Zaffaroni - 2000 - Los Códigos Penales de Latinoamérica

LOS CDIGOS PENALES DE LATINOAMRICA Eugenio Ral Zaffaroni
Cdigos Penales de Latinoamrica
LOS CDIGOS PENALES DE LATINOAMRICA1 Agonizaba el siglo XIX cuando una extraa obra vio la luz en Mxico, conteniendo por vez primera los textos reunidos de los cdigos penales de Amrica Latina. Se trata de la obra de Antonio A. de Medina y Orraaechea, publicada en Mxico en IS992, aunque su prlogo est fechado en marzo de 1896. Enrigor,es sabido que la adjetivacin de "latina" a la parte del continente que nos corresponde, tiene origen peyorativo, orgullosamente asumido luego por nuestros pases. No obstante, el autor de aquella recopilacin pionera glorificaba en su prlogo la civilizacin romana y consideraba a toda nuestra regin como expresin de latinidad. Esta rendida admiracin por Roma y la consiguiente ignorancia de los otros aportes culturales seguramente considerados despreciables o "salvajes" en su poca-justific que recopilase tambin los cdigos de Francia, Blgica, Espaa, Portugal, Italiay los "libros tenibles"del Digesto, junto a los dieciocho cdigos latinoamericanos (Cuba y Panam no eran independientes) y a los diecisis cdigos de los estados con que contaba la Repblica Mexicana (Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Oaxaca, Queraro, Sonora, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz y Yucatn), o sea, un total de cuarenta cdigos. Puede decirse que las caractersticas editoriales y de composicin de esta primera recopilacin son inslitas: se traa de una obra encuadernada con tapa dura, profusamente colorida y de dimensiones colosales: casi sesenta centmetros de alto por treinta de ancho. Sus pginas se despliegan en tres hacia cada lado, por lo cual su manejo requiere un espacio libre de casi dos metros, lo que hace pensar en enormes mesas de amplsimas bibliotecas privadas en residencias fastuosas y afrancesadas de la oligarqua porfirista. Los cdigos se publican en sus respectivos idiomas (castellano, francs, portugus, italiano y latn) y no estn per orden., sino encolumnados unojunio al otro segn la progresin numrica de los artculos, de modo que en columnas paralelas se transcriben textos que no tienen ninguna relacin temtica con los
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que siguen en orden horizontal En la primera pgina despl egabie, cada columna est encabezada por la bandera del respectivo pas a todo color, pero en las pginas siguientes, es decir, en el resto del libro, es muy fcil confundir los textos. Estas particularidades hacen que la obra sea de dificilsimo manejo, e incluso que requierauna manipulacin harto meticulosa para no daar la encuademacin o las pginas. El texto culmina con un ndice alfabtico de libros, ttulos, captulos, secciones y prrafos, y los ndices de los cuarenta cdigos publicados. Al promediar el siglo XX, en 1946, o sea, cuarenta y siete aos despus de la publicacin mexicana, vio la luz la obra de Jimnez de Asa y Carsi Zacars3, en dos volmenes en papel Biblia, editados en Caracas e impresos en Buenos Aires, donde tambin est fechado el prlogo. Jimnez, de Asa lleva a cabo un estudio de legislacin comparada de cuatrocientas dieciocho pginas, publicado enelprimatomo (se divide en cinco captulos: historia, orientacin de los cdigos vigentes, parte general, parte especial y posibilidad y dificultad de unificar los cdigos penales en Iberoamrica). Carsi Zacars tuvo a su cargo el ndice analtico alfabtico, que ocupa desde la pgina 917 hasta la 1,270 del segundo tomo. Los cdigos de Hait y del Brasil se publican en castellano. Treinta y dos aos transcurrieron desde la segunda publicacin conjunta, hasta que en 1978 apareci en Buenos Aires el primo: tomo de la recopilacin de Levene y Zaffaroni, al que siguieron los dos tomos sucesivos en 1979 y el cuarto en 19804. El prlogo esta fechado en 1975 y la demorada tarea de impresin oblig a revisar textos y tambin ndices. La edicin contiene una breve noticia histrica y analiza algunas disposiciones generales en cuarenta y cinco pginas. En el cuarto tomo se publican los cinco proyectos ms recientes en su momento y el texto del llamado "cdigo penal tipo latinoamericano". Tambin en esta edicin los cdigos del Brasil y de Hait se publicaron en castellano. Las ltimas setenta y siete pginas del cuarto tomo estn dedicadas al ndice alfabtico temtico. En pocos aos esta publicacin qued desactualizada, pues en la dcada siguiente al menos cinco de los textos publicados fueron ntegramente reemplazados y otros cinco sustancialmente
modificados, los proyectos perdieron vigencia y, en general, la configuracin y la tendencia de la codificacin penal latinoamericana cambi notoriamente5. A partir de 1994, la Universidad de Salamanca comienza la publicacin de los cdigos penales de la regin, en que cada volumen est precedido por una investigacin histrica a cargo de diferentes autores, en el marco de una investigacin realizada con el apoyo de la Diputacin Provincial de Salamanca. La publicacin se lleva a cabo en Bogot y es el ms reciente y cuidado ensayo de publicacin conjunta6. Enrigor,no creemos que el soporte de papel sea totalmente sustituiblc en la labor del comparatista, pero es claxo que la tecnologa electrnica pennite proveer.nuevas recopilaciones que eviten la necesidad de rehacer permanentemente las anteriores con soporte de papel, sin que por ello el comparatista se halle desprotegido frente a los constantes cambios legislativos, introducidos por los inquietos y a veces desconcertados legisladores de nuestra regin. Las referencias histricas y detallados estudios legislativos referidos a cada cdigo penal, puede hallarlos el lector en la ltima recopilacin mencionada, esto es, en las cuidadosas presentaciones de la Universidad de Salamanca que preceden cada uno de los cdigos publicados en Bogot. Sera absurdo por nuestra parte, pretender sustituir lo que ha sido llevado a cabo por un equipo internacional de especialistas, sin contar con que la duplicidad de tareas siempre importa una insensatez. Por ello, el principal objetivo de esta recopilacin es presentar los cdigos penales de Amrica Latina en la forma en que se hallaban vigentes el 31 de diciembre de 1999, para lo cual se ha recurrido a un especialista en cada pas7. Normalmente, una obra de esta naturaleza es consultada por quien investiga un tema en particular y s slo excepcionalmente, por un comparatista, o sea que, lo usual es que sea til a quien no es un profesional del comparatsmo, sino slo un "amateur" cuyo interstcnicoes la investigacin de un problema o institucin determinada y, las ms de las veces, para cumplir con el tradicional captulo de legislacin comparada de
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toda monografa estructurada conforme a cnones clsicos. En cualquier caso, es decir, sea que el consultante sea un comparatista, o bien, sea un ocasional interesado en la comparacin con motivo de un tema o institucin particular, creemos que la mera comparacin de textos y soluciones legales en forma de corte transversal, limitndose a mostrar las diferentes soluciones y las coincidencias y disidencias entre textos, es por lo menos una labor simplista que no resulta til a ninguno de ambos. En principio, una comparacin por temas e instituciones, llevada a cabo con seriedad cientfica, no puede limitarse a la ley, sino que debiera abarcar la vida del texto, con informacin sobre su aplicacin y frecuencia y, adems, completada con la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria de cada pas. Es sabido que existen mltiples disposiciones legales que prcticamente no se aplican, tipos penales olvidados en los cdigos quejams han tenido vigencia real, otros que se arrastran de cdigo a cdigo, sin que siquiera el legislador local haya meditado en ellos al sancionarlos, en tanto que hay otos de muy frecuente uso practico y a cuyo respecto suele debatirse en la doctrina, apelarse para su comprensin a teora penal extranjera y dividir las opiniones, no slo dogmticas sino tambin jurisprudenciales. La labor del comparatista en este sentido, pretendiendo abarcar todas las disposiciones de todos los cdigos de la regin, seria ciclpea y slo realizable en el marco de una investigacin con recursos faranicos. Dado lo inviable de esta tarea, la tentativa de anlisis comparativo transversal que puede hacer el presentador de una recopilacin de esta naturaleza, siempre arrojar un resultado discutible y defectuoso para el comparatista profesional, en tanto que para el investigador ocasionalmente asomado a estos textos y ansioso de un anlisis agotador y profundo de la institucin que le preocupa, siempre ser insuficiente. Por ello, tanto en la presentacin de los textos de la Universidad de Salamanca, como de la presente recopilacin que prescinde de la base de papel, creemos preferible que los lectores dispongan de una informacin previa que les permita comprender la genealoga de lo que tienen ante su vista. Los cdigospenales nonacen <M vadfoni son inventados s i totaMad,
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sino que tienen genealoga, es decir, que descienden de otros cdigos, de modo que configuran familias de textos, que responden a sus ideologas particulares, sin perjuicio de las combinaciones ms o menos eclcticas, por lo general poco recomendables. Cuando se pretenden analizar las regulaciones de instituciones en particular, prescindiendo de las respectivas genealogas, se cae en una exposicin ideolgicamente descontextualizada, con graveriesgode perder el hilo conductor de la elaboracin total del texto, es decir, las ideas rectoras que determinaron su arquitectura. Un cdigo, en trminos modernos, es un texto legal, es decir, una nica ley, que procura abarcar la regulacin de toda una rama del saber jurdico. Esta moderna concepcin de "cdigo" se vincula al enciclopedismo, que pretenda sintetizar y exponer todo lo concerniente a cada rama del saber humano. Se trata de un texto sistemtico, por oposicin a los viejos cdigos premodernos, que eran textos consolidados, como las "recopilaciones" espaolas o las "ordenaciones" portuguesas. La idea de cdigos sistemticos se fue abriendo paso por efecto de necesidades de gobierno. Cuando se increment la centralizacin estatal, fueron cada vez ms convenientes los cdigos sistemticos, para permitir que la voluntad del poder central se realizase en forma pareja en todo el territorio.8 Tanto la codificacin como el enciclopedismo fueron esfuerzos de la modernidad por la racionalidad, exponiendo y agotando sistemticamente un contenido para hacerlo accesible y no contradictorio. De all que sea importante la idea rectora de todo cdigo, que es la que preside su sistemtica y determina sus conceptos angulares. Siendo los cdigos autnticos productos de la modernidad y, por ende, de la racionalidad republicana, es lgico que la codificacin se encuentre hoy en crisis en el mundo, amenazada por una descodifcacin y desideoiogizacn, es decir, por la anarqua legislativa de "leyes especiales" y por la prdida de lneas maestras orientadoras de la legislacin peoal. El desprecio por las ideasrectoraso ideologas-en el sano sentido positivo
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de la expresin-, no es ms que un desprecio por la racionalidad, oculto bajo el disfraz de superacin de la "modernidad". De all que, cuando se ofrece una recopilacin del fruto vigente a la experiencia codificadora latinoamericana, sea bueno comenzar por explicar de dnde proviene, es decir, exponer su genealoga, para luego contrastarla con la situacin vigente, o sea, con las pulsiones de los estados policiales que amenazan a los estados de derecho, desbordando los lmites liberales -las garantas- al poder punitivo, en mltiples, anrquicas y antojadizas "leyes penales especiales" y disposiciones penales enquistadas en leyes no penales. Cuando un cdigo est bien elaborado debe responder a una arquitectura que permita al juez y al doctrinario (e incluso al ciudadano) saber en qu lugar hallar cada cosa. De all que quien compare, por ejemplo el cdigo de Baviera de 1813 y el cdigo austraco de 1974, tendr la sensacin de pasar de un magnifico palacio de la<cbelle epoque" a un edificio modernsimo y funcional, o quien se detenga en el cdigo de Zanardelli y lea luego el de Roeco, ver que, sin solucin de continuidad, pasa de un edificio armnico y barroco que recuerda las galeras de Miln, a otro macizo y cuadrado, caracterizado por el monumentalismo, la frontalidad y la simetra que evoca la fea arquitectura ciclpea del rgimen que lo sancion. Tambin hay cdigos inhspitos y grises, con escaleras y corredores labernticos, puertas que se abren al vaco y balcones que enfrentan muros; son resultado de la yuxtaposicin incoherente de soluciones particulares, obtenidas por corte transversal, sin hilo conductor ideolgico. La primera parte de esta breve introduccin se dedicar a exponer la genealoga de los cdigos penales latinoamericanos, es decir, dnde hallaron inspiracin sus arquitectos y qu significaban las ideas rectoras en sus contextos originarios de aparicin. La segunda ser dedicada, muy escuetamente, a las pulsiones que estn procurando destruir esta tendenciaracionalyrepublicanaconutiacelcrado proceso de descodifcacin, desideologizacin y, en definitiva, de agresin al estado de derecho.
L GENEALOGA DE LA CODIFICACIN PENAL LATINOAMERICANA 1. FORMACIN DE LAS FAMILIAS DE CDIGOS Por "genealoga" no entendemos la mera "historia". A diferencia de la historia, la genealoga de las disposiciones penales -especialmente de los tipos- apunta a un dato de realidad: se refiere a los intereses que el legislador histrico cree que colisionan en el conflicto que tipifica y el sentido con que ese legislador quiso decidirlo al someterlo al poder punitivo.9 Por supuesto que esto no descarta la posibilidad de que el propio legislador histrico originario ignorase que no lo decida en el sentido proclamado, pero lo que es claro es que su tipificacin y criminalizacin primaria produca cierto efecto en la opinin de los sectores que le interesaba satisfacer o tranquilizar. Por lo general, las criminalizaciones primarias responden originariamente a una situacin que se "desnormaliza" y que demanda una "renormalizacin", en todo lo cual juegan tanto intereses como imaginario social y, especialmente, imaginario de los sectores hegemnicos. Puede afirmarse, pues, que la legislacin comparada proporciona los materiales para la historia, y sta, a su vez, la pista para la genealoga. Es imaginable la forma en que la pista de la genealoga se pierde cuando un texto se importa y, ms an, cuando se recorte, se simplifica y se combina con otros recortes y elementos, sin atender mucho a su compatibilidad. Nadie puede ignorar la importante influencia de cdigos europeos harto diferentes en la codificacin penal de Amrica Latina y, por consiguiente, preguntarse, qu semejanza pueden tener las sociedades peruana de los aos veinte con la suiza del proyecto de Stooss, la argentina definesdel siglo XIX con la bvara de comienzos de ese siglo, la dominicana o la haitiana con la francesa de tiempos bonapartistas, la venezolana con la italiana del cdigo de Zarardeili, la brasilea o a uruguaya con la italiana de cdigo de Roceo, o la paraguaya a m la alemaaa de la Repblica Federal, pero lo cierto es que en todos esos pases se iatedujetontextos
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penales que haban sido concebidos conforme a juegos de intereses e imaginarios pblicos y hegemnicos de sociedades con conflictividades completamente diferentes. Son estos contextos originarios los que muy brevemente pretendemos recuperar en estas pginas. La codificacin penal de Amrica Latina presenta un mosaico de elementos ideolgicos provenientes de Europa, que algunas veces son casi supervivencias, lo que da la sensacin de un conjunta poco ordenado de dinosaurios vivos y computadoras, que resulta de la importacin de textos -a veces parciales- de los cdigos de modelos continentales europeos. El fenmeno tampoco es totalmente original de este regin, pues en medida diferente fue conocido en Europa en el siglo XIX, donde los primeros cdigos y proyectos no sirvieron como grandes modelos10 y la codificacin se consolid a partir del cdigo de Napolen, pues los que luego se sancionaron se guiaron metodolgicamente por ese modelo, apartndose o siguiendo su plan y sus soluciones, de modo que cada texto que se apart del modelo bonapartista en forma ideolgicamente coherente, devino l mismo un modelo. La particularidad del fenmeno latinoamericano fue que esos modelos casi siempre se importaron, en ocasiones sin comprender su ideologa, casi nuncatomandoen cuenta la realidad local y, a veces, combinando soluciones de diferentes modelos en forma poco coherente. Aun menos frecuentes fueron las veces que se aportaron soluciones propias y, cuando se lo hizo, por regla no fueron muy atinadas, quedando algunas en el nivel de las curiosidades. En general, la falta de comprensin de la ideologa de le modelos adoptados, proviene de que los mismos fueron casi siempre decididos por tcnicos que disputaban espacios dentro de sus corporaciones, particularmente a partir de mediados del siglo pasado, es decir, superada la etapa de los cdigos pioneros. A ello debe agregarse que estos tcnicos no slo procuraban prestigio en sus corporaciones, que siempre fueron bastante dbiles, sino que protagonizaban un marrado e intenso intercambio de personalidades entre la corporacin judicial y la poltica, pe lo cual el protagonismo codificador foe
tambin una via de ascenso en la carrera poltica. El extraordinario xito continental de los modelos espaoles de 1848,1850 y 1870, por ejemplo, no obedeci a ninguna identificacin ideolgica con stos, sino a que esos textos fueron comentados por muchos autores ilustres" y eso facilitaba su interpretacin judicial. Las combinaciones arbitrarias de soluciones fuera de contexto y las curiosidades, suelen ser resultado de las disputas del poder corporativo, de protagonismo poltico, de eventuales interferencias polticas coyunturales en mbito legislativo, algunas por mero antojo, como de afanes de notoriedad o de pragmatismo y de urgencia. La omisin de la consideracin de la realidad de cada pas es una cuestin mas compleja e interesante. No es ajeno a esa circunstancia el hiato entre realidad poltica y legislacin vigente que protagoniz la regin hasta las primeras dcadas del siglo XX. Terminadas las guerras civiles del siglo XIX, todos los pases de la regin se organizaron formalmente como repblicas, sobre la base de constituciones liberales, generalmente inspiradas en las de los Estados Unidos, pero en realidad, fueron repblicas oligrquicas, dominadas por las nuevas elites locales. Mientras las constituciones declamaban garantas y sancionaban el principio de soberana popular, en la realidad poltica las elecciones eran fraudulentas, el voto calificado o neutralizado y la violencia terrateniente generaba situaciones de servidumbre, en la que permaneca la mayor parte de as poblaciones. En este contexto, poco importaba la sancin de cdigos penales que poco o nada tenan que ver con la realidad conflictiva del pas. En cierto sentido, puede afirmarse que, una vez superada la etapa de organizacin en que los pioneros -conservadores y liberales- crean realmente en la efectividad del derecho, los grupos dominantes fueron mas o menos conscientes de que, cualquiera sea el cdigo que se elija, el aparato de poder no sufrira mayores cambios, porque: a) siempre se controlaba polticamente a los jueces; b) el modelo de polica continuaba siendo centralizado, militarizado, vertical izado, corporativo y dependiente del poder ejecutivo; y c) el proceso peral ccmtinuaba siendo inquisitorio.
