LA TRADICION.

El art. 670 CCCH., define como: la tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Como dice el profesor Claro Solar, la tradicin es en el ms amplio sentido, la translacin que hace una persona a otra de la tenencia o posesin de una cosa. Rige en esta materia, el Ttulo VI del Libro Segundo, dividido en 3 prrafos: el primer contiene normas generales, el segundo, reglamenta la tradicin de cosas corporales muebles, y el tercero, tradicin de bienes races y ciertos derechos reales constituidos sobre esos bienes inmuebles, y en sus dos ltimos artculos. 698 y 699, tradicin de servidumbres y de derechos personales. La doctrina ha sealado que ha sido establecida como la forma por antonomasia por la cual se adquiere el dominio por acto entre vivos, sin embargo, en la prctica, es el medio ms ordinario y frecuente por el cual se adquiere la posesin. Por una parte, por la entrega se pone a disposicin del poseedor la tenencia de la cosa, y en cuanto al nimo, el art. 670 se refiere a la intencin de adquirirla, por lo que es un elemento tambin de la posesin. Cabe observar como lo hace don Victorio Pescio, que la tradicin se encuentra en decadencia en el derecho comparado, pues el dominio se atribuye o transfiere en virtud de un contrato, por el solo acuerdo de voluntades, atendida la eficacia real de los contratos.

Naturaleza jurdica de la tradicin: Es de una convencin desde el punto de vista tcnico, lo que se deduce de los arts. 670 y 671 CCCH., adems de constituir un acto de disposicin, y de atribucin patrimonial (pues desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimonio a otra). En este punto, el profesor Alejandro Guzmn Brito se plantea el cuestionamiento de cmo armonizar el acuerdo de transferir y adquirir del art. 670, con el acuerdo contenido en el ttulo (art. 675). Seala que: no es posible hacer compatibles el ttulo translaticio y el acuerdo de transferir y adquirir. Si se exige el primero, no se aprecia la funcin que cumple el segundo; y si se exige ste, entonces tampoco se aprecia para qu se exige el primero. Concluye que la intencin de transferir y adquirir el dominio, a menos de introducir un serio desajuste en el sistema causal adoptado por el Cdigo para la tradicin, no debemos considerarla como un requisito especial de aqulla, sino como la normal voluntad del acto de entrega, su voluntad del acto de entrega. De la causa en la tradicin: Se ha discutido si es un acto causado o abstracto, lo que se encuentra en ntima relacin con el rol del ttulo translaticio de dominio, que constituye el antecedente que justifica la tradicin. Don Luis Claro Solar seala que no puede tener cabida en nuestra legislacin que se pueda presentar una enajenacin con la sola comn voluntad de enajenar y adquirir sin el ttulo que la motive respecto de ambas partes, seala que en ello se sigui a la legislacin romana y de las Partidas, segn las cuales el dominio y los dems derechos reales no

puede adquirirse sino con la concurrencia de una causa remota, el ttulo, y una causa prxima, el modo. En igual sentido, Barros Errzuriz que seala que celebrado el contrato, este sirve de ttulo o de causa remota, y confiere al acreedor el derecho personal para exigir del deudor la tradicin de todo lo que se le deba. Entonces, el ttulo translaticio de dominio es usualmente un contrato que ha creado para una de las partes la obligacin de dar (que ms all de las discusiones que se han planteado con respecto a la obligacin de entrega, lo cierto es que stas indiscutiblemente si que consisten, al menos, en la obligacin de transferir el dominio, o constituir otros derechos reales limitativos del mismo) , por lo que la entrega que lleva a cabo el tradente, adems de constituir tradicin, supone el cumplimiento de la obligacin de transferir el dominio (obligacin de dar), creada por el contrato (ttulo), por lo que esa entrega constituye adems un pago. Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos ttulos translaticios que son contratos reales, por lo que la entrega en esos casos es perfeccionamiento del contrato y adems, tradicin, como ocurre con el contrato de mutuo. Ello, en la medida que el contrato real sea adems ttulo translaticio, pues sabemos que hay contratos reales que slo son ttulos de mera tenencia, en que la entrega es slo perfeccionamiento del contrato, mas no tradicin (contrato de comodato y de depsito, por ejemplo). No toda entrega es tradicin, sin perjuicio de lo cual, a veces el legislador incurre en contradicciones al utilizar indistintamente ambos trminos, como en la generalizacin del art. 1443, o en art. 2174, o en

el art. 1824 en que se hace sinnimos entrega y tradicin, 2196 en que se debi decir tradicin. Caractersticas de la tradicin: 1.- Es un modo de adquirir derivativo: el dominio (o en general, el derecho que se transfiere) no nace en el adquirente, sino que emana del tradente. 2.- Mediante la tradicin se puede adquirir el dominio, los dems derechos reales, y los derechos personales (670, inc. 2, y 699), con la excepcin de los derechos personalsimos. 3.- Puede ser a ttulo singular, o universal. A ttulo universal es la tradicin del derecho real de herencia, tratada en el Libro Cuarto del CCCH. 4.- Puede ser a ttulo gratuito u oneroso, lo que depende de la naturaleza del ttulo que la antecede. 5.- Es un modo de adquirir por acto entre vivos. 6.- Es una convencin translaticia. Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin no operar como modo de adquirir, sino que dejar al adquirente en calidad de poseedor, lo que le permitir posteriormente ganar la cosa por prescripcin. Requisitos de la tradicin. 1.- Presencia de dos partes: tradente y adquirente.

