TEORIA DA JUSTIA RAWLS

NEWTON TEIXEIRA CARVALHO

Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Doutorando em Direito Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC/MG. Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte. Professor de Direito Processual Civil I, Direito Civil IV (Famlia) e Coordenador de Pesquisa da Escola Superior Dom Helder Cmara.

1 - INTRODUO

No demais afirmar que a justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o dos sistemas de pensamento. Assim, leis e instituies, por mais

eficientes e bem organizadas que sejam, devem ser reformadas ou abolidas se so injustas. Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Por essa razo, a justia nega que a perda da liberdade de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros. RAWLS (2002), em seu livro, Uma Teoria de Justia, pretendeu generalizar e elevar a uma ordem mais alta de abstrao a teoria tradicional do contrato social representada por Locke, Rousseau e Kant. Atravs de sua teoria, RAWLS (2002) oferece uma explicao sistemtica alternativa da justia que pretende ser superior ao utilitarismo dominante da tradio. Na verdade, a teoria de RAWLS (2002) , conforme ele prprio confessa, altamente Kantiana em sua natureza. Entretanto, no se pode desprezar que: necessrio usar o conhecimento clssico como base, ponto de partida, no como uma gaiola dogmtica que engesse o crescimento no passado. A partir do conhecimento desses princpios, extrai-se o necessrio para construir uma tica que seja compatvel com as necessidades do mundo de hoje, nutrida no passado, mas de forma alguma presa a ele.1 RAWLS descreve o papel da justia na cooperao social e apresenta uma breve explicao de seu objeto primrio, a estrutura bsica da sociedade para, logo em seguida,
Cunha, Jos Ricardo, O juiz e a tica. Fundao Getlio Vargas. Direito Rio, apud RUSS, Jacqueline. Pensamento tico Contemporneo. So Paulo, 1999, pp.5-20.
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apresentar a idia da justia como eqidade. O pacto social substitudo por uma situao inicial que incorpora certas restries de conduta baseada em razes destinadas a conduzir a um acordo inicial sobre os princpios da justia. Os princpios antes aludidos so os que pessoas livres e racionais aceitariam numa condio inicial de igualdade. Nessa situao hipottica, que corresponde ao estado de natureza na teoria do contrato social, ningum conhece seu lugar na sociedade, sua classe ou status social, sua sorte na distribuio de bens naturais e habilidades, sua inteligncia, fora e afins, ou at sua concepo de bem. Portanto, deliberando sob um vu de ignorncia, os homens determinam seus direitos e deveres. A proposta de RAWLS, sem dvida, uma concepo alternativa de justia, a contrapor o utilitarismo, dominante nos ltimos dois sculos. Resta saber, porm, no desenvolvimento deste trabalho, se o discurso sobre a justia conclusivo, no momento presente, ou se construdo no dia-a-dia de cada povo, sem desprezo tica. Volvendo exclusivamente funo judiciria2, no podemos nos olvidar de que o nosso ordenamento jurdico aberto, incompleto e prospectivo e, por conseguinte, no h que se analisar o Direito dissociado de sua dinamicidade e, na colmatao de lacunas, ou na aplicao da lei, no podemos deixar que o injusto prevalea.

Cunha, Jos Ricardo, O juiz e a tica. Fundao Getlio Vargas. Direito Rio, apud RUSS, Jacqueline. Pensamento tico Contemporneo. So Paulo, 1999, pp.5-20.

2- DESENVOLVIMENTO

2.1- Direitos e Deveres definidos pelas Instituies Sociais

No obstante uma sociedade seja um empreendimento cooperativo visando vantagens mtuas, ela tipicamente marcada por conflitos como por identidade de interesses. A identidade de interesses surge porque a cooperao social possibilita que todos tenham uma vida melhor da que teria qualquer um dos membros se cada um dependesse de seus prprios esforos. H um conflito de interesses porque as pessoas no so indiferentes no que se refere a como os benefcios maiores produzidos pela colaborao mtua so distribudos, pois para perseguir seus fins cada um prefere uma participao maior a uma menor. Assim, necessrio, no entender de RAWLS (2002-5), de um conjunto de princpios para escolher entre vrias formas de ordenao social que determinam essa diviso de vantagens e para selar um acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princpios so os princpios da justia social: eles fornecem um modo de atribuio de direitos e deveres nas instituies bsicas da sociedade e definem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social. Para RAWLS (2002-7), o objeto primrio da justia a estrutura bsica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pelas quais as instituies sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social. As instituies mais importantes para RAWLS (2002-8) a

