Informe Cláusulas Abusivas en Los Contratos de Ahorro, Inversión y Crédito

Informe
AUTORA: M de Lourdes Ferrando Villalba EDITA: Confederacin Espaola de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU) ISBN: DEPSITO LEGAL: DISEO Y MAQUETACIN: Miguel Andueza Murillo IMPRIME: Esta publicacin ha sido financiada por el Ministerio de Sanidad y Consumo-Instituto Nacional del Consumo. El contenido de la misma es responsabilidad de CEACCU
b.4. Clusulas que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duracin determinada. b.5. Clusulas abusivas por imponer una indemnizacin excesivamente elevada al consumidor que no cumple con sus obligaciones. b.6. Ejecuciones abusivas de la deuda por las entidades de crdito. A.2. Clusulas abusivas por limitar los derechos bsicos del consumidor y usuario. a) Limitacin de los derechos del consumidor a reclamar por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato por el empresario. b) Renuncia del consumidor a la entrega del documento acreditativo de la operacin. c) Clusulas que excluyen o limitan la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato. A.3. Clusulas abusivas sobre garantas. a) Clusulas que imponen al consumidor garantas desproporcionadas al riesgo asumido. b) Imposicin de la carga de la prueba al consumidor cuando debiera corresponder al empresario. c) Imposicin de la carga de la prueba al consumidor sobre el incumplimiento, total o parcial, del proveedor a distancia. A.4. Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato. a) Declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios y declaraciones de adhesin a clusulas que no ha tenido oportunidad de conocer. b) Pactos de renuncia o transaccin respecto al derecho del consumidor y usuario a la eleccin de fedatario competente. B. Clusulas abusivas en contratos u operaciones pasivas, de captacin del ahorro de los consumidores. B.1. Clusula de compensacin convencional. B.2. La exoneracin de la entidad por los errores cometidos en cumplimiento de las rdenes del consumidor. B.3. Renovacin y cancelacin de los depsitos a plazo. B.4. La clusula de sumisin expresa. C. Clusulas abusivas en contratos u operaciones de inversin (mercado de valores). C.1. Abusos derivados de la falta de informacin al consumidor. C.2. Falta de concrecin sobre el coste del producto. C.3. Clusulas de exoneracin de responsabilidad. C.4. Reconocimiento de hechos ficticios o conformidad a hechos no conocidos en el momento de la contratacin. C.5. Determinacin poco equitativa de la rentabilidad a cobrar por el consumidor. IV. MECANISMOS DE RECLAMACIN. A. El sistema arbitral de consumo. B. Los sistemas de reclamacin extrajudicial establecidos por la normativa sectorial: los Comisionados de Defensa del Cliente de Servicios Financieros. C. Modelo de reclamacin ante el SRBE.
M de Lourdes Ferrando Villalba.
El presente volumen sobre clusulas abusivas en los contratos de servicios financieros se inserta dentro de un estudio encargado por CEACCU sobre la informacin que el consumidor espaol posee de los productos de ahorro, inversin y crdito. La primera parte del estudio comprende un manual sobre operaciones de ahorro, inversin y crdito, que incorpora en su parte final los resultados de la encuesta de poblacin encargada por CEACCU sobre la informacin que de ellas dispone el consumidor espaol. Este segundo volumen se centra en el anlisis de determinadas clusulas que se insertan en los clausulados contractuales y que comportan un abuso para el consumidor, en contra de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de los contratos. En la actualidad son numerosas las normas que tienen por finalidad la proteccin del consumidor de servicios financieros. A estas normas se alude con carcter general en el estudio realizado, pero tambin se incide en su contenido a travs de ejemplos concretos de clusulas abusivas que son analizadas detenidamente. Del mismo modo, se pretende poner de manifiesto que las entidades oferentes de servicios financieros ejecutan en ocasiones estas clusulas de forma abusiva en perjuicio del consumidor, aun cuando en apariencia resulten totalmente lcitas.
Para la realizacin del estudio se han analizado los contratos de ms de veinte entidades diferentes que prestan sus servicios en nuestro pas, si bien por la necesaria concrecin que requiere el estudio, no siempre se han extractado las clusulas de todas ellas, sino que se han plasmado aquellas que por su redaccin o contenido podan fundar mejor las opiniones vertidas en l. En todo caso, como se manifiesta de forma reiterada en el estudio que se presenta, en ocasiones muchas de estas clusulas son lcitas en cuanto a su redaccin, pero a la hora de su ejecucin, las entidades desarrollan prcticas abusivas en perjuicio del consumidor. Finalmente, el estudio que se presenta quiere dar al consumidor una informacin bsica sobre los mecanismos a su alcance para reclamar cuando las entidades incurren en malas prcticas o abusos al consumidor. Se incluye incluso un modelo de reclamacin que facilite al consumidor la defensa de sus intereses. CEACCU pretende, por tanto, mediante la publicacin de este estudio, desarrollar su labor de defensa de los intereses de los consumidores. Debo agradecerle, pues, la posibilidad de contribuir con este trabajo a la mejor formacin financiera del consumidor.
10
El consumidor recurre habitualmente a la contratacin de productos de ahorro y crdito con entidades financieras. En menor medida contrata productos de inversin, ms complejos y que pueden comportar mayores riesgos para su patrimonio, requiriendo adems por lo general, un porcentaje ms elevado de colocacin del ahorro. Nuestro ordenamiento contiene normas expresas para tutelar al consumidor que acta en el trfico econmico, adquiriendo productos y contratando servicios, con el objeto de evitar, en la medida de lo posible, que el consumidor sea el objeto de abusos por el empresario oferente. La necesidad de evitar dichos abusos se hace todava ms evidente en el sector financiero, sobre todo por la gil evolucin de este sector, por la introduccin continua de nuevos productos de inversin y mecanismos de crdito, que pueden dificultar al consumidor llegar a un conocimiento objetivo y completo de su posicin contractual. Las normas de tutela del consumidor tienen como principal objetivo, en consecuencia, proteger a ste de los perjuicios patrimoniales que un desequilibrio de las posiciones de las partes contractuales vulnerador de la buena fe le pudieran producir. Son reglas que imponen a los empresarios especficos deberes de informacin, de entrega de la documentacin contractual, de comunicacin al consumidor de las vicisitudes que afectan al contrato, y de facilitar a ste el ejercicio de sus derechos. El establecimiento de estas obligaciones a cargo de las entidades financieras se completa con el contenido de las normas sectoriales, que indirectamente protegen al consumidor, aun cuando su finalidad primordial no sea sta sino la de establecer reglas de actuacin, de conducta de las entidades homogneas en este sector de la contratacin (puede pensarse, por ejemplo, en la frmula de clculo de la TAE y los
conceptos que debe incluir, conforme a lo dispuesto en la Circular 8/90, del Banco de Espaa y la Ley de crdito al consumo). Junto a estas reglas generales, el TRLGDC describe de forma no exhaustiva (podremos reconocer ms clusulas abusivas, an cuando no estn expresadas en la norma, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para ser consideradas como tales) una serie de conductas que son consideradas abusivas por perjudicar al consumidor. El establecimiento de este listado permite al consumidor una mayor facilidad en la defensa de sus derechos, invirtiendo adems nuestros tribunales la carga de la prueba a favor de aqul. Este trabajo tiene como objetivo realizar, en primer lugar, una descripcin de las normas que ofrecen al consumidor instrumentos de tutela de sus intereses, indicando al hilo del comentario los pronunciamientos jurisprudenciales y las Resoluciones del SRBE que han incidido en tales normas para resolver los conflictos que se les planteaban. Igualmente, se realiza una breve exposicin final sobre los mecanismos de reclamacin de los que dispone el consumidor, dedicando la parte central del estudio al anlisis de clusulas concretas que en los contratos de ahorro, inversin y crdito pueden ser consideradas abusivas, aportando las razones de su calificacin, as, en la medida en que ha sido posible, pronunciamientos jurisprudenciales que apoyen la postura de defensa del consumidor. Se ha de valorar muy positivamente en este punto el esfuerzo que las asociaciones de consumidores realizan a favor de la formacin, informacin y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y en este aspecto, destacar el compromiso de CEACCU en proseguir en esta lnea, intentando garantizar al consumidor un nivel adecuado de informacin, en nuestro caso, en el mbito de contratacin financiero.
11
A. EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR. En la actualidad, el nuevo Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) y otras leyes complementarias, ha modificado en parte el concepto jurdico de consumidor. En efecto, hasta la entrada en vigor de este texto legal se consideraba consumidor a la persona fsica o jurdica que disfrutara de bienes o servicios como destinatario final (cfr. art. 1, 2 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU) de 1984). Este concepto se centraba, por tanto, en el carcter de usuario final de los bienes y servicios, requiriendo dos elementos para reconocer la condicin de consumidor a un sujeto: la adquisicin, posesin o utilizacin de un bien o un servicio; que ese bien o servicio sea destinado a fines privados. En consecuencia, conforme a la definicin contenida con anterioridad a la reforma en la LGDCU, el consumidor era un usuario de productos o servicios no profesional que persegua la satisfaccin de necesidades de carcter particular (personales, familiares). Quedaba excluido, por tanto, el empresario, pero slo cuando actuara como tal. El art. 3 del TRLGDCU define al consumidor como la persona fsica o jurdica que acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Se refiere, por tanto, la norma a un concepto dotado de cierta elasticidad, que ampla notablemente la definicin de consumidor en relacin con servicios como los que estamos analizando, pudiendo llegar a decir que a partir de este momento la regla general es que el cliente bancario ser consumidor de estos servicios. Lo normal ser poder aplicar a aquel
toda la normativa de tutela del consumidor y usuario por actuar en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. De hecho, el concepto de empresario que tambin establece la Ley se refiere a toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada. De este modo, nos encontramos con una cierta ampliacin del concepto de consumidor. Ante los servicios bancarios y de inversin mobiliaria personas fsicas y jurdicas van a actuar de forma mayoritaria sirviendo intereses privados o domsticos, estn actuando en un mbito ajeno a su actividad empresarial o profesional y, por ello, se vern tutelados por la norma que regula de forma detallada el establecimiento de clusulas abusivas por el empresario y sus consecuencias, como tendremos ocasin de analizar detenidamente.
B. EL CONCEPTO DE CLUSULA ABUSIVA EMPLEADO EN EL TRLGDCU. Es el ttulo II de la norma el que recoge la definicin de clusula abusiva. As, el art. 82 TRLGDCU considera clusulas abusivas a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. De la definicin propuesta pueden extraerse los distintos elementos integrantes del concepto de clusula abusiva. La importancia de analizar detenidamente estos elementos del concepto de clusula abusiva reside en la virtualidad que el concepto tendr a la hora de calificar como abusivas otras clusulas o prcticas aun cuando
12
no se encuentren recogidas expresamente en las enumeraciones efectuadas en los artculos 85 y siguientes del Texto Refundido, que como sabemos son meramente enunciativas, no agotan en su contenido la ingeniera de creacin de posibles abusos para los consumidores por parte de los empresarios y productores.
apariencia externa, de su extensin y otras circunstancias; y, en tercer lugar, que hubieran sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Son cuatro, por tanto, las notas que caracterizan a las condiciones generales: su contractualidad, su predisposicin, su imposicin por el predisponente y su generalidad. El art. 5 LCGC resulta aplicable a todo contrato que incorpore clusulas no negociadas individualmente, impuestas por el empresario con carcter general en los contratos que celebre, y, por tanto, como hemos tenido ocasin de destacar, a la generalidad de contratos bancarios y de inversin. El precepto citado exige que las condiciones generales sean aceptadas expresamente por el consumidor, para lo cual es necesario que ste haya sido informado por el predisponente de su existencia, quien debe proporcionarle un ejemplar de las mismas (deberes que imponen igualmente el TRLGDCU y la Ley de crdito al consumo). En los supuestos en los cuales el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestacin recibida, deber, de algn modo, garantizar su conocimiento efectivo por el consumidor, lo que puede realizar, a modo de ejemplo, anunciando las condiciones generales en un lugar visible de su local de negocio o insertndolas en la documentacin del contrato que acompaa su celebracin. En la prctica ello llevar a la formalizacin por escrito de la totalidad de contratos bancarios, facilitndose as, no slo la informacin contractual al consumidor, sino tambin la disposicin de un medio de prueba (el documento contractual) de la existencia y condiciones del contrato (exigen igualmente la entrega del documento contractual la normativa sectorial bancaria, principalmente la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la Circular 8/90, del Banco de Espaa, as como la Ley de Crdito al consumo). Si la contratacin se ha efectuado por va telefnica o electrnica, ser necesario que conste la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional.
B.1. Las estipulaciones no negociadas individualmente. En primer lugar, considera el TRLGDCU que son susceptibles de ser consideradas abusivas, siempre y cuando concurran en ellas los requisitos adicionales que establece el concepto, las estipulaciones contractuales que el consumidor o usuario no ha tenido la oportunidad de negociar individualmente con el empresario oferente del servicio, todas aquellas clusulas que de hecho son impuestas y predispuestas por ste sobre las que no existe opcin alguna por parte del consumidor en el momento de contratar. En la prctica, en la mayor parte de contratos relativos a los servicios a los que nos referimos (bancarios y de inversin) nos encontramos con contratos de adhesin integrados por condiciones generales de la contratacin, aun cuando dichos contratos incorporen una parte denominada condiciones particulares en la que es a veces posible una negociacin por parte del consumidor. Ello permite que el consumidor que se ha adherido a dichas estipulaciones, que las conoce, pero que no ha podido influir en su contenido, se vea igualmente amparado por las normas que la Ley General de Condiciones Generales de la Contratacin de 1998 (en adelante, LCGC) establece, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones exigidas en esta Ley para su consideracin como condiciones generales de la contratacin. a) Las condiciones generales de la contratacin. En concreto, el art. 1 de la LCGC considera condiciones generales a aquellas clusulas de un contrato que hayan sido, en primer lugar, predispuestas por el empresario; que su incorporacin al contrato, en segundo lugar, sea impuesta por una de las partes (el empresario predisponente), independientemente de que hubiera sido l quien las hubiese redactado, de su
13
Deber enviarse inmediatamente al consumidor justificacin escrita de la contratacin efectuada, donde constarn todos los trminos de la misma (cfr. art. 5, 3 LCGC). Debe tenerse en cuenta a estos efectos la reciente promulgacin de la Ley sobre prestacin de servicios financieros a distancia, que recoge importantes obligaciones informativas a cargo del proveedor de los servicios para garantizar los derechos del consumidor. Se reconoce en esta Ley el deber de las entidades oferentes de ofrecer al consumidor en un soporte duradero toda la informacin relativa al contrato, declarndose aplicables los preceptos relativos al contenido mnimo de la informacin precontractual y contractual contenidos en la Ley, y relativos a los aspectos esenciales del oferente, del producto o servicio contratado, a las obligaciones de las partes en el contrato y, fundamentalmente, a las repercusiones que en el patrimonio del consumidor tendr el concreto contrato celebrado. Insiste la legislacin en vigor en la necesidad de informar al cliente sobre el ejercicio del derecho de desistimiento, que se reconoce al consumidor, a excepcin de los supuestos de contratos directamente afectados por las fluctuaciones del mercado, algunos tipos de seguros, los prstamos hipotecarios o los planes de pensiones, entre otros comprendidos en la Ley, por entender que el consumidor no puede ejercitar este derecho por ser contrario a la naturaleza de los mismos. Tampoco gozar el consumidor de este derecho cuando los contratos estn intervenidos por Notario, en cuyo caso ste deber dar fe del cumplimiento por las entidades de sus obligaciones informativas. La norma se aplicar a aquellos supuestos en los que la entidad ofrece el servicio y se contrata por el consumidor por un medio de comunicacin a distancia, previamente dispuesto por el proveedor, y siempre y cuando de la contratacin resulten obligaciones para el consumidor. El aspecto fundamental de la Ley, adems del hincapi que efecta en las obligaciones informativas de las entidades proveedoras, es el reconocimiento expreso del derecho de desistimiento del consumidor, que podr ejercitar dentro de los catorce das naturales
siguientes a la fecha del contrato, amplindose el plazo a treinta das naturales si se trata de seguros de vida. Con carcter general, el documento contractual deber contener aquellas menciones necesarias para identificar claramente cules son los derechos y obligaciones asumidos por cada una de las partes contratantes. Debern redactarse sus clusulas conforme a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez (cfr. art. 5, 4 LCGC), estableciendo el art. 6, 2 LCGC la vigencia del principio contra proferentem en la interpretacin de las clusulas generales oscuras, principio igualmente establecido en el TRLGDCU para el supuesto de ejercicio de acciones individuales por parte del consumidor, y en la Ley de Contrato de Seguro, por ejemplo. En cualquier caso, el art. 7, 2 establece como sancin la no incorporacin al contrato de aquellas clusulas que sean ilegibles, ambigas, oscuras e incomprensibles. Tanto la LCGC como la LGDCU aluden al especial deber de informacin sobre el precio y otros elementos que integren el coste que para el adherente o consumidor tendr el servicio. De hecho, ste ser el aspecto fundamental a tener en cuenta por el adherente-consumidor al analizar las condiciones generales que conforman el contrato, de obligatoria entrega por el empresario predisponente. b) Otras clusulas no negociadas individualmente. El concepto propuesto por el TRLGDCU no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas otras clusulas contractuales aun cuando no renan el requisito de la generalidad, propio de stas, y que se refiere a su creacin con la finalidad de ser incluidas en una pluralidad de contratos. En efecto, la clusula no negociada individualmente ha de ser una clusula contractual (bien porque se incluye en el documento que con carcter principal documente el contrato o a cualquier otro suplemento o documento accesorio, al que ste remita), por lo tanto que suponga una obligacin para el consumidor (hemos de partir de que el contrato es ley entre las partes que lo estipulan). Igualmente se apreciar en dicha clusula la nota de la
14
predisposicin por el empresario, y la de imposicin, naturalmente, dado que el consumidor no ha tenido la posibilidad de negociarla de forma individual. De este modo, aun cuando la clusula contractual no pudiera ser calificada como condicin general, o, dicho de otro modo, no nos encontrramos ante un contrato de adhesin propiamente dicho, la ausencia de una efectiva posibilidad de negociacin para el consumidor ser el elemento decisivo para entender que la clusula en cuestin pueda vulnerar la buena fe y producir un efecto perjudicial para el consumidor por el desequilibrio que comporta de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello, podremos encontrarnos entre las condiciones particulares de los contratos, cuando el cliente no haya podido negociar su contenido, clusulas abusivas. La abusividad de la clusula no va aparejada a su naturaleza de condicin general, sino que se vincula ms precisamente a la ausencia de opcin para el consumidor, a su imposibilidad de negociar otra clusula que le resulte menos perjudicial.
buena fe no resulten abusivas y perjudiciales para el consumidor, pero que el empresario en concreto ejecute de forma que ocasione evidentes perjuicios para el consumidor, por suponer una actuacin que no se ajusta a la buena fe y muestra un claro desequilibrio de las partes. Podemos pensar, para ilustrar esta pequea reflexin con un ejemplo, en una clusula de compensacin de las usualmente incorporadas a los contratos bancarios de cuentas corrientes y depsitos a la vista o a plazo, que permiten al banco compensar con el saldo acreedor existente en ellas posiciones deudoras de un mismo consumidor (puede, as, utilizar el saldo de una cuenta corriente que sea del mismo titular de un prstamo, an cuando no se trate de la cuenta asociada al prstamo, cuando sta no tenga saldo suficiente para el pago de una cuota de amortizacin del mismo). Dicha compensacin se produce en la prctica, y siguiendo la redaccin que usualmente recogen estas clusulas, sin necesidad de previo requerimiento al consumidor, de modo que ste ser compensado, sin que con antelacin sepa el importe por el cual se proceda a la compensacin o la cuenta (en caso de poseer varias) que va a ser objeto de compensacin. El argumento de las entidades de crdito para amparar esta prctica es que se trata de un instrumento de extincin de las deudas recprocas que admite nuestro derecho (que asimismo recoge supuestos de compensacin legales), siempre y cuando la clusula contractual haya sido aceptada por el consumidor. La licitud de la clusula de compensacin, por lo tanto, no es el objeto de discusin o de calificacin de su condicin de clusula abusiva o no abusiva, sino la ausencia de comunicacin al consumidor. La entidad de crdito deber comunicar al cliente que ha procedido a efectuar dicha compensacin, y no bastar con que lo haga en el siguiente extracto mensual a remitir al mismo, o por correo ordinario como suelen comunicarse los movimientos operados en la cuenta, sino a la mayor brevedad posible por el medio que al banco le resulte posible comunicar al consumidor la reduccin del saldo de la cuenta contra la cual se ha producido la compensacin (debe recordarse que ser la entidad quien deba probar que efectivamente ha efectuado la comunicacin). Pensemos, as, en aquellos supuestos en los que el consumidor confiaba en que en una
B.2. Las prcticas no consentidas expresamente. El nuevo art. 10 bis de la derogada LGDCU de 1984 incorporaba ya, por efecto de la Ley de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, la expresin prcticas no consentidas expresamente, a la hora de poderlas considerar abusivas. De este modo, no slo las clusulas contractuales expresamente previstas en los contratos que unen a los consumidores con los empresarios, sino tambin todas aquellas prcticas desarrolladas por stos en el mbito del contrato celebrado, que supongan un desequilibrio de los derechos y obligaciones, perjudicando al consumidor, y suponiendo una contravencin del principio de buena fe, podrn ser consideradas abusivas, a no ser que conste el expreso consentimiento del consumidor. Conviene, por tanto, centrarnos en esta ampliacin del concepto de clusula abusiva. La importancia de esta extensin del concepto es evidente, por cuanto podremos encontrar clusulas perfectamente vlidas y eficaces, que en su redaccin e incorporacin al contrato, e incluso en su ejecucin conforme al principio de
15
determinada cuenta posea un saldo o provisin de fondos determinado que le permita atender los pagos previstos (recibos domiciliados, pago de un cheque librado contra la cuenta, etc.), pero dicho saldo se ha visto reducido por efecto de la compensacin. La insuficiencia del saldo de la cuenta compensada para atender las rdenes de pago del consumidor puede suponer perjuicios evidentes para ste, y ello no slo por los intereses por descubierto que, -en caso de concesin del mismo por la entidad de crdito, debiera pagar, sino por la posible devolucin de recibos o cheques y tambin por la prdida de reputacin personal o comercial que ello le pudiera conllevar. El hecho de ejercitar la compensacin convencional sin notificar previamente y, sobre todo, sin comunicar de forma inmediata al consumidor el cargo efectuado en la cuenta compensado, as como su importe, supondr una actuacin abusiva por parte de la entidad, una prctica a nuestro juicio que no ha sido expresamente consentida por el consumidor (ste, a lo sumo, habr renunciado al requerimiento previo en aras de la agilidad con la que las entidades de crdito desean efectuar este tipo de operaciones). La comunicacin inmediata al consumidor, aun siendo posterior a la compensacin, permitira a ste en la mayor parte de supuestos, evitar los perjuicios antes indicados, as como controlar la regularidad del ejercicio de la clusula de compensacin del banco. La entidad de crdito deber, en todo caso, responder ante el consumidor cuando en su ejercicio cometa errores slo a ella imputables.
efectuar el control del contenido ser el principio de buena fe, de modo que no superarn dicho control las clusulas predispuestas e impuestas que regulen los derechos y obligaciones de las partes de modo contrario a las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor o usuario. La buena fe se entender, en consecuencia, en su sentido objetivo, y comprender la legislacin aplicable al contrato en cuestin, los usos (costumbres mercantiles aplicables) y, naturalmente, lo que suponga una regulacin de los derechos y obligaciones de las partes equilibrada y conforme a las expectativas que haban depositado al contratar. El desajuste injustificado (sin que exista una razn vlida) entre esta situacin de cumplimiento de estas reglas con la derivada de la realidad del contrato estipulado con el consumidor, ser la que conduzca a la calificacin de la clusula (o clusulas), o, en su caso, prctica, como abusiva. Como tendremos a continuacin ocasin de ir analizando, esta clusula general de control de contenido se concreta en una serie de preceptos del TRLGDCU que se encargan de establecer una enumeracin ejemplificativa (no taxativa o exhaustiva) de clusulas en las cuales es evidente el incumplimiento de esta condicin, comportando una situacin de desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. No obstante, el carcter enunciativo de la lista que se contiene en los arts. 85 y siguientes del TRLGDCU no impide la existencia de otras clusulas abusivas si incumplen este control de contenido al que nos estamos refiriendo.
B.3. Contravencin de la buena fe. Las clusulas contractuales incluidas en los contratos con consumidores no slo estn sometidas a un control de regularidad formal, al cual ya nos hemos referido, sino que se encuentran sujetas a un especial control de contenido, que se resume en el respeto al principio de buena fe y que no supongan un perjuicio al consumidor por el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que impongan. Se deriva de la clusula general de control de contenido, tradicionalmente impuesta en nuestra legislacin de tutela de los consumidores y usuarios, que el criterio determinante para
B.4. Consecuencia: desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. La vulneracin de la buena fe objetiva conllevar una situacin desequilibrada de las posiciones de las partes en el contrato, produciendo un perjuicio al consumidor. Ante la posicin predominante del empresario oferente y predisponente de las condiciones contractuales que l no pudo negociar, el consumidor se mostrar en una posicin dbil, ante la cual su nica opcin ser acatar las actuaciones del empresario, sindole en ocasiones prcticamente imposible ejercitar los derechos que recprocamente la Ley e incluso, el propio contrato, le reconocen (pensemos, por ejemplo, en si realmente el consumidor est tutelado
16
cuando puede resolver en idnticas condiciones que la entidad oferente un contrato crediticio, mxime cuando se trate de un prstamo hipotecario). El desequilibrio se medir atendiendo a la calidad e intensidad de las obligaciones que el contrato comporte para las partes, favoreciendo al oferente del producto o servicio. De hecho, el art. 82, 3 TRLGDCU establece expresamente que el carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. Esta ltima expresin permitir enjuiciar la posible abusividad de la clusula a la luz, no slo del concreto contrato en el cual la clusula o prctica se enmarque, sino de la relacin ms amplia o general entre el consumidor y el empresario, aspecto de fundamental importancia cuando hablamos del consumidor de servicios de ahorro, inversin y crdito, que a partir de un primer contrato o contacto con una entidad, normalmente a travs de una cuenta o depsito de dinero, van estipulando nuevos contractos, debiendo considerar en su conjunto la posicin contractual del consumidor en relacin con todos ellos. La consecuencia de la vulneracin de la buena fe objetiva ser, por tanto, el perjuicio al consumidor derivado del desequilibrio en el que se encuentran las partes contractuales, predominante para el empresario oferente y subordinada para el consumidor. De ah, por tanto, la necesidad de su proteccin.
lugar, que el consumidor fue informado con antelacin suficiente del contenido y consecuencias patrimoniales de la inclusin de la misma en el futuro contrato, y que tras las oportunas negociaciones y contactos entre las partes (por ejemplo, intercambio de fax o correos electrnicos discutiendo la clusula en cuestin y su contenido, conversaciones telefnicas grabadas con el consentimiento del consumidor, etc., por todos los medios admitidos en Derecho), se lleg a su inclusin en el contrato finalmente estipulado, siendo aceptada, al igual que el resto de clusulas contractuales, por el consumidor, que efectivamente discuti su inclusin y contenido. No sera suficiente, a nuestro juicio, con la aportacin por parte del empresario de una alegacin del consumidor en el sentido de no compartir la inclusin de la clusula sin ms, lo que no probara la existencia de una efectiva negociacin entre las partes dirigida, como toda negociacin, a la aproximacin de sus posiciones, contrapuestas por defender evidentemente intereses distintos. El TRLGDCU establece expresamente, adems, al igual que ocurra con la legislacin anterior de consumidores, que el hecho de que ciertos elementos de una clusula o una clusula aislada se hubieran negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. En el supuesto de que una clusula incluida en el contrato celebrado con un consumidor o una prctica no consentida fueran consideradas abusivas conforme al concepto antes descrito, la consecuencia principal sera la nulidad de la clusula o prctica en concreto. En el supuesto de clusulas contractuales abusivas, el art. 83 TRLGDCU establece que dichas clusulas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas. La nulidad es en nuestro Derecho el grado de ineficacia de mayor grado, suponiendo la inexistencia de la clusula considerada abusiva desde el primer momento de nacimiento del contrato. No obstante, como ser necesario cubrir el vaco dejado por la clusula abusiva, realizando lo que se denomina una labor de integracin del contrato, esto es, suplir las clusulas originalmente introducidas en el contrato, que ahora son declaradas abusivas, el mismo precepto establece que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con
C. Carga de la prueba y consecuencias del carcter abusivo de las clusulas contractuales. La legislacin de tutela del consumidor y usuario establece de forma expresa que la prueba de que una clusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario. No es, por tanto, el consumidor quien tenga nada que probar, ms que la inclusin de la clusula contractual. El empresario deber acreditar suficientemente que la clusula concreta pudo ser objeto de negociacin por las partes. Para ello, el empresario deber probar, en primer
17
arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Cdigo Civil y al principio de buena fe objetiva. Lo que en definitiva establece el precepto es la integracin del contrato por las reglas contractuales que supongan una situacin equitativa y equilibrada en cuanto al nacimiento de derechos y obligaciones para las partes, eliminndose de este modo el desequilibrio que inicialmente se haba establecido en perjuicio del consumidor. Las facultades del juez que declare la nulidad de la clusula alcanzan a la posibilidad de moderar los derechos y obligaciones de las partes, cuando el contrato subsista, restableciendo el equilibrio contractual, as como las consecuencias de la ineficacia contractual cuando se produzca un perjuicio apreciable para el consumidor y usuario (por ejemplo, como podra ocurrir en los contratos de crdito). Como ltimo recurso se encontrar el Juez con la posibilidad de declarar la ineficacia contractual, cuando las clusulas que subsistan determinen una situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada. Esta solucin se utilizar nicamente en aquellos casos en los cuales el juez se vea imposibilitado de evitar el perjuicio de los intereses del consumidor, estimando en estos casos ms ventajoso para ste la ineficacia del contrato que celebr (y que deseaba celebrar, prestando su consentimiento) que el mantenimiento del mismo. Normalmente, dichos supuestos se referirn a la desaparicin de alguno de los elementos esenciales del negocio, segn el art. 1261 del Cdigo Civil (consentimiento de los contratantes, objeto del contrato o causa del mismo), o a una ineficacia sobrevenida por la frustracin de la finalidad buscada al contratar por el consumidor. La legislacin de consumidores muestra finalmente a los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles como garantes del cumplimiento de lo dispuesto en la normativa, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones pblicas. El TRLGDCU les impone la obligacin de no autorizar ni inscribir aquellos contratos o negocios jurdicos en los que se pretenda la inclusin de clusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin. En todo caso, el consumidor que asiste al otorgamiento de la escritura pblica que documenta su contrato, podr solicitar del fedatario pblico la informacin relativa a las caractersticas esenciales de la operacin, al
contenido de las clusulas que le imponen obligaciones y a la licitud de las mismas, aun cuando no se hubiera declarado por sentencia firme su carcter abusivo, acogindose al derecho de informacin que le asiste conforme a la legislacin notarial.
D. LA CLASIFICACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS. El art. 82, 4 TRLGDCU establece que en todo caso son abusivas las clusulas que, conforme a lo dispuesto en los artculos 85 a 90, ambos inclusive: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantas desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relacin con el perfeccionamiento y ejecucin del contrato, o f) c o n t r a v e n g a n l a s r e g l a s s o b r e competencia y derecho aplicable. Esta clasificacin de clusulas abusivas es desarrollada a continuacin en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, establecindose una completa lista de clusulas abusivas que, no obstante, como ya hemos repetido en varias ocasiones, no es taxativa, sino que cualquier otra clusula o prctica que cumpla con los requisitos que el art. 82 establece, podr igualmente ser considerada abusiva. No obstante el consumidor, tendr ms facilidad para probar el carcter abusivo de una clusula si el supuesto de hecho es encuadrable en uno de los supuestos que la Ley expresamente enuncia. D.1. La peculiaridad del sector financiero en la regulacin de las clusulas abusivas. La propia naturaleza de muchos de los productos y servicios financieros prestados a los consumidores determina la imposibilidad de aplicar a estos servicios los mismos criterios a
18
la hora de calificar una clusula (o una prctica no consentida) como abusiva. En efecto, se trata en la mayor parte de ocasiones de contratos que se encuentran sujetos a importantes fluctuaciones del precio o coste derivadas de la propia situacin del mercado, de la variacin de especficos ndices econmicos previamente conocidos por el consumidor. Como hemos sealado, el TRLGDCU realiza una enumeracin ejemplificativa de clusulas abusivas. Si bien la mayora de supuestos son aplicables a los contratos bancarios con consumidores, resulta de inters aludir, sobre todo, a aquellas clusulas respecto de las cuales la propia norma establece reglas especiales cuando se trate de servicios financieros. En relacin con este tipo de servicios hemos de recordar algunas de sus caractersticas generales: se trata de servicios cualificados, que a veces revisten gran complejidad tcnica, y adems el oferente o predisponente se encuentra sometido a una especial diligencia, la del comerciante experto, incrementndose el nivel de responsabilidad que debe asumir. Como afirma el propio SRBE (Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa) (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993), la ejecucin de las operaciones bancarias, habida cuenta de la alta cualificacin profesional que se predica de las entidades dedicadas a ellas, debe hallarse presidida por la diligencia y la eficacia en el cumplimiento de las instrucciones recibidas de sus clientes. Tambin les es exigible un elevado grado de prudencia que les haga merecedoras de la confianza que en ellas depositan quienes les entregan sus ahorros. Ello determina adems una cierta dificultad a la hora de delimitar qu clusulas sern consideradas abusivas a la luz de la clusula general del art. 82 TRLGDCU, ya que, en todo caso, como seala el propio precepto, en su prrafo 3, el carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. No obstante, en materia de contratos financieros contamos con una especie de parmetros de correccin que vienen dados por la normativa sobre transparencia y, en concreto, por las Memorias del SRBE y del SRCNMV (Servicio de Reclamaciones de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores), que van dotando de contenido, interpretando y acomodando a las circunstancias de profesionales y consumidores las reglas contenidas en dicha normativa. a) Clusulas sobre interpretacin, modificacin y resolucin unilateral del contrato por parte de la entidad. El art. 85, 3 TRLGDCU califica como abusiva aquella clusula contenida en un contrato con consumidores que establezca a favor del profesional facultades de interpretacin, modificacin o resolucin unilateral del contrato, salvo, en este ltimo caso, que concurran motivos vlidos especificados en el contrato. La inclusin de la clusula de reserva de facultades de interpretacin en manos del profesional entre las abusivas quiere despejar toda duda sobre su naturaleza, evidentemente contraria al principio de buena fe que debe presidir los contratos, y en especial, los estipulados en el sector bancario y del mercado de valores, y al principio de interdiccin de la arbitrariedad vigente en la teora general de los contratos (cfr. art. 1256 del Cdigo Civil). As, por ejemplo, se plantearon numerosas reclamaciones ante el SRBE en relacin con la interpretacin unilateral que determinadas entidades de crdito realizaron del concepto de tipo de inters preferencial contenido en las escrituras, concepto que haba sufrido una modificacin legal. Al respecto, el Servicio consider que las entidades debieron haber pactado nuevamente con sus clientes este extremo, sin proceder a una revisin unilateral del tipo de inters aplicable (Reclamaciones n 1603, 1915, 1500, 1885, 1425, 1851, 1808, 1624 de 1993, entre otras muchas, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1994). ste es el supuesto que di lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Seccin 1) de 12 de abril de 1996 [RGD 1997, pgs. 6710 y ss.], segn la cual el hecho de que por una Circular del Banco de Espaa se modifique el tipo de inters del prstamo hipotecario concedido por la entidad, no autoriza a sta a modificarlo unilateralmente sin notificar dicha variacin a sus clientes, conducta que adems vena siendo recomendada por el propio Banco de Espaa.
19
Por otra parte, la aceptacin por parte del particular de dicha clusula no constituira ms que una renuncia prohibida a derechos conferidos por la Ley, considerada igualmente clusula abusiva, adems de contradecir el principio de interpretacin a favor del adherente o consumidor. a.1. Las clusulas de modificacin unilateral. La clusula que reserva facultades de modificacin unilateral al profesional se integra en la enumeracin de clusulas abusivas del art. 85, 3 TRLGDCU con idntica finalidad que la anterior, sto es, la interdiccin de la arbitrariedad en la ejecucin del contrato. La clusula se considerar abusiva siempre y cuando no existan motivos vlidos, especificados en el contrato, que den lugar a dicha modificacin. La indeterminacin del concepto motivos vlidos lleva a plantear, con carcter general, un interrogante sobre cules pueden ser dichos motivos. En opinin, para nosotros acertada, de un sector de los estudiosos de esta materia, dichos motivos vlidos no pueden responder a variaciones caprichosas del profesional, a modificaciones debidas a su propia voluntad, sino exclusivamente a circunstancias sobrevenidas por causas ajenas a la voluntad del empresario oferente del servicio. Adems, el empresario, que se supone estipula de forma general estos contratos con consumidores, debe prever las distintas posibilidades de modificacin del contenido del contrato en el propio clausulado contractual. Es decir, que, aunque concurra un motivo vlido, en la forma expresada en el prrafo anterior, si el profesional no se ha reservado la posibilidad de modificar el contrato, estableciendo adems el procedimiento de modificacin, e inform de ello al consumidor en el momento de contratar a travs de la entrega del documento contractual, no estar legitimado para realizar dicha modificacin. En relacin con los servicios financieros, el segundo prrafo de la clusula
