III. LOS CONTRATOS BANCARIOS Por: Dr. Rolando Castellares Aguilar.

Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa CONTRATACION TOMO IV - N 39 SUMARIO: 1) Actividad Bancaria. 2) Caractersticas de las Relaciones Contractuales Bancarias. La calificacin de bancarios de determinados actos contractuales, inevitablemente nos lleva al reconocimiento y aceptacin de la divisin del Derecho en Pblico y Privado, por un lado; as como al reconocimiento de la subclasificacin del Derecho Privado en Civil y Comercial, admitiendo dentro de esta ltima la existencia de una rama que para algunos tendra inclusive tal autonoma, que nos llevara a calificarla como Derecho Bancario. Sin embargo, hay autores que consideran que el denominado Derecho Bancario no es una rama del Derecho Comercial, sino que dada la naturaleza de la actividad bancaria (de servicio pblico, segn sostienen) se sita ms bien dentro del Derecho Pblico y constituye una labor que corresponde ser prestado por el Estado, salvo que ste en va de concesin administrativa permita la intervencin privada por un lapso determinado. De aqu la discusin sobre si la labor bancaria es o no un servicio pblico y si la autorizacin para operar en un Sistema Financiero es o no una concesin, dada la profunda intervencin estatal en el ejercicio de la actividad crediticia. As tenemos que, en el caso del Per, se ha dictado la Ley N 24723, la misma que califica a la actividad bancaria (como a aqulla de las empresas financieras y de seguros) como de servicio pblico, reservando para el Estado su ejercicio en las condiciones que fija dicha Ley. Sin embargo, tal posicin adoptada por el legislador que, particularmente consideramos obedeci a posturas polticas conyunturales, contrasta con las disposiciones que nuestra Constitucin seala en sus Arts. 152 y 153, en el sentido que la actividad bancaria y financiera cumple funcin social de apoyo a la economa del pas, no pudiendo ser objeto de monopolio privado (con lo que se reconoce que es una actividad propia de este Sector; pero no posible de ser monopolizada por ste), regulando la ley los requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones de las empresas bancarias, financieras y de seguros; de lo que podemos concluir que, segn nuestro ordenamiento constitucional, la actividad bancaria no est calificada como servicio pblico sino como una actividad de inters pblico que es distinto- toda vez que opera con fondos del pblico y requiere control del Estado, lo que es cumplido a travs de la Superintendencia de Banca y Seguros, que acta en su representacin, autorizando la constitucin de estas empresas y supervigilando su funcionamiento, dentro del pluralismo econmico garantizado por su Art. 112. Contrastando con la referida ley que resulta as inconstitucional (Ley 24723), segn la cual, la actividad bancaria en el Per estara dentro del mbito pblico y que su ejercicio por los particulares requerira de una concesin; por lo que es de esperarse que la citada Ley sea derogada o, en su defecto, sea declarada inconstitucional por sta y otras razones adicionales. En nuestra opinin, la actividad bancaria no constituye un servicio pblico; pues, a decir de G. Cabanellas(1), ste es un concepto capital del Derecho Poltico y Administrativo y ha de satisfacer una necesidad colectiva por medio de una organizacin administrativa o regida por la Administracin Pblica; es la fase ejecutiva o de accin de los poderes pblicos del Estado moderno; mientras que para Hauriou es el servicio de carcter tcnico prestado al pblico de manera regular para satisfacer una necesidad pblica a travs de una organizacin pblica. De establecerse una concesin a favor de un particular, ste ejerce un monopolio bajo el amparo del Estado; percibe una retribucin precisa y previamente calculada y, en casos de riesgo para la inversin de su capital, el poder concedente suele garantizar un inters mnimo de crdito o (...) un rgimen de subsidios funciona en su auxilio (...) jurdicamente, ...el concesionario y el usuario (del servicio pblico) actan en una relacin de derecho pblico, el concesionario no es ms que una proyeccin del Estado mismo(2). Lo antes sealado evidencia que la actividad bancaria en modo alguno puede constituir un servicio pblico, razn por la cual inclusive en el Per- el Estado ejercita tal actividad mediante formas societarias mercantiles (privadas) y los particulares realizan esta actividad no como una funcin pblica delegada y de concesionarios de un monopolio estatal, sino merced a una simple autorizacin que debe ser concedida por la SBS (Superintendencia de Banca y Seguros), de reunir dichos particulares las condiciones que establece la ley. La Constitucin expresamente seala que se trata de una actividad que cumple funcin social de apoyo a la economa del pas, que la Ley seala los requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones de las empresas bancarias financieras y de seguros; as como las obligaciones y lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, limitndose la labor de las SBS en representacin del Estado- al control de estas empresas, en razn de operar con fondos del pblico y ser obligacin del Estado fomentar y garantizar el ahorro privado. De este modo, esta actividad eminentemente privada y comercial, cuyo ejercicio e interrelacin se encuentran predeterminadas y reglamentadas con especial detalle, con supervisiones y controles dada su importante

