LOSBIENESJURIDICOSCOLECTIVOSENELDERECHOPENAL Consideracionessobreelfundamentoyvalidezdelaproteccinpenaldelos interesesmacrosociales ElkyAlexanderVillegasPaiva * SUMARIO: I.LaSociedaddelriesgoysuinfluenciaenelDerechopenalcomo marcodelacuestin.II.Eldiscursoderesistencia.III.Acercadel origendelosbienesjurdicoscolectivosenelDerechopenal.IV.

l.IV. Presupuestos para la proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos.1.Merecimientodepena.2.NecesidaddepenaV.Las tcnicas de tipificacin para proteger penalmente a los bienes jurdicos de la colectividad. 1. Leyes penales en blanco y accesoriedad administrativa. 2. Delitos de peligro y objetos con funcinrepresentativa.VI.Eplogo.VII.Bibliografa. I.LASOCIEDADDELRIESGOYSUINFLUENCIAENELDERECHOPENALCOMO MARCODELACUESTIN La sociedad actual se torna cada vez ms compleja debido a un marco econmicorpidamentecambianteyalextraordinariodesarrollotecnolgico, sin comparacinenlahistoria;precisamenteesemismodesarrollotcnico,ensufaz negativa,haocasionadoqueestcubiertadenuevasygrandesfuentesdepeligro razn por la cual ha sido denominada, desde un enfoque sociolgico, como una sociedad del riesgo 1 , cuya caracterstica principal consiste en que el progreso tcnico y los riesgos crecientes van de la mano. Estos nuevos riesgos ocasionan daos globales, no delimitables espaciotemporalmente, y son mayormente

*Asistente de la ctedra de Derecho penal parte especial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz

Gallo.

1 Expresin acuada por BECK (1998); BECK (200O) seala que Estamos en la sociedad del

riesgo, es decir, rodeados de efectos destructivos de la industria que se abaten sobre nosotros hiriendo de muerte a muchos de nuestros smbolos culturales ms importantes (rboles que mueren poco a poco, focas que se extinguen, agua potable contaminada). La esfera de lo privado saltahechapedazos,antenosotrosseabrenlastinieblasdeunavueltaatrs,todoelloadornadoy justificadopordecisionesdealtonivel,porestrategiasdemercadomundial,porexperimentosde laboratorio,yjustificadotambindesdelosmediosdecomunicacin.()lasociedaddelriesgo eslapocadelindustrialismoenlaqueloshombreshandeenfrentarsealdesafoqueplanteala capacidaddelaindustriaparadestruirtodotipodevidasobrelatierra.

irreparables 2 ; afectando masivamente a los seres humanos, sin exclusin, en los diferentespuntosdelplaneta. Ejemplosdelasituacingeneralizadadepeligroalquetodosnoshallamos expuestos seranel agujero de la capa de ozono, los cambios climticos,el efecto invernadero, la abrasin y desertizacin, la muerte lenta de los bosques, cuyas causasyefectossolamentepuedenserentendidosconsiderndolosglobalmente 3 . Estos peligros, adems de la amenaza nuclear o la contaminacin qumica, demuestranqueelriesgoesdemocrtico:afectademocrticaeigualitariamente aricosypobres,adiferenciadelhambrequeesjerrquico 4 ;lasociedaddelriesgo noesexclusivadelospasesdesarrollados,sinoquetambinaquejaalospases en vas de desarrollo 5 , las distancias desaparecen, los peligros de la sociedad del riesgosonfenmenosaescalamundial 6 . EnestaperspectivaDelaCuestaAguadohasealadoque:Laextensinde losriesgossedaenundoblefrente:individualymundial.Enelfrenteindividual,el sujetoviveinmersoensituacionesderiesgoparasusaludysuvidageneradaspor las decisiones de terceros; en el frente mundial, el riesgo se globaliza y desaparecenlasfronterasylosestadosfrentealenormepotencialdestructordel riesgo 7 . Estosnuevosriesgosencuantoasusgrandesdimensionessoncomparables a las catstrofes naturales, pero a diferencia de estas, son dependientes de decisionesyactuacioneshumanas 8 ,porloquesonenprincipiodominables,loque hace presumir que seran susceptibles de una cierta conduccin a travs del Derecho, as surge la nocin de acudir al Derecho penal como medio adecuado y necesarioparacontrarrestarlosnuevosriesgos.Enestesentidoseaseveraqueel nicoinstrumentarioquetienelaposibilidaddeponerenrelacinvalorndolaslas ventajas y desventajas de correr riesgos, as como de conducirlas a cauces
Se suelen distinguir, en doctrina, tres modalidades de riesgos: 1. Los riegos tradicionales, individuales,imputablesylimitadoseneltiempo;2.Losriesgosdelestadoindustrial,colectivos, soportablesysoportadosdesolidariamenteporlasociedad;y3.losnuevosriesgos,queseranlos descritosdelasociedadderiesgos,ilimitadosespaciotemporalmente,globaleseinsoportablespor sistemasdereparacincolectiva.VaseDELACUESTAAGUADO(2005),p.167. 3ReconoceestasituacinHERZOG(1993),p.318. 4VaseBECK(2000),passim.DELACUESTAAGUADO(2005),p.163. 5 Segn la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) Se calcula que la contaminacin atmosfrica provocaal aocercadedosmillonesdemuertesprematurasentodoelmundo.Msdela
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mitaddeestacargaessoportadaporlapoblacindelospasesendesarrollo,disponible en:http://mediacentre/news/releases/2006/pr52/es/
6VaseROBLESSALGADO(2005),pp.89. 7DELACUESTAAGUADO(2005),pp.162,163. 8Porellosesostienequelosnuevosriesgossonartificiales,esdecirlosriesgosalosqueestamos

expuestos los ciudadanos, son de procedencia humana, de las decisiones que adoptan otros conciudadanos en el manejo de los avances tcnicos en la industria, la biologa, la gentica, la energanuclear,elambientenatural,lasaludpblica,lainformtica,etc.Entonceselprimerfactor deinseguridadenlasociedaddelriesgoeselpropiohombre.

reguladoreseselDerecho.DeahqueseinvoquealDerechopenalcuandohayque asegurarmediantesancioneslaobservanciadelosvaloreslmiteparalosriesgos socialmentetolerados 9 . HechoscomolosacontecidosenlascatstrofesdeChernobil 10 ,Bhopal 11 ,o los casos de Contergan 12 , aceite de colza 13 , y otros muchos producto de la
9KINDHUSER(2009),p.4.

abrilde1986seprodujolaexplosindeunodelosreactoresdelacentralnuclear.Lacantidadde materialradiactivoliberado,queseestimfueunas500vecesmayorquelaliberadaporlabomba atmicaarrojadaenHiroshimaen1945.Causdirectamentelamuertede31personas(28deellas debidoalaexposicindirectaalaradiacin.Lamayoraeranbomberosypersonalderescateque participabanenlostrabajosparcontrolarelaccidente),forzalgobiernodelaUninSoviticaala evacuacin de unas 135.000 personas y provoc una alarma internacional al detectarse radiactividad en diversos pases de Europa septentrional y central. Adems de las consecuencias econmicas,losefectosalargoplazodelaccidentesobrelasaludpblicahanrecibidolaatencin devariosestudios.Aunquesusconclusionessonobjetodecontroversia,scoincidenenquemiles de personas afectadas por la contaminacin han sufrido o sufrirn en algn momento de su vida efectosensusalud.Seprevquelamayorademuertesprematurascausadasporelaccidentede Chernobilseanelresultadodecnceresyotrasenfermedadesinducidasporlaradiacindurante variasdcadasdespusdelevento.Unagranpoblacin(algunosestudiosconsideranlapoblacin completa de Europa) fue sometida a dosis de radiacin relativamente bajas, incrementando el riesgo de cncer en toda la poblacin (segn el modelo lineal sin umbral). Muchas estimaciones indicanquelacantidaddemuertesadicionalesserdemasiadopequeaparaserestadsticamente detectable (por ejemplo, si una de cada 5.000 personas muriese debido al accidente, en una poblacinde400milloneshabra80.000vctimasmortales debidasalaccidente,estadsticamente indetectables).Fuente:http://es.wikipedia.org/wiki/Accidente_de_Chern%C3%B3bil 11 El Desastre de Bhopal, ocurrido el 3 de diciembre de 1984 en la regin de Bhopal (India), se originalproducirseunafugade42toneladasdeisocianatodemetiloenunafbricadepesticidas propiedad de la compaa estadounidense Union Carbide (parte de cuyos activos fueron posteriormenteadquiridosporDowChemical).Elaccidenteseprodujoalnotomarselasdebidas precaucionesdurantelastareasdelimpiezaymantenimientodelaplanta,loquehizoqueelaguaa presinutilizadayloscristalesdeclorurosdicoyrestosmetlicosyotrasimpurezasquelamisma arrastraba, entrasen en contacto con el gas almacenado, iniciando una reaccin exotrmica que provoc el estallido por sobrepresin de las vlvulas de seguridad de los tanques y con ello la liberacinalaatmsferadelgastxico.Seestimaqueentre6.000y8.000personasmurieronenla primera semana tras el escape txico y al menos otras 12.000 fallecieron posteriormente como consecuenciadirectadelacatstrofe,queafectamsde600.000personas,150.000delascuales sufrieron graves secuelas. Adems, perecieron tambin miles de cabezas de ganado y animales domsticosytodoelentornodellugardelaccidentequedseriamentecontaminadoporsustancias txicas y metales pesados que tardarn muchos aos en desaparecer. La planta qumica fue abandonada tras el accidente y Union Carbide nunca respondi por los daos causados. Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Desastre_de_Bhopal 12La empresa farmacutica alemana Chemie Grnerthal introdujo al mercado un medicamento (tranquilizante) denominado Contergan, cuyo componente esencial era la talidomina. Este productofueprescritoconmuchafrecuenciaentrelosaos1957y1961amujeresembarazadas, producindosemsde10000casosdeabortosygravesdaosenlossistemasseosdelosrecin nacidos, que moran al poco tiempo o sobrevivan con serias malformaciones, focomelias o extremidades en forma de foca, y lesiones irreversibles. Vanse HASSEMER/ MUOZ CONDE (1995),pp.129131.;CAROCORIA(2002),p.1,2.;REYNAALFARO(2005),p.81. 13Enmayode1981surgeunaepidemiainicialmentelocalizadaenTorrejndeArdozyMadrid,que luegoseextenderaporotraszonasdeEspaa,ocasionandolesionesqueserelacionabanconuna neumona intersticial, deducindose, por ende, que se trataba de una enfermedad por va respiratoria,denominndoseleinicialmenteneumonaatpica.Aunquealsurgirelbrotesemanejo laversindeunaccidenteconarmasbacteriolgicasenlabasemilitarnorteamericanadeTorrejn de Ardoz, poco a poco fue agudizndose las sospechas de la existencia de una intoxicacin