establece ciertas especialidades, atendiendo a la naturaleza de la actividad y a la frecuente variacin de las circunstancias econmicas, que determinaran, en algunos casos, la asuncin, por parte de las entidades de crdito, de porcentajes de riesgo desmesurados. Ya que el riesgo asumido podra llegar a ser extraordinario, se excluyen del mbito de aplicacin de la norma los contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas, en su art. 91, estableciendo con carcter general que las clusulas abusivas referidas a la modificacin unilateral de los contratos, a la resolucin anticipada de los contratos de duracin indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarn a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representacin, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio est vinculado a una cotizacin, ndice burstil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas. En concreto, se autoriza la reserva por el profesional de facultades de modificacin del tipo de inters y de otros gastos relacionados con los servicios financieros. La norma parece querer distinguir entre las relaciones de duracin determinada y las de duracin indefinida, sean activas o pasivas, de crdito o inversin o ahorro, si bien resulta bastante confusa en su interpretacin. a.1.1. Relaciones sujetas a plazo o de duracin determinada. En relacin con las primeras, los requisitos que para la validez de estas clusulas exige la norma son los siguientes: 1) Cuando el tipo de inters o el importe de los gastos se ajusten a un ndice, siempre que se trate de un ndice legal y se describa el modo de variacin del tipo, no ser necesario avisar previamente de la modificacin al consumidor.
20
Por lo tanto, nicamente cuando se trate de una modificacin objetiva, fcilmente comprobable por el consumidor y que se contena como tal en el clausulado contractual, ser vlida dicha clusula. Ello no obsta para que la entidad de crdito informe inmediatamente al consumidor de la modificacin del contenido contractual, y, por ende, de las obligaciones que asume a partir del momento en que entre en vigor la modificacin. 2) Cuando la modificacin obedece a otra razn vlida (por ejemplo, se basa en un ndice objetivo, pero no legal), ser necesario avisar previamente al cliente-consumidor, en el plazo ms breve posible. Asimismo, deber concederse al mismo el derecho de resolver el contrato, ante el cambio sobrevenido de las circunstancias. La normativa sectorial bancaria alude igualmente a estos supuestos de modificacin unilateral de las condiciones del contrato por parte de la entidad. Tanto la OM de 12 de diciembre de 1989 como la Circular 8/1990, que la desarrolla, se encargan de establecer las condiciones para que las entidades puedan proceder a modificar unilateralmente las condiciones econmicas de los contratos celebrados con sus clientes. En concreto, es la norma Sptima de la OM la que alude, como contenido necesario del contrato, a la mencin de las facultades de modificacin unilateral por parte de la entidad. Y en el mismo sentido se manifiesta la Norma Sexta, 6, letra d) de la Circular 8/1990, que establece adems cules sern los ndices de referencia permitidos, que nunca podrn ser los propios de la entidad o los de su grupo (apartado 7 de la Norma Sexta). En materia de prstamos hipotecarios, es comn el establecimiento en las escrituras de prstamo de clusulas de inters variable, ajustando las variaciones a unos tipos de referencia que vienen delimitados por la normativa
sectorial. A este respecto, la Circular 8/1990, incorpora las modificaciones que en esta materia introdujo la OM de 5 de mayo de 1994, norma desarrollada por Circular 5/1994. En materia de prstamos hipotecarios sujetos a esta OM se establecen cules pueden ser estos ndices objetivos que permiten la modificacin unilateral del tipo de inters pactado en el contrato. En el mismo sentido se ha manifestado en repetidas ocasiones el SRBE. En la Reclamacin n 732/91 (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992), dicho Servicio estim no resultar ajustado a las buenas prcticas bancarias el hecho de que una entidad incrementara el tipo de inters inicialmente pactado en cuenta corriente de crdito con base en la siguiente clusula contractual: Este crdito devengar un inters del 13, 25% anual y si durante la vigencia del mismo se variase el tipo para esta clase de operaciones, o por haber sido modificado el bsico del Banco de Espaa, regir el nuevo desde la fecha en que la Caja Rural Provincial acuerde aplicarlo, sin necesidad de previa notificacin al acreditado. Para el SRBE se trataba de una clusula que dejaba la determinacin del tipo de inters al arbitrio de la entidad, por lo que deba ser considerada abusiva, contraria a la buena fe contractual y al justo equilibrio de las contraprestaciones, y por lo tanto no ajustada a las exigencias de la normativa de disciplina, buenas prcticas y usos bancarios. El Servicio consider asimismo en este caso que el plazo de preaviso concedido al cliente, que haba sido de 15 das, era excesivamente breve, habindose comprobado adems que la entidad, en contra de lo dispuesto sobre la materia, haba aplicado el nuevo tipo de inters retroactivamente. As tambin, en los supuestos de prstamos hipotecarios a tipo variable sometidos a la OM de 5 de mayo de 1994, en los crditos al consumo y en las financiaciones de ventas de bienes muebles a plazos, a los que sea de aplicacin el art. 8 de la LCC, siempre
21
que se hubiera convenido en el contrato la utilizacin de un tipo de referencia publicado oficialmente, no ser necesaria la comunicacin previa al consumidor de las modificaciones efectuadas en el tipo de inters. No obstante, en las operaciones de crdito al consumo y de financiacin de ventas a plazo de bienes muebles, si no se utilizan tales ndices oficiales, las modificaciones en el coste del crdito debern notificarse de forma individualizada al prestatario (Norma Sexta, apartado 8 de la Circular 8/1990). La utilizacin de ndices oficiales tiene evidentemente ventajas para el consumidor, por la certeza que le suponen en la determinacin del coste de su crdito, pero igualmente para las entidades oferentes. Para stas la utilizacin de un tipo de referencia sometido a un ndice oficial supone poder prescindir de la notificacin al consumidor de forma individualizada la modificacin, actividad que deber desarrollar cuando el ndice no sea oficial. Todo ello, claro est, sin perjuicio de la informacin que a la mayor brevedad posible, en el siguiente extracto remitido, o por medio de cualquier otra comunicacin escrita, deba transmitirse al consumidor sobre la aplicacin de la variacin del tipo de inters o los gastos pertinentes. Con anterioridad a la publicacin de la Circular 8/90, el SRBE tuvo ya ocasin de manifestarse sobre la posibilidad de modificar alguno de los conceptos que integran el coste de un prstamo hipotecario. En concreto, la Reclamacin n 431/1989, alude a un supuesto en el cual se cobra al consumidor una comisin por factura de tasacin inmobiliaria, correspondiente a la valoracin de un piso en garanta hipotecaria de un prstamo. Al respecto, el Servicio estima que la entidad no se haba ajustado a las buenas prcticas bancarias, al adeudar una comisin que, a pesar de estar registrada en el Banco de Espaa, no haba sido comunicada, acordada ni aceptada por el consumidor, privndole as de conocer y decidir o
pronunciarse sobre los gastos que le iban a ser repercutidos. Ello hubiera sido consecuencia obvia y necesaria de la buena fe contractual, as como del carcter bilateral de la relacin jurdica establecida, que ha de ser producto del acuerdo libre y voluntario de las partes contratantes. En opinin de este Servicio, a las entidades no les basta con recoger en sus tarifas nuevas condiciones para que stas resulten sin ms aplicables a relaciones contractuales que por tiempo definido se encuentren vigentes. (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1989). La LCC alude, asimismo, en su art. 19, a un supuesto de gran importancia prctica como es el de los descubiertos en cuenta corriente de consumidores, cuyo tipo de inters est limitado a 2,5 veces el inters legal del dinero, considerndose adems como clusula abusiva el establecer un inters superior, conforme establece el art. 89, 7 TRLGDCU. La norma establece especiales deberes de informacin, tanto en el momento de estipular el contrato, como en un momento posterior. La entidad deber tenerle al corriente de toda modificacin en el coste del descubierto, mediante una comunicacin escrita que puede contenerse en un extracto de la cuenta. Si el descubierto fue aceptado tcitamente, el consumidor deber ser informado de forma individual del tipo de inters efectivo anual aplicado y de los posibles gastos, as como de sus eventuales modificaciones. Adems de la necesaria inclusin de un tipo de referencia objetivo, se requiere que se establezca en el contrato la forma en que la variacin tendr lugar (por ejemplo, mediante comunicacin individualizada), de modo que se corresponda siempre con una fluctuacin en el mercado monetario (as no estaran permitidas variaciones exclusivamente al alza, y no a la baja, o en las que la entidad tuviera una intervencin ms o menos directa). Adems de la necesaria inclusin de un tipo de referencia objetivo, se requiere que se establezca en el contrato
22
la forma en que la variacin tendr lugar (por ejemplo, mediante comunicacin individualizada), de modo que se corresponda siempre con una fluctuacin en el mercado monetario (as no estaran permitidas variaciones exclusivamente al alza, y no a la baja, o en las que la entidad tuviera una intervencin ms o menos directa). En la Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992, el Servicio se muestra partidario de que las entidades mantengan el cuadro de amortizacin inicial, modificando exclusivamente la cuota de amortizacin en lo relativo al incremento o disminucin de intereses que suponga modificacin sobre el dbito del prstamo. Otro supuesto no permitido a nuestro parecer, y que de forma expresa el SRBE ha considerado que comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes es la inclusin en un contrato de prstamo de una clusula que estableca que las variaciones a la baja del tipo de inters deban ser instadas por el prestatario, de modo que si ste no comunicaba a la entidad su deseo de que fuese revisado, se mantendra en el porcentaje del perodo anterior, como ocurri en el supuesto que dio lugar a la reclamacin (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1997). Igualmente, el particular ha de tener la posibilidad de resolver, en los contratos de duracin determinada, cuando el ndice pactado no sea un ndice legal. En este caso, el perodo de preaviso deber ser lo suficientemente amplio para permitir al consumidor ponderar la conveniencia o no de mantener su relacin con la entidad. No obstante, la misma consecuencia se obtiene a travs del ejercicio de la facultad de reembolso o amortizacin anticipada, que deber figurar en la clusula de amortizacin de la escritura de prstamo correspondiente, debiendo advertir al prestatario el Notario cuando se limite dicha facultad o no se mencione expresamente. Adems de la OM de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/1994, de 30
de marzo, de Subrogacin y Modificacin de prstamos hipotecarios, en su art. 3, ha reconocido, con carcter general para los prstamos hipotecarios a inters variable, la posibilidad de su amortizacin anticipada, incluso a pesar de no haber sido prevista en la escritura constitutiva. En relacin con las operaciones pasivas de duracin determinada, como imposiciones a plazo, si bien no es comn pactar la variacin del tipo de inters durante su vigencia, se reconoce con carcter general al consumidor la posibilidad de resolver el contrato anticipadamente, si bien en estos casos pierde su derecho a percibir el total de los intereses y puede imponrsele el pago de una comisin (en realidad, ms bien se trata de una penalizacin que el banco impone en forma de detraccin de un porcentaje del inters debido, por el incumplimiento del plazo por el consumidor), que deber estar pactada en el propio contrato (en caso contrario, no se podr repercutir al consumidor comisin alguna; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 12) de 22 de julio de 1998 [AC 1998, 1342]). El SRBE ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la inclusin en un contrato de imposicin a plazo de una clusula del siguiente tenor: En la libreta a plazo se satisface el tipo de inters autorizado por las disposiciones legales para este tipo de libreta. Ya que, como seala el Servicio, las disposiciones legales lo que hacen en la actualidad es declarar que la fijacin del tipo de inters puede acordarse libremente entre las entidades de crdito y sus clientes, la clusula resulta evidentemente oscura y deja, en la prctica, la determinacin y ulterior modificacin del tipo de inters a la entidad. En concreto, el SRBE manifest en la resolucin de una reclamacin en su Memoria de 1988, que la entidad no se ajust a las exigencias de las buenas prcticas bancarias al no consignar en la constitucin de imposicin a plazo el tipo de inters pactado, sustituyndolo por una ambigua
23
condicin general cuya oscura redaccin resulta enfrentada con el principio general de transparencia que debe exigirse en el trato con los clientes. En parecido sentido, la Reclamacin n 310/1987 alude a un supuesto en el que se renueva tcitamente la imposicin a plazo fijo, modificando el tipo de inters pactado, sin notificacin previa al cliente y basndose en una clusula contractual confusa que aluda a las disposiciones legales, a la autoridad competente o al inters del Banco de Espaa. En opinin del SRBE, para poder aplicar el tipo de inters vigente en la entidad en el momento de la renovacin, dicha circunstancia se debi haber pactado expresamente en el contrato (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1988). En los depsitos a plazo suele pactarse la posibilidad de prrroga tcita al vencimiento, renovndose la imposicin a plazo al tipo de inters vigente en el momento de la renovacin. No obstante, no hay que olvidar que el art. 85, 1 y 2 TRLGDCU considera abusiva aquella clusula que reserve al profesional un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestacin debida, as como las que prevean la prrroga automtica de un contrato de duracin determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha lmite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En relacin con las imposiciones a plazo fijo, se ha planteado ante los tribunales el posible carcter abusivo de una clusula inserta en condiciones generales que faculta a la entidad para modificar el tipo de inters en los supuestos de renovacin del depsito sin necesidad de comunicarlo al cliente. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Seccin 3) de 21 de abril de 1998 [RGD 1999, 1658 a 1660], consider abusiva una clusula del siguiente tenor: se considerar aceptada la renovacin por la Caja de
M. si nada en contrario comunica al cliente. Del mismo modo se proceder en los vencimientos sucesivos, aplicando la Caja de M. en cada prrroga el tipo de inters que, al da en que se inicie el referido perodo, est aplicando con carcter general para este tipo de operaciones. La Audiencia Provincial estima que la facultad que se reserva la Caja de Ahorros de modificar unilateralmente el tipo de inters cuando se ha renovado el contrato al no haber comunicado al cliente su cancelacin-, implica dejar al arbitrio de uno de los contratantes la posibilidad de modificar unilateralmente una de las condiciones esenciales del contrato de depsito, cual es el tipo de inters a abonar por la Caja de Ahorros, vulnerndose con ello el justo equilibrio de las contraprestaciones y la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales; a mayor abundamiento debe sealarse que no existe razn o justificacin para no exigir en tales supuestos la necesaria comunicacin al cliente, cuando as se exija para variar el tipo de inters pactado en el contrato, ya que no puede olvidarse que si la Caja de Ahorros no ha notificado a su cliente que no acepta la renovacin, el contrato se prorroga automticamente. El SRBE se ha manifestado contrario al ejercicio de la facultad de variacin a la baja de los tipos de inters en depsitos o imposiciones a plazo, contenida en el clausulado contractual, sin comunicar previamente dicha rebaja a los interesados en la forma fijada en el contrato. Por lo dems, aparte de la posible variacin del tipo de inters, la clusula permite la variacin de otras condiciones econmicas del contrato, como las comisiones inicialmente pactadas. No obstante, en los contratos de duracin determinada, y en aras de la interdiccin de la arbitrariedad que con carcter general consagra el art. 1256 del Cdigo Civil, algunos autores estiman que no resulta posible su modificacin, aun cuando varen las tarifas de la entidad y fueran autorizadas las nuevas por el Banco de Espaa.
24
De hecho, estiman permisibles nicamente aquellas modificaciones que tengan su origen en una reforma legal (as, de los porcentajes a cobrar en concepto de amortizacin anticipada por la Ley 2/1994, de subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios o en la Ley de Crdito al Consumo). Un ejemplo de lo expuesto vendra representado por la siguiente clusula contenida en el contrato de apertura de una cuenta corriente a la vista: Si como consecuencia de la modificacin del tipo de inters legal, variase, al alza o a la baja, el tope mximo legalmente permitido para los intereses, en tasa anual equivalente, en descubiertos en cuentas de consumidores a que se refiere el artculo 19 de la Ley 7/95, sobre Crdito al Consumo, el tipo establecido, en su caso, en la primera pgina contractual, se adaptar, de forma automtica, y desde la fecha de entrada en vigor del nuevo tipo de inters legal, a dicho nuevo tope mximo. Por el contrario, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 1) de 11 de febrero de 1999 (AC 1999/392), la Audiencia desestima el recurso manteniendo la posibilidad de que la entidad de crdito modifique el importe de la comisin de mantenimiento, remitindose en el clausulado contractual al mecanismo que para el mismo se establece en la Circular 8/1990 del Banco de Espaa. En opinin de la Audiencia nicamente sera rechazable el adeudo al consumidor cuando dicha normativa no se hubiera cumplido en la modificacin realizada por la entidad. En el mismo sentido, en relacin con el incremento sufrido por las comisiones por descubierto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 5) de 29 de noviembre de 1996 (AC 1996/ 2046). En nuestra opinin conviene diferenciar entre el establecimiento ex novo del cobro de una comisin por un servicio, aun cuando se hubiera previsto en el contrato dicha posibilidad, y aquellos supuestos en los que realmente lo que
se hace es elevar el coste del servicio, incrementando el importe cobrado por la entidad en concepto de comisin. Ser la conducta anterior de la entidad, en relacin con el cobro de dicha comisin la que nos d las claves sobre la licitud del cobro de la comisin. Si se trata del cobro de una comisin que anteriormente, pese a encontrarse contemplada en el contrato, no se haba exigido al consumidor, ser necesaria la notificacin previa e individualizada al cliente del cambio de circunstancias en la relacin contractual. En otro caso, creemos que, atendiendo a los principios de transparencia y confianza mutua que deben presidir las relaciones bancacliente, igualmente deber serle comunicada de forma individual la elevacin del coste del servicio, estableciendo en dicha notificacin el momento a partir del cual ser de aplicacin, con el fin de que el consumidor pueda decidir lo que estime conveniente. La Reclamacin n 126/91, planteada ante el SRBE resolvi un supuesto relativo al cobro de una comisin sobre saldo excedido a un cliente por primera vez, cuando con anterioridad se haba producido dicha situacin sin cobrar al cliente comisin alguna. Al respecto, seala el Servicio que aunque la entidad reclamada estaba legitimada para aplicar esta comisin, aun en el caso de no encontrarse expresamente prevista en el contrato toda vez que la situacin de excedido en cuenta supone el nacimiento de una nueva y especfica relacin no contemplada en l-, en este caso no se ajust a las exigencias de las buenas prcticas bancarias ni a los principios de confianza y buena fe que deben presidir las relaciones entre entidad y cliente al adeudar la comisin sobre saldo excedido en cuenta de crdito sin ponerlo en conocimiento de aqul, cuando de hecho, y habindose producido tambin con anterioridad a su adeudo tal situacin, no se haba venido aplicando en las liquidaciones que fueron practicadas en sus cuentas de crdito comisin alguna por ese
25
concepto, pese a que la misma se encontraba prevista en las tarifas registradas en este Banco de Espaa al tiempo en que se autoriz el excedido. De haber informado, su cliente hubiese conocido el importe que le sera repercutido y hubiera podido obrar en consecuencia (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992). En el mismo sentido, reclamacin n 892/91, en la misma Memoria citada, que resuelve un supuesto en el cual la entidad, si bien liquid una cuenta de crdito conforme a lo dispuesto en la pliza, lo hizo de forma diferente a las situaciones anteriores, lo que quebr la confianza del consumidor en la renovacin del crdito. Asimismo, la Reclamacin n 1137/95 alude a un supuesto de comisin aplicada ex novo sin previa comunicacin al titular, ya que por un cambio en la red de distribucin, se renov la tarjeta de crdito de un consumidor, cobrndosele una comisin que, si bien se encontraba recogida en el clausulado contractual, al tiempo de contratar no estaba tarifada y no le haba sido cobrada en ocasiones anteriores. En opinin del Servicio, en aras de la claridad y transparencia que deben regir la operativa bancaria, la entidad debi comunicar de forma expresa e individualizada al cliente que iba a proceder, a partir de un determinado momento, a cobrarle dicha comisin (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1995). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 18) de 31 de marzo de 1999 (AC 1999/1036) se plante la cuestin relativa al cobro por vez primera de una comisin que se encontraba pactada en el contrato, generada por la presentacin al cobro de los recibos de determinados prstamos hipotecarios en entidades distintas de aquellas en las que estuvieran domiciliados. Los recurrentes plantean la cuestin de que nunca se haba cobrado dicha comisin, lo que pareca hacer indicar que el servicio de cobro de los recibos en otras entidades se haba ofrecido gratuitamente.
La falta de constancia de este extremo, unida al hecho de considerar perfectamente lcita dicha modificacin por la entidad de crdito, llev a la Audiencia a estimar que en estos casos, en los que se haba adems informado por escrito previamente a los clientes del coste del servicio y del momento a partir del cual iba a procederse a su cobro, la entidad haba actuado de forma correcta. Entre las circunstancias que pueden dar lugar igualmente a un ejercicio abusivo de la facultad de modificacin unilateral se encuentra, por ejemplo, la modificacin de la periodicidad de las liquidaciones sin acuerdo previo entre las partes, supuesto que di lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 5) de 29 de noviembre de 1996 (AC 1996/2046). En esa Sentencia, se rechaza la actuacin de la entidad de crdito, por haber modificado la periodicidad de las liquidaciones de la cuenta corriente sin contar con el consumidor ni tampoco haber notificado la variacin al Banco de Espaa. a.1.2. Relaciones de duracin indefinida. En las relaciones de duracin indefinida se reconoce con carcter general a las partes contratantes un derecho de resolucin. En relacin con los servicios financieros, cabe la modificacin unilateral por parte de las entidades de crdito, aun cuando dicha modificacin se deba exclusivamente a su mera voluntad y no obedezca a ninguna otra razn objetiva. Bastar, para que la modificacin sea vlida, que se informe con anterioridad al consumidor de dicha modificacin y que ste tenga derecho a resolver el contrato. Es necesario, igualmente, que en el contrato conste expresamente la posibilidad de dicha modificacin, as como el mecanismo utilizado para efectuarla. En consecuencia, en el contrato deber recogerse la posibilidad de modificacin del tipo de inters, de las comisiones o de los gastos, estableciendo adems cul ser el procedimiento a seguir por la entidad para realizar dicha modificacin.
26
El SRBE, en la reclamacin n 2444/98, se refiere a un supuesto en el cual el contrato no recoge el procedimiento de modificacin del tipo de inters para saldos acreedores en cuenta corriente, estimando que constituye una mala prctica bancaria. Igualmente, en la reclamacin n 960/99 alude a un caso de inconcrecin de la clusula de revisin del tipo de inters, en la que no constaba la fecha a partir de la cual se iba a a producir, lo que dejaba totalmente en manos de la entidad de crdito la posibilidad de aplicar los tipos revisados (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1999). La normativa sectorial se refiere a la posibilidad de modificar el tipo de inters, comisiones o gastos repercutibles a los consumidores bancarios, sustituyendo la comunicacin individualizada por la publicacin de las nuevas condiciones en el tabln de anuncios de la entidad, estableciendo un plazo de tiempo de dos meses durante el cual no podra aplicarse la modificacin. En todo caso, la modificacin deber facilitarse por escrito al consumidor en la primera comunicacin que se realice en el marco de la relacin contractual. Ejemplos de clusulas que reconocen la posibilidad de modificar unilateralmente los tipos de inters, comisiones y gastos, seran: (La entidad) se reserva la facultad de modificar los tipos de inters, las comisiones y los gastos repercutibles, previa publicacin en el Tabln de Anuncios, con dos meses de antelacin, o bien mediante publicacin en prensa (el Pas y La Vanguardia) o comunicacin expresa al Titular con 10 das de antelacin. Las modificaciones en intereses, comisiones y gastos u otras condiciones de los Productos o Servicios de la entidad que impliquen una ventaja para los Titulares sern aplicables de forma inmediata y comunicadas en el primer extracto enviado posteriormente (Banco de Santander Central Hispano). Otra conocida entidad que opera sin sucursales (ING Direct), incorpora bajo
la rbrica Modificacin de las condiciones particulares, la siguiente clusula en su condicionado general: Intereses: con relacin a los diferentes servicios y productos sin vencimiento definido, el Banco podr modificar los tipos de inters, los tramos de saldo a los que sea de aplicacin cada tipo de inters, las comisiones, as como la fecha y la periodicidad de liquidacin. Comisiones: El Banco podr modificar las comisiones, gastos repercutibles y cuotas establecidas en el presente contrato. Las modificaciones que supongan disminucin en el importe podrn ser aplicadas sin ms desde el momento en que el Banco decida su implantacin al tratarse de una condicin ms beneficiosa para los Titulares. Comunicaciones: Con respecto a las modificaciones que supongan un aumento de coste, los Titulares sern previamente informados por el Banco mediante exposicin en su pgina web y remitiendo esta informacin al domicilio de la cuenta o E-mail, de acuerdo con lo que establezca en cada momento la normativa vigente. Vigencia: Los Titulares podrn aceptar las nuevas condiciones o dar por resuelto el contrato. Si el Banco no recibe ninguna objecin en el plazo de quince (15) das posteriores a la fecha de comunicacin, o en el plazo de dos meses en el caso de condiciones comunicadas a travs de la web o aqullas relativas al servicio de administracin de valores, activos financieros o operaciones con pacto de recompra sobre ttulos de Deuda Pblica, se entender que los Titulares estn conformes. En caso de resolucin por no aceptacin, se liquidar la cuenta de acuerdo con las ltimas condiciones aceptadas por los Titulares. Si la aplicacin de la modificacin procediera de una peticin expresa del cliente, o en todos los supuestos en los que resulte beneficiosa para ste, ser susceptible de aplicacin inmediata. Lo que no se considera ajustado a las buenas prcticas bancarias, es que una entidad aplique una clusula contractual que vulnere lo dispuesto en esta
27
normativa en perjuicio del consumidor bancario. As, en la Reclamacin n 1253/93, Memoria 1993, el Servicio estima que la entidad debi haber dejado transcurrir el plazo mnimo de dos meses antes de aplicar la modificacin del tipo de inters en cuenta corriente publicado en el tabln de anuncios de la entidad, aun cuando el contrato contuviese una clusula del siguiente tenor: Las variaciones sern comunicadas a los titulares mediante anuncios en las propias sucursales con una anticipacin no inferior a 15 das sobre la fecha de entrada en vigor de las nuevas condiciones, renunciando el titular a cualquier otro plazo que normativamente pudiera corresponderle. No debemos olvidar aqu el posible carcter abusivo de dicha clusula al encontrarnos ante un usuario de servicios bancarios, por cuanto supone la imposicin al mismo de una renuncia a sus derechos, al beneficio de un plazo fijado normativamente. Las reglas establecidas por la Circular 8/1990 no parecen contradecir el TRLGDCU, que no exige un determinado procedimiento para comunicar las variaciones en el coste de los servicios de duracin indeterminada, pero la doctrina se ha planteado si la publicacin en el tabln de anuncios protege suficientemente al consumidor. Frente a las opiniones favorables a considerar que la publicacin en dicho tabln con antelacin, al menos de dos meses, a la efectiva aplicacin de las nuevas condiciones que, adems, habrn sido objeto de control previo por el Banco de Espaa-, la comunicacin individual al consumidor en la primera correspondencia que le sea remitida, y las facultades resolutorias que se le conceden garantizan suficientemente su proteccin en este mbito, se alzan tambin las de quienes se inclinan por la exigencia de una comunicacin personal de la modificacin, a pesar del incremento de costes que supondra para la entidad. Existen adems sobre la cuestin numerosos pronunciamientos de las
Audiencias Provinciales, que distan mucho de ser unnimes. Consideran que el reenvo al tabln de anuncios o a los tipos comunicados al Banco de Espaa no superan el control de inclusin previsto en la LCGC, la SAP Madrid de 26 de septiembre de 1997 [AC 1997, 1783], SAP Valladolid de 28 de febrero de 1997 [AC 1997, 244], SAP Sevilla de 5 de noviembre de 1997 [AC 1997, 2297], SAP Vizcaya de 14 de mayo de 1997 [AC 1997, 1150], SAP Baleares de 17 de octubre de 1994 [AC 1994, 2030], SAP Asturias de 14 de enero de 1998 [AC 1998, 35]; SSAP Barcelona de 6 de octubre de 1995 [RGD 1996, pg. 2611] y de 18 de abril de 1996 [RGD 1996, pg. 11989], SAP Asturias de 10 de noviembre de 1998 [AC 1998, 2233] y SAP Orense de 19 de julio de 1999 [AC 1999, 1232]. En concreto, la SAP Sevilla de 5 de noviembre de 1997, afirma que el hecho de que una orden autorice a anunciar en el tabln los tipos aplicables a los descubiertos no implica que con ello se est cumpliendo con las exigencias de la normativa de rango superior, como el art. 1256 del Cdigo Civil, que resulta as vulnerado. Por el contrario, favorables a la licitud de la clusula, SAP Asturias de 29 de noviembre de 1996 [AC 1996, 2046], SAP Crdoba de 22 de marzo de 1996 [AC 1996, 543], SAP Sevilla de 14 de mayo de 1996 [AC 1996, 972], SAP Sevilla de 5 de octubre de 1995 [AC 1995, 2531], SAP Crdoba de 10 de mayo de 1999 [AC 1999, 1019]. Independientemente de lo dispuesto en la normativa sectorial, lo que resulta evidente es que el consumidor ha de resultar informado, y de forma efectiva, de las comisiones que tendr que abonar por el servicio solicitado, de modo que el propio SRBE, en relacin con los servicios de ejecucin inmediata, ha sealado que si bien la normativa vigente establece para este tipo de contratos un sistema de publicidad de las comisiones a travs del folleto de tarifas y el tabln de anuncios, la buena prctica bancaria aconseja que la contraprestacin que vaya a exigirse
28
sea comunicada previamente a quien solicita este tipo de servicio, y, en todo caso, a los consumidores que as lo demanden. b) las clusulas de resolucin unilateral del contrato. El art. 85, 4 TRLGDCU se refiere igualmente a la posibilidad de que el profesional pueda declarar unilateralmente extinta la relacin contractual que le une al consumidor, por medio del ejercicio de una facultad de desistimiento o resolucin unilateral. La norma distingue tambin entre relaciones sometidas a plazo y relaciones de duracin indefinida, estableciendo distintos criterios para cada supuesto. b.1. Relaciones sujetas a plazo o de duracin determinada. En las relaciones con plazo determinado de duracin, se considera con carcter general abusiva la clusula que permite al profesional, de forma unilateral, dar por terminado anticipadamente el contrato. Excepcionalmente, la clusula ser vlida siempre y cuando se reconozca al consumidor la misma facultad o concurran otros motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron su celebracin. A un supuesto de resolucin unilateral por parte de la entidad de crdito se refiere la Reclamacin n 1818/1989, planteada ante el SRBE como consecuencia de un supuesto de cancelacin unilateral de contratos de tarjeta de crdito, sin preavisar de forma fehaciente al consumidor. El SRBE estima que la omisin de dicho preaviso no poda ser constitutivo de buena prctica bancaria, todo ello con independencia del hecho de que la entidad actuara amparada en una clusula contractual, ya que se entendi que admitir lo contrario podra dar lugar a enormes perjuicios de toda ndole para el usuario, adems de la situacin de inseguridad jurdica y de indefensin de ste ante la entidad en casos anlogos. Dicha comunicacin previa respondera asimismo al mnimo nivel de confianza que la entidad debe a su cliente, al que en su momento concedi
la tarjeta y las expectativas de su utilizacin (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). Respecto a la primera de las excepciones mencionadas, deben manifestarse serias dudas sobre si el hecho de que la facultad de resolucin unilateral pueda ser ejercitada igualmente por el consumidor garantiza la reciprocidad, sobre todo en las operaciones bancarias activas, por la evidente repercusin que sobre el patrimonio del consumidor tiene su vencimiento anticipado y la obligacin de restitucin del crdito. Es habitual, por tanto, la inclusin de clusulas de amortizacin anticipada, y en relacin con ellas se han planteado igualmente numerosas reclamaciones, referidas sobre todo a la aplicacin de los fondos destinados por el consumidor a dicha amortizacin de forma distinta a la establecida contractualmente. As, el SRBE estim no ajustado a las buenas prcticas bancarias el hecho de que una entidad destinara estos fondos a la reduccin de las cuotas mensuales, ante la alegacin de imposibilidad de su sistema informtico de efectuar dicha reduccin de otra forma (Reclamacin n 882/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993). En el mismo sentido, seala el SRBE que la entidad debi aplicar los fondos a la reduccin del nominal del prstamo, sin que bastara la alegacin de la misma de que su aplicacin informtica slo permita realizar la amortizacin de capital por tramos completos, no pudindose realizar por cantidades inferiores a las establecidas (Reclamacin n 1391/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993). De las clusulas de amortizacin anticipada podr servirse el prestatario a cambio del pago de una comisin, que deber haber sido prevista en el clausulado contractual, de forma que se indemnice a la entidad por los intereses dejados de percibir. Sin embargo, reconocer la misma facultad a la entidad de crdito, sin necesidad de que concurra simultneamente una justa causa, supondra un perjuicio
29
evidente, un verdadero abuso contra el consumidor. No obstante, la exigencia de un motivo vlido o de una justa causa tampoco resuelve todos los problemas que una clusula de dicho tenor puede plantear. La primera de las cuestiones que surgen al respecto es la relativa a la delimitacin de los supuestos o circunstancias que pueden ser constitutivos de razn vlida que justifique la resolucin unilateral por el profesional. El SRBE ha resuelto, en la Reclamacin n 1055/91, un supuesto de cancelacin de una imposicin a plazo fijo unilateralmente por la entidad alegando que estaba pignorada para garantizar, entre otras operaciones, el buen fin de unas letras de cambio descontadas por el banco y el importe de cualquier descubierto o saldo a favor del mismo en la cuenta del pignorante. El Servicio seala que las entidades actan en este sentido correctamente slo cuando su actuacin se ajusta a los trminos pactados en los correspondientes contratos. De acuerdo con las estipulaciones contenidas en la pliza de pignoracin de la imposicin a plazo fijo en las que no se contemplaba la posibilidad de cancelacin anticipadase desprenda que el banco estaba facultado para hacer efectivos los saldos deudores de su cliente en la fecha de vencimiento de la IPF pactada, pero no antes. As, la estipulacin cuarta de la pliza estableca que llegado el vencimiento de la IPF o el de sus prrrogas sucesivas, el banco queda autorizado para hacer efectivas en las propias fechas de vencimiento la cantidad o cantidades correspondientes a las letras de cambio o documentos que se garantizan, as como los saldos deudores que se produzcan en las cuentas (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992). Parece evidente que el incumplimiento de sus obligaciones por el consumidor constituir justa causa de la resolucin por parte del profesional, como en toda relacin contractual que establezca obligaciones recprocas para las partes, pero debemos analizar qu tipo de
incumplimiento podr fundar una actuacin dirigida a extinguir la relacin contractual. En principio, debera ser exclusivamente un incumplimiento tal que frustrase el fin del contrato (en este sentido, Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 17 de febrero y 29 de abril de 1998 [RJ 1998, 874 y 2601] y Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba de 17 de julio de 1998 [AC 1998, 1361]. De hecho, no parece lcita una clusula que ante, por ejemplo, un retraso en el pago de un solo recibo del prstamo conceda a la entidad esta facultad de resolver unilateralmente el contrato, sino que el incumplimiento se producir cuando de forma contumaz y reiterada el deudor no realice la prestacin a la cual se oblig al celebrar el contrato. No obstante, cabe pactar en el contrato que la resolucin unilateral podr ser ejercitada igualmente en supuestos constitutivos de incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias de la obligacin principal. Es comn la inclusin de clusulas de vencimiento anticipado basadas en la disminucin de la capacidad patrimonial del deudor, o en una disminucin de las garantas prestadas. En el primer caso, entendemos que no bastar con cualquier indicio de tal disminucin en la solvencia, sino que ser preciso que resulte de cierta entidad y adems que resulte comprobada (por ejemplo, el embargo de un bien que afecta considerablemente a las posibilidades del deudor de devolver el crdito). Respecto del segundo grupo de clusulas de vencimiento anticipado, tampoco pueden ser objeto de una aplicacin arbitraria por la entidad de crdito, sobre todo cuando se trate de deudores que, en los dems aspectos de la relacin se han comportado de forma intachable. En todo caso, la cautela, la prudencia y la aplicacin, en definitiva, del principio de buena fe, debera llevar a conceder al deudor la posibilidad de sustituir las desaparecidas garantas por otras suficientes. No debe olvidarse aqu la norma imperativa establecida por nuestra Ley Concursal, en el sentido de declarar nulas de pleno
30
derecho las clusulas que establezcan el vencimiento anticipado del contrato por el hecho de haber sido la contraparte declarada en concurso (dispone el art. 61, 3 de la Ley Concursal que se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o la extincin del contrato por la sola causa de la declaracin de concurso de cualquiera de las partes). De esta manera, dichas clusulas comnmente incluidas an en los prstamos hipotecarios, por ejemplo, no revestirn ninguna eficacia. Este tipo de clusulas se incluyen frecuentemente en los contratos de crdito o prstamo, debiendo estar a la aplicacin del principio de buena fe y a la interdiccin de la arbitrariedad para determinar en qu supuestos ser o no vlida la clusula. Desde luego, ser constitutiva de incumplimiento relevante a estos efectos la conducta del consumidor que no paga el principal, los intereses o las comisiones estipuladas, por frustrar el fin del contrato (en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 7) de 17 de octubre de 1990 [RGD 1990, pgs. 9379 y ss.]). En concreto, la OM de 5 de mayo de 1994 establece que cuando se pacte la posible resolucin unilateral anticipada por la entidad, debern sealarse qu causas especiales, distintas de las generales, darn lugar a su ejercicio, especificando as tambin la penalizacin que deba abonar el prestatario. Naturalmente el pago de dicha penalizacin se producir cuando la resolucin anticipada se deba al incumplimiento de alguna de sus obligaciones por el consumidor. En el supuesto que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 23 de abril de 1999 [AC 1999, 771], lo que resulta abusivo no es el vencimiento anticipado ante el incumplimiento del consumidor, sino las consecuencias de dicho vencimiento relativas a la indemnizacin que el profesional pretende cobrar. En el supuesto de hecho de la sentencia citada, la financiera pretenda cobrar la totalidad