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a) Los poderes judiciales de Amrica Latina estn todos organizados corporativamente, o sea, gobernados por sus cpulas, y su designacin -salvo Brasil- es meramente poltica o bien por cooptacin del rgano supremo, a su vez nombrado polticamente, a veces por perodos relativamente breves. En los tiempos de las repblicas oligrquicas, los jueces se identificaban con las ideologas de las elites y en algunos casos fueron ais custodios; posteriormente, las diferentes coyunturas polticas condicionaron sus actitudes, no siendo posible atribuirles rigurosamente cierta coherencia en la concepcin del mundo12 b) Amrica Latina copi en buena medida las instituciones de la Constitucin de los Estados Unidos, pero luego quiso realizar esas instituciones de la Carta de Virginia mediante una fuerza pblica creada a imagen y semejanza de la polica borbnica francesa. Nunca se conoci en la regin el "sherif' electo ni la polica comunitaria, sino la polica verticalizada y militarizada, con funciones de seguridad, de investigacin, de polica municipal y de cuerpo penitenciario, en ocasiones con una pluralidad de organismos, pero todos dependientes del poder ejecutivo. El sistema federal de algunos pases preserv en parte la pluralidad policial, aunque sin que ello fortaleciese las polticas municipales, sino el poder de los ejecutivos locales, que con frecuencia las usaron como ejrcitos en las luchas intestinas. Lo cierto es que sin poderes judiciales ni ministerios pblicos independientes, tampoco es posible concebir policas de investigacin independientes; en la confctividad urbana creciente, tampoco puede pretenderse una polica de seguridad responsable, cuando se la manipula para controlar socialmente una sociedad compleja,fragmentaday con enorme polarizacin de riqueza. c) La estructura procesal latinoamericana proviene del modelo napolenico, generalmente tomado en forma indirecta, es decir, a travs del modelo de cdigo procesal espaol de la restauracin borbnica. En este sentido, la creacin Legislativa ha sido muy limitada, movindose entre el cdigo de Napolen y el de Rocco. La afirmacin de que los sistemas procesales lataK)arericaK* son mixtos no alcanza a ocultar su clara filiacin
inquisitoria0. En la regin es corriente que las policas cumplan funciones instructorias y hasta propiamente judiciales (en faltas, peligrosidad, detenciones de seguridad, etc.). En todos los cdigos los jueces de instruccin tienen facultades de investigacin amplsimas (que suelen delegar en las policas dependientes del ejecutivo y a las que temen) y la defensa es muy limitada en esta etapa. Todo esto sin contar con que, en los diferentes perodos histricos, por diversas razones (prevencin del abigeato, de la vagancia, de la seguridad de los caminos, de la criminalidad poltica, de las bandas armadas, del terrorismo o del narcotrfico) aumentan las facultades judiciales de las policas, las fuerzas armadas adquieren funciones policiales yjudiciales (ley marcial o estatutos de seguridad o de excepcin) y los procesos penales judiciales agudizan sus caracteres inquisitorios (desde la "reformatio in pejus" a la posibilidad de introducir pruebas de oficio, hasta los actualesjueces y testigos sin rostro, por ejemplo). Enrigor, el cdigopenal es reemplazado en buena parte por el cdigo procesal penal, pues a travs de la prisin preventiva (y la consiguiente regulacin de la excarcelacin), con procesos interminables, se ej ecuta la pena privativa de la libertad baj o el pretexto de la prisin o detencin preventiva. La verdadera pena es la prisin preventiva, la verdadera sentencia es el auto de procesamiento que la dispone, y la sentencia formal es una suerte de recurso de revisin extraordinario, todo como resultado de la distorsin institucional (o inversin del sistema penal) que provoca la omisin de la dimensin temporal del proceso, sin contar con la consagracin procesal de la tortura a travs de la incomunicacin y de la facultad policial de requisar y tomar declaraciones, que constituyen su oportunidad. Las elites intuyen que importa poco qu cdigo penal se halla vigente, siempre que se conserven las mencionadas estructuras del aparato punitivo. Cuando ello sucede, libran la discusin codificadora a los tcnicos, que disputan sus propios espacios corporativos e imaginan efectos sociales que nada tiene que ver con !a realidad de poder que creen controlar y programar. Otras veces, los polticos creen realmente en la eficacia milagrosa de los cdigos e intervienen activamente en la seleccin de los modelos, pero la mayora de sus intervenciones obedece a afanes
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de notoriedad cliente lista, aunque racionalizados por los pretendidos efectos sociales que terminan por creer. En cualquier caso, es necesario tener presente que las redacciones de los cdigos penales latinoamericanos siempre estuvieron a cargo de minoras ms o menos alejadas de los sectores carenciados de la poblacin, casi tanto como de la realidad operativa de un poder punitivo dedicado casi exclusivamente al control social de masas miserables. Salvo la ingenuidad de los primeros legisladores, los cdigos penales latinoamericanos no fueron pensados nunca por las elites de las repblicas oligrquicas del siglo XIX - y ni siquiera por los polticos del siglo XX- como un instrumento de gobierno, al estilo de los cdigos absolutos europeos, iniciados con la "Constitutio Crimi nal is Carolina" para Alemania de 1532, ni tampoco como concesiones del absolutismo ilustrado -como la Teresiana, la Josefina, la Instruccin de Catalina de Rusia o el propio cdigo leopoldino toscano-, pero tampoco fueron productos republicanos elaborados a partir de luchas por la obtencin de espaciospblicos democrticos que deban preservarse mediante garantas. La sancin de los cdigos penales en Amrica Latina es ms antojadiza, y pudo permitirse el lujo de copiar textos en forma ms o menos arbitraria, porque en definitiva, los sectores hegemnicos se preocuparon mucho ms de mantener inalteradas las estructuras autoritarias de sus policas y la subordinacin poltica del poderjudicial, que de lo que expresaban las palabras de la ley penal. En este contexto general fueron llegando y se incorporaron los modelos y las ideas, comenzando con un corte aparentemente absoluto entre las legislaciones coloniales y las nacionales posteriores a la emancipacin poltica14. Decimos que este corte slo parece ser absoluto, porque es necesario tener en cuenta que hubo una continuidad generalmente muy poco observada: el control social punitivo ms extendido y usual, que afectaba a la mayor parte de nuestras poblaciones, no se distingui tan radicalmente, pues continuaron las leyes coloniales u otras muy similares o peores. Porreglaesto se ignora porque se repara en los delitos graves y formalizados y no se presta la atencin que
merecen los pequeos injustos, como vagancia, mendicidad, peligrosidad, etc., es decir, las leyes de leva y otras anlogas, por las que se eliminaban los "vagos y malentretenidos", que continuaban sin mayores cambios. Las leyes de leva (incorporacin forzada a los ejrcitos o a obras pblicas de vagos, prostitutas, alcohlicos y, en general, personas molestas a la polica, es decir, los indeseables) corresponden a sociedades rurales; laindustrializacinneocolonialista provocara cambios y el viejo sistema de levas pasara a ser un sistema contravencional o de peligrosidad social53. Producida la emancipacin poltica yfrustradoslos ideales continentales bolivarianos y sanmartinianos en las ex-colonias espaolas, con la balcanizacin de sus territorios, aunque preservada la unidad de las portuguesas por el imperio, en todas ellas se enfrentaron los intereses de los centros urbanos y, especialmente, de los puertos, con los intereses mediterrneos, vinculados los primeros ms ntimamente a la economa mercantilista neo-colonialista liderada por Gran Bretaa y los segundos a la economa colonial extractivay artesanal. Aunque -como era de esperar, dada la configuracin del poder mundialterminaron triunfando los primeros, las luchas entre los que se dieron en llamar liberales y conservadores, unitarios y federales, colorados y blancos, etc. sigui un curso particular en cada pas, frecuentemente signado como lucha religiosa y jalonado por episodios sangrientos y tambin curiosos, como la extraa aventura de Maximiliano de Habsburgo en Mxico. Esta lucha decae recin en la segunda mitad del siglo XIX y durante la misma se sancionaron los primeros cdigos penales del continente. Estas fueron las condiciones polticas generales del primer desembarco de modelos de cdigos penales, por regla general trados por los liberales, convencidos de la bondad de la codificacin, aunque tampoco faltaron conservadores plegados al mismo convencimiento, pero siempre conmenor entusiasmo o eco. Los primeros en llegar fueron: el cdigo de Espaa de 1822 y el cdigo de Napolen. Tambin en forma ms indirecta el proyecto de Mello Freir (1786) para Portugal y con muy
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buen suceso el de Li vingston para Louisiana (1825). Por una va completamente independiente, por influencia francesa se introdujo el cdigo de Napolen en Hait, impuesto al territorio de la Repblica Dominicana durante el dominio haitiano, y mantenido en ese pas despus de su independencia. Las ideas que rondaban estos textos, aparte de las de algunos de sus ilustres redactores -Mello Freire y Livingston- eranas de Beccara, KlangietiBentham yLardizbai, ampliamente difundidos entre los latinoamericanos. De este modo tuvo lugar la primera codificacin continental, construida sobre la base de estos modelos16, casi siempre adoptados ntegramente: el cdigo Napolen enHait y la RepblicaIX>mm^ ; el espaol de 1822 en El Salvador18, Bolivia19, Veracruz20, Ecuador", etc.; el de Louisiana en Guatemala y Nicaragua22, etc. Sin embargo, tambin en tiempos de este primer desembarco hubo una obra codificadora original, cuya mencin no podemos omitir, que fue el Cdigo do imperio do Brasil de 1830, en el que convergen de alguna manera Bentham, Livingston y Mello Freire. Este interesantsimo perodo nos obliga a referirnos someramente a sit inspiradores ideolgicos y a un breve anlisis de las estructuras e ideologas de sus modelos, como tambin del nico texto con factura propia que result de la importacin. El segundo desembarco de modelos europeos se produjo ya entrada la segunda mitad del siglo XIX y los que cundieron fueron los cdigos espaoles de 1848-1850 y 1870, el primer cdigo nacional italiano o Cdice Zanardelli En menor extensin cabe mencionar al cdigo de Blgica, casi limitado ai cdigo Garca Moreno del Ecuador23 y a una parcial influencia sobre el cdigo de Chile24. Igualmente, debe mencionarse el cdigo de Bavera de 1813, que llega tardamente y limitado a la primera codificacin argentina25 y a su influencia (Paraguay y ecos parciales en otros pases)26 y el holands de '881, cuya elaboracin fue bastante paralela a la italiana27 y que est profusamente citado en el proyecto argentino de 189128
Los mismos navios que transportaban estos cdigos europeos y que llevaban a las metrpolis de ese continente a los penalistas y polticos latinoamericanos, tambin transportaron a Amrica los primeros impulsos del positivismo criminlogo italiano y francs, pudiendo afirmarse que es el periodo defimdacinde la criminologa latinoamericana por va y obra de mdicos alienistas y legistas, siendo los ms connotados Jos Ingenieros25 en la Argentina y Raimundo Nina Rodrigues30 en Brasil Latinoamrica estaba presta a recibir esa influencia31, toda vez que el racismo spenceriano se haba convertido en el discurso dominante entre las oligarquas locales32, que de ese modo pasaban a ser la vanguardia iluminada de la civilizacin, legitimando sufraudeelectoral e, incluso, pretendiendo llevara cabo una ialx>r protectora patriarcal respecto de la poblacin reducida a servidumbre33. No es raro que el tercer desembarco de textos europeos transportase las manifestaciones y ecos del positivismo criminolgico, vidamente aguardado en el continente americano. Pese a los esfuerzos de contencin del avance positivista34, el derecho penal se degradaba a derecho policial de seguridad, la pena perda su jerarqua y nada la diferenciaba de la coercin administrativa directa, la inferioridad biolgica del infractor se volva verdad dogmtica y, por ende, la superioridad biolgica de los jueces sanos legitimaba la hegemona de las clases superiores en su saludfsicay, por ende, moral, que la preservaba de las "lacras" sociales de los inferiores. Desde mucho antes del surgimiento del positivismo se haba observado en Europa, por obra de policas, la necesidad de controlar a las "clases peligrosas" 35 . Por ello, el tercer desembarco de modelos corresponde a la recepcin de textos en los que, en mayor o menor medida, se incorporaban elementos peligrosistas, desde el Proyecto de Ferri hasta los que combinan penas y medidas (el proyecto de Stooss y el cdigo de Rocco). Este impulso tiene lugar a partir de la tercera dcada del siglo XX e impacta a Mxico, Cuba, Colombia, Brasil, Uruguay y Per. Se trata de un perodo convulsionado, con manifestaciones polticas muy diferentes, producto de la quiebra del anterior modelo derepblicasoligrquicas, pero signado por
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un disciplinamiento que haba perdido ia fe en un orden ms o menos kantiano -por llamarle de alguna manera- y que con discurso cientfico consagraba una ideologa verticalista o de sociedades corporativizadas, en medio de movimientos populares, reformas, revoluciones, dictaduras de estilo tradicional etc. Se trata de un periodo en el que la doctrina regional fue, en ocasiones, abiertamente positivista, pero tambin hubo autores que criticaban fuertemente al positivismo en las teoras del delito, aunque concedan un amplio margen a la peligrosidad en la teora de la pena y de las medidas, cuando no aceptaban abiertamente el estado peligroso sin delito, o bien, no reparaban en que ste se hallaba vigente en funcin de leyes que concedan funciones judiciales y punitivas a las policas, con pretexto de su pretendida naturaleza administrativa. El cuarto desembarco tuvo lugar a partir de los aos sesenta del siglo XX, con la llegada del proyecto oficial alemn de 1962 y del proyecto alternativo alemn de 1966. A caballo entre el tercer y el cuarto desembarco puede considerarse el llamado "cdigo penal tipo latinoamericano", cuya preparacin comenz en 1963. En verdad, los modelos del tercer y cuarto desembarco se confunden, salvo en los casos de influencias claras y manifiestas. Sus efectos se han sentido en casi toda Amrica Central, Panam, Colombia, Bolivia, etc. Puede afirmarse que este proceso corresponde al periodo de seguridad nacional, en que los ideales de democracia estable se hunden ante la proliferacinde golpes de Estado y la guerra centroamericana, aunque no sera justo decir que le fue funcional, porque, en verdad, las dictaduras de seguridad nacional no se preocuparon mucho por la elaboracin de cdigos penales conforme a sus pautas, sino que sancionaron legislaciones aberrantes, fuera de todo contexto constitucional y, adems, apelaron a un sistema penal paralelo y subterrneo, que se vali del secuestro, el robo, la tortura, la violacin, el homicidio y, por cierto, la desaparicin forzada de personas. Desde que cesaron las dictaduras de seguridad nacional, se puede observar una saludable reaccin contra las medidas de seguridad posdectuales y, en general, contra todo derecho
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penal que no se oriente por la culpabilidad, aunque a veces se lo haga tmidamente. Pueden sealarse los ejemplos de Brasil, Colombia, Uruguay, Per y Costa Rica, donde tiende a desaparecer o a minimizarse la reincidencia y a reducirse o suprimirse las medidas para habituales y anlogas. Es de lamentar en el cdigo paraguayo, la inclusin de una medida de seguridad para habituales, que tambin responde a la tradicin de Stooss, que baj o ese nombre oculta la vieja relegacin europea.
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2. EL PRIMER DESEMBARCO DE MODELOS. 2.1. Los inspiradores Ideolgicos. 2.1.1. La llegada de Beccaria. El libro de Beccaria se tradujo al castellano en 1774 por don Juan Antonio de Las Casas, aunque no se sabe quin era en realidad el traductor. En carta que Petro Giusti dirige a Beccaria, se refiere al traductor como el Abate Juan Antonio de Las Casas y reflexiona sobre el apellido del mismo, recordando al famoso fray Bartolom de Las Casas. No se sabe si era su verdadero nombre u ocultaba a un tal Abate Juan Alves o Alvarez, mencionado por Alejandro Verri como el verdadero traductor de Beccaria. Sin mayor fundamento se ha afirmado que el verdadero traductor era el propio Campomanes, versin que recogen Cant y Nypels36 37 . Los traductores espaoles de Beccaria siguieron siendo casi annimos durante muchos aos, como sucede con Juan Ribera en 1820 y con el misterioso traductor de 1822, cuya reedicin se hizo en 1828, constituyendo la versin castellana ms di fundida33 , De esta forma, lo ciertofiieque Beccaria se difundi entre la ilustracin latinoamericana y, prcticamente, no hay obra de la materia que no haga referencia a l, no slo entre ios autores locales -que muy poco elaboraron- sino entre los mismos autores de los modelos adoptados. Beccaria lleg, pues, en medio de la literatura prohibida de la Ilustracin. Sus ideas moderadoras, su oposicin a la pena de muerte, a la tortura, el objetivo preventivo general de las penas, etc., fueron el clima en que llegaron los modelos y en el que stos se haban gestado. Su influencia no fue, en general, directamente percibida en la regin, sino receptada a travs de los cdigos que se importaban39. Beccaria est citado en los debates del cdigo espaol de 1822, en el proyecto portugus de Mello Freir, en los trabajos de Livingston, etc. No es necesario abundar en su influencia sobre toda la primera
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codificacin penal, por lo cual, no poda estar ausente de una tarea pionera de codificacin, aunque sta tuviese lugar en pases sumamente distantes de su origen. 2.1.2. Filangieri. Muchas veces se ha observado que el nivel tcnicojurdico de Beccariadisabadesermny destacado. Su obra penal prcticamente se redujo a su famossimo libro, que debe ser considerado como una obra poltica ms quejurdica4. A todas luces ms jurista fue su
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Hombre del Iluminismo, su "Scienza della Legislazione" es ms abarcativa, siendo su peso sobre los polticos y legisladores mucho mayor, debido a las materias que trataba, vinculadas directamente a sus intereses inmediatos. Filangieri fue tambin traducido al castellano en forma muy problemtica, pero siempre temprana. Hubo tres traducciones de su obra, parece que las dos primeras truncas42, pero de cualquier manera la ltima -de 1820- adquiri amplia difusin en Amrica. Filangieri ejerci considetablepeso sobre los legisladores espaoles autores del cdigo de 182243 y en general en la legislacin espaola del perodo liberal44, Incluso tardamente se public una sntesis castellana de las ideas de este autor45. La concepcin de la pena de Filangieri no era muy diferente de la de Beccaria: era para el objeto de la pena impedir que el delincuente cometa nuevos males y tambin, retraer a los otros de la tentacin de cometer nuevos delitos4*. La diferencia entre ambos finca en la mayor precisin que acerca de las leyes criminales tienen las propuestas de Filangieri. Tanto Beccaria como Filangieri eran hijos de la ilustracin y es muy difcil establecer los lmite mire esta actitud poltica y la del liberalismo en los casos concretos. Cabe pensar que ambos se hallan en buena medida enmarcados en el llamado despotismo ilustrado, sus ideas no son en absoluto radicales, su pensamiento se adapta bastante bien a los intereses de quienes queran contener el poder absoluto, pero al mismo tiempo preservar los derechos de una minora hegeninica que no es todava la clase media productora.