10 Un ejemplo de contaminacin a gran escala ha sido la catstrofe de Chernobyl donde el 26 de

desenfrenadacarrerapordominarnuevastcnicas,comoelcrearnuevasarmas,o enelcasodelamanipulacingentica,sonsuficientementerepresentativosdela configuracindelasociedadactualcomounasociedaddelriesgoyalavezsirven de fundamento para la reflexin terica en torno a la caractersticas de estos riesgos, sus efectos presentes y futuros y la posible y necesaria intervencin jurdicopenal. LanocindeacudiralDerechopenalparacontrarrestarlosnuevosriesgos ocasionados por el hombre para evitar la lesin o puesta en peligro de intereses vitalesparalasociedad,sebasatambinenelentendimientodequeeldesarrollo cientfico y tecnolgico, el afianzamiento de los medios de comunicacin y la integracin de los mercados, dan origen a nuevas formas de criminalidad, ms sofisticada, ajustada en palabras de Pariona Arana 14 a estos nuevos tiempos, una criminalidad que hace uso de la tecnologa, conocimientos cientficos y modernasformasdeorganizacin.Astenemosunacriminalidadorganizada,una criminalidad informtica, una criminalidad cometida al amparo del ejercicio del poder,unacriminalidadeconmica,entreotrasformasdemanifestacin 15 . Lodescritoenlaslneasprecedentesadadolugaralallamadaexpansin del Derecho penal, es decir, aquel fenmeno por el cual el Derecho penal ha pasado, a intervenir en mbitos que anteriormente no eran objeto de regulacin penal, o bien a ampliar los supuestos tpicos en aquellas esferas donde ya intervena con anterioridad 16 . Esta expansin ha generado un intenso debate, sobrelorazonableeirrazonabledelamisma,yporendesobrelalegitimidadono delmodernoDerechopenal.
alimentaria, para finalmente concluirse que la enfermedad se encontraba relacionada con el consumo de aceites sin marca, distribuidos ambulatoriamente. El aceite de colza, un leo comestible, era importado legalmente, principalmente de Francia por empresas aceiteras, exigindose sin embargo, que se destinase solo para la actividad industrial, de modo que, para asegurase el no desvo para el consumo de boca, se desnaturalizaba los respectivos caracteres organolpticos del aceite, agregndose entre otros productos, anilina al 2%. Este elemento no alterabaelaspecto,color,olornisabordelaceite;emperoelcarctervenenosodelasubstanciaera ampliamenteconocidoporlosempresariosytcnicosaceiteros.Desde1980,laempresaRapsa, dedicadaalaimportacindesdeFranciadeaceitedecolzaparasuposteriorventaaempresasdel sector siderrgico, incrementa de manera considerable, los niveles de importacin de aceite de colza, principalmente destinado a la empresa Raelca que refinaba el aceite y lo distribua ambulatoriamente en muchas regiones de Espaa, lo que habra dado lugar a no menos de 330 muertesy15000afectados.VanseHASSEMER/MUOZCONDE(1995),pp.49yss.;CAROCORIA (2002),p.3.;REYNAALFARO(2005),p.82. 14PARIONAARANA(2005),p.259. 15PARIONAARANA(2005),p.260. 16UnenfoquecrticodelatendenciaexpansionistalodesarrollaSILVASANCHEZ(2001)p.20yss. EsteautorsealaquelaCreacindenuevosbienesjurdicopenales,ampliacindelosespacios deriesgojurdicopenalmenterelevantes,flexibilizacindelasreglasdeimputacinyrelativizacin delosprincipiospolticocriminalesdegarantanoseransinoaspectosdeestatendenciageneral,a laquecabereferirseconeltrminoexpansin.Ensentidosimilarsobreloquesedebeentender porexpansindelDerechopenal:PRITTWIZ(2003),p.262.

La mencionada polmica suscitada sobre los postulados de extender el Derechopenalanuevosmbitosgeneradoresdeimportantelesividadsocialyque hasta ahora no haban estado sometidas a la intervencin del ius puniendi, debe diferenciarse de aquellas otras propuestas que propugnan un modelo penal securitario, que en nada tiene que ver con los riesgos tecnolgicos, o las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, pero que ha logrado encubrirsuscontenidos,alintegrarsusanlisisypresentarsuspropuestascomo un aspecto ms del fenmeno de la expansin del Derecho penal vinculada a la consolidacin de la moderna sociedad del riesgo cuando en realidad, en lo referentealasreasdeintervencincomoalanaturalezadeesta,incidensobrela delincuencia clsica (violencia domstica, acoso sexual, delitos contra la libertad sexual en general, y la delincuencia patrimonial convencional) y se limitan a exacerbar o sobrepenalizar medidas punitivas hace tiempo conocidas, y es en estesector,dondeprimanlosefectossimblicosdelDerechopenal. En este sentido como ha resaltado Dez Ripolls 17 las vas de acceso del discurso de la seguridad ciudadana al discurso de la sociedad del riesgo vienen constituidasensumayorparteporunaseriedeequiparacionesconceptualesque, basndoseenlaequivocidaddeciertostrminos,tratancomorealidadesidnticas unas que presentan caracteres muy distintos e incluso contrapuestos, que se aludendosfuentesderiesgoradicalmentedistintasensuorigen.As,seafirmaque la criminalidad de los socialmente excluidos, es decir la delincuencia clsica, constituyeladimensinnotecnolgicadelasociedaddelriesgo,deformaque,por ejemplo, la anticipacin de la tutela penal se justifica tanto por la necesidad de reaccionar con estructuras de peligro a las nuevas formas de criminalidad como porlaurgenciadeactuarcontraladesintegracinsocialyladelincuenciacallejera que originan los marginados sociales. Asimismo, se establece una ecuacin de igualdadentreelsentimientodeinseguridadantelosnuevosriesgosmasivosque desencadena el progreso tecnolgico, y el sentimiento de inseguridad callejera ligadoalmiedoasufrirundelitoeneldesempeodelasactividadescotidianas 18 . Enelcampodelmodelopenalsecuritarioelconceptodeexpansindejaya de referirse primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de la
17DEZRIPOLLS(2005),p.10. 18EnestaperspectivavaseSILVASANCHEZ(2001),pp.2831,104109.Criticandoestepostura

DEZ RIPOLLS (2005), p. 11, sostiene: Equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologas con aquellos asentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginacin social supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmentedistintasensuorigen,agentessocialesquelasactivan,naturalezaobjetivaysubjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacin, ms all de que pueden ambas dar lugar aconductasdelictivas, sesustenta nicamente en laamplitudsemntica deltrminoriesgo,peronopareceestarencondicionesderendirfrutosanalticos.Lospeligrosque conllevaesadisposicinatrasladarconceptosdeuncontextoaotroexplicaigualmentelaausencia de deslinde suficiente entre lo que es una criminalidad organizada llevada a cabo por bandas profesionalizadas de extranjeros y la criminalidad de inmigrantes derivada de su inestabilidad socialyeconmica.

sociedad del riesgo, las cuales, pasan a ocupar, dentro del nuevo concepto de expansin,unlugarmarginal,tantocuantitativacomocualitativamente.Seabreel camino a la justificacin moderna de las cada vez ms frecuentes decisiones polticocriminalesqueconcentransusesfuerzosenunincrementodelapunicin de ciertos tipos de delincuencia clsica, delincuencia hace ya mucho tiempo incorporadaaloscdigospenales.Porloque,enestesector,cabrahablarconms precisin de una mayor intensidad del Derecho penal que de una expansin propiamentedicha,oentenderentodocasoquelaideadeexpansinhadejadode serextensivaparaserintensiva 19 . En las pargrafos precedentes hemos mencionado, simplificadamente, las diferencias sustanciales entre el Derecho penal securitario y el modelo expansionista, este ltimo en su concepcin genuina, con la finalidad de, por un lado,tenerencuentayporello,prevenir,lainstrumentalizacinqueesthaciendo el modelo securitario sobre el debate justificado por centrar los esfuerzos del Derecho penal en nuevos mbitos necesitados de su intervencin, y por otro precisamentepoderocuparnosdeesteltimoaspecto. Entrando de lleno al tema principal de este trabajo, acabo de sealar que existennuevosmbitosnecesitadosdelaintervencinpenal,esdecirsoydelaidea que existen nuevas realidades o nuevas valoraciones de realidades preexistentes queameritanunaproteccinpenalefectiva,porloqueresultanecesariounacierta y siempre racional expansin del Derecho penal, debido a las transformaciones que la sociedad va experimentando, ya que el Derecho penal no es esttico, sino queesunfenmenohistricoculturalsujetoaldevenir 20 ,porlotanto,sujetoalas transformaciones del quehacer humano. Se debe entender que el Derecho en general (y por tanto tambin el Derecho penal) es variable y dinmico debido a factores externos de carcter social, poltico y cultural que van supeditar la presencia de un ordenamiento jurdico determinado. El Derecho acompaa la evolucin de la sociedad, ofreciendo o buscando ofrecer respuestas a los problemasquesurgenconlastransformacionesocambiosquesucedendemanera incesante en la sociedad, de manera que est listo para actuar cuando los dems mediosdecontrolsocialfallen. Ciertamente uno de estos nuevos mbitos, es el referido a los bienes jurdicos de la colectividad. En medio del contexto sealado (donde se suelen confundir ambas tendencias: modernizacin del Derecho penal con aquel otro Derechopenaldelaseguridadciudadana),enelcualalmodernoDerechopenalse

19DEZRIPOLLS(2005),p.13.

20FERNANDEZCARRASQUILLA(1991),p.14.

leacusadeadolecerdeunacrisisdelegitimidad 21 ,unodelosdebatesdogmticos ypolticocriminalesmsintensosenlosltimosaosesacercadelaadmisibilidad de que los bienes colectivos ya tutelados jurdicamente, deban ser tambin protegidosporelDerechopenal,temaenelquecentraremosnuestroanlisis. II.ELDISCURSODERESISTENCIA En el Derecho penal contemporneo, todava existe consenso mayoritario en que este tiene pormisin la proteccin de bienes jurdicos. Eneste terreno el campodeaccindetodopreceptojurdicopenalpuedeestarreferidoalresguardo de intereses de contenido individual o colectivo, estamos frente a lo que la dogmticadenominabienesjurdicosindividualesybienesjurdicoscolectivos. Para la delimitacin entre bienes jurdicos individuales y colectivos se adoptaelconceptodenodistributividad 22 ,porelcualpuededecirsequeunbien ser colectivo cuando sea conceptual, real y jurdicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porcin de este a un individuo, no pueden ser detentadosindividualmente.Todobienjurdicocolectivosecaracterizaporpoder serdisfrutadoporcadamiembrodelasociedad,detalmaneraquenadiepuedeser excluidoensuuso,nitampocoexisteunarivalidadenelconsumo,esdecirelusoo disfrutedeesebienporunindividuonoperjudicaniimpediraqueotroindividuo haga lo mismo. Por ello no es posible relacionarlo en todo o en parte a un nico sector de esta. De la seguridad en el trfico monetario, as como de la seguridad interior del Estado se beneficia cada ciudadano en igual medida. Los bienes jurdicos colectivos poseen una titularidad compartida por el conjunto de la sociedad 23 . Enladoctrinapenalsevienediscutiendointensamentesobrelalegalidadde estosltimosbienesjurdicos,todavezqueciertosectordoctrinarioconsideraque estos intereses constituyen una clara muestra del carcter expansionista injustificado del Derecho penal, lo que provoca un abandono del ncleo del Derechopenalmnimoyunarupturaconlosprincipiosdemnimaintervenciny ultima ratio, hecho que se convertido en una caracterstica predominante del Derecho penal contemporneo. Se piensa que la irrupcin de los bienes jurdico penales colectivos est haciendo temblar los cimientos garantistas que caracterizabanalDerechopenalliberal.