constituio poltica e os principais acordos econmicos e sociais (proteo legal da liberdade de pensamento e de conscincia, os mercados competitivos, a propriedade particular no mbito dos meios de produo e a famlia). Tomadas em conjunto como um nico esquema, as instituies sociais mais importantes definem os direitos e deveres dos homens e influenciam seus projetos de vida, o que eles podem esperar vir a ser e o bem-estar econmico que podem almejar. A estrutura bsica o objeto primrio da justia porque seus efeitos so profundos e esto presentes desde o comeo.

2.2- Princpios da Justia Social

Porm, os princpios da justia social devem ser aplicados em primeiro lugar, em razo das desigualdades, inevitveis na estrutura bsica de qualquer sociedade. Assim, esses princpios regulam a escolha de uma constituio poltica e os elementos principais do sistema econmico e social. A justia de um esquema social depende essencialmente de como se atribuem direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econmicas e condies sociais que existem nos vrios setores da sociedade. Assim, para RAWLS (2002-11), o conceito de justia se define pela atuao de seus princpios na atribuio de direitos e deveres e na definio da diviso apropriada de vantagens sociais. Uma concepo de justia, para ele, uma interpretao dessa atuao. Para RAWLS (2002-12), a idia norteadora que os princpios da justia para a estrutura bsica da sociedade o objeto do consenso original. So esses princpios que pessoas livres e racionais, preocupadas em promover seus prprios interesses, aceitariam numa posio inicial de igualdade como definidores dos termos fundamentais de sua associao. Esses princpios devem regular todos os acordos subseqentes; especificam os tipos de cooperao social que se podem assumir e as formas de governo que se podem estabelecer. A essa maneira de considerar os princpios da justia que RAWLS chama de justia como eqidade.

2.3- Justia como Eqidade

Na justia como eqidade a posio original de igualdade corresponde ao estado de natureza na teoria tradicional do contrato social. entendida como uma situao puramente hipottica caracterizada de modo a conduzir a certa concepo de justia. Os princpios da justia so escolhidos sob um vu de ignorncia. Isso garante que ningum favorecido ou desfavorecido na escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou pela contingncia de circunstncias sociais. Uma vez que todos esto numa situao semelhante e ningum pode designar princpios para favorecer sua condio particular, os princpios da justia so resultados de um consenso ou ajuste eqitativo.

Portanto, depois de haver escolhido uma concepo de justia, as pessoas devero escolher uma constituio e uma legislatura para elaborar leis, e assim por diante, tudo em consonncia com os princpios da justia inicialmente acordados. Nossa situao social ser justa se for tal que, por essa seqncia de consensos hipotticos, nos tivermos vinculado por um sistema de regras que a definem. O reconhecimento geral fornece a base para a aceitao pblica dos princpios correspondentes da justia. Assim, na teoria da justia de RAWLS, a sociedade que satisfaa os princpios da justia como eqidade aproxima-se o mximo possvel de ser um sistema voluntrio, porque vai ao encontro dos princpios que pessoas livres e iguais aceitariam em circunstncias eqitativas. Portanto, os membros dessa sociedade so autnomos e as obrigaes que eles reconhecem so auto-impostas. Porm, a esta altura a dvida que persiste , na concepo da justia como eqidade, como determinar que princpios da justia fossem escolhidos na posio original. Para RAWLS (2202-274) a fora dessa justia deriva de duas coisas: a exigncia de que todas as desigualdades sejam justificadas para os menos favorecidos e a prioridade da liberdade. Essas duas limitaes a distinguem do institucionismo e das teorias teleolgicas e levam formulao dos seguintes princpios: Primeiro Princpio: Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para todos.

Regra de Prioridade: Os princpios da justia devem ser classificados em ordem lexical e, portanto a liberdade s pode ser restringida em nome da liberdade. Existem dois casos: a) uma reduo da liberdade deve reforar o sistema total de liberdades partilhadas por todos, e b) uma liberdade menor deve ser considerada aceitvel para aqueles cidados com a liberdade menor.