incidencia en la economa, se encuentra normada por el Estado, normatividad especial que ha dado lugar a cierto sistema que se ha venido en denominar Derechos Bancarios. Al respecto, J. Garrigues(3) seala que el Derecho Bancario puede ser considerado en un doble aspecto: jurdico-administrativo (reglamentacin del ejercicio de la Banca, admisin a la profesin de banquero, posicin del Poder Pblico en orden al sistema de libertad o restriccin, etc.) y jurdico-privado (regulacin de las relaciones jurdicas entre el banquero y los que con l contratan). Nuestro tema precisamente est vinculado con este segundo aspecto del Derecho Bancario, en el que se encuentran comprendidos los Contratos Bancarios. No todas las diversas relaciones contractuales en las que participan las instituciones bancarias, sin embargo, pueden ser calificadas como contratos bancarios. Las empresas bancarias, como cualquier otra persona, practican e intervienen en toda clase de contratos que an estando vinculados al desarrollo de su actividad, no pueden ser catalogados como bancarios, tales los casos de los contratos de trabajo que suscriben con sus dependientes, contratos de alquiler que suscriben como arrendantes o arrendatarios de sus locales, contratos de suministro de bienes que requiere para su operatividad y, en fin todos aqullos permitidos por la ley o las costumbres comerciales. Tan slo un grupo de la gama de transacciones contractuales en las que participa, pueden vlidamente ser calificados como contratos bancarios y son, precisamente, aqullos vinculados con su objeto social, aqullos que contienen el desarrollo de su actividad profesional (el de banquero), consistente en la intermediacin financiera y la prestacin de servicios financieros adicionales posibles de ser prestados gracias a la actividad fundamental en la que consiste la actividad principal, por llamarlo de algn modo, consistente en la intermediacin financiera. Esta actividad vertebral, sin embargo, no necesariamente es la ms importante o la ms rentable; pues en algunos casos es ms bien la prestacin de servicios financieros accesorios lo que prima en determinado Banco o Sistema Financiero, llevando inclusive a hablarse de la Banca de Servicios, esto es, actividad bancaria especializada y circunscrita a la prestacin de servicios financieros distintos a la intermediacin dineraria, que conlleva menos riesgo y obtencin de grandes utilidades sin prdida; pero ha quedado demostrado que la actividad bancaria tiene como columna vertebral la actividad o de intermediacin en el mercado de crdito, captando los ahorros del pblico y colocndolos a los agentes necesitados del mercado; actividad sta que va acompaada de otras que ms bien constituyen su complemento, an cuando en muchos casos la rentabilidad obtenida por estas ltimas resultan superiores a las provenientes estrictamente de la diferencia de las tasas activas y pasivas de inters provenientes de las operaciones crediticias, para confirmar lo cual basta analizar el balance de cualquier empresa bancaria moderna. Y eso, debido a que las operaciones crediticias a diferencia de los servicios financieros- conllevan riesgo de sufrir prdidas al acreedor. En suma, queda claro que los contratos bancarios constituyen el aspecto jurdico de las actividades propias de la empresa bancaria o del profesional banquero, por lo que resultan ser la forma que adoptan las diversas vinculaciones, negocios y actos jurdicos que tienen su origen dentro de la actividad bancaria. Segn Giuseppe Ferri(9), los contratos bancarios n o comprenden la totalidad de los actos a travs de los cuales se realiza la actividad bancaria, sino que representan aquel grupo de operaciones, que habiendo tenido su origen en la praxis bancaria, se encuentran ligados ntimamente a la banca por razones tcnicas y es, con referencia a ello, que son regulados legislativamente. Contrato bancario pues, no es aqul originado por un Banco y que tiene tal calidad por el mero hecho de su participacin. Contrato bancario es aqul que tcnicamente no es concebible sino inserto dentro de una serie de figuras contractuales del mismo gnero, funcionalmente vinculados y que pueden ser practicados solamente por un Banco. Prosigue G. Ferri que contrato de empresa es un contrato cuya tcnica y disciplina surge de la tcnica y disciplina de la organizacin empresarial y de los principios que a sta deben regir. Finalmente, este mismo autor seala que, histricamente, los contratos bancarios estn vinculados a la evolucin misma de la actividad bancaria, que de simple funcin de custodia se transforma en una funcin crediticia. Es en esta categora de contratos que posteriormente la disciplina legislativa encuentra una necesaria integracin, no slo en los estatutos y reglamentos de las instituciones de crdito, sino tambin en normas uniformes y usos bancarios nacionales e internacionales. As, dentro de esta consideracin y exclusivamente por razones didcticas, la actividad del banquero organizado empresarialmente, nosotros podemos clasificarla como siguiente: 1. ACTIVIDAD BANCARIA 1.1. OPERACIONES BANCARIAS 1. Operaciones Pasivas: 2. Operaciones Activas: 1.1. Depsitos de Ahorros 2.1. Operaciones Directas o por Caja: 1.2. Depsitos a Plazo 2.1.1. Prstamos