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Las crticas vienen sobretodo de los autores pertenecientes a la denominada Escuela de Frankfurt, vanse: HASSEMER (1992), pp. 235 y ss.; HASSEMER (1995), pp. 3236.; HERZOG (1999),p.54yss.;HERZOG(2003),pp.249yss. 22VaseALEXY(2004),pp.186187. 23VanseSOTONAVARRO(2003),p.194.SANTANAVEGA(2000),p.194.

El planteamiento crtico sostiene que el moderno Derecho penal se ha ido alejando de un modelo tendente a la proteccin exclusiva de bienes altamente personalescomolavida,laintegridadfsica,lalibertad,etc.paraconvertirseen un Derecho penal de mayor intervencin en la esfera del ciudadano 24 , que se manifiesta en el aumento de las conductas penalmente tipificadas con el fin de proteger bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, que no son ms que objetos ficticios de tutela 25 , carentes de materializacin 26 , ya que son excesivamente amplios e indeterminados, es decir seran intereses de vaga configuracin 27 ,raznporlocualparasuproteccinpenal,especficamentepara determinar su injusto, se emplea, recurrentemente, la tcnica de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto 28 . As el Derecho penal moderno concreta su tendencia expansiva en la ampliacin del Derecho penal preventivo con un acentuado adelantamiento de la proteccin penal 29 , entendido este adelantamientocomounmododeactuacinpenalilegitimoporquenorespetalos lmitesimpuestosporelprincipiodeofensividad:seprevunaintervencinpenal contraconductasquenorepresentanunataqueconsuficienteentidadobjetivaal bienjurdicotutelado 30 . Seaprecia,entonces,quesumadoalosproblemasdeconcrecin(contenido material)delobjetojurdico,setienequelaspretensionesdeeficacianormalmente precisan el uso de tcnicas de tipificacin que finalmente pueden quebrantar los principiosbsicosdelDerechopenalliberal,consideradoscomoirrenunciables,lo que sucede por ejemplo, como indica Caro Coria 31 , con el recurso a las normas penales en blanco o a los tipos de peligro abstracto, frmulas generalmente enfrentadasconlosprincipiosdedeterminacinyreservaenelprimercaso,yal delesividadenelsegundosupuesto. En lo que sigue de este trabajo, analizar los diferentesaspectos referidos sobre los bienes jurdicos colectivos, con el objetivo de relativizar algunas de las crticasacabadasdemencionar,puesconsideroquemuchosdeestosargumentos carecen de una concrecin firme, as como porque creo, tambin, que resulta necesarialaintervencindelDerechopenalenestosinteresesjurdicos,diferentes de los tradicionales, debido a la ineficacia de los dems instrumentos de control social;sinperderdevista,claroest,lasdirectricesquesedebenrespetarentodo EstadoConstitucionaldeDerecho.
24HASSEMER(1992),pp.241242. 25MOCCIA(1997),p.116. 26VaseMENDOZABUERGO(2001),p.68.

27 HASSEMER (1989), pp. 280 y ss. HASSEMER (1998), p. 37. HASSEMER (1992), pp. 241 242. 28HASSEMER(1992),p.242.SILVASANCHEZ(2001),p.121. 29LoresaltaMENDOZABUERGO(2002),p.281.EnigualsentidoMOCCIA(1997),p.115. 31CAROCORIA(1999),pp.293294. 30FUENTESOSORIO(2006),pp.12.VasetambinSNCHEZGARCADEPAZ(1999),passim.

MENDOZABUERGO(2001),pp.44y75.

III. ACERCA DEL ORIGEN DE LOS BIENES JURDICOS COLECTIVOS EN EL DERECHOPENAL SibienesciertoqueelDerechopenalliberal,enordenaprivilegiarlaesfera de la libertad, fue modulado principalmente, como instrumento de proteccin de losllamadosbienesjurdicosindividuales 32 .Sinembargo,nosecircunscribiala tutela de aquellos, sino que, tambin brind proteccin a bienes colectivos 33 (fe pblica, administracin de justicia, seguridad del Estado), en tal sentido estos no son nuevos en la teora del delito, pues estn ligados al nacimiento mismo del concepto de bien jurdico y su reconocimiento ha sido permanente dentro de la legislacin,lajurisprudenciayladoctrinapenal. La obra de Feuerbach, constituye el antecedente ms importante de la nocindebienjurdico,paraesteautorelobjetodeproteccindelDerechopenal estaba constituido por los derechos de los sbditos y los derechos del Estado, dentro de estos ltimos incluyalgunasinfraccionescontrala colectividad,como los crmenes contra la personalidad moral del Estado y los crmenes contra el Estado en particular 34 . En el Cdigo penal bvaro de Feuerbach, fueron contempladas figuras como el cohecho, la malversacin y la prevaricacin, lo mismo en el Cdigo Penal espaol de 1822, cuyas bases se utilizaron para la redaccindelosdelitoscometidosporlosfuncionariosenloscdigospenalesdel sigloXIXentodaLatinoamrica 35 . Sin embargo, desde su teora (lesin de derechos subjetivos 36 ) era imposibleexplicaralgunosdelitoscometidosencontradeinstitucionessocialesde granrelevanciaenlapocacomolareliginolamoral 37 ,porloqueserecurriala nocin de bien jurdico, introducida por Birbaum; quien por un lado, consider que constitua un contrasentido afirmar que los derechos pueden ser daados o puestos en peligro y, por otro, seal que mediante la idea de la violacin de los derechos subjetivos no se comprenda la represin de ciertos comportamientos que atacaban intereses sociales importantes, considerados como bienes jurdicos
32BUSTOSRAMIREZ(2004),p.182yss. 34CASTROCUENCA(2006),p.204. 35CASTROCUENCA(2006),p.204. 36EstateoraiusprivatistadeFeuerbach,delalesindeunderechosubjetivo,seenmarcadentrode lasconcepcionesfilosficasdelSiglodelasLucesyenespecialdelasreferentesalContratosocial, donde se consider que la conminacin penal del Estado solo quedara legitimada respecto de conductasquefuerandainassocialmente.Asquesiendolapersonaelcentrodelderecho,dichas accionesconstituanlaviolacindeunderechosubjetivoy,portanto,elequivalentecolectivode loquepuede daaraotroanivelindividual.Lafuncindelderechopenalfuecircunscritaasal hechodeevitarverdaderosperjuiciossociales,comoelelementoespecficodeldelito,elmismoque fue concebido entonces como una accin contraria a los derechos de otro y prohibida por la ley penal. Vanse con referencias: HURTADO POZO (2005), pp. 1415. HORMAZBAL MALARE (2005),p.21yss. 37HORMAZBALMALARE(2005),p.35.

33RETEGUISNCHEZ(2006),p.60.POZUELOPREZ(2003),p.118.

colectivos(porejemplo,lamoralidadpblicaoelsentimientoreligioso) 38 .Deesta maneraelrigordelcriterioestablecidoconformealasideasdelailustracinfue disminuido para justificar la ampliacin de la intervencin penal para reprimir conductasconsideradasdelitoscomoelincesto(buenascostumbres)oelperjurio (falta de respeto a Dios) 39 . Birbaum clasific los delitos en delitos en contra del individuo(silaconductaagresoraafectabaaunbiendeunapersonadeterminada y en delitos en contra del ser colectivo 40 (si el bien afectaba a un bien de la colectividad). EnelpositivismojurdicodeBinding,nicamentelacolectividadpuedeser titulardeunbienjurdico,asumiendounatesismonistacolectivistaquepostulala prevalencia de los bienes jurdicos de la colectividad 41 . Para este autor el bien jurdicoestodovalorque,segnellegislador,constituyeunacondicinnecesaria paralavidacomunitarianormal,esdecirlosbienesjurdicossonunacreacindel legislador 42 .Elobjetivodeestenoesladefensadeinteresesjurdicosindividuales sinoelmantenimientodelascondicionescomplejasparaquelapazsocialnosea perturbada y los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus derechosenlibertad 43 .EnlaconcepcindeBindingelbienjurdicoestodoloque, aunnoconstituyendoderecho,esvaloradoporellegisladorcomocondicinpara quelavidacomunitariasedesarrollenormalmente,porloqueseentiendequela proteccinpenaldelosbienescolectivosdependerdelavoluntaddellegisladoral incluirlosenlaleypenal. Franz von Liszt, en su concepcin que ha sido denominada como positivismonaturalista,negquelosbienesjurdicosconstituyanunacreacindel legislador y afirm que ms bien se trataban de intereses vitales, personales o colectivos, que tenan su origen en hechos y circunstancias sociales anteriores a lasnormasjurdicas,esdeciraquellosinteresesnoloscreaelDerechosinolavida, empero el Derecho eleva ese inters vital a bien jurdico 44 . Bajo esta postura se reconocenlaexistenciaeimportanciadelosbienesjurdicosindividualesydelos colectivoscomocondicionesdeexistenciasocial. En el neokantismo sobresale Mezger, quien plantea que los intereses que abarcan el bien jurdico no solo se limita al del individuo sino tambin debe perfilarsealasociedad,raznporlaqueprefierehablardeunbiendelDerecho;
38HURTADOPOZO(2005),p.15.HORMAZBALMALARE(2005),p.37.yss.

39 HURTADO POZO (2005), p. 15. Como sostiene MIR PUIG (2003), p. 112, El concepto de bien

jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducidoporBirbaumenelmbitode losdelitoscontralareliginylasbuenascostumbres,en contradelospostuladosliberales. 40HORMAZBALMALARE(2005),p.37. 41CASTROCUENCA(2006),p.204. 42HORMAZBALMALARE(2005),p.51. 43HURTADOPOZO(2005),pp.1516. 44BERANSNCHEZ(2000),p.645.

