenssoro por la Alianza Coalicin Cvica ocurrida con posterioridad a su intervencin en el sub examine me releva de un pronunciamiento expreso sobre la situacin de los restantes peticionantes, ya que la sola intervencin de la candidata aludida resulta hbil para instar la competencia originaria del Tribunal en materia electoral en los trminos del art. 26 de la ley n 268. Por lo dems, a partir de la naturaleza del proceso incoado ninguna consecuencia se produce en materia de imposicin de costas segn la forma en que se resuelve (art. 14, CCABA). 3. Sin perjuicio del rechazo de la accin que se propicia, tal como lo expresara en el precedente del Tribunal del ao 2007 que se
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cita en el punto 1 de este voto causa que remite a circunstancias que guardan similitud con la presente y que tambin se refieren a una campaa electoral donde quien ejerca la Jefatura de Gobierno se postulaba como candidato para acceder al mismo cargo (Sr. Jorge Telerman), entiendo que se hace necesario reiterar algunas de las puntualizaciones que entonces desarrollara: Estoy persuadido que no excedo mis competencias al pronunciarme en esta causa con sentido exhortativo (confr. doctrina que dimana del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: Horacio Verbitsky Fallos: 328:1146 sentencia del 3 de mayo de 2005, punto 7 de la parte resolutiva, o voto singular del Ministro doctor Ricardo Levene -h- en la causa Mara Cristina Pupelis y Otros Fallos: 314:424, sentencia del 14 de mayo de 1991, considerando 11, precedente este ltimo que inspirara mi decisin in re: GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Villada Sal Argentino c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCBA), sentencia del 12 de noviembre de 2003, en Constitucin y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. V, ps. 770 y siguientes) (cf. mi voto en Hernandez). Por ello, sobre la base de la doctrina de los referidos precedentes, sugiero al Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, hasta tanto no concluya el proceso electoral con primera vuelta prevista para el 10 de julio y eventual segunda vuelta para el 31 de julio del corriente ao, incluya la leyenda Propaganda Institucional del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en todo instrumento publicitario de que se valga durante el breve perodo que resta hasta los actos comiciales para distinguir de tal modo, con la mayor nitidez, la difusin oficial de los actos de Gobierno de la actividad proselitista partidaria de una alianza o fuerza poltica singular.// Un comportamiento por parte del Gobierno en tal sentido no implicara una rspida autocensura a la difusin pblica de su gestin sino, ms bien, representar una contribucin a hacer realidad los principios basales que inspiran y distinguen a la Carta Magna de los porteos, que exaltan las prcticas republicanas.// Es que, si bien en LAncien Rgime pudo ponerse en boca de Luis XIV de Francia la frase Ltat, cest moi (el Estado soy yo) ms all de que para algunos autores dicha frase que describe al rgimen absolutista y centralizado imperante durante aquel reinado pertenecera a alguno de sus enemigos polticos, en nuestras repblicas es necesario tener en claro que los poderes pblicos deben estar al servicio del pueblo, pues los gobernantes son elegidos para servir desde la autoridad y no para servirse de ella. As entonces, se hace desaconsejable que en cualquier plano de gobierno tanto en el de la Nacin como en el de todos los estados locales: provincias, Ciudad Autnoma de Buenos Aires o municipios se utilicen fondos pblicos para exaltar a las
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autoridades, con especial nfasis en vspera de los actos de comicio, teniendo presente para tal autorrestriccin, que quienes ejerciten las ms altas magistraturas deben inspirarse en las mejores tradiciones de nuestro padres fundadores plasmadas, entre otros instrumentos, en el Decreto sobre Supresin de Honores del Presidente de la Junta y de otros Funcionarios Pblicos del 6 de diciembre de 1810 en el cual, bajo la impronta de la lcida pluma de Mariano Moreno, Secretario del Primer Gobierno Patrio, se prohibi incluso el Viva, o aclamacin pblica, a favor de individuos particulares que integraran la apuntada Junta, al considerarlo innecesario ya que: Si stos son justos, vivirn en el corazn de sus conciudadanos... (www.bcnbib.gov.ar/historia/mayo/h10.htm) cf. mi voto en Hernndez. Ello ms all de aclarar que, al menos en mi concepto, an hoy, por la corta historia de la Alianza PRO en la vida poltica argentina, la asociacin de dicha fuerza poltica con el color amarillo, al menos para un elector medio, no puede calificarse como ineludible como parece entenderse en la presentacin que da inicio a este proceso (cf. mi voto in re: Meis, Marcelo Fernando s/ amparo, expte. n 6628/09, sentencia del 10 de junio de 2009). Por lo hasta aqu sealado, considero que corresponde rechazar la accin intentada y proceder a librar oficio al Sr. Jefe de Gobierno dando cuenta de los aspectos exhortativos de este voto. As lo voto. La jueza Ana Mara Conde dijo: Comparto el abordaje que realiz el juez Luis Francisco Lozano respecto de cada uno de los temas tratados en su voto. Por esa razn, hago mos los argumentos por l esgrimidos, para evitar reiteraciones que juzgo innecesarias. La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo: Mantengo la opinin que expresara con fecha 6 de junio de 2011, en el sentido de que el objeto de la accin de amparo resulta ajena a la competencia de este Tribunal Superior de Justicia (cfr. art. 113, CCBA), por lo que corresponde su devolucin al juzgado de origen para su sustanciacin. As voto. Por ello, por mayora,

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el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar la accin intentada a fs. 1/31 2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se archive. Firmado: Lozano Ruiz Cass Conde.

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