1.3. Depsitos a la Vista 2.1.2. Descuentos 1.4. Obligaciones Diversas: 2.1.3. Crditos y Adelantos en Cta.Cte. 1.4.1. Pagar Bancario 2.2. Operaciones Indirectas o No por 1.4.2. Cheque de Gerencia Caja y/o contingentes: 1.4.3. Bonos Comerciales 2.2.1. Fianzas 1.4.4. Certificados Bancarios en M.E. 2.2.2. Avales 1.4.5. Certificados de Depsitos en M.N. 2.2.3. Stand by letters of Credit. 1.4.6. Redescuentos 2.2.4. Cartas de Crdito, simples o 1.4.7. Otras Obligaciones documentarias. 2.2.5. Aceptaciones bancarias. 2.2.6. Otras garantas. 1.2. SERVICIOS BANCARIOS U OPERACIONES NEUTRAS: Tales como las que sealamos a continuacin, por ser las ms comunes, sin que este aspecto de la actividad bancaria est limitado a ellos, muchos de los cuales son prestados o practicados por la Banca Peruana: 1. Tarjeta de Crdito Bancario 2. Custodia y Administracin de Valores 3. Administracin de Fincas (inmuebles) 4. Administracin y Cobranzas de Carteras 5. Cajas de Seguridad 6. Depsito de Bultos 7. Factoring 8. Forfaiting 9. Underwriting 10. Franchising 11. Comisiones de Confianza 12. Fideicomiso 13. Transparencia de fondos dentro o fuera del pas 14. Cajeros Automticos 15. Compra y Venta (Cambio) de Moneda Extranjera

16. Intermediacin en el Mercado Burstil y/o Extra Burstil de Valores 17. Informacin Comercial y Crediticia 18. Apertura y confirmacin de Crditos Documentarios y Simples 19. Leasing o Arrendamiento Financiero 20. Reporto 21. Servicio de Procesamiento de datos 22. Asesora financiera, contable, legal, tributaria, etc. 23. Representacin, bsqueda y colocacin de productos en el exterior o dentro del pas. 24. Inversiones 25. Tasacin, custodia y depsito de bienes muebles 26. Administracin y Pago de Planillas 27. Recaudacin y Cobranza de Tributos y Pagos; etc. El criterio fundamental en la clasificacin que precede, radica en que las actividades denominadas Operaciones, sitan necesariamente al Banco en la posicin de Deudor o de Acreedor del pblico; mientras que tal relacin crediticia no necesariamente se presenta en el segundo grupo de actividades, identificadas bajo la denominacin de Servicios. Sin embargo, es necesario precisar que tal criterio no tiene una validez absoluta; pues muchos de los Servicios citados, conllevan o pueden estar combinados con operaciones, tales los casos de crditos documentarios o del factoring que incluya financiamiento del Banco, o el caso del servicio de Tarjetas de Crdito con financiacin utilizada. Pese a ello, preferimos incluir estas actividades bancarias dentro del segundo grupo (de servicios), debido a que la principal finalidad de dichos contratos no es la concesin crediticia y/o debido a que pueden perfeccionarse y practicarse plenamente sin que haya en absoluto concesin crediticia o desembolso de dinero hecho por el Banco a favor del importador, o del beneficiario del factoring o del tarjeta habiente antes citado. La subclasificacin de las Operaciones en Pasivas y Activas responde a consideraciones jurdico contables; pues en el primer caso, el Banco capta recursos del pblico, frente al cual queda como deudor y obligado, registrando tales operaciones en su pasivo; mientras que las Operaciones Activas son las colocaciones que hace con los recursos captados, situacin en la que es acreedor del pblico, por lo que tales transacciones son registradas en el Activo de su Balance. El cuadro que antecede, que contiene el universo de actividades propias de un Banco, que se encuentran dentro de su objeto social, nos ayuda fcilmente a identificarlos y apreciar que es la ejecucin y perfeccionamiento de dichas actividades la que da origen a diversas formas contractuales, actos y negocios jurdicos que pueden ser identificados como Contratos Bancarios, siempre que una de las partes contratantes sea una entidad bancaria. Slo as y con propiedad, podemos vlidamente denominar a todas las formas contractuales que se perfeccionen en el ejercicio y prctica de las operaciones y servicios bancarios antes sealados y en otras nuevas que vienen imponindose dentro y fuera de nuestro Sistema Financiero, como Contratos Bancarios. De ah que podemos sostener que no todo contrato con el que interviene un Banco constituye Contrato Bancario, sino slo aquellos contratos en los que intervienen en ejercicio de la actividad financiera y profesional que constituye su objeto social. En algunos casos, las legislaciones reservan, con carcter exclusivo, la prctica de estos actos contractuales a las instituciones crediticias; tal es el caso del contrato de Depsito de Ahorros, limitado en el caso del Per a los Bancos y a las Cajas de Ahorro. Ninguna persona o entidad (an financiera) distinta a las sealadas por las Ley pueden mantener tal clase de depsitos (y, por tanto, suscribir contratos de depsito bajo esta modalidad), bajo pena de imponrsele sanciones percuniaria drsticas y ser denunciadas por delito de Estafa contemplado en el Art. 242 del Cdigo Penal Peruano. Otras formas contractuales, bien podran ser practicadas inclusive por particulares, tal el caso del contrato de mutuo, o de cuenta corriente (no bancaria) y muchos de los servicios bancarios, sin mayor inconveniente. Por tanto, dichos contratos en los que no sea parte un Banco, tampoco pueden ser denominados banrios; pues, como ya hemos sealado deben contener un elemento subjetivo representado por la intervencin del Banco como parte en estos contratos. Por tanto, los criterios que en la doctrina se han adoptado para la identificacin y autonoma del Derecho Comercial son plenamente vlidos para el Derecho Bancario; esto es, bajo un criterio subjetivo, todo acto en el que participa el Banquero (Banco), en ejercicio de su profesin, constituira acto comercial bancario; as como la realizacin permanente de esa clase de actividades financieras ha logrado identificar una clase especial de actividad (la bancaria) que, aun cuando no es practicada propiamente por un Banco, mantiene su identidad. Tal sera el caso de las operaciones y servicios