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tantoesasquelaconjuncindetodoslosbienesjurdicosimplicanenrealidadel ordenamientojurdico 45 . En el finalismo de Welzel, la tutela de los bienes jurdicos se encuentra mediatizada por la tutela de los valores fundamentales de conciencia de carcter tico social 46 , pues la proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbeycastigalasaccionesdirigidasalalesindelosvaloresticosociales.Por consiguiente, las normas jurdicopenales tienen como transfondoticosocial los valores del actuar conforme a Derecho arraigado en la conciencia jurdica. De lo quesedesprendequelamisindelderechopenalconsisteenlaproteccindelos valoreselementalesdeconciencia,decarcterticosocial,ysoloporinclusinla proteccindelosbienesjurdicosparticulares.Welzeldefinealbienjurdicocomo un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es protegido jurdicamente. Identifica al bien jurdico como todo estado social deseablequeelderechobuscaresguardar.Entoncessuconjuntoserconstitutivo deunordensocial 47 . Ladoctrinamsrecienteaceptalaproteccinpenaldelosbienesjurdicos colectivos,paraellotratadesistematizarydelimitarelcontenidomaterialdeestos intereses y busca los mecanismos ms convenientes para su proteccin penal efectiva 48 . Seconcluyeentoncesquelaproteccindelosbienescolectivosnoesalgo nuevoparaelDerechopenal,porlocualnopuedeconsiderarsequesututelasea un sntoma de la expansin del Derecho penal 49 . En la medida que aquellas posturas que propugnan la tutela de los bienes colectivos, se halla alejada totalmente de intereses morales o religiosos, se puede sostener que lo ocurre ahoraessolounacrecienteatencinalosbienescolectivos,frutonodeunavisin panpenalistadecontrolsocialporpartedeladoctrinaydellegislador,sinodelas transformaciones econmicoinstitucionales, que han hecho emerger nuevas entidadesmerecedorasynecesitadaspena,oquehanacrecentadolaimportancia delosbienescolectivosclsicos 50 . Lo que sucede es que aquellos intereses que al igual que los llamados bienes jurdicos individuales siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la persona adquieren la connotacin de pilares bsicos de la
45MEZGER(1958),pp.155yss.

46CASTROCUENCA(2006),p.205.

47VaseWELZEL(1976),pp.1115

passim.CAROCORIA(1999),passim. REYNAALFARO(2001),passim.;RETEGUISNCHEZ(2007), p.164yss. 49CASTROCUENCA(2006),pp.207. 50RETEGUISNCHEZ(2006),p.60.

48 Vanse, entre muchos otros, BUSTOS RAMIREZ (2004), p. 182 y ss. SOTO NAVARRRO (2003),

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organizacin y funcionamiento del sistema social sobre todo econmico con relevanciaconstitucional(porejemplo:elsistemafinancieroydetributacin,libre competencia, medio ambiente, etc.); en el cual se recepciona estos nuevos interesesyelprocesodeasimilacinvienepresididoporunafuertetensinenel Derechopenal 51 . Tensin que surge debido a que el Derecho penal liberal, a pesar de reconocer la existencia de los bienes colectivos, se articul en base a los bienes jurdicos individuales, pues aparentemente eso era, nicamente, lo que aquel momento histricosocial demandaba, pues no se visualizaba la necesidad de intervenirenlasdisfuncionesdelosprocesossocialesyeconmicos,porloquese centr en una relacin individualizable entre autor y vctima, en tal sentido sus criterios de atribucin, que ahora proporcionan seguridad jurdica, se han desarrollado sobre ese fundamento y para esa funcin 52 , de ah pues la falta de idoneidad de los tradicionales instrumentos y categoras jurdicas para hacer frentealosnuevosriesgosqueafectanalosbienesjurdicoscolectivos,quecomo veremos en el siguiente acpite merecen y necesitan una adecuada proteccin penal. IV.PRESUPUESTOSPARALAPROTECCINPENALDELOSBIENESJURDICOS COLECTIVOS Empecemosporestablecerladiferenciaentrebienjurdicoybienjurdico 53 . Para ello partimos de la nocin de que en la sociedad el Derecho en penal general tiene como misin prevalente la defensa de intereses que, una vez asumidos por el ordenamiento jurdico, se denominan bienes jurdicos. En consecuencia,losinteresessocialesoindividualessonmuchos,losbienesjurdicos soloaquellos(interesessociales)tomadosporelDerechoparasudefensa 54 ;porlo quelaproteccindebienesjurdicosesunatareaqueasumentodoslossectores delordenamientojurdico 55 .Mientrasqueunbienjurdicopenalesaquelinters social que siendo recogido, para su proteccin, por el ordenamiento jurdico (ya sea la Constitucin, el Derecho internacional o el resto de la legislacin) adems mereceynecesitaqueesatutelajurdicaseareforzada,porloquesedebeacudiral Derecho penal para lograr dicho cometido. Se puede ver que el concepto debien jurdicopenalesunomsrestrictivoqueaqueldebienjurdico. Por lo tanto la afirmacin de que el Derecho penal tiene como funcin la tuteladebienesjurdicosdelciudadanoodelacomunidad,nosignificaquedeba
51URQUIZOOLAECHEA(1998),p.809. 52HEINE(1993),p.291. 53 Conviene recordar la frase de Mir Puig (1991), p. 205: No todo bien jurdico requiere tutela 54MORILLASCUEVA(2002),p.13. 55GRACIAMARTN(2005),p.68.

penal.Notodobienjurdicohadeconvertirseenunbienjurdicopenal.

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proteger a todos los bienes jurdicos, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinarse la intervencin del Derecho penal 56 . Sino que por el contrario solo debe intervenir para salvaguardar a aquellos bienes ms esenciales ante los ataques ms graves que los lesionen o pongan en peligro, conforme a los principios de subsidiariedad y carcter fragmentariodelDerechopenal.PuedesucederqueelDerechopenalcompartacon otrasramasdelDerecholaproteccindelosmismosobjetos,peroporsucarcter deltimaratioelmbitodeproteccinestrestringidoalosataquesmsgraves 57 . Se aprecia entonces que la legislacin penal no crea bienes jurdicos, solo eventualmenteindividualizaalgunaaccinqueloafectadeciertomodoparticular grave, pero nunca puede otrgale una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentariayexcepcional.ElDerechopenalrecibeelbienjurdicoyatuteladoyla norma que se deduce del tipo no hace ms que anunciar un castigo para ciertas formasparticularesyaisladasalmismo 58 .Cuandoocurreestoaaqulbienjurdico seledenominabienjurdicopenal. Para que un bien jurdico, pueda considerarse, adems, un bien jurdico penal, cabe en l exigir dos condiciones: que por su importancia merezca una proteccin penal y que adems necesite de esa proteccin. A continuacin analizaremosambospresupuestos: 1.MERECIMIENTODEPENA Si, como se ha sostenido, el Derecho penal no protege todos los bienes jurdicos,sinosoloaquellosindispensablesparalavidasocial,ysolamentefrentea losataquesmslesivosodaosos;entonceselmerecimientodeproteccinpenal derivadelsignificadoatribuidoalbien(suimportanciasocial)ylagravedaddesus diversasformasdeataque(intensidaddesusafecciones). Hasta aqu es posible que todos estemos de acuerdo, sin embargo es ms difcilcoincidirenlaapreciacindecundounintersesfundamentalparalavida social, es decir cundo reviste la suficiente importancia social que lo haga merecedordetutelajurdicopenalycundo nolatiene.Enciertamedida ello es inevitable en tanto se trata de una cuestin axiolgica, pero es imprescindible elaborar ciertos criterios que puedan auxiliar en la discusin racional (intersubjetiva) del problema, y evitar una arremetida incontrolable del ius puniendi.

56MIRPUIG(1998),p.358.

57HORMAZBALMALARE(2005),p.160.

58ZAFARONNI/ALAGIA/SLOKAR(2002),p.486.

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Entre los criterios desarrollados por la doctrina, para dotar de una mayor concrecinalcontenidomaterialdelbienjurdicopenal,tenemosaquelqueafirma quelaimportanciadelbienjurdicopuedeserobtenidaapartirdesuplasmacin enlaConstitucin.Sepiensaquelosvalores,derechosylibertadesincluidosenla normafundamentalpuedendotardecontenidoalobjetodeproteccinpenal.Este punto de vista resulta, en principio, razonable puesto que la norma fundamental suelerecogerlosbienesyvaloresmsimportantesdelasociedad,alrededordelos cualeshayunconsensosocialmnimo 59 .AsimismolaConstitucinpromulgadaen el Estado social democrtico de derecho constituye el fundamento de todos los fines del aparato estatal, incluyendo la finalidad de proteccin penal de bienes jurdicos. Todo ello parte de una finalidad general, que es la de evitar que las condicionesnecesariasparaelmantenimientodelavidasocial,derivadasdeltexto constitucional,seanpuestasenpeligroovulneradas 60 . Sin embargo, el reconocimiento constitucional de un bien no es una condicinsuficienteparafundamentarlaproteccinpenal 61 .Enefecto,elhechode queexistalaConstitucincomofundamentodelDerechopenal,nosignificaquedel catlogo de derechos y libertades contenidos en esta se pueda conformar, de manera exclusiva, la proteccin penal de los bienes jurdicos. De ser as todo inters constitucional, por vago o ambiguo que fuera, merecera proteccin penal 62 . Aun entendiendo que aquellos intereses sociales que no tengan fundamento constitucional, explicito o implcito, deben quedar fuera de la proteccinpenal,losprincipiosdefragmentariedadysubsidiariedadimpidenque todasaquellosprevistosenlaLeyfundamentalseanjurdicopenalmenteposibles deproteccin 63 .Entalsentido,esinadecuadalaidentidadentrebienjurdicopenal y valor constitucional, la relacin no ha de ser, pues, de coincidencia, sino de coherencia 64 .Losbienesjurdicosconstitucionalesypenalesnopuedennideben coincidiralavistadeladiversidaddeobjetivosdelconstituyenteydellegislador penal: el primero pretende afirmar las condiciones esenciales de la vida comunitaria, fundamentalmente para definir el papel del Estado en cuanto a su respeto y garanta; el segundo, asegurar las mismas, sus presupuestos y derivaciones siempre que sean fundamentales y que esta tarea sea imprescindible 65 .
59CASTILLOALVA(2004),p.258.EnsentidosimilarafirmaDIEZRIPOLLEZ(1998),p.432,que

(...)enunasociedadquesehadotadodemocrticamentedeuna Constitucinesesanormalegalla que recoge el contenido bsico del acuerdo social, condicionado histricamente y desde luego susceptibledemodificacin,alquesehallegadodecaraalejerciciodelpoder. 60RODRIGUEZSANABRIA(2007),p.18. 61 En este sentido MIR PUIG (1991) p. 210; SILVA SANCHEZ (1992) pp. 273275; CARO CORIA (1999),p.46yss.;RODRIGUEZSANABRIA(2007),p.18.CARBONELLMATEU(2001),p.134. 62RODRIGUEZSANABRIA(2007),p.1819. 63EnsentidosimilarCAROCORIA(1999),p.3536. 64LASCURAINSNCHEZ(1995)p.262263. 65LASCURAINSNCHEZ(1995),p.262263.