2.- Consentimiento del tradente y del adquirente. 3.- Existencia de un ttulo translaticio de dominio. 4.- Entrega de la cosa. 1.- Presencia de dos partes: tradente y adquierente. a) Tradente: Para que opere como modo de adquirir, ste debe ser el dueo de la cosa que entrega, o titular del derecho que se transfiere. Adems, debe tener la facultad e intencin de transferirlo. En este punto, el art. 671 es necesario relacionarlo con el art. 674, en orden a que como la tradicin (como la mayora de los actos jurdicos) permite que el tradente concurra personal o representadamente a la tradicin, el representante legal o mandatario debe actuar dentro de la esfera de atribuciones, de lo contrario como dice la norma, la tradicin no sera vlida. En cuanto a las ventas forzadas, el juez pasa a ser el representante legal del tridente, como lo establece el art. 671. Si la tradicin la hace una persona que no es duea de la cosa que transfiere, se aplica el aforismo nadie puede transferir ms derechos de los que tiene, que se encuentra contenido en el art. 682 CC. , es decir, el adquirente no se transforma en dueo. Pero no por ello la tradicin no es vlida, por el contrario, es perfectamente vlida, como lo demuestran los arts. 682 ya referido y 683, generando otras consecuencias jurdicas distintas a las deseadas, pues no opera como modo de adquirir. Por ello, es que ac radica la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, vinculada a otros actos jurdicos.

A mayor abundamiento, los principios contenidos en los arts. 682 y 683 concuerdan con el sistema de nuestro derecho en relacin al ttulo, en orden a que los contratos slo tienen eficacia obligacional. Y son armnicos adems con lo sealado en los arts. 1819 y 1815. Es decir, la razn del art. 1819 es precisamente lo que seala el art. 1815 CC. sobre venta de cosa ajena. Desde esta perspectiva, habida consideracin que existe una relacin entre la tradicin y el pago (segn ya se indic), pues el mismo acto cumple dos roles jurdicos, pago (cumplimiento de la obligacin emanada del contrato que es el ttulo translaticio de dominio), y tradicin, es que se produce al parecer una incongruencia entre lo dispuesto por los arts. 682 y 683, en materia de tradicin; y el art. 1575 en materia de pago. a.- Don Ren Abeliuk, Ramn Meza Barros y Antonio Vodanovic, consideran que el art. 1575 incurre en una propiedad al sealar que el pago no es vlido, pues el art. 682 seala que la tradicin es vlida. Lo que ocurre es que el pago ser inoponible al verdadero dueo de la cosa, por lo que podr reivindicarla de manos del adquiente. Si el pago fuera efectivamente nulo, lo sera de nulidad absoluta, por lo que no podra sanearse ni ratificarse, y resulta que el art. 682 inc. 2 establece que si el tradente adquiere despus el dominio de la cosa, se entender haberse transferido desde el momento de la tradicin. b.- Don Luis Claro Solar, considera que el pago es nulo, pero la tradicin es vlida. Se ha sealado que el problema de esta postura es que se trata de un mismo acto que, en cuanto tradicin es vlido y en cuanto pago, anulable. c.- La posicin de don Pablo Rodrguez Grez.

En lo que respecta a la facultad que se exige al tradente, se ha dicho que no se refiere a la capacidad, sino que a una exigencia ms particular. En efecto, sera posible considerar como requisito la capacidad para el tradente, pero un incapaz puede igualmente transferir salvando su incapacidad a travs de su representante legal o debidamente autorizado por ste (en caso de los incapaces relativos). Lo que se exigira, entonces, es la idoneidad jurdica del tradente, lo que adems se relaciona con las denominadas incapacidades especiales o particulares, reconocidas en el art. 1447 inc. final. Adems, el tradente debe tener la intencin de transferir, que como lo seala Jorge Lpez Santa Mara, esa intencin se extrae del ttulo translaticio de dominio.

b) Adquirente: El CCCH. habla de capacidad de adquirir, por lo que llama la atencin el hecho que el legislador haya utilizado diversos trminos en cuanto al tradente y al adquirente. Don Luis Claro Solar seala que se requiere de capacidad para adquirir por la tradicin, as, un menor an impber puede adquirir el dominio de una cosa corporal mueble por tradicin, pero no as un absolutamente incapaz. Por su parte, don Arturo Alessandri seala que en realidad tambin se refiere a la facultad en iguales trminos que para el tradente, esto es, se refiere a una legitimidad o falta de legitimidad. As, faltara esta legitimidad en lo que establece el art. 1798, en compraventa.

Del mismo modo, se requiere de la intencin de adquirir, que tambin emana del ttulo translaticio de dominio. A su turno, tambin el adquirente puede actuar personal o representadamente. 2.- Consentimiento del tradente y adquirente. Como es una convencin, se necesita del acuerdo de voluntades de las partes, sin perjuicio de los comentarios del profesor Guzmn a que hicimos antes referencia. Lo anterior se encuentra adems establecido en los arts. 672 y 673. En este punto, el profesor Peailillo destaca que el inciso segundo del art. 672 requiere de una explicacin adicional, pues si faltara el consentimiento de las partes no podra caber la ratificacin, ya que el acto sera inexistente o en el mejor de los casos nula de nulidad absoluta, por lo que la tradicin nunca se realiz, teniendo sta que realizarse. De ah que segn el profesor Peailillo considere que el caso a que la norma alude es que hay tradicin, pero concurre con su voluntad una persona que no tena facultad de enajenar como dueo o representante del dueo, por lo que le es inoponible al verdadero dueo de la cosa, en ese caso este ltimo podra ratificar. Ello corroborara adems que la tradicin es vlida aunque se haga por quien no es dueo de la cosa. Don Vctor Vial del Ro, en trminos similares seala que en este caso se verifica voluntariamente una entrega, pero el que entreg no era el dueo ni representante de ste, Ello porque el art. 672 se estara refiriendo precisamente al dueo de la cosa, as si el dueo no fue quien realiz la tradicin la entrega no transfiere el dominio de la cosa, pero si ratifica se entiende que la tradicin transfiri el dominio desde que se entreg la cosa.