prestados por una Financiera, una Mutual u otra institucin financiera similar que realice profesionalmente la actividad propia del banquero, lo que nos llevara a reconocer la existencia de actos comerciales-bancarios. Es as como Sergio Rodrguez A.(4) seala que el Derecho (Privado) Bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Ms concretamente, los contratos celebrados entre las entidades de crdito y sus clientes, como antecedente necesario para la realizacin de operaciones propias de esta actividad. Es en este campo que el Derecho Bancario forma parte del Derecho Mercantil. Segn este autor, el Derecho Bancario cobija tanto de Derecho Pblico como de Derecho Privado, razn por la cual esta actividad se encuentra celosamente intervenida y regulada por el Estado. Este mismo autor(5) seala que la expresin contrato bancario se refiere a los acuerdos celebrados por los bancos y su clientela o, eventualmente, entre blancos, cuyo contenido corresponde al desarrollo de las operaciones propias de su objeto social; considerando as tanto el aspecto subjetivo como el aspecto objetivo que hemos sealado que existen en esta clase de relaciones contractuales. Por su parte, Pedro Giraldi(6) lo define como el acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos nacidos de una relacin cuyo objeto es una operacin bancaria. Entendemos que el trmino operacin en este caso comprende tambin a las denominadas neutras o atpicas bancarias, esto es, a los que nosotros preferimos denominarlos servicios bancarios. De aqu que, para muchos tratadstas, el concepto operacin y contrato bancario se refieren al mismo hecho, visto desde perspectivas distintas. As, Geraldo de Camargo V.(7) anota que la operacin significara la consideracin del contenido econmico de los negocios bancarios; en tanto que contrato comprende la consideracin de sus elementos jurdicos. De este modo, los contratos bancarios, que viene a ser el tema que estamos desarrollando, en su aspecto tcnico y contable, estn constituidos por las operaciones y servicios que la banca presta en ejercicio de su actividad empresarial especializada y profesional, regulndose por las estipulaciones contractuales que, dada la naturaleza dinmica de la actividad bancaria, estn en permanente innovacin y cambio; lo que precisamente origina la multiplicacin y creacin de nuevas formas contractuales que responden a las medidas, restricciones e imposicin de nuevos sistemas y de situaciones econmicas y comerciales que se presentan en el mercado cada vez ms sutiles y sofisticados. Entre las caractersticas ms saltantes de esta gama de relaciones contractuales que se establecen entre el Banco y el pblico en general, que estn identificados como Contratos Bancarios, podemos sealar las siguientes: 2. CARACTERISTICAS DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES 2.1. Recproca confianza entre los contratantes.Esta caracterstica que se mantiene desde el mismo origen de la actividad bancaria, en nuestra opinin, descara la posicin adoptada por algunos tratadistas en calificar a la actividad bancaria como un servicio pblico; pues pese a que cualquier persona en principio- tiene plena libertad de contratar con un Banco y acceder a los servicios que ste presta, el perfeccionamiento de estos contratos requiere una mutua confianza entre las partes, sin cuyo requisito no podr perfeccionarse un contrato bancario; ms an tratndose de contratos cuyo objeto sea una Operacin Bancaria, pasiva o activa. En cambio, los servicios pblicos pueden ser contratados por cualquier miembro de la comunidad, bastando para ello que forme parte de sta, sin que medie este elemento de la mutua confianza. De no existir este elemento esencial que se presenta en los contratos bancarios, representado por la confianza personalsima en el Banquero, as como de ste en el cliente, no habra forma de obligar a una de las partes a concertar algn contrato bancario. An en el caso de operaciones pasivas o de captacin de recursos del pblico, como p.e. los depsitos y/o el contrato de Cta. Cte. Con fondos provistos por el cliente, los bancos seleccionan y califican las condiciones personales y morales de sus clientes, ya sea estableciendo requisitos de referencias o presentaciones por otros clientes, fijando sumas mnimas de depsitos y resolviendo tales contratos en los casos que por cualquier causa se perdiera tal solvencia y calidades morales o confianza en la que se bas el contrato. No importa pues slo el aspecto econmico; tanto o ms importante que este elemento, en el caso de los contratos bancarios, es la existencia de una solvencia moral y confianza mutua entre las partes. 2.2. Contratos masivos.Dada la magnitud y forma masiva como se prestan las operaciones y servicios bancarios, las estipulaciones contenidas en estos contratos de la banca de nuestros das (y desde hace mucho tiempo), se encuentran ya establecidas y prefijadas, sea a modo de Reglamentos que las autoridades pertinentes tienen establecidos, tales los casos p.e. en el Per del Reglamento de Tarjetas de Crdito Bancario o del Reglamento de los Depsitos de Ahorros, entre otros; o, a modo de clusulas generales de contratacin y contratos por adhesin, a los cuales el pblico se adhiere y acepta las condiciones preestablecidas por el Banco. Consideramos que tal forma usual de establecer los contratos bancarios, se explica ms que por el inters de introducir acuerdos de irresponsabilidad, o por el logro de mayores ventajas para el Banco (que por lo dems, est controlado y limitado por sendas disposiciones legales), por la forma masiva y numerosa como se llegan a estos acuerdos y