de los intereses de los plazos anticipadamente vencidos. Adems de los supuestos de incumplimiento, es comn incluir en los contratos financieros clusulas de resolucin unilateral a favor de la entidad basadas en circunstancias determinantes de una situacin de insolvencia del consumidor o de dudas razonables sobre la futura satisfaccin del crdito de que es titular la entidad. En todo caso, las circunstancias concurrentes en cada caso concreto son las que nos permitirn delimitar si son suficientes para justificar la resolucin o si se trata de hechos aislados que no tienen por qu interpretarse como una situacin de incapacidad del deudor para afrontar sus deudas. Ejemplo de dichas clusulas, incluida en un contrato de apertura de crdito y comisin mercantil con la finalidad de realizar inversiones mobiliarias, sera la siguiente: Causas de resolucin: La entidad podr dar por resuelto el contrato de crdito y exigir la devolucin del saldo que arroje la cuenta de crdito y, en su caso, ejercer las correspondientes acciones judiciales, en los siguientes supuestos: I.1. Falsedad, inexactitud o incorreccin de cualquiera de los datos que el cliente haya suministrado a la entidad para la celebracin del presente contrato y de aquellos otros que le suministre en el futuro. I.2. Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que corresponde cumplir al cliente de conformidad con lo establecido en el contrato. () I.3. Deterioro de la situacin patrimonial del cliente, manifestado en particular a travs de una o varias de las siguientes circunstancias: I.3.1. El sometimiento del cliente a cualquier clase de procedimiento concursal judicial o extrajudicial. Disolucin o liquidacin del cliente persona jurdica, o cesacin de
31
hecho o de derecho por el cliente persona fsica en sus actividades profesionales. I.3.2. Fusin, escisin, cesin global del activo y pasivo o venta de una participacin en el capital social, en su caso, del cliente persona jurdica cuando, como consecuencia de ello, la compaa resultante de la fusin, beneficiaria de la escisin, cesionaria del activo y pasivo est bajo el control de persona o personas distintas de la que controlen el capital del cliente a la fecha del contrato, o la transmisin de aquella participacin de capital determine que la parte afectada est bajo control de persona o personas distintas de las que controlen el capital del cliente a la fecha del contrato. I.3.3. El cese, por cualquier motivo, del cliente en la continuidad de sus negocios o lnea de actividad principal, la alteracin sustancial de la naturaleza de su empresa, su disolucin, liquidacin o cierre ordenado. En todo caso, las circunstancias concurrentes en cada caso concreto son las que nos permitirn delimitar si son suficientes para justificar la resolucin o si se trata de hechos aislados que no tienen por qu interpretarse como una situacin de incapacidad del deudor para afrontar sus deudas. As, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln (Seccin 1) de 7 de mayo de 1992 [RGD 1992, pgs. 9157 y ss.] considera que debe perjudicar a la entidad de crdito la ambigedad de la expresin efectos de cobro dudoso contenida en el clausulado contractual, por ella predispuesto, aplicando el principio contenido en el art. 1288 del Cc., rechazando en el supuesto de hecho que las circunstancias concurrentes puedan interpretarse en el sentido de justificar el vencimiento anticipado de la pliza de crdito. Seala en concreto la Sentencia que si desde un punto de vista terico no cabe duda de la licitud
de la declaracin de vencimiento anticipado en determinadas circunstancias, ni tampoco de las clusulas que lo prevean, toda vez que tal posibilidad viene expresamente contemplada por el art. 1.129 del Cdigo Civil, la equivocidad e inconcrecin de que pueda adolecer el concepto de cobro dudoso como determinante de la prdida del derecho, a beneficiarse del plazo crediticio obliga al examen del caso concreto, ya que la clusula de marras evita cualquier definicin o aclaracin de qu ha de entenderse por tal cobro inseguro o poco probable. Las entidades de crdito no pueden justificar en ningn caso una resolucin unilateral arbitraria e injustificada basndose en que el contrato recoga en su clausulado dicha posibilidad, pero sin acreditar que el consumidor se encontrara inmerso en alguna de las situaciones que se enumeraban en la clusula, referidas a la disminucin de solvencia en la persona del deudor (Reclamacin n 535/93, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993). En todo caso, las entidades de crdito no podrn proceder a cancelaciones unilaterales que no respondan a una variacin de las circunstancias respecto de las existentes en el momento de conceder el prstamo (Reclamacin n 517/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993), ni tampoco defraudar las expectativas creadas en el consumidor a quien inicialmente se le comunica la concesin de un prstamo hipotecario para a continuacin, denegrselo (Reclamacin n 902/93, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993). Un supuesto semejante es el que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Seccin 1) de 22 de noviembre de 1999 [RGD 2000, pgs. 8712 y 8713]. En este caso, la entidad emiti una oferta de novacin modificativa del prstamo hipotecario, oferta que, tras la aceptacin por el cliente, fue desatendida de modo infundado, frustrando las expectativas de ste. La Audiencia estima en este caso que la entidad de crdito quebrant
32
las normas de disciplina o de las buenas prcticas y usos bancarios como vino a manifestar el SRBE, amn de un verdadero y manifiesto incumplimiento contractual desde el momento en que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin, obligando la hecha por carta desde que lleg a conocimiento del oferente. En todo caso, no pueden ser admitidas como justas causas de la resolucin contractual aquellas clusulas genricas que se remiten a cualquier causa por la que resulte disminuida la solvencia del deudor o de los fiadores, dada su evidente falta de concrecin, que dejara de forma abusiva la interpretacin del contrato en manos del empresario oferente, lo que es constitutivo de abuso para el consumidor, como establece el propio art. 85, 3 TRLGDCU. b.2. Relaciones de duracin indefinida. En relacin con las operaciones de duracin indefinida, volvemos a encontrar especialidades para los contratos financieros en esta clusula. La regla general considera abusiva la clusula de resolucin unilateral cuando se ejercita en un plazo desproporcionadamente breve desde la celebracin del contrato, ya que en estos contratos las partes tienen la voluntad de que la relacin se prolongue durante un tiempo razonable, defraudando en otro caso la confianza del consumidor o usuario; o bien sin previa notificacin con antelacin razonable, ya que con carcter general en los contratos de duracin indefinida en los que se establecen relaciones de confianza entre las partes, se admite la posibilidad de desistimiento sin necesidad de alegar una justa causa. Al segundo de los supuestos mencionados, ausencia de una notificacin con antelacin razonable sobre el ejercicio del derecho de denuncia unilateral del contrato, se refiri la reclamacin n 306/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993, relativa a una cancelacin unilateral de una cuenta de ahorro llevada a cabo
por la entidad de crdito sin preaviso al consumidor, lo que le ocasion evidentes perjuicios como las devoluciones de transferencias y de un cheque librado contra la cuenta. La conducta de la entidad de crdito no poda ampararse en el clausulado contractual, que efectivamente haba prevista una cancelacin en dichos trminos. No es necesario el preaviso en los supuestos de servicios financieros, si concurre razn vlida que justifique la resolucin, pero se impone la carga de notificar inmediatamente al clienteconsumidor el ejercicio de tal facultad unilateral. No obstante resulta dudoso el hecho de que no sea abusiva la conducta de la entidad de crdito que, ante el ejercicio de su facultad de resolucin unilateral, no preavise al cliente, por los evidentes perjuicios que el ejercicio de dicha facultad le puede comportar. En concreto, a la necesidad de preaviso se refiere el SRBE en la resolucin de varias reclamaciones relativas a la cancelacin de tarjetas de crdito sin previa notificacin al titular. En efecto, el Servicio alcanza en tales casos un pronunciamiento contrario a las entidades, no porque la cancelacin unilateral carezca de un motivo vlido recogido en el contrato, sino precisamente, porque omitieron el aviso de comunicacin previa al titular, informndole de su intencin de proceder a la cancelacin de la tarjeta y del motivo que justificaba esta decisin. Atribuye, por tanto, gran importancia a la necesidad de cumplimentar esta previa notificacin, no solo debido a que constituye una consecuencia evidente del nivel de mutua confianza que se deben ambos contratantes especialmente en las relaciones contractuales que, como ocurre en este caso, se prolongan en el tiempo-, sino fundamentalmente, por la evidente trascendencia prctica que tiene el aviso, en la medida en que evitar las numerosas molestias y perjuicios que puede acarrear.
33
El SRBE, en relacin con la posible cancelacin unilateral de contratos de tarjeta de crdito por las entidades, ha sealado que stas debern cumplir con una serie de obligaciones: 1) Deben fundar su decisin en causas objetivas, por lo que se excluyen las cancelaciones arbitrarias, que no obedezcan a una causa razonable (as se manifiesta igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 8488]: El Banco no puede proceder a la cancelacin de una tarjeta de crdito de manera estrictamente arbitraria o caprichosa, sino que necesariamente ha de concurrir una causa que la determine o justifique, concurrencia de causa que no se dio en el presente caso. Se trataba de un supuesto de cancelacin de tarjeta a un cliente por error, que casualmente, se llamaba igual que otro que estaba en descubierto); 2) Deben comunicar previamente su decisin a los titulares de las tarjetas, con el fin de evitar a los interesados perjuicios adicionales a los que originara la anulacin; 3) Por ltimo, parece razonable que las entidades restituyeran a los clientes la parte de la cuota peridica satisfecha, en proporcin al tiempo que no van a disponer de las tarjetas (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1998). D.2. Clusulas sobre incremento del precio de bienes y servicios y sobre imposicin de servicios accesorios y de su coste al consumidor. El art. 89, 4 TRLGDCU considera abusiva la imposicin al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. La prohibicin alude principalmente a la imposicin de contratos coligados, pero puede tener su virtualidad igualmente en todo caso en el cual se incrementa en un momento posterior a la contratacin el coste del servicio inicialmente pactado por la imposicin de incrementos de precio por servicios, accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizacin o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separacin (art. 89, 5 TRLGDCU).
La prohibicin de estas clusulas se extiende a numerosos supuestos de la prctica bancaria. Uno de los ms llamativos por el gran nmero de operaciones y, por tanto, de consumidores a quienes afecta, es la exigencia de contratar determinadas plizas de seguro en las operaciones crediticias. En efecto, cuando al contratar un prstamo hipotecario se exige al consumidor la formalizacin de una pliza de seguro para cubrir riesgos como el fallecimiento, la invalidez, el desempleo, cuando la eventualidad, por ejemplo, de destruccin de la cosa, ya est cubierta por un seguro de daos exigido reglamentariamente (Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, que en su art. 30 exige la contratacin de dicho seguro: Los bienes sobre los que se constituya la hipoteca debern contar con un seguro contra daos, adecuado a la naturaleza de los mismos, y en el que la suma asegurada coincida con el valor de tasacin del bien asegurado excluidos los elementos no asegurables por naturaleza), podemos cuestionarnos la licitud de dicha clusula. Puede parecer que imponer obligatoriamente la contratacin de dicha pliza no sera lcito, puesto que se ofrecera a la entidad una doble garanta. Distinta sera la consideracin en el supuesto, por ejemplo, de un prstamo personal, en el que la entidad crediticia desea poseer alguna garanta adicional a la nmina y patrimonio del consumidor. En relacin con los seguros de daos, la Direccin General de Seguros y Planes de Pensiones se ha manifestado en el sentido de estimar que las clusulas incluidas en las escrituras de prstamos hipotecarios en las que se concede al acreedor la facultad de contratarlo en su nombre, en caso de no hacerlo el deudor, sin que ste reciba informacin alguna sobre los elementos esenciales de dicho contrato, como son la suma asegurada, los riesgos cubiertos y la prima, resultan inadecuadas. La inclusin de este tipo de clusulas es contraria a las buenas prcticas y usos en el mbito de los seguros privados. Simultneamente, como reconoce la Direccin General que es legtimo que las entidades de crdito quieran proteger la garanta de ste a travs de un seguro de daos, estiman que dicha clusula puede resultar vlida si se definen en ella los tres elementos esenciales antes mencionados, adems de poner a
34
a disposicin del tomador antes de su suscripcin la pliza del futuro contrato, comprendiendo tanto las condiciones particulares como las generales. No obstante, el SRBE, en su Memoria de 1988, se refiri al supuesto al comentar los supuestos constitutivos de buenas prcticas bancarias. Al respecto seal que la suscripcin de plizas de seguro como garanta entran dentro de la libertad de pactos, de modo que la seguridad y garanta de las operaciones que realicen las entidades de depsito, y por tanto la adopcin e instrumentacin de las medidas adecuadas que aseguren el recobro de la inversin, queda a criterio y responsabilidad de los rganos de gestin o direccin de cada entidad, por lo que se ha considerado que la suscripcin de plizas de seguro en garanta de un prstamo es conforme a las buenas prcticas y usos bancarios, sobre la base de la libertad de contratacin imperante con carcter general en las relaciones jurdico-privadas (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1988). La normativa sectorial reconoce la posibilidad de que se contraten dichas plizas de forma accesoria al contrato de prstamo, pero resalta su carcter voluntario, de modo que cuando se realice dicha contratacin, ser necesario mencionarla en el contrato, sealando los gastos a que da lugar. Asimismo, en la actualidad la Circular 8/1990 deja todava ms claro que se trata de servicios que no puede imponer la entidad de crdito en ningn caso a sus clientes, eliminndose de la misma las normas sobre proposicin de profesionales y sobre informacin de sus honorarios, ya que el consumidor siempre tendr derecho a elegir la entidad aseguradora. En concreto, la Resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de noviembre de 2001, se plantea la licitud de la prctica tendente a la exigencia de un seguro de vida en los prstamos hipotecarios desde el punto de vista de la legislacin de defensa de la competencia, y seala en sus fundamentos de derecho que no constituye una vulneracin de la Ley de Defensa de la Competencia, por cuanto las empresas implicadas no gozan de autonoma de direccin, integrndose en un grupo empresarial, y no estar en situacin de posicin dominante, que excluira a otros competidores del mercado. No obstante, s se seala la imposibilidad de imponer al consumidor el la
entidad aseguradora en la cual deba contratarse dicho seguro, en consonancia con las Circulares de la AEB en las que ya se haba indicado a los bancos que no deban imponer la entidad a los consumidores. En este sentido, el SRBE ha sealado, en fechas ms recientes (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1999), que la contratacin de dicho seguro no es obligatoria para el consumidor, por lo que en un supuesto en el que el reclamante mantena un seguro de vida ligado a un prstamo hipotecario que le haba concedido la entidad de crdito, consider que dicha entidad debi acceder a la solicitud de reembolso del importe de dicho seguro. Para el SRBE la actuacin de la entidad fue constitutiva de una mala prctica bancaria, ya que en el contrato no constaba la obligatoriedad de la contratacin de dicho seguro y adems con esa actuacin haba perjudicado los intereses de su cliente, favoreciendo los de la entidad aseguradora, que perteneca a su mismo grupo. En relacin con estas clusulas hemos de recordar que el carcter abusivo se determinar atendiendo a las circunstancias de la operacin y de los trminos del clausulado contractual en su conjunto, para confirmar o no su adecuacin a los parmetros de la buena fe y el justo equilibrio entre las prestaciones de las partes (de este modo, resultara abusiva, por vulnerar abiertamente el principio de buena fe, la clusula que permitiera a la entidad de crdito declarar vencido el crdito cuando el consumidor no procediera a celebrar el contrato de seguro o por el impago de la prima del mismo). En relacin con estos seguros de prima nica vinculados a prstamos hipotecarios se ha pronunciado en diversas ocasiones la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones, en el sentido de manifestar que resulta inadecuada y contraria a las buenas prcticas y usos en el mbito de los seguros privados la actuacin que consiste en no devolver al consumidor la parte de prima del seguro no consumida si se cancela anticipadamente el prstamo hipotecario. No obstante, suele incluirse en los contratos de seguro una clusula dirigida a informar al consumidor sobre los efectos de la amortizacin anticipada (sea total o parcial) sobre el contrato de seguro, informando al consumidor de forma suficiente y veraz.
35
Asimismo, se plantea en relacin con este tipo de contratos los efectos del pago por los herederos del prestatario fallecido de todo o parte del prstamo, sin que la entidad de crdito reclame el pago de la indemnizacin correspondiente a la entidad aseguradora, que, adems, suele ser del mismo grupo empresarial, o estar directamente vinculada con la propia entidad concedente del crdito. En este caso, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2006 establece expresamente que aun cuando los herederos no tienen accin directa contra la aseguradora, sta deber reembolsarles el pago del prstamo realizado por aqullos, dado que resultara aqu de aplicacin el art. 1158 del Cdigo Civil. En el supuesto de que la entidad de crdito reclame el pago a la aseguradora directamente, habiendo cobrado ya de los herederos del prestatario, se producir un enriquecimiento injusto para la entidad de crdito, que deber devolver a los herederos el importe del principal que cobr dos veces. Resultara aqu de aplicacin el art. 1895 o, en su caso, el art. 1896 del Cdigo Civil. Si la eventualidad que afecta al deudor no es su fallecimiento, sino la invalidez, es normal que el reconocimiento de la invalidez se demore en el tiempo y mientras el deudor contine pagando el prstamo, por lo que cuando cobre de la aseguradora la entidad de crdito, reciba ms del principal pendiente. En este supuesto, la prctica conforme a la buena fe sera que la entidad revolviera al consumidor el exceso respecto del principal del prstamo recibido de la aseguradora, para no incurrir as en un enriquecimiento injusto. La proporcionalidad de la garanta exigida con el riesgo asumido por la entidad ser en este caso el factor principal a tener en cuenta, debiendo citar aqu el contenido del art. 88, 1 TRLGDCU, que se refiere a la imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido. Si bien a continuacin se establece la presuncin de que no existe desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por entidades financieras que se ajusten a la normativa especfica, se trata, naturalmente, de una presuncin iuris tantum, que admitir prueba en contrario y que podr ser destruida, por tanto, justificando la ausencia de buena fe y el fuerte desequilibrio entre las posiciones de
la entidad oferente y del consumidor que provoca. De hecho, en la Reclamacin n 735/93, (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993), se refiere el SRBE a la necesaria proporcionalidad entre el seguro y el riesgo cubierto. En este supuesto el reclamante se haba subrogado en el prstamo hipotecario realizado en su da por la promotora de la vivienda que haba adquirido, prstamo que llevaba aparejado el pago de la prima de un seguro de incendios sobre el inmueble hipotecado. Al subrogarse en el prstamo, el cliente manifiesta a la entidad prestamista su intencin de contratar una nueva pliza con otra entidad aseguradora, a lo que la entidad se niega alegando que la cobertura ofrecida por la nueva pliza es algo inferior a la de la pliza primitiva, pero sin tener en cuenta, como destaca el SRBE, que al subrogarse el cliente haba realizado una importante amortizacin del prstamo que reduca el riesgo en mayor medida que el capital que se pretenda asegurar y, por tanto, la nueva pliza deba ser totalmente satisfactoria para la entidad. Igualmente, la reclamacin n 349/96 se refiere a un caso en el que el cliente, que se subrog en el prstamo hipotecario que garantizaba su vivienda, solicit a la entidad la suscripcin de un seguro de daos con una concreta compaa aseguradora, procediendo la entidad a adeudarle el importe de la prima. Sin embargo, la entidad celebr el seguro con un capital asegurado superior a la suma debida por el prstamo en el momento de la subrogacin, y que excedan al aseguramiento del buen estado y permanencia del bien que garantiza el recobro de la deuda (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1996). En la Reclamacin n 1323/1989, el SRBE estim que la entidad de crdito se haba extralimitado de las facultades que le conceda el contrato de prstamo hipotecario, ya que formaliz una pliza de seguros multirriesgo del hogar en nombre y a cargo del reclamante, por el importe total del capital garantizado en el prstamo hipotecario que se aseguraba, existiendo ya una pliza de seguros en otra compaa que cubra en parte dicha cantidad (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). Aun cuando el argumento utilizado por el Servicio fue la extralimitacin de la entidad, el hecho de que parte de la cantidad estuviera ya cubierta por otra pliza hace pensar en el criterio de necesidad y proporcionalidad de la garanta.
36
Adems, el hecho de que sin ninguna justificacin, se exija una mayor garanta en un momento posterior a la celebracin del contrato, nos llevar a pensar en una posible actuacin abusiva por parte de la entidad, a no ser que obedezca a razones objetivas. Sera abusiva, por ejemplo, la siguiente clusula incluida en un contrato de prstamo: En cualquier momento hasta el vencimiento del prstamo se obliga al prestatario a constituir a requerimiento y plena satisfaccin del banco las garantas reales sobre bienes muebles, inmuebles o derechos que por ste se le exijan en aseguramiento de las obligaciones que en virtud del presente contrato tenga contradas. En principio no existe ningn obstculo para que se imponga ms de una garanta para asegurar el cumplimiento de una misma obligacin, as por ejemplo, cuando una hipoteca no cubre todo el posible importe de la deuda, debiendo recurrir a garantas personales para cubrir el resto. Por otro lado, el carcter abusivo de una garanta vendr dado por su carcter proporcional al riesgo asumido, atendidas todas las circunstancias que rodean al contrato (entre otras, el coste del crdito). Otro de los supuestos que entrara dentro de la prohibicin es el art. 85, 6 TRLGDCU (son abusivas las clusulas que supongan la imposicin de una indemnizacin desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones), sobre la imposicin de clusulas penales por las entidades de crdito en determinados supuestos de ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por los consumidores, o ante ciertos incumplimientos contractuales de stos. La utilidad principal que tiene la clusula penal para el acreedor es que no necesitar probar el dao derivado del incumplimiento y tampoco podr el deudor liberarse de su pago alegando que el incumplimiento no produjo dao alguno al acreedor. La jurisprudencia, adems de definir la clusula penal como estipulacin de carcter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligacin principal, en virtud de la que el deudor de la prestacin que se trata de garantizar viene obligado a pagar, por lo general, determinada cantidad de dinero, y de sealar cules son sus funciones, establece los requisitos para que se incurra en dicha pena: 1) En primer lugar, debe tratarse de un supuesto en el que se incurrira
en responsabilidad por incumplimiento, requisito que no se cumple cuando estamos ante un caso de fuerza mayor, ni de incumplimientos irrelevantes, ni en situacin de non adimpleti contractus, cuando hay condena por incumplimiento de la otra parte. 2) En segundo lugar, es preciso que el incumplimiento sea de la obligacin exacta sobre la que recae la penalizacin, que se d el mismo tipo de incumplimiento para el que se pact y que subsistan las mismas circunstancias contractuales que cuando se pact la pena. Ciertamente, es lcita la imposicin de penalizaciones al consumidor, pero stas deben ser proporcionales al perjuicio que la entidad pueda sufrir. As, por ejemplo, en una imposicin a plazo, no sera legtimo que la entidad pretendiera, por cancelar el depsito antes del vencimiento, una penalizacin que superara el importe recibido en concepto de intereses por el consumidor. Este es uno de los lmites que el SRBE reconoce a la imposicin de dicho tipo de penalizaciones, adems del importe mximo declarado por la entidad en su tarifa de comisiones y gastos. La Reclamacin n 1665/97 reconoce que lmite natural al cobro de dicha penalizacin son los intereses devengados por el depsito hasta el momento del vencimiento anticipado (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1996). El SRBE ha sealado, no obstante, que cabe una posibilidad que puede dar pie a que la suma restituida anticipadamente al titular sea inferior a la que fue depositada en su origen. Ello ocurrir en los casos en que el importe de la penalizacin absorba la totalidad de los intereses generados hasta entonces, puesto que la entidad est obligada a minorar el principal depositado a causa de la retencin que debe practicar a cuenta del impuesto que grava la renta del depositante (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1995). No obstante dicho parecer del SRBE, en los condicionados generales pueden encontrarse clusulas del siguiente tenor: En el supuesto de que el depositante deseara cancelar el depsito en un momento anterior a la fecha de su vencimiento deber notificarlo a la entidad con al menos veinticuatro horas de antelacin. En este supuesto, la remuneracin a percibir por el depositante ser la prevista en el Anexo Intereses, comisiones y gastos que podr ser modificada de acuerdo con las Condiciones Generales del Contrato.
37
Si el importe de los intereses que el depositante hubiera percibido de la entidad hasta el momento de la cancelacin fuese superior al importe de los intereses que debiera percibir al cancelarse anticipadamente el depsito, el depositante devolver el exceso percibido a la entidad, quien estar autorizada a cargar dicho exceso contra el importe del depsito que se cancela. Otra clusula que se ajusta a la opinin mantenida por el SRBE, pero que se reserva la posibilidad de que el importe devuelto sea inferior por la cantidad retenida en concepto de intereses, es la siguiente: La cancelacin anticipada conllevar la comisin descrita en el Libro de Tarifas de la entidad, que se devengar en forma de un tipo de inters sobre el principal de la IPF y por el tiempo comprendido entre la fecha de cancelacin y el vencimiento inicialmente pactado. Dicha comisin se cargar en su cuenta corriente remunerada sin que pueda exceder, en ningn caso, el importe total de los intereses brutos generados por la IPF. No obstante, consideramos que dicha posibilidad debe ser expresamente resaltada y explicada al consumidor con carcter previo al ejercicio del derecho de resolucin contractual, indicndole a partir de cundo le resultar conveniente cancelar y hasta qu momento no tanto, lo que como veremos resultar fundamental en relacin con determinados contratos de inversin (as el perodo de garanta de los denominados fondos garantizados). De igual modo, la penalizacin no puede aplicarse en cualquier supuesto de incumplimiento, por nimio que ste sea, sino que debe referirse a incumplimientos relevantes. E incluso, la jurisprudencia, que ha optado por considerar en algunas ocasiones la penalizacin por vencimiento anticipado de la obligacin como clusula penal, defiende la necesidad de moderar su imposicin a los clientes bancarios. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 14) de 18 de febrero de 1997 [RGD 1997, pgs. 15152 y 15153], y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Seccin 5) de 2 de junio de 1999 (Colex Data Cd Juris), coinciden en que la acumulacin del establecimiento de intereses moratorios con carcter de sancin penal y de una clusula penal en el supuesto de retraso en el pago de un prstamo supone una desorbitada acumulacin de sanciones penales, ambas con
el mismo objeto de liquidar daos y perjuicios por demora en el pago. Otro ejemplo de clusula que podra considerarse abusiva es la que permite al profesional cargar al consumidor el coste de servicios que en su da y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente. En las relaciones con plazo de duracin determinada no es lcito que el consumidor se vea sujeto con posterioridad a costes adicionales por servicios que le fueron ofrecidos como gratuitos, si no consta claramente en el contrato la posibilidad de repercutir el coste de los mismos. Esta prohibicin operar igualmente cuando los servicios se incluyan en la oferta contractual como gratuitos y queden omitidos en el contrato, en virtud de lo dispuesto en el art. 61 del TRLGDCU, as como cuando se hubieran estipulado concretamente, pero no se reflejaran en las condiciones generales, aplicndose entonces el art. 6, 1 LCGC, prevaleciendo la condicin ms beneficiosa para el consumidor. Respecto de las relaciones de duracin indefinida, si bien es lcito que el profesional, ante una variacin de las circunstancias de su actividad o del mercado, quiera repercutir costes adicionales al consumidor, el principio de buena fe le impone ciertos deberes de informacin en orden a preavisar con una antelacin razonable de la modificacin del coste del servicio, de modo que el consumidor pueda optar por continuar con l, o bien resolver el contrato. No se considera antelacin razonable, desde luego, el plazo de preaviso fijado en la siguiente clusula contenida en la escritura: El tipo de inters determinado de acuerdo con lo establecido en los prrafos anteriores () se comunicar inmediatamente por el banco a los prestatarios, dentro del da hbil anterior a la fecha de comienzo del correspondiente perodo anual. La parte prestataria deber comunicar al banco por escrito firmado por persona autorizada, la aceptacin o no aceptacin del tipo de inters, antes de las 11 horas de la maana del da en que se inicie el perodo anual. En defecto de esta comunicacin se entender que los prestatarios aceptan el tipo de inters fijado, que ser inmediatamente aplicable (Reclamaciones n 1002/93 y 63/94, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1994).
38
Esta variacin de las condiciones, que podramos encuadrar tambin dentro de las clusulas comentadas bajo el epgrafe a.1., sobre modificacin unilateral, es muy comn en relacin con los contratos bancarios. Es normal que las entidades de crdito deseen en la actualidad repercutir el coste de numerosos servicios que ofertan, debido a que obtienen por ello gran parte de sus beneficios. En todo caso, desde nuestro punto de vista, en relaciones de carcter indefinido, ser el cumplimiento de los deberes de informacin previa al consumidor el que determinar la licitud de la modificacin. La entidad debe preavisar con antelacin razonable al consumidor de que a partir de determinada fecha un servicio que le haba sido proporcionado gratuitamente va a tener un determinado coste, proporcionndole al cliente el importe del mismo y haciendo referencia a la publicidad interna de la entidad, en la cual deben recogerse las tarifas de comisiones y gastos autorizados por el Banco de Espaa. Igualmente, en el sector bancario podemos pensar en la repercusin de servicios accesorios no solicitados por el consumidor. As, las entidades que para domiciliar los recibos de un prstamo fuerzan a los consumidores a abrir cuentas corrientes en la misma entidad prestamista, cobrndoles adems las comisiones correspondientes por dichas cuentas, aun cuando el consumidor nicamente las utilice para tal fin, sin hacer uso en ningn momento del servicio de caja. Aqu, adems de encontrarnos, en su caso, ante una clusula abusiva cuando el cliente sea un consumidor, se vulneran los principios establecidos por la normativa sectorial, que exige para cobrar comisiones o repercutir gastos a los clientes, sean o no consumidores, que respondan a servicios solicitados o a gastos habidos, cuyo concepto, al menos, debe encontrarse previsto en el contrato. A modo de ejemplo, pueden consultarse las Reclamaciones n 854/92, 1081/92, 348/92, 472/92 y 1412/92, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1993. Al respecto, el Servicio seala que como presupuesto necesario para el devengo de comisiones ha de concurrir la prestacin de un servicio interesado y aceptado por el cliente, y en estas reclamaciones resulta de suma importancia el hecho de que fuera la misma entidad la que requiriera al interesado
para que tuviese abierta cuenta domiciliaria de los recibos del prstamo, la cual, segn los extractos, no reflejaba otros movimientos que los ingresos para hacer frente a los subsiguientes cargos de las cuotas del prstamo. Al cobrar peridicamente unos ciertos importes fijos en concepto de administracin y mantenimiento de cuentas, se estara imponiendo al prestatario el pago de unas sumas obligatorias, que no se tuvieron en cuenta al suscribir el prstamo, ni por tanto en las condiciones financieras tales como la tasa anual equivalente- del mismo. Ciertamente, la situacin planteada conduce al absurdo de que el cliente pague por cumplir una obligacin apertura de cuenta para facilitar la gestin del banco-, que ste le impuso en inters propio y no en el del cliente, siendo ello claramente contrario al principio de reciprocidad, y a las buenas prcticas y usos bancarios. No obstante, el SRBE ha tenido ocasin de manifestar que es lcito el cobro de comisiones por parte del Banco Hipotecario de Espaa por la domiciliacin en otras entidades de los recibos de pago de los prstamos, ya que el lugar fijado contractualmente para ello eran las propias oficinas del Banco. El hecho de que el servicio se prestara de forma gratuita hasta un determinado momento no supone vulneracin de las buenas prcticas y usos bancarios, siempre y cuando se permita a los clientes, de cualquier otro modo, poner a disposicin del banco, en el lugar contractualmente pactado, el importe de los pagos. Sobre la misma cuestin y manteniendo idntica opinin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 18) de 31 de marzo de 1999 (AC 1999/1036). Parece ser, pues, el elemento decisivo para enjuiciar el carcter abusivo o no de la clusula, el hecho de que el consumidor no tenga alternativa para pagar en el domicilio establecido contractualmente, sin que en caso de quedar obligado a la apertura de una cuenta, deba pagar las comisiones y gastos que ello comporte, cuando slo es utilizada para facilitar a la entidad prestamista el pago de la deuda. Igualmente, el TRLGDCU establece otras clusulas abusivas cuando se produzca un efecto perjudicial para el consumidor por el incremento de costes del servicio respecto de los previstos legalmente o se establezca el redondeo al alza en el precio o el cobro por productos que efectivamente no han sido utilizados por los consumidores. En concreto, el art. 87, 5
39
TRLGDCU establece que las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulacin que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. No obstante, aade la norma que en los sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerar abusiva la facturacin por separado de tales coste, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado. Ello ocurrir en muchas ocasiones en relacin con los servicios financieros, y, de ello, en la regulacin del derecho de desistimiento en la reciente Ley de prestacin de servicios financieros a distancia se establece expresamente que los consumidores debern pagar en estos supuestos exclusivamente el coste de los servicios durante el plazo de tiempo por el cual lo hubieran disfrutado, sin que ello comporte en ningn caso la obligacin de contratar en el futuro ni ningn tipo de vinculacin con el empresario oferente. La regla se refiere especficamente adems a un coste que no se encuentre repercutido o incluido expresamente en el precio, siempre y cuando el servicio se entienda adecuado al servicio efectivamente prestado. Podramos aqu plantearnos el carcter abusivo de una prctica comn entre las entidades de crdito que ofertan prstamos hipotecarios y que reside en exigir en todo caso los gastos de tasacin de la vivienda que se pretende hipotecar, y ello, an en el caso de que el cliente aporte una tasacin por un profesional independiente, con el que incluso la propia entidad trabaja en la tasacin de las viviendas que hipoteca. Ello, cuando la tasacin de la vivienda sea reciente y no se hubiera producido una alteracin notable de la situacin del mercado inmobiliario ni otra circunstancia, formal o de otro tipo, que pueda justificar el rechazo de la tasacin previamente efectuada, podr ser constitutivo de un abuso para el consumidor, dado que se ver obligado a pagar nuevamente los gastos de tasacin del inmueble. D.3. Clusulas limitativas de responsabilidad. El art. 86 considera abusivas todas las clusulas que comporten la limitacin de responsabilidad del empresario en perjuicio del consumidor, as
como las clusulas que impongan renuncias al consumidor a los derechos que la norma le reconoce, as por ejemplo, la renuncia a la entrega del documento acreditativo de la operacin. En todo caso, el art. 86 considera abusiva la exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (prrafo 1), as como la liberacin de responsabilidad por cesin del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de ste (prrafo 3), as como la limitacin o exclusin de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (prrafo 5). La clusula, perfectamente aplicable a los contratos bancarios, pretende evitar que el predisponente imponga al consumidor clusulas que supongan limitacin de la responsabilidad en que pudiera incurrir, comprendiendo tanto la responsabilidad por dolo como por culpa grave (a la que se equipara el dolo) o leve. Esta diligencia exigida al profesional cuando hablamos de entidades de crdito no es, adems, la propia del padre de familia, sino que, como comerciantes expertos, se les exige un plus de diligencia, la del bonus argentarius (las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y de 15 de julio de 1988 [RJ 1988, 4318 y 5717], consideran que la diligencia a que estn sometidas las entidades de crdito debe ser la de un comerciante experto, pues estiman que su actividad requiere una cierta cualificacin y experiencia). Por ello, la entidad de crdito no podr exonerarse de responsabilidad, aun levsima, salvo que concurra alguna causa que excluya su responsabilidad (as, caso fortuito o fuerza mayor). As, son frecuentes los litigios en relacin con la incorrecta identificacin de los portadores de libretas de ahorro o tarjetas de crdito sustradas, de forma que la entidad no puede exonerarse de responsabilidad por el hecho de la sustraccin o el extravo, debiendo considerarse nulas las correspondientes clusulas exoneratorias. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 5) de 12 de abril de 1996 [RGD 1996, pgs. 5908 a5910] se refiere a uno de estos supuestos, en concreto, a la inclusin
40
de una clusula incluida en un contrato de depsito en libreta de ahorros por la que la entidad quedaba liberada de toda responsabilidad en caso de extravo de dicho documento, por las disposiciones realizadas con anterioridad al aviso de extravo. Si bien se considera abusiva la inclusin de dicha clusula, la Audiencia reconoce que en este supuesto la falta de diligencia debe atribuirse al cliente en la custodia de su libreta de ahorros, cuando adems, la utilizacin ilegtima de la misma, junto con el D.N.I. de su titular, motiv la disposicin ilegtima, que, utilizando todos los medios al alcance de un empleado diligente de la entidad, no pudo haber sido detectada. Se reconoce la falta de diligencia de la entidad por no exigir al portador de una libreta de ahorros extraviada su D.N.I., lo que motiv una disposicin ilegtima en perjuicio de su legtimo titular, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 19) de 6 de noviembre de 1992 [RGD 1993, pgs. 3740 a 3742]. La jurisprudencia est yendo incluso ms all, en el sentido de exigir una diligencia tal a las entidades de crdito que les imponga, en supuestos de duda sobre la instruccin del consumidor, o cuando se observe una actuacin irregular del mismo, comparada con su forma de actuar en operaciones precedentes, la necesaria peticin de confirmacin al consumidor sobre la procedencia de la orden. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7108] se refiere a un supuesto de extralimitacin por parte de la entidad de crdito al suscribir un pagar en nombre del cuentacorrentista sin esperar a la confirmacin por escrito de la orden que verbalmente haba emitido con anterioridad, operacin que posteriormente result fallida. La responsabilidad de la entidad de crdito no puede eludirse por el hecho de que el consumidor pudiera tener tras la suscripcin del pagar conocimiento de la operacin por medio del extracto de la cuenta bancaria. En este caso, la cuentacorrentista siempre haba confirmado por escrito sus instrucciones, y al no hacerlo en ste, la entidad debi sospechar que la voluntad del consumidor haba cambiado, dado que les una una relacin duradera, haba ordenado con anterioridad operaciones del mismo tipo, y, en consecuencia, la entidad de crdito posea informacin sobre la forma habitual de actuar de aquel. Este conocimiento del consumidor