A su turno, la tradicin en cuanto acuerdo de voluntades podra encontrarse viciado por error, fuerza o dolo. El CCCH. se ha referido especialmente al error en la tradicin, en los dems vicios, se aplican las reglas generales. El error puede recaer: a) La cosa objeto de la tradicin. b) Sobre el ttulo que le sirve de causa. c) Sobre la persona a quien se efecta la tradicin, Artculo 676. Error en la cosa tradida: Se refiere al error en la identidad especfica de la cosa que se trate, es decir, de la cosa que debe entregarse, concordante con el art. 1453 CCCH. Segn ello, no hay error en la cosa si se yerra slo en el nombre de la misma si ambas partes han querido hacer objeto de la tradicin respecto de esa cosa. En este punto, don Vctor Vial del Ro seala que en estricto rigor no sera exactamente la misma hiptesis que aquella contemplada en el art. 1453, que conduce a la inexistencia, o a lo ms a la nulidad absoluta, pues en la tradicin ha existido el acuerdo de voluntades necesario para que la el acto exista de manera tal que lo que se configura en un vicio de nulidad relativa. Agrega en otra obra que es por eso que en la tradicin no habra inconveniente que se ratificara el acto, aceptndose la postura minoritaria a la sancin del error esencial. Error en la persona:

A)

B)

En este caso hay modificacin a las reglas generales, toda vez que la regla es que el error en la persona no vicia el acto, salvo excepciones. Ac si hay error en la persona se invalida la tradicin. Segn el profesor Claro Solar, el error en la persona no slo se refiere a la identidad fsica de quien se trata, sino tambin a las calidades de la persona, como por ejemplo creer que el adquirente desempeaba un determinado cargo pblico, o que tena una profesin determinada. Afirmacin que puede ser discutible. Algunos autores se refieren a una tradicin a persona incierta o indeterminada, como cuando una persona arroja monedas al pblico, aunque tambin se considera que ms bien hay abandono de ellas por parte del dueo y ocupacin por otro. La razn de ser de este error en la tradicin, es porque ella tambin es el cumplimiento de una obligacin que nace de un contrato. Por otra parte como seala el profesor Alessandri, ms adecuado que consignar un caso de error en la persona, habra sido configurar un pago de lo no debido, por lo que podra repetirse lo pagado indebidamente. Finalmente, cabe sealar que si el error recae en el nombre, la tradicin es vlida. Error el en ttulo. Art. 677. Para que valga la tradicin se necesita de un ttulo translaticio de dominio, art. 675, ttulo que es la causa remota que habilita al adquirente para adquirir la cosa. El error puede recaer en el ttulo, en dos casos:

C)

Ambas partes entienden que el ttulo es translaticio de dominio, pero diferentes. Una parte entiende que hay un ttulo translaticio de dominio, y la otra que es un ttulo de mera tenencia. La razn por la cual se admite este error para invalidar la tradicin,

es porque debe haber acuerdo de voluntades tambin el ttulo, ya que la tradicin es causada. Siguiendo este razonamiento, segn don Luis Claro Solar es bastante lgico que se invalide la tradicin si una parte cree que hay un ttulo translaticio y la otra de mera tenencia, pues falta el acuerdo en cuanto a la intencin de transferir el dominio por una parte y de adquirir el dominio por la otra. Pero puede suscitar duda cuando hay error en la naturaleza del ttulo translaticio de dominio, aun cuando ambas partes crean que se trata de un ttulo translaticio, pues igual hay intencin de transferir por una parte y de adquirir el dominio por la otra. Por ello algn autor ha considerado que la tradicin debera ser vlida, siendo indiferente el disentimiento de las partes en cuanto a la causa remota de la tradicin. Sin embargo, el CCCH., mantuvo el sistema de que para una tradicin sea vlida, se exige de un ttulo translaticio de dominio comn para las partes. Por su parte don Vctor Vial del Ro formula una distincin entre las dos hiptesis que contempla la norma. En el caso en que uno entienda que es ttulo de mera tenencia y el otro translaticio, ni siquiera se entra a poseer; en cambio, si ambas partes suponen que es ttulo translaticio, pero diferentes, si que el adquirente entr a poseer. El profesor Pealillo no discrepa con este comentario, pero recuerda que en materia de

posesin el CCCH. Es poco exigente, por algo considera a la ocupacin como ttulo posesorio, lo que supone prcticamente prescindir del ttulo posesorio. En todo caso, recuerda luego que este tema se va a vincular con el sentido del art. 2510 regla 3.

3.- Existencia de un ttulo translaticio de dominio. Art. 675 del CC., constituye adems la causa remota de la adquisicin del dominio, es el fundamento que la justifica. Ejemplos de ttulos translaticios: compraventa, donacin, permuta, aporte en sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, la transaccin cuando recae sobre una especie no disputada, etc. El ttulo debe ser translaticio de dominio, esto es, debe habilitar para adquirir el dominio, aunque ello en la prctica no siempre se produzca, art. 703 inc. 3. En segundo lugar, debe ser vlido en dos sentidos: a) En lo que respecta al acto en s mismo, es decir, debe cumplir con todos los requisitos de l en cuanto acto, as, por ejemplo, no debe adolecer de objeto o causa ilcita. b) En lo que respecta a la persona a quien se confiere, inc. 2 del art. 675. Que en todo caso, no es ms que un requisito del ttulo tambin mirado como acto jurdico. Qu pasa con la tradicin si el ttulo o es anulado o no hay ttulo, o se resuelve? En el caso de la nulidad del ttulo, y se considera que la tradicin es tambin nula ella lleva a concluir que la tradicin es causada, ya que se hace depender su eficacia al acto jurdico que le sirve de fundamento o causa. Por el contrario, si se considerara que la tradicin es

