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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 4961/2011 28079370282011100103 Audiencia Provincial Madrid 28 379/2010 121/2011 Recurso de apelacin GREGORIO PLAZA GONZALEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00121/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACION N 379/2010 Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 116/2007. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid. Parte recurrente: D Enriqueta Procurador: D Cayetana de Zulueta Luchsinger Letrado: D. Luis Argello lvarez Parte recurrida: HERMANOS VILANOVA, S.A. Procurador: D. Santos De Gandarillas Carmona Letrado: D. Jos Mara Cabrales Acosta SENTENCIA n 121/2011 En Madrid, a once de abril de dos mil once. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 116/07 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el Juzgado el da veinte de noviembre de dos mil ocho. Ha comparecido en esta alzada la demandante, D Enriqueta , representada por la Procuradora de

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los Tribunales D Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida del Letrado D. Luis Argello lvarez, as como la demandada HERMANOS VILANOVA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona y asistida del Letrado D. Jos Mara Cabrales Acosta.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D Cayetana de Zulueta Luchsinger, actuando en nombre y representacin de Enriqueta , absuelvo a la entidad Hermanos Vilanova, S.A. de la pretensin de impugnacin que contra el acuerdo de convocatoria de la Junta General Extraordinaria del da 12 de marzo de 2007 se formulaba mediante la demanda. Las costas causadas se imponen a la parte actora". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da siete de abril de dos mil once. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. D Enriqueta , en su condicin de accionista de HERMANOS VILANOVA, S.A. present demanda de impugnacin del "acuerdo social de convocatoria" de Junta General Extraordinaria de la sociedad HERMANOS VILANOVA, S.A. publicado en el Boletn Oficial del Registro Mercantil de fecha 31 de enero de 2007, cuya nulidad interesaba en el suplico. Dicha demanda se fundaba en que a la sesin del Consejo de Administracin celebrada el da 8 de enero de 2007, a la que concurri la demandante, no se cit a uno de los miembros del Consejo, D. Fructuoso . En dicha reunin del Consejo de Administracin se acord lo siguiente: "(.) facultar a la Sra. Presidenta para que realice las gestiones oportunas para que convoque nueva Junta con el siguiente orden del da: 1.- Fijacin del nmero de Consejeros 2.- Nombramiento y cese de Consejeros 3.- Medidas a adoptar para regularizar y presentacin de cuentas e impuestos correspondientes del ejercicio 2.004, 2.005 y 2006 al no haber entregado Doa Enriqueta las cuentas correspondientes. 4.- Inicio de la accin social de responsabilidad contra Doa Enriqueta . 5.- Ruegos y Preguntas. 6.- Otorgamiento de poderes para la ejecucin de los acuerdos adoptados. 7.- Lectura y aprobacin del acta de la Junta. Aada la demanda al motivo expuesto la nulidad de la convocatoria por haber sido publicada sin reunin alguna del Consejo de Administracin. Considera dicha demanda que en la reunin del Consejo no existi delegacin en la Sra. Presidenta para convocar Junta General, entendiendo que solo se encomend realizar los trmites precisos para proceder a la convocatoria y que la delegacin, que solo cabe para la mera firma de la convocatoria, exige que sea el Consejo el que apruebe su contenido esencial, entre otros extremos, el da y hora de su celebracin, orden del da, propuestas del Consejo y, si procede, informe del propio Consejo de Administracin o de los accionistas autores de la propuesta sobre su contenido. La sentencia recurrida considera que la Presidenta del Consejo de Administracin, al sealar da y hora para la convocatoria, se ajust escrupulosamente a lo acordado por el Consejo, limitndose a firmar la convocatoria y a sealar el da y hora para la celebracin de la Junta previamente acordada por el Consejo

