Curso de Especializao Ordem Jurdica e Ministrio Pblico

A desconsiderao da personalidade jurdica: a desnecessidade de uma ao de conhecimento

Luciana Rocha de Melo Alvim

Braslia, dezembro de 2010

LUCIANA ROCHA DE MELO ALVIM

A desconsiderao da personalidade jurdica: a desnecessidade de uma ao de conhecimento

Monografia apresentada como requisito para concluso em do Curso de pse

graduao

Ordem

Jurdica

Ministrio Pblico pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios - FESMPDFT Orientador: Prof. Marlon Tomazette

Braslia, dezembro de 2010

A meu marido, Rmulo Miranda Alvim, que me acompanhou durante toda essa jornada: sem o seu apoio e incentivo nada disso seria possvel, voc me faz ser uma pessoa melhor e feliz, e a minha filha, Jlia, o presente de Deus em minha vida: amo vocs.

 Deus, que me permitiu mais essa realizao, a meus pais, que sempre me incentivaram ao aprimoramento do conhecimento e ao crescimento moral e intelectual.

RESUMO O instituto da personalidade jurdica significou um verdadeiro avano no desenvolvimento das atividades econmicas. Todavia, o que se verificou na prtica, diversas vezes, foi o mau uso desse instituto: a prtica de atos fraudulentos e ilcitos, sob o escudo da principal caracterstica da pessoa jurdica, a autonomia patrimonial, causando prejuzos a terceiros. Justamente para coibir essa prtica que surgiu a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica para permitir a responsabilizao direta daqueles que praticaram esses atos. O presente trabalho teve como tema principal abordar a possibilidade de aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica nos prprios autos do processo de execuo, de forma que essa decretao no depende de processo autnomo por meio de uma ao de conhecimento. Palavras-chave: Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica; Ao de Execuo; Ao de conhecimento; autonomia patrimonial; responsabilizao direta; scio e administradores.

ABSTRACT The institute of personality meant a real breakthrough in the development of economic activities. However, what occurred in practice several times, was the misuse of this institute: the practice of fraudulent and illegal acts, under the shield of the main feature of the legal person, the patrimonial autonomy, causing damage to third parties. To curb the practice, the Theory of Disregard of Legal Personality was created, allowing direct accountability of those who committed these acts. This work had as main theme the possibility of applying Disregard of Legal Personality in the acts of the process of execution so that this decree is not subject to an independent process by means of a knowledge process. Keywords: Theory of Disregard of Legal Personality; Execution Process, Knowledge Process; patrimonial autonomy, direct accountability, and social administrators.

SUMRIO RESUMO .......................................................................................................... 4 ABSTRACT ....................................................................................................... 5 SUMRIO ......................................................................................................... 6 INTRODUO .................................................................................................. 7 1 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA: A DESNECESSIDADE DE UMA AO DE CONHECIMENTO ..................................... 9 1.1 A Pessoa Jurdica .................................................................................... 9 1.2 A Desconsiderao da Personalidade Jurdica ..................................... 10 1.3 Determinao das obrigaes e dos responsveis ............................... 13 1.4 Aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica ..................... 13 1.4.1Teoria maior..................................................................................... 14 1.4.2 Teoria menor .................................................................................. 18 1.5 A desconsiderao no direito positivo brasileiro .................................... 18 1.5.1 A desconsiderao no Cdigo do Consumidor ............................... 18 1.5.2 A desconsiderao no Direito Econmico ...................................... 20 1.5.3 A desconsiderao no Direito Ambiental ........................................ 21 1.5.4 A desconsiderao no Cdigo Civil de 2002 .................................. 21 1.5.5 A desconsiderao no Direito do Trabalho ..................................... 21 1.5.6 A desconsiderao no Direito Tributrio ......................................... 22 1.6 A Desconsiderao da Personalidade Jurdica: a desnecessidade de uma Ao de Conhecimento .................................................................................. 22 1.6.1 Primeira Corrente: necessidade de ao de conhecimento ........... 22 1.6.2 Segunda Corrente: possibilidade de concesso em ao de execuo ............................................................................................................ 24 1.6.3 Ampla defesa, contraditrio e devido processo legal ...................... 27 1.6.4 Decises judiciais reconhecendo a possibilidade da aplicao da desconsiderao na ao execuo .................................................................. 30 CONCLUSO ................................................................................................. 34 REFERNCIAS .............................................................................................. 36

INTRODUO O presente trabalho teve por objetivo explanar sobre a possibilidade de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no ordenamento jurdico brasileiro nos prprios autos do processo de execuo, contrariando o entendimento de que a aplicao da teoria depende de deciso em processo autnomo, quer dizer, em ao de conhecimento. Nesse diapaso, foram inicialmente abordados temas diretamente

correlacionados com a teoria da desconsiderao. Assim, discorreu-se sobre a Pessoa Jurdica, de modo a explicar sua importncia no cenrio scio-econmico, as caractersticas, dentre as quais se destaca o princpio da autonomia patrimonial. De acordo com esse princpio, o patrimnio da pessoa jurdica desvinculado do patrimnio pessoal dos scios. Dessa forma, a responsabilidade dos scios da pessoa jurdica limitada as suas quotas sociais, com as quais concorreram para a constituio da pessoa jurdica. Isso permitiu um significativo avano do desenvolvimento da atividade econmica. Afinal, quantas pessoas fsicas se arriscariam em atividades econmicas se isso pudesse resultar no comprometimento de todo o seu patrimnio pessoal? Todavia, o que se verificou na prtica foi o mau uso da personalidade jurdica, ou seja, seu uso para a prtica de atos ilcitos ou fraudulentos. Sob o manto da autonomia patrimonial foram e so praticados atos que trazem prejuzos a terceiros. Justamente com a finalidade de coibir a pratica desses atos que surgiu a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, a fim de permitir a responsabilizao direta daqueles que praticaram atos eivados de fraude ou abuso de direito, causando prejuzo a terceiros, tudo sob o abrigo da personalidade jurdica. Importa salientar que a desconsiderao no significa o fim da personalidade jurdica, mas apenas sua desconsiderao no caso concreto, a fim de responsabilizar aqueles que se utilizaram ilicitamente da personalidade jurdica, ou seja, que a utilizaram de forma desvinculada dos fins para os quais foi criada.

A par dessas consideraes, o tema relevante do trabalho foi a forma como a desconsiderao pode ser aplicada. Parte da doutrina defende que apenas em ao autnoma, ou seja, em uma ao de conhecimento, alegando que somente esse meio permite a observncia plena do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Nessa linha, sobressaem autores importantes como Fbio Ulhoa Coelho1, Ada Pellegrini Grinover2 e Osmar Vieira da Silva3. Por outro lado, outros autores como Tomazette 4, Bruschi5 e Gama6 defendem a possibilidade de aplicao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica nos prprios autos do processo de execuo, afirmando a inexistncia de violao do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, pois se trata de processo definido em lei, e que os dois ltimos princpios constitucionais podem ser plenamente exercidos pelo interessado por meio do manejo dos recursos admitidos em direito e cabveis, que so os embargos de terceiros e o agravo de instrumento. A pesquisa, portanto, foi focada nesse aspecto processual, no sentido de apresentar esse ltimo entendimento e defender a aplicabilidade da

Desconsiderao da Personalidade Jurdica nos prprios autos do processo de conhecimento, apresentando, para tanto, fundamentos na doutrina e exemplificando com decises judiciais nesse sentido.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 497p. 2 GRINOVER, Ada Pellegrini. De Jure: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6, p. 53-67, jan./jun. 2006. 3 SILVA, Osmar Vieira da Silva. Desconsiderao da Personalidade Jurdica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 241p. 4 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, 642p. 5 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, 163p. 6 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Desconsiderao da Personalidade Pessoa Jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, 246p.