unido con la entidad por una relacin duradera es una de las variables a tener en cuenta a la hora de determinar su adecuacin al nivel exigible de diligencia, que segn el tenor del art. 1104 del Cdigo Civil, deber acomodarse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, y que nos permitir enjuiciar adems, conforme se establece expresamente en el art. 85 TRLGDCU, el carcter abusivo de una clusula contractual o una prctica no consentida expresamente. A diferencia de este pronunciamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1985 [RJ 1985, 3270] recoge un supuesto de cuenta corriente indistinta, en el que las rdenes o instrucciones de los clientes se emiten, unas veces por escrito, y otras, verbalmente, de modo que la prueba de la existencia de instrucciones emitidas en cualquiera de estas formas, junto a la inexistencia de oposicin a los extractos remitidos por la entidad, llevan a nuestro Alto Tribunal a estimar que la entidad de crdito fue diligente en el cumplimiento de las rdenes de sus clientes. En todo caso, los daos resarcibles por el profesional a los que se refiere la clusula comentada sern, no slo los patrimoniales, sino tambin los daos morales. Dentro de las clusulas limitativas de responsabilidad nos encontramos con una clusula abusiva, la que figura en el art. 89, 2 TRLGDCU , que supone la transmisin al consumidor de las consecuencias econmicas de errores administrativos o de gestin que no le sean imputables. La clusula se considera abusiva porque supone una injusta traslacin de los riesgos de la actividad al consumidor, cuando es el profesional, que habitualmente la desarrolla y se lucra con ella, quien deber asumir el coste derivado de dichos errores, an ms cuando el consumidor nada ha tenido que ver en su provocacin, es la propia entidad la que puede preverlos al contratar y debe fomentar la reduccin o incluso la inexistencia de tales errores en su organizacin. No obstante, en algunos supuestos, la mnima intervencin que el consumidor hubiera tenido en la provocacin del error no debe hacer recaer sobre l sus consecuencias, siempre que la entidad, usando de la diligencia a ella exigible hubiera debido advertirlo y enmendar sus posibles efectos perjudiciales.
41
La norma suscita de forma inmediata ejemplos relacionados con la operativa bancaria, ya que en la actualidad la mayor parte de gestiones econmicas derivadas de la ejecucin de un contrato se efectan a travs de entidades de crdito. Las rdenes de pago emitidas por los clientes, sus instrucciones en relacin con los fondos depositados, la emisin de cheques y transferencias, y, en general, el cumplimiento de todo tipo de instrucciones de los clientes derivadas de la prestacin del servicio de caja, pueden dar lugar a innumerables errores en la gestin de los que no es lcito que la entidad se exonere si el error no es imputable al consumidor. As, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Seccin 1) de 27 de junio de 1992 [RGD 1993, pgs. 2365 y 2366], trata de un supuesto de responsabilidad por los errores ocasionados en los cajeros automticos. En concreto, el supuesto litigioso se origin al tratar un consumidor de ingresar una cantidad en un cajero automtico, sin llegar a poder realizar la operacin debido a fallos en el mecanismo, pero que tampoco pudo recuperar su dinero. La entidad de crdito es responsable por las consecuencias de dicho error y debe restituir al consumidor el importe con sus correspondientes intereses. La mayor parte de los errores se deben a una actuacin negligente, del profesional o del consumidor, siendo necesario determinar a quin resultan imputables. Para ello, en primer lugar se ha de recordar que el nivel de diligencia exigido al profesional no es el del buen padre de familia que el art. 1104, 2 del Cdigo Civil establece con carcter general, sino uno superior, adecuado a sus circunstancias personales y a la naturaleza de la obligacin que asumi. No obstante, la consideracin efectuada no debe llevarnos a pensar que el profesional haya de responder en todo caso, porque se le exija una diligencia extraordinaria, sino que debe actuar con la diligencia exigible al profesional medio que se dedique habitualmente a la prestacin del mismo tipo de servicios. Como consecuencia del ms elevado nivel de diligencia exigido al profesional, no resultara lcito que ste trasladara al cliente las consecuencias negativas derivadas de errores surgidos en el cumplimiento del contrato, aun cuando la entidad tampoco hubiera intervenido en su provocacin. En estos casos, debemos pensar que se trata de riesgos tpicos de la
actividad que debe asumir el profesional, la entidad de crdito, aun cuando el error o el perjuicio al cliente hubiera sido provocado por una tercera persona ajena a su relacin contractual. Entrara, pues, dentro del mbito de la clusula el supuesto del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, pago de cheque falso o falsificado, en el cual se imputa el dao al librado (el banco), a no ser que ste demuestre la culpa o negligencia del librador. O, en el supuesto de sustraccin de tarjetas de crdito en el que un tercero realiza disposiciones en cajeros ajenos de la entidad (Reclamacin n 1238/1988, Memoria del SRBE correspondiente a 1988). Si bien el cliente cumpli diligentemente su obligacin de comunicar la sustraccin, y la entidad cumpli tambin dando aviso y bloqueando sus cajeros, ello no pudo impedir las disposiciones efectuadas en los cajeros de otras entidades, no conectados con el sistema afectado. Al respecto, seala el SRBE que la responsabilidad objetiva del funcionamiento de un sistema cuyos riesgos y limitaciones slo conoce la entidad no puede ser imputable al usuario, sin que sean apreciables las clusulas contractuales de exoneracin absoluta de responsabilidad. En consecuencia, el Servicio estim que la entidad no se ajust a las buenas prcticas bancarias al cargar en la cuenta de su cliente las disposiciones efectuadas con su tarjeta despus de haber dado aviso de la sustraccin. Estamos, adems, ante un supuesto que puede tener lugar por la combinacin de errores del consumidor y de la entidad de crdito, por lo que no tratndose de error exclusivo del primero, es necesario indagar a quin le es imputable. Desde luego, si el profesional, la entidad de crdito, ha sido totalmente diligente en el desempeo de su actividad, nada podr reclamrsele y podr lcitamente repercutir los daos en el consumidor negligente en la custodia del talonario, en la comunicacin de la sustraccin o el extravo, por poner algunos ejemplos. Por el contrario, si concurre culpa de ambos, la tendencia legislativa y jurisprudencial es desplazar el coste del error sobre el profesional, de modo que ser abusiva la clusula que pretenda repercutir sobre el consumidor los perjuicios econmicos de errores que, si bien inicialmente eran imputables a ste, se han visto posteriormente continuados por equivocaciones culposas del profesional.
42
En concreto, en el caso de pago de cheques falsos o falsificados, la repercusin de los daos al librador se producir exclusivamente cuando el banco librado hubiera sido diligente, diligencia que deber probar la entidad, debiendo soportar en caso contrario los riesgos y los perjuicios sufridos por el consumidor en otro caso. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de febrero de 1995 [AC 1995, 951] resuelve un supuesto en el que la entidad haba abonado varios cheques falsificados sustrados con anterioridad a su titular. ste, si bien conoci el hecho de que el cajn donde los guardaba haba sido forzado, no advirti su desaparicin hasta transcurridos siete meses, con lo que omiti su obligacin de avisar a la entidad de crdito en orden a que sta evitara su pago en la medida de lo posible. La sentencia considera asimismo que la entidad de crdito no fue negligente, puesto que se trataba de una reproduccin mecnica de la firma autntica, imposible de detectar aun para personas habituadas a realizar el examen de firma, como son los empleados bancarios. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Seccin 1), de 19 de enero de 1993 [RGD 1994, pgs. 13554 y ss.], considera que cuando no pueda probarse la culpa exclusiva del cliente o su negligencia en la produccin del dao, responder la entidad de crdito por aplicacin del art. 156 LCCh, sealando tambin que aun cuando no hubiera habido culpa por ninguna de las partes la responsabilidad debe imputarse al Banco, al cual como comerciante experto se le exige, de conformidad con los artculos 255 y 307 del Cdigo de Comercio un cuidado especial en sus funciones de vigilancia ms an cuando se lucra con tales cometidos, reiterando as la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de julio de 1988 [RJ 1988, 5717]. En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de mayo de 1993 [RGD 1994, pg. 2669], en la que se reconoce la responsabilidad de la entidad de crdito por no haber extremado su diligencia al realizar el pago, e incluso por la teora del riesgo. Con mayor motivo deber la entidad de crdito soportar el perjuicio ocasionado cuando el error estuviera debido exclusivamente a su negligencia, esto es, cuando el error fuera cometido por ella (por ejemplo, el supuesto de la Reclamacin n 2614/1989, planteada ante
el SRBE, relativa a un supuesto en el que la entidad de crdito, por error propio, cobr intereses de menos en un prstamo y despus los reclam al cliente, pretendiendo cobrar intereses a su vez de dicha cantidad, aun cuando la demora en su cobro era exclusivamente imputable a ella. Naturalmente, el Servicio estim esta conducta contraria a las buenas prcticas bancarias, ya que no es lgico ni razonable trasladar al cliente las consecuencias derivadas de sus propias equivocaciones (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). Ejemplos de la comisin de este tipo de errores por las entidades de crdito seran, entre tantos, los siguientes: 1) El no reconocimiento por el profesional de la provisin de fondos realizada por el cliente. ste es el supuesto de hecho que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Seccin 1) de 27 de junio de 1992 [RGD 1993, pgs. 2365 y 2366]. El caso es el siguiente: el titular de una cuenta de ahorros intenta realizar un ingreso en su cuenta a travs de un cajero automtico instalado en el exterior de la sucursal. Al parecer, en el mecanismo se produjo un atasco con el sobre que contena dicho importe, lo que hizo que se devolviera al cliente un justificante con el mensaje operacin no realizada por avera mecnica, pero adems ello permiti que un tercero lo sustrajera desde el exterior. La Audiencia Provincial de Oviedo entiende que en ningn caso, los errores o averas producidos en los mecanismos que las entidades bancarias ponen a disposicin de sus clientes para que stos realicen operaciones de ingreso o retirada de fondos, pueden repercutirse en perjuicio de los usuarios. Del mismo modo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cceres (Seccin 2) de 12 de noviembre de 1992 [RGD 1993, pgs. 5406 y 5407] se reconoce la responsabilidad de una entidad de crdito por la devolucin errnea de un recibo de amortizacin por falta de saldo, cuando en realidad s que lo haba. Estima la Audiencia Provincial que el dao patrimonial causado al consumidor, es decir, los intereses por mora impropiamente cargados, debe ser
43
resarcido por el causante del dao, la entidad de crdito. 2) La realizacin de un abono en cuenta que su titular no ha realizado. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Seccin 6) de 28 de marzo de 1994 [RGD 1994, pgs. 6159 y ss.], el supuesto que dio lugar al litigio se refiere a un ingreso por importe de 400.000 ptas. realizado por error en la cuenta de otro cliente, probablemente debido a que quien realiz dicho ingreso consign errneamente el nmero de cuenta. El demandado, que tena una profesin liberal y pens, de buena fe, que el abono se deba a algn pago relacionado con su actividad, y haba dispuesto del dinero, vio como la entidad de crdito le adeud seguidamente dicho importe, pretendiendo cobrarle intereses por descubierto. En efecto, como se deduce del tenor del pronunciamiento citado, el consumidor deba devolver lo que indebidamente haba cobrado, pero ello no legitimaba a la entidad para cobrarle intereses por descubierto, no apreciando mala fe en el demandado. Adems, la Audiencia de Valencia estima que la pretensin resulta inaceptable cuando el descubierto en la cuenta del demandado se haba motivado a raz de un error del propio banco, que no haba verificado diligentemente los datos consignados por el otro cliente en su orden de abono. 3) La devolucin de recibos domiciliados cuando en la fecha en que debieron pagarse exista saldo suficiente en la cuenta. En la reclamacin n 278/1989 planteada ante el SRBE se reclamaba contra la devolucin de un recibo domiciliado, cuando del expediente se desprenda que en la fecha de presentacin del mismo exista saldo suficiente para el pago. Esta actuacin de la entidad se consider contraria a las buenas prcticas bancarias, ya que adems de no existir causa justificativa para dicha devolucin, ello comport perjuicios econmicos para el cliente, ya que la entidad repercuti el coste del error sobre el mismo (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). No obstante, el error puede producirse en la ejecucin de una orden de pago a un tercero, bien porque se cumple una orden que resulta ser falsa, o por la falta de
ejecucin o la realizacin defectuosa de una instruccin correcta emitida por el consumidor. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 4 de diciembre de 1997 [AC 1997, 2401] confirm el fallo por el que se condenaba a una entidad de crdito que haba atendido el pago de diversos cheques-gasolina cuya sustraccin le haba sido comunicada por el titular; as tambin la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 1993, conden a un banco que haba atendido el pago de un taln cuya falsificacin se estim susceptible de ser advertida por personas acostumbradas a realizar un examen de firmas, sin que por otra parte se acreditara negligencia alguna en la conducta del consumidor; la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 [RJ 1988, 5717] condena a la entidad de crdito que ejecuta una orden de transferencia falsa recibida por correo. Las circunstancias que rodeaban a la orden de transferencia (omisin de uno de los apellidos del titular, elevada cuanta, enmiendas en el nmero de la cuenta, falta de constancia del domicilio del remitente) debieron haber alertado a la entidad de crdito sobre la posible falsedad de la orden, por lo que actu con evidente falta de diligencia. Sobre un supuesto de falta de diligencia de la entidad por ejecucin de una transferencia sin orden del titular de la cuenta, puede consultarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de diciembre de 1992 (Colex Data Cd Juris). La reclamacin n 1626/94 se refiere al cobro de una comisin de disposicin de efectivo en cajero automtico con cargo a una tarjeta de crdito. El consumidor intent disponer de efectivo en el cajero con su tarjeta a dbito, pero por un error del mecanismo, apareca el saldo de su cuenta como saldo cero, cuando en realidad dispona de fondos suficientes. A causa de esta incidencia, tuvo que disponer a crdito, cobrndole la entidad la comisin correspondiente. En opinin del SRBE, es la entidad, nunca el cliente, quien ha de soportar las consecuencias del mal funcionamiento del sistema, al ser aquella quien lo ha implantado y lo ha ofrecido a su clientela (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1995). En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Seccin 1) de 27 de junio de 1992 [RGD 1993, pgs. 2365 y 2366], reconoce la
44
responsabilidad de la entidad de crdito que en sus dependencias tena instalado un cajero automtico que no permiti a un consumidor realizar una operacin de ingreso por fallos en su mecanismo, pero que tampoco le dej recuperar su dinero. La entidad de crdito es responsable de los defectos, errores o averas causados por los mecanismos automticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extraccin, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averas fueron provocados por stos. La entidad de crdito debe restituir al consumidor la cantidad que intent ingresar, ms los intereses correspondientes. La STS de 15 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 8488] se refiere a un supuesto de error bastante curioso. En l, una entidad de crdito decide cancelar la tarjeta de crdito de un cliente por prdida de confianza, pero por error cancel la cuenta de otro cliente que tena el mismo nombre y apellidos. Como consecuencia de dicho error, este cliente no pudo utilizar la tarjeta para pagar un billete de avin, debiendo conformarse con la solicitud de una nueva tarjeta a la entidad bancaria. La tarjeta, para estos supuestos, llevaba aparejada una pliza de seguros que cubra los daos corporales sufridos como consecuencia de accidentes cuando viajaran en algn medio de transporte pblico, siempre y cuando el importe del viaje se hubiera satisfecho con la tarjeta. El avin que tom este cliente fue el que desgraciadamente se estrell en 1985 contra el monte Oiz, cerca de Bilbao, por lo que su viuda reclam al banco lo que hubiera recibido en concepto de indemnizacin derivada de la mencionada tarjeta, entendiendo que la falta de pago con la tarjeta fue debida exclusivamente a un error de la entidad, manifestacin por lo dems de una evidente falta de diligencia. El TS, en un pronunciamiento a nuestro juicio claramente discutible, modera finalmente la condena a la entidad de crdito, entendiendo que el cliente, al comprobar que no podra pagar con tarjeta y sabiendo que de este modo no iba a beneficiarse del seguro que llevaba aparejada, poda haber suscrito otra pliza que cubriera dicho riesgo, y por ello, condena al pago exclusivamente de la mitad del importe al que ascenda la indemnizacin solicitada por la actora. Tampoco podr, finalmente, exonerarse de responsabilidad la entidad en aquellos supuestos en los cuales el error es debido a la intervencin
de un tercero que presta a su vez algn servicio, como el de transporte o comunicaciones. En este sentido, en la prctica se han dado casos de extravo de talones o letras de cambio que haban sido enviados por correo. En relacin con estos casos, existe una tendencia jurisprudencial dirigida a considerar negligente, no la conducta del consumidor que los enva por correo, sino la de la entidad de crdito que los abona una vez que han sido falsificados (en este sentido, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 y 27 de diciembre de 1994 [AC, 1995-2, pg. 934], la Audiencia Provincial considera que el envo postal de cheques nominativos es una prctica bastante frecuente, que sin embargo no puede considerarse negligente, puesto que se confa en que el servicio de correos cumpla con sus elementales deberes de secreto, seguridad e inviolabilidad. Ya que no cabe imputar responsabilidad al librador, debe soportar los costes de dicho error la entidad que abona esos talones en los que el nombre del beneficiario haba sido falsificado). Responder naturalmente la entidad de crdito cuando ella haya puesto los ttulos en el correo (letras de cambio, tarjetas de crdito). En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 19) de 12 de julio de 1993 [RGD 1993, pgs. 12272 a 12274], un cliente haba entregado en comisin de cobranza una letra de cambio para cuando tuviera lugar su vencimiento. Ante la falta de abono de su importe en la cuenta, se dirigi a la entidad para pedir explicaciones de lo ocurrido. La entidad, en un primer momento, le contest con evasivas, para luego comunicarle por escrito que la cambial haba sufrido un extravo al serle remitida. En consecuencia, la Audiencia imput al banco demandado la responsabilidad derivada del extravo de la letra. Tambin existen numerosas reclamaciones ante el SRBE sobre la cuestin, sobre todo relacionadas con el envo de tarjetas de crdito y de los PIN correspondientes. En general, el SRBE estima que no es constitutivo de buena prctica bancaria el envo por correo ordinario de documentos cuya posesin por terceras personas podra dar lugar a disposiciones de fondos no autorizados, sin que se adoptaran medidas precautorias mnimas tendentes a asegurar su recepcin por el destinatario (vase al respecto, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1989).
45
Igualmente, la reclamacin n 1099/91 se refiere a un supuesto en el cual la entidad de crdito remiti aviso de presentacin al pago de una letra de cambio al librado por correo ordinario. El aviso lleg siete das despus del vencimiento, lo que le impidi pagarla antes de que se produjera su devolucin con los gastos correspondientes. Al respecto, seala el SRBE que el art. 43 de la Ley Cambiaria y del Cheque admite la posibilidad de realizar la presentacin al pago mediante el envo al librado, con anterioridad suficiente al da del vencimiento, de un aviso. La entidad puede optar por este sistema pero ha de asegurarse de su efectividad. Si elige un sistema de aviso que no le garantice que ste llegue a tiempo, no podr repercutir al cliente las consecuencias si el medio elegido fallara (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1992). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 12) de 17 de enero de 1992 [RGD 1992, pgs. 7431 a 7434], se refiere tambin a un supuesto en el cual la entidad de crdito envi por correo al cliente la tarjeta de su titularidad, tarjeta que no obstante ste no recibi. El extravo de la tarjeta, o mejor, la falta de prueba de la recepcin de la misma por su titular (que corresponda realizar a la entidad de crdito), motiv la desestimacin del recurso planteado, de forma que no pudo prosperar la reclamacin de abono de los cargos efectuados con la tarjeta por parte de la entidad de crdito. En todo caso, como ha afirmado el SRBE, no se considerar mala prctica bancaria y, en consecuencia, contrario a la buena fe, el hecho de que la entidad cometa algn error aislado que rectifique en cuanto sea advertido, bien por la propia entidad, bien por la comunicacin del cliente. Lo que deber realizar la entidad es corregir dicho error en el plazo de tiempo ms breve posible La Reclamacin n 1449/1989, se refiere justamente a un supuesto en el cual la entidad adeud a su cliente un cargo por disposicin con tarjeta realizado dos aos y medio despus de la fecha en que se verific la operacin. El SRBE considera que es legtima la actuacin del banco al cobrar dicho importe al cliente, pues en otro caso se lucrara injustamente. Sin embargo, lo que no considera ajustado a las buenas prcticas bancarias es el hecho de que se demorara durante tanto tiempo la correccin del error, calificando dicha actuacin como una clara falta de diligencia por su parte
(Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). Asimismo, la Reclamacin n 639/1990 se refiere a un supuesto de demora excesiva (ms de un mes) en anular un cargo consecuencia de una operacin que result fallida en cajero automtico, de la que se haba tenido conocimiento de forma inmediata (Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990), as como no perjudicar al cliente en la correccin del mismo (en la resolucin de la Reclamacin n 2307/1989, el SRBE estim que, si bien la entidad haba procedido a anular dos adeudos realizados por error en la cuenta del cliente, la retroaccin de los mismos, o lo que es lo mismo, el abono de las cantidades adeudadas no tena la misma fecha valor que los adeudos incorrectamente realizados por el banco, de forma que no anul a todos los efectos las consecuencias de los adeudos que trataba de rectificar, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1990). Por el contrario, s debern evitar las entidades de crdito la comisin reiterada de errores que denoten una evidente falta de diligencia en entidades que se dedican profesionalmente al ejercicio de esta actividad, pudiendo adems haber creado en los consumidores cierta confusin sobre el coste del servicio. Ello sera evidentemente contrario a los principios de claridad y transparencia que ha de presidir las relaciones bancarias.
E. LA REGULACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN OTRAS NORMAS DE TUTELA DEL CONSUMIDOR DE SERVICIOS FINANCIEROS. Tras el anlisis general de las normas que establecen el carcter abusivo de determinadas clusulas incluidas en contratos financieros con consumidores, contenidas en el TRLGDCU, resulta de inters analizar otras leyes especiales que sirven a la misma necesidad de tutelar al consumidor, estableciendo reglas especficas, bien para determinado tipo de operaciones, bien para especficas modalidades de operar en relacin con las entidades de crdito (por ejemplo, en servicios financieros prestados a distancia o fuera del establecimiento de la entidad). En primer lugar, hemos de destacar la existencia de un conjunto de normas de tutela del
46
prestatario, hipotecario o no, dirigidas a garantizar el ejercicio de algunos de sus derechos bsicos, como el derecho de informacin, el derecho de resolver anticipadamente el crdito o el de evitar la imposicin de tasas de inters desproporcionadas o excesivas. En relacin con esta ltima cuestin, se ha de recordar que nuestra Ley de Usura contina estando vigente, de forma que cuando se puedan apreciar las circunstancias de necesidad en el consumidor de obtener el crdito y del establecimiento, o mejor, de la imposicin de unos intereses remuneratorios, o moratorios, desproporcionados o excesivos, que vendrn determinados en el condicionado particular del contrato, estaremos ante una prctica abusiva por parte de las entidades de crdito. Pero aun cuando no nos encontremos ante una situacin de imperiosa necesidad del consumidor, sino que se trate de operaciones ordinariamente estipuladas por la entidad con la generalidad de sus clientes-consumidores, determinadas normas reguladoras de los contratos de crdito establecen normas limitadoras del coste de dichos servicios. As, la Ley de crdito al consumo, en su art. 19, 4 establece que el tipo de inters del descubierto (la TAE del descubierto) en cuenta corriente de consumidores no podr exceder de 25 veces el inters legal del dinero, estableciendo adems especiales obligaciones informativas para la entidad oferente. La misma norma reconoce, adems, al consumidor el derecho a declarar vencido anticipadamente el contrato, sin limitacin alguna, temporal o de cantidad, aun cuando dicha mencin no se hubiera expresado en el documento contractual (no cumplira en este caso esta prescripcin la clusula inserta en una pliza de crdito conforme a la cual el prestatario no podra amortizar anticipadamente una cantidad inferior al 10% del principal pendiente de pago). En este caso, la compensacin que la entidad puede exigir por la cancelacin anticipada debe encontrarse expresamente pactada en el contrato y debe cumplir con los lmites establecidos en la norma: no exceder del 3% del capital reembolsado anticipadamente cuando el inters fuera fijo, y del 15% si ste fuera variable. En ningn caso se le podrn exigir intereses no devengados por el prstamo. Establece igualmente la Ley de crdito al consumo (prstamo entre 150 y 20.000 euros, dedicado a sufragar necesidades de consumo,
estipulado por consumidores personas fsicas), que el contrato, que deber redactarse por escrito, deber reflejar, como mnimo, las cuestiones siguientes: la TAE y las condiciones para su modificacin; el importe, nmero y periodicidad (o fechas) de los pagos a realizar por el consumidor para reembolsar el crdito, el pago de intereses y dems gastos, as como, cuando sea posible, el importe total de estos gastos (as, si se omiten los plazos, el crdito no se podr solicitar al consumidor hasta que finalice el contrato; si se omite el importe de los pagos, se devolver slo el nominal en los plazos convenidos o, en su caso, el precio al contado); la relacin de los distintos elementos que componen el coste total del crdito, exceptuando los relativos al incumplimiento de las obligaciones contractuales. Se deben especificar los que integran la TAE y los referidos a la constitucin de un seguro de amortizacin del crdito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular. Los gastos no especificados en el contrato no podrn exigirse ni tampoco la constitucin o renovacin de garanta alguna. La Ley de subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios establece igualmente lmites al cobro de determinadas comisiones por parte de las entidades de crdito, que adems no podrn obstaculizar la subrogacin de los consumidores en otra entidad que les ofrezca mejores condiciones crediticias. En este sentido, conviene destacar que dicha Ley limita la posible comisin por amortizacin anticipada que las entidades podran cobrar en el supuesto de cambio de entidad crediticia y que coartara notablemente a los consumidores a la hora del cambio de hipoteca, estableciendo en la actualidad que en las subrogaciones: que se produzcan en los prstamos hipotecarios, a inters variable, referidos en el de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisin por la amortizacin anticipada de su crdito, se calcular sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Cuando se haya pactado amortizacin anticipada sin fijar comisin, no habr derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. 2. Si se hubiese pactado una comisin de amortizacin anticipada igual o inferior al 1 por 100, la comisin a percibir ser la pactada.
47
3. En los dems casos, la entidad acreedora solamente podr percibir por comisin de amortizacin anticipada el 1 por 100 cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dao econmico que no implique la sola prdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortizacin anticipada, podr reclamar aqul. La alegacin del dao por la acreedora no impedir la realizacin de la subrogacin, si concurren las circunstancias establecidas en esta ley, y slo dar lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el dao producido. Segn la disposicin adicional primera de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica en las subrogaciones que se produzcan en los prstamos hipotecarios a inters variable concertados a partir del 27 de abril de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el , de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios, y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortizacin anticipada, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisin por la amortizacin anticipada de su crdito se calcular sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Cuando se haya pactado amortizacin anticipada sin fijar comisin, no habr derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. 2. Si se hubiese pactado una comisin de amortizacin anticipada igual o inferior al 0,50 por ciento, la comisin a percibir ser la pactada. 3. En los dems casos, la entidad acreedora solamente podr percibir por comisin de amortizacin anticipada el 0,50 por ciento cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante si la entidad acreedora demuestra la existencia de un dao econmico que no implique la sola prdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortizacin anticipada, podr reclamar aqul. La alegacin del dao por la acreedora no impedir la realizacin de la subrogacin, si concurren las circunstancias establecidas
en esta ley, y slo dar lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el dao producido. En la actualidad, la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificacin de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que en los contratos de crdito o prstamo hipotecario formalizados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley no podr cobrarse comisin por amortizacin anticipada total o parcial ni por expedir la documentacin bancaria que acredite el pago del prstamo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de un prstamo o crdito hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona fsica. b) Que el prestatario sea persona jurdica y tribute por el rgimen fiscal de empresas de reducida dimensin en el Impuesto sobre Sociedades. Asimismo, se reduce la posible compensacin por desistimiento: En las cancelaciones subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los crditos o prstamos hipotecarios antes referidos, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensacin por desistimiento, no podr ser superior: i) Al 0,5 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin anticipada se produzca dentro de los cinco primeros aos de vida del crdito o prstamo, o ii) Al 0,25 por cuento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nmero anterior. Esta reforma introduce, no obstante, la denominada compensacin por riesgo de tipo de inters (especie de compensacin por el lucro cesante, de contenido confuso), al sealar que en las cancelaciones de crditos o prstamos hipotecarios que se produzcan dentro
48
de un perodo de revisin de tipos de inters cuya duracin pactada sea igual o inferior a doce meses no habr derecho a percibir por la entidad acreedora cantidad alguna en concepto de compensacin por riesgo de tipo de inters. En las cancelaciones de los restantes crditos o prstamos hipotecarios, la compensacin por riesgo de tipo de inters ser la pactada y depender de si la cancelacin genera una ganancia o una prdida de capital a la entidad. Establece igualmente dicha Ley que en las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliacin del plazo del prstamo, la entidad acreedora no podr percibir por comisin de modificacin de condiciones ms del 0,1 por ciento de la cifra de capital pendiente de amortizar. E igualmente, en los prstamos hipotecarios, a inters variable, a que se refiere el artculo 1 de la Ley, la entidad acreedora no podr percibir por comisin de amortizacin anticipada no subrogatoria ms del 1 por ciento del capital que se amortiza aunque estuviese pactada una comisin mayor. Igualmente aplicable a los servicios bancarios resulta la ley de venta fuera de establecimiento (que excluye, por el contrario, de su mbito de aplicacin los seguros y los contratos que tuvieran por objeto valores mobiliarios). Cuando el producto bancario se haya ofertado en el domicilio del consumidor, o en el de otro consumidor, en su lugar de trabajo o en un transporte pblico, resultar de aplicacin esta norma (si bien se excluyen los contratos de poco importe, inferior a 8000 de las antiguas pesetas) que impone la incorporacin a la documentacin contractual de un documento de revocacin. ste deber contener, en forma claramente destacada, la mencin documento de revocacin y expresar el nombre y direccin de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificacin del contrato y de los contratantes a los que se refiere. El documento de revocacin y el contrato debern ir firmados y fechados de puo y letra por el consumidor. Corresponder, adems, en todo caso, al empresario la prueba de que se han cumplido todas las formalidades impuestas por la Ley en el contrato, invirtindose la carga de la prueba a favor del consumidor. El consumidor podr revocar la contratacin efectuado durante el plazo de siete das desde
la recepcin (debemos entender del servicio bancario), contndose el momento en que el consumidor emite la declaracin de revocacin. En el supuesto de que el contrato celebrado o la oferta contractual se hubieran realizado con infraccin de los requisitos establecidos por el artculo anterior podr ser el contrato anulado a instancia del consumidor, mas no del empresario, a no ser que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor. Por lo tanto, el consumidor podr anular el contrato durante el plazo de cuatro aos establecido en el art. 1301 del Cdigo Civil. En beneficio del consumidor establece esta norma finalmente la responsabilidad solidaria del empresario y de su mandatario, comisionista o agente, que hubieran contactado directamente con el consumidor y contratado por cuenta de aqul. En la actualidad, igualmente la Ley de prestacin de servicios financieros a distancia establece un conjunto de normas importantsimas de tutela para el consumidor a distancia de este tipo de productos, que incide bsicamente, como sealamos en la primera parte de este estudio, en el reconocimiento del derecho de desistimiento a favor del consumidor. En concreto, se reconoce en esta Ley el deber de las entidades oferentes de ofrecer al consumidor en un soporte duradero toda la informacin relativa al contrato, declarndose aplicables los preceptos relativos al contenido mnimo de la informacin precontractual y contractual contenidos en la Ley, y relativos a los aspectos esenciales del oferente, del producto o servicio contratado, a las obligaciones de las partes en el contrato y, fundamentalmente, a las repercusiones que en el patrimonio del consumidor tendr el concreto contrato celebrado. Insiste la legislacin en vigor en la necesidad de informar al cliente sobre el ejercicio del derecho de desistimiento, que se reconoce al consumidor, a excepcin de los supuestos de contratos directamente afectados por las fluctuaciones del mercado, algunos tipos de seguros, los prstamos hipotecarios o los planes de pensiones, entre otros comprendidos en la Ley, por entender que el consumidor no puede ejercitar este derecho por ser contrarios a la
49
naturaleza de los mismos. Tampoco gozar el consumidor de este derecho cuando los contratos estn intervenidos por Notario, en cuyo caso ste deber dar fe del cumplimiento por las entidades de sus obligaciones informativas. La norma se aplicar a aquellos supuestos en los que la entidad ofrece el servicio y se contrata por el consumidor por un medio de comunicacin a distancia, previamente dispuesto por el proveedor, y siempre y cuando de la contratacin resulten obligaciones para el consumidor. El aspecto fundamental de la Ley, adems del hincapi que efecta en las obligaciones informativas de las entidades proveedoras, es el reconocimiento expreso del derecho de desistimiento del consumidor, que podr ejercitar dentro de los catorce das naturales siguientes a la fecha del contrato, amplindose el plazo a treinta das naturales si se trata de seguros de vida. El consumidor deber ejercitar su derecho de desistimiento en la forma prevista en el contrato, y siempre mediante un procedimiento que deje constancia de la notificacin efectuada. El proveedor no podr cobrarle, en caso de ejercitar este derecho, ms que por el servicio realmente prestado hasta el momento del desistimiento. Toda otra cantidad deber ser reembolsada por el proveedor en el plazo mximo de treinta das naturales desde que se ejercit el derecho por el consumidor. En todo caso, el proveedor no podr cobrarle si no justifica haber cumplido con sus obligaciones informativas o si inici el cumplimiento del contrato antes de transcurrir el plazo de desistimiento y sin solicitud del consumidor. Si esta actuacin supuso un cargo en la tarjeta de crdito del consumidor, ste deber ser inmediatamente anulado. El legislador contempla para el supuesto de ejercitar el derecho de desistimiento sobre un contrato a distancia que se encuentra vinculado con otro contrato, que ambos quedarn sin efecto, sin que el consumidor tenga que efectuar ulteriores gestiones para evitar perjuicios. Esta Ley se ocupa, por otra parte, de la delicada cuestin de las renovaciones tcitas de determinados contratos que suponen un pago inmediato o aplazado para el consumidor, estimando que no se considerar renovacin tcita en estos casos, debiendo consentir
expresamente el consumidor. Igualmente, para el supuesto de servicios no solicitados, el consumidor no debe quedar expuesto a la obligacin de comunicar el rechazo de la oferta, su falta de negativa no puede entenderse como consentimiento. En todo caso, no quedar sujeto a pago alguno en concepto de comisiones u otros, a no ser que hubiera hecho uso efectivo del servicio y nicamente por el perodo efectivo de disfrute, sin que pueda entenderse que ha realizado una contratacin nueva por el hecho de proceder a dicho pago. Este conjunto de normas citadas imponen obligaciones para los empresarios, dado que se trata de derechos irrenunciables para los consumidores. Por lo tanto, las clusulas que contradigan lo dispuesto en estas normas, que son evidentemente imperativas, sern nulas de pleno derecho, puesto que nuestro legislador ha estimado adecuado restablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes a travs de su establecimiento, en beneficio del consumidor. En todo caso, no obstante, sern vlidas siempre aquellas clusulas que incrementen las garantas a favor del consumidor, esto es, que le reconozcan un nivel superior de proteccin (ampliando, por ejemplo, el plazo, para la revocacin o desistimiento, rebajando todava ms las comisiones en caso de vencimiento anticipado del prstamo por decisin del consumidor, etc.).
50