igualmente vlida, ello supondra que la tradicin es abstracta, por lo que la tradicin podra ser vlida habiendo especialmente intencin tanto de transferir el dominio como de adquirir. La doctrina, fundado en el art. 675, concluye que la tradicin sera causada, o bien que la tradicin se deja sin efecto en forma consecuencial. En este tpico el profesor Peailillo explica que si no hay ttulo o es nulo, la tradicin es invlida o nula. Agrega que, sin embargo, los alcances de la nulidad no es clara principalmente en lo que toca a la posesin. Se pone en el caso que el tradente sea dueo, se hace la tradicin y luego se declara la nulidad del ttulo, el problema es determinar si la nulidad afecta slo lo referido a la adquisicin del dominio en orden a que el adquirente nunca lo adquiri, o si tambin se entiende que el adquirente ni siquiera entr poseer. Concluye que si bien entender que no se entr ni an a poseer se apoya en los efectos de la declaracin de nulidad, nuestro sistema permite que el adquirente al menos haya entrado a poseer la cosa, nuestro sistema supone que si se dej al adquirente en calidad de poseedor. Para tales efectos, alude a lo establecido en el art. 704 N 3y N 4 del CCCH., pues se puede poseer en virtud de un ttulo nulo o aparente, por lo que ya se est calificando al adquirente de poseedor, y adems porque el CCCH admite a la ocupacin como ttulo posesorio, por lo que ello equivaldra a admitir que se puede poseer sin ttulo. Por su parte, Don Vctor Vial del Ro seala que si se declara la nulidad del ttulo, efectivamente el adquirente queda en calidad de poseedor de manera tal que nuestro CCCH hace excepcin en esta materia a los efectos de la nulidad. Quedar as en calidad de poseedor

irregular, aunque el ttulo fuera inexistente, ello porque no podra desconocerse, seala Vial, que igualmente la tradicin se efectu. 4.- Entrega de la cosa. Constituye el elemento formal de la tradicin. Dependiendo sobre qu recae la tradicin, se distingue: I.- Tradicin de derechos reales sobre una cosa corporal mueble. II.- Tradicin de derechos reales sobre una cosa corporal inmueble. III.- Tradicin del derecho real de herencia. IV.- Tradicin de derechos personales. I.TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA

CORPORAL MUEBLE. De acuerdo a los arts. 684 y 685 CC., la tradicin puede ser real o ficta. Cabe sealar que se discute si esta es una enumeracin de carcter taxativa o no. Don Luis Claro Solar considera que no es taxativa la enumeracin, por lo que la tradicin perfectamente podra realizarse de otras formas no contempladas en el CCCH. Otros, en cambio, consideran que si que es taxativa (como el profesor Victorio Pescio), toda vez que las formas fictas de tradicin son excepcionales y deben ser creadas slo por ley, especialmente porque si la tradicin no habilita para la adquisicin del dominio, sirve como fundamento de la posesin, y resulta que el art. 723 seala que la posesin se adquiere con la aprehensin material o legal. Por lo dems, se toma en consideracin los trminos restrictivos del art. 684.

Del mismo modo se ha discutido si ambos tipos de tradicin tienen igual valor, en caso que el tradente efecte tradiciones a dos distintos adquirentes. En el contrato de compraventa hay norma expresa en el 1817, aparentemente da igual el tipo de tradicin que se haya efectuado a aquel que primero haya entrado en posesin de la cosa vendida. Tradicin real: Se hace pasndolas de mano a mano el tradente al adquirente, y manifestando uno y el otro la intencin de transferir y adquirir. El CC. no se refiere a la entrega mano a mano, pero nadie duda que es la forma por antonomasia de llevar a cabo la tradicin real, en todo caso este tipo de tradicin se aplica a cosas cuyo volumen y peso lo permiten. El profesor Claro Solar agrega en la tradicin real, que de acuerdo a los trminos del CCCH. no es necesario que el adquirente tome la cosa materialmente para que se produzca la tradicin, lo que ocurrir normalmente, sino que basta que el tradente la ponga al alcance del adquirente para que ste la aprehenda, en similar sentido el profesor Vial del Ro. Sin embargo, podra considerarse tambin que este caso del N1 del art. 684 no sera una forma de tradicin real, como piensa Claro Solar, sino que es la primera forma de llevar a cabo la tradicin ficta o simblica. A su vez, para esta hiptesis el profesor Vial se pone en el caso que el adquirente se niegue a coger o aprehender materialmente la cosa, una vez que el tridente la ha puesto a su disposicin, y considera que la tradicin ya se realiz siendo irrelevante la actitud que adopte el adquirente.