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Veremos que la primera codificacin que viene a Amrica es, en general, dura y pocoflexible,nada considerada respecto de los grupos sociales carenciados, es decir, asentada sobre la ficcin de la igualdad de posibilidades sociales. Este es el marco del despotismo ilustrado o del liberalismo en favor de sectores ms privilegiados que las clases medias cmpresarias y mercantiles. En este sentido la "Scienza" de Filangeri47 es una obra tpica, propia de la poca, pero tambin idealpara los intereses de las clases criollas de las ciudades y los puertos que coincidan con Gran Bretaa en la necesidad del libre comercio, que arruinara las industrias artesanales de las regiones mediterrneas de Latinoamrica y provocara elflorecimientode las capitales y puertos y del comercio britnico, hasta entonces realizado nicamente por medio del contrabando. 2.13. Lar dizbai. Manuel de Lardizbal y Uribe tuvo en Latinoamrica ms influencia por su obra^ que a travs de su peso en la legislacin. Si bien parece haber sido citado algunas veces en el curso del debate del cdigo de 1822, pareciera que lo ha sido ms para demostrar conocimiento que por haber sido seriamente tomada en consideracin su obra49. De cualquier manera es difcil afirmarlo, porque muchas de sus ideas eran comunes con las de otros autores del iluminismoy,frecuentementeestn incorporadas al texto legal. Lo que es indudable era que la obra de Lardizbal se hallaba muy difundida en Amrica. Pese a que haba nacido en Mxico (Tlaxcala) y march a Espaa a los veinte aos, nunca hizo mencin a ello, pero puede ser considerado el primer penalista nacido en tierras americanas. Su obra data de 178250 y sus trabajos posteriores, al igual que aqulla, revelan una slida formacin j urdica en este autor'1. El pensamiento de Lardizbal, como el de los autores antes mencionados, se enmarca en la misma actitud poltica. Se halla lejano de cualquier radicalismo liberal, al punto de que parte de un contraetualismo muy matizado, fundado en la naturaleza
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humana. Es muy clara la tentativa de insertar el contraetualsmo en la escolstica. De cualquier forma, su obra representa un avance notable sobre la desordenada legislacin espaola recopilada y su idea de la prevencin general - en la cual ftuidaba tambin el principio de legalidad- no se alejaba mucho de la idea central de los anteriores. Las ideas de Lardizbal no solo se difundieron a travs de su obra, sino tambin porque Gutirrez, en su "Prctica Criminal", public un "Discurso" que en cierta forma era sntesis y reproduccin de ideas de Lardizbal, como el mismo autor reconoce52. 2.1.4. Mello Freire. Pascoal Jos de Mello Freire es mucho menos conocido que los anteriores. Fue el penalista ilustrado portugus, aunque sus conocimientos y proyectos abarcaron tambin otros mbitos. Su obra jurdica an no est traducida a lengua romance53 y el ms imjportante de sus trabajos en nuestra materia es el proyecto de Cdigo Criminal que, al igual que lo propuesto por Lardizbal en Espaa, constituye un avance notorio sobre la legislacin portuguesa ordenada. Las fuentes de Mello Freire son Beccaria, Montesquieu, Servan, Rousseau, Vermeil, Blackstone, Locke, Voltaire, etc., es decir, todo el pensamiento iluminista. Debe tenerse en cuenta que el proyecto de Mello Freire data de 1786, o sea, que tambin se trata de una obra pionera muy temprana. Uno de los autores de los dos proyectos de cdigo criminal que se tomaron en cuenta para la redaccin del primer cdigo del Brasil, fue Bernardo Pereira de Vasconcellos54, que segn los autores nacionales haba sido alumno de Mello Freire55. Sea como fuere, el trazo de este autor se puede observar en esa primera codificacin, especialmente si tenemos en cuenta que el proyecto de Mello Freire ya haba sido expurgado y reeditado por el sobrino y secretario del autor56. 2.1.5 Bentham. En tanto que los otros autores, de vertiente racionalista,
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deducan sus principios, Bentham, de alguna manera, inaugura o anuncia el positivismo, al menos a nivel filosfico57. Su tesis es conocida como "utilitarismo" y, en general, distinguida del positivismo, pero con razn se ha dicho que el utilitarismo no pasa de serunpositivismo conclculo de rentabilidad. La relacin de Bentham con los franceses dio lugar a latemprana traduccin de sus obras y a la consiguiente divulgacin en esa lengua38 y tambin en castellano59. La Teora de las penas y de las recompensas -de 1775- fue la que alcanz mayor difusin e inspir a los legisladores. La influencia de Bentham sobre el cdigo de Napolen es clara. El rechazo de toda consideracin apriorstica y el sostenimiento de los principios liberales por meras razones prcticas, abra el camino hacia la posterior superacin de esas razones prcticas en funcin de descubrimientos empricos, quefoelo que en definitiva hizo el positivismo. La retribucin como medida de la pena en funcin de la necesidad de defensa social tambin la sostena, muy claramente, Romagnosi. La insuficiencia de esta medida para detener la famosa "spinta crimnale" la pondr de manifiesto Cario Cattaneo60 y, con ello, la "controspinta penale" dejar de tener su medida en el delito, para pasar a tenerla en la personalidad del delincuente. Este sei el curso que complet el positivismo y con ello, la muerte del derecho penal liberal estar decretada, en funcin de necesidades prcticas policiales. El discurso penal positivista dejar de ser, de este modo, un discurso de contencin del poder estatal, para pasar a ser un discurso policial. Pero esta involucin no la protagonizar Bentham, sino que su rechazo de la razn en favor de la utilidad, o mejor. lapretensin de que lo racional siempre coincide con lo til, abrir el camino haciaraedestino. En su tiempo, la idea de la retribucin y de la exactitud en la cantidad de dolor de la pena, llev a Bentham a idear una maquina de castigar6', que luego los franceses desarrollaran tcnicamente con la guillotina, es decir, la perfecta mquina de matar con igual cantidad de dolor. De la retribucin como necesidad racional para la prevencin general, sustentada por Beccaria y porFilangieri,
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por Lardizbal y por Mello Freire, remontada tericamente a los niveles ms altos de la deduccin, aislada de todo empirismo por Kant, se pasa a la retribucin como necesidad prctica en Bentham. En tanto que Kant se percataba de que era peligrossimo para la legitimacin del poder punitivo undar la pena en cualquier consideracin emprica (por ello, el ms inteligente de los doctrinarios de la pena creaba una teora de la pena que no admita la contaminacin de ningn dato de realidad), Bentham fundaba la necesidad de la retribucin en consideraciones prcticas. Dejaba abierto el camino para el desastre que Kant quera evitar. El mero repaso de los principales tericos que influyeron en las ideas del primer desembarco de modelos importados nos muestra claramente que a idea de pena que todos manejaban era retributiva, aunque los fundamentos de tal concepcin de la pena fuesen muy diferentes. 2.2. Las ideologas de los textos importados. 2.2.1. El Cdigo Napolen. Se sostiene a veces que el cdigo de Napolen es un texto producido por la Revolucin Francesa. Nada hay ms inexacto. Los cdigos de la revolucin63 son tcnicamente pobres y se asegura que fueron hechos en pocas horas por Merlin64, lo que puede ser verdad o difamacin de sus crticos, pero lo cierto es que son pobres y no sirven como modelos. Adems, esos cdigos, con sus sistemas de penas fijas, pretendan un retribucionismo un tanto limitado. El cdigo de Napolen, en lugar, es el cdigo de un imperio vertical ista. Con toda razn desde su punto de vista- uno de los historiadores del siglo pasado glorifica este texto observando que "las legislaciones revolucionarias haban tenido una tendencia a enervar la accin penal. El nuevo cdigo profesa un marcado alejamiento de esa falsafilantropa,e inaugura las represiones severas, necesarias para elrestablecimientodel orden social"65. "El pensamiento de Napolen -comenta otro- al salir de una poca de subversin social, debe ser el de dar fuerza al poder, energa a las penas' .
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El primer proyecto de este cdigo fue discutido en veinticinco sesiones en 1804, presididas personalmente por Napolen. El segundo proyecto, que se convirti en ley en el cdigo de 1810, fue discutido en cuarenta y una sesiones, del 4 de octubre de 1808 al 18 de enero de 1810, a algunas de las cuales asisti Napolen". La exposicin de motivos estuvo a cargo de Bouhier, Faure y Treilhard. Conorgulio sus defensores lo sealan como un ejemplo que cundi por casi toda Europa68. En muchos sentidos el texto fue fundacional, en especial en cuanto a su metodologa. Tiene el mrito de su considerable tcnica para la poca, especialmente en cuanto a la formulacin de la parte especial, sumamente concisa en comparacin con las legislaciones anteriores. El cdigo Napolen fue sancionado en siete leyes del 13 ai 20 de febrero de 1810 y puesto en vigencia a partir del 1 de enero de 1811. Con este texto se extendi la pena de muerte a mayor nmero de casos, incluyendo la falsificacin de moneda y, en caso de parricidio, iba precedida del corte de la mano, reintroducindose las penas detentivas, el ergstulo y la confiscacin general de los bienes69. De la general estructura del cdigo y de sus disposiciones en particular queda claro que el cdigo quiere proteger, ante todo, al estado y su voluntad de poder, centrado en la persona del Emperador. Como Dios haba sido reemplazado por el estado, los delitos contra ste desplazaban a los delitos contra la religin de otros modelos, encabezando la tabulacin de delitos de la parte especial. La antigua idea de la legislacin penal de Justiniano, que es "la expresin del principio de que la conservacin del Estado es el fundamento de la punicin"70 reverdeca ene3 texto napolenico y a partir de!, mismo se difundir por Europa, pasando incluso a Alemania (Sajonia, 1838; Wrtenberg, 1839), donde llega a ser modelo del cdigo de Prusia en 1851, que pasar a ser el cdigo imperial, vigente hasta 1975. Cabe observar tambin que el cdigo de Napolen tuvo alguna influencia alemana, a travs del proyecto de Kleschrod para Baviera, es decir, justamente del proyecto
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combatido por Feuerbach y que motivara su clebre polmica con el autor, o sea, un cdigo intimidatorio71. Quiz una de las razones por las que los autores del cdigo de Napolen no cayeron en ms exageraciones intimidatorias ue la influencia de Bentham. El propio Target, en la presentacin del proyecto, afirmaba que la necesidad era lo que haca legtima la pena72, lo que era una idea bastante moderada en comparacin con la tendencia imperial romana que el cdigo retomaba. Eltextoparta de latriparticin de las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones, lo que proceda del texto de 1791. El libro ni se ocupaba de los crmenes y de los delitos y de su punic in Como es lgico, dada la idea rectora del texto, el primer ttulo se ocupa de los crmenes y delitos contra la cosa pblica y el segundo de los crmenes y delitos contra los particulares. No creemos que deba minimizarse el plan de un cdigo, porque generalmente es elocuente en cuanto a su tendencia poltica. Pero, adems del plan y su priori zacin del tratamiento de los delitos contra el estado, el cdigo de Napolen es elocuente en otras expresiones de autoritarismo verticalista, como cuando llama a los delitos sexuales "delitos contra las costumbres", lo que indica que, junto a la libertad de la vctima y por sobre de ella, estos delitos se penan porque lesionan las costumbres en cuya conservacin est interesado el estado73. Prins escribi sobre este cdigo: "Los autores del cdigo imperial pertenecan a aquella escuela de criminalistas que, bajo el influjo de Bentham, no encontraban otrajustificacin a la pena que la necesidad y la utilidad. La teora de la necesidad de las penas convena al espritu desptico de Napolen I, que imprima al cdigo penal su individualidad e impulsaba a los criminalistas en el camino de la exageracin de las penas, hacindole tomar como objetivo esencial, la intimidacin. Los hechos elevados a la categora de crmenes y de delitos andaban muy lejos de ser todos punibles en s mismos; la tentativa se asimilaba siempre al hecho consumado; la complicidad a la cooperacinprincipa!; la pena de muerte se prodigaba con irritante profusin, a veces acompaada de mutilaciones; el cdigo de 1810 conservaba
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las penas aflictivas e infernantes, la muerte civil, la confiscacin general de bienes, la marca y la argolla, la vigilancia de la alta polica del Estado. Adems, se confundan los casos ms diferentes, pudiendo decir Rossi que el legislador de 1810 castigaba en masa, a ciegas. Es evidente que el sistema adoptado comprenda, en ciertas categoras estrechas, hechos que nada tenan entre s de semej antes. Por ltimo, la desproporcin entre las penas y las infracciones era muy extraa, y el sistema de circunstancias agravantes inflexible"74. Como cabe suponer en un texto de orden, dirigido a intimidar, la reincidencia asuma un papel protagnico en las agravantes. Si alguna duda resta sobre el verticalismo autoritario de este cdigo, la disipa el texto de su art. 65: "Ningn crimen ni delito puede ser excusado ni la pena mitigada, sino en el caso y las circunstancias que la ley declare el hecho excusable o permita aplicarle una pena menos rigurosa". 2.2.2, El Cdigo Espaol de 1822. Este cdigo, obra penal del liberalismo espaol de la poca, fue elaborado por una comisin especial nombrada por las Cortes, que dio comienzo a sus trabajos el 9 de noviembre de 1820 y lo present a stas el 21 de abril de 1821. Como miembros de la comisin firmaban el proyecto los diputados Francisco Martnez Marina, Jos Mara Calatrava, Jos Manuel de Vadillo, Joaqun Rey, Andrs Crespo Cantolla, Francisco Javier Caro y Lorenzo Rivera75, Dada la demora en la impresin del proyecto, la discusin del mismo pas a las Cortes de 1822. En este trmite se perdi la minuta del proyecto, que fue hallada luego en la mesa de un oficial de secretara, lo que dio lugar a una investigacin y a la sancin del funcionario76. En la sesin del 10 de mayo de 1822, el presidente manifest que hall una inscripcin en las actas correspondientes a la sesin del 13 de febrero de ese ao que daba por aprobado el cdigo por las Cortes, pero manifestaba su extraeza y perplejidad ante la ausencia del texto de las correcciones, por lo cual se decidi nombrar una comisin para que lo revisase y constatase su correspondencia con lo aprobado por las Cortes, la que produjo su informe el 21 de mayo77. Quien en las diferentes sesiones tom la palabra para solicitar las prrrogas y los informes fue el
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diputado Calatrava, por lo que cabe suponer que tuvo destacada actuacin en el trmite del mismo. En los debates se citaron muchos nombres de la poca, entre los que cabe recordar a Bentham, Beccaria y Filangieri, aunque algunas veces se cit tambin a Lardizbal. Las Cortes decretaron el cdigo el 8 de junio de 1822 y el Rey lo sancion el 9 dejulio del mismo ao78. En la presentacin de la comisin especial de 1821 no se haca mencin a bibliografa ni a nombres. En parte puede obedecer a que es hasta cierto punto considerable la influencia francesa y no era polticamente grata la imputacin de afrancesamiento. No obstante, no debe creerse que el cdigo es una reproduccin de la fuente francesa, sino que es muy original en algunos aspectos y su extensin y explicacin son mucho mayores que las de este modelo. Pese a que era la poca de Bentham, como dice Antn Qneca79, la moda no triunf totalmente, porque el cdigo parece estar ms cerca de Filangieri y de Lardizbal que de Bentham80. Tambin se ha opinado que la omisin de mayores referencias a Lardizbal puede obedecer a que se le reconoca una posicin de ilustrado que contrastaba con la mayora liberal de las Cortes8*. En la presentacin del proyecto, la Comisin criticaba la legislacin hasta entonces vigente, es decir, la Novsima Recopilacin, cuyo libro XII contena las disposiciones referentes a los delitos y sus penas y a los juicios criminales. La mera lectura superficial de este Libro de la Novsima permite valorar el increble atraso de la legislacin penal espaola, dividida en cuarenta y dos ttulos, encabezados por las leyes que ordenaban la expulsin de los judos y la prohibicin de su entrada al Reino82. De all que se justifiquen ampliamente los calificativos de leyes crueles, sanguinarias, oscursimas, incomprensibles, parciales, contradictorias, y otras no menos severas que empleaba la comisin especial83. La comisin agregaba que haba revisado los documentos existentes en el Consejo de Castilla y que nicamente haba hallado borradores incompletos de lo que no era ms que la preparacin de una nueva edicin de la Novsima. En la presentacin slo se fundaban algunos puntos del
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proyecto comenzando con la disposicin segn la cual la embriaguez no exime ni atena, tema en el que vuelve sobre argumentos aristotlicos. Considera a la deportacin como una pena til y rechaza la pena de marca, que sin embargo reserva para la pena de trabajos perpetuos. De cualquier modo, esta limitada funcin de la marca no fae sancionada, pese a que el artculo 53 del cdigo estableca la muerte civil para el condenado a trabajos perpetuos. La comisin derogaba todo derecho de asilo, talndolo en que no es necesario enuna nacin civilizada. El destino poltico del cdigo espaol de 1822 fue sumamente curioso y accidentado, llegndose incluso aponer en duda su efectiva vigencia en Espaa. Es evidente que el texto no fue publicado hasta septiembre de 1822, puesto que la frmula de comunicacin que aparece impresa en la edicin oficial, a continuacin del tratado de extradicin con Marruecos y que lleva lafirmade "Felipe Benicio Navarro", est fechada en Madrid, en septiembre de 1822, hallndose en blanco el espacio para el da, que se llenar en cada caso. Una Real Orden del 27 de septiembre estableca que la vigencia comenzara el r de enero de 1823.E17 de abril de 1823 cay el gobierno constitucional y Fernando VII volvi con poderes absolutos, en funcin de los cuales, el 1 de octubre de 1823 anul todos los actos realizados por el rgimen liberal, con lo cual la legislacin penal espaola sufrira otros veinticinco aos de atraso, al volver a la Novsima. El destino de este texto fue ciertamente curioso --como dijimos- porque su vigencia espaola, de haberla tenido, fue muy breve, en tanto que en Amricarigipor casi un siglo y medio, desde 1826 en que se lo sancion en El Salvador, hasta 1973 en que se lo derog en Bolivia. Se trata de un texto retributivo y ejemplificador, pero sin la extremada crueldad del cdigo Napolen. No obstante, en la ordenacin de ios tipos de la parte especial se segua el modelo napolenico, clasificndoles en una primera parte de delitos contra lasociedad y una segunda de (klitos contra los particulars, pero no parece ser sta una copia del sentido imperial del cdigo honapartista, que no imperaba entre los ideales de sus autores,
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sino que parece obedecer a falta de un modelo alternativo de clasificacin de los delitos, puesto que el cdigo de Bavierano era conocido en Espaa. El texto contemporneamente reciente, que pudo haber ejercido mayor influencia sobre el cdigo espaol de 1822 era el cdigo napolitano de 181984, pero sobre el cual tambin haba pesado en gran medida el modelo bonapartisa85, aunque conservaba el privilegio de iniciar la parte especial con los delitos contra la religin, siguiendo el criterio clasificatorio del Declogo. 2.2.3. Los Cdigos de Livingston. En realidad, Edward Livingston elabor un proyecto que nunca tuvo sancin en los Estados Unidos en el plano federal, pero su obra fue sancionada en Guatemala el I o de enero de 1837 y tambin en Nicaragua86, de modo que cabe en propiedad referirse al cdigo de Livingston y no al mero proyecto. El proyecto original data de 1825, aunque hubo adelantos que se publicaron tambin en francs87 y por obra de Jos Barrundia fue conocido en versin castellana traducida por el mencionado autor en Guatemala en 183188. El cdigo de Livingston es mucho ms humanista que los modelos comentados. Es un texto ms tcnico en cierto sentido, con prolijas descripciones y frmulas, que a veces nos parecen obvias y otras curiosas, pero que no son sobreabundantes, teniendo en cuenta que su texto se halla entre dos culturasjurdicas diferentes. En principio, llama la atencin su extenso discurso contra la pena de muerte y la supresin de la criminalizacin del suicidio y de la sodoma. Con el cdigo de Livingston se introduce la obediencia debida como eximente y como atenuante, esto ltimo respecto de las mujeres y los nios. La legtima defensa, al igual que en la legislacin napolenica, se reserva a los delitos contra la vida. Su definicin de delitos abarca las acciones y las omisiones, dividindole segn su culpabilidad y segn su objeto, en crmenes y faltas graves y en pblicos y privados respectivamente.