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Acordeconloanterior,alaideadeplasmacinconstitucionalsedebesumar paradeterminarsiunbienjurdicodebeserprotegidopenalmenteelcriteriode la grave daosidad social de la conducta, por lo que el Derecho penal solo intervendr para castigar los comportamientos ms lesivos y daosos que eliminanoafectandemanerainaceptablelacapacidaddemantenerlaestabilidad yfuncionalidaddelavidasocial 66 . Ladaosidadsocialconstituyeuncriteriosuficienteparalegitimarelbien jurdico,peronoloesparadelimitarelbienjurdicopenal,porloqueladoctrina hacredoconvenientelainclusindeunaespecialreferenciaalindividuoyotras condiciones derivadas de la idea de proporcionalidad. De esta manera, si un determinado comportamiento es socialmente daoso que no afecta directamente al individuo en sus posibilidades de participacin social, queda sin lugar la intervencin penal, pero est justificado el uso del Derecho administrativo. Esta construccinrefuerzaelfundamentodelaproteccinpenaldelosbienesjurdicos colectivos,comolasaludpblica,elambientenaturalolaordenacindelterritorio que, en menor medida que los individuales pero de manera trascendental, constituyenmediosimportantesparalaautorrealizacinsocialdelindividuo 67 . 2.NECESIDADDEPENA Nobastarepararqueelbienjurdicoquesepretendeprotegeresvaliosoe imprescindibleparalavidaencomunidad(merecimientodepena) 68 ,entantoque este juicio (daosidad social de las agresiones, referencia individual y su plasmacin constitucional) solo permite determinar que bienes ameritan una valoracin penal positiva, pero no seala que comportamientos deben incriminarse por ser oportuna o til la intervencin punitiva (lo que se logra medianteeljuiciosobrelanecesidaddepena),extremosquedebeenfrentaruna teoradelbienjurdicopenalqueaspiraaejercerunafuncincrticayrectorade losprocesosdecriminalizacinydescriminalizacin69 . Portalrazndebenconjugarselasconsideracionesaxiolgicasrelacionadas con la importancia del bien y la intensidad de sus afecciones, es decir el merecimiento de pena, con los aspectos utilitaristas del principio de mnima intervencinentrminosdenecesidadysubsidiariedad. LanecesidaddepenarefiereLuznPea 70 presuponeelmerecimientode pena y significa que un hecho en s merecedor de pena adems necesita ser
66CASTILLOALVA(2004),p.261. 67CAROCORIA(1999),p.44. 68CASTILLOALVA(2004),p.266. 69CAROCORIA(1999),p.45. 70LUZNPEA(1993),p.22.

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penado, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio que sea eficaz y menos aflictivo. En tal sentido uno de los mecanismos ms importantes para determinar si hay necesidad de apelar a la sancin penal o, en caso contrario, saberacercadesuinutilidad,esaveriguarsiotrosmediosdelcontrolsocialformal oinformalpodranasegurarlaconsecucindeigualesomejoresresultadosquelos buscados con la pena. En caso una correcta poltica social o la remisin a sanciones de naturaleza no penal, propias, por ejemplo, del derecho civil o el derechoadministrativo,puedansustituirconidnticosresultadoselempleodela pena a de preferirse el acudir a dichas vas previas, por ser menos lesivas, antes querecurriralrecursodelapena.Unapenaesintilsilasmismasmetasdetutela selogranatravsdeotrosmediosmenoscostososyaflictivosalosderechosdelos ciudadanos 71 . Enestepunto,enloqueinteresa,aestetrabajo,ladoctrinaquesemuestra crtica a la proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, admite, que efectivamente,lacomplejidaddelassociedadesmodernas,requiereunarespuesta adecuada,pero se muestra contrariaa quesea el Derecho penal quien tengaque darla,entreotrarazones,porqueexistiranotrosinstrumentosjurdicosparaello, detalmaneranoexistelanecesidaddesututelapenal. Paracomprobarloacertadoonodetalesposturastomemoscomoejemplo uncasoconcreto:elmedioambiente,observamosqueexisteunamplioconsenso socialyporendedoctrinal,acercadelanecesidaddeprotegerestebienjurdico,su proteccin y aseguramiento de preservacin representan en la actualidad un objetivosocialfundamental,enlosmbitosestataleinternacional 72 ,raznporla cualdeterminadosatentadosmedioambientalesestntipificadoshacetiempoenel Derecho administrativo sancionador. Ahora bien han sido suficientes y eficaces lassancionesprovenientesdelDerechoadministrativosancionadorparacontrolar ladevastacindelmedioambiente?Enunaextendidaopinin,quecompartimos, sesostienequelasmedidasadoptadasporelDerechoadministrativonohansido nisuficientesnieficacesparaelcontroldelasagresionesmedioambientales. Lasagresionesmsgravescontraelmedioambientequeseranlasque,en principio, deben interesar al Derecho penal son, en su inmensa mayora, cometidaspor grandes estructuras empresariales.Unejemplo loencontramosen la contaminacin medioambiental por ejemplo: vertidos de residuos txicos o peligrosos. Si la sancin prevista para estas agresiones es simplemente econmica sucede, que la cuanta de esa sancin se integra en sus costes de produccin.Estoesreflejodelaafirmacindequeelpreciodelasancindepende delamagnituddelapenaydelaprobabilidaddequestaseimponga,esdecir,de

71CASTILLOALVA(2004),p.268.;ABANTOVSQUEZ(1997),p.66.;CAROCORIA(1999),p.52. 72SESSANOGOENAGA(2002),pp.56.

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las posibilidades de xito de persecucin de la infraccin, lo cual es igual a decir quelasancinesunvaloresperadoparaeldelincuente 73 . Seala Pozuelo Prez que prueba de lo acabado de mencionar es que las empresas potencialmente contaminantes suelen instalarse en lugares donde, o bien no existe normativa protectora del medio ambiente, como en los pases empobrecidos, o bien la persecucin de estas infracciones es muy lbil. Si se tipifican administrativamente determinadas agresiones al medio ambiente, pero no se persiguen ni se sancionan de forma satisfactoria, cmo se producira la quiebra de ese balance favorable al infractor? Las respuestas posibles son dos: aumentando la persecucin y la certeza de la sancin o incrementando sta. Lo ms correcto sera lo primero, pues sin tener que acudir al derecho penal conseguiramos una adecuada prevencin de las infracciones: no ha de insistirse demasiadoenlaideadequesilassancionesnoseimponenelsistemapierdesu validez,suvigencia.Estaeslaopcinmsoportunay,dehecho,elcaminoaseguir; el problema es que se trata de un camino de recorrido muy largo porque ha de enfrentarseaproblemascomo,porejemplo,eldequelasempresascontaminantes son con frecuencia grandes estructuras empresariales'' y a menudo se entremezclan, indebidamente, intereses de naturaleza econmica y poltica que dificultanunaadecuadapersecucindelasinfracciones 74 . Si se parte de que no es posible, al menos a corto plazo, el aumento persecucindelainfraccin,laopcines,entonces,ladeincrementarlasancin. EllopuedehacersedesdeelDerechoadministrativoodesdeelDerechopenal.En el primer caso, nos encontramos otra vez con que esos mayores costes en la sancin son tradicionalmente de naturaleza econmica a travs de multa administrativa. Y para una gran empresa, que obtiene grandes beneficios de esa mismanaturaleza,cuandoseencuentraenunentornodegranimpunidadrespecto de las infracciones medioambientales, resulta que el saldo saldra prcticamente siempre a su favor; se trata de una apuesta donde mucho que ganar y poco que perder. Si el incremento econmico de la sancin no parece ser la solucin ms adecuada,stadebebuscarse,entonces,enotrotipodesancin.Estosignificaque, sinabandonarelpropsitodequeenfuturolarespuestasatisfactoriaalproblema la pueda dar el derecho administrativo, hoy por hoy, mientras la situacin de dficit de persecucin administrativas medioambientales se mantenga, parece necesario intervenir penalmente a travs de la introduccin de unos costes y sistemadecontroldiferentesaldelsistemaadministrativo 75 . En tanto que la respuesta administrativa no es suficiente, si no se da intervencin penal alguna, se producira una situacin de desproteccin del bien jurdico,porloqueenestecasoexistelanecesidaddelaactuacinpenal.
73POZUELOPREZ(2003),p.126. 74POZUELOPREZ(2003),p.127. 75POZUELOPREZ(2003),p.127.128.

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 Es necesario sealar que toda persona, en base a su inherente dignidad comotal,tienederechoaldesarrollodesuvidaenunambienteadecuado,setrata de un derecho humano fundamental (que en nuestro pas ha sido reconocido constitucionalmente 76 ), por lo que el Estado debe garantizar este derecho. La importanciadesuproteccinseveacrecentadaenlasociedadderiesgos,enrazn de que el desarrollo industrial y las nuevas tecnologas son, en muchos casos, verdaderosinstrumentosdedestruccinquehanobligadoalEstadoarecurrir antelaineficaciadelosdemssectoresdelordenamientojurdicoasultimava, esdecirelDerechopenal,paratratardeconservarloquequedadeella. Siguiendoestaperspectivaalgnautorhasealado,conevidenterazn,que laindudableimportanciadelmedioambientecomoobjetodeproteccin(entanto que sistema natural en que se desarrolla la vida), y la creciente gravedad de los ataques que sufre, as como el fracaso del resto del ordenamiento jurdico para protegerlo adecuadamente, han desembocado en la intervencin penal medioambiental. El grado de degradacin ambiental es tal que la lucha contra la mismarequieredetodoslosinstrumentosjurdicosalalcancedelasociedad,entre ellos, como ultima ratio, un Derecho penal que cumplir una funcin secundaria, sin que de ello se derive que deba limitarse a sancionar la mera infraccin de normas civiles y administrativas. Tanto la relevante trascendencia del ambiente comointersjurdico.Comolasformasdeincidencianocivaquesehandesplegado contraelmismoreclamanestaintervencin. 77 Enconclusindeloquehemanifestadohastaestemomento,lanecesidady oportunidaddeprotegerpenalmenteunbienjurdiconoprovienedesunaturaleza individual o colectiva sino de su esencial importancia para la sociedad 78 , de que todos los dems medios de control social hayan fallado en este objetivo, y por supuesto de la compatibilidad de su tutela penal con lo establecido en la Constitucin 79 . Con todo lo dicho podemos sostener con Caro Coria 80 : que la fundamentacin de la intervencin penal en la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, se encuentra en la realidad social y el modelo de Estado Social y
76Reconoceexpresamenteestederechoelart.2,inc.22denuestraConstitucin.

jurdico protegido en los delitos ambientales, como lo es la estabilidaddelecosistema:sututelapenalenpalabrasdePALAZZO(1999),p.71constituyehoy un prepotente imperativo para la salvaguardia ms que de la utilidad, de la supervivencia del gnerohumano. 79ComorefiereOCTAVIODETOLEDO(1990),p.9.Lasleyespenalesnopuedenampararconsus normasinteresesincompatiblesconlosacogidosporlaconstitucin.Nitampocopuedenproteger aquellos otros que, siendo constitucionalmente viables, reciben tutela bastante por parte de las demsramasdelderecho. 80CAROCORIA(2002)pp.8,9.