1)

2)

Tradiciones fictas:

Para algunos, la tradicin ficta es sinnimo de la tradicin simblica, para otros, la simblica es una especie de tradicin ficta, pero es slo una cuestin terminolgica. El profesor Peailillo conceptualiza a la tradicin ficta sealando que: es la que sin que el tradente entregue fsicamente la cosa al adquirente de mano a mano, es efectuada mediante actos jurdicos, hechos o gestos que manifiestan su voluntad de trasferirle el dominio. A su vez, puede ser:

Tradicin simblica: se hace mediante un smbolo o seal que representa a la cosa tradida y la pone bajo la orden o poder del adquirente. As, i) se produce si se entregan al adquirente las llaves del graneroN3 del art. 684; ii) si se entregan los ttulos del dominio de la cosa; iii) si el comprador, con consentimiento del vendedor, fija su marca en mercaderas compradas, art. 149 N2 CCOM; iv) si el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente, en el lugar convenido, N4, art. 684. El profesor Peailillo llama la atencin respecto de este ltimo caso, pues considera que queda efectuada la entrega al convenirse el encargo, por lo que el tradente se va a transformar en mandatario el adquirente, y desde el acuerdo del lugar convenido el tradente se transforma en mero tenedor de la cosa, pues para que la tradicin opere basta que el tradente se encargue de poner la cosa a disposicin en el lugar convenido, no siendo necesario que efectivamente se cumpla el encargo para que la tradicin se lleve a cabo, por lo que sera una tradicin que se lleva a cabo por el slo contrato en que est la clusula de esta forma de tradicin. Discrepa de esta opinin el profesor Vial del Ro, acogiendo la tesis del profesor Claro Solar, en orden a que es necesario que efectivamente

el tridente cumpla con el encargo, pues ello no constituye la entrega de la cosa y su recepcin por la otra parte.

Tradicin de larga mano: art. 684 N2. Mostrndose la cosa por parte del tradente al adquirente. Supone la presencia simultnea de ambas partes.

Tradicin por breve mano: se produce cuando el mero tenedor de la cosa llega a ser adquirente de ella mediante un ttulo translaticio de dominio, por lo que la retiene con nimo de seor y dueo. La denominacin denota que no se alcanza a percibir este tipo de tradicin. Se dice que esta forma de tradicin supone evitar un nuevo desplazamiento material de la cosa (es decir, una doble entrega), y adems se entiende que el CCCH. hace esta construccin para evitar reconocer que en realidad la adquisicin del dominio se produce por el solo contrato.

Tradicin por clusula de constituto posesorio o clusula de constituto: Forma inversa a la anterior que tambin se evita una doble entrega. En virtud del contrato, el dueo de la cosa se transforma en mero tenedor de ella. Igual que el caso anterior, se ha dicho que se recurre a esta forma de tradicin para evitar aceptar que se est en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato, y adems para evitar una doble entrega. Hay adems otras formas de tradicin, como la tradicin de los

bienes muebles por anticipacin art. 685 CCCH., norma que se relaciona con el art. 571, sin embargo, no hay contradiccin entre ellas pues reglamentan materias distintas, el art. 571 califica como bienes muebles a los que la norma se refiere, en tanto que el art. 685 se refiere a la forma de hacer la tradicin respecto de ellos, la norma trata de una

tradicin real y la doctrina se ha preguntado si procede una tradicin ficta del art. 684, respondiendo afirmativamente. II- TRADICION DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPORALES INMUEBLES. Art. 686 CCCH. La norma tiene como excepcin al derecho de servidumbre, pues en este caso basta la escritura pblica, con la excepcin de las de alcantarillado en predios urbanos que de acuerdo a la Ley 6.977 del ao 1941, slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races, segn el art. 1 de la Ley. . En lo que respecta a los derechos reales de uso y habitacin se habla de constitucin de estos derechos, ex novo, toda vez que no pueden transferirse pues son personalsimos, no obstante ello, estamos ante una tradicin de ah que corresponda la aplicacin del artculo 686. Finalidades de la inscripcin en el Registro Conservador de Bienes Races: 1. Tradicin de un derecho real inmueble, con la excepcin de la servidumbre. De manera tal, que las partes no podran acordar otra forma de llevar a cabo la tradicin. 2. Publicidad de la propiedad raz, mantiene la historia fidedigna del bien inmueble y permite el conocimiento de gravmenes por parte de terceros. 3. Requisito, garanta y prueba de la posesin.
4.

Segn algunos autores, es solemnidad en ciertos actos jurdicos, como los hermanos Alessandri, en el contrato de hipoteca ( 2409 y

2410); censo (2027); fideicomisos (735); donaciones irrevocables (1400); usufructo (767); derecho de uso (812). En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, ella no est considerada en el art. 686, no requiere de inscripcin aunque comprenda inmuebles, segn veremos a continuacin. En lo que respecta a la entrega real o material de los bienes inmuebles se seala es una consecuencia de la tradicin realizada al adquirente, por lo que esta entrega material igual debe ser llevada a cabo, lo que adems encuentra asidero en el art. 1546 CCCH. En relacin con el art. 1548. Tradicin de muebles registrables, como los vehculos motorizados: Sin considerar a las naves y aeronaves, no cabe duda que los vehculos motorizados terrestres se someten a la legislacin comn de bienes muebles en relacin a transmisin, transferencia y constitucin de gravmenes, como seala el profesor Peailillo. Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a reglas especiales y la tradicin se rige por el art. 684 CCCH. En cuanto al Registro de Vehculos Motorizados, en l constan y se inscriben el vehculo, el dueo, y las variaciones que se produzcan sobre el dueo, tambin pueden inscribirse los gravmenes que pesen sobre ellos, el efecto es que se presume propietario de un vehculo al dueo que figure como tal en el registro, salvo que se pruebe lo contrario. Tradicin de cuotas: no se dispone expresamente ni claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto, ser necesario distinguir:

a) Si se trata de la cuota de una cosa singular, se entiende que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
b)

Si se trata de una cuota en cosa universal, se originan controversias, pues dejando de lado a la comunidad hereditaria, segn algunos puede haber otras comunidades jurdicas que la hereditaria, por lo que la tradicin de cuotas se har de alguna de las formas del art. 684, obviando la naturaleza de los bienes que la integran. Segn otros, no hay ms comunidad jurdica que la hereditaria, por lo que slo hay comunidades de hecho y la tradicin de una cuota en cosa universal del hecho, depender de la naturaleza de los bienes que la integran.