prestaciones de servicios y operaciones bancarias. Igualmente, la similitud e igualdad de tratamiento de todos los contratos con igual objeto o contenido, hacen innecesarias las negociaciones individuales y, por el contrario, muy recomendable que el modo ordinario y comn de los contratos bancarios sea mediante adhesin y/o inclusin de clusulas generales de contratacin que simplifican las negociaciones y permiten la agilizacin y rapidez de estas transacciones. Frente a diversas crticas que esta clase de contratacin en masa y por adhesin ha tenido, por nuestra parte apreciamos slo ventajas para el caso de los contratos bancarios y comerciales en general, salvo que se den dentro de un mercado monoplico; pues la masificacin de las relaciones contractuales modernas no permiten negociaciones individualizadas que demoraran y diversificaran las condiciones de cada uno de los servicios y operaciones bancarias; y, s como en el caso de los contratos bancarios stos se encuentran regulados con detalle por las disposiciones legales, carece de sustento el principal fundamento que es esgrimido por quienes estn en contra de los contratos por adhesin y/o de las clusulas generales de contratacin, que sustentan su posicin en que existira un abuso e imposicin de las condiciones contractuales por la parte econmicamente ms fuerte: el Banco. Tal como afirma De la Puente y Lavalle(8), lo que se busca es agilizar la celebracin de esta clase de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento elemento esencial en todo acto jurdico- pueda alcanzarse muy rpidamente el acuerdo contractual mediante la reduccin del mbito de las negociaciones. Reconocemos que no es sta la oportunidad para entrar en mayores disquisiones sobre la naturaleza jurdica de los llamados contratos por adhesin, ni de las clusulas o estipulaciones generales de contratacin, a los que algunos tratadistas le niegan inclusive la calidad de contrato; ni tampoco si la mera calidad dominante de una de las partes del contrato que precisamente lo ha prerredactado o que el solo hecho de encontrarse las estipulaciones contractuales ya impresas le dan el carcter de contrato por adhesin, distinto al paritario, individual o contratos gr a gr; situaciones que dados los alcances y testo del Art. 1398 del Cdigo Civil en el caso del Per han trado preocupacin a las instituciones financieras nacionales, algunas de las cuales, anecdticamente, en lugar de mandar a imprimir el texto de sus contratos en masa, han dispuesto su tipeo por numerosas secretarias mecangrafas, en el entendimiento que no encontrndose impreso deja de ser un contrato por adhesin y las estipulaciones a las que se refiere el citado Art. 1398 del C.C. Peruano, que sean incluidas a mquina, si podrn hacerse efectivas y tendrn plena validez. Por nuestra parte, hemos sealado que los contratos bancarios en su mayora- participan de la caracterstica de ser contratos en masa, prerredactados (casi en su totalidad) por el Banco y para facilitar la fluidez y responder al dinamismo de esta clase de transacciones, la otra parte contratante (cliente del Banco) se limita normalmente- a aceptar tales condiciones y clusulas uniformes o a rechazarlas; condiciones que, por lo dems, se encuentran dentro de las regulaciones determinadas por las disposiciones especiales dictadas para este sector de la actividad financiera; por lo que tales contratos constituirn contratos por adhesin en unos casos; mientras que en otros casos; mientras que en otros casos, se trataran de estipulaciones o clusulas generales de los contratos, en el sentido que en ambos casos (contratos por adhesin y estipulaciones generales de los contratos) necesariamente debe existir una manifestacin de la voluntad de quien acepta someterse a tales condiciones contractuales; mientras que en otros casos son contratos conformados por clusulas negociadas en forma paritaria, as como por clusula generales tipo preestablecidas por el Banco para la generalidad o para la totalidad de sus clientes, sea por responder a una costumbre uniforme u observar alguna disposicin legal. Encontrando en todos aquellos la manifestacin expresa de la voluntad de las partes, no logramos explicarnos el criterio que tuvo el legislador de nuestro Cdigo Civil, al redactar el Art. 1398 que impone como condicin para que los contratos por adhesin y las clusulas generales de contratacin, a pesar de encontrarse suscritas por la parte que se limit a aceptar, si contienen ciertas clusulas como aqulla de liberacin o exoneracin de responsabilidad, la facultad de suspender o resolver (dice tambin impropiamente rescindir, pese a que este mismo Cdigo introduce una clara diferencia entre resolucin y rescisin), de renovacin o prrroga tcita del contrato etc., se encuentren aprobadas administrativamente. En nuestra opinin, existiendo expresa aceptacin de tales condiciones por la parte que se adhiere al contrato, carece de sentido que tal expresin de voluntad no surta efectos; por lo que presumimos que podra tratarse de una mala asimilacin dentro de nuestro ordenamiento legal del Art. 1341 del Cdigo Civil Italiano, cuyo texto es similar al antes citado; pero con la diferencia que en la codificacin italiana con mucho sentido y mejor criterio- se dispone que la invalidez opera slo en el caso que la parte que se adhiere al contrato NO hubiese expresado o manifestado su voluntad de aceptar tales clusulas o condiciones de contratacin, por escrito: Artculo del Cdigo Civil