Assim, na teoria da justia com eqidade, RAWLS exige que os princpios sejam inseridos em ordem serial ou lexical (opo do autor, j que o termo correto, lexicogrfico, considerado por ele muito desajeitado). Atravs deste mtodo, o primeiro princpio da ordenao deve ser satisfeito antes de podermos passar para o segundo, o segundo antes de considerarmos o terceiro e assim por diante. Um determinado princpio no ser considerado at que aqueles que o precedem sejam plenamente aplicados ou se constate que no se aplicam ao caso. Uma ordenao serial evita, portanto, que sequer precisemos ponderar princpios; os que vm antes na ordenao tm um peso absoluto, por assim dizer, em relao aos que vm depois, e valem sem exceo. Para definir as prioridades de liberdade, RAWLS (2002-266) socorre-se de Aristteles, j que este grande filsofo observa que uma das peculiaridades dos homens que eles possuem um senso do justo e do injusto, e que o fato de partilharem um entendimento comum da justia cria a polis. Depois, a teoria da justia repousa sobre pressupostos pouco exigentes e amplamente acatados. Assim, poder ela conseguir uma aceitao geral. As nossas liberdades esto mais firmemente embasadas quando derivam de princpios com o quais as pessoas, situadas eqitativamente umas em relao s outras, podem concordar. Ao falar da prioridade da liberdade, RAWLS (2002-267) se refere precedncia do princpio da liberdade igual em relao ao segundo princpio da justia. Os dois princpios, acima descritos e conforme vistos, esto em ordem lexical. Portanto, as reivindicaes da liberdade devem ser satisfeitas primeiramente. At se conseguir isso, nenhum outro princpio pode ser observado. Assim, a precedncia da liberdade significa que a liberdade pode ser limitada apenas em nome da prpria liberdade. H dois tipos de casos. As liberdades bsicas podem ser ou menos amplas, mesmo permanecendo iguais, ou podem ser desiguais. Se a liberdade for menos ampla, o cidado representativo, ao fazer o balano da situao, deve julgar esse fato como um ganho para a sua liberdade; e se a liberdade for desigual, a liberdade dos que tm uma liberdade menor deve ter maiores garantias. Nos dois casos a justificativa decorre do sistema global das liberdades iguais.

2.4- Desprezo ao Princpio da Utilidade

A teoria de RAWLS (2002-15) afasta o princpio da utilidade, uma vez que os princpios de justia como eqidade so considerados como conseqncia de um consenso original numa situao de igualdade. Assim, pouco provvel que pessoas que se vem como iguais, com direito a fazer exigncias mtuas, concordariam com um princpio que pode exigir para alguns expectativas de vida inferiores, simplesmente por causa de uma soma maior de vantagens desfrutadas por outros. Portanto, o princpio da utilidade incompatvel com a concepo da cooperao social entre iguais para a vantagem mtua. inconsistente com a idia de reciprocidade implcita na noo de uma sociedade bem ordenada. Para RAWLS (2002-16), as pessoas na situao inicial escolheriam dois princpios bastante diferentes: o primeiro exige a igualdade na atribuio de deveres e direitos bsicos, enquanto o segundo afirma que desigualdades econmicas e sociais, por exemplo, desigualdades de riqueza e autoridade, so justas apenas se resultam em benefcios compensatrios para cada um, e particularmente para os membros menos favorecidos da sociedade. Os princpios antes aludidos excluem instituies que se justificam com base no argumento de que as privaes de alguns so compensadas por um bem maior do todo. Pode ser conveniente, mas no justo que alguns tenham menos para que outros possam prosperar. Porm, no h injustia nos benefcios maiores conseguidos por uns poucos desde que a situao dos menos afortunados seja com isso melhorada. A idia intuitiva3 a de que, pelo fato de o bem-estar de todos depender de um sistema de cooperao sem o qual ningum pode ter uma vida satisfatria, a diviso de vantagens deveria acontecer de modo a suscitar a cooperao voluntria de todos os participantes, incluindo-se os menos bem situados. certo que o utilitarismo clssico tenta, naturalmente, evitar o apelo sistemtico intuio. uma concepo de um nico princpio com um nico critrio decisivo; o ajuste dos pesos , pelos menos em teoria, estabelecido pela referncia ao princpio da utilidade. Porm e como observa RAWLS, (2002-44), no h nada necessariamente irracional no apelo

A intuio realidade que se adjetiva: intuio sensvel, intuio espiritual material emocional ou dos valores, intuio das evidncias, etc. Vide, a respeito, DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito, cit., p.115., a quem rendemos, neste momento, a nossa homenagem e refutamos qualquer preconceito acadmico.