77SESSANOGOENAGA(2002),pp.2223. 78 Por ejemplo en el caso del bien

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Democrtico de Derecho (art. 43 de la Constitucin Poltica). Con relacin al primerodelosfundamentos,resultaevidentequelasnuevasnecesidadessociales derivadas de la expansin de la tecnsfera concebida en el seno de la revolucin industrial,tcnicaycientfica,yquedemandansusatisfaccin,entreotrosmedios, a travs de una eficaz proteccin jurdica para enfrentar esos riesgos de la modernidad.Puesbien,laatencindetalesdemandastieneprecisaacogidaenel modelo de Estado Social y Democrtico de derecho que nuestra Constitucin reconoce y por el cual el Estadodebe atender a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, con el objeto de tender hacia la libertad e igualdad material, razn que justifica una intervencin estatal activa para promover la atencin de dichas necesidades, superando las disfuncionalidades econmicasysociales. Desdeesteenfoque,losbienesjurdicoscolectivos,habraquedefinirlosde acuerdo con Bustos Ramrez a partir de una relacin social basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social 81 . Los bienes jurdicos colectivos inciden en el funcionamiento del sistema, esto es, a los procesos o funciones que este a de cumplir, para que justamente puedan quedar aseguradas materialmente las bases y condiciones del mismo, esto es, las relaciones microsociales 82 . En otras palabras se hallan al servicio de bienes microsociales(losdenominadostradicionalmentecomobienesindividuales),osea poseenuncarctercomplementariorespectodelosllamadosindividualescomola vidahumanaolasalud,raznporlacualsonjerrquicamenteinferioresyprecisan de una tutela penal menos intensa, pero a la vez autnoma de cara a la eficacia penalsostenidaenfinespreventivos,puessolosiseaceptaquelosbienesjurdicos colectivos poseen sustantividad propia puede concluirse que la titularidad de los mismosescolectiva 83 .Estaconstruccinesacordeconelconceptodebienjurdico penal que hemos anotado, pues el merecimiento de pena en los bienes jurdicos colectivos se justifica por la relacin teleolgica que guardan en relacin con las posibilidades de participacin del individuo en sociedad, en el marco del modelo personalista consagrado en la norma fundamental de nuestro pas, es decir en ordenaldesarrollolibreydignodelindividuo. Conestaslimitaciones,sesuperalostemoresdequelaproteccindebienes jurdicoscolectivos,enelsenodeunEstadointervencionista,puedeconvertirseen una injustificada expansin del Derecho penal. Ciertamente, si se entiende el proyecto de reduccin penal segn los principios de tutela exclusiva de bienes jurdicos,fragmentariedad,subsidiaridadyutilidad,podrconcluirsequesteno se limita a la simple descriminalizacin de los comportamientos insignificantes o
81BUSTOSRAMIREZ(2004),p.190. 82BUSTOSRAMIREZ(2004),p.192. 83CAROCORIA(2002),p.16.

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mejor controlables en sede extrapenal, sino que conlleva a incriminar aquellos quesonmerecedoresynecesitandelareaccinpunitivaenordenasuprevencin. Por ende, la mnima intervencin se sustenta en un conjunto de procesos de entrada y salida, de criminalizacin y desincriminacin, de acuerdo con los indicadoresqueproporcionanlosprincipiosdemerecimientoynecesidaddepena enelmodelodeEstadosocialyDemocrticodeDerecho 84 . V. LAS TECNICAS DE TIPIFICACIN PARA PROTEGER PENALMENTE A LOS BIENESJURDICOSCOLECTIVOS Esnecesarioconectarlosesfuerzosdedelimitacindelbienjurdicopenala las tcnicas de tipificacin, orientadas a otorgarle una proteccin jurdica apropiada.Teniendo en cuenta que muchas veces el problema no reside en si la leypenaldebeintervenironoendeterminadasmaterias,sinoencmolohace 85 , esdecirelproblemaresidiraenladefectuosatcnicaempleada,veremospuessi las tcnicas utilizadas por el Derecho penal del riesgo son conformes con los principiosgarantistasquedebetenertodoDerechopenalquesepreciedeformar partedeunEstadoConstitucionaldeDerecho,osiporelcontrariovulneraestos principios. Analizaremos, aunque sea de forma sucinta, dos casos concretos: la utilizacin de leyes penales en blanco, as como la tipificacin de los delitos de peligro. 1.USODELALEYPENALENBLANCOYLAACCESORIEDADADMINISTRATIVA SehacriticadolafaltadelegitimidaddelDerechopenalmoderno,encuanto paralaproteccindelosbienesjurdicoscolectivos,especialmenteenelcampodel derechopenalambientalyenampliosespaciosdelderechopenaleconmico,haya optado por delimitar la prohibicin contemplada en el tipo penal teniendo en cuentalaregulacinadministrativa.Estoesloqueseconocecomolaaccesoriedad delDerechopenalalDerechoadministrativo. Estaaccesoriedadabarcalautilizacindeleyespenalesenblanco,esdecir, tenerencuentaotrasnormasjurdicas,decarcterextrapenal,paracompletarla prohibicinpunitiva 86 .Asporejemploenelmbitodelosdelitoscontraelmedio ambientetenemosqueenmltiplesocasioneslaprohibicinpenalsecompletar medianteelreenvoalasdisposicionesadministrativassobrelamateria 87 .
84CAROCORIA(2002),p.17.

85POZUELOPREZ(2003),p.119.

86Laleyespenalesenblanco,sonaquellasenpalabrasdeBRAMONTARIASTORRES,L.M.(2002),

p.75.cuyosupuestodehechoseconfiguraporremisinaunaleydecarcterextrapenal,esdecir, se debe recurrir a una disposicin de carcter no penal para que se determine con precisin los alcancesdelaleypenal. 87Dentro de los tipos penales que el ordenamiento penal peruano se complementan con dispositivos extrapenales designados a articular la proteccin del ambiente tenemos el delito de

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Lasposicionescontrariasalostipospenalesenblancooabiertossebasan principalmenteensusposiblesimplicanciascontraelprincipiodelegalidadpenal. Enestesentidosehadichoquelateoradelostiposabiertosdebe[...]rechazarse, puessieltiposeentiendecomoclasedeinjusto,puesslodebeimaginarsecomo cerrado, ya que de lo contrario le faltara, precisamente el carcter tpico. Esto significa que el tipo ha de contener todos, sin excepcin, los elementos que contribuyen a determinar el contenido de injusto de una clase de delito 88 . La tipicidad,diceJescheck,constituyeuncrculoque,paramantenersuindemnidad, debe contener la totalidad de sus elementos: norma de conducta y consecuencia jurdica,delocontrario,elcrculodetipicidadsemantendraabiertoyconelloel principiodelegalidadresultaraafectado. Por nuestra parte, siguiendo a Muoz Conde 89 , creemos que si bien en principioelDerechopenaldebecrearlospresupuestosdesusnormasdeunmodo autnomoyenloposiblesinremisionesexpresasaotrasramasdelordenamiento jurdico, sin embargo hay ocasiones en que por razones tcnicas y de poltica criminal muy precisas es necesario recurrir a la ley penal en blanco, y creo que estassituacionessedaranenelcasodelderechopenalambientalydeleconmico. Como ha dejado escrito el profesor Muoz Conde 90 : La regulacin de determinadas actividades peligrosas para la sanidad de un pas, su orden econmico, etc. por slo citar los sectores en los que se da ms frecuentemente este tipo de tcnica legislativa, est fuertemente condicionada por las circunstancias histrico sociales concretas. La actividad legislativa en estos sectores es incesante: a una ley sigue otra que poco despus la modifica, un reglamentoqueladesarrolla,etctera.Siseincluyeranestasconductasqueforman elsupuestodehechodelanormapenalenlaredaccindelanormapenalmisma, habra que estar continuamente reformando sta, so pena de quedar
contaminacinambiental,(art.304delC.P.),alsealarexpresamentequelaconductadesvaliosa debe ser hecha "infringiendo las normas sobre proteccin del medio ambiente". De forma semejante, los artculos 306 y 312 del texto penal acotado, al describir los delitos de prevaricacin del funcionario pblico en el otorgamiento de licencias de funcionamiento y autorizacin de proyectos de urbanizacin, centra el reproche penal en la inobservancia de "las exigenciasdelasleyesyreglamentossobreproteccindelmedioambiente"(art.306C.P.)yenla actuacin"noconformeconlosplanesousosprevistosporlosdispositivoslegales"(art.312C.P.). El delito de eliminacin de desechos (art. 307 del C.P.), sanciona el depsito, comercializacin o vertido de desechos industriales o domsticos en lugares no autorizados o "sin cumplir con las normas sanitarias y de proteccin del medio ambiente". Tenemos tambin el delito de alteracin delambientenatural(art.313delC.P)cuyodesvalorseubicaenlaalteracindelambientenatural opaisajeurbanoorural"contraviniendolasdisposicionesdelaautoridadcompetente".Encuantoa los tipos cuyo reenvo se dirige a normas complementarias destinados a establecer el crculo de elementos destinatarios de la proteccin medioambiental tenemos los delitos de explotacin de especies legalmente protegidas (art. 308 C.P.), extraccin ilegal de especies acuticas (art. 309 C.P.)ydaodebosquesyformacionesvegetaleslegalmenteprotegidas(art.310C.P.). 88JESCHECK(1993),p.335. 89MUOZCONDE(2001),p.55. 90MUOZCONDE(2001)pp.5051.

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prcticamente sin aplicacin. Para evitar este deterioro legislativo de la norma penal,surgelanormapenalenblanco. En tal sentido el Derecho penal tiene que acoger tipos que son tendencialmenteabiertosposibilitandoaslaadaptacindelanormaaloscambios socialesytcnicossintenerquerealizarintervencioneslegislativasconstantesen el cdigo penal 91 . La ley penal en blanco es la nica posibilidad de conseguir certezayseguridad,teniendocomoobjetivo:hacindolalomsprecisoposibleen laconfiguracintpicadelsupuestodehechoyhaciadondevadirigidalaremisin. La disposicin extrapenal solo tiene por funcin sealar condiciones, circunstancias, limites y otros aspectos complementarios pero nunca a definir lo prohibidomismo 92 . Las normas penales en blanco no afectan, el principio de legalidad penal, salvoaquelloscasosenquelanormaextrapenal,integrantedelanormapunitiva, describa la prohibicin de manera difusa, afectando la certeza de la ley, lo que puede incluso ocurrir en leyes que no recurran a la tcnica del reenvo. No se puedeenconsecuencia,hablardeunasingularviolacinalprincipiodelegalidada travsdelasnormaspenalesenblanco 93 . Adems,compartiendolaideadeCastroCuenca 94 ,esmuchomsgarantista determinar la antijuridicidad material de un delito contra el medioambiente a travs de una prueba sobre la incidencia de la conducta del sujeto activo en el recursonaturalconcretopresuntamenteafectado,queanalizarlalesividaddeun delitoatravsdeestructurasfilosficasabstractasporlassiguientesrazones:En primerlugar,laverificacindelaantijuridicidadmaterialdeunaconductapunible no significa que es suficiente para la atribucin de responsabilidad penal a una persona,puesparaelloesnecesariotambinanalizarotrosaspectostalescomoel cumplimiento de los elementos de la conducta tpica, la imputacin subjetiva (a
91HEINE(1993),p.300.EnlamismalneaydemaneramuyclaraRETEGUISNCHEZ(2006),p.