III. TRADICION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. Normalmente, el derecho real de herencia se adquiere por sucesin por causa de muerte, sin perjuicio de ello, puede operar tambin la tradicin y prescripcin adquisitiva como modos de adquirir del mismo. En el caso de la tradicin, hablamos de cesin de derechos hereditarios. Para que se adquiera el derecho real de herencia mediante tradicin es necesario que el causante haya fallecido, de lo contrario habra un pacto de sucesin futura que adolecera de objeto ilcito, conforme a lo dispuesto en el art. 1463 CCCH. La tradicin del derecho real de herencia supone que un heredero enajena el derecho real de herencia a otro heredero o a un tercero. El CCCH. destina los arts. 1909 y 1910 a la cesin de derechos hereditarios, y aunque el Cdigo utiliza el trmino cesin, debemos entender que se trata de una tradicin. En tal sentido, debe concurrir

ttulo y modo, el ttulo se regir por las reglas generales que le correspondan, como la compraventa. En lo que respecta al modo, el CCCH. no aclara la forma en que debe realizarse, por lo que nos encontramos con la clsica discusin respecto de la naturaleza jurdica del derecho real de herencia: I.- Segn la tesis seguida por Jos Ramn Gutirrez, fundada en el art. 580, la herencia se calificar de mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la integran, y ello determinar la forma de realizar la tradicin. Se niega entonces su carcter de universalidad. II.- Segn la tesis de Leopoldo Urrutia, es una universalidad jurdica por lo que no es posible distinguir los bienes que la integran, ni calificarla de mueble o inmueble. Tiene una naturaleza hbrida, sui generis, por lo que como la inscripcin es excepcional (se establece slo para los inmuebles), la regla general para efectos de realizarse una tradicin es el estatuto de los bienes muebles, y de esa forma deber hacerse. Esta ltima solucin ha sido adoptada por la jurisprudencia, y se ha aplicado tambin a la tradicin de otras universalidades jurdicas, como la de la comunidad que queda luego de disuelta la sociedad conyugal. Solucin que parece ser la adecuada, tomando en consideracin que el legislador le da a los derechos hereditarios de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal el carcter de muebles, luego de la modificacin al CCCH. Introducida por la ley 18.802. Se puede ceder el derecho real de herencia desde la apertura de la sucesin hasta antes de la particin de la comunidad hereditaria.

En la prctica, se puede ceder el derecho real de herencia de dos maneras: primero, especificando los objetos de que se compone, lo que no es ms que un contrato cualquiera con su correspondiente tradicin; o no especificando, aqu estamos ante la cesin del derecho real de herencia. En este ltimo caso, se suscribe un a escritura pblica en que el heredero declara que trasfiere su derecho y el adquirente o cesionario que lo acepta. No es necesario que se haya solicitado por el heredero cedente la posesin efectiva, la cesin sera adems una forma de aceptacin tcita de la herencia, si no se ha manifestado con anterioridad que se acepta de otra forma. Lo que se transfiere son los derechos patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. Por lo que el cesionario puede pedir posesin efectiva, provocar la particin, ejercer la accin de peticin de herencia, puede entablar la accin de reforma de testamento, etc. En cuanto a las deudas del causante, stas tambin se traspasan al cesionario En cuanto a la responsabilidad del heredero cedente, hay que distinguir: Si cedi a ttulo oneroso, responde de su calidad de heredero. Si cedi a ttulo gratuito, de nada responde. Se permite adems la cesin de un legado, se habla de ceder el derecho a un legado, sin embargo, depender del tipo de legado. Si es legado de especie, lo que se adquiere es el dominio de la cosa, por lo que en realidad se har una tradicin de la cosa, que se har dependiendo de si ella es mueble o inmueble. Si es legado de gnero, lo que se adquiere es un crdito en contra de la sucesin, por lo que si se cede, habr que hacer una tradicin del crdito, a travs de las reglas de cesin de crditos.

IV.-

TRADICION

DE

DERECHOS

PERSONALES

CESION

DE

CREDITOS. El prrafo 1.- del T. XXV, Libro IV, se refiere a la cesin de crditos personales, lo que se ha criticado, pues se considerara redundante. Sin embargo, no hay tal redundancia si tomamos en consideracin que los crditos, de acuerdo a la forma como se transfieren, se clasifican en: 1.- C. Al portador: los que existen a favor de una persona indeterminada. No consta la persona a quien debe pagarse, por lo que la transferencia se hace por la entrega material del ttulo. 2.- C. A la orden: son a favor de una persona determinada, pero antes de la individualizacin de la persona, se agrega a la orden, por lo que la transferencia del mismo se hace a travs del endoso. 3.- C. Nominativo: son a favor de una persona determinada y slo a ella le debe ser pagado, por lo que su transferencia se hace a travs de las reglas del art. 1901 y sgtes. Del CCCH. De manera tal que lo que el legislador quiso expresar que se refiere a la tradicin de crditos nominativos. Se critica la ubicacin de la cesin de derechos, pues se

encuentra tratada a propsito de los contratos en particular, en circunstancias que debera estar ubicado en la tradicin, pero se explica porque se sigui el modelo francs en que no hay tradicin, pues para la adquisicin de un derecho real no se requiere del modo sino slo del contrato. 1.- Ttulo en la cesin de derechos personales: presupone la existencia de un ttulo, de acuerdo al art. 1901, no hay limitacin al respecto, cualquier ttulo, que sea el acto jurdico que sirva de antecedente a la cesin de crditos.