A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE DESNECESSIDADE DE UMA AO DE CONHECIMENTO

JURDICA:

1.1 A Pessoa Jurdica

A atividade econmica pode ser explorada por pessoa fsica ou pessoa jurdica. A primeira trata-se de pessoa natural e a segunda de um agrupamento de pessoas naturais que se unem a fim de realizar determinados atos. A pessoa jurdica um instrumento legtimo para a consecuo de interesses diversos. Trata-se de uma opo do empresrio que prefere associar-se a outros para explorar uma atividade econmica.7 A personificao das sociedades, ou seja, a existncia da pessoa jurdica gera trs consequncias essenciais. Primeiramente, a titularidade negocial, ou seja, a pessoa jurdica que aparece em um dos plos da relao negocial, ela o sujeito de direito. A segunda, a titularidade processual, de modo que a pessoa jurdica tem capacidade para ser parte processual, podendo demandar e ser demandada em juzo. Por ltima, a responsabilidade patrimonial, pela qual a pessoa jurdica tem patrimnio prprio, distinto da de seus membros. 8 Esta ltima consequncia a principal vantagem da instituio da pessoa jurdica, e consiste na limitao da responsabilidade de seus scios, o que reduz os riscos da atividade econmica, incentivando seu desenvolvimento.9 Inexistente essa possibilidade de limitao da responsabilidade do scio, o risco da atividade incidiria diretamente na atividade empresarial, refletindo em seus produtos e servios. Ademais, a atividade empresarial no teria alcanado o estgio de desenvolvimento que se encontra atualmente, pois certamente no se teria o expressivo nmero de scios investindo na atividade empresarial se isso implicasse no comprometimento de todo o seu patrimnio. 10

GRINOVER, Ada Pellegrini. De Jure: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006, p. 53. 8 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 21. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 113114. 9 DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2010, p. 186. 10 POPP, Carlyle; VIDAL, Rodrigo Cesar Nasser (Coords.). por Popp & Nalin Advogados. V. II. Curitiba: Juru, 2008, p. 170-171. Direito em movimento

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Desta forma, tem-se que a pessoa jurdica surgiu como forma de separao patrimonial, de modo que se atribui ao patrimnio da empresa personalidade distinta da do patrimnio de seus scios, que no pode se misturar com o patrimnio da primeira, que passa a titularizar direitos e obrigaes em seu prprio nome. 11 Nas palavras de Requio12:
[...] A sociedade transforma-se em novo ser, estranho individualidade das pessoas que participaram se sua constituio, dominando um patrimnio prprio, possuidor de rgos de deliberao e execuo que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimnio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relao a terceiros. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural.

medida que se estabelece a separao entre a pessoa jurdica e os membros que a compem, consagra-se o princpio da autonomia patrimonial: em regra, no so os scios, mas a pessoa jurdica que titulariza direitos e obrigaes no exerccio da atividade econmica.13

1.2 A Desconsiderao da Personalidade Jurdica

A personalizao da sociedade implica em separao patrimonial entre a pessoa jurdica e os seus membros, de maneira que as obrigaes de um no so imputadas ao outro. Assim, a regra a da irresponsabilidade pessoal dos scios pelas obrigaes da sociedade pessoa jurdica, de modo que os scios respondem apenas no limite do valor das quotas sociais s quais se comprometeram no contrato social.14 Todavia, ensina Mamede 15 que muito cedo se percebeu que a personalidade jurdica poderia ser utilizada para a prtica de atos ilcitos ou fraudatrios, lesando terceiros em benefcio prprio, sobretudo em razo da limitao entre as obrigaes da sociedade e o patrimnio dos scios. A percepo dessa utilizao indevida da personalidade jurdica levou ao desenvolvimento da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Esse tema foi explorado tanto no mbito nacional quanto no estrangeiro. Na Frana
11 POPP, Carlyle; VIDAL, Rodrigo Cesar Nasser (Coords.). Direito em movimento por Popp & Nalin Advogados. V. II. Curitiba: Juru, 2008, p. 177. 12 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. Ed. V. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 373. 13 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So APulo: Saraiva, 2007, p. 15. 14 POPP, Carlyle; VIDAL, Rodrigo Cesar Nasser (Coords.). Direito em movimento por Popp & Nalin Advogados. V. II. Curitiba: Juru, 2008, p.180. 15 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2005, p. 230-231.

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recebeu o nome de disregard doctrine; na Itlia: superamento della personalit giuridica; na Alemanha: Durchgriff durch die Rechtspersonlichkeit; e dos anglosaxes a piercing the corporate veil. Todos, fundamentalmente aplicados nas situaes de abuso ou desvio de finalidade da personalidade jurdica .16 Segundo a teoria, desconsidera-se a personalidade da pessoa jurdica da sociedade a fim de possibilitar a identificao do: ato daquele ou daqueles que, usando daquela personalidade de forma ilcita ou fraudatria, determinaram o prejuzo; a partir dessa desconsiderao, ser possvel responsabiliz-los pessoalmente.17 Dessa forma, a utilizao da pessoa jurdica desvinculada de suas finalidades d ensejo supresso da personalidade jurdica, permitindo o atingimento direto e pessoal das pessoas fsicas ou jurdicas responsveis pelos atos ilcitos ou fraudulentos praticados. .18 Cabe salientar, conforme adverte Coelho19, que a desconsiderao no implica na dissoluo ou anulao da sociedade, mas apenas em suspender a eficcia da autonomia patrimonial no caso em concreto, no qual a autonomia foi ilcita ou fraudulentamente empregada. Assim, preserva-se a autonomia patrimonial para todos os demais efeitos de direito. Trata-se de preservar a pessoa jurdica e sua autonomia, dada sua importncia para o desenvolvimento da atividade econmica, sem, contudo, deixar de proteger terceiros vtimas do uso indevido da personalidade jurdica. Nesse diapaso, tem-se que a desconsiderao da personalidade jurdica visa impedir que fraudes e abusos de direito praticados sob o manto da personalidade jurdica sejam realizados. O problema, portanto, no est na personalidade jurdica, mas no mau uso que pode ser feito desse instituto.20 Ensina Gama 21 que a teoria da personalidade jurdica tem por objetivo; resguardar a prpria pessoa jurdica que foi utilizada na realizao da fraude, ao
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DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2010, p. 186. 17 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2005, p. 231. 18 DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2010, p. 187. 19 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So APulo: Saraiva, 2007, p. 43. 20 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p.7. 21 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p.7.

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nunca atingir a validade de seu ato constitutivo, mas apenas a eficcia episdica. Assim, o objetivo afastar a fraude e o abuso de direito praticados ao abrigo da pessoa jurdica, todavia, preservando autonomia patrimonial. A autonomia patrimonial somente deve ser mantida mediante a observncia dos requisitos que permitiram sua instituio. Ou seja, conforme observa o idealizador da desconsiderao da personalidade jurdica, Rolf Serick apud Popp e Vidal:
Na medida em que seja utilizada para os objetivos em funo dos quais foi criada pelo ordenamento jurdico. Ela, pelo que toca o Direito Civil foi criada para servir, no mbito de honestas relaes jurdicas, como instrumento que permita ao indivduo participar da vida jurdica e econmica, com excluso da prpria responsabilidade pessoal (...). esta a funo que justifica o princpio da ntida diferenciao entre pessoa jurdica e scios, princpio que 22 constitui elemento essencial e prprio da pessoa jurdica.