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intuio para resolver questes de prioridades. Devemos reconhecer a possibilidade de no haver nenhum jeito de eliminar a pluralidade de princpios. Portanto, qualquer concepo de Justia dever at certo ponto depender da intuio. Porm, na justia como eqidade, o papel da intuio est limitado de vrias maneiras, posto que os princpios da justia so os que seriam escolhidos na posio original. So, pois, resultados de uma certa situao de escolha. Sendo racionais, as pessoas na posio original reconhecem que deveriam considerar a prioridade desses princpios. Assim, na posio original as partes tentaro alcanar algum consenso acerca do modo como os princpios de justia devem ser avaliados entre eles. Portanto, os princpios no so concebidos como evidentes, mas tm sua justificao na sua escolha hipottica. por tal razo que a teoria da justia como eqidade foi considerada por RAWLS como contratualista, por transmitir a idia de que princpios da justia podem ser concebidos como princpios que seriam escolhidos por pessoas racionais e que assim as concepes da justia podem ser explicadas e justificadas. A palavra contrato sugere que a diviso apropriada de benefcios acontea de acordo com princpios aceitveis pelas partes. Ora, se os princpios so resultados de um consenso, os cidados tm conhecimento dos princpios que os outros seguem4. tpico das teorias contratualistas ressaltarem a publicidade dos princpios polticos. Porm, ressalta RAWLS (2002-18) que a justia como eqidade no uma teoria completamente contratualista, eis que est claro que a idia contratualista pode ser estendida escolha de um sistema tico mais ou menos completo, isto , um sistema que inclua princpios para todas as virtudes e no apenas para a justia. Na sua teoria, RAWLS considera apenas os princpios da justia e outros estritamente relacionados com eles. Afirma RAWLS (2002-19) que a posio original o status quo inicial apropriado para assegurar que os consensos bsicos nele estabelecidos sejam eqitativos. Esse fato delimita o conceito de justia como eqidade. Assim, na teoria de RAWL existe um amplo consenso de que os princpios da justia devem ser escolhidos em condies determinadas e ningum deve ser favorecido ou desfavorecido pela sorte natural ou por circunstncias sociais em decorrncia da escolha de princpios.
Nota-se a importncia dos princpios, mesmos que apenas pressupostos, na teoria de Rawls. NELE, os princpios deixam de ser meramente decorativos e descritivos. Vide, Cunha Jos Ricardo, O Juiz e a tica, Fundao Getlio Vargas Direito Rio, pg. 45: Princpios, para os positivistas, so meramente decorativos! Prescrevem um estado de coisas, mas no obrigam, e, um dia, tendo sorte, podero, se forem especificados atravs de uma regra, alcanar concretude..
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Tambm os princpios no podem ser adaptados s condies de um caso pessoal. As inclinaes e as inspiraes particulares e concepes individuais sobre o bem no afetaro os princpios adotados. O objetivo excluir aqueles princpios cuja aceitao de um ponto de vista racional s se poderia propor, por menor que fosse sua possibilidade de xito, se fossem conhecidos certos fatos que do ponto de vista da justia so irrelevantes. As partes, na posio original, so iguais. Isto , todas tm os mesmos direitos no processo da escolha dos princpios; cada uma pode fazer proposta, apresentar razes para a sua aceitao e assim por diante. Nestas condies e juntamente com o vu de ignorncia so definidos os princpios da justia como sendo aqueles que pessoas racionais preocupadas em promover seus interesses consensualmente aceitariam em condies de igualdade nas quais ningum consciente de ser favorecido ou desfavorecido por contingncias sociais e naturais.