2.- Tradicin o entrega del ttulo: Para que se verifique la tradicin, se necesita que se lleve a cabo la entrega del ttulo en que consta el crdito. En cuanto a la entrega del ttulo, la jurisprudencia ha sido bastante liberal, habiendo casos en que se presume que se ha llevado a cabo la entrega del ttulo. Como estamos ante una cosa incorporal (crdito), la entrega no puede llevarse a cabo como si fuera una cosa corporal, por lo que se establece una forma especial de tradicin, que es la entrega material del ttulo en que consta el crdito. El problema que se puede suscitar, es si el crdito no consta en un ttulo escrito y emanado del deudor, por lo que no podra verificarse la entrega. Se ha solucionado, sealando que bastara el solo convenio accesorio al principal que se contiene en el contrato que es ttulo translaticio de dominio, y por el cual una parte con facultad e intencin de transferir el crdito lo transfiere a la otra, que manifiesta su intencin y capacidad de adquirirlo y que lo recibe. Por tanto, la tradicin se har por el solo convenio entre cedente y cesionario otorgado verbalmente o por escrito (pblica o privada). El consentimiento debe recaer sobre el crdito cedido, por lo que debe estar perfectamente individualizado. Se estima por algunos, que podra llevarse a cabo la entrega del ttulo tambin de una forma ficta. 3.- La cesin en relacin al deudor cedido: Hasta aqu, no hay intervencin del deudor cedido, por lo que la cesin slo producir efectos entre cedente y cesionario. Para que la cesin le sea oponible al deudor se necesita de su aceptacin o notificacin, se agrega que el deudor no puede oponerse a la cesin pues no tiene inters jurdico en ella.

En cuanto a la aceptacin del deudor, puede ser expresa o tcita. Ser expresa si se hace en trminos explcitos. Ser tcita si se lleva a cabo por otros actos que presuponen que acepta la calidad de acreedor del cesionario. Si el deudor no acepta la cesin, o as lo prefiere el cesionario, a quien se hace responsable de la notificacin, puede optar por notificar al deudor, de acuerdo al art. 1903. De manera tal, que luego de la aceptacin del deudor o de la notificacin judicial de la cesin, el deudor no puede alegar ignorancia de la tradicin, por consiguiente si paga al cedente, quien paga mal, paga dos veces. Es importante determinar si se ha notificado o aceptado el deudor la cesin, pues, si la cesin se perfecciona por la aceptacin del deudor, ste pierde el derecho de oponer como compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente. Si la cesin no ha sido aceptada, podr oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin de la cesin haya adquirido contra el cedente, art. 1659. Derechos del cesionario: Adquiere la calidad de acreedor respecto del deudor y de terceros, art. 1906 (segn la mayor parte de los autores no sera necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca, salvo la opinin de Alessandri, en cuanto a que es una tradicin del derecho real de hipoteca y como tal necesita inscripcin, 686). No se traspasan las excepciones personales del cedente. Responsabilidad del cedente: Depende del ttulo. Si la cesin es a ttulo gratuito de nada responde. Si es a ttulo oneroso, responde de la existencia del crdito al tiempo de la cesin.

Pero no hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete a ello, ni que se hace responsable en tal caso de la solvencia futura del deudor, a menos que se comprenda expresamente a ello. Referencia a la cesin de derechos litigiosos. La cesin de derechos litigiosos supone tradir el evento incierto de la litis. Estos derechos existen desde la notificacin judicial de la demanda, art. 1911. El juicio puede ser de cualquier naturaleza, juicio ordinario, ejecutivo, sumario, etc. No se debe confundir esta figura con la enajenacin de una cosa cuya propiedad se litiga, pues puede adolecer de objeto ilcito, art. 1464, ni tampoco con el pacto de cuota litis. Del mismo modo, tambin puede existir derechos litigioso no slo para el demandante, sino tambin para el demandado si demanda reconvencionalmente. La cesin de derechos litigiosos no es contrato, sino que es tradicin de derechos, por lo que requiere de un ttulo que la preceda, art. 1912. En lo que respecta a la forma de llevar a cabo la tradicin, el CCCH. no lo seala, pero siguiendo las reglas generales, debera practicarse por la entrega del ttulo y notificacin del deudor. En la prctica ello es casi imposible, por lo que el profesor Silva Bascun, basado en la jurisprudencia uniforme, ha llegado a la conclusin que debe hacerse mediante un escrito presentado por el cesionario en el juicio pertinente con el consentimiento del cedente, en la etapa procesal que corresponda. Aunque la cesin es reglamentada por el CCCH., nuestro legislador la mira con desconfianza pues se tratara de una

institucin que fomenta los pleitos. Es por esa misma razn que se concede al demandado el derecho de retracto litigioso. Derecho de retracto: Consiste en la facultad del demandado para librarse de efectuar la prestacin a que lo condena la sentencia, pagando al cesionario de los derechos litigiosos, lo que pag al cedente, ms los intereses desde la fecha de la notificacin. Requisitos del derecho de retracto: Pago del demandado al cesionario, de lo que ste pag al demandante cedente como precio, ms los intereses, desde la notificacin de la demanda. Que se ejercite el derecho oportunamente, art. 1914. Que la cesin sea de aquellas que permiten el derecho a retracto, art. 1913. La jurisprudencia ha estimado que las normas para la cesin de derechos, no son supletorias para esta cesin. Desde la cesin, el cedente no tiene derecho alguno para intervenir en el juicio, pues se hace cargo el cesionario. EFECTOS DE LA TRADICION. Para analizar los efectos de la tradicin es necesario distinguir si el tradente era o no dueo de la cosa tradida. 1.- Si el tradente era dueo de la cosa tradida: Se producir el efecto deseado de la tradicin en cuanto operar como modo de adquirir transfiriendo el dominio de la cosa al adquirente. Como destaca el profesor Peailillo, en el caso que la cosa hubiere estado sometida a