Cabe salientar que a desconsiderao da personalidade jurdica aplicvel aos casos em que inexiste previso legal de solidariedade obrigacional ou de responsabilidade de terceiros. Nessa hiptese que o juiz poder aplicar a teoria da desconsiderao, aps anlise do caso concreto, constatando que dirigentes, controladores ou acionistas de determinada pessoa jurdica se valeram da sua personalidade para a obteno de resultados ilcitos ou abusivos, ou para prejudicar terceiros.23 Ou seja, a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica hiptese excepcional, cabvel apenas quando a personalidade jurdica constituir verdadeiro bice ao alcance do patrimnio pessoal daqueles que utilizaram da pessoa jurdica de modo ilcito ou fraudulento para obter benefcios, lesando terceiros, pois se de outra forma for possvel atingir o patrimnio destes, por expressa previso legal, no ser caso de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Importa reiterar que a desconsiderao da personalidade jurdica na verdade uma medida em favor da prpria pessoa jurdica, com a finalidade de coibir ilcitos ou abusos que a afastam de seus fins e podem comprometer seu

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POPP, Carlyle; VIDAL, Rodrigo Cesar Nasser (Coords.). Direito em movimento por Popp & Nalin Advogados. V. II. Curitiba: Juru, 2008, p. 180-181. 23 BRASIL, Superior Tribunal de Justia (STJ). Superior Tribunal de justia: doutrina: edio comemorativa, 20 anos. Braslia, DF: STJ, 2009, p. 39-40.

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desempenho24, uma vez que fragiliza a confiana necessria ao desenvolvimento da atividade econmica.

1.3 Determinao das obrigaes e dos responsveis

Inicialmente insta reiterar que a desconsiderao da personalidade jurdica no resulta no fim da sociedade, tratando-se apenas de uma hiptese excepcional que afasta a personalidade jurdica em um caso concreto, a fim de responsabilizar o patrimnio de seus scios ou administradores responsveis pelo ato ilcito ou fraudulento. Destarte, convm esclarecer, excetuando-se a hiptese de desconsiderao no caso de falncia ou insolvncia da sociedade, que j implica em sua dissoluo, a existncia e funcionamento da sociedade so preservados. A deciso judicial pela desconsiderao da personalidade jurdica dever especificar as obrigaes atingidas pela desconsiderao, e somente essas sero atingidas, preservando-se a autonomia patrimonial entre os scios e a sociedade para as demais obrigaes.25 Alm disso, a deciso judicial dever precisar os scios ou administradores responsabilizados pelo mau uso da personalidade jurdica da sociedade. Assim, apenas aqueles que concorreram para o ato abusivo sofrero a consequncia da aplicao da desconsiderao, e no a universalidade de scios ou administradores.26

1.4 Aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica

Conforme explica Coelho27, no direito brasileiro h duas teorias da desconsiderao: a teoria maior, que condiciona a aplicao da desconsiderao caracterizao de manipulao fraudulenta ou abusiva da personalidade jurdica; e a teoria menor, segundo a qual a desconsiderao pode ser aplicada a toda e qualquer hiptese de execuo do patrimnio de scio por obrigao social, de modo que o afastamento do princpio da autonomia patrimonial condiciona-se simples insatisfao de crdito perante a sociedade.

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BRASIL, Superior Tribunal de Justia (STJ). Superior Tribunal de justia: doutrina: edio comemorativa, 20 anos. Braslia, DF: STJ, 2009, p. 41. 25 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2005, p. 238-239. 26 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2005, p. 239. 27 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 36.

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1.4.1Teoria maior
A teoria maior tem como seu principal sistematizador Rolf Serick, na tese de doutorado defendida em 1953, na Universidade de Tubigen, embora alguns outros autores tenham se dedicado anteriormente ao tema, mas no de forma to clara. 28 Coelho29 explica que a pesquisa realizada por Rolf Serick o conduziu formulao de quatro princpios. Primeiro, a desconsiderao da personalidade jurdica depende da existncia de abuso na forma da pessoa jurdica, entendida pelo autor como qualquer ato que por meio da pessoa jurdica vise frustrar a aplicao da lei ou o cumprimento de obrigao contratual, ou prejudicar terceiros de modo fraudulento. O autor elenca no segundo princpio as hipteses em que a autonomia deve ser preservada, de modo que no basta a simples inobservncia de uma norma ou de um negcio jurdico. Terceiro, devem ser consideradas as pessoas fsicas que agiram pela pessoa jurdica para o atendimento da norma. Por fim, como quarto princpio, cabe desconsiderar a pessoa jurdica quando um sujeito realiza negcios sob o escudo da pessoa jurdica simplesmente para afastar as normas que regem as relaes contratuais entre dois sujeitos distintos. O mesmo autor explica que a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica foi introduzida na doutrina brasileira nos anos 1960, em conferncia de Rubens Requio,o qual apresentou a teoria como a superao do conflito entre as solues ticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabilizar sempre os scios, e as tcnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separao subjetiva das sociedades.30 Em suma, de acordo com a teoria maior, para a aplicao da

desconsiderao da personalidade jurdica, necessrio que o descumprimento da obrigao da pessoa jurdica decorra do desvirtuamento de sua funo, ou seja, que o uso da personalidade jurdica tenha se afastado dos fins para os quais foi criada a sociedade.31
28

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37. 29 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37-38. 30 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 38. 31 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 234.

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1.4.1.1 Teoria maior subjetiva Segundo a teoria maior subjetiva o pressuposto da desconsiderao o desvio da finalidade da pessoa jurdica, por meio de fraude ou abuso de direito com base na autonomia patrimonial. Importa ressaltar que a personalidade jurdica deve ser usada de acordo com os fins para os quais foi criada.32 Coelho entende que essa formulao subjetiva deve ser adotada como critrio para definir as situaes em que ser aplicvel a desconsiderao, por ser a formulao subjetiva mais ajustada teoria da desconsiderao. Tomazette33 elenca trs requisitos necessrios para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica de acordo com a teoria maior subjetiva: a personificao; a fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial; e a imputao dos atos praticados pessoa jurdica. 1.4.1.1.1 A Personificao Segundo o autor, a desconsiderao da personalidade jurdica somente cabvel diante da existncia da pessoa jurdica, ou seja, de uma sociedade personificada. Nas palavras de Tomazette34: [...] Sem a existncia de personalidade, no h o que desconsiderar. A personificao surge com o registro dos atos constitutivos no rgo competente. Sem o registro, o que existe uma sociedade em comum, na qual os scios assumem a responsabilidade solidria e ilimitada pelos atos praticados pela sociedade, motivo pelo qual inexiste razo para a aplicao da teoria da desconsiderao. Como bem lembra o autor, alm da personificao, importa que na sociedade os scios tenham responsabilidade limitada, de modo que exista a possibilidade de que o patrimnio da sociedade no seja suficiente para responsabilidade dos scios. 1.4.1.1.2 A fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial O mesmo autor explica que para a teoria maior subjetiva, a qual entende ser a adotada no Brasil, o pressuposto fundamental da desconsiderao o desvio da arcar com a

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TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 234-235. 33 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 236-243. 34 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 237.