Italiano: Le condizioni generali di contrato predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dellaltro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscrito, le condizione che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilit, facolt di recedere dal contratto o di sospenderme iesecuzione, ovvero sanciscono a carico dellaltro contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre accezioni, restrizione alla lbert contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dellautorit giudiziaria. Esto es, slo en aquellos casos en los que la voluntad de una de las partes se ha impuesto sin contar con aceptacin expresa o sometimiento indubitable a ellas de la otra parte contratante, las reservas y limitaciones de responsabilidad no surten efecto; en caso contrario, tales clusulas rigen y tienen plena validez legal. Tal sera el caso de alguna condicin contenida en el boleto del avin, o en la cartula de una Libreta de Ahorros, documentos en los que no figura firma ni seal de aceptacin de tales condiciones. Pero, si dichas

estipulaciones estuviesen suscritas o manifiestamente aceptadas por la otra parte, aun en casos distintos al contrato por adhesin y a las clusulas generales de contratacin, tales condiciones deberan surtir plenos efectos, bastando que no atenten contra normas de orden pblico o las buenas costumbres o que constituyan un evidente abuso del derecho. Por otro lado, en oportunidad en que entr en vigencia nuestro Cdigo Civil, ante la expectativa y preocupacin que origin este Art. 1398 del C.C., se hizo una serie de consultas y se convoc a reuniones con los asesores legales de la Superintendencia de Banca y Seguros, ante quienes se tuvo la oportunidad de proponer una serie de textos y clusulas generales de contratacin, a fin que la Superintendencia, en su calidad de supervisora de la actividad bancaria, los aprobara administrativamente. Expuestos y presentados tales trabajos preparados a nivel del Sistema Financiero a travs del Comit de Derecho Bancario de la Asociacin de Banco del Per, no tuvo acogida y, por el contrario, hubo el criterio casi uniforme de dichos asesores en considerar que la SBS no era el rgano facultado a aprobar administrativamente dichas condiciones, no existiendo a la fecha y pese a casi cerca de 6 aos de vigencia de nuestro Cdigo Civil, ningn contrato de adhesin, ni clusula general de contratacin, administrativamente aprobados al amparo de este numeral. En resumen y volviendo a la caracterstica que venimos sealando, en el caso de los contratos bancarios, es la contratacin en masa por la repeticin mltiple de determinadas formas contractuales, la que ha originado que en el curso del tiempo se perfilen y perfeccionen determinadas formas contractuales y estipulaciones que constituyen base y objeto de estos contratos, por lo que ya se encuentran inclusive impresos y predeterminados por los bancos, por razones de facilidad operativa que beneficia igualmente a la otra parte del contrato (el cliente), antes que por imposicin de su mejor situacin econmica o por abuso de su derecho o en ejercicio de una situacin monoplica que, por lo dems resulta inexistente en nuestro medio. Algunas de las estipulaciones contenidas en los contratos bancarios, como aqullas referidas al plazo del contrato, al monto del crdito, de los porcentajes de las comisiones de cargo del cliente, por citar slo algunas, son objeto de libre negociacin, por lo que inclusive es norma que los contratos con texto prerredactado e impreso contengan espacios en blanco, precisamente para estipular en ellas lo convenido paritariamente, por lo que consideramos inapropiado calificar a esta clase de contratos bancarios como contratos por adhesin, por el mero hecho de estar impresos o prerredactados por el Banco en su totalidad o gran parte de sus estipulaciones. Este hecho (de tenerlos ya impresos), obedece a la multipropiedad de contratos que en forma simultnea perfecciona un Banco, al dinamismo con que acta la banca de nuestros das y al logro de una uniformidad de trato contractual con todos sus clientes. 2.3. Dirigismo Contractual.Aunque parezca paradjico, pese a que acabamos de sealar que una caracterstica de los contratos bancarios es la contratacin en masa, por la naturaleza de la actividad bancaria y quiz originalmente tambin con el fin de contrarrestar toda imposicin o abuso del derecho que podra darse en vista de la desigualdad econmica entre los contratantes, al ser una persona con mucha solvencia y poder econmico una de las partes del contrato, el Estado interviene profunda y ostensiblemente en las relaciones contractuales bancarias, llegndose a calificar esta intervencin que es mucho mayor a la que la Autoridad hace en otros campos de la actividad econmica y comercial, como un verdadero dirigismo contractual. Esta es otra razn por la cual, dudamos que la masificacin de los contratos bancarios e inclusive la existencia de contratos por adhesin o introduccin de clusulas generales de contratacin que pueden darse en algunos contratos bancarios, difcilmente atentaran contra los intereses de la parte econmicamente inferior y elimina toda posibilidad que la parte supuestamente ms poderosa imponga ilimitadamente sus condiciones o eluda sus responsabilidades en el diligente y cuidadoso cumplimiento de sus obligaciones. Esta caracterstica a la que nos referimos, hace que casi ningn contrato bancario de nuestro medio escape de las regulaciones limitaciones y condiciones que disponen las normas legales, frondosamente expedidas por las diversas autoridades que regulan este sector de la actividad. 