gravmenes con anterioridad a la tradicin la cosa tambin se transfiere con dichos gravmenes. Por su parte, si el tradente tena la propiedad de la cosa sujeta a una condicin resolutoria, la cosa pasa tambin de esa forma al adquirente. 2.- Si el tradente no era dueo de la cosa tradida: La tradicin es vlida, pero pueden presentarse diversas situaciones: Tradente poseedor regular o irregular de la cosa : El adquirente quedar en calidad de poseedor de la cosa, posesin que puede ser regular o irregular, dependiendo si en l se cumplen los requisitos del art. 702 CCCH. De manera tal, que sera perfectamente posible que el tradente fuera poseedor irregular y el adquirente regular, lo que en todo caso es necesario relacionarlo con lo dispuesto en el art. 717 del CCCH.
b)

a)

Tradente mero tenedor de la cosa: El tradente no puede llegar a ser poseedor de la cosa, salvo los comentarios que se harn en su oportunidad en relacin al art. 2510 regla 3. Sin embargo, igualmente el tridente mero tenedor podra llevar a cabo una tradicin vlida, y si en el adquirente se cumplen los requisitos del art. 702 puede ser poseedor regular de ella. Esta situacin, debe ser relacionada con el art. 730. Por lo sealado, es que se ha dicho que el primer efecto de la

tradicin es el de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Se observa que en estos casos el ttulo translaticio de dominio sobre el cual descansa la tradicin constituira justo ttulo posesorio. No opina igual Vctor Vial del Ro, quien considera que es la tradicin misma la que constituye ttulo posesorio, pues sin ella no hay posesin.

Hay una hiptesis que destaca don Daniel Peailillo, se refiere a la situacin en que el tradente no era dueo de la cosa pero tena sobre ella otros derechos reales y hace la tradicin de la cosa (se deduce del art. 682 inc. 1 el adquirente ser titular o dueo de esos derechos reales, pero poseedor de la cosa). La solucin que la disposicin contiene le parece al profesor Peailillo discutible, pues la intencin de las partes era referida al dominio y no a otro derecho real. Mirado desde el punto de vista del adquirente, pudiera ser que ste no quisiera esta adquisicin parcial. Qu pasa si el tradente adquiere el dominio despus de la tradicin? Relacin del art. 682 inc. 2 y 1819. Se entiende que la transferencia del dominio al adquirente se ha producido desde la poca de la tradicin. El profesor Peailillo considera que es prctico, pero que desde una perspectiva jurdica podra producirse una superposicin de dominios tericamente, pues en la poca de la tradicin el anterior dueo no ha perdido su dominio sino desde que el tradente se hace dueo. Epoca para solicitar la tradicin: Lo normal es que se lleve a cabo la tradicin inmediatamente despus de celebrado el contrato que es ttulo translaticio de dominio. Sin embargo ello no necesariamente ser as, habr que estarse al ttulo respectivo: 1.- As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que la condicin se cumpla.

2.- Si en el ttulo hay un plazo suspensivo para el cumplimiento de la obligacin que supone la entrega y tradicin de la cosa, ser necesario que el plazo se cumpla. 3.- Si hay decreto judicial en contrario, art. 681. Tradicin sujeta a modalidades: De acuerdo al art. 680 CCCH., la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria. Se seala que son los efectos de la tradicin los que pueden someterse a modalidades. Para determinar si esta situacin se produce, ser necesario analizar el ttulo. A.- Tradicin bajo condicin resolutoria: Si hay en el ttulo una condicin de esta naturaleza ella se extiende tambin a la tradicin. De manera tal que cuando la tradicin se realiz efectivamente el adquirente adquiri el dominio, sin embargo una vez que la condicin se cumpla se extingue dicho derecho, entre otras razones por el efecto retroactivo de la resolucin, volviendo el derecho al patrimonio del tradente. Ello queda adems corroborado por el carcter de causado de la tradicin toda vez que el ttulo se ha tornado ineficaz. Si falla la condicin, como seala el profesor Vial, desaparece la incertidumbre del derecho por parte del adquirente. El problema se produce cuando nos preguntamos por la condicin resolutoria tcita. 1489. Se discute. Para algunos, no se aplica, porque es tcita, y el art. se refiere a que la condicin se exprese. Para Alessandri, si el ttulo se resuelve producto de la condicin, la tradicin no podra subsistir.

B.- Tradicin bajo condicin suspensiva: Se aplica poco, porque la tradicin se llevar a cabo una vez que la condicin se cumpla. Pero el art. 680 CCCH. se pone en el caso que la cosa se entregue con anterioridad a la persona, por lo que una vez cumplida la condicin el adquirente pasa a ser el dueo, sin necesidad de la tradicin que ya se llev a cabo. Es decir, la tradicin no transfiere la propiedad, sino hasta que se cumpla la condicin. El profesor Vial agrega que mientras la condicin no se cumpla el adquirente tiene el carcter de mero tenedor (tampoco es poseedor, pues reconoce dominio ajeno). Una vez que ella se cumpla, la transferencia del derecho se producir ipso iure desde el cumplimiento de la condicin, sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulterior. Si la condicin falla mantiene su calidad de mero tenedor y como tal, deber restituir la cosa. La tradicin y el pago del precio en la compraventa. El art. 680 se relaciona con el art. 1874, siendo ambos artculos contradictorios.

APUNTES ELABORADOS POR PAMELA PRADO LPEZ.