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funo da pessoa jurdica, o qual se configura na fraude ou abuso de direito em relao autonomia patrimonial. Saliente-se que o autor explica que a autonomia patrimonial da pessoa jurdica apenas deve ser mantida quando ela utilizada de acordo com os fins para o qual foi instituda, ou seja, desde que no haja confuso patrimonial em relao aos bens dos scios ou que no seja utilizada fins distintos dos previstos no ordenamento jurdico. Tomazette35 ensina que o essencial para caracterizar a fraude o intuito de prejudicar terceiros, credores ou no. A ilicitude da fraude decorre do desvio de funo na utilizao da pessoa jurdica, dos fins ilcitos objetivados no uso da autonomia patrimonial. Todavia, a existncia da fraude por si s no suficiente, sendo imprescindvel que ela guarde relao como o uso da pessoa jurdica, ou seja, que usufrua dos benefcios conferidos pela autonomia patrimonial. Em relao ao abuso de direito, ressalte-se que alm da inteno de prejudicar terceiros, outros desvios no uso da pessoa jurdica devem ser coibidos pela aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica: o abuso de direito. Havendo desvios no uso dos direitos inicialmente conferidos pessoa jurdica, ou seja, se o exerccio desses direitos desatender finalidade para a qual foi instituda, indo contra sua finalidade social, ter-se- o mau uso do direito, e assim, o abuso de direito. Parafraseando Tomazette36:
No abuso do direito, o ato praticado permitido pelo ordenamento jurdico, trata-se de um ato, a princpio, plenamente lcito. Todavia, ele foge a sua finalidade social, e sua prevalncia gera um mal-estar no meio social, no podendo prevalecer.

O autor explica que os abusos frequentemente ocorrem, exemplificando com a situao em que os scios ou administradores, diante de vrias opes lcitas de uso da pessoa jurdica, escolhem a pior: a que mais prejudica terceiros. Nesse caso, estar-se- diante do abuso de direito.

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TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 238. 36 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 240.

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1.4.1.1.3 Imputao dos atos praticados pessoa jurdica Segundo o mesmo autor, Tomazette 37, a responsabilidade dos scios e administradores pode ocorrer de outras formas que no apenas pela teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Exemplificando, h casos que possvel a responsabilizao direta dos scios e administradores, no havendo necessidade de se suspender

temporariamente a autonomia patrimonial da pessoa jurdica. o que ocorre quando os scios ou administradores violam a lei ou o contrato social, extrapolando seus poderes. Nesse caso, lembra o autor, a lei lhes impe a responsabilidade pela prtica desses atos. Dentre essas hipteses de responsabilizao, tem-se os artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19; 158 da Lei 6.404/76; 135 da Lei 5.175/66 (Cdigo Tributrio Nacional) e artigos 1.009, 1.016 e 1.080 do Cdigo Civil de 2002. 1.4.1.2 Teoria maior objetiva Desenvolvida por Fbio Konder Comparato, defende que a confuso patrimonial o requisito fundamental da desconsiderao, ou seja, a confuso entre o patrimnio de pessoa jurdica e o patrimnio de seus scios ou administradores. 38 Todavia, Tomazette39 explica que apenas a confuso patrimonial no suficiente para cobrir todos os casos de desvio de funo, no constituindo o fundamento da desconsiderao, embora possa servir de meio de prova para se atingi-la. E exemplifica com a hiptese da inexistncia de confuso patrimonial em que ocorra o desvio de funo da pessoa jurdica. Por fim, conclui que os fundamentos da desconsiderao so a fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial. Nessa esteira, infere-se que os requisitos necessrios aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica so: a) o abuso do direito e/ ou; b) a fraude lei; e c) ambos relacionados autonomia patrimonial. 40
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TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 243-244. 38 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 235. 39 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 234 40 POPP, Carlyle; VIDAL, Rodrigo Cesar Nasser (Coords.). Direito em movimento por Popp & Nalin Advogados. V. II. Curitiba: Juru, 2008, p. 187.

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O abuso do direito se caracteriza quando aquele que pode realizar um ato, realiza-o alm do que o legislador o autorizou. Por conseguinte, o abuso de direito consiste no exerccio irregular de um direito. J na fraude encontra-se presente a inteno de causar prejuzo a terceiro, mediante o emprego de meio ardil ou fraudulento. 41 Por fim, para configurar tanto o abuso de direito quanto a fraude no uso da personalidade jurdica, esses devem estar relacionados com o uso indevido da autonomia patrimonial, ou seja, com o desvio da finalidade da pessoa jurdica.

1.4.2 Teoria menor

Para a teoria menor, o simples inadimplemento de um crdito suficiente para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Para essa teoria irrelevante a existncia de fraude ou abuso de direito.42 Coelho43 critica o uso dessa teoria por parte da jurisprudncia brasileira, argumentando que sua aplicao decorre da falta de conhecimento dos pressupostos da teoria da desconsiderao, defendendo a aplicao da teoria maior. Tomazette44 explica no haver razoabilidade na aplicao dessa teoria menor, por ignorar o princpio da autonomia patrimonial e se desvincular com a origem da teoria da desconsiderao. Ressalta que o Superior Tribunal de Justia j decidiu pela aplicao da teoria menor excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, no se aplicando, portanto, aos demais ramos do direito.

1.5 A desconsiderao no direito positivo brasileiro 1.5.1 A desconsiderao no Cdigo do Consumidor

Tomazette45, ensina que a teoria da desconsiderao foi introduzida no direito brasileiro pelo artigo 28 do Cdigo de Defea do Consumidor, que na verdade

41

POPP, Carlyle; VIDAL, Rodrigo Cesar Nasser (Coords.). Direito em movimento por Popp & Nalin Advogados. V. II. Curitiba: Juru, 2008, p. 188. 42 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 47. 43 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 47. 44 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 234. 45 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 244-249.

19

desvirtuou

teoria

ao

afastar

em

sua

aplicao

os

pressupostos

da

desconsiderao. Ressalte-se, conforme afirmao do autor, que o Cdigo de defesa do consumidor, ao tratar do tema, restringe sua aplicao exclusivamente s relaes de consumo, e que outras hipteses devem ser tratadas luz de legislao especfica. O mesmo artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor trata das hipteses autorizadoras da aplicao da teoria da desconsiderao. A primeira trata do abuso em razo do exerccio no regular de um direito, ou seja, quando se pratica um ato desvinculado da finalidade social da pessoa jurdica, causando prejuzo a terceiros. Segunda, o excesso de poder, situao na qual os scios ou administradores praticam atos sem que tenham poder para tal. Frise-se, os poderes dos scios ou administradores so definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto da pessoa jurdica, sendo que os scios ou administradores vo alm do que lhes autorizado nessas normas. Todavia, explica o autor que essas hipteses na verdade no tm relao direta com a teoria da desconsiderao, pois tratam da responsabilidade direta, pessoal dos scios ou administradores. Lembra ainda a desnecessidade dessas previses legais, em razo da existncia anterior ao Cdigo do Consumidor de legislaes que disciplinavam o tema, como os artigos 10 e 16 do Decreto 3.708/19, 117 e 158 da Lei 6.404/76 e do artigo 159 do Cdigo Civil de 1916. Tomazette46 explica que os pargrafos 2, 3 e 4 do referido artigo 28 tambm no se referem especificamente teoria da desconsiderao, e que apenas estende a responsabilidade das sociedades que mantm relaes entre si:
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado).
46

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 246.