2.4. Reserva y Condifencialidad.La naturaleza especial que constituye el objeto de los contratos bancarios, obliga a que el banquero guarde reserva confidencialidad de las operaciones y transacciones que realizan sus clientes, denominndose esta caracterstica de los contratos bancarios como secreto bancario que, en otra clase de contratos comerciales no constituye un elemento propio o esencial del vnculo contractual. Siendo la confianza mutua entre ambas partes contratantes una de las principales caractersticas de los contratos bancarios, cada una de las partes del contrato proporciona al otro y en especial el Cliente al Bancouna serie de informes, datos, detalles y dems situaciones sobre cuya base precisamente surge la confianza en perfeccionar la operacin o servicio bancario. Tales informaciones y datos confidenciales y de inters exclusivo de las partes, deben ser mantenidos en reserva y no pueden ser proporcionados libremente a terceros; salvo en los casos y situaciones especficas determinadas expresamente por la ley, vinculados normalmente con asuntos judiciales y tributarios. Todos los contratos bancarios son actos y negocios jurdicos practicados por el banquero en ejercicio de su

profesin y, como tal, estn protegidos por el secreto profesional. A diferencia de otros contratos civiles y/o comerciales, cuyo contenido puede ser difundido y hasta publicitado en algunos casos, o cuya informacin a terceros podra carecer de importancia, los contratos bancarios estn protegidos de reserva por casi la totalidad de las legislaciones, justamente debido a que corresponden a la prctica de una profesin: la de banquero. As, en nuestro pas, adems de las normas generales que protegen la privacidad de documentos y contratos que los encontramos en la Constitucin y en los Cdigos Civil y de Comercio, constituye un hecho delictivo la violacin de secretos de empleo y de profesin, como lo tipifica el Cdigo Penal vigente en su Art. 363, sancionado con prisin de hasta 4 aos, numeral ste al cual se remiten las disposiciones que regulan la actividad bancaria; tales los casos concretos de los Arts. 103 y 20 de la Ley de Bancos (D.L. 7159) y los Arts. 16, 18 y 38 del D.Lvo. 197 = Ley Orgnica de la SBS- que adems de contener la sancin penal referida, conllevan la pena accesoria de la separacin del cargo o funcin desempeada por el delincuente que cometa infidencia, as como la descalificacin de todo valor probatorio ante la Autoridad Judicial a los documentos e informaciones relacionadas con contratos y operaciones bancarias obtenidas con infraccin de la obligacin de guardareto o reserva que impone la ley. Por su parte, el D.Lvo. 469, en su Art. 73, luego de fijar ciertas excepciones, prohibe en forma absoluta que las autoridades encargadas del control del Sistema Financiero, que por tal razn lleguen a tener conocimiento de las operaciones y contratos bancarios, den informacin a terceros sobre tales hechos que conozcan. Como se aprecia, a diferencia de otra clase de contratos, los bancarios estn revestidos en modo especial de esta confidencialidad y secreto, dada su naturaleza distinta al resto de las formas contractuales. 2.5. Atipicidad e innominalidad.Estas son las caractersticas del mayor nmero de contratos bancarios. A excepcin de los contratos bancarios tradicionales, representados por las operaciones activas y pasivas, la mayor parte de la inmensa gama de negocios jurdicos bancarios no se encuentran tipificados: esto es, no estn regulados por las disposiciones legales internas, aun reconocindose e identificndose con una determinada nominacin. Tal es el caso del contrato (tradicional) del Descuento que en el Per no est regulado por disposicin legal alguna; pese a que dentro de la Ley de Bancos, as como en el reciente D.Lvo. 469 y diversas normas bancarias de menor jerarqua, se le nomina e identifica como un contrato crediticio. A diferencia de esta falta de tipicidad del contrato bancario de Descuento en el Per, en otras legislaciones se le regula y describe en detalle, sealndose sus caractersticas y efectos legales, tal es el caso del Cdigo Civil Italiano, por citar uno, en cuyos Arts. 1834 y siguientes, se regula los diversos contratos bancarios entre ellos el Descuento- con detenimiento. Otro caso es del contrato de Cajas de Seguridad, que carece de una tipificacin dentro de la legislacin nacional, pese a que se le identifica y nomina tanto en normas legales bancarias como tributarias. Como stos, hay muchos otros contratos bancarios que estn nominadas pero no tipificados en nuestra legislacin. Por otro lado, existe otro grupo de contratos bancarios que pese a encontrarse regulados por la legislacin interna, carece de denominacin; tal es el caso del contrato de Factoring o el de Underwriting en el Per, que tiene cierta definicin de sus caractersticas y alcances en disposiciones legales especiales, pero que no tiene una denominacin legal. Esto es, dentro de la legislacin nacional son contratos tpicos pero no nominales. Esta caracterstica de la mayora de los contratos bancarios nos lleva a calificar (obviamente con la relatividad del caso) que los contratos bancarios son en su mayora o atpicos o innominales, dentro de nuestro ordenamiento nacional. 