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de Administracin. Esa fijacin de da y hora no supone extralimitacin de las facultades de delegacin que a tales efectos la Ley permite. Frente a dicha resolucin se alza el recurso, alegando en primer lugar la incongruencia de la sentencia, al no pronunciarse sobre una pretensin introducida en el proceso, cual es que el acuerdo social de convocatoria de Junta General fue dictado por un Consejo de Administracin que conforme a los datos obrantes en el Registro Mercantil estaba integrado por seis miembros y es el caso que uno de ellos, D. Fructuoso , no fue citado a dicha reunin. Hemos de advertir que no se est impugnando ningn acuerdo del Consejo de Administracin, de manera que el pretendido silencio de la sentencia no es ms que una desestimacin implcita, en tanto se alega un pretendido defecto en la constitucin de la reunin del Consejo que carece de trascendencia alguna cuando no se impugnan sus acuerdos. La sentencia dictada en la primera instancia realiza un evidente esfuerzo por determinar el objeto de la impugnacin. La demanda introduce una notable confusin en dos extremos esenciales: 1.- qu es lo que se impugna y 2.- cules son los motivos de la impugnacin. Si observamos el suplico de la demanda se impugna un "acuerdo social de convocatoria" de Junta General publicado en el BORME en fecha 31 de enero de 2007, pero no se impugna un acuerdo del Consejo de Administracin y, en concreto, el acuerdo adoptado en la reunin del Consejo de 8 de enero de 2007. Es ms, lo que sustenta la demanda es que la convocatoria es nula por haber sido publicada sin reunin del Consejo de Administracin. Al mismo tiempo se alude a una reunin del Consejo cuyos acuerdos no son impugnados. Es manifiesto el defecto de tal planteamiento, puesto que no cabe la impugnacin del acto mismo de la convocatoria, como acto del "Presidente" del Consejo a modo de "rgano social". Si la parte sostiene que la convocatoria fue publicada sin reunin alguna del rgano de administracin lo que debe impugnar son los acuerdos adoptados en la Junta General correspondiente, una vez se celebre, por defecto de convocatoria. Si por el contrario sostiene que el acuerdo del Consejo delegaba en la Presidenta unas facultades indelegables en orden a la convocatoria, poda impugnar el acuerdo del Consejo de 8 de enero de 2007. Lo que no cabe es impugnar una "convocatoria publicada en el BORME", o un "acuerdo social" de dicha convocatoria, que al tiempo se dice que no existe como tal (que no fue acordada por el Consejo de administracin o, lo que es lo mismo, fue publicada sin reunin alguna, segn dice el titulo del Fundamento de Derecho Segundo de la demanda). Realmente ya no se sabe que es lo que la demandante pretende impugnar: una decisin de la Presidenta que denomina "acuerdo social", el anuncio de la convocatoria, la convocatoria misma. Lo cierto e indudable es que, en relacin a la convocatoria, no hay una expresa impugnacin del acuerdo del Consejo de Administracin adoptado en su reunin de 8 de enero de 2007, ni tampoco implcita, dadas las contradicciones expuestas, lo que conduce inexorablemente a la desestimacin del recurso, que vuelve a reiterar que la publicacin por la Presidenta de una convocatoria en el BORME constituy un acto para el que no estaba habilitada. Ni ello constituye un "acuerdo social" ni tal "acuerdo social" es impugnable. El rgimen legal de impugnacin se refiere a los acuerdos de las Juntas Generales (arts. 115 y ss. TRLSA, entonces en vigor) y del Consejo de Administracin (art. 143 TRLSA ) sin que pueda admitirse su extensin a actos concretos efectuados por la Presidenta del Consejo de Administracin, que en relacin a la convocatoria tienen su cauce especfico de impugnacin a travs de la impugnacin de los acuerdos de la Junta, por defecto de convocatoria. Lo que no cabe es introducir, al margen de dicho rgimen legal, una impugnacin de la actuacin de la Presidenta bajo la denominacin "acuerdo social" o de la convocatoria misma, al margen de los acuerdos de la Junta General sobre la que dicha convocatoria se proyecta. En definitiva, el supuesto exceso en que pudiera incurrir la Presidenta en lo relativo a la convocatoria no es por s impugnable, de manera que debe sujetarse al rgimen de impugnacin de los acuerdos de la Junta General o, en su caso, del Consejo de Administracin. Estos son los autnticos acuerdos sociales impugnables. Atendiendo a lo expuesto no cabe admitir la pretendida incongruencia de la sentencia recurrida, en cuanto queda claro en la misma que no se impugna ningn acuerdo del Consejo de Administracin, de modo que la falta de citacin a la reunin del Consejo de administracin de fecha 8 de enero de 2007 de D. Fructuoso difcilmente puede comportar trascendencia anulatoria alguna que, constatada dicha ausencia de impugnacin de acuerdos del Consejo, deba ser objeto de pronunciamiento. Por otra parte lo que se