20 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. (grifo nosso)47

J o pargrafo 5 do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe:

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Explica o autor que a interpretao desse dispositivo deu azo a inmeras discusses: se teria sido vetado em razo do disposto no caput do artigo ou as hiptese do caput seriam meramente exemplificativas, e que o 5 estaria, na verdade, complementando-as. O Superior Tribunal de Justia acolheu essa ltima interpretao, assim com o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Porm, Tomazette 48 entende que essa no melhor orientao, isso por que, embora a defesa do consumidor seja importante, a preservao da pessoa jurdica tambm importante. Realizar uma interpretao literal do artigo resultaria na extino do princpio da autonomia patrimonial. Ademais, lembra o autor, que no deve ser suficiente apenas a mera existncia de prejuzo patrimonial, mas que a existncia da personalidade jurdica seja um bice ao ressarcimento experimentado pelo consumidor.

1.5.2 A desconsiderao no Direito Econmico

Tomazette49 explica que no direito econmico a teoria da desconsiderao foi positivada na Lei 8.884/94, seguindo as mesmas hipteses do artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor para os casos de infraes ordem econmica.

47

BRASIL, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, Dispe sobre proteo do consumidor, e d outras providncias. Dirio Oficial, Poder Legislativo, Braslia, DF, 12 set. 1990, P. 1 (suplemento). 48 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 248. 49 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 249.

21

1.5.3 A desconsiderao no Direito Ambiental

A Lei 9.605/98, artigo 4 dispe: Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. 50 Esse dispositivo reproduziu o disposto no pargrafo 5, do artigo 28, do Cdigo de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual objeto da mesma controvrsia em sua interpretao.

1.5.4 A desconsiderao no Cdigo Civil de 2002

Dispe o artigo 50 do Cdigo Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Tomazette51 explica que o referido artigo se encontra ligado s idias de desvio de finalidade e confuso patrimonial. De acordo com o autor, o desvio de finalidade est relacionado com uso anormal da pessoa jurdica, afastado das finalidades para as quais a pessoa jurdica foi instituda. Em relao confuso patrimonial, deve-se entender, ainda segundo o autor, que se trata de um meio para comprovar o abuso da personalidade jurdica que ocorre nos casos de abuso de direito e fraude. O necessrio para a aplicao da desconsiderao nesse caso, portanto, o abuso da personalidade jurdica, que tambm pode ser provado pela confuso patrimonial.

1.5.5 A desconsiderao no Direito do Trabalho

De acordo com Tomazette 52 a desconsiderao no Direito do Trabalho possvel com base na prpria teoria da desconsiderao da personalidade jurdica e

50

BRASIL, Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Legislativo, Braslia, DF, 17 fev. 1998, n 33, Seo 1, pg. 1. 51 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 250-253.

22

com base no Cdigo Civil, aplicvel s relaes de trabalho por fora do artigo 8 da Consolidao da Leis do Trabalho.

1.5.6 A desconsiderao no Direito Tributrio

Tomazette53 defende a inexistncia de disposies legais autorizadoras da desconsiderao da personalidade jurdica no direito tributrio, ressalvado o artigo 116, pargrafo nico, inserido no Cdigo Tributrio Nacional em 2001, todavia, o dispositivo ainda no aplicvel em razo da necessidade de lei federal, at agora inexistente, estabelecendo o procedimento a ser obedecido. Porm, o autor argumenta que a desconsiderao possvel em direito tributrio com base na prpria teoria da desconsiderao da personalidade jurdica e no Cdigo Civil.

1.6 A Desconsiderao da Personalidade Jurdica: a desnecessidade de uma Ao de Conhecimento

Conforme ensina Bruschi54, h duas correntes doutrinrias sobre a forma de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica: a primeira defende a necessidade de uma ao de conhecimento; a segunda, que a desconsiderao pode ser declarada nos prprios autos do processo de execuo.

1.6.1 Primeira Corrente: necessidade de ao de conhecimento

Defende a necessidade de uma ao de conhecimento a fim de que sejam observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. 55 Comungando desse entendimento possvel citar Fbio Ulhoa Coelho, Ada Pellegrini Grinover e Osmar Vieira da Silva. Coelho56 explica que pela teoria maior no possvel a desconsiderao da personalidade jurdica seno por meio de ao de conhecimento, isso em razo

52

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 253-254. 53 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p 254-257. 54 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, 83. 55 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 83. 56 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 55-57.

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dessa teoria ter como pressuposto o uso de fraude ou abuso de direito, hipteses que devero ser demonstradas em ao judicial prpria. Nesse caso, defende o autor que o credor dever mover ao prpria contra as pessoas a serem responsabilizadas, e no contra a pessoa jurdica. Dessa forma, o sujeito passivo legtimo do processo no pode ser a pessoa jurdica, mas os scios ou administradores responsveis pelo ato fraudulento ou pelo abuso de direito. Coelho argumenta, portanto, que a teoria maior torna impossvel a obteno da desconsiderao por simples despacho no processo de execuo, no sendo correto o juiz transferir para possveis embargos de terceiros a discusso sobre a ocorrncia de fraude ou abuso de direito no uso da personalidade jurdica, o que, segundo o autor, resultaria em uma inverso do nus da prova. A soluo nesse caso seria a incluso no plo passivo, desde o incio da ao de conhecimento, das pessoas sobre as quais recai o temor da prtica do ato de fraude ou abuso de direito. O autor afirma que apenas os juzes que adotam a teoria menor tm aplicado a desconsiderao por despacho no processo de execuo, sendo que nesse caso os scios ou administradores so alcanados pela coisa julgada sem que hajam participado da lide, o que configuraria uma afronta ao devido processo legal. Por conseguinte, o autor defende que mesmo para os adeptos da teoria menor no possvel a aplicao da desconsiderao no processo de execuo. Pois mesmo quando se tem como requisito para a desconsiderao a simples insatisfao do credor, ainda assim necessrio o processo de conhecimento, com a participao no plo passivo das pessoas a serem responsabilizadas. Seguindo esse mesmo entendimento, Ada Pellegrini57 defende que a desconsiderao da personalidade jurdica no pode ser obtida, em regra, por simples despacho no processo de execuo, exigindo um mnimo de cognio a garantir o exerccio do contraditrio em processo de execuo. Isso em razo da excepcionalidade da medida e em razo da necessidade de comprovao dos pressupostos da desconsiderao: comprovao da existncia de fraude ou abuso de direito no uso da personalidade jurdica. A autora explica que o processo de conhecimento especfico ter por objetivo formar um ttulo executivo apto a promover a incurso no patrimnio do devedor,
57

GRINOVER, Ada Pellegrini. De Jure: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6, p. 53-67, jan./jun. 2006, p. 66.