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Resulta sumamente interesante su clasificacin de los delitos privados, subdivididos en seis grupos; son delitos que afectan a los particulares en el ejercicio de su religin, en su reputacin y su honor, en sus personas, en su profesin y oficio, en sus derechos civiles y polticos y en su propiedad. La religin conserva en este texto la preeminencia, pero como delito contra los particulares y en cuanto derecho a su ejercicio. Las penas, adems de las inhabilitaciones, son de multa, prisin simple, prisin en custodia cerrada, prisin con trabaj os recios. La prisin suspende el ejercicio de los derechos polticos y civiles, (toldo lugar al nombramiento de un curador, pero si es por vida, produce su prdida. La regulacin de la multa es cuidadosa, prohibiendo que alcance a ms de un cuarto del patrimonio del penado, con lo cual rechaza de plano la pena confiscatoria. Establece la inembargabilidad de los efectos personales y de los instrumentos laborales. Precisa que la multa debe ser adecuada a la propiedad del multado. Las escalas penales tienen mnimos y mximos, dentro de los cuales se ejerce la prudenciajudicial. No contiene agravantes y atenuantes tabulados para todos los delitos, sino que en referencia a cada uno en particular establece las calificaciones. En general es un texto progresista y no caben dudas que, como modelo liberal es preferible al Cdigo de Napolen. 2.2.4. Proyecto de Mello Freire. Debe tenerse en cuenta que en proceso de codificacin, en pocos aos la tcnica avanz muchsimo. El proyecto de Mello Freire es contemporneo al cdigo de Pedro Leopoldo de Toscana, es decir, se remonta a 1786, o sea que es muy anterior al cdigo de Napolen y ms an al espaol y al de Livingston. Se traa de un texto dividido en sesenta y seisttulosque abarcaba tanto lamateria penal como la procesal penal. Cuarenta y cuatro de ellos estn referidos a materia penal y los cuatro primeros a las disposiciones generales: <te te delitos, de las personas capaces de delinquir, de los agentes y cmplices y de las penas.
Precisa que el fin de la pena es obstar a que el criminal contine haciendo mal y evitar que los otros lo hagan con el ejemplo de su impunidad, o sea, que la influencia de Filangieri y de Beccaria es clarsima. Sostiene, por consiguiente, la pena de muerte natural, o sea, sin crueldad, que proyecta extender a todo el reino, disponiendo que la muerte del criminal deber ejecutarse de un solo golpe. La pena de destierro no podra ejecutarse sin autorizacin real. Laprisin se graduara conforme a la gravedad del hecho, siendo los mejores lugares de prisin los destinados a presos por seguridad y por delitos leves. "Los jueces harn dar los mismos castigos y penas corporales e infamantes a todos los criminales, sin distincin de personas, en aquellos casos en que la ley no la hiciera; en las pecuniarias dejadas a su arbitrio, deben hacer siempre la distincin entre elricoy el pobre". "La calidad de la persona y su mayor inteligenciay entendimiento, no disculpa, antes agrava el delito; y en consecuencia, no disminuye, antes aumenta la pena". "Los agentes del delito deben sufrir todos la misma pena, que se agravar a los que de ellos excedieren en malicia". "Debe el cmplice del delito ser menos castigado que el autor del mismo". "El que intente cometer algn delito no consumndolo, slo puede ser penado con la pena ordinaria cuando la ley lo tuviera por perfecto y consumado". "Es mayor la pena del delito que se comete de propsito e insidiosamente, en plena libertad y por pura malicia, que en ria, por ocasin inesperada, y sin plena libertad, o por alguna causa". "Tambin agrava la pena la dificultad de cometer el delito y su motivo; por tanto el que delinque por mera ambicin o lucro de dinero, es ms criminal que el que lo hace por venganza y satisfaccin efe la injuria ya recibida y ste ms queel que delinque en el momento y ocasin de la misma injuria". "Las circunstancias del lugar y tiempo de delito, de la persona ofendida y el gnero de ofensa, hacen tambin disminuir o agravar la ofensa". "El nmero y la multitud de los delincuentes no se juzgar bstente causa para la disminucin de la pena". "El error, el engao, la imprudencia o ignorancia vencibles, el miedo, amenaza, coaccin, la necesidad el imperio al que se puede y debe resistir, el exceso en el modo de la defensa, el amor, la ira bien o mal ordenada la melancola ms o menos avanzada, la edad y otras semejantes causas excusantes hacen menos agravantes los delitos y sus pesas" 89
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Tanto este texto como el de Li vingston no admiten frmulas de unificacin de penas para los concursos reales, pero este proyecto, en forma expresa,rechazael principio de absorcin. 23.La elaboracin local del Cdigo del imperio del Brasil Este cdigo fue el primer texto elaborado en Amrica Latina90, es decir, la primera codificacin que no fue resultado automtico de la adopcin integra o con retoques de un modelo importado9'. Fueron dos los proyectos sobre los que se trabaj el cdigo del Imperio, pero entre ambos (el de Jos Clemente Pereira92 y el de Bernardo Pereira de Vasconeelos93), foe el segundo el que prim, lo que se observa incluso apartir de su mismo plan, pese a no ser ntegramente el texto de su pluma. Consideramos que en ambos textos pesa el proyecto de Mello Frere, pese a que los proyectos brasileos tienen factura ms tcnica, como corresponda a los tiempos y a la innecesariedad de precisar la eliminacin de elementos absolutistas que ya estaban excluidos por los principios constitucionales. No debe olvidarse que Mello Freire tuvo que polemizar en Portugal con el revisor de su obra, que le imputaba pretender limitar el poder absoluto del monarca94, discusin que no se conceba en el Brasil independiente. El cdigo imperial se divida en cuatro partes: de los crmenes y de las penas, de los crmenes pblicos, de los crmenes particulares y de los crmenes policiales. El ttulo primero (de los crmenes y de las penas) se desdoblaba en cuatro captulos. El captulo primero trataba de los crmenes y de los crimnales. El artculo Io consagraba la sinonimiade crimen y delito y el principio de legalidad. El artculo T defina al crimen como toda accin u omisin voluntaria contraria a las leyes penales, concibiendo tambin la tentativa conforme al principio de ejecucin francs, que no tuviera efecto por circunstancias independiantes de la voluntad del delincuente. Consideraba tambin que era delito el abuso de autoridad en perjuicio de particulares sin utilidad pblica y las amenazas de
delito. El artculo 3o es uno de los ms importantes del texto, pues requiere expresamente la mala fe, esto es, el conocimiento del mal y la intencin de cometerlo. De esta disposicin resulta claro que no .hay delito sin dolo y sin concienciade la antijuridicidad. Esta disposicin parece provenir, en cuanto al requisito de voluntariedad, del artculo 24 del proyecto de Livingston, en tanto que el resto pareciera ser una aplicacin o explicitacin del primer prrafo delttuloI delproyecto de Mello Freir: "sin dolo y malicia o culpa no se puede considerar delito para el efecto de la pena' Los artculos 4,5 y 6 se refieren a la participacin, en la que se incluye la receptacin. Los artculos 7,8 y 9 se refieren a los delitos de imprenta. Conforme al artculo 10 no eran punibles los menores de catorce aos, salvo que tuvieran discernimiento, en cuyo caso podan ser recluidos en casas de correccin hasta los diecisiete aos. Tampoco eran punibles los locos de todo gnero, los que cometieran el delito violentados por fuerza o por miedo irresistibles y los casos fortuitos. El captulo segundo trataba de los crmenes justificables, inclua entre ellos al estado de necesidad, la defensa propia, la de la familia, la de terceros, la defensa contra rdenes ilegales y el derecho de correccin contra los hijos, esclavos y aprendices. Es conveniente observar que de esta manera se configuraba en este texto un catlogo de eximentes mucho ms completo que el de los modelos importados puros, pues en ninguno de los cuatro principales la legtima defensa aparece en la parte general, sino limitada a la parte especial y a Ies delite contra la vida. La inclusin en la parte general era originaria del cdigo de Baviera de 1813 y proviene del proyecto de Pereira de Vasconcellos. El captulo tercero se ocupaba de las circunstancias atenuantes y agravantes de los crmenes. Las agravantes se incluan en veintids incisos y las atenuantes en diez. El artculo 19 consagraba el principio fallona!, aunque no de origen kantiano, sinopor influencia de Bentham: "Influir tambin en la agravacin o atenuacin del crimen la sensibilidad del ofendido". El captulo cuarto trata de la satisfaccin, estableciendo la
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obligacin de resarcir el dao, operando la sustitucin en caso de incapacidad, por prisin con trabajo. El ttulo segundo, de las penas, se compone de un nico captulo que trata de la calidad de las penas y de la manera como se han de cumplir e imponer. El art. 33 estableca la legalidad de las penas, el 34 la escala disminuida para la tentativa y el 3 5 extenda la misma escala a la complicidad. Los artculos 38 y 43 regulaban la pena de muerte, que se deba ejecutar por laborea. El reo deba ser ejecutado en teje de calle y el cadver deba ser entregado a los deudos para que lo sepulten sin pompa. Esta ltima disposicin provena del cdigo Napolen, pero, a diferencia de ste y del cdigo espaol de 1822, no prescriba la agravacin en la indumentaria del reo y se diferenciaba tambin del cdigo de Livingston, que sibienno admita la pena de muerte, no dejaba de establecer que si el condenado a la pena de trabajos recios por vida o perpetua falleca, su cadver deba ser entregado a los mdicos para sus estudios. La pena de galeras obligaba al reo a trabajar con grilletes en trabajos pblicos (art. 44). La prisin poda ser con trabajo o simple; la prisin con trabajo obligaba a prestarlo dentro de la misma (art. 46) y la simple era una forma de encierro (art. 47), La pena de destierro era a perpetuidad y provocaba la prdida de los derechos de ciudadano brasileo (art, 50). Esta pena era expresamente rechazada por el proyecto de Livingston, con el argumento que termin imponindose en el mundo. El confinamiento estaba previsto en el artculo 51 y el destierro en el artculo 52. Durante el tiempo de la pena perdan los derechos polticos los condenados a galeras, a prisin (simple o con trabajo), a confinamiento y a destierro (art 53). La multa era la innovacin ms imprtente del cdigo, por su posterior consagracin en la legislacin comparada. En realidad el cdigo imperial cree sistema del da de multa, aunque hoy el mismo sea conocido como "sistema nrdico". El art. 55 dispona: "La pena de multa obligar a los reos a pagar una cantidad pecuniaria, que ser siemprereguladapor lo que los condenados pidieran ganar cada da por sus bienes, empleos o industria, cuando la ley especficamente no la designa de otro
a no
modo". Si bien Filangieri y Mello Freire haban insistido en que era fundamental que la multa se adecuase a la capacidad econmica del penado, y Livingston la limitaba a la cuarta parte de sus bienes y exiga esa adecuacin, lo cierto fue que Jos Clemente Pereira se ocup muy especialmente del problema en su proyecto, establecindola entre la dcima parte como mnimo, la sexta parte como grado medio y la tercera parte como grado mximo, de los bienes del penado. Pero el sistemafijeinventado por Pereira de Vasconsellos, que en el art. 90 de su proyecto estableci: "La multa ser siempre regulada por lo que el reo, con sus bienes e industria, pueda ganar en dos das de trabajo". "Este cdigo expresar lmulta de tantos das, meses o aos de trabajo". Eltextosancionado modific la redaccin, pero adopt el mismo sistema, sustituyendo dos das por un da, lo que es ms lgico. Cabe observar que el Brasil es esclavista en 1830, al igual que los Estados Unidos. No obstante, en tanto que el proyecto de Livingston prevea un cdigo separado para los esclavos, el cdigo imperial del Brasil era nico, disponiendo su artculo 60 que si "el reo fuese esclavo e incurriese en pena que no fuese la capital o de galeras, ser entregado a su seor, que se obligar a tenerlo con un hierro por el tiempo y manera que el juez establezca". "El nmero de azotes serafijadoen la sentencia y el esclavo no podr recibir por da ms de cincuenta". El artculo 63 estableca el sistema de las penas fijas en tres grados, conforme el grado de delito, segn hubiese agravantes, atenuantes, concurrencia de ambas o ausencia de todas. El artculo 65 estableca qu las penas no prescriban. La segunda parte se refera a los crmenes pblicos, dividida en seis ttulos que se ocupaban respectivamente de los crmenes contra la existencia poltica del imperio, de los crmenes contra el libre ej ercicio de los poderes polticos de los ciudadanos, de ios crmenes contra el libre gozo y ejercicio de los derechos polticos de los ciudadanos, de los crmenes contra la seguridad interna del imperio y latranquilidad pblica, de los crmenes contra el buen orden y la administracin pblica y de los crmenes contra el tesoro y la propiedad pblica.
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La parte tercera trataba de los crmenes contra particulares y su orden era bastante original: libertad, seguridad y propiedad. La mera circunstancia de encabezar esta parte con los delitos contra la libertad es una innovacin digna de tenerse en cuenta, pues colocaba a sta en el orden prioritario sobre los mismos delitos contra a vida. La parte cuarta, destinada a los crmenes policiales, se divida en ocho captulos: contra la religin, la moral y las buenas costumbres; sociedades secretas; coaliciones ilcitas; vagos y mendigos; uso de arma; fabricaciny uso de instrumentos para robar, uso de nombres supuestos y ttulos indebidos; uso indebido de la prensa. El cdigo del imperio fue, sin duda, un texto para una sociedad altamente estratificada95, como lo pone de manifiesto en sus lmites extremos, el tratamiento dado a los esclavos, para lo cual norequeraacudir a un "cdigo negro5', como lo haca Livingston. Las penas de muerte y de galeras parecen haberse mantenido casi exclusivamente en razn de la existencia de la esclavitud, como en forma indirecta lo djate entrever la comisin bicameral, atribuyndolo al "estado actual de nuestra poblacin, en que la educacin primaria no puede ser general". Cabe aclarar que durante muchos aos la pena de muerte fue abolida defacto, debido a un penossimo error judicial que decidi al emperador PechsflaccoHuiartodaslasque seinpjemidurantesuiranadc6. Es harto curioso que el "Cdigo Criminal do Imprio" no hiciese ninguna referencia especial a la obediencia debida, considerando era materia expresamente considerada en sus principales modelos, como Mello Freire97 y Livingston98. No perteneca a la tradicin francesa, donde no la menciona Mouyart de Vouglans95 y no larecogeel cdigorevolucionariode 1791 ni el de Napolen, sino que Hegabaporvade la tradicin inglesa, particularmente por el detallado tratamiento que de la misma haca Blaekstone100, de donde con seguridad nacen las menciones especiales de Mello Freire, deFeuerbach en el art. 122 del cdigo de Baviera y la de los artculos 19 y 21 del cdigo espaol de 1822. Livingston es qui mayor atencin le
dedica, no obstante lo cual, el cdigo del Imperio guarda un enigmtico silencio a su respecto. Se nos ocurre que este silencio obedece a la existencia de la esclavitud en el Brasil. Los antecedentes ingleses mencionados por Blackstone liberaban de responsabilidad al esclavo que actuaba por mandato de su amo, extendiendo la impunidad an en caso de complicidad y coautora. Livingston andaba por un camino semejante. Probablemente el legislador imperial entendi que esto era un peligro para su clase en la sociedad brasilea de comienzos del siglo XIX. AI no tipificar numerosas conductas que no afectaban bienes jurdicos, el cdigo del Imperio revela una sana tendencia liberal, pero no puede olvidarse que se trataba de un cdigo sancionado para una sociedad esclavista y estratificada. Algunos de sus aspectos son igualmente criticables desde el punto de vista liberal, como la tipificacin contravcncional de las conducas que afectaban a la religin del Estado por atentar contra sus verdades. De cualquier manera, debe ser mencionado especialmente y recordado muy particularmente porque fue traducido al francs'01 y al castellano, ejerciendo una notable influencia sobre la codificacin penal espaola de 1848 y siguientes, por lo cual puede afirmarse que este texto parti del Brasil a Europa y volvi en factura espaola para revertirse en casi todos los pases del continente, con excepcin de Hait, Dominicana, Ecuador, Bolivia y Argentina. De este modo se cierra un perodo fundacional de la codificacin penal latinoamericana, con las ideas y los modelos que acabamos de mencionar y con el producto vernculo brasileo. Fue un perodo de ilustrados, en que los lderes mismos crean en el poder de los cdigos. El cdigo de Livingston fue un smbolo liberal en Amrica Central102 y lo fue en Bolivia el cdigo espaol de 1822, como lo prueba la famosa proclama de Mariscal Santa Cruz, las preocupaciones de Bolvar y de San Martn y, en general, de todos los hombres de a etapa emancipadora. Difcil fue la poltica posterior de nuestros pueblos. Los ideales de unin se destruyeron, los primeros impulsos liberales se vieron sometidos a los intereses d las oligarquas que emergan en nuestros pases y nuestros propios libertadores
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fueron apartados del mando, traicionados, cuando no asesinados, como Sucre. Los primeros intentos codificadores respondieron a ideales ms o menos puros, que hoy pueden considerarse ingenuos, pero que conservan vigencia en cuanto a su valor moral.