El estudio sobre clusulas abusivas en contratos de ahorro, inversin y crdito con consumidores es la segunda parte de un informe general cuya primera parte versa sobre las caractersticas esenciales de estos productos, con la finalidad de dar una informacin completa y general a sus usuarios, y que adems incorpora un estudio emprico sobre la informacin que los consumidores espaoles poseen sobre ellos. De hecho, de la primera parte de este estudio se desprende el recurso masivo al crdito por parte de los consumidores espaoles, que poseen adems un conocimiento general bsico sobre las operaciones de ahorro tradicionales, y sobre todo un gran desconocimiento y normalmente incapacidad de contratar productos de inversin, dada la escasa capacidad de ahorro que por lo general les caracteriza. Es por ello que en esta tercera parte de nuestro estudio estimamos conveniente efectuar un anlisis ms detallado de algunas de las clusulas que pueden ser (o lo han sido ya de hecho) consideradas abusivas. En algunas ocasiones podemos identificar estas clusulas con alguno de los supuestos de abuso contemplados en las Leyes de tutela de los consumidores y usuarios, que antes hemos comentado, en otras ocasiones, sin embargo, a pesar de la aparente correccin de las clusulas estipuladas por las partes, en su ejecucin prctica las entidades oferentes colocan a los consumidores en una situacin desequilibrada, carente de buena fe y que les ocasiona un perjuicio evidente, por defectos en la informacin o comunicacin, o por constituir prcticas no consentidas expresamente por los consumidores que comporten para stos una situacin abusiva.
A. CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE CRDITO (prstamos hipotecarios, prstamos personales, prstamos con emisin de pagars en blanco, crditos al consumo, tarjetas de crdito, apertura de crdito en cuenta corriente y descubiertos en cuenta corriente). Dentro de los contratos de crdito agrupamos en el tratamiento de las clusulas abusivas un conjunto de operaciones de crdito que son contratadas propiamente como tales por los consumidores, pero tambin otros supuestos en los que el crdito al consumidor deriva de una concesin de la entidad ante la ausencia de fondos a disposicin del consumidor, como es el caso de los descubiertos en cuenta corriente.
A.1. Clusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario. a) Clusulas de prrroga automtica. El art. 85, 2 TRLGDCU prev que son abusivas las clusulas que prevean la prrroga automtica de un contrato de duracin determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha lmite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario su voluntad de no prorrogarlo. De este modo, la clusula siguiente, prevista para un contrato de prstamo cuando la modificacin del inters, variable, est sujeta a un ndice no oficial: (la entidad) notificar a la parte prestataria el tipo de inters aplicable para el siguiente perodo de liquidacin mediante la oportuna comunicacin por escrito, incluso telex,telefax o telegrama.
51
A su vez, la parte prestataria deber manifestar, antes de los quince das hbiles inmediatos siguientes, su aceptacin o rechazo al nuevo tipo de inters aplicable, entendindose aceptado de no efectuarse manifestacin alguna al respecto dentro del precitado trmino (clusula incluida en el condicionado general de una pliza de prstamo por la entidad Ruralcaja). La falta de concrecin de la forma de comunicacin por escrito permite a la entidad realizar esta comunicacin por correo ordinario, lo que podra colocar al consumidor en una situacin difcil, dado que el transcurso del plazo de los quince das hbiles se efecta desde la comunicacin o notificacin al consumidor, no desde que sta llega o puede llegar a su mbito de conocimiento (por ejemplo, si se remite por correo certificado con acuse de recibo, o por otro medio que deje constancia de la efectiva recepcin). Igualmente, la siguiente clusula, supone delegar en el consumidor una obligacin de comunicacin e informacin que corresponde a la entidad: La parte acreditada manifiesta disponer de los medios adecuados para tomar conocimiento por s misma del tipo de referencia y, por ende, del tipo de inters nominal anual aplicable a la operacin en cada momento; sto no obstante, la comunicacin del citado ndice se efectuar por La Caixa con anterioridad al inicio del nuevo perodo de inters por cualquier medio, incluida la telecopia, que se entender recibida por el simple hecho de haberse dirigido a las seas que se indican en las condiciones particulares, La Caixa podr exigir a la parte acreditada y sta viene obligada a facilitarla, su conformidad por escrito al nuevo tipo de inters nominal anual aplicable (clusula incluida por La Caixa en un contrato de crdito en cuenta corriente). En este caso, adems se hace recaer sobre el consumidor la posible irregularidad en el funcionamiento del servicio utilizado para efectuar la comunicacin (normalmente el correo ordinario), al entenderse recibida la comunicacin por el simple hecho de emitirla a la direccin que figura en el contrato (naturalmente, el consumidor asume la carga de notificar las variaciones de domicilio a la entidad).
b) Clusulas de interpretacin o modificacin unilateral del contrato. El art. 85, 3 TRLGDCU declara abusivas las clusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretacin o modificacin unilateral del contrato, salvo, en este ltimo caso, que concurran motivos vlidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el prrafo anterior se entender sin perjuicio de las clusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de inters adeudado por el consumidor o al consumidor, as como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aqullos se encuentren adaptados a un ndice, siempre que se trate de ndices legales y se describa el modo de variacin del tipo, o en otros casos de razn vlida, a condicin de que el empresario est obligado a informar de ello en el ms breve plazo a los otros contratantes y stos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalizacin alguna. Igualmente podrn modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duracin indeterminada por los motivos vlidos expresados en l, siempre que el empresario est obligado a informar al consumidor y usuario con antelacin razonable y ste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razn vlida, a condicin de que el empresario informe de ello inmediatamente a los dems contratantes. Podramos traer aqu a colacin todas aquellas clusulas que comportan para el consumidor una situacin de incerteza sobre el contenido contractual, principalmente aquellas relativas a los costes del servicio, debido a que ser el empresario en cada caso quien interpretar y ajustar el contrato a su voluntad. Un ejemplo de clusula que deja la interpretacin del contrato al criterio de la entidad oferente sera la incluida por La Caixa en un contrato de crdito en cuenta corriente: La Caixa se reserva la facultad
52
de no atender las rdenes de disposicin de fondos, sea cual sea la fecha de su libramiento, cuando hubieran variado cualesquiera de los factores que se tomaron en consideracin al concertar la operacin, tales como la finalidad del crdito y la solvencia de la parte acreditada o la de sus fiadores, en su caso. No conoce aqu el consumidor cules sern los motivos que puedan llevar a la entidad a no atender las rdenes de disposicin de fondos del consumidor, debiendo adems aqu resaltar que ste debe resultar informado con carcter previo de la negativa de la entidad, con el objeto de evitarle perjuicios (por ejemplo, devolucin de efectos impagados, recibos domiciliados, etc.). b.1. Clusula que no concreta el tipo de inters en perjuicio del consumidor (por descubierto, moratorio o remuneratorio). Figura, por ejemplo, en un contrato de apertura de crdito en cuenta corriente que aun cuando las disposiciones del consumidor no superarn nunca el lmite del crdito concedido, se adeudarn en cuenta los intereses y comisiones devengados por la misma, sin perjuicio de la facultad de resolucin que asiste a la entidad, pudiendo no obstante sta aplicar los cargos que superen dicho lmite como descubiertos en cuenta corriente asociada (contrato de crdito en cuenta corriente, La Caixa), que devengar el inters fijado por el banco en ese momento. Esta clusula no informa adecuadamente al consumidor del posible coste del contrato, dejndole a expensas en estos casos de un cobro de intereses que no conocer de antemano, remitindose la entidad al que en cada momento cobre para la misma situacin de descubierto. Es evidente la dejacin en manos de la entidad del cumplimiento del contrato en perjuicio del consumidor, y as lo han manifestado en numerosas ocasiones nuestros tribunales: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 4), de 14 de marzo de 2000 (AC 2000/734) seala expresamente que el tipo de inters de descubierto no puede ser fijado como
el publicado en cada momento por el banco, sino que su variacin se debe producir por referencia con un ndice objetivo; en el mismo sentido se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense (Sec. nica), de 5 de enero de 2000 (AC 2000/7), sealando adems la de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 4), de 14 de enero de 1998 (AC 1998/98135), que no podra cobrarse el tipo de inters de descubierto impuesto por la entidad porque no haba sido comunicado al cliente y tampoco al Banco de Espaa. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 8), de 26 de septiembre de 1997 (AC 1997/1783), estima abusiva igualmente la clusula que establece que el inters por descubierto ser el que en cada momento se comunique al Banco de Espaa. En un sentido contrario al que nosotros defendemos en este anlisis, se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 11), de 24 de abril de 2000 (JUR 2000/200281), que considera vlida la clusula que se remite al inters por descubierto en cada momento publicado por el banco, considerando que la publicacin en oficina bancaria es suficiente. No obstante, ya hemos manifestado en la parte inicial de este trabajo cmo aun cuando las posturas son diversas sobre la suficiencia de informacin al consumidor en el tabln de anuncios de las entidades de crdito, dicha regla se contiene en normativa sectorial, dirigida con carcter esencial a regular la actividad de las entidades, pero que no tiene una finalidad de tutela del consumidor. Si lo que las normas de tutela pretenden es garantizar la efectiva proteccin de este ltimo, deben tomarse las medidas necesarias para su efectiva informacin, sin que pueda quedar al arbitrio de la entidad estimar la suficiencia de una comunicacin en un tabln de la oficina en el que figuran numerosos avisos y notificaciones, nada atractivo visualmente por lo general y que en muchas ocasiones est repleto de comunicaciones incomprensibles para el consumidor medio.
53
Igualmente abusiva resultara la clusula siguiente, inserta por un establecimiento financiero de crdito en un contrato de crdito a distancia: Modificacin de condiciones. El establecimiento financiero podr modificar unilateralmente las caractersticas del presente contrato en funcin de la evolucin de las condiciones del mercado, notificndolo al cliente. Cuando tales modificaciones impliquen un cambio en el coste total del crdito, el establecimiento financiero lo comunicar al cliente por cualquier medio, con indicacin expresa de que su entrada en vigor no ser antes de 30 das desde dicha notificacin, salvo que el cambio sea beneficioso para el clienteLa realizacin por parte del cliente de una nueva disposicin tendr la consideracin de aceptacin tcita de las nuevas condiciones contratadas del mismo (Condiciones generales de contratacin de Financiera Espaola de Crdito a Distancia, EFC., S.A.). En este contrato no se establece qu variables son tenidas en cuenta para determinar la modificacin de las condiciones del crdito, dejando dicha modificacin exclusivamente en manos del establecimiento financiero. El consumidor, adems, se ve sometido a un rgimen de aceptacin tcita de las nuevas condiciones por el hecho de disponer del crdito, limitndose as sus posibilidades de discusin, dado que por lo general precisar continuar disponiendo del mismo. E igualmente, la entidad no puede ampararse en una clusula del tipo la parte acreditada manifiesta disponer de los medios adecuados para tomar conocimiento por s misma del tipo de referencia y, por ende, del tipo de inters nominal anual aplicable a la operacin en cada momento; esto no obstante, la comunicacin del citado ndice se efectuar por la entidad por cualquier medio, incluida la telecopia, que se entender recibido por el simple hecho de haberse dirigido a las seas que se indican en las condiciones particulares, la entidad podr exigir a la parte acreditada y sta viene obligada a
facilitarla, su conformidad por escrito al nuevo tipo de inters nominal anual aplicable (Clusula incluida en el condicionado general de un contrato de prstamo de La Caixa). Igualmente, sera abusiva la clusula que dejara la determinacin del inters moratorio al arbitrio de la entidad, en el sentido de estimar que el inters por mora que deba aplicarse a las cuotas del prstamo vencidas y no pagadas ser el que en cada momento rija para estas operaciones en la entidad. Considera abusiva esta clusula la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. 1), de 7 de noviembre de 2001 (JUR 2002/19524). Y, sobre todo, aquella que no ajustara la determinacin del tipo de inters a un ndice oficial, ni tan siquiera objetivo, supuestos contemplados expresamente por el art. 85, 3 TRLGDCU, sino que se estableca que los intereses aplicables a la operacin son los que en cada momento publique el banco, como sealan acertadamente las Sentencias de la Audiencia Provincial de Ourense (Sec. nica) de 19 de julio de 1999 (AC 1999/1232) y 5 de enero de 2000 (AC 2000/7). En el mismo sentido, considerando nula por abusiva una clusula que impona en un prstamo hipotecario el tipo de inters del prstamo conforme a ndices no objetivos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sec. 4), de 20 de diciembre de 2003 (AC 2004/256). Sera abusiva, en consecuencia, la clusula que establece que el tipo de referencia aplicable ser la media aritmtica del tipo de inters para crditos y prstamos a tres aos redondeados por exceso hasta fraccin de punto establecido por los Bancos Espaol de Crdito, Central, Hispano y Bilbao. En este sentido, se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sec. 4), de 27 de mayo de 2004 (JUR 2004/185513), al considerar nula esta clusula que supone hacer dejacin en la entidad de la determinacin del tipo de inters en perjuicio evidente del consumidor.
54
Del mismo modo, se ha considerado reiteradamente nula la clusula de redondeo al alza en los prstamos con consumidores, as en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 21), de 4 de marzo de 2005 (AC 2005/381) y (Sec. 11), de 21 de febrero de 2006 (AC 2006/833); o en la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sec. 5), de 17 de marzo de 2003 (AC 2003/1624). No obstante, todava hemos podido encontrar alguna clusula relativa a dicho ajuste al alza entre los contratos de las entidades de crdito que operan en nuestro territorio: En los crditos a inters variable, el tipo de inters variar a partir de la fecha de la primera revisin indicada en las condiciones particulares del presente documento, aplicndose el inters resultante de incrementar al tipo de inters de referencia, el diferencial establecido al efecto con el redondeo al alza correspondiente. La revisin del tipo de inters se realizar con la frecuencia consignada en las precitadas condiciones particulares (clusula de un contrato de crdito de Ruralcaja). Evidentemente, dicha clusula ser nula por abusiva a suponer un perjuicio del consumidor que vulnera el principio de buena fe, debiendo tener tambin en cuenta lo establecido en el art. 87, 5 TRLGDCU, relativo a la imposibilidad de efectuar dicho redondeo por tratarse de una remuneracin por servicios no obtenidos por el consumidor o por un tiempo no consumido. b.2. Clusulas que imponen costes al consumidor que no se establecen de forma clara o contratos que en su ejecucin imponen al cliente comisiones y gastos no contemplados en el contrato o que no encuentran justificacin en relacin con la actuacin de la entidad. Es comn la inclusin por parte de las entidades de crdito de una clusula que imponga una comisin por reclamacin de posiciones deudoras vencidas, o por descubierto en cuenta
corriente, como por ejemplo las que se indican a continuacin: Siempre que la Caja Rural acreedora tuviere que reclamar cualquier excedido del crdito al que se refiere el presente documento, o cualquier descubierto en la cuenta corriente vinculada anteriormente referida, se devengar a favor de la misma, por cada reclamacin, una comisin de 30,05 euros (contrato de crdito de Ruralcaja); la comisin por reclamacin de posiciones deudoras vencidas, se devengar cuando se produzca el impago de las cuotas y su cuanta se liquidar en el momento de su cobro, o se devengar cada vez que se realicen gestiones extrajudiciales de reclamacin por una nueva cuota impagada, y ser liquidable y exigible en cuanto se produzca el hecho que la motiva (contrato de prstamo de La Caixa). Estas clusulas merecen un pequeo comentario. La segunda, por su inconcrecin, no se refiere a dnde se ha fijado el importe de la comisin, informacin que no se da al cliente, ni por remisin a las condiciones particulares; el devengo se produce, no por el hecho de que la entidad efecte gestiones dirigidas al cobro de la deuda, sino por el simple impago de las cuotas, por lo que an en el supuesto de inmediata regularizacin por el consumidor, podra quedar obligado a su pago conforme al tenor de la clusula. La primera de las clusulas mencionadas tampoco se queda atrs, ya que establece una comisin, s que claramente tasada, por cada reclamacin que se efecte de la deuda proviniente del excedido o del descubierto en cuenta corriente asociada o vinculada. No obstante, merece crtica, en primer lugar, el carcter fijo de la comisin, independientemente de la cantidad adeudada, lo que podra llevar a un cobro desproporcionado, pero tambin el hecho de que se devengar por cada reclamacin. Y si la entidad reclama con la notificacin de cada liquidacin de la deuda en el extracto mensual?
55
Podra ser ello constitutivo de reclamacin de dicha posicin deudora? De ningn modo en perjuicio del consumidor. La comisin de reclamacin de posiciones deudoras vencidas o de reclamacin de descubierto debe suponer la ejecucin de una actividad dirigida a la efectiva reclamacin de la deuda, no puede ser un concepto por el cual la entidad se vea legitimada para cobrar al consumidor una cantidad, fija o variable, por el hecho de contraer la deuda, y que se aadir a los intereses moratorios estipulados en el contrato, y dems gastos contemplados en l. Este mismo comentario sera aplicable a la tercera de las clusulas, que se refiere a que el devengo de la comisin se producir cada vez que se realice una gestin extrajudicial de reclamacin de una cuota impagada, pudindose reclamar en este momento. Esta opinin es tambin mantenida por nuestros tribunales en algunos pronunciamientos en los que han tenido ocasin de manifestarse sobre el carcter abusivo de esta clusula. En este sentido, se ha de destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. 6), de 22 de septiembre de 2004 (AC 2005/153), que declara nula una clusula de comisin por descubierto si la entidad no efecta cuando la cobra una gestin o servicio concreto, puesto que en otro caso supone un perjuicio abusivo para el consumidor. Y en el mismo sentido se manifiesta el SRBE, indicando a las entidades de crdito expresamente que no puede cobrarse por el mero hecho de remitir una carta tipo impresa desde el ordenador indicando la existencia de la deuda y solicitando su pago, ni tampoco debe cobrarse de forma reiterada en cada liquidacin de la deuda que se remita al consumidor, sino que debe obedecer a una gestin efectiva por parte de la entidad dirigida a conseguir el pago por el deudor. Esta ltima consideracin merece la clusula siguiente, incluida en un contrato de crdito a distancia: El establecimiento financiero podr exigir
al cliente y a sus fiadores, en caso de impago de alguna mensualidad al vencimiento sin necesidad de reclamacin previa, adems del pago de la cuota vencida impagada, una indemnizacin de 9 euros por cada cuota vencida impagada de importe inferior o igual a 40 euros, de 14 euros por cada cuota vencida impagada de importe superior a 40 euros e inferior o igual a 60 euros y del 6% de la cuota vencida impagada de importe superior a 60 euros con un mnimo de 18 euros. Dicha indemnizacin se aplicar cada vez que dicha deuda se presente de nuevo al cobro y resulte de nuevo impagada. Estas condiciones se pactan como clusula penal inmoderable sustitutoria de la indemnizacin de daos y perjuicios (clusula contenida en un contrato de crdito a distancia de Financiera Espaola de Crdito a Distancia, S.A.). En este caso, cada vez que se presente de nuevo la deuda al cobro se reiterar el pago de la comisin. Aun cuando se establece su carcter de clusula penal, los tribunales tienden a moderar su importe cuando consideran que resulta desproporcionado o excesivo, atendiendo a las circunstancias de la operacin, del consumidor y del importe adeudado, mxime cuando adems en el mismo contrato se establece que el establecimiento financiero podr exigir al cliente y a sus responsables solidarios, adems del pago de la deuda, una penalizacin del 9% sobre dicha deuda, as como todos los gastos que se deriven del procedimiento judicial o extrajudicial de la deuda, incluyendo los de correo, procurador y abogado, as como impuestos y corretajes pagados por el establecimiento financiero. Las entidades no pueden tampoco imponer a los consumidores costes de los servicios no pactados en el contrato, as nuestros tribunales han tenido ocasin de manifestar cmo no es posible cobrar una comisin no incluida en el contrato, ni notificada posteriormente al consumidor (en este
56
sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sec. 1), de 26 de julio de 2005 (JUR 2005/202674) se refiere a la imposibilidad de cobrar una comisin por descubierto no pactada en el contrato o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga (Sec. 6), de 6 de julio de 2005 (JUR 2005/231723), que declara nula una comisin no pactada por devolucin de pagar), as como tambin se han manifestado en ocasiones en el sentido de moderar necesariamente las comisiones impuestas (as, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 7), de 29 de abril de 2003 (JUR 2003/231898) estima que si bien los intereses moratorios en este caso no son abusivos, por ajustarse a su normativa especfica, s lo es el establecimiento de una comisin por posicin deudora de casi el 10% de cada cuota peridica que el consumidor deba abonar). Las clusulas relativas al establecimiento de tipo de inters, comisiones, gastos e impuestos repercutibles al consumidor deben cumplir, en todo caso, con el requisito de claridad, sencillez, y creemos, necesidad de realizar las gestiones cuyos gastos la entidad desee, por contemplarse as en una clusula contractual, repercutir al cliente. Veamos, por tanto, alguna de estas clusulas: Sern de cuenta de la parte deudora todos los gastos que se ocasionen con motivo de la formalizacin, vigencia y cancelacin de este contrato, los impuestos presentes y los que se creen en el futuro, los que ocasione el incumplimiento de las obligaciones contradas, incluso actas notariales, y los honorarios de Letrado y Procurador aun cuando la entidad acreedora se valiera de ellos voluntariamente (contrato de prstamo con emisin de pagar de Bancaja); el titular est obligado al pago de cuantas cantidades adeude a la entidad por cualquier concepto en relacin con la emisin y utilizacin de la tarjeta y de las tarjetas adicionales (contrato de tarjeta de
dbito de Ruralcaja); la parte acreditada y los fiadores, si los hubiera, toman a su cargo el pago de todos los gastos e impuestos de esta pliza, los de su cancelacin y cuantos se causaran para exigir el cumplimiento de lo pactado, incluso honorarios de letrado y derechos de procurador (contrato de crdito en cuenta corriente de La Caixa). Conforme a la primera de las clusulas citadas, muy habitual en la generalidad de contratos de crdito, la entidad podra repercutir al consumidor todo coste generado a la misma, por la razn que fuera, presente y, por tanto conocido por el consumidor, o futuro, e incluso aquellos gastos que voluntariamente asuma la entidad para la realizacin de determinadas gestiones aun cuando no fueran necesarias. Dado que ello puede entrar, adems en colisin con lo establecido en el art. 89, 5 TRLGDCU, aun cuando al tratar de este punto volvamos sobre la cuestin, conviene manifestar aqu que ello supone una total inconcrecin del coste del crdito para el consumidor, de modo que ste no pueda aceptar o rechazar el pago de dichos conceptos, dado que ser la entidad la que decidir arbitrariamente asumirlos o no, sin previa comunicacin o aviso al consumidor, que podra evitar su generacin actuando de otra forma. Por lo tanto, estimamos abusiva esta clusula, a no ser que se introdujera en ella la obligacin de comunicar al consumidor que la entidad proceder a efectuar determinadas gestiones con un coste determinado repercutible al mismo, para que pueda aceptarlo o rechazarlo, o bien actuar de modo que evite en la medida de lo posible la generacin de dichos costes. No puede dejarse a la mera voluntad de la entidad la posibilidad de determinar en un futuro qu gastos deber asumir el consumidor. Por otro lado, la segunda de las clusulas establece que el titular deber pagar todas las cantidades adeudadas por el uso de la tarjeta por cualquier concepto, por lo tanto, se dejan sin concretar cules sean stos, y es en otras clusulas dispersas del
57
condicionado general de la tarjeta donde se indican, separadamente, algunos de ellos, como las comisiones a pagar, los gastos de correo, impuestos, honorarios de letrado o procurador, entre otros. En este sentido, el propio art. 89, 5 TRLGDCU establece el carcter abusivo de los incrementos de precio por servicios accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizacin o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separacin. Tanto en las operaciones activas como pasivas, se conviene que la entidad podr repercutir al titular los gastos de correo, telfono, tlex, telefax o similares, que se ocasionen como consecuencia del presente contrato (contrato de tarjeta de dbito de Ruralcaja). Debemos plantearnos aqu la licitud de dicha clusula. En efecto, si se trata de gastos de operativa ordinarios en el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad en el contrato, as por ejemplo, la remisin de extractos o las obligadas notificaciones de las variaciones del tipo de inters, cuando ste sea objetivo, y el consumidor ha asumido ya el coste de una comisin de apertura y estudio del prstamo o crdito, o bien de mantenimiento de la tarjeta de crdito, o incluso de una cuenta o libreta de ahorros, est legitimada la entidad para cobrar por este concepto? No se tratara en realidad de cobrar dos veces por lo mismo, dado que aquellas comisiones citadas quieren retribuir a la entidad de crdito por la prestacin del servicio, o la concesin del crdito, y dichos gastos son ordinarios para la gestin de la entidad? En nuestra opinin, dichos gastos slo podrn ser objeto de repercusin al consumidor cuando procedan de una gestin extraordinaria de sus intereses por parte de la entidad, no as cuando respondan al ordinario o incluso obligado proceder de la misma en este tipo de operaciones con consumidores, siendo entonces claramente abusivas.
Podemos traer aqu a colacin la obligacin de establecer claramente y con precisin las clusulas relativas a comisiones cobradas al consumidor, as la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz (Sec. 3), de 12 de abril de 2000 (JUR 2000/267045) reconoce el carcter abusivo de la clusula que impone una comisin por devolucin de efectos descontados que no estaba establecida claramente en el contrato. Y en el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Crdoba (Sec. 2), de 12 de diciembre de 2002 (JUR 2003/33843) y 16 de mayo de 2003 (JUR 2003/152062). Hemos de recordar que la normativa sectorial bancaria impone la obligacin de que se efecte indicacin clara de las comisiones, tipo de inters y gastos repercutibles al cliente, concluyendo el SRBE que no podrn cobrarse comisiones que no estuvieran pactadas en el contrato, o que no respondan a servicios efectivamente habidos o solicitados por el cliente, debindose notificar al consumidor con antelacin razonable la inclusin de comisiones y gastos repercutibles en el momento posterior a la contratacin, y reconocindose expresamente al consumidor un derecho de resolucin del contrato. Resultar igualmente abusivo imponer al consumidor los gastos derivados de la eventual litigiosidad del contrato en todo caso, lo que constituye un pacto contrario al criterio objetivo que en materia de costas en primera instancia impone la LEC. As, resulta abusiva la clusula que establezca que en caso de procedimiento judicial todos los gastos y costas judiciales sern de cuenta de los demandados, as como aquella que repercuta dichos gastos en el coste total de la operacin (as al hacer referencia a la extensin de la responsabilidad de la hipoteca a las costas). El pacto que impone al consumidor las costas procesales, aun cuando no vincula al juzgador de instancia, resulta abusivo por contrario al equilibrio de prestaciones que ha de inspirar la
58
relacin de la entidad con sus clientes (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 13), de 11 de mayo de 2004 (AC 2005/832)). b.3. Clusulas que permiten al empresario fijar unilateralmente la deuda exigible al consumidor. Es comn en los contratos bancarios la inclusin de clusulas relativas al reconocimiento como vlida por parte del consumidor de la liquidacin de la deuda realizada por la entidad, de forma unilateral, aun sin intervencin de fedatario pblico, declarndose en ocasiones incluso la conformidad de antemano del consumidor a dicha deuda cuando se aporte al correspondiente pleito en reclamacin de la deuda. Dicha fijacin unilateral por el empresario no es ilcita per se en aquellos contratos en los que la deuda es lquida desde el momento de formalizacin del contrato, as en los contratos de prstamo, en los que el cuadro de amortizacin del prstamo en cada momento vigente determinar el principal pendiente, as como los intereses ordinarios, fijndose en el contrato las comisiones y dems gastos a pagar por el consumidor en el contrato. Por ello, en estos supuestos los tribunales suelen considerar vlida esta clusula, as por ejemplo la siguiente: Si bien del presente prstamo resulta una deuda lquida desde el mismo momento de entrega de la cantidad prestada, se conviene a efectos procesales sin que ello suponga alterar dicha liquidez- que la cantidad exigible ser la resultante de la liquidacin efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en el presente contrato (contrato de prstamo de Bancaja). Ello no obstante no debe excluir en ningn caso la posibilidad por parte del consumidor de discutir o impugnar dicha liquidacin en caso de error o abuso en su determinacin, debiendo para ello la entidad aportar toda la documentacin necesaria para comprobar su regularidad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid (Sec. 10), de 22 de mayo de 2002 (JUR 2003/47146), establece que la clusula en cuestin es nula porque la entidad no aporta con la certificacin de la deuda el desglose de los conceptos por capital, intereses ordinarios e intereses de demora para poder comprobar el consumidor su correccin. En el mismo sentido, declarando nula por abusiva la clusula que permite al empresario la fijacin unilateral del importe de la deuda, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. 3), de 22 de marzo de 2006 (AC 2006/545). Del mismo modo, la clusula a todos los efectos, queda expresamente convenido que los datos que refleja la cuenta del acreditado abierta por la entidad, as como la certificacin expedida por sta, en su caso, respecto del saldo adeudado por el acreditado, harn fe en juicio y fuera de l resultara abusiva, al sujetar al consumidor a la determinacin de la deuda por el empresario, a la que reconoce incluso fe en juicio. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 28 de septiembre de 2005 (JUR 2005/274604), que declara abusiva la clusula contenida en el condicionado general de una tarjeta de crdito que otorgaba plena eficacia en juicio por anticipado al saldo lquido exigible unilateralmente determinado por la entidad. E igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 10 de julio de 2002 (JUR 2002/244464) declara nula la clusula de liquidacin de la tarjeta realizada unilateralmente por la entidad, incidiendo en el hecho de que la firma expresa de la condicin general por el consumidor no supone la validez de la clusula. Por el contrario, cuando la certificacin de la entidad, an fijada unilateralmente por sta permite el ejercicio de sus derechos de comprobacin por el consumidor, desglosndose los distintos conceptos y su clculo en la misma, los tribunales reconocen la validez de dicha clusula, como en la Sentencia de la
59
Audiencia Provincial de Huelva (Sec. 3), de 28 de diciembre de 2004 (JUR 2005/149922) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 28 de septiembre de 2005 (JUR 2005/274604). En este sentido, la clusula que a continuacin se incluye relativa a un contrato de prstamo cumplira estas prescripciones y sera vlida: Determinacin de la deuda. Para la fijacin del saldo deudor a efectos ejecutivos y conforme a lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se pacta expresamente por las partes contratantes que la deuda o cantidad judicialmente exigible, en caso de ejecucin forzosa, ser la que resulte de la liquidacin efectuada por la propia Caja Rural practicada en la forma y a tenor de las condiciones convenidas en el presente documento, la que se reflejar en las certificaciones que sta expida al efecto. A dicha liquidacin se adjuntarn las certificaciones que fueren exigibles y en especial el extracto de las partidas de cargo y abono, al igual que las correspondientes a la aplicacin de intereses y comisiones, que determinen el saldo concreto de la cantidad por la que se solicite el despacho de la ejecucin (clusula contenida en un contrato de crdito de Ruralcaja). Igualmente, sera considerada vlida la clusula siguiente: Ambas partes pactan expresamente que, en caso de reclamacin judicial, la cantidad exigible ser la resultante de la liquidacin efectuada por la entidad en la forma convenida por las partes en este ttulo y acreditada mediante certificacin librada por la misma e intervenida por fedatario pblico (contrato de crdito en cuenta corriente de La Caixa). La intervencin del fedatario pblico en esta ltima clusula garantiza al consumidor que ste comprobar que la liquidacin se ha efectuado conforme a lo pactado en el contrato y atendiendo a la documentacin relativa a las operaciones celebradas. La clusula ser prueba suficiente de la cantidad reclamada, certificacin
expedida por el Banco del saldo deudor de la Cuenta de la tarjeta, teniendo dicho saldo la consideracin de cantidad lquida y exigible a los efectos de pago, reconocindole por anticipado el Titulardeudor plena eficacia en juicio, ser, en todo caso, abusiva por establecer la exoneracin de la entidad de su obligacin de probar en juicio la deuda y su cuanta en una tarjeta de crdito, tal y como seala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. 3), de 22 de marzo de 2006 (AC 2006/515) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sec. 2), de 5 de abril de 1999 (AC 1999/1033). Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Castelln (Sec. 2), de 29 de enero de 2000 (JUR 2001/34578) y 26 de abril de 2001 (JUR 2001/196241), reconocen que es abusivo el que la entidad no justifique el importe y conceptos de la deuda que reclama al consumidor. De igual modo, el consumidor no puede verse obligado a pagar intereses de los intereses cuando impague stos ltimos (lo que se denomina capitalizacin de los intereses o anatocismo), a no ser que se hubiera pactado expresamente en el contrato. De hecho, es comn la inclusin de clusulas tipo como la siguiente: Intereses de demora: Las cantidades no satisfechas a su respectivo vencimiento, devengarn desde entonces el inters de demora sealado en las condiciones particulares, procedindose respecto a los intereses impagados a la capitalizacin de los mismos, los que como aumento del capital devengarn nuevos rditos... (pliza de prstamo de Ruralcaja). En el caso de que el consumidor no aprecie la inclusin de una clusula en dicho sentido en su contrato, rige en nuestro Derecho la prohibicin del anatocismo, como se reconoce expresamente en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 25), de 11 de noviembre de 2000 (JUR 2001/72234) y de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 6), de 25 de mayo de 2002 (JUR 2002/200072).
60
El consumidor puede verse en ocasiones compelido a la firma de un pagar en blanco con el objeto de que la entidad pueda beneficiarse de la facilidad en su ejecucin, pagar que en principio deber completarse conforme a las disposiciones contractuales, pero que en ocasiones vena siendo completado de forma distinta en perjuicio del consumidor. De hecho, son bastante numerosos los pronunciamientos sobre la cuestin en nuestros tribunales, considerando que resulta abusivo el hecho de hacer firmar al cliente un pagar en blanco, sobre todo cuando ste se completa posteriormente en abuso de la posicin del consumidor. En este sentido, pueden citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. 3); de 25 de mayo de 1998 (AC 1998/5370), de Tarragona (Sec. 3), de 1 de marzo de 2001 (JUR 2001/184776); de Alicante (sec. 7), de 13 de noviembre de 2001 (JUR 2002/31946) y de Asturias (Sec. 5), de 11 de febrero de 1997 (AC 1997/372). No obstante, el elemento determinante para enjuiciar la actuacin abusiva o no de la entidad reside en la existencia o no de fraude de ley o abuso de derecho, como seala la Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 13), de 20 de junio de 2000 (JUR 2000/305103) y de 18 de julio de 2007 (JUR 2007/331891). De este modo, seala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec. 4), de 27 de noviembre de 1995 (AC 1995/2084), que si el pagar se rellena conforme se ha estipulado en la pliza de crdito, ser perfectamente vlido, por no contradecir los pactos asumidos como vinculantes por el consumidor. En este sentido podramos analizar una clusula inserta habitualmente en los contratos de crdito con emisin de pagar, como la siguiente: La parte prestataria ha emitido y entregado a la Caja un pagar no a la orden y con vencimiento a la vista con el aval cambiario de los fiadores, de esta operacin de prstamo, si los hubiere, a favor de la propia Caja, cuyo plazo
de presentacin no superar los seis aos. El pagar se emite con devengo de inters al tipo sealado en este contrato para el caso de demora, establecindose que su devengo se producir desde la fecha de la diligencia sustitutiva del protesto y el firmante establece como domicilio de pago la cuenta que tiene abierta en la propia Caja acreedora y que es la cuenta de adeudo de recibos del prstamo. La emisin del pagar se realiza en blanco, de conformidad con lo previsto en los artculos 96 y 12 de la Ley Cambiaria y del Cheque, sin que ello implique novacin de las obligaciones contenidas y pactadas en este contrato, por cuanto que dicho ttulo cambiario cumple una simple funcin de garanta adicional y de soporte para que la Caja, en caso de incumplimiento, pueda proceder a la reclamacin ejecutiva de su crdito. En consecuencia, la Caja slo podr presentar el pagar al cobro cuando el prstamo sea declarado vencido anticipadamente, por cualquiera de las causas previstas en este contrato o cuando existan cantidades adeudadas y no satisfechas ya sea por capital o intereses. A dicho objeto la parte prestataria y los fiadores facultan expresamente a la Caja para que producido el vencimiento del prstamo, aun cuando ste sea anticipado, complete el pagar emitido de manera que la cantidad o importe nominal del mismo sea el resultado de sumar las partidas o conceptos siguientes: importe del capital del prstamo pendiente de pago, intereses devengados y no satisfechos, intereses de demora, devengados y no satisfechos, y cuantas obligaciones pecuniarias deba de satisfacer el prestatario por razn de este prstamo ( clusula contenida en un contrato de prstamo con emisin de pagar de Bancaja). Del tenor de la clusula antedicha se desprenden las siguientes cuestiones: en primer lugar, se trata de una garanta adicional de cobro que la entidad impone al consumidor, pudiendo colisionar con lo dispuesto en el art. 88, 1 TRLGDCU, que considera abusiva
61
la imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido, mxime cuando se trata de contratos de crdito o prstamo que habitualmente conllevan la fianza solidaria o aval por parte de otros sujetos que se comprometen a pagar de forma solidaria la deuda con el consumidor que resulta deudor principal, e incluso se exigen en otras ocasiones garantas prendarias como la pignoracin de depsitos de dinero o de valores cuando el importe del crdito adquiera determinadas dimensiones. En segundo lugar, la indeterminacin de aquellos conceptos que integrarn la promesa de pago que incorpora el pagar, dado que se refiere a cuantas obligaciones pecuniarias deba de satisfacer el prestatario por razn de este prstamo. El predisponente de las condiciones generales, en este caso la entidad de crdito debe estar en condiciones de prever los posibles conceptos que deber incorporar como deuda del consumidor, debiendo quedar claramente especificados en el contrato para evitar el supuesto de que el pagar se rellene de forma, si no siempre contraria a las estipulaciones contractuales, de forma sorpresiva para el consumidor, que desconoca la aplicacin de determinados conceptos por los que ha asumido una deuda pecuniaria. Desde este punto de vista la clusula sera claramente abusiva, por su falta de concrecin y, sobre todo, por el contenido de la deuda que el pagar incorpora. b.4. Clusulas que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duracin determinada. El art. 85, 4 TRLGDCU establece que son abusivas las clusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duracin determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duracin indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificacin con antelacin razonable, estableciendo a