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no sendo possvel penhorar bens de uma pessoa sem o que denomina de regular processo de conhecimento condenatrio, de cognio plena e profunda, cercada por todas as garantias do contraditrio [...]. Ainda partilhando dessa primeira corrente, Silva58 tambm argumenta que a teoria maior torna impossvel a desconsiderao da personalidade jurdica por despacho no processo de execuo de sentena. O autor utiliza os mesmos argumentos de Fbio Ulhoa Coelho ao afirmar que o juiz no pode determinar a penhora de bens do scio ou administrador transferindo para eventuais embargos de terceiros a discusso sobre a existncia de fraude, sob pena de isso implicar na transferncia do nus da prova. Da mesma maneira, o mesmo autor defende que o scio ou administrador dever configurar no plo passivo da ao judicial proposta pelo devedor. E critica a posio dos juzes adeptos da teoria menor que concedem a desconsiderao da personalidade jurdica por despacho no processo de execuo, novamente citando Coelho. O autor acrescenta que quando a fraude ocorrer antes da propositura da ao pelo interessado, que a ao dever ser ajuizada contra a pessoa jurdica com a qual se celebrou o contrato e simultaneamente contra o agente que praticou a fraude. Assim, inexistindo patrimnio suficiente da pessoa jurdica, justificar-se- a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar o patrimnio do scio ou administrador. Outra opo, ainda segundo Silva, consiste no uso do litisconsrcio facultativo eventual, devendo o autor da ao incluir desde o incio as pessoas possivelmente responsveis pela fraude, no caso de temor de no obter seu direito junto sociedade em face da manipulao fraudulenta de sua autonomia patrimonial.

1.6.2 Segunda Corrente: possibilidade de concesso em ao de execuo

A segunda corrente defende a efetividade e celeridade do processo com a observncia dos princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.59

58

SILVA, Osmar Vieira da Silva. Desconsiderao da Personalidade Jurdica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 167-172. 59 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 86-87.

25

Todavia, Bruschi60 argumenta que isso no implica necessariamente na obrigatoriedade da adoo de uma medida demorada, que suspende a execuo, a fim de se obter um ttulo executivo judicial contra o scio que praticou atos em fraude ou abuso de direito. O mesmo autor cita ainda Nelson Luiz Pinto, que afirma ser o processo um instrumento para a realizao e obteno do direito material, devendo ser rpido sob pena de se tornar intil. E que no basta a existncia de um instrumento adequado soluo das controvrsias, no sendo suficiente simplesmente assegurar todas as garantias do devido processo legal se ao mesmo tempo no se garante a efetividade do processo. Em relao a esse argumento, insta citar ainda Canotilho, que ao explicar o princpio constitucional de acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efetiva, afirma que: [...] visa no apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente possibilitar aos cidados a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos atravs de um acto de jurisdio.61 Manuel de Andrade apud Canotilho62 ensina que:
[...] o direito de acesso aos tribunais reconduz-se fundamentalmente ao direito a uma soluo jurdica de actos e relaes jurdicas controvertidas, a que se deve chegar um prazo razovel e com garantias de imparcialidade e independncia possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditrio, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razes (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e resultado de causas e outras.

Mendes e Branco63 partilham do mesmo posicionamento ao defenderem que o art. 5 da Constituio Federal prev que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao direito. Ademais, ao tratar da norma constitucional introduzida pela Emenda Constitucional n45 da durao razovel do processo, afirmam que:
[...] A durao indefinida ou ilimitada do processo afeta no apenas e de forma direta a idia de proteo judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteo da dignidade da pessoa humana, na medida em que
60

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 86-87. 61 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 433. 62 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 433. 63 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.539.

26 permite a transformao do ser humano em objeto dos processos 64 estatais.

Ainda em relao efetividade da tutela jurdica, convm citar Marinoni 65:

Ora, se inquestionvel que o autor tem o direito de exercer a pretenso tutela jurisdicional do direito atravs da ao, evidente o seu direito de exercer a ao processual que lhe permita obter a tutela jurisdicional do direito. Quer dizer que o autor tem, ao lado do direito tutela jurisdicional do direito - decorrente do prprio direito material-, o direito ao adequada tutela do direito (ou o direito tutela jurisdicional efetiva) - garantido pelo art. 5.0, XXXV da CF. Portanto, tem os direitos de influir sobre o convencimento do juiz e de utilizar as tcnicas processuais capazes de permitir a efetiva tutela do direito material.

Por fim, Dinarmarco66 em relao efetividade do processo:

Pois a efetividade do processo, entendida como se prope, significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de valr como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como se vm a viso dos objetivos que vem a iluminar os conceitos e oferecer condies para o aperfeioamento do sistema.

Mais uma citao de Dinamarco67:

[...] Falar da efetividade do processo, ou da sua instrumentalidade em sentido positivo, falar da sua aptido, mediante a observncia racional desses princpios e garantias, a pacificar segundo critrios de justia. [...]

Depreende-se, portanto, que o direito de acesso justia amplo e engloba o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, dentro de um prazo razovel. Assim, no se coaduna com esse princpio a exigncia de uma ao em processo autnomo para se obter a desconsiderao da personalidade jurdica, o que leva propositura de uma nova ao e a inevitvel demora no reconhecimento do direito do interessado. Bruschi68 defende a execuo como um processo efetivo e sem morosidade excessiva, no qual o exeqente constata a inexistncia de bens capazes de satisfazer seu crdito reconhecido judicialmente. E afirma no existir obrigatoriedade de que se ajuze um processo autnomo para se obter a constrio dos bens de

64

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.545. 65 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 11. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 27. 66 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 14. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 320. 67 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 14. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 362. 68 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 87-88.

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terceiros pela prtica de atos ilcitos. Ademais, ensina que no haver ofensa ao princpio do contraditrio, o qual ser oportunizado posteriormente facultando-se ao terceiro a possibilidade de se voltar contra a deciso judicial. Tomazette69 reitera que o deferimento da desconsiderao est diretamente relacionado com o princpio da efetividade da tutela jurdica, e que o processo deve interpretado como meio, e no um fim em si mesmo. Assim, o processo um instrumento para o acesso justia. Seguindo o mesmo entendimento, Gama 70 explica que no se deve restringir a aplicao da desconsiderao ao processo de conhecimento, e que essa tem sido a posio da maioria da jurisprudncia. Ressalta apenas a necessidade da observncia dos recursos possveis por parte da defesa, garantindo o contraditrio. O autor lembra que a existncia de fraude ou abuso de poder pode no ser conhecida no momento da propositura da ao de conhecimento, de modo que possvel sua descoberta apenas durante o desenvolvimento do processo de conhecimento, na produo de provas, momento em que deve ser admitido o pedido de desconsiderao, e que deve ento ocorrer a citao do scio ou administrador responsvel pela fraude ou abuso de poder, independente de ser em processo autnomo (outra ao de conhecimento) ou na ao de execuo, como incidente processual. O importante que seja assegurada a ampla defesa e todos os meios decorrentes.

1.6.3 Ampla defesa, contraditrio e devido processo legal

O princpio do devido processo legal constitui garantia constitucional que abrange o direito ao procedimento adequado, o qual deve ser conduzido sob os imperativos do contraditrio e da ampla defesa. 71 Considerando esses princpios, importa ressaltar que existem trs alternativas em relao ao momento processual para a aplicao da teoria da desconsiderao:

69

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 260-262. 70 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 26. 71 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 26.