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pequeo margen de individualizacin judicial. Conforme a las atenuantes y agravantes, se establece el grado de la pena, que puede ser mnimo, medio o mximo, lo que en las penas de cadena, reclusin, relegacin y extraamiento, que entotaltienen un mnimo y un mximo ente doce y veinte aos respecti vamente, en grado mnimo su flexibilidad est entre doce y catorce aos, en su grado medio entre quince y diecisiete aos y en su grado mximo entre dieciocho y veinte aos. Este mismo sistema se extiende a todas la penas previstas. Puede afirmarse, en consecuencia, que se trata de un cdigo con penas rgidas. El texto mantiene la pena de muerte, conservando algunos elementos del cdigo de 1822, tales como el atuendo amarillo y las manchas encarnadas para los parricidas y los regicidas (art. 91), aunque dispone la entrega del cadver a los parientes y su entierro sin pompa, como el cdigo del Brasil y el napolenico. El carcter retributivo de este cdigo se evidencia en toda su estructura de penas, establecida en el ttulo tercero de su libro primero. El libro primero se ocupa de las disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables y las penas. Elttuloprimero trata de los delitos y de las faltas y efe las circunstancias que eximen deresponsabilidadcriminal, la atenan o la agravan. El catlogo de eximentes es muy completo, pudindose afirmar que perfecciona el de su modelo brasileo, mejora considerablemente la frmula de la legtima defensa y reintroduce la obediencia debida, mejora el estado de necesidad, contempla el caso fortuito, el miedo insuperable, el cumplimiento de un deber, el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo, etc. La comparacin de este elenco de eximentes con el rudimentario de! cdigofrancsde 1810, muestra claramente que, al menos en este aspecto, su influencia en el cdigo espaol no pudo ser notable. Los captulos HI y IV de este ttulo abarcan las circunstancias que agravan y atenan la responsabilidad criminal Entre estas ltimas, introduce en el artculo 9o el sistema de las eximentes incompletas, considerando como atenuante a las eximentes cuando "no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
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casos". En el ttulo segundo de esta primera parte se ocupa de las personas responsables de los delitos y faltas, incluyendo a los encubridores y considerando autores a los instigadores. El captulo segundo se ocupa de la responsabilidad civil. En el ttulo tercero trata de las penas, en la forma que hemos manifestado. El elenco mencionado en su art. 24 comprende ms de treinta penas diferentes, clasificadas en aflictivas, correccionales y leves, multa y caucin como comunes a las tres categoras, todas ellas como penas principales y seis penas accesorias. El complicado sistema de cuantifcacn obliga a una tabla demostrativa108, originalidad que se continuar en los sucesivos cdigos espaoles. A diferencia del texto brasileo, las penas se prescriben, pero al igual que en el mismo, en caso de concurso real, se ejecutan todas las penas. El libro segundo se ocupa de los delitos y sus penas en particular. El orden de los bienes jurdicos recuerda al del cdigo siciliano: ttulo I, delitos contra la religin;ttuloII, delitos contra la seguridad exterior del Estado; ttulo III, delitos contra la seguridad interior del Estado y el orden pblico; ttulo IV, de las falsedades; ttulo V, delitos contra la salud pblica;ttuloVI, de la vagancia y mendicidad; titulo VII, de losj uegos yrifas;ttulo VIII, de los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos; ttulo IX, delitos contra las personas;ttuloX, delitos contra la honestidad; titulo XI, delitos contra el honor, titulo Xn, delitos contra el estado civil de las personas; ttulo XIII, delitos contra la libertad y seguridad; ttulo XIV, delitos contra la propiedad; ttulo XV, imprudencia temeraria. El libro tercero est dedicado a lasfelfas.Es dable observar que adopta una clasificacin formalmente bipartita de las Infracciones penales: delitos y faltas. No obstante, declara que hay delitos ms paves y delitos menos graves, estableciendo penas para cada uno de ellos. De este modo, queda a medio camino entre el cdigo imperial y elfrancs,con la diferencia, respecto del imperial, de que ste generalizaba la expresin "crime", precisando que era sinnimo de "delito", en tanto que el espaol generaliza la palabra "delito".
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Heios sealado la poca influencia estructural queel cdigo de Napolen ha tenido sobre el cdigo espaol, como tambin el marcado peso del modelo imperial del Brasil, particularmente en la tabulacin de eximentes, agravantes y atenuantes y en el sistema de penas relativamentefijas.En tanto que en el cdigo imperial, una pena de seis a dieciocho aos se impona en seis aos si haba atenuantes, en dieciocho si haba agravantes y en su trmino medio, esto es, en doce aos, si no haba ninguna de ambas circunstancias, en eltextoespaol se relativiza en la forma que vimos. Aqu es donde ejerce suinfluencia el modelo siciliano. El cdigo para el Reino de las Dos Sicilias tambin era un texto sobrio, de cuatrocientos setenta artculos (el cdigo de 1848/50 tiene quinientos seis artculos y el brasileo imperial trescientos trece), pero tcnicamente mucho menos perfecto que el espaol en cuanto a frmulas de agravacin y atenuacin, que no las contena en la parte general, y en cuanto a formulacin de eximentes, que eran muy pobres y conservaba la legtima defensa en la parte especial. En mayor medida creemos que ha influido el orden y los tipos de su parte especial y, en la general, la pluralidad enorme de penas y sus grados y el paso de las penas mayores a las menores en cas) de atenuante (y el proceso inverso en caso de agravante). Es clara la consideracin de la multa y la caucin como penas comunes. No obstante, el cdigo siciliano conservaba la clasificacin tripartita, denominando a toda infraccin penal "reato" y clasificndola segn su gravedad en "misfatto", "delito" y "contrawenzione", penndolas con penas criminales, correccionales y de polica. Por ende, en este aspecto estructural, el cdigo siciliano no se apartaba del modelo bonapartista. La simplificacin bipartita, por ende, es de cuo claramente brasileo, al igual que la consideracin de la legtima defensa en la parte general. Digamos, por ende, que creemos que el aporte napolitano se reduce a la pluralizacin de las penas, a surelativafiexbilizaciny al orden y tipos de la parte especial. En este ltimo sentido, puede mencionarse la particularidad de encabezar la parte especial -como se dijo- con los delitos contra lareligin,a diferencia del texto brasileo y del cdigo de 1822, que lo hacan con los delitos contra el estado, o sea que, el cdigo siciliano se mantena en un estadio de clasificacin de los delitos
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prempolenico, es deer, el de las recopilaciones y ordenaciones. Tambin proviene del cdigo siciliano la declaracin del art. 23 espaol: "la ley no reconoce pena alguna infamante", coincidente con larotunda declaracin del artculo I o siciliano ("nessuna pena infamante"). El cdigo espaol sufri una reforma en 1870, que no alter su estructura y que fue sancionada con carcter provisional110, aunque fue el texto de ms larga vigencia. En cuanto a las penas, desaparecieron la de argollay la sujeeina vigilanciade la autoridad pero mantuvo la pena de muerte, aunque sin los detalles que provenan de 1822. Las penas perpetuas se hicieron indultables a los treinta aos. Era obvio que el inters de la reforma descamaba fundamentalmente en los delitos contra el Estado, de modo que all se introdujeron las mayores modificaciones. Este texto se di fundi ampliamente por Amrica l atina y especialmente cundieron sus conientadorcs11', lo que le dio gran prestigio y lo hizo un texto preferido por los prcticos continentales, pues esos comentarios facilitaron su entendimiento y aplicacin. Esta es, a nuestrojuicio y como ya lo hemos manifestado, la clave de su extraordinario xito como modelo regional. De cualquier manera, el cdigo espaol de 1870 segua siendo el cdigo de un reino marcado por una clara tendencia a la defensa del orden, por medio de penas talionaes bastante duras y poco flexibles. 3.1.2, El Cdigo Belga. El cdigo de Blgica data de 1867 y se encuentra an vigente, con reformas introducidas en diferentes pocas'12. Los belgas no lograron acordar con los holandeses un cdigo panal para ambos reinos cuando estaban unidos, debido a la tradicin francesa de Blgica. En 1848, ya como reino separado, se design una comisin oficial para la redaccin de un proyecto, la que encomend a Haus la redaccin del anteproyecto que, despus de largo trmite, se convirti en ley el 17 de mayo de 1867!)3. El propio Haus, profesor en Gante, se ocupa de criticar al cdigo de Napolen, lo que arroja cierta luz sobre el sentido del texto
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belga o, al menos, sobre la intencin de uno de sus principales artfices: "El cdigo penal de 1810 tiene por base la utilidad y la intimidacin. Todas las disposiciones de este cdigo estn marcadas por el sello de una excesiva severidad. Los hechos incriminados por el legislador de 1810 estn lejos de ser todos actos que merecen serlo. La tentativa de crimen est asimilada al crimen mismo; los cmplices de una infraccin son indistintamente penados con la misma pena que los autores. La teora de la reincidencia es tan simple comorigurosa.Los casos ms diferentes se confunden; acciones separadas por una gran distancia en cuanto a su grado de criminalidad, con acciones que no se asemej an ms que por el nombre y que son diferentes por su naturaleza, se castigan de la misma forma. Los trminos que el legislador ha elegido en la definicin de los crmenes polticos, son de tal elasticidad que pueden recibir toda la extensin que se les quieta dar. Si echamos un vistazo sobre el catlogo de las penalidades, encontramos la pena de muerte, prodigada de una manera repulsiva y acompaada, en el crimen de parricidio, de mutilaciones brbaras e intiles; penas aflictivas perpetuas, aplicadas con no menor profusin; la muerte civil; la confiscacin de bienes; el sometimiento a la vigilancia de la alta polica del Estado; la infamia agregada no a la naturaleza del crimen, sino al gnero de la pena"114. Estas observaciones acerca del texto bonapartista nos ponen sobre la pista de un cdigo elaborado siguiendo en general las lneas estructurales del cdigofrancs,pero limando toda la severidad que se le critica. En efecto: tanto la tentativa como la complicidad se penan con una pena de grado inferior a la del delito consumado y a la del autor, respectivamente. La agravacin por reincidencia deja de ser automtica, pasando a ser simplemente facultativa. Se introduce un sistema de atenuantes muy amplio, que permite disminui r con cierta amplitud las penas, lo que puede funcionar incluso para reincidentes. Este sistema permite, a diferencia delfrancs,que el juca pueda atenuar ms o menos discrecionalraente las penas. El concurso real de delito permite acumular las penas hasta el doble del mximo y el de crmenes hasta cinco aos ms de la pena ms grave, siendo la ms grave la de mayor duracin. A difctmeia del cdigo espaol
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de 1848/50 y del brasileo imperial, el sistema de eximentes es muy incompleto, asemejndose al francs. Sigue a i cuanto a la clasificacin de las infracciones el criterio tripartito francs. En cuanto a la clasificacin de los delitos en orden a ios bienes jurdicos, opta por nueve grupos, esto es, delitos contra la seguridad del Estado, los derechos constitucionales, la fe pblica, el orden pblico afectado por funcionarios, por particulares, la seguridad pblica, el orden domstico, la moral pblica y las lesiones a las personas y a la propiedad. Como es dable observar, si bien existen algunas diferencias con el modelo napolenico, en general no se aparta mucho del mismo en cuanto a su estructura. En general, puede decirse que el texto belga tiene una notoria influencia de la ideologa de Rossi, cuya obra tambin ftie editada en Blgica113. Prins afirma que los discpulos de Rossi triunfaron sobre los de Bentham. Pese a que el cdigo de 1867 conservaba la pena de muerte, sta prcticamente siempre se indultaba, de modo que la pena ms grave eran los trabajos forzados perpetuos. Se ha dicho de este cdigo que constituye un modelo casi caricaturesco de la doctrina penal clsica, fundado sobre una concepcin estrictamente moral-jurdica de la responsabilidad y sobre una dosimetra penal sumamente complicada116. No creemos que ello sea totalmente justo; por un lado, es claro que es un cdigo clsico, en el sentido de su retribuciomsmo que, sin embargo, est coiisiderablemente atenuado respecto del modelofrancs;por otro lado, es un modelo mucho ms garantista que el francs en cuanto a las definiciones de los delitos. Su sistema de penas es complicado, como en todos los cdigos de su tiempo, pero mucho ms sencillo que el espaol e incluso que el siciliano. Es curioso, como lo son muchas de las elecciones de modeles en Amrica Latina, que haya sido adoptado porua dictadura de pretensiones teocrticas o integristas, como fue la de GarcaMorenoenel Ecuador1 !7 . Los positivistas -como Prins- le criticaban su "benignidad" "Sin embargo escribe- no ha atidGpreseate todo loaecesario & natiaatodje^decksrtos delincuentes, al dejarse llevar demasiado lejos a i el camino de k indulgencia respecto de ellos"118.
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3.1.3. El Cdigo de ZanardeHi. Despus de la legislacin toscana de Pedro Leopoldo en 1786,rigieronen varias regiones de Ilalialos cdigos napolenicos impuestos por el invasor, hubo una tentativa de cdigo para todo elreirso"9 y,terminadala dominacin, algunos reinos volvieron a sit antiguas leyesy otros se dieron sus propios cdigos tratando de mejorar alfrancs,como el reino de las Dos Sicilias en 1819 y el Ducado de Parma en 1820i20. Para los Estados Pontificios se sancion en 1832 un "Reglamento sobre los delitos y las penas", Cerdea sancion un cdigo penal en 1839121 y Toscana lo hizo en 1853. Ambos fueron documentos notables; en el Toscana de 1853 intervino Mor y cont con la opinin de Carmignani122. Como se sabe, Mori fueel continuador de Caimignani en la ctedra de Pisa y el predecesor de Carrara, siendo un estudioso de la obra de los penalistas alemanes, editor de los famosos "Scritti Germanici"123. De este modo, los trabajos preparatorios del cdigo de Badn, presididos por Mittermaier124, ejercieron influencia sobre el cdigo toscano de 1853. En 1855 Modena sancion un nuevo cdigo penal y en 1859 Cerdea reemplaz ai cdigo de 1839 por un texto que no pasaba de ser una actualizacin deste!&, en tanto que Venecia y Lombarda haban tenido vigente el cdigo austraco durante la ocupacin126. Finalmente, la codificacin penal italiana, producida launidad, se limitaba prcticamente al cdigo sardo de 1859, vigente en todo el pas salvo Toscana, donde segua rigindose el cdigo que estableca ia pena de muerte. Desde I860 se hicieron tentativas para dar a Italia un cdigo penal nico. El 18 de mayo de ese ao se present un proyecto ai parlamento Subalpino para extender el cdigo sardo a toda Italia, pero no prosper porque implicaba extender la pena de muerte a Toscana. Dos aos despus y con igual suerte loreiterMiglietti. En 1864 se intent lo mismo con la salvedad de que en Toscana no regira la pena de muerte. En 1865 y 1866 se formaron comisiones para elaborar unnuevo proyecto. En 1869 se form una Segunda comisin. En 1874 se present el proyecto Vigliani, en 1876 el proyecto Mancini, en 1883 los proyectos deZaaaideliy de Saveli, w 1886 el proyecto Tajini
El 22 de noviembre de 1887, al volver a ocupar Zanardelli el Ministerio de Justicia, presenta un segundo proyecto, que finalmente fue aprobado y promulgado por el Rey el 30 de junio de 1889 con vigencia a partir del 1 de enero de 1890127. Dada la extraordinaria diversidad legislativa italiana y la larga elaboracin y disparidad de fuentes, el "Cdice Zanardelli" es un experimento muy singular en Europa. Adems, como se vera, sus trabajos fueron contemporneos a la elaboracin del cdigo holands y entre ambos parece haber habido una atenta observacin recproca128, En la "Relacione" se pona de manifiesto una prudencia difcil de hallar en los legisladores de cualquier tiempo: "Quedara por cierto desilusionado el legislador que estimase poder reformar las costumbres y erradicar la delincuencia con el slo magisterio de las penas, pero, por otro lado, andara grandemente errado aqul que por la persistencia e incluso por el aumento de la criminalidad, mxime con una legislacin no todava informada de los nuevos rdenes y de las nuevas necesidades, fuese inducido a argumentar que la ley penal no tiene ninguna virtud reformadora Aun circunscripta a aquella eficacia puramente relativa que caracteriza el efecto de todas las funciones sociales y polticas, la ley penal est 1 lamada arendirun precioso servicio de tutela, que bien podr contrastar con eventos ordinarios y extraordinarios, con calamidades sociales y perfidias de malvados, pero que no cesar nunca de ejercer su saludable influencia en la educacin civil de un pueblo en provecho de la seguridad pblica y privada". "Pero para que ella cumpla el altsimo servicio, es menester que no exceda ciertos lmites determinados por la naturaleza humana, por el ambiente en que vive y por la funcin del Estado; y que por otra parte no ostente, ni los ciudadanosle donanden, poderes imaginariosy aberranes"',:;9. Aunque hoy no tengamos tanta fe en esa eficacia, no es menos cierto que hace ms de un siglo la declaracin indicaba una extraordinaria prudencia en relacin al saber de su tiempo, que contrasta abiertamente con las pretensiones que cuarenta aos ms tarde tuviera el modelo autoritario de Rocco y muchos otros, incluso los que se preciaron de democrticos y liberales.