continuacin que lo previsto en este prrafo no afecta a las clusulas en las que se prevea la resolucin del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del contrato. Estas clusulas de vencimiento anticipado por parte de la entidad deben cumplir en todo caso con los requisitos de claridad, sencillez y, sobre todo, concrecin, dado que en otro caso, estaramos dejando la interpretacin del contrato en manos del empresario en perjuicio del consumidor, que se vera expuesto a una situacin de incerteza sobre si el hecho que le afecta podra ser constitutivo de una causa de vencimiento anticipado del crdito, con las perjudiciales consecuencias que ello tendra para su patrimonio en la mayor parte de los casos. Veamos alguna de estas clusulas: Contrato de crdito de Ruralcaja: La entidad acreedora podr anticipar la fecha del vencimiento del crdito, previa resolucin del contrato, y exigir desde entonces, tras el cierre de la cuenta, su total e inmediata cancelacin, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando por la entidad se compruebe o suponga racionalmente, que ha disminuido, o est en peligro de disminuir, la solvencia y responsabilidad de el/los deudor/es o de sus avalistas, en especial cuando se promoviere contra cualquiera de ellos algn procedimiento judicial o reclamacin extrajudicial que pueda suponer el embargo o subasta de sus bienes, as como en el supuesto de que los mismos enajenaren o gravaren, sin previa autorizacin expresa de la entidad, cualquiera de los bienes integrantes de su patrimonio, comprendidos en las declaraciones presentadas a efectos de la concesin del presente crdito. b) Cuando por el impago de los intereses y comisiones devengados en virtud de lo pactado en este
62
contrato, la cuenta corriente vinculada quedara en situacin de descubierto, o el mismo crdito con un saldo deudor superior al del lmite entonces vigente. c) Por fallecimiento de el/los acreditados, o si ste/stos o cualquiera de sus avalistas solicitare o quedare incurso en situacin legal de concurso, en alguna de sus formas. d) Por incumplimiento o inobservancia de cualquiera de las condiciones convenidas o incorporadas a este contrato. Contrato de prstamo con emisin de pagar de Bancaja: La entidad acreedora podr dar por vencida la obligacin y reclamar cuanto se le adeude: a) Si la parte deudora carece de saldo suficiente en la cuenta para efectuar los adeudos; si por cualquier otra causa no abona a sus vencimientos las amortizaciones de capital o los intereses y comisiones; si incumple cualesquiera de las dems obligaciones contradas en este contrato. b) Si la entidad acreedora tuviere conocimiento de haberse producido un deterioro o menoscabo en el patrimonio del deudor o de sus fiadores, bien por la transmisin, por cualquier ttulo, de alguno de los bienes de su propiedad, o por la constitucin de hipotecas, embargos o cualesquiera gravmenes sobre los mismos; en los supuestos de protesto de letras, impago de cheques, suspensin de pagos, concurso o quiebra, tanto del prestatario como de cualquiera de los fiadores, o si se dieran cualesquiera otras circunstancias que minoraren las garantas ofrecidas para la concesin de esta operacin. c) Si los prestatarios o, en su caso, los fiadores, hubieran ocultado, desvirtuado o realizado inexacta descripcin de sus bienes en la
declaracin que cumplimentaron al solicitar esta operacin. En los supuestos enunciados en los apartados b) y c), bastar la notificacin fehaciente al prestatario del vencimiento anticipado en el domicilio consignado en esta pliza, con requerimiento al pago inmediato de cuanto se adeude por razn del prstamo. La clusula de vencimiento anticipado por parte de la entidad acreedora es vlida siempre y cuando, como afirma el TRLGDCU se reconozca la misma posibilidad al consumidor (art. 87, 3 TRLGDCU). No obstante, conviene destacar que las partes no estn en ningn caso en una situacin de igualdad, de forma que para el consumidor ser muy gravoso, o, en muchas ocasiones, prcticamente imposible ejercitar dicha facultad, aun cuando el cambio de circunstancias o las imposiciones de la entidad no convengan a sus intereses. De ah la importancia de destacar tambin, como despus veremos, las clusulas que son abusivas, no en su redaccin o contenido objetivo, sino en la ejecucin arbitraria y desproporcionada que de ellas efectan las entidades de crdito. El principal motivo por el cual podran atacarse las dos clusulas citadas sera el de su falta de concrecin. El consumidor precisa conocer clara y precisamente qu motivos le pueden llevar a devolver la deuda antes del vencimiento del plazo por el ejercicio de esta facultad por parte de la entidad acreedora. Carece del requisito de concrecin la clusula relativa a la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato de crdito cuando se aprecie el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el consumidor (es declarada abusiva y, por ende, nula dicha clusula en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 13), de 11 de mayo de 2004 [AC 2005/832]). Incluso, por tanto, el incumplimiento de obligaciones no esenciales, que no frustaran el contrato ni perjudicaran el buen fin de la operacin?
63
En este punto, sobre todo en relacin con el incumplimiento que posibilita la resolucin, nuestros tribunales han tenido ocasin de manifestarse en el sentido de requerir que el incumplimiento denote una voluntad persistente y contumaz de incumplir sus obligaciones por parte del consumidor, en cuyo caso no se considerar abusiva la clusula de vencimiento anticipado. As, se manifiesta por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 14 de febrero de 2005 (AC 2005/503) cuando seala que el impago de varias cuotas (en concreto cuatro) es significativo por suponer un incumplimiento contumaz del deudor, de modo que la clusula en cuestin no resulta abusiva. En el mismo sentido, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. 3), de 6 de febrero de 2001 (JUR 2001/116504), que considera vlida una clusula de vencimiento anticipado por el impago de varias cuotas del prstamo, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 12 de abril de 2005 (JUR 2005/165048). Del mismo modo, algunos clausulados contractuales estiman como causas de resolucin el hecho de que la parte prestataria o los fiadores, en su caso, dejaran incumplida cualquiera otra obligacin lquida y exigible que tengan contrada con la entidad, en virtud de operaciones distintas de la presente, o estuvieran inmersos en alguna situacin concursal (contrato de crdito de La Caixa). Resultara esta clusula abusiva por el hecho de que hara responsable al consumidor del incumplimiento de sus obligaciones (de otras obligaciones) por el fiador, pudiendo verse sometido al ejercicio de la facultad resolutoria por la entidad de crdito, con los evidentes perjuicios que ello pudiera conllevar, aun cuando de su comportamiento no se desprenda incumplimiento alguno. S resultar, por el contrario, abusivo para el consumidor que se proceda a ejercitar esta facultad por el mero hecho del impago de una sola cuota del crdito o prstamo.
En relacin con estas dos clusulas extractadas como ejemplo de las habitualmente incluidas en los contratos crediticios, debemos recordar igualmente que la Ley Concursal prev expresamente que se tendrn por no puestas las clusulas que determinen la resolucin del contrato por la solicitud o situacin concursal de la contraparte, en este caso el consumidor, por lo que dichas clusulas no tendrn efecto. S lo tendr, por el contrario, la remisin genrica a la disminucin de la solvencia del deudor, aspecto fundamental a la hora de concederle el crdito, que en las clusulas en cuestin se centra en la disminucin de garantas o la venta o gravamen inconsentido de algn bien de su patrimonio, tanto en relacin con los deudores principales como los avalistas. Aun cuando en principio, dicha alteracin de circunstancias supone la modificacin de las condiciones que dieron lugar a la concesin del crdito por la entidad, en su ejercicio esta causa de vencimiento anticipado no tiene que suponer un perjuicio injustificado al consumidor, sino que debe existir una valoracin razonable de las garantas ofrecidas por el consumidor, en sustitucin de las preexistentes, o bien una nueva valoracin de su patrimonio y de la deuda subsistente que permita dicha actuacin, an sin conocimiento por parte de la entidad, dado que no le ocasiona ningn perjuicio dicha actuacin. Ser abusivo el ejercicio de forma automtica de dicha facultad, aun cuando el cambio de circunstancias sea ajustado a la deuda pendiente de pago por el consumidor, o la disminucin de garantas se vea compensada con otras equivalentes, que podran ser requeridas por la entidad. Podramos incluso aqu basar nuestra posicin en el supuesto contenido en el art. 88, 1 TRLGDCU, que considera abusiva la imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido, aun cuando a continuacin establece que se presumir que no existe desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa especfica.
64
No obstante, nuestros tribunales son en ms ocasiones de las deseables reacios a considerar abusivas estas clusulas basndose en que el TRLGDCU permite el ejercicio de dicha facultad de resolucin a la entidad cuando el consumidor pueda proceder a la misma por su parte (en otro caso, la clusula sera claramente abusiva, conforme al art. 87, 3 TRLGDCU), como efecta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga (Sec. 5), de 14 de noviembre de 2003 (JUR 2004/12838). En la actualidad, no debe perderse de vista que la situacin de debilidad del consumidor es todava ms notable en el supuesto de las operaciones crediticias, por lo que quiz la norma debiera ser ms sensible a esta situacin, dado que la asuncin en muchas ocasiones de elevadas comisiones por cancelacin anticipada y la dificultad de encontrar un nuevo crdito impiden a los consumidores de hecho, ejercitar este derecho. Del mismo modo, el reconocimiento de dicha facultad al consumidor, estableciendo simultneamente el pago de una comisin por amortizacin anticipada excesivamente onerosa impedir al consumidor su ejercicio desde el punto de vista prctico. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sec. 5), de 18 de octubre de 2001 (JUR 2002/76490) establece expresamente la nulidad de la clusula de fijacin del tipo de inters de un prstamo hipotecario y de la comisin por vencimiento anticipado por ser excesivos atendiendo a las circunstancias concretas del mercado y del supuesto de hecho enjuiciado. Por ltimo se plantea en relacin con estas clusulas de vencimiento anticipado, si resulta lcito el requerir de pago de forma inmediata al consumidor, establecindose que en los supuestos de incumplimiento de alguna de sus obligaciones, bastar la notificacin fehaciente al prestatario del vencimiento anticipado en el domicilio consignado en esta pliza, con requerimiento al pago inmediato de cuanto se adeude por razn del
prstamo. Dicha situacin supondr que a partir del momento en la que la entidad unilateralmente decida resolver el contrato, el consumidor se ver automticamente obligado a restituir capital pendiente, intereses, comisiones y dems gastos, por los que empezar a pagar igualmente el inters moratorio convenido en el contrato. Resulta bastante evidente la situacin de abuso de aquellos consumidores que de forma sorpresiva se vean en dicha situacin, debiendo asumir unos costes adicionales no previstos en el momento de contratar, ante la inconcrecin de las causas de vencimiento anticipado pactadas en el contrato. Salvara esta situacin el hecho de que cuando con anterioridad el consumidor no hubiera podido conocer que incurrira en un supuesto incluido en la clusula de vencimiento anticipado (s cuando se le ha notificado ya tres veces que no ha pagado la cuota del prstamo y que con el impago de la cuarta se declarar resuelto el mismo, por ejemplo), debera concedrsele un plazo de gracia razonable atendiendo a sus circunstancias para facilitarle el pago de la deuda. En este sentido, una clusula contenida en un contrato de crdito establece al efecto que ante la variacin del tipo de inters, una vez conocida la misma por el consumidor si es un ndice oficial, o debidamente notificada si es un ndice slo objetivo, si la parte prestataria se negara a aceptar el nuevo tipo de inters resultante por la variacin producida en el tipo de referencia, el presente contrato quedar automticamente resuelto por alteracin de circunstancias, siendo exigibles desde entonces las obligaciones de la parte prestataria, que dispondr de un plazo de gracia de hasta un mes, a fin de proceder a la devolucin del total del capital prestado y al pago de los intereses, gastos e impuestos devengados hasta el momento de efectuar dicho reintegro (pliza de prstamo de Ruralcaja). Sera deseable que dicha posibilidad de que el consumidor dispusiera hasta de un mes para el pago del crdito se
65
extendiera igualmente a todos los supuestos de vencimiento anticipado, an por causa de incumplimiento de alguna de sus obligaciones por el consumidor. b.5. Clusulas abusivas por imponer una indemnizacin excesivamente elevada al consumidor que no cumple con sus obligaciones. Interesa en este punto destacar que la fijacin de los intereses es libre en este sector. Las entidades de crdito deben simplemente cumplir con un control formal de notificacin previa al Banco de Espaa y comunicacin al consumidor en el momento de contratar de su porcentaje y de la forma de variacin, as como de la comunicacin de las modificaciones que afecten al mismo. No obstante, nuestros tribunales se encuentran en los ltimos aos bastantes sensibilizados ante la imposicin de tipos de inters moratorios excesivos, atendiendo a los bajos intereses remuneratorios u ordinarios cobrados por las entidades hasta un pasado reciente. En concreto, el art. 85, 6 TRLGDCU considera abusivas las clusulas que supongan la imposicin de una indemnizacin desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Dicha norma se ha de relacionar directamente con lo previsto en el art. 89, 7 del mismo texto legal, que considera abusiva la imposicin de condiciones de crdito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los lmites que se contienen en el artculo 19, 4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo. Se tratar aqu, por tanto, no de analizar una clusula de establecimiento de inters moratorio, que es perfectamente lcita, compensando as a la entidad por el incumplimiento ordenado de sus obligaciones por parte del consumidor, sino por el establecimiento de un tipo de inters moratorio desproporcionado y excesivo, abusivo para el consumidor, atendiendo a las diversas circunstancias concurrentes.
Las sentencias al respecto son muy numerosas en nuestros tribunales y podemos clasificarlas en diversos grupos: 1) Pronunciamientos que declaran abusiva la clusula por no cumplir con el requisito de incorporacin. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba (Sec. 3), de 24 de mayo de 2002 (JUR 2002/193097) establece que la clusula resulta abusiva, principalmente por encontrarse recogida en letra minscula, apenas legible sin lupa en la parte posterior del contrato, adems de por contener unos intereses excesivos. Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 5), de 19 de noviembre de 2002 (JUR 2003/106305), estima que el inters es desproporcionado en el prstamo, sin que adems conste la incorporacin de las condiciones generales al contrato por faltar la firma del titular del prstamo. Del mismo modo, estima la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. 4), de 21 de julio de 2003 (JUR 2004/24800), que el fiador no se encuentra vinculado por las condiciones del prstamo por no haberse recogido su firma en el documento contractual. 2) Pronunciamientos que estiman abusiva la clusula por no ajustarse al lmite contenido en el art. 19, 4 de la Ley de crdito al consumo, por tratarse de un supuesto de crdito al cual le resulta de aplicacin la norma o bien de forma automtica, sin plantearse esta cuestin: as, Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 3), de 1 de febrero de 2007 (JUR 2007/88457), que estima la estipulacin de intereses excesivos por un establecimiento financiero de crdito con un consumidor en un crdito al consumo; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 4), de 21 de octubre de 2002 (JUR 2002/284743), que modera el inters moratorio del 29% al 12% en un
66
descubierto en cuenta corriente, as como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga (Sec. 4) de 29 de octubre de 2004 (JUR 2005/58117). Los autos de la Audiencia Provincial de Girona (Sec. 1) de 20 de marzo de 2007 (Jur 2007/290696) y (Sec. 2) de 22 de diciembre de 2006 (JUR 2007/179655) estiman que es abusivo el inters por mora fijado, pudiendo apreciarse dicho abuso de oficio por el tribunal, aun cuando, por tanto, las partes no lo hubieran alegado en sus pretensiones. Como criterio moderador del exceso de los intereses moratorios de forma automtica se aplica el lmite del art. 19, 4 LCC en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sec. 2), de 10 de diciembre de 2001 (JUR 2002/83596); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. 4), de 27 de junio de 2005 (JUR 2005/188793), que obliga a la entidad a sustituir el 23% de inters por mora fijado en el contrato por el que resulte de multiplicar por 25 veces el inters legal del dinero; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 17), de 4 de noviembre de 2002 (JUR 2003/99851); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 4), de 14 de diciembre de 2005 (JUR 2006/56539). 3) Pronunciamientos que moderan el tipo de inters por mora por considerarlo desproporcionado o excesivo, atendiendo al fijar el nuevo tipo a las circunstancias de las operaciones celebradas en el mismo perodo en ese sector de la contratacin. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec. 1), de 28 de junio de 2006 (JUR 2006/270255); Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sec. 3), de 7 de junio de 2006 (JUR 2007/92221); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 5), de 26 de enero de 2005 (JUR 2005/44320); o la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 1), de 27 de junio de 2005 (JUR 2005/175599), que considera abusivo el inters moratorio por ser 27 veces el inters ordinario fijado en el contrato, llegando al 29%. 4) Pronunciamientos que expresamente declaran que el lmite del art. 19, 4 LCC no es aplicable de forma automtica, si no estamos ante el supuesto de hecho de la norma (descubierto en cuenta corriente): Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 4), de 7 de marzo de 2005 (AC 2005/480); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 25), de 20 de enero de 2006 (JUR 2006/90158) estima que el inters de demora del 29% resulta abusivo por desproporcionado, pero considera que no resulta aplicable la LCC; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 12 de abril de 2005 (JUR 2005/165048), que considera desproporcionado igualmente el inters moratorio fijado en el contrato. En lo que coinciden estos pronunciamientos de nuestros tribunales es en la necesidad de moderar el establecimiento de intereses moratorios elevados que suponen una carga patrimonial excesiva para el consumidor, considerndose por tanto abusivos, aun cuando se hubieran determinado en las condiciones particulares del contrato, expresamente aceptadas e incluso, en parte, negociadas, en ocasiones, por el consumidor. b.6. Ejecuciones abusivas de la deuda por las entidades de crdito. Nos encontramos ante situaciones en las que el condicionado general y particular de los contratos establecen las causas de su resolucin, y en los que se ha producido un incumplimiento de sus obligaciones por el consumidor. La entidad de crdito debe ejercitar su derecho de reclamar conforme a la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones a que las partes se
67
obligan, lo que comporta para la misma no incurrir en un retraso desleal que comporte para el consumidor, por ejemplo, el pago de una cantidad mucho ms elevada en concepto de intereses moratorios. En este sentido, esta prctica puede suponer un ejercicio abusivo del derecho por parte de la entidad cuando ello comporte una dilacin negligente de la reclamacin por parte de sta. No obstante, dado que la accin de reclamacin prescribe a los quince aos (plazo de prescripcin general de las acciones personales), los tribunales no son unnimes a la hora de hacer recaer los perjuicios ulteriores provocados al consumidor en las entidades de crdito. Por tanto, podemos encontrar pronunciamientos en los que los tribunales estiman que no es una prctica bancaria abusiva ejercitar tardamente la reclamacin, as cuando por ejemplo tarda ms de cuatro aos en resolver el contrato, devengndose mientras tanto los correspondientes intereses moratorios, dado que los clientes, al estipular el contrato, conocan los intereses por mora, que igualmente se les comunicaban peridicamente en los extractos remitidos por la entidad (Sentencias de la Audiencia Provincial de A Corua (Sec. 4), de 5 de febrero de 2001 (AC 2001/441) y (Sec. 3), de 15 de febrero de 2000 [JUR 2001/90820]). Es considerado abusivo, no obstante, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 10), de 11 de junio de 2007 (JUR 2007/259177), el cobro de intereses moratorios por el impago de intereses remuneratorios que ya han prescrito y, por tanto, ya no pueden ser reclamados judicialmente por la entidad de crdito. Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 4), de 5 de diciembre de 2006 (JUR 2007/38214) estima que existe retraso desleal en la reclamacin del pago del prstamo, al haber transcurrido diez aos desde el incumplimiento del consumidor. El Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sec. 4), de 28 de abril de 2005 (JUR 2005/126691) estima que en los supuestos de retraso desleal en la reclamacin, la entidad slo podr reclamar intereses moratorios al consumidor desde el momento del requerimiento efectivo de pago, no desde el momento de impago de la deuda por aqul, e igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 14), de 6 de septiembre de 2007 (JUR 2007/330691) estima que al fiador le afecta la doctrina del retraso desleal, al confiar probablemente en que la ausencia de reclamacin supona para l cumplimiento por el deudor principal (su avalado, confiando en que no se le reclamara a l tardamente el importe de la deuda ms los correspondientes intereses, gastos y otros conceptos). E igualmente, considera abusiva la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 1), de 10 de abril de 2006 (JUR 2006/159499), la reclamacin del prstamo a un deudor que se encontraba en rebelda, abusando la entidad por tanto de esta situacin del deudor.
A. 2. Clusulas abusivas por limitar los derechos bsicos del consumidor y usuario. a) Limitacin de los derechos del consumidor a reclamar por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato por el empresario. Dispone el art. 86, 1 TRLGDCU que es abusiva la exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. En particular las clusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposicin o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad.
68
Nos encontramos en el mbito de las operaciones activas con un conjunto de clusulas que suponen la limitacin del consumidor a efectuar una reclamacin por incumplimiento del empresario, a alguna de ellas ya nos hemos referido, por ejemplo, al tratar de la fijacin unilateral de la deuda por la entidad prestamista, pero igualmente podemos encontrar otros supuestos en los que la entidad de crdito limita extraordinariamente las posibilidades de reclamacin del consumidor. En concreto, se plantea en numerosas ocasiones si el consumidor no puede reclamar por la incorreccin de los extractos recibidos, despus del plazo establecido contractualmente. En efecto, las entidades de crdito remiten a sus clientes extractos de los movimientos de sus cuentas y otras operaciones, con una periodicidad al menos mensual, estableciendo un perodo de tiempo a partir del cual se entiende que el cliente ha prestado su conformidad al contenido del mismo, limitndose as sus posibilidades de reclamacin. En efecto, incluso en alguna sentencia como la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 10), de 29 de enero de 2000 (AC 2000/3048) se reconoce que la existencia de extractos sin reclamar por el consumidor suponen una declaracin confesoria de un hecho pasado, pero ello sin perjuicio del derecho que a ste asiste de impugnar dichos extractos por su incorreccin, siempre y cuando no los hubiera confirmado expresamente. En todo caso, se considera abusiva la clusula que limita la posibilidad de reclamar tras el transcurso de un plazo de tiempo desde la emisin de los extractos de una cuenta corriente, como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 1), de 25 de enero de 2001 (JUR 2001/219420). Veamos alguna de las clusulas al uso utilizadas en relacin con la conformidad del consumidor a la rendicin de cuentas proporcionada por la entidad bancaria en relacin con un contrato crediticio: Remisin de extractos y de liquidaciones. Durante la vigencia del presente contrato, la Caja Rural comunicar peridicamente a el/los acreditado/s la totalidad de las distintas anotaciones practicadas en la cuenta
corriente vinculada, al igual que los diferentes adeudos y abonos que correspondan al crdito concedido, remitiendo al domicilio sealado al efecto el correspondiente extracto, entendindose recibido y hallado conforme, de no efectuarse reclamacin alguna al respecto transcurrido un mes desde cualquier liquidacin de intereses y comisiones consignadas en el mismo, quedando obligado el/los titular/es del crdito a reclamar dicho extracto, de no obrar ste en su poder despus de los quince das inmediatos siguientes al de cualquiera de las indicadas fechas (contrato de crdito de Ruralcaja). Desde nuestro punto de vista la clusula podra ser considerada abusiva por varios motivos: porque hace recaer sobre el consumidor la diligencia de controlar la informacin que la entidad viene obligada a proporcionar al mismo sobre la liquidacin de su deuda, de modo que el consumidor tendra que controlar a los quince das de cada movimiento en la cuenta vinculada que se refleje en el extracto, que ha recibido el extracto, para en caso contrario, reclamarlo, disponiendo adems de un perodo de un mes desde cada uno de dichos movimientos para poder reclamar, dado que en caso contrario sern considerados conformes por la entidad emisora. Por lo tanto, hace recaer sobre el consumidor una carga que debiera corresponder a la entidad, quien debe cerciorarse de que el consumidor recibe peridicamente la informacin que viene obligada a proporcionar. Ello no quiere decir que el consumidor no tenga que ser diligente en el control de la recepcin de la informacin peridica sobre su cuenta, pero podr en todo caso impugnar los movimientos de la cuenta por los errores cometidos en ella, aun despus del transcurso del perodo establecido en el contrato. Naturalmente, se excluiran de este supuesto los casos en los que es el propio consumidor quien, por ejemplo, ha variado su domicilio y no lo notifica a la entidad, dado que en este supuesto no podr alegar posteriormente desconocimiento de los extractos y de la informacin en ellos contenida.
69
b) Renuncia del consumidor a la entrega del documento acreditativo de la operacin. El consumidor que contrata con una entidad de crdito reconoce en la firma de las condiciones generales haber recibido un conjunto de documentos relativos a la informacin que integra el contrato, como los relativos a la tarifa de intereses, gastos y comisiones, as como normas de valoracin, o los documentos de otros contratos que se celebran de forma conjunta con el contrato de crdito (por ejemplo, un contrato de cuenta corriente). El consumidor, normalmente declara haber recibido toda esta documentacin cuando en realidad no le es proporcionada, a no ser que lo solicite expresamente, o si lo es, le es entregada en el momento de la formalizacin del contrato, de modo que se integrara dentro de las clusulas que el art. 89, 1 TRLGDCU considera abusivas (las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del contrato). Esta renuncia que no se encuentra explcitamente contenida en el contrato, sino que es en realidad una prctica de las entidades de crdito, es constitutiva de un abuso frente al consumidor, dado que se ve privado de su facultad de reflexionar sobre la contratacin efectuada analizando detenidamente el contenido del contrato que va a celebrar. Como ejemplo de lo dicho podemos mencionar la siguiente clusula: Cuenta corriente vinculada. Las condiciones contractuales de la cuenta corriente vinculada, a travs de la que, conforme antecede, podr disponerse del presente crdito, son las que figuran en el correspondiente contrato de apertura de la misma, que las partes declaran conocer y cuyo contenido, en aras de brevedad, se da por enteramente reproducido, en cuanto no resulten modificadas por las condiciones particulares del presente contrato. Las fechas de valoracin de los distintos cargos y abonos en dicha cuenta, sern laas que resulten de aplicacin conforme a
la legislacin vigente en cada momento y a lo dispuesto en las normas establecidas al efecto por la Caja Rural, previo conocimiento del Banco de Espaa, que figuran en el folleto de tarifas, comisiones, gastos repercutibles y condiciones de valoracin, de las que la parte acreditada reconoce haber recibido copia de las mismas, antes de este acto (contrato de crdito de Ruralcaja). Se establecen, por tanto, remisiones a otros documentos que el consumidor declara conocer pero que en la prctica normalmente no conoce y, en caso de habrsele entregado simultneamente no ha tenido tiempo de analizar, de modo que la clusula no resistira el control de inclusin, debiendo considerarse por tanto abusiva en su aplicacin. Igualmente, suele hacerse reconocer al consumidor que ha resultado informado del contenido de la LO 15/1999, sobre proteccin de datos de carcter personal, establecindose en el clausulado contractual adems que el consumidor presta su pleno consentimiento para el tratamiento y cesin de sus datos personales, para fines comerciales. De este modo, en el propio contrato se recoge el consentimiento expreso del consumidor a dicha cesin de datos, pero normalmente sin advertir al mismo de las consecuencias y sin informarle correctamente de sus derechos de acceso, informacin y rectificacin, lo que se reproduce en la prctica totalidad de los contratos de apertura de cuenta o contratos nicos marco que sirven para iniciar la relacin con el consumidor.
c) Clusulas que excluyen o limitan la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato. En los condicionados generales de los contratos bancarios se incluyen por lo general estipulaciones como las que siguen: La entidad, sin perjuicio de adoptar las medidas que estime pertinentes, queda exenta de responsabilidad, en caso de falta de atencin a su tarjeta por parte de alguno de los comercios, bancos y cajas comprometidos la venta de bienes o prestacin de servicios, o por incidencias
70
de tipo tcnico u operativo en los cajeros automticos de su propia red o en aquellos otros a los que est conectado (tarjeta de dbito de Ruralcaja). La entidad queda relevada de cualquier responsabilidad con respecto a las operaciones que se efecten con carcter previo a la recepcin de dicha notificacin, as como de cualquier responsabilidad que pueda derivarse de la indebida, incorrecta o negligente utilizacin de la tarjeta y su nmero de identificacin personal, as como de su cesin a terceros, extravo, robo y hurto, o de cualquier acto u omisin por su parte que pudiera posibilitar la comisin de fraude (contrato de crdito de Financiera Espaola de Crdito a Distancia, EFC, S.A.). El hecho de que la entidad excluya unilateralmente su responsabilidad, haciendo recaer las consecuencias de dichos errores o defectos en el funcionamiento de sus sistemas de comunicacin en el consumidor constituye claramente un supuesto de abuso al consumidor. ste ver limitadas sus posibilidades de reclamacin, debiendo asumir cualquier perjuicio. En este sentido, podemos citar la Sentencia de la Audiencia provincial de Castelln (Sec. 1), de 26 de octubre de 1998 (AC 1998/2131), en la que se estima abusiva la clusula que exonera de responsabilidad totalmente al banco por disposiciones fraudulentas antes de la notificacin. Igualmente, la renuncia del consumidor a la cesin del contrato que se establece en el condicionado general de algunos contratos (la parte prestataria y los fiadores, en su caso, renuncian al derecho de notificacin individual en el supuesto de que la Caixa hiciera cesin o venta de todo o parte del crdito o de las acciones derivadas del mismo (contrato de crdito de La Caixa).La Caja podr ceder o transmitir, total o parcialmente, el presente contrato o cualquiera de los derechos derivados del mismo, sin necesidad de ponerlo en conocimiento del prestatario a los efectos previstos en el art. 1527 del Cdigo Civil (contrato de prstamo con emisin de pagar de Bancaja) puede suponer un abuso en perjuicio del consumidor, por cuanto puede limitar sus posibilidades de oponer excepciones ante el incumplimiento del
empresario. No obstante, cuando se trate de crditos al consumo (dedicados a sufragar gastos de consumo que, por estipularse con consumidores y por encontrarse dentro de los lmites cuantitativos legalmente establecidos, se integren en el mbito de aplicacin de la Ley de crdito al consumo) se permitir la oposicin de dichas excepciones al consumidor, aun cuando hubiera sido deseable que la Ley hubiera establecido tambin en beneficio de ste la irrenunciabilidad de su derecho de notificacin. La clusula vulnerara igualmente lo establecido en el art. 86, 5 TRLGDCU, que considera abusiva la liberacin de responsabilidad del empresario por cesin del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de ste. No obstante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 13), de 11 de mayo de 2004 (AC 2005/832) estima vlida dicha clusula, al no suponer una variacin de las condiciones del crdito, revocando la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 44 de Madrid (AC 2003/1475), que consideraba la clusula nula por hacer renunciar al consumidor a un derecho reconocido por la Ley. Por el contrario, sera ajustada a la norma la clusula siguiente: Las partes no podrn ceder la totalidad o parte de este Contrato, sin el previo consentimiento por escrito de la otra parte. No obstante lo anterior, podrn ser cedidos sin necesidad de consentimiento de la otra Parte, los derechos a recibir pagos y/o entregas que cualquiera de las Partes ostente en virtud del Contrato, siempre que no suponga un perjuicio para la otra Parte (Contrato de Citibank). Se refiere al hecho de que la cesin del contrato no debe comportar merma de las garantas de la parte deudora la clusula siguiente incorporada en un contrato prstamo nmina de Bancaja, si bien en ella se limita el derecho de notificacin del consumidor, estableciendo que la Caja podr ceder el crdito o el contrato, total o parcialmente, a cualquier persona o entidad, sin consentimiento de la parte deudora y
71
sin necesidad de notificarlo a la misma, si bien en el supuesto de cesin del contrato, sta no podr engendrar merma de las garantas de la parte deudora.
repercutindosele as el precio de un servicio accesorio adicional no deseado ni solicitado expresamente por l (art. 89, 4 TRLGDCU: la imposicin al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados). En efecto, es comn adems en determinados contratos de crditos ofertados por establecimientos financieros de crdito a distancia, el hecho de que el consumidor, en el propio documento contractual firma la solicitud de adhesin a un seguro voluntario segn la entidad, estipulado entre el establecimiento financiero de crdito y una aseguradora, para cubrir el riesgo de impago de la deuda, y que cubre los riesgos de fallecimiento y de invalidez permanente y absoluta, segn las disposiciones de la pliza. El consumidor se ve normalmente sorprendido en estos casos, por el importe de la prima del seguro que aparece en el extracto del recibo del prstamo. Esta prctica resulta totalmente abusiva por contradecir las normas antes mencionadas. Igualmente, el supuesto antes mencionado de emitir un pagar en blanco en garanta del pago del crdito podra encuadrarse, en caso de utilizacin abusiva del mismo, en la norma que analizamos, por la exigencia de garantas desproporcionadas al riesgo asumido, cuando la entidad hubiera concedido el crdito atendiendo a la solvencia, garantas personales (avales) y otras solicitadas al consumidor.
A.3. Clusulas abusivas sobre garantas. a) Clusulas que imponen al consumidor garantas desproporcionadas al riesgo asumido. Nos remitimos en esta sede a lo dicho al tratar del posible vencimiento anticipado por la entidad de un crdito por la disminucin de garantas, cuando las subsistentes fueran suficientes, dada la deuda pendiente de satisfacer a la entidad, o cuando fueran sustituidas por otras, en cuyo caso exigir el mantenimiento de las mismas conllevara la consideracin de que la clusula es abusiva en su ejecucin. En este mbito, como tambin tuvimos ocasin de sealar en la parte general del presente trabajo, suele ocurrir que las entidades de crdito exijan la contratacin de ooperaciones, por ejemplo, de seguro, anejas al crdito concedido, para cubrir el riesgo de deterioro de la cosa sobre la que recae su garanta (por ejemplo, en los prstamos hipotecarios el bien inmueble hipotecado), o bien el riesgo de impago de la deuda por el fallecimiento, invalidez u otros del deudor (normalmente, se contrata un seguro de vida en relacin con los prstamos hipotecarios). Si bien la contratacin de un seguro de incendios (exigido por una norma reglamentaria), o incluso un multirriesgo que cubra los eventos ms perjudiciales para el bien puede encontrar sentido para preservar el derecho de la entidad hipotecante, no encontramos argumentos para permitir la imposicin de un contrato de seguro de vida al deudor hipotecario, considerando que estaramos ante una garanta desproporcionada al riesgo asumido por la entidad. La entidad podr recomendar al cliente que, dada su situacin familiar, puede resultar conveniente prever dicha situacin, pero no imponer como condicin para la concesin del prstamo la contratacin del seguro de vida. Ello ser constitutivo de una prctica claramente abusiva, dado que adems el coste del seguro ha de ser asumido por el consumidor,
b) Imposicin de la carga de la prueba al consumidor cuando debiera corresponder al empresario. Es muy comn en relacin con los contratos de tarjeta de dbito y crdito que las entidades de crdito establezcan en su clausulado contractual presunciones de actuacin negligente del consumidor para exonerarse de responsabilidad por el uso fraudulento de las mismas. Disponen alguno de dichos clausulados: El titular queda exento de cualquier responsabilidad por el uso indebido de la tarjeta y el del numero de identificacin personal, desde el momento en que haya notificado, conforme a la clusula SPTIMA, la
72
prdida, robo o falsificacin de la tarjeta, o el conocimiento de dicho nmero de identificacin personal por otra persona, siempre que no se le pueda atribuir dolo o culpa. El uso del Nmero de Identificacin Personal por persona distinta del titular presupone, salvo prueba en contrario, grave negligencia o fraude por parte del mismo, con la excepcin de fuerza mayor (clusula incluida en el contrato de tarjeta de dbito de Bancaja). La responsabilidad del titular, por la utilizacin fraudulenta realizada por terceras personas antes de la notificacin de su prdida, robo o extravo quedar limitada a 150 euros si estos hechos se denuncian antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento y siempre que no hubiere incurrido en negligencia grave. Sin perjuicio de otros supuestos, se entiende que concurre negligencia grave cuando el dato del PIN est de tal modo unido a la tarjeta que el robo o extravo de sta conlleva informacin del PIN. (Esta clusula fue ya objeto de enjuiciamiento en estos trminos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 11), de 3 de octubre de 2006 (AC 2007/715, estimando en el caso la responsabilidad de la entidad por cuanto la interpretacin correcta de la clsula debe ser la de estimar que el plazo de 24 de horas se inicia desde que el consumidor tuvo conocimiento de la sustraccin, sin que se le pueda exigir una diligencia superior a la ordinaria, correspondiendo la prueba de su falta de diligencia a la entidad. Analicemos, de este modo, otra clusula semejante incluida en un contrato de crdito a distancia: El cliente se compromete a denunciar y comunicar inmediatamente la prdida, robo o utilizacin fraudulenta de la tarjeta al establecimiento financiero en un plazo mximo de 24 horas. El cliente deja de ser responsable de su uso indebido a partir del momento en el que el establecimiento financiero reciba la denuncia. Salvo mala utilizacin, la responsabilidad del cliente por usos fraudulentos realizados por terceros
antes de la notificacin de la prdida, robo o manipulacin queda limitada a 150 euros por tarjeta (contrato de crdito, Financiera Espaola de Crdito a Distancia, EFC., S.A.). El plazo establecido deber moderarse atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, sin que adems en la clusula se concrete qu se entiende por mala utilizacin, que es un concepto cuya determinacin no puede quedar al arbitrio de la entidad. Conforme a estas clusulas, por tanto, el consumidor se vera obligado a probar que aun cuando quien ha dispuesto fraudulentamente de la tarjeta utilizaba su nmero PIN, no fue negligente en la custodia de dicho nmero personal, prueba de diligencia prcticamente imposible de efectuar para el consumidor, por lo que las entidades aducen en ocasiones el hecho de que quien dispuso fraudulentamente lo hizo a travs del nmero PIN y que por ello no asumen responsabilidad por las disposiciones fraudulentas efectuadas con la tarjeta. El consumidor asume responsabilidad cuando, por ejemplo, comunica ingenuamente el nmero PIN a quien est engandole por telfono para que se lo proporcione, habindole sustrado con anterioridad la tarjeta y hacindose pasar por un empleado del banco como ocurre en el supuesto de hecho de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia (Sec. Unica), de 3 de febrero de 1999 (AC 1999/442). Nuestros tribunales son sensibles al posible mal uso del sistema de pago por tarjeta y a la infalibilidad del sistema respecto del nmero secreto, como afirma igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. 3), de 27 de diciembre de 2004 (AC 2005/197). La regla general debe ser en estos supuestos que la entidad de crdito responder de las disposiciones fraudulentas, a partir del lmite establecido en la Recomendacin europea sobre medios de pago (150 euros, que deber asumir el consumidor antes de la notificacin si se efectuaron disposiciones), antes de la notificacin