28

a desconsiderao por deciso na execuo; a desconsiderao em ao autnoma em processo de conhecimento; e a desconsiderao por incidente na execuo. 72 A aplicao da desconsiderao por deciso na fase de execuo a partir da constatao da insolvabilidade da pessoa jurdica, com a consequente determinao de penhora ou arresto de bens do scio ou administrador responsvel pelo ato de fraude ou abuso de poder importa, segundo Gama, na aplicao da teoria menor da desconsiderao, e em afronta ao devido processo legal, sendo possvel apenas a propositura de embargos execuo, embargos de terceiros ou do recurso de agravo de instrumento.73 O mesmo autor explica que a aplicao da desconsiderao por ao autnoma em processo de conhecimento reveste-se de segurana jurdicoprocessual, uma vez que nela devem ser comprovados os requisitos autorizadores da superao da autonomia patrimonial, assegurando-se a observncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio.74 Todavia, o mesmo autor defende a aplicao da desconsiderao como incidente no curso de ao de execuo, resguardando-se o devido processo legal, e ademais, em conformidade com os princpios processuais da celeridade e da instrumentalidade. Nessa hiptese, o nus da prova pertence quele que requer a aplicao da teoria da desconsiderao..75 Por outro lado, Bruschi76 e Tomazette77 no fazem qualquer diferenciao em relao decretao da desconsiderao na ao de execuo por deciso ou por incidente processual, tratando o assunto simplesmente como a aplicao da teoria da desconsiderao em ao de execuo. Ressaltam a no violao dos princpios constitucionais do devido processo legal, face observncia do contraditrio e da ampla defesa, exercidos por meio dos

72

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 27. 73 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 27. 74 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 27. 75 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 27. 76 BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 88-90. 77 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 234.

29

meios judiciais cabveis na ao de execuo, seja por meio de embargos de terceiro, ou interposio do recurso de agravo de instrumento. Nesse sentido, os autores78 explicam que o exerccio do contraditrio implica na existncia de igualdade entre as partes e ao direito de ao, de modo que seja assegurado parte, uma vez demandada em juzo, o direito de exercer a ampla defesa da acusao que lhe imputada ou de proteger seu direito. Tomazette explica ainda que a ampla defesa significa que se deve dar a todos a mais ampla possibilidade de defesa [...] e que o devido processo legal representa a obedincia ao procedimento previsto em lei para a tomada desta ou daquela deciso. Convm citar Dinamarco79:
O que caracteriza o processo fundamentalmente o processo a celebrao contraditria do procedimento, assegurada a participao dos interessados mediante exerccio das faculdades e poderes integrantes da relao jurdica processual. A observncia do procedimento em si prprio e dos nveis constitucionalmente satisfatrios de participao efetiva e equilibrada, segundo a generosa clusula due process of law, que legitima o ato final do processo, vinculativo dos participantes.

Outra passagem relevante do autor80 para esse tema:

[...] due process of law mais que uma garantia: o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. tambm, por outro aspecto e em outras palavras, um sistema de limitaes ao exerccio do poder limitaes postas ao juiz como penhor da efetividade das garantias do contraditrio e ampla defesa. Em sua reduo mais sinttica, uma garantia de justia e consiste no direito ao processo, ou seja, direito ao servio jurisdicional corretamente prestado e s oportunidades que o conjunto de normas processuais-constitucionais oferece para a defesa judicial de direitos e interesses.

Convm ratificar, portanto, que o deferimento da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em processo de execuo ou no cumprimento da sentena no apresenta qualquer violao aos princpios do devido processo legal, do contraditrio ou da ampla defesa, uma vez que ao interessado ser assegurado o direito de reao. Isso, em razo da possibilidade de manejar

78

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 262. 79 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 14. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 77. 80 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 14. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 151.

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ao autnoma de embargos de terceiros ou de interposio do recurso de agravo de instrumento.81

1.6.4 Decises judiciais reconhecendo a possibilidade da aplicao da desconsiderao na ao execuo

Seguem-se decises judiciais deferindo a aplicao da teoria da

desconsiderao da personalidade jurdica no processo de execuo, extradas de obra coordenada por Guilherme Calmon Nogueira Gama 82, Inicialmente, deciso do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Ementa: Ao de execuo. Desconsiderao da pessoa jurdica. Incidente do processo de execuo. Art. 50, Cdigo Civil. Abuso de personalidade configurado. Possibilidade. Consoante princpio da celeridade e economia processual, a desconsiderao da pessoa jurdica pode ser feita no bojo do processo de execuo, desde cabalmente comprovado o requisito previsto no art. 50 do Cdigo Civil, qual seja, abuso de personalidade jurdica, caracterizado por desvio de finalidade ou confuso patrimonial. Sendo a personalidade jurdica criao da lei, cabe ao juiz de direito, caso se convena do uso inadequado desse direito, "levantar o vu" da pessoa jurdica e atingir bens de seus scios. Haja vista que a pessoa jurdica no tem endereo prprio, no possui bens penhorveis e contrai dvidas em seu nome, pode-se inferir que ela no est sendo utilizada para os devidos fins, ou seja, est abusando de sua personalidade jurdica - o que constitui razo suficiente para decretar a desconsiderao da pessoa jurdica (TJ /MG -13 C. Civ. - AI 2.0000.00.502212-8/000-6.10.2005 - ReI. Des. Elpdio Donizetti, deciso: 06 out. 2005, Df-MG, 12 novo 2005, Julg.: dado provimento - v. u.). (grifo nosso)

Na

deciso

Desembargador

admite

aplicao

da

teoria

da

desconsiderao da personalidade jurdica no bojo do processo de execuo consoante os princpios da celeridade e da economia processual, sendo suficiente a comprovao do requisito previsto no art. 50 do Cdigo Civil, ou seja, o abuso da personalidade jurdica: desvio de personalidade ou confuso patrimonial. A seguir, decises do Superior Tribunal de Justia:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DA MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. ALIENAO DE IMVEL. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. 1. Recurso especial contra acrdo que manteve deciso que, desconsiderando a personalidade jurdica da recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienao de imvel 2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos, sem haver omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de fundamentao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no
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TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societrio, volume 1. So Paulo: Atlas, 2008, p. 262-263. 82 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 172-229.

31 implica cerceamento de defesa. O julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julgar a questo conforme pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do Cdigo do Processo Civil), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do Cdigo do Processo Civil quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 3. "A desconsiderao da pessoa jurdica, mesmo no caso de grupos econmicos, deve ser reconhecida em situaes excepcionais, onde se visualizam a confuso de patrimnio, fraudes, abuso de direito e m-f com prejuzo a credo- res. No caso sub judice impedir a desconsiderao da personalidade jurdica da agravante implicaria em possvel fraude aos credores. Separao societria, de ndole apenas formal, legitima a irradiao dos efeitos ao patrimnio da agravante com vistas a garantir a execuo fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econmico". (Acrdo a quo). 4. "Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores. A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros". (RMS n 12872/SP, Rel Min Nancy Andrighi, 3 T. DJ de 16/12/2002). 5. Recurso no provido (STJ -l T. REsp. n 767.021- RJ (2005/0117118-7) - ReI. Min. Jos Delgado, deciso: 16 ago. 2005, D], si d, Julg.: negado provimento - v. u.).