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El cdigo Zanardelli era, poria pluralidad de base sealada, casi una obra europea, pero su tendencia no distaba de la que aos antes habamovido a los autores del cdigo belga: pasado el tiempo deBenfcamy de la odiosa intimidacin, las monarquas liberales de Europa procuraban modelos ms tcnicos y pulidos de los extremos de crueldad de la prevencin general ejemplarizante del cdigo de Napolen, que era un texto sancionadobajo la inspiracin de un militar o redactado pensando agradarle, en quien la idea de intimidacin ejemplarizante no poda dgar de causar impresin, en tanto que los cdigos belga, espaoles y, especialmente, italiano, eran cdigos depolticos civilizados que respetaban a sus juristas, quienes frecuentemente tambin pasaban al campo poltico puro. Todava hoy el texto de Zanardelli, con correcciones no muy profundas, es cdigo en Venezuela, sin contar con el peso que como modelo fue ejercido parcialmente en muchos otros pases, con querigentegramente corno cdigo penal en el Estado Vaticano y que sobre su texto se prepararon desde muy temprano, obras de dimensiones enciclopdicas130. El "Cdice Zanardelli"'3', que adopta la divisin bipartita de las infracciones penales (delitos y faltas), se divide en tres libros, en los que se agotan los cuatrocientos noventa y ocho artculos de su contenido. Su lista de penas es tambin sobria en comparacin con otros textos mencionados: reclusin perpetua, reclusin temporal, detencin, destierro o confinamiento, interdiccin de funciones pblicas y multa. Para las faltas estableca el arresto, la multa y la inhabilitacin. La pena de muerte fiie abolida, aunque de hecho ya lo estaba en Italia. La reemplaz el ergstulo con siete aos de reclusin celular. Las penas no se dividen en grados, es decir que el juez tiene un mbito de apreciacin considerable para cuantificarlas. La imputabilidad estaba definida -a contrario sensu- con la conciencia y la libertad de su acto, lo que dio lugar a largas discusiones, pero que revelaba que en el cdigo italiano Carmignani, Carrara y Pessina haban desplazado a Bentham rotundamente. Reconoca la imputabilidad disminuida como
atenuante, sin la pretensin de las peligrosas medidas para semiimputables que se inventaran luego. La internacin ni siquiera era obligatoria en casos de inimputabilidad Contemplbala orden legal, el estado de necesidad y la legtima defensa como causas de justificacin. Dada la poca, el texto an se refera a los sordomudos; la responsabilidad penal plena se alcanzaba a los veintin aos de edad. El cdigo exima de responsabilidad la resistencia a actos ilegales de funcionarios. Distingua entre delito tentado y frustrado y entre autores y cmplices, rechazaba la punicin de la tentativa imposible y distingua entre la reincidencia genrica, que slo impeda la imposicin del mnimo de la pena, y la especfica, que agravaba la pena. Contena una regulacin sumamente razonable de los concursos, rechazando el criterio de acumulacin matemtica de las penas. La parte especial (libro segundo) se divida en diez ttulos, que se ocupaban respectivamente de los delitos contra la seguridad del Estado, la libertad, la administracin pblica, la administracin de justicia, el orden pblico, la fe pblica, la seguridad pblica, las costumbres, las personas y la propiedad. Como puede observarse, no deja de experimentar en este sentido la influencia del orden napolenico, que era comn en Europa, pareciendo en ese momento generalizarse. El cdigo de Zanardelli fue una de las expresiones ms claras del pensamiento clsico italiano, con alta tcnica y expresa definicin ideolgica. 3.1.4. El Cdigo de Baviera de 1813. El cdigo bvaro de 1813, si bienes cronolgicamente anterior a los cdigos del segundo desembarco, lleg a Amrica con stos, puesto que no haba sido conocido con anterioridad, siendo trado por su traduccin francesa de Vate!132 de 1852. Cabe observar que nunca fueron traducidas a lengua romance las obras de Feuerbach, por lo que su texto fue interpretado con doctrina proveniente de otras fuentes. En realidad, Feuerbach fue el penalista liberal por
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excelencia133 y, a nuestro juicio, con mayores mritos que Kant puede considerarse el garante liberal del pensamiento penal134, y, por ende, su cdigo es un modelo contrapuesto al napolenico. Puede ser considerado el opuestomodelo al texto bonapartista, que agrega a su lnea liberal un superior nivel tcnico135. El rey Maximiliano Jos de Baviera haba encargado un proyecto a Gallus Aloys Caspar Kleinschrod (1762-1824), quien en 1802 dio a luz un texto basado en la prevencin como accin sobre la personalidad moral del autor y en la intimidacin, lo que daba gran relevancia a la eticidad subjetiva del autor y al juez para individualizar la pena conforme a ella. La crtica de Feuerbach contra esto proyecto fue demoledora, dando lugar a una encendida polmica que concluy con la comisin dada a Feuerbach para que redactase un nuevo proyecto'36. El Bayerisches Strafgesetzbuchfijesancionado el 16 de mayo de 1813 y se caracteriza por su claridad terminolgica y precisin conceptual. Aceptaba la divisin tricotmica de las infracciones y reservaba las contravenciones de polica a una ley especial. Cabe observar que esto tena como nico objeto no extender el campo del derecho penal, que amenazaba con crecer desmesuradamente, debido a la mayor ingerencia estatal. Admita la pena de muerte, que conminaba en once casos, y distingua diversas penas privativas de libertad. Eljuez tena escaso margen para la m&vidilizacn de las penas, lo que determin que en 1816 se sancionase una ley que autorizaba a los magistrados a disminuir hasta la mitad lapena del robo. El mismo Feuerbach reconoci la dificultad de una vinculacin tan estricta del juez a la ley. En cuanto a las penas, adems de la muerte, prevista con decapitacin y algn ceremonial intimidante y admitiendo la agravacin de la picota, se prevea la pena de cadena -que era perpetua y acarreaba la muerte civil-, la pena de presidio -que duraba entre ocho y veinte aos- y la pena de casa de trabajo, que duraba entre uno y ocho aos. Estes penas podan reemplazarse por la pena de fortaleza, de primero, segundo y tercer grado respectivamente, que consista en mantenerlo en una fortaleza, privado (te todo trato humano y obligado al trabajo
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con estrecha vigilancia. El cdigo admita como pena de castigo corporal, una pena de azotes que no poda superar los cincuenta. Es obvio que se trataba de un cdigo particularmente duro, pero debe tenerse en cuenta que Feuerbach deba superar la bruta legislacin Carolina del derecho comn alemn y, adems, hacer un texto que no permitiese a Kleinschrod y a sus partidarios atacarle y desprestigiarse. El propio Feuerbach, una vez liberado de estas limitaciones, intent aos despus elaborar un nuevo texto por encargo oficial, que qued inconcluso por desavenencias con el Ministro'3* y cuyo borrador fue hallado muchos aos ms tarde. El cdigo de 1813 contena circunstancias de agravacin y de atenuacin. Las eximentes se hallan por primera vez en un texto racionalmente expuestas y, especialmente, la legtima defensa es contemplada en la parte general. Prevea dos grados de imprudencia y tres grados de complicidad. El encubrimiento continuaba en la parte general, tambin con tres grades. Pretenda distinguir tambin entre una tentativa prxima y otra lejana En el concurso real prevea la absorcin con agravacin de la pena ms grave. La agravacin por reincidencia era dura y sin consideracin altipode reincidencia, sino a la cuanta de a pena (distingua segn que la pena del segundo delito fuese ms o menos grave que la del primero). La mayor innovacin de este cdigo en su parte especial era el plan de su clasificacin de los delitos en orden alos bienes jurdicos. El libro segundo constaba de dos ttulos, correspondiendo el primero a los crmenes privados y el segundo a los crmenes pblicos. Los crmenes privados estn divididos en seis grupos o captulos: crmenes contra la vida de otro; daos y otros maltratamientos a las personas; lesiones al patrimonio mediante sustraccin, retencin, robo o secuestro; daos al patrimonio; lesin mediante estafa y lesin al derecho ajeno por infidelidad. Los crmenes pblicos o contra el Estado se subdividan en siete captulos: contra la existencia y seguridad del Estado en general; injuria a la majestad y otros crmenes contra el honor del Estado; contra la autoridad; contra la paz del derecho en el Estado; contra la confianza y creencias pblicas;
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contra, el patrimonio del Estado y otros patrimonios pblicos; crmenes especiales de los funcionarios del Estado y los senadores pblicos. Siguiendo la clasificacin tripartita, Feuerbach dedic el libro tercero a los delitos, dividindolos tambin en dos ttulos, que corresponden a los delitos privados y a los delitos contra el Estado respectivamente. Elttuloprimero lo subdivide en cuatro captulos, que se ocupan de los delitos contra la persona; de la afectacin del patrimonio por sustraccin, retencin o dao; de la afectacin de derechos aj enos por estafa y usuipacin y de la afectacin y por infidelidad. El libro segundo lo divide en seis captulos: delitos contra el honor del Estado; de resistencia a la autoridad; contra la paz del derecho en el Estado; contra la confianza y las creencias pblicas; contra el patrimonio pblico y delitos especiales de los funcionarios y servidores pblicos. La importacin de este texto a Amrica Latina resulta un tanto diacrnica, cuando ya los otros pases europeos haban superado en sos modelos la crueldad retributiva bonapartsta. Si bien el texto bvaro era superior tcnicamente, no poda estar muy lejos de esa retribucin, puesto que Feuerbach siempre se caracteriz por sufinosentido de la oportunidad pol tica y, por ende, se saba cercanamente controlado por los reaccionarios. Obviamente, cuando este texto llega, cincuenta aos despus de su sancin, es relativamente atenuado y simplificado en su adopcin regional. 3.1.5. El Cdigo Penal Holands. En Holanda se haba nombrado una comisin en 1795, encargada de redactar un proyecto de cdigo penal, que no cumpli su cometido, por lo que se nombr otra en 1798, que present un proyecto en 1806 que,remitidoal Tribunal Superior, fue desaconsejado por ste. En 1807 se nombr otra comisin -integrada por Reu veris, Elout y van Musschenbroek- que elev su proyecto al ao siguiente, siendo sancionado y puesto en vigencia a partir del I o de enero de 1809 m . Este texto tuvo escasa vigencia, pues fuereemplazadoa partir del I o de enero
de 1811 por el cdigo de Napolen139, pese a que muchos autores lo consideran superior por su carcter nacional, por su racionalidad y su humanismo1140. Terminado el dominio francs, qued como herencia el cdigo bonapartisa, habiendo fracasado los sucesivos proyectos elaborados para su reemplaza (1827, 1839, 1846, 1847 y 1S59141). El cdigo penal holands fixe largamente trabajado y su artfica, sin duda, fue Antony Ewoud Jan Modderman (1838-1885), quien adems de catedrtico de derecho penal, con cierta influencia de Krause y protagonista mayor de la comisin respectiva, fue ministro de justicia entre 1879 y 1883142. El cdigo fue sancionado el 3 de marzo de 1881 y todos sus trabajos preparatorios haban sido seguidos muy cercanamente por los encargados de la redaccin de los sucesivos proyectos italianos. Al modo de Crivellari, Smidt recopil los trabajos de elaboracin, publicndolos ese mismo ao en cinco volmenes143. El cdigo holands'44 contiene un sistema de penas bastante sencillo (principales son la prisin, la detencin y la multa; accesorias son la destitucin, la colocacin en establecimiento de trabajo del Estado, la confiscacin de ciertos objetos y la publicacin de la sentencia). Como eximentes considera la inimptabilidad, la minoridad, la fuerza fsica irresistible, la legtima defensa propia o de terceros (el exceso cuando haya obedecido aemocin violenta), el deber legal, la orden oficial impartida por autoridad competente y el cumplimiento de las obligaciones del cargo. Sanciona a cmplices con una escala penal inferior, al igual que la tentativa. El encubrimiento no es considerado participacin. Regula los concursos en forma muy racional, notndose una considerable similitud con el cdigo de Zanardel. El texto adopta una clasificacin bipartida de las infracciones (delitos y contravenciones), dedica el libro segundo a los delitos en particular, divididos en veintinueve captulos (les dosi captulos siguientes se dedican a precisar problemas de participacin y reincidencia), que siguen de cerca la clasificacin belga y francesa. El libro tercero est dedicado a las contravenciones. Sin duda que, para su tiempo, es un texto sobrio y de muy clara factura, sumamente tcnico y, por sobre todo, escueto y confinosentido dlas definiciones.
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3.2. El Positivismo Penal. 3.2.1. El Avance del Peligrossimo en Europa. Mientras en Italia se debata el cdigo de Zanardelli, Lombroso aconsejaba que se demorase su sancin145 y el positivismo anunciaba su avance arrollador. Laburguesa europea haba conseguido su objetivo de desplazar a la nobleza y, con ello, alcanzaba la hegemona social. Desde esa posicin ya no estate interesada en colocar lmites al poder punitivo del Estado, puesto que haba pasado a ejercerlo. Las garantas liberales, que le haban sido tiles en su marcha ascendente, se erigan en una molestia cuando su objetivo estaba logrado y, por ende, no deseaba que nada perturbase su ejercicio del poder pese a que muchos autores lo consideran superior por su carcter nacional, por su racionalidad y su humanismo social y econmico. La concentracin urbana que acompaaba al industrialismo, llevaba a las ciudades a masas miserables que era necesario controlar y domesticar para el trabajofebril.En las ciudades se concentraban tariquezay la miseria, con el consiguiente incremento de la conlictividad social, ms o menos violenta. Surgen las corporaciones policiales, institucin hasta entonces desconocida. La propia Inglaterra, que durante muchos aos la haba rechazado, establece su polica en los aos veinte del siglo XIX. Las policas cobran una norme importancia institucional, como pieza clave del disciplinamiento social del industrialismo, pero son corporaciones que carecen de discurso propio. En ese momento, la corporacin mdica aporta el discurso, comienza a operar en alianza con las corporaciones policiales y, en lo acadmico, abre una larga disputa por el control de la justicia penal con las corporaciones jurdicas, especialmente en Francia yen Italia'*, al tiempo que los intereses de las policas, acuciadas por los sectores hegemncos, entraban frecuentemente en conflicto con los criterios de los juristas y sus formalismos. Las nuevas clases poderosas de Europa hallaban en esta alianza de mdicos y policas y en el discurso comn, el instrumento ideal para sus intereses: tiempo que lejptiiaBbaa su hegemona nada menos <pe en argumentos ele saperasridad biolgica, eliminaban cualquier obstculo para el control (fe las "clases peligrosas"147
el disciplinamiento de lapoblacin marginal de las ciudades y el impulso a la emigracin de los sectores que no hallaban ubicacin dentro de la nueva estructura de produccin. Cada vez que se dan circunstanciis anlogas, los sectores dominantes ejercenpresn sobre las burocracias policiales para que eliminen a las personas molestas y controlen a los sectores peligrosos e indisciplinados. En definitiva esta era la idea que provena desde Bentham y haba sido el discurso napolenico, pero el discurso ms liberal del racionalismo posterior, traducido legislativamente en la obra que culmina en el cdigo de Zanardelli, como materializacin legal de las ideas de Carrara, Caonignani, Pessina, etc., no se adaptaba a esas exigencias. En ese momento acudieron en primer trmino los mdicos con su discurso para apuntalar los intereses sectoriales de las policas acosadas. El discurso retributivo no sirve en tales emergencias: la pena de muerte se reduce a pocos casos muy graves; los casos que molestan son los delitos contra la propiedad y para ellos el retribucionismo no ofrece solucin, por mucho que la reincidencia se quiera instrumentar como cuerpo extrao dentro de su estructura. Se hace necesaria una ley que permita penar los "molestos" sin atender a la magnitud de los ilcitos que cometen, sino a su conducta de vida molesta, peligrosa para la funcin de orden policial y de disciplinamiento. Lajerarqua del corporativismo social debe reforzarse, la sociedad ya no puede concebirse como un contrato, sino como un organismo, con clulas nobles ms desarrolladas (el cerebro, o sea, la burguesa), clulas ms groseras o primitivas, poco evolucionadas (los trabajadores) y elementos nocivos o microbios infecciosos (delincuentes y prostitutas) que deben ser eliminados en cuanto dejan de ser banales. Si bien el pobre discurso de la burocracia policial no coincida en principio totalmente en sus fundamentos con el discurso mdico, pronto el primero incorpor argumentos del segundo y ste reforz sus especulaciones con apoyo del primero. El delito se fue desdibujando, perdi importancia por s mismo, se minimiz an ms a la vctima y qued en mera
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condicin de sntoma de necesidad de prevencin especial neutralizadora de la peligrosidad. La criminologa, como explicacin de la realidad del delito, asumi carcter sistemtico, se visti de ciencia e hizo su entrada en las universidades de la mano de 1 mdicos, y de all pas a losjuristas que traicionaron c su tradicin corporativa para plegarse a la marea poltica que daba hegemona al discurso mdico/policial. Se parti de la premisa de que el laboratorio de criminologa era la crcel, con lo cual no se analizaba ei proceso de criminalizacin primaria y secundaria, se obviaba todo el ejercicio de poder del sistema penal y su natural selectividad. Esta criminologa mdica se dedic a analizar los caracteresfsicosde los presos, retomando viejos elementos de la "fisiognoma"148 y ios interpret como causas del delito, obviando, el hecho de que eran elementos del estereotipo delictivo y, por ende, causas de la criminalizacin selectiva. Componentes estticos149, racistas, clasistas, etc., son los que abundan en las descripciones. La sociedad europea se siente satisfecha y tranquila, sabiendo que la "maldad" es un producto biolgico que es menester aislar de su sociedad, como un desafortunado accidente patologizable. El positivismo representa una vuelta a la inquisicin y a su teora integrada de criminologa etiolgica, derecho penal neutralizador y derecho procesal penal realizador de la neutralizacin, expuesta en toda su amplitud afinesdel siglo XV por los inquisidores oficiales en el "Malleus Maleficarum"150. El mal era accin del maligno combinada con la maldad humana o pecado, que daba lugar a la brujera, delito de mujeres que, por ser biolgicamente inferiores al hombre (dado queprovenan de una costilla curva que contrastaba con la rectitud masculina), padecan un defecto gentico que las haca inferiores en fe y en inteligenciay, por ende, superiores en maldad151. Los inquisidores inventaron etimologa: sostenan que "fmina" proceda de "fe" y "minus", o sea que se pretenda que a la mujer se la identificaba con un nombre que indicaba menor fe (para el positivismo, los individuos mal constituidos-dbiles- traducan su inferioridad en comportamientos delictivos)1 . El maligno hallaba en ellas a su mejor aliado (la degeneracin positivista cunda con la reproduccin de los inferiores y amenazaba a la humanidad; sus
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vicios expandan las "enfermedades populares"1" que debilitaban la raza). Adems, el diablo cohabitaba y copulaba con ellas, pero no tena semen, pero tena sabidura por viejo y, por ende, saba a quin extraerle el semen y en qu mujer bruja depositarlo, para generar, personas que fuesen ms proclives a su alianza (era un eugenista al revs). La maldad no estaba determinada, el humano conservaba su libre albedro, pero genticamente haba personas propicias a las alianzas con el mal, sea porque eran mujeres o porque haban sido concebidas por el hombre y la mujer seleccionados por el maligno (el positivismo atenuar sus primeras afirmaciones de etiologa biolgica pura, valindose de la misma tesis de la "disposicin"). En ambos, la inferioridad biolgica es condicin de la maldad. La maldad inquisitorial y la degeneracin positivista podan asumir las formas ms diversas y, por ende, todo o casi todo caa bajo sospecha. No era posible clasificar y tipificar cerradamente estos signos, porque la habilidad del maligno o la multiformidad de la biologa no tenan lmites. Era necesario permanecer abierto a la percepcin de los signos. Desde mujeres que hablaban con gatos hasta las que eran muy erticas, las que volaban o escondan cosas, las chismosas, todas estaban bajo sospecha, en tanto que el positivismo pona bajo sospecha todo lo que molestaba a la polica y a la moral victoriana imperante. Las nicas personas inmunes al maligno y a la degeneracin eran los inquisidores y los criminlogos positivistas, 'respecti vamente, pues ambos, debido al contacto, saban cuidarse y adems sufran una especie de vacunacin. Todos los dems podan ser vctimas del maligno o de la degeneracin, bajo cualquiera de sus apariencias seductoras, especialmente las placenteras. Nada placentero poda ser muy bueno y hasta los mismos milagros (los genios de los positivistas) podan en el fondo ser meros engaos de los sentidos atribuibles ai diablo (o formas de degeneracin particulares, los "genios locos"154). No es posible ninguna tipicidad para cerrar el catlogo infinito de actos de maldad de ser tan poderoso, que no era tan poderoso como Dios, pero que actuaba con permiso de Dios, quien lo conceda porque sus designios son inescrutables.