73
por parte del consumidor de que la tarjeta le ha sido sustrada, la ha extraviado, etc., pero a partir del momento de la notificacin, la entidad debe proceder inmediatamente a su bloqueo, por lo que responder por toda disposicin fraudulenta efectuada con la misma. As, nuestros tribunales estiman que es responsable la entidad cuando sta no puede probar la negligencia del titular (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 21), de 18 de julio de 2007, JUR 2007/347460). La negligencia del titular deber ser probada por la entidad, no debe el consumidor probar su diligencia, por lo que esta inversin de la carga de la prueba resulta abusiva por contradecir la norma del art. 88, 2 TRLGDCU. La negligencia del titular, por lo dems, ha de ser tal que justifique la total exoneracin de la entidad por el uso fraudulento de unos medios de pago que ella misma ha puesto en circulacin. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 7), de 15 de febrero de 2005 (AC 2005/422) consider que dejar las tarjetas dentro de la cartera en un coche cerrado no era constitutivo de negligencia del consumidor, cuando adems el sustractor las haba sustituido por otras falsas, creando en el titular la apariencia de que se encontraban en la cartera. Nuestros tribunales, al igual que el SRBE, exigen a las entidades de crdito que, en caso de utilizacin fraudulenta de la tarjeta de uno de sus clientes, atiendan a la Recomendacin europa que impide que el consumidor, cuando no se ha probado su negligencia por la entidad, asuma una responsabilidad mayor a los 150 euros antes de la notificacin (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (14), de 25 de abril de 2006 (AC 2006/873) y Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. 3), de 27 de diciembre de 2004 (AC 2005/197)). De hecho, se niega la posibilidad de que las entidades se amparen en el plazo establecido para la reclamacin (normalmente extremadamente breve,
24 horas o de forma inmediata), para exonerarse de responsabilidad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 8), de 28 de noviembre de 2003 (JUR 2004/89327). En otros pronunciamientos no se ha dado eficacia al establecimiento de un plazo de notificacin de 24 horas, si el consumidor no ha detectado la sustraccin dentro de dicho plazo y la ha comunicado a la entidad, porque todas las disposiciones se haban efectuado dentro de las primeras 24 horas, considerando irrelevante el incumplimiento del consumidor, dado que con posterioridad ya no se haba efectuado disposicin alguna: Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 11), de 3 de octubre de 2006 (AC 2007/715) y 5 de noviembre de 2004 (JUR 2005/7091), y Sentencia de la Audiencia de Barcelona (Sec. 17), de 27 de diciembre de 2004 (JUR 2004/11890). Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec. 1), de 29 de julio de 2005 (JUR 2006/21845), consider abusiva una clusula de exoneracin de responsabilidad de la entidad por el perodo transcurrido desde la sustraccin hasta la notificacin por correo certificado por el titular de la sustraccin, concurriendo adems en el supuesto de hecho negligencia de la entidad adherida en la comprobacin de la identidad del titular de la tarjeta. O la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 1), de 29 de septiembre de 2004 (JUR 2005/70297), considera abusiva la clusula que establece la exoneracin total de responsabilidad de la entidad por uso de un tercero. Asume responsabilidad el consumidor cuando su actuacin no se ajusta a una diligencia normalmente exigible: as, cuando no se da cuenta de la sustraccin hasta los 17 das y todava espera 4 ms para denunciar (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 11), de 31 de julio de 2000 (JUR 2000/277522), cuando comunica la sustraccin con seis das de retraso
74
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 14), de 25 de abril de 2006 (AC 2006/873), o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 9), de 4 de noviembre de 2003 (JUR 2004/88372), que estima la negligencia del titular que no detect la sustraccin durante varios das, dado que sola dejar la chaqueta con la cartera y las tarjetas en su interior en un perchero del lugar de trabajo, al que fcilmente se tena acceso por el resto del personal, lo que l no poda controlar en todo momento. En este supuesto, la Audiencia estima no aplicable la Recomendacin europea sobre medios de pago, al entender falta de diligencia la conducta del titular. La entidad de crdito, por ejemplo, tampoco se podr exonerar de responsabilidad en un crdito al consumo, por la actuacin del proveedor de los servicios financiados, considerndose abusiva esta clusula, conforme establecen la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 10), de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005/156926) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 12), de 3 de febrero de 2004 (JUR 2004/250824).
Es fundamental, por tanto, en este mbito que el cliente conozca de antemano si podr desistir de la contratacin o no y, en su caso, la forma y plazo para ejercitar su derecho de desistimiento. Por esta razn, las entidades financieras que operan a distancia han remitido a sus clientes las modificaciones efectuadas en el condicionado particular de los contratos, estableciendo al respecto clusulas como la siguiente: Condiciones particulares del contrato de depsito. Sobre este contrato se podr ejercer el derecho de desistimiento conforme al procedimiento establecido en las condiciones generales del contrato de prestacin de servicios. La entidad proceder a reestablecer la situacin como si el contrato no se hubiese celebrado, por lo que el titular tendr a su disposicin el efectivo depositado en su cuenta, recibiendo, por los das transcurridos desde la contratacin del depsito hasta el ejercicio del derecho de desistimiento, los intereses de la cuenta (ING Direct). De resaltar en relacin con esta clusula es la falta de concrecin del procedimiento y plazo para ejercitar el derecho de desistimiento, dado que a su vez se remite al condicionado general del contrato de prestacin de servicios que el consumidor habr estipulado inicialmente con la entidad y que servir de cauce para el resto de contratos. Esta forma de proceder, bastante habitual entre las entidades financieras tiene, no obstante, una desventaja para el consumidor: ste se da por informado y afirma conocer todo aquello regulado y estipulado en el contrato marco o general de prestacin de servicios, sin que se reiteren cuestiones tan importantes para sus derechos como la que estamos analizando en las condiciones del contrato concreto que celebre. En realidad, podramos estar hablando de una clusula abusiva por entrar dentro del mbito del art. 89, 1 TRLGDC (son abusivas las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del contrato).
c) Imposicin de la carga de la prueba al consumidor sobre el incumplimiento, total o parcial, del proveedor a distancia. La ley de prestacin de servicios financieros a distancia impone, como hemos tenido ocasin de analizar, una serie de obligaciones, fundamentalmente de informacin y entrega del documento contractual al consumidor. Esencial resulta que el consumidor resulte adecuadamente informado sobre la existencia de una posibilidad de revocar la contratacin llevada a cabo, debindosele indicar que entre la documentacin contractual cuenta con el documento de revocacin. En este sentido, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sec. 4), de 30 de diciembre de 2005 (JUR 2006/155763), o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sec. 2), de 26 de abril de 2005 (JUR 2005/173694).
75
A.4. Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato. a) Declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios y declaraciones de adhesin a clusulas que no ha tenido oportunidad de conocer. Conforme al art. 89, 1 TRLGDCU son abusivas las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del contrato. En realidad, la aplicacin de la norma se efectuar sobre todo en relacin con las prcticas habituales de las entidades de crdito, en relacin con las expresiones que casi con carcter retrico se establecen en los condicionados generales: La prestataria reconoce haber recibido la cantidad indicada en el apartado importe entregado, de las estipulaciones particulares, mediante abono en la cuenta abierta a su nombre, en la propia entidad acreedora, cuyo nmero figura en las estipulaciones particulares (Prstamo con emisin de pagar de la entidad Bancaja). El consumidor declara que ha recibido el importe del prstamo, cuando ste ser normalmente ingresado en su cuenta a partir del momento de la formalizacin del mismo. Adems, declara recibir en ocasiones ms cantidad de la efectivamente ingresada, al descontarse de la misma gastos y comisiones imputables al consumidor, como se desprende en este mismo contrato de prstamo, de la clusula que establece a cargo del consumidor una comisin de apertura y de estudio, que se devengarn, de una sola vez, ambas anticipadas, a descontar en el momento en que se facilite la operacin. Igualmente, suele declarar el consumidor que ha recibido, por ejemplo, el ejemplar de un contrato, o determinada informacin sobre costes, cuando dicha informacin se le proporciona en el mismo momento de firmar el contrato o en uno posterior (cuando se le remita, por ejemplo, una copia firmada del mismo por la entidad). En este sentido son habituales clusulas del estilo: Las condiciones contractuales de la cuenta son
las que figuran en el correspondiente contrato de apertura de la misma, que el cliente declara conocer y cuyo contenido, en aras de la brevedad, se da por enteramente reproducido (contrato de crdito, Ruralcaja); o en el mismo contrato de crdito, las fechas de valoracin son las que resultan de aplicacin en cada momento conforme a lo dispuesto por la legislacin vigente y a lo dispuesto en las normas establecidas al efecto por la entidad, previo conocimiento del Banco de Espaa, que figuran en el folleto de tarifas, comisiones, gastos repercutibles y condiciones de valoracin, de los que la parte acreditada reconoce haber recibido copia de las mismas, antes de este acto . En todo caso, corresponder la prueba de la entrega y efectivo conocimiento de dicha documentacin a la entidad financiera, sin que pueda desplazar la carga de la prueba del desconocimiento al consumidor.
b) Pactos de renuncia o transaccin respecto al derecho del consumidor y usuario a la eleccin de fedatario competente. El consumidor es libre para elegir el fedatario pblico ante el cual desea formalizar el contrato celebrado. En consecuencia, la Ley declara nulo el pacto que limita o priva al consumidor de tal facultad de eleccin. Por lo general, ms que encontrar en el clausulado contractual una regla expresa en este sentido, lo que nos encontraremos ser una prctica de las entidades en el sentido de citar directamente al consumidor en el despacho profesional del fedatario, sin ni siquiera informarle de su derecho a elegirlo libremente.
76
B. CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS U OPERACIONES PASIVAS, DE CAPTACIN DEL AHORRO DE LOS CONSUMIDORES (cuenta corriente bancaria, depsitos a la vista o a plazo, mecanismos de disposicin de efectivo como la tarjeta de dbito, contratos de regulacin de los medios de comunicacin entre la entidad y el consumidor).
razn de este contrato (Contrato de tarjeta de dbito, Bancaja). Todas las cuentas y depsitos de efectivo o valores que el titular tenga no pueda tener en el Banco en las que figure como titular nico o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre s dichas cuentas y depsitos. La compensacin para los saldos en efectivo se realizar directamente; para las imposiciones a plazo fijo se autoriza al Banco a cancelarlas anticipadamente; y para los valores se faculta al Banco a proceder a su realizacin. A estos efectos se designa como mandatario irrevocable al Banco. A efectos de la compensacin, se establece a favor del Banco un derecho de retencin sobre el metlico y valores para el caso de que el titular trate de retirarlos sin el consentimiento del Banco (Contrato de apertura de cuenta y depsito a plazo, Banco de Santander). Si la titularidad tuviera ms de una cuenta o depsito, cualquiera que fuese su clase y tipo de moneda, los saldos acreedores garantizan a los deudores, quedando facultada CCM para compensar estos saldos deudores con los acreedores, as como para retener fondos o valores pertenecientes al deudor hasta la cancelacin de cualquier deuda, ms sus intereses y gastos, pudiendo efectuar los oportunos cargos. Asimismo, autoriza a cargar en cualquiera de sus cuentas, en el momento de su vencimiento si se tratara de imposiciones a plazo fijo, las cantidades que por cualquier concepto pudiera adeudar el titular a CCM a resultas de operaciones de prstamo, aval, descuento, etc., tanto en la condicin de deudor principal, como garante (Contrato de cuenta Caja Castilla La Mancha). La Caja Rural podr aplicar al cumplimiento de las obligaciones de pago dimanantes del presente contrato de crdito, los saldos que a favor de el/los acreditado/s puedan presentar las cuentas de cualquier clase aperturadas en la misma Caja Rural, pudiendo sta cancelar al efecto, por s sola, cualquier imposicin de efectivo, a la vista o a plazo y an antes de su vencimiento, al igual que los depsitos de valores que fueren propiedad de el/los deudores, aunque no estn especialmente afectos en garanta del presente crdito, pudiendo proceder incluso a la venta de dichos valores, a fin de aplicar el
B.1. La clusula de compensacin convencional. Es usual establecer en los clausulados contractuales, preferentemente en los relativos a los contratos de prestacin de servicios, los contratos marco o generales que se celebran en un primer contacto con los clientes, pero tambin en los contratos de crdito, la que se denomina clusula de autocobro, de compensacin convencional o de cuenta nica. Algunos ejemplos de estas clusulas son los siguientes: La parte acreditada y los fiadores, si los hubiera, autorizan irrevocablemente a la entidad a compensar cualquier obligacin vencida y no satisfecha derivada de esta pliza, con cargo a cualquier depsito del que sean titulares, ya sea en efectivo o valores, que podr cancelar anticipadamente, y, si es el caso, proceder a su venta si fuera preciso (Contrato de crdito en cuenta corriente, La Caixa). Cuando las obligaciones derivadas de este contrato resulten exigibles por la entidad, sta podr disponer de los saldos de las cuentas corrientes, cuentas de ahorro o cualquier otro depsito de efectivo abiertas a nombre del titular, a su slo nombre o indistintamente con otras personas; ejecutar las cantidades que reciba al pago de las obligaciones dimanantes del presente contrato, o en su caso, al pago de cualesquiera otras obligaciones contradas por el titular con la entidad, aunque en el momento de efectuarse el pago se realizase imputacin distinta a la que la entidad lleve a cabo con posterioridad; proceder a la venta, por lo mejor, de los valores o certificados depositados en la entidad a nombre del titular, suscribiendo la entidad cuantos documentos sean necesarios a tales fines, aplicando el importe obtenido a la cancelacin total o parcial de sus deudas por
77
precio obtenido al pago, an parcial, del dbito contrado en razn de esta operacin. De otro lado, la Caja Rural queda expresamente facultada para adeudar en la repetida cuenta corriente vinculada o, en su caso, al crdito concedido, todo dbito a cargo del/los acreditado/s, cualquiera que fuere su concepto u origen, pudiendo efectuar al efecto y hasta el lmite disponible, los correspondientes cargos y abonos a fin de regularizar las distintas posiciones deudoras que, por cualquier concepto, fueren exigibles a la parte acreditada (Contrato de crdito de Ruralcaja). El hecho de que se pacte una clusula de compensacin convencional no resulta ilcito en s mismo, siempre y cuando se respeten una serie de reglas, algunas de ellas recordadas frecuentemente por el SRBE, como son el que exista identidad de titulares en las posiciones activas y pasivas y que las deudas sean vencidas, lquidas y exigibles. Dichas condiciones ya no se cumplen en algunos de los supuestos mencionados, debido a que se permite realizar la compensacin en el supuesto de cuentas indistintas, sin requerir que exista coincidencia de personas, as como respecto de los fiadores en las operaciones de crdito (no obstante, llega la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2), de 5 de julio de 2000 (ARP 2000/3200), a plantearse si la entidad puede haber incurrido en una apropiacin indebida al disponer de los fondos de los titulares, estimando que respecto de un cotitular no concurra el tipo por existir un pacto de compensacin, dejando a una ulterior consideracin dicha cuestin respecto del otro cotitular. En este pronunciamiento, no obstante, afirma la Audiencia que la entidad no actu correctamente, dado que se procedi a la compensacin al ejercitar los clientes una orden de rescate de un plan de pensiones que pretendan trasladar a otra entidad, no habindose procedido a la compensacin por el banco antes de que se diera la orden de liquidacin del plan. Niega asimismo la posibilidad de compensar las posiciones de la cuenta con las de un cotitular de la misma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz (Sec. 3), de 22 de junio de 2001 (JUR 2001/249420); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sec. 3), de 26 de mayo de 2004 (JUR 2004/192910) establece, al igual que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 (RJ 1991,
4463), la incomunicabilidad de los dbitos personales entre los titulares de una cuenta, considerando abusiva la clusula de autocobro impuesta por la entidad. Se tratara de una clusula similar a la siguiente: El saldo existente en la cuenta podr ser en todo momento utilizado por la Caja para compensar o amortizar cualquier crdito o posicin acreedora que ostente la Caja frente al titular o a cualquiera de ellos, si fueren varios, individual o indistintamente (clusula incluida por Bancaja en un contrato de apertura de cuenta de ahorro a plazo). En todo caso, aun cuando dichos presupuestos de la deuda se cumplieran, el hecho de proceder a la compensacin, que es una modalidad de extincin de las obligaciones que a quien beneficia sobre todo es a la propia entidad de crdito, debe hacer nacer en el banco una obligacin de informar al consumidor. Dicha informacin debera prestarse con carcter previo a la compensacin, dando un plazo de preaviso al consumidor para que intente regularizar la situacin de impago por algn medio que quiz no le resulte tan gravoso. Tras la compensacin, la entidad deber proceder a su notificacin al consumidor indicando el importe y las cuentas compensadas. La finalidad de la notificacin al consumidor es en este supuesto doble: de un lado, evitarle los posibles perjuicios derivados de la inexistencia de fondos en la cuenta compensada; de otro, posibilitarle la comprobacin de la correccin de la determinacin de la deuda y de los movimientos operados en sus cuentas. En este sentido, la siguiente clusula s que impone a la entidad de crdito la obligacin de notificar al consumidor el hecho de la compensacin: Compensacin de la Cantidad a Pagar. La Parte acreedora del importe de la Cantidad a pagar podr compensar dicho importe con cualquier otro del que fuera deudora, frente a la otra parte, en virtud de cualquier contrato distinto del Contrato. Aplicacin para pago de la Cantidad a Pagar. Las Partes se autorizan mutuamente y de forma expresa, a aplicar para el pago de la Cantidad a Pagar adeudada por la otra Parte, en su caso, previa la compensacin a que se refiere el apartado anterior, y que no haya sido abonada dentro de los cinco (5) Das Hbiles siguientes a la Fecha de Pago, los saldos, depsitos, toda clase de cuentas en cualquier moneda, que la
78
Parte deudora mantenga con la Parte acreedora, o en cualquiera de sus agencias, sucursales, delegaciones o establecimientos, facultando expresa e irrevocablemente a la Parte acreedora para que, sin previo aviso, pueda reducir o cancelar los saldos para pagar la deuda, abonando y traspasando la cantidad necesaria a la parte acreedora y realizando valores u otra clase de ttulos o derechos o depsitos, incluso a plazo, que la Parte deudora tenga o tuviese con la Parte acreedora. La Parte acreedora comunicar a la Parte deudora el detalle de la compensacin realizada (Contrato nico de Citibank). De este modo, la inclusin de la comunicacin detallada al consumidor de la compensacin efectuada puede evitarle perjuicios y, por lo tanto, no constituira un abuso, estimndose igualmente muy adecuada la concesin de un plazo de gracia para regularizar la situacin, antes de proceder a la compensacin que en muchas ocasiones resulta gravosa para el consumidor (pensemos, por ejemplo, en la cancelacin de un depsito a plazo para pagar una deuda mnimo con respecto al importe del depsito, que se haba estipulado en condiciones muy favorables, que ya no se reproducen en el mercado en el momento de la cancelacin; o en la venta de los valores titularidad del consumidor).
no ser responsable de los daos y perjuicios que se le pudieran ocasionar al titular o a un tercero como consecuencia de interferencias, omisiones, interrupciones o desconexiones en el funcionamiento de los accesos a Internet, disfunciones en las comunicaciones entre el banco y sus intermediarios, o a cualquier avera en la red o en los sistemas informticos o telemticos utilizados, siempre y cuando dichas interferencias o interrupciones sean consecuencia de averas ajenas y que escapan al control del banco, o por causas de fuerza mayor). En estos supuestos, no obstante, mientras no pueda probarse el dolo o la negligencia del consumidor, la entidad ser quien deber pechar con los perjuicios derivados del error, sin que resulte lcita la clusula que hace descargar el peso de los mismos en las espaldas del consumidor. En efecto, ste no debe soportar los errores que no le son imputables, pero en ningn caso los errores cometidos por la propia entidad, que deber indemnizar al consumidor por los daos ocasionados. Este es el supuesto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 12), de 11 de mayo de 2005 (JUR 2005/204143), que estim abusiva la subasta de los bienes pignorados por una consumidora en garanta del prstamo que estipul, cuando el banco los haba subastado por error, sin haber informado del saldo a la deudora ni tan siquiera requerirle de pago. Resultara igualmente abusiva la clusula siguiente: la emisin de justificante, en el caso de operar con cajeros automticos, y la firma de las facturas o justificantes, si la transaccin se realiza en terminales de puntos de venta, se aceptan como valor probatorio de los movimientos correspondientes. Los apuntes por ingresos o disposiciones practicados automticamente por la entidad como consecuencia de procedimientos informticos o administrativos podrn ser corregidos por sta, en caso de error, sin la necesidad de consentimiento de los titulares, por lo que tales apuntes carecen de efectos novatorios (Contrato de apertura de cuenta de Bancaja). La clusula en cuestin plantea dos tipos de problemas: en primer lugar, que el consumidor debe asumir incontestablemente los justificantes de pago emitidos por la entidad, y, en segundo lugar, que la entidad podr corregir los errores sin necesidad de consentimiento de los titulares.
B.2. La exoneracin de la entidad por los errores cometidos en cumplimiento de las rdenes del consumidor. Al igual que ocurre en relacin con las operaciones de crdito, las entidades suelen introducir en sus clausulados contractuales clusulas mediante las cuales intentan exonerarse de responsabilidad por aquellos errores administrativos o de gestin a ellas no imputables. Podemos traer a colacin aqu todo lo manifestado en relacin con las operaciones activas y estas clusulas de exoneracin, pero adems conviene destacar que en relacin con los contratos de pasivo y, sobre todo, los denominados contratos marco o de prestacin de servicios generales, es comn la inclusin de clusulas que exoneren a las entidades de crdito por el mal funcionamiento de las redes de comunicacin, del sistema de correos, o incluso de los cajeros automticos (as, el banco
79
En este tema ya manifestamos cmo el SRBE ha sealado en reiteradas ocasiones que es necesario llegar a un acuerdo con los clientes para resolver los errores cometidos por la entidad, sin que sta pueda proceder a adeudar, por ejemplo, la cantidad correspondiente en la cuenta del consumidor sin preavisarle y, en todo caso, cuando existan fondos, dado que no podr generar un descubierto en la cuenta. Igualmente abusiva es la clusula que establece que la entidad no responder de los perjuicios que puedan resultar de la prdida o sustraccin de la libreta. En caso de extravo el titular, en el mismo instante que tenga conocimiento del mismo, lo comunicar a la Caja, mediante notificacin escrita, disponiendo los trmites necesarios para su sustitucin (clusula incorporada por Bancaja en un contrato de apertura de cuenta vivienda). La entidad no puede exonerarse de responsabilidad cuando acta negligentemente, dejando disponer a persona no legitimada para hacerlo sin realizar las comprobaciones de identidad necesarias y resultando evidente que la firma del disponente no tena ningn parecido con la del titular de la libreta, y no puede desplazar la prueba de la diligencia, como manifestamos en relacin con las tarjetas de crdito al consumidor. Adems de constituir abuso por limitar la responsabilidad del empresario, resultara contraria a la buena fe por la falta de reciprocidad que denota entre las partes, la clusula que establece que el banco remitir los talonarios de cheques por correo ordinario a su titular, pero simultneamente se exonera de responsabilidad si el consumidor utilizase el mismo procedimiento, el correo ordinario, para remitir a terceros dichos documentos. Resultan igualmente abusivas las clusulas que establecen el desplazamiento de las consecuencias de los errores administrativos o de gestin que no le sean imputables. A alguna de dichas clusulas hemos hecho ya referencia al tratar de la limitacin de responsabilidad del empresario, pero conviene aqu incidir en ellas, dado que la norma quiere evitar que la entidad financiera se exonere de responsabilidad por los perjuicios sufridos por el consumidor en la utilizacin de unos sistemas de comunicacin y de operativa que ha establecido la propia entidad. El hecho de que la entidad no haya participado en los errores o no le sean imputables a ella, no
significa que deba ser el consumidor, si no se prueba su negligencia, quien deba pesar con los perjuicios de ellos derivados. Resulta abusiva, en consecuencia, la clusula siguiente: A todos los efectos se considerarn comprobante bastante y el consumidor expresamente declara reconocerlos a todos los efectos, los recibos emitidos por la entidad de crdito, as como los emitidos por los cajeros automticos en las operaciones en ellos realizadas o la que establece que las cantidades ingresadas en los cajeros automticos no sern efectivas hasta su posterior comprobacin por parte de la entidad. En caso de diferencia con el importe manifestado por el titular, ste acepta como cierta la cantidad comprobada por la entidad, renunciando a cualquier reclamacin por este motivo. Podramos citar en relacin con esta clusula la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (Sec. Unica), de 18 de mayo de 2000 (AC 2000/1106), en un supuesto en el cual el consumidor dej moneda fraccionada para que fuera contada por la entidad y posteriormente ingresado su importe en la cuenta del solicitante. La entidad cometi un error, de modo que no coincida con la cantidad alegada por el consumidor, estimando la Audiencia que al no estar presente en el proceso de cmputo el consumidor, no puede dejarse exclusivamente en manos de la entidad la determinacin del importe, de modo que la entidad fue condenada a devolver al consumidor la diferencia.
B.3. Renovacin y cancelacin de los depsitos a plazo. En relacin con los depsitos a plazo, se ha planteado en numerosas reclamaciones ante el SRBE la problemtica derivada de su renovacin tcita al vencimiento y de su cancelacin anticipada. Analicemos en relacin con estas cuestiones una de las clusulas incluidas en un contrato de depsito a plazo: Los depsitos son indivisibles, no pudiendo los titulares del mismo disponer parcialmente de los mismos. Cada depsito quedar cancelado en la fecha de vencimiento fijada en el resguardo correspondiente, salvo que aqul se hubiera constituido como renovable. En este ltimo caso, se renovar a su vencimiento automticamente, por otro perodo
80
igual, y as sucesivamente, en las condiciones que en dicho momento y con carcter general rijan para esta clase de operaciones, salvo que los titulares soliciten la cancelacin del depsito dentro de los quince das siguientes a la fecha del vencimiento correspondiente a cada perodo. A estos efectos, en la comunicacin al titular del abono de intereses relativa al ltimo perodo de liquidacin del depsito vigente, se le notificar el tipo nominal anual que devengar el depsito para el siguiente perodo, caso de renovacin automtica del mismo. En todo caso, llegado el vencimiento previsto en el resguardo del depsito, o cuando siendo renovable los titulares hubieran manifestado su voluntad de no renovarlo en el plazo antes indicado, el depsito quedar cancelado, abonndose su importe en la cuenta vinculada designada en el anverso No obstante lo sealado anteriormente, la entidad, a peticin de los titulares, podr acceder a la cancelacin anticipada del depsito, en cuyo caso el titular vendr obligado a satisfacer una penalizacin que se le comunicar en el momento de solicitar la cancelacin. Dicha penalizacin se calcular sobre el importe del depsito, pudindose deducir, como mximo, hasta el tipo nominal anual del cuatro por ciento, por el tiempo que medie desde la fecha de cancelacin hasta la fecha de vencimiento del depsito, sin que en ningn caso pueda exceder de la cuanta que resulte de sumar el importe de intereses abonados y el de los intereses devengados hasta la fecha de cancelacin anticipada (apertura de depsito a plazo de Bancaja). Esta clusula, comn por lo dems en los clausulados de depsitos a plazo, establece, en primer lugar, la prrroga automtica del depsito, con las condiciones que rijan en cada momento. Se concede a los titulares un plazo de quince das siguientes al vencimiento del depsito para solicitar la cancelacin, plazo que dependiendo de las circunstancias de modalidad de envo de la informacin sobre la ltima liquidacin y del plazo por el cual se renueva el depsito puede parecer excesivamente breve, por lo que no permitira adecuadamente al consumidor declarar su voluntad de no renovacin. Respecto de la cancelacin del depsito, se pacta expresamente el pago de una penalizacin, que no est ni en porcentaje, determinada en el contracto, sino que adems expresamente se
indica que ser comunicada en el momento de solicitar la cancelacin. Dicha inconcrecin no se ajusta a la buena fe y, por lo tanto, podra ser constitutiva de abuso en perjuicio del consumidor. En todo caso, se establece que el lmite mximo de dicha penalizacin es la suma de los intereses ya abonados y los devengados por el tiempo que se ha mantenido el depsito, plantendose adems aqu el problema de que si no se detrae de los intereses devengados para este cmputo la cantidad que en concepto de imposicin fiscal hay que retener, podra resultar para el consumidor que la cancelacin a plazo del depsito le supusiera merma en el capital depositado al imponerse una penalizacin excesiva por la entidad. Los tribunales, como vimos, han optado por moderar esta penalizacin y el SRBE ha indicado que su lmite natural se encuentra en la cantidad a abonar efectivamente en concepto de intereses.
B.4. Las clusulas de sumisin expresa. El art. 90, 2 TRLGDCU considera abusiva la sumicin expresa a Juez o tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligacin o aqul en que se encuentre el bien si fuera inmueble. Quiere as la norma proteger al consumidor, garantizando el punto de conexin con el juez que haya de conocer del pleito. Todava hoy podemos encontrar algn pacto de sumisin expresa a los juzgados y tribunales de una ciudad determinada, si bien normalmente coincidir al menos con el lugar de cumplimiento de la obligacin, e incluso muchas entidades directamente se someten al juez o tribunal del domicilio del consumidor. En todo caso, como ha afirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 16), de 14 de diciembre de 2000 (JUR 2001/111587) es vlida la clusula de sumisin expresa al lugar de apertura de la cuenta si en la misma localidad se encuentran el domicilio del consumidor y la sucursal de la entidad donde ste contrat. Cuando no pueda justificarse el fuero establecido en el contrato por relacin con ninguno de los elementos antes indicados, declaran con carcter general nuestros tribunales que la clusula de sumisin expresa es nula: Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 9), de 12 y 16 de junio de 2000 (AC 2000/4015 y 4016).
81
C. Clusulas abusivas en contratos u operaciones de inversin (mercado de valores).
C.1. Abusos derivados de la falta de informacin al consumidor. Los productos de inversin se caracterizan por lo general por su carcter complejo, que hace que el consumidor medio que desea contratarlos est necesitado de un nivel importante de informacin e, incluso, de asesoramiento sobre la inversin que va a realizar. De ah que la mayor parte de reclamaciones proceda de defectos en la informacin proporcionada al consumidor, de modo que no ha sido correctamente informado sobre las caractersticas del producto, su rentabilidad, sus costes o su riesgo. En este sentido, podemos citar, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Granada (Sec. 5), de 14 de septiembre de 2006 (JUR 2007/129540), que en un contrato bancario complejo estima falta el consentimiento del consumidor porque no se le ha proporcionado la informacin debida; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 11), de 10 de enero de 2007 (JUR 2007/160435), que estima insuficiente la informacin proporcionada al consumidor: no constituye un asesoramiento ni un diseo personalizado de su cartera, ya que simplemente se le comunica por telfono que compre uno u otro valor de riesgo. En el concreto mbito de los costes de la operacin, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 7), de 9 de marzo de 2004 (AC 2004/1128) estima que la imposicin al consumidor de una deduccin en el momento del reembolso de las participaciones del fondo no resulta adecuada por abusiva por no haber sido debidamente informado el cliente de la misma. Ante la contratacin de los productos de inversin, la entidad debe recabar la mxima informacin posible sobre su cliente, elaborando a travs de un cuestionario normalmente contenido en un documento normalizado, su perfil de inversor. Conforme al perfil concreto del consumidor, la entidad le podr aconsejar la contratacin de uno u otro producto, establecindose adems clusulas expresas para conseguir la exoneracin de responsabilidad
en las inversiones que no se ajusten al perfil del consumidor determinado por la entidad. Los criterios a tener en cuenta para determinar la idoneidad del cliente para determinados contratos de inversin, sern sus objetivos de inversin, sus conocimientos y experiencia inversora y su capacidad financiera para hacer frente a los riesgos derivados de su inversin. Podemos detenernos en una clusula que expresamente prev que los contratos celebrados sobre valores de renta fija y variable (a excepcin de los bonos estructurados), se efectuarn bajo la responsabilidad del cliente, sin que la entidad le preste asesoramiento. Aun cuando la entidad manifieste su exoneracin de responsabilidad, lo bien cierto es que asume responsabilidad, en primer lugar, por la elaboracin adecuada del perfil de inversor, y, en segundo lugar, por transmitir al cliente la informacin de que disponga a la hora de invertir, de modo que ste sea adecuadamente informado de la rentabilidad, el riesgo y coste del producto que contrata.
C.2. Falta de concrecin sobre el coste del producto e imposicin de costes excesivos. En los contratos de inversin resulta igualmente esencial la determinacin del coste del servicio, que no puede dejarse a una ulterior concrecin de la entidad ni puede quedarse en una referencia inconcreta como la siguiente: los costes relacionados con la ejecucin incluirn todos los gastos contrados por el titular que estn directamente relacionados con la ejecucin de la orden, incluidas las comisiones del centro de ejecucin, las de compensacin y liquidacin y aquellas otras pagadas a terceros implicados en la ejecucin de la orden, remitindose en cuanto a los gastos a la tarifa de comisiones vigente en cada momento (Banco de Santander). O la clusula que establece que el cliente recibir el importe concreto de las comisiones al contratar los valores, de modo que con anterioridad no dispone de informacin relevante para contratar. Tambin cuando se establece expresamente en el contrato la intermediacin de otras entidades, que tendrn derecho a ser compensadas de forma independiente por sus servicios, sin concretar la entidad de dicha compensacin ni la repercusin de sta en el patrimonio del consumidor.
82
C.3. Clusulas de exoneracin de responsabilidad. En relacin con los contratos de valores, se incluye normalmente en las prendas de valores una clusula de exoneracin de responsabilidad por la que el banco se declara no responsable de las prdidas, deterioros o demritos que puedan sufrir los valores depositados por caso fortuito o fuerza mayor y, en general, por cualquier circunstancia que no sea imputable su manifiesta culpa o negligencia. En el mismo tipo de contratos de prenda de valores suele incluirse igualmente la renuncia del consumidor pignorante a sus derechos a la hora de realizarse judicialmente la prenda, esto es, de venta forzosa de los valores: La realizacin de la prenda y venta de valores podr efectuarse por el banco, sin intervencin del propietario constituyente de la prenda, al siguiente da o en cualquier otro posterior al del vencimiento del crdito, sin ms aviso o diligencia judicial o extrajudicial y sin la limitacin de tiempo establecida en el art. 323 del Cdigo de Comercio, a la cual renuncia expresamente el pignorante. Esta clusula sera abusiva, como manifestaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 12), de 11 de mayo de 2005 (JUR 2005/204143), en el caso de la subasta por error de unos bienes dados en prenda. Para conseguir el objetivo de limitar al mximo su responsabilidad, se incluyen de ordinario clusulas por las entidades financieras dirigidas a hacer recaer la responsabilidad por la inversin exclusivamente en el consumidor: El inversor declara conocer el significado y trascendencia de su orden y ambas partes contratantes aceptan y dan su conformidad a las condiciones determinadas en el presente documento (Orden De Valores, Banco de Santander). Otra clusula tpica en este sentido, que limitara los derechos del consumidor, sera la que establece que el cumplimiento de las instrucciones dadas por el titular, por cualquier medio reconocido por la entidad, sern de la exclusiva responsabilidad de aqul. En ningn caso, el retraso en la ejecucin de las rdenes de valores puede comportar para el consumidor perjuicio alguno, de hecho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia
(Sec. 9), de 15 de noviembre de 2006 (JUR 2007/223982), estim que no podan solicitarse intereses pactados por administracin y depsito desde que el consumidor dio la orden de traspaso hasta el momento efectivo del mismo, que se retras por culpa exclusiva del banco, dado que ste no pudo cobrar la insuficiencia de fondos en la cuenta asociada del consumidor para proceder al cumplimiento de la orden.
C.4. Reconocimiento de hechos ficticios o conformidad a hechos no conocidos en el momento de la contratacin. Al igual que ocurra en los contratos de ahorro y crdito, el consumidor se ve obligado en numerosas ocasiones a declarar que conoce adecuadamente determinadas caractersticas de la operacin que celebra. En este sentido, en un contrato de rdenes de valores, se incluye la clusula siguiente, antes extractada: Los comitentes declaran conocer el significado y trascendencia de su orden y ambas partes contratantes aceptan y dan su conformidad a las condiciones determinadas en el presente documento (Orden de valores, Banco de Santander). O reconocen expresamente haber sido informados sobre sus derechos en el mbito de los mercados de valores, de los costes y riesgos de la operacin e, incluso de que el producto en cuestin no se ajusta a su perfil, atendiendo a su capacidad financiera, a sus objetivos de inversin y experiencia en el sector. Incluso, en alguno de los contratos a los que hemos tenido acceso hemos podido comprobar cmo se establece en una clusula que el cliente declara haber recibido con anterioridad la documentacin relativa a los costes (comisiones, gastos, etc.) de los productos, y a continuacin unas cuantas clusulas ms adelante se dice expresamente que la documentacin antes referida (entre la que se encuentra la que hemos mencionado), ser entregada al cliente en el momento de contratar, resaltndose aqu la habitualidad de esta prctica. En todo caso, se ha de recordar que los contratos sobre valores tienen una especial naturaleza que impide aplicarles la Ley de venta fuera de establecimiento, no pudiendo ejercitarse en muchos de ellos (los que dependan de las