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3- CONCLUSO

Na verdade, a teoria da justia como eqidade de RAWLS uma interpretao Kantiana eis que, agindo de acordo com os princpios explicitados por ele, as pessoas expressam sua natureza de seres racionais iguais e livres, sujeitos s condies gerais da vida humana. Os princpios da justia tambm se apresentam como anlogos aos imperativos categricos, ou seja, princpio de conduta que se aplica a uma pessoa em virtude de sua natureza de ser racional, igual e livre. Agir com base nos princpios da justia agir com base em imperativos categricos, no sentido de que eles se aplicam a ns, quaisquer sejam os nossos objetivos particulares. Depois, em alguns aspectos a teoria de RAWLS um tanto quanto confusa, com inmeros grficos, com frmulas matemticas, e como se o discurso sobre a justia, a partir de ento, estivesse perfeito. Como se, a partir de ento, estivssemos com uma teoria acabada, pronta, inquestionvel. Porm no bem assim! A justia construda em cada situao e principalmente considerando o seu principal ingrediente, ns, pessoas imperfeitas e imprevisveis, em recuperao e reparao dos erros do passado (conscincia histrica). Vm a calhar, neste momento, os ensinamentos do Professor Marcelo Campos Galuppo5, a demonstrar que, sem tica no se alcana justia: S o homem cuja disposio foi moldada pelas demais virtudes, ticas e dianoticas, pode exercer adequadamente a justia. E somente com justia podemos indicar qual virtude indicada, ou seja, justa, para uma situao. Permite-nos tambm dizer que talvez o discurso sobre a justia seja sempre inconcluso, porque o que se espera dos homens que sabem o que seja a justia, quer dizer, dos homens justos, que ajam justamente, e no que falem sobre ela.. Afinal, o destinatrio da justia o ser humano. Atravs dela (Justia) busca-se uma sociedade solidria, livre e justa. A atividade jurisdicional no pode estar desatenta ao fato de que o sentido da vida humana no se orienta em criar riqueza, mas fraternidade; o

GALUPPO, Marcelo Campos. A <http://sites.uol.com.br/marcelogaluppo/textos>.

virtude

da

justia.

Disponvel

em

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sentido da vida humana assenta-se no no ter, mas no ser solidrio e compassivo para com todos os seres da criao..6 e, A tica da ordem, da prtica e no da teoria. Por isso so importantes as figuras exemplares que testemunharam em suas vidas a realizao de uma tica coerente. Somente exemplos luminosos so realmente convincentes. A tica se transfigura, ento, em mstica, experincia abissal do Ser. Assim como uma estrela no brilha sem aura, assim tambm uma tica no ganha vigncia em sua viso mstica e encantada do mundo, onde a Terra e o Cu e todos os elementos que surgem do casamento entre eles brilham, se transformam em valor, em sinal de um mundo de bondade, possvel aos filhos e filhas da Me Terra, que So Francisco nos ensinou a amar como irm e me.7. Sejamos exemplos de condutas em nossa misso de julgadores, busquemos em nossas decises a afirmao, sempre, de uma sociedade livre, justa e fraterna. Assim, ao distribuirmos Justia, estamos tambm agindo eticamente.

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BOFF, Leonardo. So Francisco de Assis Ternura e vigor. 6. ed., Petrpolis: Vozes, 1996, p.14. CUNHA, Jos Ricardo. O Juiz e a tica. Fundao Getlio Vargas, p. 8.

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3. BIBLIOGRAFIA

ARISTTELES. tica a Nicmaco. In: Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1973. BOFF, Leonardo. So Francisco de Assis Ternura e vigor. 6. ed., Petrpolis, 1996. DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. GALUPPO, Marcelo Campos. A virtude da justia. 2001. <http://sites.uol.com.br/marcelogaluppo/textos>. Acesso em: 15 jul. 2008. Disponvel em:

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. RUSS, Jacqueline. Pensamento tico Contemporneo. So Paulo: Paulus, 1999. SANTANA, Jair Eduardo. Limites da Deciso Judicial na Colmatao de Lacunas.Belo Horizonte:Del Rey, 1998. VAZ, Henrique Carlos de Lima. Escritos de Filosofia II: tica e Cultura. So Paulo: Loyola, 1993.

APOSTILA DE REFERNCIA:

CUNHA, JOS RICARDO. O Juiz e a tica. Fundao Getlio Vargas Direito Rio.

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