118.Expresaquelaremisinnormativadelanormapenalenblancoofrecelasventajascomolade mayor flexibilidad y agilidad en orden a la adaptacin del derecho penal a los cambios de la realidadsocialenparcelasespecialmentecomplejasytecnificadasy,alavez,unamayorestabilidad ycontinuidadparalanormapenal.Esteautoragregaquenoutilizarlafrmuladelaleypenalen blancoimplicarahaceunaleyconcortavida.Elelementoobjetivoconllevaraelriesgodeperder vigenciasilatcnicaoelavancecientficomodificasusparmetrosyahsipodraplantearseserios problemas de orden constitucional, ms grave que lo que se pude atribuir a esta norma de revisin. 92 RETEGUI SNCHEZ (2006), p. 123. Sobre este aspecto ha dejado ha sealado, con razn, MUOZ CONDE (2001), 5556: lo verdaderamente peligroso para la seguridad jurdica y para las garantas de los ciudadanos frente al poder punitivo estatal es que se conceda a la autoridad polticaoadministrativa,atravsdelaremisinalasrdenesoreglamentosquesehacenenlas normas penales en blanco, la facultad de determinar el mbito de prohibicin penal. Para evitar estospeligros,diceJESCHECK,deberandeterminarse,consuficienteclaridad,enlamismanorma penal,lospresupuestosdelapunibilidadylaextensindelapena. 93REYNAALFARO(2001a),p.13. 94CASTROCUENCA(2006),p.211.

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ttulo de dolo o imprudencia), la culpabilidad y la ausencia de causales de justificacin.Porellonopuededecirsequeladeterminacindelalesividaddeuna conducta a travs de una pericia tcnica equivalga a una sentencia en contra del imputado. En segundo lugar, los crticos ms radicales de los tipos penales en blanco se olvidan que los destinatarios de la norma no son ellos mismos sino personasquenotienenlamenorideadelafilosofadeKant,HegeloHabermas,ni deladogmticadeJakobsoHassemer,yquesconocenlasnormasquemanejana diarioensuactividadprofesional.Porelloparaunempresarioesmsfcilconocer lasnormastcnicassobreelmanejoderesiduosylosvolmenesdeemisionesde sucompaaqueelcontenidodefigurastancomplicadascomolaculpabilidad,la responsabilidad,lainjerencia,laprohibicinderegresoylaautoramediata. Por las consideraciones reseadas estoy de acuerdo con quienes admiten que para el Derecho penal las consideraciones del ordenamiento jurdico administrativo sobre daos al medio ambiente son, en gran medida imprescindibles 95 ya que como se ha dejado sealado existen determinadas materias que no pueden ser tratadas completamente en un precepto penal y por elloesindispensablelaremisin. Entonces lo conveniente sera asumir una dependencia relativa de las normasadministrativas,omejordicho,delDerechoadministrativoconrelacina la regulacin penal ambiental. De tal manera que la infraccin a las normas administrativas conllevar a un riesgo jurdicamente desaprobado y nada ms, restando todava la determinacin de los posibles resultados tpicos que ella ocasione.Deestaformaeljuezsibienaplicareltipopenalunavezverificadola afectacinnormativaacualquieradelosobjetosdelbienjurdico:estabilidaddel ecosistema, tambin es cierto que tendr que comprobar previo informe del sectorcorrespondientelainfraccindelasnormasdeproteccindelambiente.En resumen, la funcin del Derecho administrativo, en el marco de los delitos ambientales, es la de alimentar el contenido de la conducta tpica, pero sin fundamentarunaimputacinpenal,estoes,advertirsiunaconductaestdentro delmarcodelolcito(serunriesgopermitidoosocialmenteadecuado)ysiporel contrario,sedesconocendichosestndaresreglamentarios;situacinquedacomo resultadoquefaltaralgngradonoyadedependenciaadministrativasinode ofensividadenlosobjetosquerepresentanalbienjurdicopenal 96 . 2. DELITOS DE PELIGRO Y OBJETOS QUE CUMPLEN FUNCIN REPRESENTATIVA Como he mencionado anteriormente al Derecho penal moderno se le ha criticado el hecho que deba recurrir para proteger a los bienes colectivos a la
95AsHEINE(1993),p.293. 96RETEGUISNCHEZ(2006),p.117.

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tcnica de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto, siendo una forma anticipada de tutela penal, es decir un modo de actuacin penal ilegitimo porquenorespetaloslmitesimpuestosporelprincipiodeofensividad:seprev una intervencin penal contra conductas que no representan un ataque con suficienteentidadobjetivaalbienjurdicotutelado. Desde nuestra perspectiva la tcnica del delito de peligro en general es estimable,antelanecesidadimperiosadecautelarbienesjurdicosmacrosocialeso colectivos, pues el peligro no constituye un estado subjetivo creado en la ciudadana por la poltica y los medios de comunicacin, sino la consecuencia lgicaenunasociedadconcontactossocialescomplejosyconmayoresgradosde desarrollotecnolgico,losdelitosdepeligrosonfrutodeunanecesidaddenuestro tiempo 97 y no simplemente una invencin del legislador para solucionar simblicamente,ynodemaneraefectiva,losproblemasdelacriminalidad 98 . Unaproteccinpenalquesebaseexclusivamenteenlalesinefectivadelos bienesjurdicosclsicosnosirveennadaparacaptarolohacedemasiadotardea lasnuevasfuentesdepeligro,mstodavacuandolarelacincausaefectoentrelos perjuicios al ambiente y lesin de vidas, salud humana no han sido investigadas suficientemente 99 . Una reaccin penal retrasada, que se limita a la pretensin de retribuirconunmalloscomportamientosdelpasadoquelesionaroncausalmente bienes jurdicos, carecera tanto de utilidad como de legitimidad, es decir no estarajustificadalanecesidadyelmerecimientodepenarespectivamente.Ental orden de ideas, desde una perspectiva preventiva, es inevitable reconocer la necesidaddeinstrumentar,enlatuteladelosbienesjurdicoscolectivos,delitosde peligro pero asociados siempre al respeto de los principios polticocriminales propiosdeunEstadoconstitucional 100 . Ahorabien,lacaractersticadecomplementariedaddelosbienesjurdicos colectivosrespectodelosindividuales,noimplicaquelosdelitosqueseconfiguren para protegerlos hayan de ponerse en relacin a estos ltimos para definir su estructura 101 . Sin embargo, en general, ello es lo que sucede cuando se habla de delitos de peligro abstracto en estos casos: el tipo no se poneenrelacinal bien jurdicocolectivo,sinoenrelacincomplementadoellotambinenmuchoscasos ahondadoporlacircunstanciadequeseconfundeelbiencolectivoconunderecho subjetivo 102 .
97QUINTEROOLIVARES(2003),p.241.

98RETEGUISNCHEZ(2006),p.135.Quienademssealaque:el tipodepeligronohaceotra

cosaquerecogerunaregladeexperiencia:sepenalizanciertasconductasqueprovocanresultados deriesgo,porqueprecisamenteenestoscasos,sehademostradoqueelpeligroesfrecuente. 99EnestesentidoHEINE(1993),p.292. 100CAROCORIA(1999),p.406. 101DeesteparecerBUSTOSRAMIREZ(2004),p.193. 102BUSTOSRAMIREZ(2004),p.193.

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 Loquedebeprevalecereslafiguradelosdelitosdepeligroconcreto,yno as los de peligro abstracto. Partiendo de la autonoma de los bienes jurdicos colectivos,ysuadecuadacaracterizacinsepuedenconstruirenrelacinalyno al bien jurdico complementado (bien jurdico individual) delitos de lesin o de peligro concreto 103 . Para ello es necesario poner de relieve dos cuestiones: la diferenciaentresujetopasivodelaaccinysujetopasivodeldelito,yelsegundo puntos sera ver lo relacionado a los denominados objetos que cumplen una funcinrepresentativa. El sujeto pasivo de la accin, es aquel donde recae la conducta tpica del sujeto activo (sujeto que comete la conducta delictiva), por lo que se le conoce comoobjetodeaccin,objetodeataqueuobjetodelbienjurdico.Losobjetosdel bien jurdico son aquellos intereses que representan a los bienes jurdicos en el campoconcretodelasrelacionessociales:lavidadeunindividuo, sus bienes, su honor,elpatrimoniodeunaempresa,etc.Elsujetopasivodeldelito,eselobjetode proteccin, el titular del derecho (bien jurdico) o inters lesionado o puesto en peligroporeldelitocometido.Asenelhomicidioselesiona,deacuerdoconlaley natural, el bien del muerto, su vida, pero no el bien jurdico vida; para ello sera necesario,acabarconlavidadetodaslaspersonas,entoncesseramspertinente referirse a una afeccin al bien jurdico vida. Tambin el medio ambiente como condicinparalaexistenciahumanapuedeserentendidocomobienjurdicoque esafectadoatravsdelalesinopuestaenpeligrodesusobjetosdeaccin(un concretoniveldelapurezadelasaguas,delaire,delatierra,etc.)yconellodela vidaolasaluddelaspersonas(existentesofuturas) 104 . Esto guarda relacin con lo que se ha venido a denominar objetos que cumplen funcin representativa, Como precisa MartnezBujn Prez, la proteccindetodobiencolectivodebeoperarmediantedelitoserigidosenfuncin de un objeto con funcin representativa, que es el que ha de resultar inmediatamente lesionado o puesto en concreto peligro por el comportamiento tpico individual, y sin que sea necesario verificar esa efectiva lesividad para el bien colectivo mediatamentetutelado, dado que la abstracta peligrosidad dela conductatpicaparaesteltimoresideenlalesinopeligroconcretoreiteradoy generalizadoparaelobjetorepresentante.Porello,paralaimputacinsubjetivaes suficiente que la imprudencia o el dolo del agente abarquen nicamente el conocimiento de los elementos tpicos, es decir la vulneracin del objeto con funcin representativa inmediatamente protegido y sinque sea necesario probar elconocimientoentornoalbiencolectivo.Deesamanera,elmenoscabodelbien

103BUSTOSRAMIREZ(2004),p.192. 104ABANTOVSQUEZ(1997),p.51.