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reprocha a la sentencia no es ms que la consecuencia de la propia confusin y contradicciones de la demanda. Basta sealar, para mostrar la referida confusin, que la apelante se refera al objeto de la impugnacin en su demanda en los siguientes trminos (pg 4): "No ha existido, pues, sesin alguna del Consejo de Administracin que haya adoptado acuerdo para la celebracin de Junta General. El acto es, pues, como se expondr en la fundamentacin jurdica de este escrito, nulo de pleno Derecho, y constituye el objeto de la impugnacin que mediante la presente se realiza (.)". Puede comprobarse: a) que no se impugna acuerdo alguno del Consejo de Administracin; b) que lo que se impugna es un "acto", al parecer la convocatoria misma, que se considera nulo, lo que determina una pretensin relativa a una impugnacin de un "acuerdo social" que no se identifica con ningn acuerdo del Consejo o de la Junta General y c) que la parte delimita el objeto al que se refiere la demanda remitindose adems a la fundamentacin jurdica, que en el nico extremo relevante se refiere a lo siguiente: "Segundo: Nulidad de la Convocatoria por haber sido publicada sin reunin alguna del Consejo de Administracin". Por ltimo, no se alcanzan a comprender las alegaciones relativas al Consejo de Administracin, cuyos acuerdos no son impugnados, por lo que carece de trascendencia si fue citado o no uno de sus miembros. Se configura de este modo un totum revolutum inadmisible. Hay que recordar que el objeto de las actuaciones no viene representado por cualesquiera alegaciones que se efecten en los escritos de demanda o contestacin. No obstante, como quiera que se mencionaba en la demanda la falta de citacin de D. Fructuoso a la reunin de un Consejo de Administracin cuyos acuerdos no son impugnados, vamos a referirnos a este extremo, pese a resultar innecesario, dado el objeto de la impugnacin y que, conforme se ha sealado, el propio planteamiento de la impugnacin conduca a la desestimacin de la demanda y, en consecuencia, al perecimiento del presente recurso. En primer lugar, este motivo de impugnacin adolece de los defectos ya expuestos, es decir, lo que se impugna no es el Acuerdo del Consejo de Administracin de 8 de enero de 2007, sino un "acto", al parecer la convocatoria misma, que se considera nulo, y que se identifica en el suplico de la demanda como "acuerdo social" de no se sabe qu rgano, puesto que la impugnacin debe ir referida a los acuerdos del Consejo de Administracin y es evidente que la demanda no pretende la declaracin de nulidad del acuerdo adoptado por el Consejo de Administracin en su reunin de fecha 8 de enero de 2007, entre otras razones porque lo que se sostiene es que la convocatoria fue publicada sin reunin del Consejo de Administracin. Esta circunstancia basta para la desestimacin del motivo, puesto que no puede constituir causa de nulidad un defecto relativo a la reunin del Consejo de Administracin cuando su acuerdo no es impugnado. Es ms, lo que se impugna es un denominado "acuerdo social" de convocatoria de Junta sin reunin del Consejo. No se alcanza a comprender entonces la referencia a la reunin del Consejo de Administracin. En segundo lugar, la parte demandada sostuvo en su contestacin, y reitera en su escrito de oposicin, que D. Fructuoso dimiti de su cargo como consejero, de manera que difcilmente pudo concurrir defecto alguno de citacin. Como se desprende del Acuerdo de fecha 11 de octubre de 2004 por el que se procede a la transmisin de las acciones de D. Fructuoso en HERMANOS VILANOVA, S.A., entre otros extremos (ff. 168 y ss) -en el que participan, adems del citado accionista, las sociedades HERMANOS VILANOVA, S.A., INVERSIONES Y COMERCIALIZACIONES MARAN, S.L. y D. Jose Francisco , D Enriqueta , D. Adriano y D Estibaliz -, D. Fructuoso present la dimisin como Consejero del Consejo de Administracin de HERMANOS VILANOVA, S.A, aceptando los socios, entre ellos la propia demandante, D Enriqueta , su dimisin. No debemos olvidar que en dicho acto se encontraba representada la propia sociedad. Al margen de que constituye una actuacin contraria a la buena fe el que la apelante niegue en juicio lo que ha aceptado fuera de l, la dimisin de D. Fructuoso como Consejero de la sociedad, la eficacia de la dimisin nicamente requiere la notificacin fehaciente a la sociedad, conforme a lo establecido en el art. 147.1.1 RRM . La fehaciencia no equivale a documento notarial, sino la comunicacin por cualquier medio del que quede constancia. Por otra parte la inscripcin del cese o dimisin carece de efectos constitutivos, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 10 de mayo de 1999 , 23 de diciembre de 2002 , 26 de octubre de 2004 y 28 de mayo y 22 de diciembre de 2005 , entre otras). De esta forma, la comunicacin a la sociedad y a los socios y la plena constancia de la dimisin que se desprende del citado documento hace que sta surta plenos efectos. Las alegaciones de la apelante resultan inaceptables.

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El motivo debe ser desestimado. SEGUNDO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposicin a la parte apelante de las costas derivadas de esta alzada, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por D Enriqueta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposicin a la apelante de las costas derivadas del recurso de apelacin. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.