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Para defenderse del maligno el proceso deba llevarse de modo muy hbil y no podan ahorrarse recursos, puesto que la humanidad enteray la obra misma de Dios se hallaba en peligro. Por ende, no haba una acusacin cerrada, sino que en cada caso se deba investigar, preguntar, por las buenas o por las malas, aunque tampoco haba que creer mucho en los arrepentimientos y confesiones espontneas, porque tambin podan ser obra del maligno. Por ende, haba que aplicar la tortura en el interrogatorio. Si bajo tortura ia mujer confesaba, el hecho estaba probado, pero si no confesaba, eso no era prueba terminante de inocencia, porque el maligno le poda proveer de fuerzas para resistir al dolor. El positivismo criminolgico recuper el esquema inquisitorial, slo que la maldad (degeneracin) era un producto biolgico que, paulatinamente, se fue transformando en un condicionante biolgico. Los signos de inferioridad biolgica tambin resultan diversos: el primitivismo, la identificacin del salvaje con el criminal, del colonizado con el delincuente, asume distintas e insospechadas formas. La empresa de defensa social tambin comienza a legitimar cualquier uso del poder punitivo y los "formalismos" y las "racionalizaciones metafsicas" deben abandonarse como "abstrucidadcs tudescas", para permitirle a la sociedad defenderse libremente de sus enemigos naturales, o sea de la emergencia155 de la degeneracin que amenaza su existencia, reemplazando al diablo156. La misma idea de inferioridad biolgica cunde en el positivismo: en tanto que el inquisitorial sospechabapor brujas a todas las mujeres, por inferiores, el positivismo sospecha por criminales a todos los que se parecen a los colonizados por Europa, a todos los que tienen caracteres africanoides o mongo loides, esto es, a todos los que se parecen a los latinoamericanos originarios y a los negros africanos. Eran expresin de razas inferiores que no deban mezclarse con los blancos, porque daban lugar a ejemplares bastardos degenerados sin personalidad moral, como dira Morel ytodasu escuela de psiquiatra francesa.
El positivismo criminolgico no fue ms que un captulo de una ideologa mayor, que es el racismo. Si por racismo entendemos la discriminacin entre seres humanos fundada en consideraciones de orden biolgico que hacen a la supuesta superioridad de ciertos grupos tnicos o de cierta parte de la especie, la inquisicin foe racista y el primer racismo foe la discriminacin de la mujer, altamente teorizada en el "Malleus". En el racismo que florece en el siglo XIX (aunque tiene ilustres antecedentes en los siglos anteriores), no pierde la mujer su lugar de inferioridad, pero tambin pasan a ser inferiores las razas colonizadas y los desordenados habitantes de las sociedades centrales que se parecen a los colonizados, especialmente cuando se insubordinan polticamente, es decir, cuando se convierten en "masa" incontrolable, donde emergen los rasgos ms primitivos de su inferioridad157. Los criminales natos europeos eran accidentes de inferioridad biolgica que tenan lugar en medio de seres superiores. Hay dos lneas ideolgicas del racismo decimonnico que, si bien se mezclan en las manipulaciones discursivas en el curso de la historia, en principio pueden distinguirse: una es la lnea que pone el acento en la "decadencia", en tanto que la otra lo pone en la "evolucin". La primera pretende la existencia de una raza aria superior, que se habra bastardeado por cruces, mantenindose pura en mayor medida en los pases nrdicos de Europa, las razas inferiores seran el producto irreversible de decadencias biolgicas y la nica solucin posible, en definitiva sera la eliminacin paulatina. Esta era la lnea racista de Gobineau158, seguida por otros159 y coronada por Rosenberg1. La otra es la lnea, que piensa que el hombre ha ido evolucionando, que Adn era negro y luego se blanque, como afirmaba Pritcbard, y que la civilizacin va condicionando esta superioridad biolgica lograda evolutivamente a travs de los milenios. Todos los hombres pueden llegar a ser tan evolucionados como los europeos, slo que es necesario que incorporen su civilizacin superior, lo que pueden hacer con su tutela, por lo cual el colonialismo y el neocolonialism pasan a ser empresas piadosas u obligaciones morales de las razas superiores respecto de las inferiores. Esta era la lnea de pensamiento racista que se
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acomodaba al inters de los britnicos como potencia colonizadora, habiendo sido Spencer su mximo terico1
P a r a k cancepcin origir.aria de! positivismo criminolgico, la especie humana era un tejido en el que haba clulas ms y menos evolucionadas, siendo las ms evolucionadas las europeas. Si bien las menos evolucionadas podan llegar a ser como las europeas, esto demandara muchos milenios. Por algunas razones biolgicas el fenmeno evolutivo no culminaba en algunos individuos deltejido superior, que nacan en un grado menor de evolucin, y, por ende, con los caracteres de los colonizados. Estos eran los "criminales natos" de Lombroso (aunque Lombroso no los bautiz as, sino Ferri, quien adopt sin decirlo la denominacin que les haba dado Cub y Soler). Eran personas "mal terminadas" que, por eso, se parecan a los colonizados y a los salvajes. En esta categora entraban las clases subalternas de los pases centrales, los lderes de la comuna de Pars, ios revolucionarios franceses de 1789, etc., considerados todos como biolgicamente inferiores. En la medida en que cunde la degeneracin, se debilita la raza y, por consiguiente, tambin cunde la revolucin: as interpretaron los positivistas ia revolucin rusa de 1917.162
Los lmites a la actividad policial se debilitaron con estas ideologas y los jueces no eran otra cosa que instrumentos de defensa social, meros leucocitos destinados a defender el cuerpo social. La dignidad humana se haca palazos con hombres que eran considerados como cosas peligrosas y jueces que deban considerarse elementos de un aparato leucocitario. La persona desapareca, enterrada por la "ciencia" como producto vetusto de la "metafsica". Del mismo modo desaparecalapenabajo el piadoso nombre de "sancin" y el delito perda su carcter de conflicto, para quedar reducido a un sntoma en que no slo se desprecia y degrada al autor, sino tambin a la vctima, prohibida de interferir en la accin defensiva de! Estado, que no lo haca en el nombre de sus intereses individuales, sino en el de la seriedad necesitada de defensa. Al cuerpo se sacrificaba al infractor y a at vctima, como meras clulas.
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La mxima demolicin del derecho penal liberal y el ms bajo momento de contenido pensante de la teora penal se alcanzan con el positivismo peligrosista. Binding caracteriz con claridad meridiana la dimensin de esta catstrofe del pensamiento: "Cuando los socilogos consideran al delito en su daosa consecuencia social, se hallan cerca de considerarlo como sntoma de la peligrosidad social de su autor. Este aparece, pues, como un incapacitado social, como portador de disposicin asocial o antisocial y por ello como peligroso para el futuro. Este juicio de peligro lo dicta la sociedad cuidando su futura seguridad: es un juicio de miedo. Pero peligrosos pueden ser quiz ms los alienados que quienes gozan de salud mental. La gran biparticin jurdica de los hombres cae por el suelo! Es obvio que as, la responsabilidad no puede jugar ningn papel. La llamada responsabilidad social de Ferri no es responsabilidad. La imputabilidad, la culpabilidad y la pena de culpabilidad se han perdido irremisiblemente. E llamado culpable se ha trocado en un peligroso sin culpabilidad. Pero contra su peligrosidad la sociedad debe asegurarse, y lo har con su intervencin policial en lugar de hacerlo con su intervencin judicial, y designara a la mal reputada medida policial con el nombre que tiene la antigua dignidad de la pena, ocultndole de este modo su error al lego ignorante, hacindole irreconocble su quiebra radical con el concepto histrico jurdico". "Y lo cierto es que este pobre tiene mucho ms motivo para aterrorizarse ante los que luchan contra la peligrosidad que ante los peligrosos, es decir, que ante los llamados criminales". "Puesto que se trata de una teora con semejante desprecio de la personalidad humana en general, con semejante inclinacin a victimar en el altar del miedo a miles de hombres de carne y hueso, sin miramientos y sobre las pruebas ms defectuosas, una teora de tamaa injusticia y tan ilimitada arbitrariedad policial, prescindiendo del presente, no ha encontrado secuaces, salvo en los tiempos del terror7'. "De tener xito esta teora, desencadenara un tempestuoso movimiento con el fin de lograr un nuevo reconocimiento de los derechos fundamentales de la personalidad"163. Triste es reconocer que estas palabras de Binding, escritas en 1914, fueron profticas.
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3.2.2. La Llegada del Positivismo a Amrica Latina. El positivismo criminolgico lleg a Amrica Latina por va de mdicos, alienistas y forenses. No obstante fueron los juristas quienes prestamente se plegaron a esa corriente. Las dos personalidades ms salientes de la primera criminologa continental fueron Jos ingenieros en la Argentina'64 y Raimundo Nina Rodrguez1 en el Brasil. El racismo o "apailhddcrirainolgico", lleg en los tiempos de las repblicas oligrquicas de Amrica Latina, o sea, en las ultimas dcadas del siglo XIX y las primeras del siglo XX. En esas mismas repblicas se haban receptado los modelos legislativos de las monarquas europeas con las clases industriales y comerciales acomodadas y estables. Pero esos modelos tampoco se ajustaban mucho alas necesidades de los sectores dirigentes. En realidad, los sistemas penales no variaban mucho en su prctica, puesto que estos cdigos, como vimos, no modificaban mayormente la realidad del poder punitivo. El protagonismo poHtieo era de una pocas minoras, en tanto que la inmensa mayora estaba ajena a todo peso poltico. El "porfrisim" mexicano, la "oligarqua de la carne enfriada" en la Argentina, la "Repblica Velha" en Brasil, son ejemplos demostrativos de esa situacin. En general, los discursos eran liberales, pero la teora jurdica y la prctica eran tan antagnicas que pareca la segunda una grotesca burla a la primera. El control social punitivo requera creciente eficacia controladorafrentea los fenmenos de concentracin urbana que provocaba la economa neocolonialista. Las economas esclavistas y de cultivos intensivos se desarticularon, para dar paso a cierto grado de industrializacin, al desplazamiento de poblacin campesina a las ciudades, a concentracin de capitales en las grandes metrpolis y, por ende, a la formacin de sectores marginales no incorporados a un sistema productivo que, por no ser un fenmeno originario de acumulacin de capital, sino derivado o dependiente, no se rega por sus propias leyes, sino por los dictados de las metrpolis econmicas, siempre atendidos por las oligarquas proconsulates locales. En esas circunstancias, el control social punitivo deba dejar de poner su principal acento
en el campo y trasladarse a las ciudades, en especial a sus suburbios problemticos y a los disidentes polticos, particularmente a los anarquistas. Las clases dirigentes necesitaban una ideologa que justifcase su prctica, acortando la distancia entre el discurso terico y la realidad, y al mismo tiempo que hiciese lo mismo en cuanto al control punitivo. El control policial de la marginacin se practicaba y tena base legal, pues las "levas" (incorporacin forzada a los ejrcitos), la justicia privada de los hacendados sobre su personal sometido a servidumbre, eran una realidad latinoamericana, en tanto que en Europa, las diversas leyes de relegacin y el entusiasmo causado por esta forma de pena, fueron muy anteriores al positivismo. No obstante, se haca muy conveniente la preferencia por un discurso queredujeseal mnimo la importancia limitadora del derecho penal, ponindolo al servicio directo de las medidas de control policial. Esa funcin la cumpli el positivismo. No en vano fue a ideologa dominante en Mxico166, en Brasil167, en la Argentina168. Lgicamente, el positivismo trajo consigo alracismo,del que no es ms que un captulo, y que en Amrica asumi formas increbles, que fueron desde la afirmacin de que nuestros pases soninviables1 hasta la justificacin biolgica de la marginacin de las mayoras. La versin spencerana fue la dominante, aunque a veces se mezclaba con elementos de la versin contraria o decadente'7". Conforme a esta visin evolucionista, nuestros pases se iran incorporando a la civilizacin y, en ese proceso, habra minoras de avanzada, que se adelantaban en la evolucin y, por ende, eran las naturalmente destinadas a gobernar. Lamarginacin de las mayoras era un acto necesario, tan piadoso como el colonialismo, que las preservaba de te males que por su ignorancia eias mismas podran inferirse, al mismotiempoque les penmita hacerse fuertes en la lucha por la subsistencia. El camino al liberalismo haba que construirlo con base en el paternalisrno de las minoras, cuyo mximo exponente era el buen dictador. En tanto se evolucionaba, era necesario evitar el mestizaje, porque no podanmezdarse filos genticos muy distantes. As,
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elracismolatinoamericano asumi diversas formas, segn los intereses de las diferentes minoras locales. Por ejemplo, en Brasil se sostena que no deba fomentarse el cruce de ibricos y negros, porque eran incompatibles, propugnndose, justamente por Nina Rodrigues, un claro "apartheid", en tanto que en la Argentina se sostena que no eran tan incompatibles, pero que mucho ms incompatible era el emende ibricos con indios'71. Tenan algunas dificultades para explicar la presencia de Porfirio Daz, autntico mestizo, como el paradigma del paternalismo oligrquico continental, pero lo resolvan afirmando quetodaregla tiene excepciones. A esto se aada que las medidas policiales anteriores a las llegadas de estas ideas se legitimaban ampliamente con el nuevo discurso y, adems, en los pases en que la inmigracin lleg por aluvin, como en el cono sur, permiti importar la ideologa del control social punitivo europeo y desarrollar un racismo contra el inmigrante, ms o menos parecido al que tena lugar en los pases europeos para controlar a sus propias clases peligrosas. No en vano fueron celebrados en el cono sur los trabajos positivistas sobre los anarquistas''11, que dieron lugar a literatura propia'73. No obstante, el positivismo criminolgico no fue preferentemente manipulado en sentido poltico directo ~ como podra suponerse- sino que su incidencia fue sobre todo contra la marginacin: ladrones, prostitutas, proxenetas, estafadores, etc. es decir, lo que se llamaba la mala vida, que diera lugar a tantos y tan curiosos libros en Europa y a algunos en Amrica'74. Es comprensible que, con su ropaje cientfico, el positivismo prestamente barriese a la no muy desarrollada doctrina penal liberal de Amrica Latina y quedase en el centro del escenario ideolgico, como nico protagonista, durante dcadas. Contodassus contradicciones y quiz por haber vivido aislado de los grandes centros urbanos, el ltimo de los penalistas creativos de la vieja generacin -y en cierto sentido el ms creativo de todos- puede ser Tobas Barreto en el Brasil. No en vano Nina Rodrigues, a la hora de exponer sus teoras racistas, lo toma como blanco de sus criticas, sin contar con que Tobas era un mulato575.