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jurdicorepresentado noposeerelevanciadirecta alguna ni eneltipoobjetivo,ni enelsubjetivo 105 . Mediante estos objetos representantes se trata de tutelar el bien jurdico colectivomediantedelitos,esdecirelresultadoafectaaunobjetoquerepresenta albienaunnivelmenosabstracto,comosucedeporejemploconelaire,elagua,la flora, la fauna, que su interaccin dinmica permiten conservar el ambiente equilibrado que sera en ltima instancia el verdadero bien jurdicopenal protegido como agrupado o colectivo 106 . Con esto no se niega que el resultado lesivo o peligroso en el terreno de los intereses colectivos, no sea susceptible de concrecin, sino que, dichos bienes por su grandiosidad, pueden protegerse con mayoreficaciamediantelacriminalizacindeloscomportamientosquevulneran aquellosobjetosquepermitenosirvenalaconservacindelbiencolectivo 107 . Conformeconlodichosellegaalacomprensinqueparapoderhablardela lesin mas preciso afeccin de un bien jurdico colectivo no es preciso la desaparicin de esa realidad social como consecuencia de la lesin, del mismo modoqueparaafirmarunalesinalavidatampocohacefaltaquedesaparezcala vidahumanadelplanetaodeundeterminadoterritorio;oloqueesigual,queun bien jurdico tenga una dimensin colectiva no quiere decir que tal bien no sea susceptible de diferenciacin en elementos individualizables que constituyen concretas formas de manifestacin de l 108 . Estas formas concretas de manifestacinseranlosobjetosquecumplenfuncinrepresentativa. El funcionamiento del sistema crediticio, podra estar siendo lesionado (conmsexactitud:afectado)cuandounsolobanco(comoobjetodelaaccines defraudadoenelotorgamientodeuncrdito,siemprequeseconsiderealmercado crediticio como un bien digno de proteccin (penal) debido a su cercana con respectoaunvalorindividual 109 . En los delitos contra el orden constitucional y los poderes del estado, que contiene entre otros el delito de rebelin se trata de un bien jurdico colectivo, peroestebiennecesitadedeterminadosobjetosmaterialesquehaganevidentey corpreo el bien jurdico colectivo e institucional poderes del Estado y el orden constitucional.Entonceslosobjetosmaterialesunafuncinrepresentativasonlas siguientes: Congreso de la Repblica, poder judicial, tribunal constitucional, consejo nacional de la magistratura, ministerio pblico, contralora general de la repblicaydelasasambleasregionales,etc. 110 .
105MARTINEZBUJNPEREZ(1998),p.99. 106RETEGUISNCHEZ(2006),p.150. 107CAROCORIA(1999),p.512. 108DEZRIPOLLS(1998),p.452.

109ABANTOVSQUEZ(1997),p.52.

110RETEGUISNCHEZ(2007),p.122.

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Volviendo al caso de los delitos contra el ambiente natural, no cabe duda quelaproteccindelbienjurdicopenalestabilidaddelecosistemaseraintilsi los tipos penales contemplaran directamente la lesin o el peligro de dicho bien, pues tal punto de partida obligara a criminalizar conductas lo suficientemente graves para ello, es decir catastrficas (lesin) o las encaminadas hacia tal meta (peligro),loquesoloselograratipificandoconductasomnicomprensivas,inciertas ovagas.Comoellonoesconvenientepolticocriminalmente,nidesdeelpuntode vista del principio de legalidad, es necesario tipificar los comportamientos en relacin con bienes intermedios (objetos con funcin representativa), o mejor dichoatravsdeaquellosobjetosqueensuinteraccinpermitenlaestabilidaddel ecosistema:esdecirelaire,elagua,lossuelos,lafloraylafauna.Ahora,cuandoen uncasoconcretoseprotege,laestabilidaddelecosistemarecurriendoparaelloal objetorepresentanteaire,oseatipificandoeldelitodecontaminacinatmosfrica, no se pretende una tutela del aire como fin en s mismo, sino por la funcin que estecumpleenlainteraccindeloselementosbiticosyabiticosquepermitenla estabilidaddelsistemanatural.Esesecontexto,elnicobienjurdicomerecedory necesitadodetutelapenal,alsercomplementariodebienesindividualescomola vida, la salud, el patrimonio, etc., es esa estabilidad del ecosistema. As, la proteccin del aire queda convertida en un medio, en un mero instrumento u objeto al servicio del bien jurdico colectivo y, de ese modo, a los bienes individualescomplementados 111 . VI.EPLOGO A la luz, de lo que se ha sostenido en este trabajo podemos afirmar que resultajustificadocentrarnosenlanecesidaddemodernizacindelDerechoPenal, de acoplarlo a la nueva realidad social en la que nos desenvolvemos, ello no significa dejar de lado las garantas instauradas por el Derecho penal liberal, se trata ms bien de que en un Estado social y democrtico de Derecho o de Constitucionalismo social, dichas garantas son superiores al estar contenidas de justicia material. La exigencia constitucional de igualdad de trato de todas las personasobligaaquelasgarantasdebanestarllenasdecontenidodeigualdady de justicia social, y no meras formas liberales que, hasta ahora, han funcionado soloyexclusivamentealserviciodelarepresindelcomportamientodesviadode los integrantes de clases sociales econmicamente empobrecidas y, excluyendo deldiscursodelacriminalidadmaterialalasclasessocialespoderosas.ElDerecho penaldelEstadoConstitucionaldeDerechodebecumplirrealmentesufuncin,la deserunDerechoorientadoalasalvaguardiadelospresupuestosesencialespara laconvivenciasocial.

111CAROCORIA(1999),p.513.

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Ensociedadestandinmicasycomplejascomolasdelmomentoactual,con unacadavezmayorintegracindelosmercados,conavancessinprecedentesenla informtica y en la informacin, y en donde la capacidad tcnica de destruccin puedearrasarcontodaclasedevidaenelplaneta,lanecesidaddereaccinpenal nopuedeseguirvindosesolocomounrecursofrentealpequeotransgresorde algunas normas sociales como por ejemplo: el delincuente que nos sustrae el celularolacartera;sinoque,porelcontrario,tienequeafrontartambinaotros hechosmuchomsneurlgicos,comosonlacriminalidadorganizada,losfraudes empresariales, los comportamientos excesivamente arriesgados en el uso de la tecnologa,losataquesquedeteriorengravementealmedioambiente,etc. 112 . La sentida presencia de tales riesgos que hallan su fuente en el mundo modernosumadaalasexigenciasdelEstadosocialydemocrtico,haprovocadola instrumentacin de nuevas tcnicas de imputacin jurdicopenal que permitan atribuirleresponsabilidadaquienesejecutancomportamientosnopermitidos,ex ante riesgosos y que se realizan en resultados de lesin o de peligro para los interesespenalmentetutelados.Entallneadeesfuerzosseinscribelaproteccin generalizada de los bienes jurdicos colectivos, la reevaluacin de los delitos imprudentes y omisivos, la tcnica de los delitos de peligro y de la ley penal en blanco, la responsabilidad de las personas jurdicas y su rganos de direccin, el distanciamientodeldogmacausalyelreconocimientodelvalordelmtododela imputacinobjetivadelresultado,entreotrasconstruccionesdogmticas 113 . Entonces no se puede rechazar la tutela penal de los bienes jurdicos colectivos, pues ello implicara desconocer las nuevas necesidades que surgen productodelaevolucinsocial.Tngasepresentequeelbienjurdicopenalmente protegibleestsujetoalcambiohistricoycondicionadoporlasestructurassocio culturalesdeunacomunidadqueocupaunespacioyuntiempodeterminados 114 . Lo que si habr de exigir es una valoracin de cada caso concreto, mediante el merecimientoylanecesidaddepena,paradeterminarsirealmentenoshallamos ante un objeto dotado de un autentico contenido material que justifique una proteccinjurdicareforzada,esdecirqueparasuproteccinjurdicaserequiera delaactuacinpenal.
112Enestalneasehapronunciado,contodarazn,elprofesorClausRoxin:Enprimerlugarnoes admisibledesdeunpuntodevistapolticosocialqueelarmamsgravedelEstado,eliuspuniendi, se use sin objeciones frente a cada bronca, cada ria a cuchilladas o cada pequeo robo, y sin embargodebaretrocederenlaluchadepeligroscontralavidaeintegridaduotrosbienesjurdicos fundamentalesdemillonesdehombres,comoporejemplo,losquesederivandelosfallosenlos productos, de los daos al medio ambiente, del uso de la energa nuclear, de las instalaciones industriales,delatecnologadelagenticaodelamodernainformacintecnolgica.Tampocodebe negarsealDerechopenalen latarea,subrayadaporStratenwerth,deasegurarlascondicionesde existenciadelasgeneracionesfuturas.ROXIN(2003),p.329. 113CAROCORIA(2002),p.6. 114 SILVA SANCHEZ (1992), p. 289.

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Partiendodeunacorrectacompresindelosbienesjurdicoscolectivos,se tienequeporsucomplejidadygrandiosidadesnecesariobuscarlamaneraquese hagan palpables los objetos de proteccin a travs de los cuales se concretiza el delitoqueafectaaestosbienescolectivos.Anuestroentenderlosquecumplental tarea seran los objetos con funcin representativa, a estos se les brindara una proteccin inmediata pero secundaria, mientras que la proteccin mediata pero primariasedaraalosverdaderosbienesjurdicoscolectivos. VII.BIBLIOGRAFA: ABANTO VSQUEZ, Manuel. (1997): Derecho Penal Econmico. Consideracionesjurdicasyeconmicas;Lima,Idemsa. ALEXY,Robert.(2004):ElconceptoylavalidezdelDerecho,trad.deJorgeM. Sea,2edic.;Barcelona,Gedisa. BECK, Ulrih. (1998): La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad; trad.deJ.Navarro,D.JimnezyM.R.Borrs;Barcelona,PaidsIbrica. BECK, Ulrih. (2000): La irresponsabilidad organizada; trad. de Elisa Renau, disponibleenhttp://perso.gratisweb.com/carlosmanzano/Beck01.htm BERAN SNCHEZ, David. (2000): El bien jurdico en el Derecho penal, RevistaPeruanadeCienciasPenales,N10,Lima. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (2002): Manual de Derecho penal partegeneral,2edic.;Lima,EDDILI. BUSTOS RAMIREZ, Juan. (2004): Bienes jurdicos colectivos, Obras completas,T.IIControlsocialyotrosestudios;Lima,AraEditores. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. (2001): Reflexiones sobre el abuso del Derechopenalylabanalizacindelalegalidad,enARROYOZAPATEROL.y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE I. (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam; Cuenca, Universidad de CastillaLa Mancha y UniversidaddeSalamanca. CARO CORIA, Dino. (2002): Sociedades de riesgo y bienes jurdicos colectivos, Imputacin objetiva, delitos sexuales y reforma penal, Mxico, UNAM,pp.131. CAROCORIA,Dino.(1999):Derechopenaldelambiente.Delitosytcnicasde tipificacin;Lima,GrficaHorizonte. CASTILLO ALVA, Jos Luis (2004): Principios del Derecho penal. Parte general,1edic.,1reimpresin;Lima,GacetaJurdica. CASTRO CUENCA, Carlos (2006): Lineamientos sobre la antijuridicidad en losdelitoscontralacolectividadeimputacinobjetiva,Dkaion,ao20N 15;Cha,UniversidaddelaSabana,pp.200231. DELACUESTAAGUADO,Paz.(2005):SociedaddelriesgoyDerechopenal; en:L.ReynaAlfaro(coord.):NuevastendenciasdelDerechopenaleconmico ydelaempresa;Lima,AraEditores,pp.159179. DEZRIPOLLS,JosLuis.(2005):Delasociedaddelriesgoalaseguridad ciudadana: Un debate desenfocado, Revista Electrnica de Ciencia Penal y 29

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