83
fluctuaciones del mercado) el derecho de desistimiento, conforme dispone la actual Ley de prestacin de servicios financieros a distancia. As tambin, el propio TRLGDCU establece una especialidad en relacin con este tipo de contratos, al no declararles aplicables las clusulas abusivas sobre modificacin unilateral de los contratos, sobre resolucin anticipada de los de duracin indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios (art. 91 TRLGDCU).
C.5. Determinacin poco equitativa de la rentabilidad a cobrar por el consumidor. En este punto podemos citar la siguiente clusula, que se contena en un contrato de alta rentabilidad: Adems, el depsito devenga una eventual retribucin o comisin a favor de la Caja depositaria, a aplicar sobre el capital depositado y liquidar con valor de la fecha de vencimiento, cuya exigibilidad y cuanta vendr condicionada por la posible cada de cotizacin de las acciones (y en los mercados burstiles respectivamente) de (entidad emisora segn contrato), en lo sucesivo la accin como se expresa a continuacin. a) Si la diferencia entre el precio de cierre de cada accin de los emisores mencionados a la fecha de inicio de la retribucin sealada en la letra b) de la condicin anterior y el respectivo precio de cierre de la misma accin a la fecha de vencimiento de la imposicin es igual o inferior al 20% del precio de cierre de la accin tomado como minuendo (la cotizacin ha subido o ha cado menos de un 20% en el perodo analizado, de fecha a fecha), no se aplicar comisin alguna. Ej. Si el precio de cierre de la accin al (fecha segn contrato) es de 25,00 euros y el valor al cierre al (fecha segn contrato) es igual o superior a 20 euros, no se aplicar comisin alguna. b) Si la diferencia entre el precio de cierre de la accin a la fecha de inicio de la retribucin sealada en la letra b) de la condicin anterior y el valor de cierre de la misma accin a la fecha de vencimiento de la imposicin es superior al 20% del precio de cierre de la accin tomado como
minuendo (la cotizacin ha bajado ms de un 20% en el perodo analizado, de fecha a fecha), se aplicar una comisin sobre el principal cuyo importe ser igual al exceso sobre dicho 20%, expresndose la diferencia con dos decimales y redondendose al tercero al alza. Ej. Si el precio de cierre de la accin al (fecha segn contrato) es de 25 euros y el valor de cierre al (fecha segn contrato) es inferior a 20 euros, se devengar la comisin. Siguiendo con el ejemplo, si la cotizacin al cierre de (fecha segn contrato) fuera de euros (depreciacin del %), entonces la comisin sera del %. c) Para la determinacin de la posible comisin a aplicar se calcular la depreciacin de cada una de las acciones en el perodo analizado y nicamente se tomarn en cuenta aquellos valores que se hayan depreciado ms del 20% ponderando la comisin resultante en un cuarto por cada uno de los valores reseados (Ej. Si en el perodo analizado la accin de (entidad emisora) se deprecia un 15%, la de (entidad emisora) un 22,23%, la comisin a applicar atendera nicamente a la depreciacin de (entidad emisora) y su cuanta ser el 50% de 2,23; un 1,12%. Al objeto de que el inversor tenga en cuenta el nivel de riesgo que asume, se hace constar que los valores expresados en euros son ms altos (M) y ms bajos (m) de cotizacin de las acciones tomadas como referencia y su fecha, han sido los siguientes en los ltimos meses (Clusula incluida por Ruralcaja en un contrato de alta rentabilidad). Sobre esta clusula se pronunci la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 9), de 26 de abril de 2006 (JUR 2006/272575), sealando su carcter abusivo por haber vulnerado la entidad sus deberes de informacin y de transparencia, y en concreto por los siguientes motivos: 1) Por tratarse de una clusula que no ofrece una informacin clara, precisa y congruente al consumidor para que ste pueda hacerse un juicio fundado de la inversin. Adems, la prueba de que la entidad ha efectuado este adecuado asesoramiento ha de recaer sobre la propia entidad.
84
2) Por haber acudido exclusivamente a la cotizacin de acciones de entidades extranjeras de difcil control por los consumidores, mxime cuando ellas son tenidas en cuenta slo para calcular la remuneracin a cobrar por ellos. 3) Porque a dicha clusula se llega por el reenvo de la primera pgina de otro contrato de depsito remunerado, en el que se adverta que el capital no estaba garantizado, conforme a las condiciones del Anexo, que contena la clusula citada, en letra pequea, con una extensin considerable y en un lenguaje financiero especfico y de comprensin compleja para el consumidor.
85
El consumidor de servicios de ahorro, inversin y crdito dispone de diversos mecanismos para conseguir una reparacin de los perjuicios ocasionados por una conducta abusiva o desleal de las entidades de crdito, a los que seguidamente haremos referencia. No obstante, el consumidor debe ejercitar sus derechos en el momento de la contratacin con la entidad oferente de los servicios financieros, debe conocerlos y reclamarlos, no slo cuando su limitacin, renuncia impuesta o vulneracin le ocasionen daos, sino que debe ser consciente de los mismos y plantear a la entidad al menos su resistencia a la incorporacin de determinadas clusulas al contrato que desea o, en muchas ocasiones, precisa celebrar. Esta funcin de informacin y asesoramiento puede ser desempeada por profesionales independientes a los que el consumidor recurra, pero tambin cumplen aqu una importantsima funcin las asociaciones de consumidores y usuarios, entre cuyos fines se encuentra el de la informacin y formacin de los consumidores. As tambin, en el sector financiero, el consumidor podr incluso acceder a informacin relevante a travs de los servicios que a los consumidores de servicios bancarios y de inversin prestan el Banco de Espaa (pgina web ) y la Comisin Nacional del Mercado de Valores (vase el rincn del inversor en su pgina web www.bde.es, as como las interesantes guas editadas por la Comisin). Por lo tanto, el consumidor debe conocer que dispone de servicios gratuitos de informacin que le permiten acceder a la contratacin de los servicios financieros en mejores condiciones y consciente de cules son sus derechos y, lo que es ms importante, de la informacin que la entidad oferente queda obligada a proporcionarle y que el consumidor puede requerir.
El consumidor, an cuando hubiera sido correctamente informado, puede verse perjudicado por la introduccin de clusulas o la ejecucin de prcticas no consentidas expresamente abusivas por parte del empresario, como hemos visto. Ante esta situacin, el consumidor podr solicitar la declaracin de nulidad de la clusula en cuestin por considerarse abusiva, reclamando a la entidad oferente judicialmente la reparacin de los daos ocasionados. Hemos tenido ocasin de sealar que el juez que conozca del litigio tiene importantes facultades para integrar el contrato y moderar las obligaciones que subsistan a cargo de las partes. Una reclamacin judicial es, no obstante, costosa en tiempo y dinero y en numerosas ocasiones el consumidor decide no reclamar por esta va. De ah que deba resaltarse la importancia que desde hace varios aos han adquirido en nuestro mbito las acciones de cesacin interpuestas por las asociaciones en defensa de los consumidores. Frente a las caractersticas de la reclamacin judicial que, normalmente, desincentivan al consumidor para presentar una reclamacin, la difusin y evolucin actual de los sistemas de reclamacin extrajudicial merecen un comentario ms detallado, por cuanto constituyen una va rpida y gratuita de reclamacin que tiene el consumidor a su disposicin.
A. EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. El Sistema Arbitral de Consumo est regulado en los artculos y del , en el , de 3 de mayo, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, estableciendo el modo de constitucin de las Juntas Arbitrales de Consumo y desarrollando el procedimiento a seguir y en la , de aplicacin supletoria.
86
El Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero ( publicado el 25 de febrero de 2008), por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, deroga a partir de su entrada en vigor, seis meses despus de su publicacin en el B.O.E., excepto los artculos 25 y 27, que entran en vigor el da siguiente a su publicacin, la regulacin de 1993, vigente hasta entonces, e introduce novedades significativas que tienen por objeto incrementar la seguridad jurdica de las partes y la homogeneidad del sistema, para reforzar la confianza de consumidores y empresarios, y generalizar su uso para la solucin de las reclamaciones de consumo. A travs del sistema arbitral de consumo las partes voluntariamente encomiendan a un rgano arbitral, que acta con imparcialidad, independencia y confidencialidad, la decisin sobre la controversia o conflicto surgido entre ellos. Esta decisin es vinculante para ambas partes y tiene la misma eficacia que una Sentencia. Adems de su eficacia, son destacables su rapidez, su voluntariedad y la ejecutividad de sus resoluciones. Se trata, adems, de un servicio gratuito, debiendo el consumidor nicamente en ocasiones costear algunos peritajes. El nico inconveniente, quiz, es que las entidades financieras no se encuentran adheridas a este sistema de resolucin de conflictos con los consumidores, tal vez por contar con un mecanismo extrajudicial de resolucin de stos fuera del sistema arbitral de consumo, aun cuando carece de la eficacia que se reconoce a este ltimo. El Sistema Arbitral de Consumo se aplicar a las quejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios con relacin a sus derechos legalmente reconocidos, quedando excluidas las cuestiones sobre las que ya exista resolucin judicial firme, aquellas en las que las partes no tengan poder de disposicin; en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal por disposicin legal, o cuando concurra intoxicacin, lesin, muerte o indicios racionales de haberse cometido una actividad delictiva, incluida la responsabilidad derivada por daos y perjuicios derivada de su comisin. El procedimiento arbitral se inicia con la formalizacin de una solicitud de arbitraje. Los consumidores y usuarios que consideren que
se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar por escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el Real Decreto o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, que deber reunir al menos los siguientes requisitos: a) Nombre y apellidos, domicilio, lugar sealado a efectos de notificaciones y nacionalidad del solicitante, y, en su caso, de su representante; en el caso de ciudadanos espaoles, se expresar el nmero del documento nacional de identidad y, tratndose de extranjeros, se expresar el nmero de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje. b) Nombre y apellidos o razn social y domicilio del reclamado, as como, si fuera conocido por el reclamante, el domicilio a efecto de notificaciones, o, en ltimo caso, si el consumidor o usuario no dispone de tales datos, cualquier otro que permita la identificacin completa del reclamado. c) Breve descripcin de los hechos que motivan la controversia, exposicin sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso, su cuanta y los fundamentos en que basa la pretensin. e) En su caso, copia del convenio arbitral. f) En el caso de que existiera oferta pblica de adhesin al arbitraje en derecho, el reclamante deber indicar si presta su conformidad a que se resuelva de esta forma. g) Lugar, fecha y firma, convencional o electrnica. Si la solicitud de arbitraje se formula por escrito deber presentarse, junto con la documentacin que la acompae, por duplicado. Las Juntas Arbitrales de Consumo dispondrn de modelos normalizados para facilitar, al menos, la solicitud y la contestacin a sta, as como la aceptacin del arbitraje en caso de que se trate de una empresa no adherida al Sistema Arbitral de Consumo. Posteriormente se dar traslado al empresario, si no existe una oferta pblica de adhesin para que manifieste o no su conformidad al sometimiento.
87
Una vez aceptada la solicitud se citar a las partes para una audiencia, donde podrn manifestar cuanto estimen conveniente, no siendo en ningn caso necesaria la intervencin de abogado ni procurador, pudiendo concurrir las partes por si mismas. Seguidamente el Colegio arbitral, que se constituye inicialmente, acordar las pruebas que estime pertinentes, bien por propia iniciativa o de las partes, siendo costeadas por la Administracin las acordadas de oficio, no por el consumidor. El procedimiento arbitral de consumo se ajustar a los principios de audiencia, contradiccin, igualdad entre las partes y gratuidad. Los rbitros, los mediadores, las partes y quienes presten servicio en las Juntas Arbitrales de Consumo, estn obligados a guardar confidencialidad de la informacin que conozcan en el curso del procedimiento arbitral. La audiencia a las partes podr ser escrita, utilizando la firma convencional o electrnica, u oral, ya sea presencialmente o a travs de videoconferencias u otros medios tcnicos que permitan la identificacin y comunicacin directa de los comparecientes. Las partes sern citadas a las audiencias con suficiente antelacin y con advertencia expresa de que en ella podrn presentar las alegaciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho. De la audiencia se levantar acta que ser firmada por el secretario del rgano arbitral. El procedimiento finaliza con un laudo, que como una sentencia judicial resuelve el conflicto y tiene eficacia de cosa juzgada. Si el laudo es el resultado del acuerdo logrado por las partes a lo largo del procedimiento, se denominar laudo conciliatorio. Contra el laudo, slo cabe recurso de anulacin ante la Audiencia Provincial y de revisin, si bien no es habitual la interposicin de recurso alguno contra los laudos. Informacin adicional sobre el funcionamiento del sistema arbitral y la resolucin de cualquier duda o consulta puede ser obtenida por el consumidor a travs de la pgina web de CEACCU (www.ceaccu.org).
B. LOS SISTEMAS DE RECLAMACIN EXTRAJUDICIAL ESTABLECIDOS POR LA NORMATIVA SECTORIAL: LOS COMISIONADOS DE DEFENSA DEL CLIENTE DE SERVICIOS FINANCIEROS. En la actualidad, la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece un sistema de proteccin de los consumidores de servicios financieros, al establecer en su captulo V (Proteccin de clientes de servicios financieros), la creacin de tres nuevos rganos adscritos a sus correspondientes entidades supervisoras, como son los Comisionados para la defensa del cliente de servicios bancarios (Banco de Espaa); para la defensa del inversor (CNMV) y para la defensa del asegurado y del partcipe en planes de pensiones (Direccin General de Seguros y Fondos de pensiones). Su funcin consiste en atender las quejas de los usuarios de servicios financieros, cualquiera que sea su origen, as como en asesorarles sobre el alcance de sus derechos en esta materia. En caso de que el Comisionado aprecie indicios de incumplimiento de las normas sobre transparencia y proteccin de la clientela, remitir la reclamacin al organismo supervisor competente. Estos Comisionados a los que hace referencia la Ley funcionan segn el principio de ventanilla nica (se encuentran regulados por el RD 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba su Reglamento), pudiendo el consumidor presentar la reclamacin en cualquiera de ellos, independientemente de la materia o servicio objeto de queja o reclamacin. Los Comisionados sern personas de reconocido prestigio en el mbito econmico o financiero, con al menos 10 aos de experiencia profesional, siendo nombrados por cinco aos, sin posibilidad de renovacin. La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero obliga a que las entidades financieras dispongan adems de un Departamento de Atencin al cliente, que deber, con carcter previo, resolver las quejas o reclamaciones de los consumidores. Con carcter potestativo se dispone igualmente que las entidades podrn tener un Defensor del Cliente, que puede haber sido nombrado individualmente para una entidad o compartido con otras. El Defensor del Cliente debe ser una entidad o experto independiente de reconocido prestigio, y adems sus resoluciones favorables a los clientes sern vinculantes para la entidad reclamada.
88
Dado que como se desprende del informe encargado por CEACCU los productos sobre los que el consumidor espaol demuestra un mayor desconocimiento son los propios del sector de la inversin, los pasos que debe seguir el consumidor cuando se considere perjudicado, o cuando eventualmente quiera obtener mayor informacin o una explicacin clara sobre la marcha o resultado de sus inversiones, son los que expondremos a continuacin. En caso de dudas o de requerimiento de mayor informacin, el consumidor debe acudir en primer lugar a su entidad financiera, si bien puede dirigir igualmente sus preguntas a la Oficina de atencin al inversor de la CNMV. Adems, dentro de la pgina web de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la seccin Rincn del inversor ofrece informacin y recomendaciones generales sobre distintos aspectos de los mercados de valores. En todo caso, es muy importante disponer de toda la documentacin posible sobre el objeto de reclamacin, puesto que deber aportarse en apoyo de los argumentos del consumidor. ste debe ser diligente, pues, en la custodia y requerimiento de toda la documentacin sobre el servicio contratado, o, en su caso, solicitado a la entidad, incluso de los folletos publicitarios o de otro tipo de documentacin sobre el objeto de la reclamacin. La conveniencia de acudir en primer lugar al intermediario, o en su caso a la sociedad gestora o al depositario del fondo de inversin, se explica porque en numerosas ocasiones, no se trata de una actuacin negligente o de infraccin de normas sobre transparencia o proteccin de la clientela, sino de que el consumidor no ha recibido una informacin clara o suficiente al existir deficiencias de comunicacin entre la entidad y el consumidor. Si la aclaracin ofrecida por la entidad no resulta suficiente y el consumidor contina considerando necesario reclamar, debemos distinguir segn que la reclamacin se dirija contra una entidad de crdito, o ante otro tipo de entidades. En el caso de que la reclamacin se dirija contra una entidad de crdito, la Ley obliga a estas entidades a disponer de un Defensor del Cliente, a quien hay que dirigirse en primera instancia, antes de acudir al SRBE, como ya hemos indicado (http://www.bde.es/servicio/reclama/reclama.htm).
Esta reclamacin es un requisito administrativo previo necesario antes de presentar la queja ante el rgano supervisor de estas entidades, el Banco de Espaa. En caso de no admitirse a trmite la queja por el Defensor del Cliente, rechazar nuestra pretensin o no contestar durante un plazo de dos meses, el cliente podr dirigirse al SRBE, presentando una reclamacin por escrito, con la correcta identificacin del reclamante, de la entidad contra la cual se reclama, el lugar, la fecha y la firma y una descripcin clara de los hechos que motivan la reclamacin, acompaando en su caso las justificaciones documentales con que cuenta el consumidor. La reclamacin debe dirigirse a: Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, C/ Alcal, 48, 28014-MADRID, si bien podr presentarse igualmente en cualquiera de las oficinas del Banco de Espaa en territorio espaol. El consumidor debe quedarse constancia, en todo caso, de la fecha de envo o presentacin. No obstante, aun cuando la queja se presente ante otro Comisionado, debiendo ser objeto de resolucin por el Banco de Espaa, el sistema de ventanilla nica permite el traslado de la reclamacin al Comisionado competente en beneficio del consumidor. Si se trata de intermediarios o ESIS, estas entidades podrn disponer de algn tipo de servicio de atencin al cliente, al que igualmente conviene dirigirse con carcter previo a la reclamacin en otras instancias. Si no se obtiene una respuesta favorable al consumidor o transcurre un lapso de tiempo sin contestacin, deber continuar por otras vas de reclamacin. El consumidor tambin podr reclamar ante los mercados o Iberclear (entidad encargada de la compensacin y liquidacin de los valores admitidos a negociacin en las Bolsas de Valores espaoles, en el Mercado de Deuda Pblica en Anotaciones, en AIAF Mercado de Renta Fija, as como en Latibex, el Mercado de Valores Latinoamericano en euros). El consumidor puede dirigirse, en su caso, al protector del inversor de las Bolsas de Madrid, Barcelona y Valencia, como mecanismo gil de resolucin de las quejas que puedan lesionar sus legtimos intereses. Las materias que suelen ser objeto de reclamacin se refieren a errores o negligencias en la informacin proporcionada antes de invertir, a la ejecucin de rdenes fuera
89
de las instrucciones del consumidor, errores en el precio, fraccionamiento de las rdenes, comisiones, falta de comunicacin despus de realizada la operacin, o retrasos en su ejecucin, entre otras. El consumidor puede reclamar contra los Bancos y Cajas receptores de las rdenes, contra las agencias y sociedades de valores y bolsa ejecutantes de las operaciones, contra las entidades de crdito miembros de las bolsas y contra las entidades emisoras de los valores admitidos a cotizacin en Bolsa (acciones y obligaciones). El procedimiento de reclamacin es simple, confidencial y gratuito. No existe un formulario tipo para reclamar, bastando con un escrito explicando el objeto de la reclamacin, y acompaando toda la documentacin posible, as como una correcta identificacin del reclamante y de la entidad reclamada. El procedimiento termina con la redaccin de un informe final, si las partes no llegan a un acuerdo. En el informe se realiza una propuesta de solucin y, en su caso, se exponen las recomendaciones y sugerencias que el Protector del Inversor estime pertinentes. El protector del inversor no podr conocer de las reclamaciones cuya tramitacin o resolucin pueda ocasionar daos a terceros, de los asuntos pendientes de resolucin judicial o sometidos a un procedimiento arbitral, de las quejas que se estn tramitando todava ante el defensor del cliente u rgano equivalente de una entidad, y de las reclamaciones pendientes de resolucin ante la CNMV o el Banco de Espaa. En los casos en que el protector del inversor no se considere competente, orientar al consumidor sobre vas alternativas de reclamacin. El Servicio asesora al reclamante sobre sus derechos y los cauces legales existentes para el ejercicio de su reclamacin, adoptando ya de antemano las medidas necesarias para corregir aquellas irregularidades que hubiera advertido. Si se trata de presentar una reclamacin, el Banco de Espaa y la CNMV disponen de un Servicio de Reclamaciones a travs del cual atienden las quejas o reclamaciones que los inversores tengan contra personas o entidades sometidas al control y supervisin de este rgano. La reclamacin deber presentarse por escrito, identificativo del reclamante y conteniendo una descripcin clara y detallada del asunto objeto
de la reclamacin, acompaando copias de los documentos que puedan apoyar los argumentos del reclamante. En el mbito de la contratacin bancaria, la resolucin del SRBE estimar si la conducta de la entidad de crdito ha sido ajustada o no a la normativa sectorial y las buenas prcticas bancarias, pero no podr declarar la nulidad de clusula alguna, dado que ello est reservado a los tribunales. Dado que el Servicio se encuentra inserto en la organizacin del rgano supervisor de estas entidades, del Banco de Espaa, ste iniciar un expediente de sancin si estima que la conducta de la entidad es constitutiva de una conducta ilcita. Cuando la CNMV estima que la conducta de la entidad no ha estado ajustada a las buenas prcticas del mercado, se emiten recomendaciones para que sta rectifique su comportamiento. En todo caso, la CNMV iniciar un proceso de investigacin si estima que la conducta puede ser sancionable (CNMV (http://www.cnmv.es), OFICINA DE ASISTENCIA AL INVERSOR, inversores@cnmv.es; En Madrid: Paseo de la Castellana, 15, 28046 Madrid; En Barcelona: Passeig de Grcia, 193 planta, 08007 Barcelona). En aquellos supuestos de dificultades patrimoniales por parte de las entidades oferentes de servicios de inversin, el inversor puede igualmente reclamar al Fondo de garanta de inversiones correspondiente que se ejecute la garanta, cuando la entidad sea declarada en concurso, o bien si la CNMV declara que la situacin financiera de la entidad no le permite atender las solicitudes de los inversores, tras haber transcurrido 21 das, a partir de la solicitud, sin que se hayan producido el reembolso o la restitucin. En el mismo sentido, los Fondos de garantas de depsitos creados para bancos, cajas y cooperativas de crdito permiten al consumidor tener un mnimo de garanta de que sus posiciones en la entidad se vern reembolsadas cuando se d alguna de las circunstancias descritas (con un lmite de 20000 euros por depositante). Las indemnizaciones pagadas por el Fondo de garanta de inversiones y por los Fondos de depsitos son independientes.
90
C. MODELO DE RECLAMACIN ANTE EL SRBE.
(Lugar y fecha de la reclamacin).
COMISIONADO PARA LA DEFENSA DEL CLIENTE DE SERVICIOS FINANCIEROS SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAA C/ Alcal, 40 28014-MADRID
Muy Sres. mos: Por la presente deseo presentar reclamacin contra la entidad XXXXXX por los hechos que se han desencadenado a partir de la sustraccin de mi tarjeta de crdito (especificar tipo de tarjeta, emisor y nmero de la tarjeta), el pasado 17 de diciembre de 2004 (se adjunta fotocopia de las diversas denuncias presentadas ante la autoridad policial, documento n 1), y que han motivado la existencia de cargos pendientes de regularizar en la cuenta de dicha tarjeta por importe de 1150 euros. La titular de la tarjeta soy yo, la reclamante, XXXXXXXXXX, N.I.F. N y domicilio en XXXXXXXX, C/ XXXXX, n tlf. XXXXX. Con carcter previo a la interposicin de la presente reclamacin se ha cumplido con el requisito previo de presentacin de la misma ante el Servicio de atencin al cliente de la entidad, -copia de la misma se adjunta al presente escrito (documento n 2), habiendo transcurrido ms de dos meses sin recibir contestacin de dicho servicio, lo que me posibilita trasladarles a Vds. la cuestin.
Los HECHOS que dan lugar a la reclamacin y que han supuesto que en la cuenta de mi tarjeta se encuentren adeudadas operaciones realizadas de forma fraudulenta, son los siguientes: 1) Sustraccin de la tarjeta y actuacin de urgencia. Me encontraba en la C/ Coln de Valencia, caminando a la altura del n 11, donde se encuentra la tienda de moda XXXX, y cuando me dispona a entrar en dicho establecimiento advert que llevaba la cremallera del bolso abierto y que no estaba la billetera. Retroced unos metros, por ver si quien la haba sustrado la hubiera tirado a la calle, tras robar el efectivo que portaba (50 euros y unas cuantas monedas). Al no encontrarla, llam al nico nmero de telfono que conoca de memoria para anular las tarjetas que llevaba en la cartera, la lnea 24 horas de la entidad XXXXX, telf. XXXXXXXXXXX, donde anul las tarjetas de dbito y crdito (19.39 horas). Localic a dos policas en el trayecto de la Calle, que me indicaron que me dirigiera inmediatamente a efectuar la denuncia del robo, que poda efectuar por telfono en el nmero 902102112. Mientras me diriga a la comisara, ms cercana, llam a dicho nmero de telfono y la operadora me explic que en dicha comisara no se prestaba el servicio de denuncia telefnica. An as decid ir ya que estaba en las proximidades para que me tomaran all declaracin e iniciar las gestiones oportunas, pero al llegar la calle estaba en obras y la comisara cerrada. Volv a llamar y me indicaron que poda ir a otra comisara de dicha ciudad, situada en las proximidades. En dicha comisara me atendieron a las 20.30 horas, firmando el atestado n 25591 con el instructor n 59376 (se acompaa copia de la denuncia bajo el documento n 1).
91
En la propia comisara me facilitaron un telfono para cancelar tarjetas, el n 913626200, con el que no pude contactar tras varios intentos por no parar de comunicar. Llam entonces al telfono de contacto de la entidad emisora, en el que me responde un contestador que me indica que este servicio nicamente est activo hasta las 20.00 horas, y que deba dejar mi nombre y nmero de telfono, ya que as se pondran en contacto conmigo lo antes posible. A continuacin llam a un telfono de VISA/EUROCARD/MASTERCARD, donde intento cancelar la tarjeta, ya que en la misma, en la esquina inferior derecha figura Mastercard. Despus de esperas y consultas me indican que la tarjeta no es de Mastercard, sino Visa, y que debo llamar al telfono anterior. Llamo de nuevo y tardan en localizar el tipo de tarjeta, les indico el nmero de la tarjeta (xxxx xxxx xxxx xxxx), ya que segn las instrucciones de la documentacin que en su da me remitieron, haba un espacio reservado para anotar la numeracin de la tarjeta y guardarlo en lugar seguro, como as efectivamente hice. Me indican entonces que la tarjeta est ya cancelada y me confirman que no se ha efectuado movimiento alguno durante el da 17 de diciembre de 2004. En la misma llamada solicito que me remitan una nueva tarjeta, a lo que me contestan que la peticin deber ser realizada directamente en los telfonos de la entidad emisora.
2) Sorpresa al da siguiente al no haber sido cancelada la tarjeta. Al da siguiente, llamo entre las 9.00 y las 10.00 horas a este servicio desde mi lugar de trabajo y al solicitar la nueva tarjeta me llevo la gran sorpresa de saber que no haba sido cancelada. Lgicamente, entonces pregunt si haba habido movimientos desde la llamada de la tarde anterior, y me informan de que los ha habido por importe de 1150 euros. No reconozco como legtimas y realizadas por m, titular de la tarjeta, ninguna de las disposiciones realizadas el da 17 de diciembre de 2004, indicndome a continuacin que el departamento de fraudes se pondr en contacto conmigo durante el lunes o martes siguiente.
3) Contacto con el Departamento de fraudes. Como el lunes da 20 de diciembre no me llamaban volv a llamar yo durante la maana y me indicaron de nuevo que el departamento de fraudes ya se pondra en contacto conmigo, como as hicieron el martes 21 por la maana. Durante la conversacin me indicaron que la responsabilidad era exclusivamente ma, ya que se haba utilizado el nmero PIN. Me envan un fax en el que declaro no haber autorizado o participado en ninguna de las transacciones que me listan en dicho fax y relleno un cuestionario en el cual indico las circunstancias del robo y contesto a diversas preguntas relacionadas con la conservacin del nmero PIN (copia del cual adjunto, documento n 3), as como de la denuncia policial, facilitando los datos de la comisara y referencia de la denuncia. El Departamento de fraudes me vuelve entonces a llamar indicndome que el nico modo de que pueda recuperar mi dinero (la deuda asciende a 1150 euros) es que la polica detenga a los ladrones. Me indican que debo ponerme en contacto con la polica y que pueden ser buenas pistas los nmeros de telfono de las cuatro cargas de mvil que se realizaron. La conversacin termina sobre las 15.00 del martes 21 de diciembre. Sobre las 16.30 horas me persono de nuevo en la comisara para ampliar la denuncia e indicar las disposiciones de la tarjeta. La polica me indica que con la informacin que les he dado no pueden realizar investigacin alguna por lo que debo ponerme en contacto con el emisor de la tarjeta para que me facilite un extracto ms detallado de las disposiciones (direccin de la entidad y cajero automtico). De nuevo llamo al servicio, donde me indican que ellos no tienen la informacin y despus de explicar los motivos de mi necesidad de tener dicha informacin para trasladarla a la polica, me indican el cajero donde se han efectuado dos operaciones de las siete que les figuran. Consultando el libro de entidades financieras, consigo saber en qu cajero y de qu entidad se haban efectuado las disposiciones.
92
De nuevo me persono en la comisara, donde me atienden a las 21.02 horas, amplo la denuncia con nmero de atestado 25591 (copia de la misma se adjunta tambin bajo el documento n 1), indicando los hechos ocurridos desde mi conversacin con VISA para la cancelacin de la tarjeta, la llamada del sbado 18 cuando, para mi sorpresa, despus de indicarme la noche anterior la cancelacin de mi tarjeta, me entero de que no haba sido as y de que se haban efectuado disposiciones fraudulentas, as como tambin informo a la polica de las dificultades y trabas que me encontr para conseguir la informacin y trasladrsela a la polica. En la comisara se quedan copia adems del formulario remitido por la entidad emisora de la tarjeta.
4) Presentacin de carta al Departamento de fraudes y reclamacin ante el servicio de atencin al cliente. Ante el cariz que empieza a adquirir la discusin con la entidad emisora de la tarjeta, decido presentar un escrito al Departamento de fraudes, en el cual les indico mis pretensiones y mi intencin de reclamar ante las instancias que sean necesarias para el reconocimiento de mi derecho (copia del mismo bajo documento n 4), recibiendo al cabo del tiempo nicamente una comunicacin de que de la cantidad ilegtimamente dispuesta se descontaba la irrisoria cantidad de 150 euros, por entender la entidad que se haba producido la disposicin despus de la comunicacin al da siguiente (se adjunta copia de la comunicacin bajo documento n 5). Ante la ausencia de otra solucin opt por presentar la reclamacin ante el servicio de atencin al cliente de la entidad (documento n 2). Naturalmente, he procedido al ingreso en la cuenta de mi tarjeta del importe de aquellas disposiciones realizadas por m y que resultan legtimas, por tanto, hecho que se acredita con la copia del ingreso (documento n 6).
Una vez enunciados los hechos, deseara realizar las siguientes ALEGACIONES, que fundan mi derecho a negarme al pago de dichas disposiciones ilegtimamente realizadas con mi tarjeta:
1) Que en todo caso fui diligente en la custodia de la tarjeta y, sobre todo, del PIN. En cuanto a la tarjeta, la llevaba conmigo en el bolso, habiendo sido sustrada la cartera donde la portaba, como es usual con este tipo de instrumentos de pago. Hasta tal punto soy diligente con estos instrumentos de pago que segu escrupulosamente las instrucciones recibidas por el emisor de la tarjeta, anotando en lugar seguro su numeracin y memorizando el PIN, de forma que me fue posible proporcionar el primero cuando me fue solicitado. Me consta que no es la forma habitual de proceder de los clientes, por lo que pienso que no cabe reproche alguno a mi proceder diligente.
2) Que inmediatamente despus de apreciar el robo de la cartera inici las diligencias oportunas y, sobre todo, debidas, para conseguir el bloqueo de mi tarjeta, para evitar as disposiciones fraudulentas con la misma: llamada a los distintos telfonos de cancelacin de tarjetas que conoca y que me proporcion la polica, distintas personaciones en la comisara para ampliar la denuncia y pesquisas a ttulo personal ante las trabas que encontr para la obtencin de informacin y su ulterior traslado a la polica.
3) Que el mismo da de la sustraccin me fue confirmada la cancelacin de la tarjeta y la inexistencia de movimientos, y al da siguiente, para mi sorpresa, me enter de que no haba sido as y de que los movimientos fraudulentamente efectuados alcanzaban la cantidad de 1150 euros.
93
Las alegaciones anteriormente expuestas se encuentran fundadas en numerosas resoluciones de reclamaciones efectuadas por el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, que amparan mi derecho a no soportar la prdida patrimonial derivada de las disposiciones efectuadas fraudulentamente con mi tarjeta:
1.- En primer lugar, el SRBE ha manifestado en numerosas ocasiones que en el supuesto de que las disposiciones fraudulentas se efecten con posterioridad al aviso de sustraccin, deben ser asumidas por la entidad bancaria, estimando una actuacin contraria como no ajustada a las buenas prcticas bancarias (Reclamacin n 2709/00, contra Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, Memoria del SRBE correspondiente al ao 2001, pg. 81). Asimismo, aun cuando no hubiera sido posible el bloqueo telefnico, a pesar de la confirmacin que se me realiz de cancelacin de la tarjeta la tarde del da 17 de diciembre de 2004, el SRBE ha manifestado que este proceder debe ser censurado, ya que la entidad debe contar con medios para el bloqueo inmediato de la cuenta ante la denuncia del cliente de la sustraccin de los medios de disposicin de la misma (as, Reclamacin n 1196/98, contra Banco de Santander, Memoria del SRBE correspondiente al ao 1998, pg. 92). Y en el supuesto de que dichos mecanismos fallen, o que no se traslade la orden de cancelacin a la entidad emisora de forma adecuada para evitar las disposiciones fraudulentas, es la opinin del SRBE que dichas incidencias administrativas, estos fallos de comunicacin no pueden ser repercutidas al cliente, quien actu correcta y suficientemente notificando la sustraccin, que debi ser suficiente para el bloqueo de la cuenta (Reclamacin n 2034/96, contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, y Reclamacin n 1726/97, contra BNP Espaa, en Memoria del SRBE correspondiente al ao 1997, pg. 90). 2.- En todo caso, aun cuando las disposiciones hubieran sido efectuadas antes del apercibimiento del cliente y de la notificacin de la sustraccin, la clusula duodcima del Cdigo de buena conducta del sector bancario europeo, relativo a los sistemas de pago mediante tarjeta, de 14 de noviembre de 1990, establece que el titular no soportar aquellas prdidas que excedan de 150 ecus (entindase euros), salvo que hubiese actuado de forma fraudulenta, a sabiendas o con negligencia grave o no haya observado las clusulas 6.a), b) y c) de este Cdigo (las clusulas mencionadas se refieren a las obligaciones a cargo del tenedor de la tarjeta de custodiar la misma, mantener en secreto el nmero clave de acceso a las operaciones y comunicar al emisor las incidencias que puedan producirse), y en el mismo sentido se manifiesta la Recomendacin de 1997.
Adems, est generalizada la prctica de introducir en el condicionado de los contratos de tarjetas bancarias estipulaciones que limiten la responsabilidad del titular en modo anlogo al Cdigo de buena conducta.
Sin embargo, en muchas ocasiones las entidades no atienden tales requerimientos de seguridad, en la medida que no aplican tales lmites, alegando negligencia grave de sus clientes en la custodia de las tarjetas o de sus nmeros de acceso secretos. Son las entidades las que deben justificar dichas circunstancias, a juicio del SRBE, y ello dejando aparte el hecho de que el Servicio considera que son los tribunales de justicia -no las entidades como parte interesada- los que deben analizar y dictaminar sobre el grado de diligencia empleada por los titulares de tarjetas en su utilizacin y custodia (as, entre tantas, Reclamaciones n 147/00, 1235/00, 869/00, 1645/00, 899/00, 1839/99, 1213/00, 2210/99, as como las n 880/00 y 905/00 contra Barclays Bank, Memoria del SRBE correspondiente al ao 2000, pg. 84).
94
Las alegaciones anteriormente expuestas se encuentran fundadas en numerosas resoluciones Por las razones alegadas, mantengo mi negativa a asumir el pago de la cantidad dispuesta fraudulentamente, por estimar que fui completamente diligente en la custodia del instrumento de pago y del PIN, as como a la hora de comunicar la sustraccin y la orden de bloqueo de la tarjeta, habindome sido incluso confirmada el da de la sustraccin la cancelacin de la tarjeta y la inexistencia de disposiciones por personas no legitimadas. Les ruego, por tanto, consideren las circunstancias de la disposicin fraudulenta, mi actuacin totalmente diligente e irreprochable en este punto, y la actuacin poco seria y falta de rigor de la entidad, que me confirm la cancelacin y la inexistencia de disposiciones el mismo da de la sustraccin, cuando en realidad la tarjeta no fue cancelada y las disposiciones se efectuaron por valor de 1150 euros, y resuelvan la reclamacin en sentido favorable a mis intereses.
Atentamente,
XXXXX
N.I.F.
NOTA: El supuesto de hecho que dio lugar a la resolucin es muy comn en la prctica, existiendo en ocasiones limitaciones a la hora de permitir a los consumidores bloquear los medios de pago fuera del horario preestablecido para ello por las entidades intermediarias. No obstante, debe quedar claro que quien ofrece a los consumidores la posibilidad de servirse de estos medios de pago debe contar con un sistema de seguridad adecuado que garantice a los consumidores que tras la notificacin de la sustraccin no ser utilizada fraudulentamente la tarjeta, sin que pueda negarse la entidad a asumir responsabilidad cuando el consumidor, como en el supuesto comentado, ha actuado con una diligencia superior a la media.
La resolucin fue resuelta a favor del consumidor, fue asumida por la entidad emisora de la tarjeta, que procedi a no reclamar nuevamente la deuda a su cliente, as como a eliminar el dato desfavorable de los registros de morosidad a los que haba notificado el impago de la cuota de la tarjeta.
95
Esta publicacin ha sido subvencionada por el Ministerio de Sanidad y Consumo-Instituto Nacional del Consumo. El contenido de la misma es responsabilidad de CEACCU

Informe Cláusulas Abusivas en Los Contratos de Ahorro, Inversión y Crédito

Încărcat de

Informații document

Descriere originală:

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Informe Cláusulas Abusivas en Los Contratos de Ahorro, Inversión y Crédito

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Informe

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

C. Clusulas abusivas en contratos u operaciones de inversin (mercado de valores).

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

C. MODELO DE RECLAMACIN ANTE EL SRBE.

(Lugar y fecha de la reclamacin).

M de Lourdes Ferrando Villalba.

M de Lourdes Ferrando Villalba.

S-ar putea să vă placă și