O Superior Tribunal de Justia aplicou a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em processo de execuo, alm de ressaltar na deciso que a aplicao da teoria dispensa a propositura de ao autnoma para tal, admitindoa em sede de incidente processual, com o objetivo de impedir a confirmao de fraude lei ou a terceiros. Outra deciso do Superior Tribunal de Justia:
Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENO LEGAL. AFASTAMENTO. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 284 E 356 DO STE PROCESSO EXECUTIVO. PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EMPRESA-EXECUTADA. POSSIBILIDADE. DISPENSVEL O AJUIZAMENTO DE AO AUTNOMA. l. Caracterizada est a excepcionalidade da situao de molde a afastar o regime de reteno previsto no art. 542, 3, do Cdigo do Processo Civil, haja vista tratar-se de recurso especial proveniente de deciso interlocutria proferida no curso de execuo de ttulo extrajudicial (REsp n 52l.049/SP, de minha relatoria, DJ de 3.10.2005; REsp n 598.111/ AM, Rel. Ministro Jos Delgado, DJ de 2l.6.2004). 2. Se a parte recorrente no explica de que forma o acrdo recorrido teria violado determinado dispositivo, deficiente est o recurso em

32 sua fundamentao, neste aspecto (Smula 284/STF). 3. No ensejam interposio de recurso especial matrias no ventiladas no julgado impugnado (Smula 356/STF). 4. Esta Corte Superior tem decidido pela possibilidade da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da ao de execuo, sendo desnecessria a propositura de ao autnoma (RMS n 16.274/SP, ReI. Ministra Nancy Andrighi, DJ de 2.8.2004; AgRg no Resp n 798.095/SP, ReI. Ministro Felix Fischer, DJ de 1.8.2006; Resp n 767.021/RJ, ReI. Ministro Jos Delgado, DJ de 12.9.2005). 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar a anlise do pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa-executada no curso do processo executivo (STJ - 4 T. - REsp. n 331.478 - RJ (2001/00808290) - ReI. Min. Jorge Scartezzini, deciso: 24 out. 2006, D], s/ d, Julg.: conheceram em parte do recurso e, nessa parte, deram provimento - v. u.).

Alm de ratificar a aplicao da desconsiderao de personalidade jurdica no processo de execuo, essa deciso ressalta que se trata de entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justia a desnecessidade de ao autnoma, em processo de conhecimento, para se obter a desconsiderao. Mais uma deciso do Superior Tribunal de Justia:
Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. FALNCIA. GRUPOS DE SOCIEDADES. ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. ADMINISTRAO SOB UNIDADE GERENCIAL, LABORAL E PATRIMONIAL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA FALIDA. EXTENSO DO DECRETO FALENCIAL S DEMAIS SOCIEDADES DO GRUPO. POSSIBILIDADE. TERCEIROS ALCANADOS PELOS EFEITOS DA FALNCIA. LEGITIMIDADE RECURSAL. 1. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. 2. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implica prestigiar a fraude lei ou contra credores. 3. A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros. 4. Os terceiros alcanados pela desconsiderao da personalidade jurdica da falida esto legitimados a interpor, perante o prprio Juzo Falimentar, os recursos tidos por cabveis visando defesa de seus direitos (STJ - 3 T. MS n 14.168 - SP (2001/0192490-4) - ReI. Min. Nancy Andrighi, deciso: 30 abro 2002, D], si d, Julg.: negado provimento ao recurso ordinrio-v. u.).

Trata-se mais uma vez de deciso de relatoria da Min. Nancy Andrighi, na qual novamente reconhecida da dispensabilidade da propositura de ao autnoma para a decretao de desconsiderao da personalidade jurdica, e admitindo a aplicao da teoria no processo de execuo, ressaltando que aos

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interessados facultada a interposio dos recursos cabveis em defesa dos seus direitos. Analisando-se as decises elencadas verifica-se que o principal aspecto processual abordado refere-se possibilidade de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no processo de execuo, a qual perfeitamente admitida, sendo, portanto, no exigvel a interposio de ao autnoma para se obter a desconsiderao. O que se exige so os pressupostos da incidncia de fraude lei ou de abuso de poder. Nesse sentido, Gama83 cita Comparato e Salomo Filho e explica que a desconsiderao prescinde de declarao ou sua obteno em processo autnomo. Assim, se o devedor no nomear bens penhora ou nomeando-os de forma insuficiente, e diante dos pressupostos autorizadores da aplicao da teoria da desconsiderao, pode o credor pedir diretamente a penhora dos bens do scio ou administrador responsvel pela fraude ou abuso de poder no uso da personalidade jurdica. Dessa forma, ressalta o mesmo autor que a desconsiderao atende melhor aos interesses do credor. Assim, o credor no ter que se sujeitar a um eventual concurso falimentar, no caso de decretao de falncia da pessoa jurdica, nem de se submeter a um longo novo processo, o que ocorreria se fosse necessria a interposio de uma ao autnoma em processo de conhecimento.

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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira (Coord.). Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 216.

CONCLUSO A par da importncia da Teoria da Desconsiderao da

Personalidade Jurdica, que permite atingir diretamente o patrimnio do scio ou administrador que praticou atos eivados de fraude ou abuso de direito, com prejuzo para terceiros, sob o escudo da personalidade jurdica, especificamente de sua principal caracterstica: a autonomia patrimonial, apresenta-se relevante discutir a forma como pode ser aplicada essa teoria. Significativa parte da doutrina defende que a Desconsiderao da Personalidade Jurdica somente pode ser obtida por meio de um processo autnomo, ou seja, por uma ao prpria de conhecimento. Para tanto, alegam que apenas esse processo permite a plena observncia do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Por outro lado, h autores que defendem a decretao da desconsiderao nos prprios autos do processo de execuo, no sendo necessrio o ajuizamento de uma ao de conhecimento para se obter a tutela jurisdicional pretendida. O segundo entendimento revela-se como o mais pertinente medida que permite uma efetiva prestao da tutela jurisdicional, a qual deve ser entendida no apenas como a possibilidade de acesso aos meios jurisdicionais, mas tambm como a obteno de uma deciso jurisdicional em tempo hbil, de uma deciso que realmente atenda s necessidades dos interessados, reconhecendo os seus direitos, sem a demora decorrente de uma nova ao judicial, ou seja, de uma ao de conhecimento. Trata-se, portanto, de se conferir maior celeridade na prestao judicial ao se adotar o entendimento de que a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica pode ser concedida nos prprios autos do processo de execuo, no momento em que o interessado normalmente descobre que os bens da pessoa jurdica no so suficientes para adimplir com as responsabilidades decorrentes do mau uso da personalidade jurdica.

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Por conseguinte, a concesso da desconsiderao no processo de execuo adequada, pois esse momento oportuno, no qual de fato se verifica a irregularidade, alm de reconhecer em tempo oportuno o acesso a um direito. Ademais, no h que se falar em violao aos princpios do devido processo legal, do contraditrio ou da ampla defesa. Primeiramente por que o processo de execuo um processo regular, disciplinado em lei. Segundo, por que a parte contra a qual aplicada a

desconsiderao pode exercer plenamente a ampla defesa e o contraditrio por meio dos recursos judiciais disponveis, ou seja, por meio de embargos de terceiros e do recurso de agravo de instrumento. Conforme explanado, a aplicao da Desconsiderao da

Personalidade Jurdica nos prprios autos do processo de execuo uma posio adotada em decises judiciais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justia. Reiterese que esse posicionamento permite uma efetiva prestao jurisdicional, que o que de fato se pretende quando se busca a tutela do Poder Judicirio.

REFERNCIAS BRASIL, Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Legislativo, Braslia, DF, 17 fev. 1998, n 33, Seo 1, pg. 1. BRASIL, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, Dispe sobre proteo do consumidor, e d outras providncias. Dirio Oficial, Poder Legislativo, Braslia, DF, 12 set. 1990, P. 1 (suplemento). BRASIL, Superior Tribunal de Justia (STJ). Superior Tribunal de justia: doutrina: edio comemorativa, 20 anos. Braslia, DF: STJ, 2009, 592p. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, 163p. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, 1522p. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. V. 2. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 516p. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 21. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, 497p. DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: direito de empresa. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo. 2010, 495p. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 14. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, 400p. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Desconsiderao da

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