2.6. Internacionalizacin.Es caracterstica de los contratos comerciales que su prctica trasciende el mbito local, regional o nacional. Dentro de estos contratos, consideramos que los bancarios son los que ms se caracterizan por su prctica en modo similar y con muy pocas variaciones en el mbito internacional. Es decir que la naturaleza jurdica, caractersticas y efectos legales que las diversas legislaciones nacionales dan a los contratos bancarios, es similar sino igual. Si se toma cualquier contrato bancario como ejemplo, sea el Descuento, el de Cajas de Seguridad, Factoring, Underwriting, o Cuenta Corriente, o los Depsitos de Ahorro o cualquier otro, vamos a apreciar que tienen la misma naturaleza jurdica y reciben el mismo tratamiento en la legislacin comparada, por cuanto una vez que tiene caractersticas propias y logra autonoma en la practica bancaria de un mercado determinado, se impone a nivel internacional quiz facilitado por el hecho de la falta de tipicidad y basado casi exclusivamente en la prctica o costumbre comercial-bancaria. Muchas veces estos contratos estn regulados escrupulosamente y con sumo detalle en reglamentos y normas que no constituyen normas legales internas de un pas determinado, sino elaboradas por entidades internacionales como la Cmara de Comercio Internacional CCI- o la Federacin Latinoamericana de Bancos FELABAN-, etc.; tal es el caso de la Publicacin CCI 400 vigente- sobre las Reglas y Usos Uniformes sobre Crditos Documentarios, que regula con precisin y minucioso detalle las caractersticas y forma de pago internacional de obligaciones (principales del precio de las compra-ventas internacionales) a travs de los Bancos. Los diversos operadores del mundo, se limitan a pactar que sus relaciones de pago se regirn por dicho Reglamento. Los conflictos que puedan presentarse, son inclusive solucionados a travs de decisiones arbitrales, es decir, mediante resoluciones extrajudiciales emitidas por personas naturales o jurdicas que normalmente no pertenecen al pas de una de las partes en conflicto. 2.7. Contratos Comerciales.-

Toda vez que la actividad bancaria es una actividad comercial, los negocios y actos jurdicos que en ejercicio de esta actividad/profesin se perfeccionan, tienen todas las caractersticas de los denominados contratos comerciales. Ello, no contradice el hecho que en determinadas legislaciones a estos contratos bancarios igualmente les sea de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil e inclusive constituyan contratos civiles (es el caso de Italia, donde no existe un Cdigo de Comercio); o, en regmenes legales como el nuestro, en los que la actividad comercial no slo est regulada por las normas contenidas en el Cdigo de Comercio, sino muchas figuras contractuales comerciales se encuentran exclusivamente contenidas en el Cdigo Civil, lo que no significa que el contrato tipificado deje de ser un contrato propio de la actividad comercial y, en el caso que comentamos, un contrato bancario. Segn esta caracterstica de los contratos bancarios, resulta importante sealar que por esta razn comparten de todos las caractersticas de los contratos comerciales. Esto es, son contratos bilaterales; pues contienen obligaciones para ambas partes contratantes, existe sinalagma u obligaciones recprocas. Son contratos onerosos, por cuanto como consecuencia de ser precisamente bilaterales, ambas partes logran utilidades o provecho en su favor, a cargo de la otra parte o de terceros. Como contratos onerosos, son conmutativos, debido a que ambas partes conocen desde un inicio y desde el mismo momento de su perfeccionamiento las ventajas y cargas que adquieren o deben soportar. En algunos casos son contratos principales, mientras que otras formas contractuales bancarias son accesorias, tales los casos de un contrato de Cuenta Corriente o de un Prstamo de dinero por un lado- y del contrato de Fianza (fianza bancaria) por otro lado-. Son contratos individuales, toda vez que los efectos legales que se originan de su perfeccin, vinculada slo a las partes. Por lo dems, pueden ser contratos tpicos o atpicos, solemnes o No Formales, Consensuales o reales y de tracto sucesivo o de ejecucin instantnea. Habramos, finalmente, querido incluir una breve esquematizacin y comentarios de cada una de las diversas formas contratuales bancarias, la mayora de las cuales han sido sealadas en el cuadro de Operaciones y Servicios Bancarios que antecede; pero, lamentablemente, el espacio y finalidad de la presente publicacin no nos lo permite, reservndonos por tanto para otra ocasin, tales descripciones y anlisis de la naturaleza jurdica de cada uno de los contratos bancarios en particular. -----------------------------NOTAS: (1) Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, T. IV, Ediciones Santillana, Madrid. (2) Enciclopedia Jurdica Omeba, T. III, Pg. 580, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires. (3) Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, T. I, pg. 74, Editorial Porra S.A., Mxico. (4) Sergio Rodrguez Azuero, Contratos Bancarios, su significacin en Amrica Latina, 3ra. Edicin, pg. 98, Biblioteca Felaban, Bogot. (5) Sergio Rodrguez Azuero, Ob. Cit., pg. 117. (6) Pedro Mario Giraldi, Introduccin al Estudio de los Contratos Bancarios; Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pg. 22 y ss. (7) Geraldo de Camargo Vidigal, Contratos Bancarios, Revista de la Felaban N 36, Nov. 79, pg. 204. (8) Manuel De la Puente y Lavalle, Nuevas Tendencias en la Contratacin Moderna, Revista Peruana de Derecho de la Empresa N 30, pg. 13. (9) Guiseppe Ferri, Manuale di Diritto Commerciale, pg. 796, UTET, Torino, Italia. Derechos Reservados de ASESORANDINA S.R.L. Telfs. (0051-1) 618 1515 Fax. 618 1520 Calle Caon del Pato 103 Santiago de Surco, Lima - Per