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4. EL TERCER DESEMBARCO DE MODELOS. 4.1. Su Tiempo y Circunstancias. El positivismo tuvorazracista vinculada a las oligarquas latinoamericanas, pero, curiosamente, las izquierdas latinoamericanas frieron en gran medida tributarias de su pensamiento. Es menester recordar que Ingenieros era socialista, por ejemplo. En sntesis, podra decirse que en cierto momento hubo unracismoentre liberal y ms o menos avanzado, tributario en ultimo anlisis de Spencer, en tanto que las minoras que representaban los restos del ntegrismo y los grupos ultramontanos seguidores de los autoritarismos europeos de cntreguerras, fueron tributarias de un racismo contradictorio, a veces de clara inspiracin maurraciana176. En rigor, la versin de Rosenberg nunca lleg a Amrica latina, aunque en escasa medida entre esos sectores ultramontanos se manej la de Gobineau'77. El integrismo brasileo exaltaba al mestizo de portugus e indio e ignoraba al negro578, lo que es una curiosidad tan inslita como la de todos estos movimientos en general. Lo cierto es que al quebrarse las repblicas oligrquicas en un movimiento que comenz con la Revolucin Mexicana y se extendi en las dcadas siguientes por casi todo el continente, asumieron papel protagnico sectores sociales hasta entonces excluidos, dando lugar a populismos -no usamos el trmino en sentido peyorativo- que tuvieron que lidiar en diferentes contextos de poder internacional condicionados por sus posiciones geogrficas, pero que, en general, trataron de impulsaran proceso de industrializacin ms o menos autnomo. No es posible afirmar que estos procesos tuviesen una ideologa clara, sino que los signaba el pragmatismo y la necesidad defrenarlos problemas que les planteaban los intereses internacionales, con frecuencia frontalmente opuestos a sus polticas de desarrollo relativamente independiente, la corrupcin de sus mismasfilas,los grupos econmicos internos opuestos a la industrializacin, etc. En general, se vieron enfrentados a la necesidad de poncr cierto orden ms o menos autoritario y, para
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ello, meaos orgnicamente que las oligarquas, echaron mano tambin del positivismo. Los tericos del saber penal de este perodo, sean adeptos a los regmenes populistas o, por el contrario^ secuaces de los intereses opuestos, tampoco fueron claramente liberales. El positivismo se fue desdibujando, pero el abandono del discurso no significaba la muerte de sus ideas, a las que se arrancaba ocasionalmente algn retazo. En este momento llegaron tres modelos legislativos importantes por la influencia que habran de ejercer en la regin: ano, de menor influencia, fue el proyecto Ferri, al que acompaan las ideas de peligrosidad sin delito o pre-delictual; por otro lado, avanzaba el famoso proyecto Stooss, es decir, la combinacin de penas retributivas y medidas de seguridad preventivas; por ltimo, lleg rpidamente y rodeado de una aureola de cientificidad y tecnicismo, el cdigo de Rocco, que perfecciona esta combinacin autoritaria. Fue, por cierto, un momento poco feliz para el derecho penal de garantas: la viej a prediccin de Binding se estaba cumpliendo. 4.2. El Proyecto de Ferri y laPeligrosidad sin Delito. El proyecto de Ferri fue traducido al castellano y es posible descubrir su influencia en varios textos de la dcada de los aos treinta179. En general, puede afirmarse quefireun documento que decepcion a los positivistas, que esperaban algo ms coherente con los principios sostenidos por Ferri toda su vida y, ms especialmente, por 1c desarrollos extremos del positivismo penal. La declaracin del principio de legalidad en el artculo primero del proyecto fue cuestin debatida, puesto que, en definitiva, la bsqueda de sntomas no se compadece con la catalogacin cerrada. La aplicacin de la ley ms favorable retroactiva excepta al delincuente "habitual". Para los alienados y los menores aplica la ley vigente al n*>mesto del delito. Distingue los delitos comunes de los poltico sociales, siendo estos ltimos los cometidos exclusivamente por motivos polticos o de inters colectivo. Subjetraza ei error sobre las circunstancias, o sea que, quita
todo efecto al resultado en cuanto a la calificacin del hecho, aunque limitado a las calidades de lapersona. La tentativa tiene la pena del delito consumado y la atenuacin slo es facultativa. Lo mismo sucede con la complicidad. Como caracterstica positivista, el texto no tiene frmula de la inimputabilidad, de modo que, respondiendo a su ideologa, los alienados son responsables, dada la general idea de responsabilidad social y su participacin del estado peligroso. La medida de la sancin la proporciona el grado de peligrosidad. A este respecto tabula circunstancias de mayor y de menor peligrosidad, en forma anloga al cdigo espaol de 1870 y, en general, a todos los cdigos que usan sistemas de atenuantes y agravantes. Como es natural, para este texto la reincidencia indicamayor peligrosidad, por lo que obligatoriamente impone la agravacin de la pena. La segregacin del delincuente habitual es una de las formulaciones clave de todo sistema policaco que, conforme a los reclamos de una burguesa "ghetizada", reclama la brutal e inmediata erradicacin de la pequea criminalidad contra la propiedad. Bastaban dos delitos -incluso sin reincidencia- para que operase la calificacin de "habitualidad": "Todo autor o cmplice -prescribe- de dos o ms delitos cometidos en tiempos diferentes e independientes unos de otros, para los cuales est establecida segregacin, y el reincidente en estos mismos delitos, ser declarado delincuente habitual, si la naturaleza y modalidades de los delitos cometidos, los motivos determinantes, las condiciones personales o su rgimen de vida, prueban una tendencia persistente al delito" (artculo 27). Como se puede observar, la calificacin era bastante discrecional. Las otras clasificaciones de delincuentes que incorpora son los enfermos de la mente y los menores. Respecto de estos ltimos introduca la categora del "menor moralmente pervertido", que asimilaba al reincidente. El ttulo tercero se ocupaba de las "sanciones", eliminando el nombre de penas. El cuadro de sanciones era muy extenso y complicado: a) para ios mayores de dieciocho aos y por delitos comunes prevea: multe, destierro local, confinamiento, prestacin obligatoria de trabajo diurno, segregacin simple en una casa de
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trabajo o colonia agrcola, segregacin rigurosa en casa de reclusin y segregacinrigurosaperpetua; b) para los autores de delitos poltico-sociales mayores: destierro, detencin simple y detencin rigurosa; c) para los menores: libertad vigilada, escuela profesional o de correccin o el navio escuela, casa de trabajo o colonia agrcola para menores y casa de vigilancia; d) para los mayores en estado de debilidad mental: casa de alienados, casa de vigilancia y colonia especial de trabajo; e) como sanciones complementarias, cuando no constituyan sanciones especiales: publicacin especial de la sentencia y caucin de buena conducta. En cuanto a la multa, contena una extraa disposicin: la multa pasaba a los herederos. En cuanto a los delincuentes poltico-sociales, estableca su alojamiento separado de los delincuentes comunes. Dedicaba un captulo al trabajo penitenciario. Conforme a las atenuantes y agravantes (o circunstancias de mayor o menor peligrosidad) estableca una regla que reduca bastante el arbitrio judicial. Prevea la libertad condicional y la condena condicional. La reparacin del dao era obligatoria en toda sentencia condenatoria, de modo que formaba parte de la pena pblica. Fueron varios los textos que se sancionaron o proyectaron en Amrica Latina suprimiendo la inimputabilidad, como el cdigo mexicano de 1931 y el colombiano de 1936. Pese a la clara influencia positivista, no llegaron a este extremo el cdigo de defensa social de Cuba ni el proyecto argentino de CollGmez(1938). Paralelamente, ejerci unainflueneiabastante negativa en la regin el modelo de peligrosidad sin delito o predelictual, sancionado en algunos pases europeos y, principalmente, la "Ley de vagos y maleantes" de Espaa180. En ciertos casos, no pasaron de proyectos sin sancin legislativa, pero en otros se convirtieron en leyes que dieron a las policas facultades de imponer penas violatorias de toda garanta, como en el caso de Venezuela. En oros casos, estas leyes existan con anterioridad y slorecibieronmayor legttirmdad, como en Bolivia.
4.3. El proyecto de Stooss. La combinacin de penas y medidas se vena proponiendo con el objeto de mantener, por un lado, un derecho penal ms o menos retributivo y, por el otro, de desarrollar un derecho de las medidas policiales de segregacin de indeseables, es decir, de pequeos delincuentes contra lapropiedad. La primera propuesta en este sentido proviene del proyecto suizo de Karl Stooss de 18931S1, donde se propona que "los criminales reincidentes sern internados por un tiempo de diez a veinte aos". "Si un criminal, despus de haber sufrido varias veces la pena de reclusin, comete un nuevo delito en los cinco aos posteriores a la expiracin de la ltima pena y si el tribunal est convencido de la ineficacia de la pena ordinaria para prevenir nuevos delitos, el tribunal, cuando la condenacin sea definitiva, entrega al condenado a la autoridad federal encargada de disponer la internacin de los criminales reincidentes"i82. El texto suizo fue ampliamente difundido en Amrica latina, especialmente a travs de sus versiones francesas, ejerciendo una notoria influencia en varios pases (Per, Argentina, etc.). El largusimo proceso de la codificacin suizapenniti este difusin, pues el primer proyecto de Stooss es de 1893 y el cdigo suizo se sancion recin el 21 de diciembre de 1937, de modo que su influencia en la regin la ejerci cuando an faltaban muchos aos para que se lo sancionase en Suiza. El cdigo suizo establece medidas de internacin no slo para los inimputables, sino tambin para las personas con imputabilidad disminuida. Tiene algunas disposiciones interesantes, como la que concede relevancia al error de derecho y entre este texto y el de Ferri parece haber habido recprocas influencias, aunque su precedencia habla de mayores aportes de ste al de Ferri. Es sumamente importante la forma de agrupar los delitos de la parte especial, puesto que, con alpinas variables, vuelve al pian del cdigo bvaro; en dieciocho ttulos se ocupa sucesivamente de los delitos contra la vida y la integridad de la persona, contra el patrimonio, contra el honor y el secreto epistolar, contra la libertad personal, contra las buenas
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costumbres, contra la familia, de peligro comn, contra la salud pblica, contra las comunicaciones pblicas, falsificacin de moneda y sellos, falsedad en actos, delitos contra la tranquilidad pblica, contra elEstadoy la defensa nacional, contraa voluntad popular, contra la autoridad pblica, que comprometen las relaciones con los Estados extranjeros, contra la administracin de justicia y contra los deberes del oficio y profesionales. Mantiene la divisin tripartita, reservando para los crmenes la pena de reclusin y para los delitos la pena de detencin. 4.4. El Cdigo de Rocco Si bien el proyecto de Stooss combinaba penas y medidas, el monumento autoritario en el cual tal combinacin alcanza su mayor gado de perfeccin fue el cdigo italiano de Rocco, que es una obra de ferte inspiracin neoidealista gentiliana, y que, en definitiva oculta su real sentido positivista. Se lia pretendido que este cdigo es unproducto tcnico, en cierto sentido asptico. Todo demuestra lo contrario, comenzando con las opiniones de sus primeros comentadores: "El principio de autoridad, el principio de socialidady el principio de autonoma individual, armnicamente coordinado con los dos anteriores, y los tres subordinados a las supremas exigencias del Estado Nacional, tal como surge de la profunda transformacin sufrida como consecuencia de la Revolucin Fascista, constituyen los pilares sobre los que se apoya la accin del Gobierno Nacional. Al respecto, eljefe del Gobierno deca, en un discurso memorable, que el Fascismo, en el fondo, no es sino una democracia centralizada, con lo que esculpa plsticamente la verdadera esencia del Rgimen"14. En la "Relazione al Re", con la que se elevaba el proyecto, el ministro Alfredo Rocco deca: "Como organismo econmico-social , ei Estado no se presenta ms como la suma aritmtica de los individuos que lo componen, sino como la resultante, la sntesis o composicin de los individuos, de las categoras y de las ciases que lo constituyen, temado vida propia, fines propios, necesidades propias e intereses que trascienden, por extensin y por duracin, la vida misma de los individuos, de las categoras y de las clases, y se extienden a todas las
generaciones, pasadas, presentes y futuras. A tales preeminencias e intereses, que son los fines e intereses estatales, deben subordinarse, por tanto, en el caso de eventuales conflictos, todos los otros intereses individuales y colectivos, propios de los individuos, de las categoras y de las clases que tienen, a diferencia de aquellos, carcter transente y no ya permanente, como los intereses que ataen a la vida del Estado". "Como organismo poltico y jurdico, el Estado se concibe como la poblacin de un determinado territorio organizado poltica y jurdicamente bajo un poder supremo, en modo tal de adquirir la capacidad de querer y de actuar como un todo unitario, para la obtencin de sus fines colectivos y adquirir as una distinta y autnoma personalidad, al mismo tiempo social, poltica y jurdica". "Por fin, como organismo tico-religioso, el Estado nos parece como la nacin misma en l organizada, es decir, como una unidad, no slo social, sino tambin tnica, unida por vnculos de raza, de lengua, de costumbres, de tradiciones histricas, de moralidad, de religin y viviente, por ende, no de puras necesidades materiales y econmicas, sino tambin -y sobre todo- de necesidades psicolgicas y espirituales, sean intelectuales, morales o religiosas"185. Es claro que segn el argumento usado a la hora de fundar el texto en la elevacin al monarca, el concepto fascista del Estado no era meramente organicista, sino antropomrfico, lo que lo hace an ms autoritario. Para el fascismo, el Estado creaba la racin, por lo cual es dable observar la importancia de la tradicin idealista hegeliana, al menos en este aspecto. Para acabar con cualquier duda acerca de su pretendida naturaleza tcnica e ideolgicamente asptica, conviene recordar tambin algunos elogios tributados al cdigo de Rocco en su momento. Bise deca que en el momento actual la criminalidad ha cobrado una extensin tan considerable que por todos lados se cometen atentados de audacia y ferocidad inauditos, que exigen una represin ejemplar"186 y Stallyhrass afirmaba que "el derecho penal debe fundarse sobre el principio de que es justo odiar al delincuente"187
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El propio ministro explica que el cdigo psenla un triunfo de las posiciones contrarias a Carraray a Pessina, es decir, a los inspiradores del cdigo liberal de Zanardelli, pretendiendo escudarse para ello en el defensismo de Carmignani y de Romagnosi. "Segn laposicinfilosficafascista, el derecho de punir del Estado no deriva de un derecho natural del individuo, eximo afirman lctjusnaturalistas, cuyas concepciones ms o menos notoriamente dominan las obras de algunos de nuestros mximos criminalistas, como Carrara y Pessina. El derecho de punir es, en vez, segn la concepcin fascista (que en esto se remite a la tradicin propia de Romagnosi o de Carmignani,retomada,aunque a veces oon evidentes exageraciones, por la escuela criminal antropolgica), nada ms que un,derecho de conservacin y de defensa del propio Estado, que nace con el Estado mismo, anlogo pero sustancialmente distinto del derecho de defensa del individuo y que tiene el fin de garantizar y asegurar las condiciones fundamentales e indispensables de la vida en comn". "Perono es solamente un derecho de defensa social como lo entienden los seguidores de la escuela criminal positiva, y, por ende, una defensa slo contra, el peligro de la reincidencia del reo, sino un derecho de defensa de la sociedad contra el peligro de delitos o de nuevos delitos de parte de todos y contra todos, o sea, contra el peligro de la criminalidad como fenmeno social general: defensa que se acta mediante la amenaza, la aplicacin y la ejecucin de la pena; que se explica por va de la prevencin social o general de los delitos, por parte de todos ios ciudadanos, no excluyndose a las vctimas de los mismos delitos, por va de la prevencin especial o individual de nuevos delitos por parte de los culpables, y tanto por medio de la intimidacinyde la satisfaccin del publico en general, como por parte de la intimidacin, de la enmienda y de la eliminacin individual dte reos"1 Esta ltima cita de la "Relazione" nos pone sobre la pista del sentido de estos proyectos, que no son diferentes de las teorasde lapena - si es quepueden llamarse tales - que pretenden que k misma cumpla lasfondonesde preveneingeneral (positiva y negati va) y tambin las de prevencin especia! (tambinpositiva y negativa), adems de alguna absoluta per si falte algo. Semejante electcismo dista mucho de sor inofensivo, pues un derecho penal
construido sobre la base de estas funciones de la pena no puede ser otra cosa que un derechopenal autoritario, aunque no siempre totalitario. Ello es as, porque el totalitarismo no se configura con cualquier arbitrariedad de un dictador antojadizo y lleno de veleidades, sino que, si bien es peor que el autoritarismo, siempre requiere cierta dosis de genialidad para el mal, en tanto que el autoritarismo es la dictadura de los mediocres, que ni siquiera alcanzan nivel de coherencia, sino slo de arbitrariedad. Un derecho penal que pene porque es necesario resocializar, pero que si en el caso no hace falta, taiibinpa^porqueesnec^arioqcrnplarizary, si ninguna de ambas cosas son necesarias, de cualquier modo lo haga porque la pena se justifica por s misma, no es ms que un estado policial arbitrario y criminal. Nuvolone, refirindose a este cdigo, dice que "no es posible desconocer que uno de los padres putativos e indirectos de aquella legislacin fue Ferri, pese a formular sus teoras y proyectos en tiempos diversos, foe, en el mbito de la escuela positiva, y por ende, bajo presupuestos diversos, un acrrimo enemigo de los delincuentes, respecto de los que hubo siempre de usar una terminologa moralista, poco compatibles con sus premisas ideolgicas"189. Entre el proyecto de Ferri y el de Stooss se haban echado las bases para que el Estado pudiera desembarazarse de la pequea criminalidad molesta, entregndosela a la polica mediante una medida de eliminacin, a la que no se dio el nombre de pena, para eludir todas las garantas de la misma. Para ello foe sumamente til la ideologa de Giovanni Gentile, el filsofo del fascismo190. Gentile sostena que "todo pensamiento es accin y toda accin es pensamiento", o sea que, siempre que hay accin hay pensamiento, es decir, libertad. No exista tampoco la libertad absoluta, que solo se dara en Dios. Por ende, toda accin humana era parcialmente libre, con diferentes grados de libertad El sistema de Rocco a este respecto es claro: cuando la accin es predominantemente libre, aplica pena retributiva; s es predominantemente no libre, aplica medidas de seguridad; cuando es ms o menos libre, impone primero la accin retributiva para neutralizar el mal uso de la libertad y luego las medidas de
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seguridad neutralizantes para cancelar el peligro de la determinacin al delito. Este es en definiti va, el esquema ms simple del "doppio binario" o "doble va", como sistema que combnala agregacin sucesivadepenasy medidas de seguridad. Este es el peligroso sentido del cdigo de Rocco, como coronacin del autoritarismo incito en el positivismo, que llega a expresarse de la manera ms acabada en esta obra legislativa. Si en algo debe reconocerse el peso italiano en Amrica Latina, es en los dos monumentos legislativos que rigieron en sede penal: uno liberal, estupenda coronacin de la experiencia clsica, y otro autoritario, triste coronacin de la empresa positivista con elementos prestados por el neoidealismo gentiliano. Uno de los elementos autoritarios del cdigo Rocco que en mayor medida influy en Amrica Latina fue, por cierto, este aclecticismo acerca de la reaccin penal del Estado, tan desafortunado en nuestro medio. Pero esto no significa que el cdigo de Rocco haya agotado aqu su autoritarismo. Se trata de un texto que refuerza la tutela del Estado, reimplantando la pena de muerte, eliminando la cruel visin de extraditar a delincuentes polticos, considerando agravante la calidad de funcionario pblico de la vctima y tratando con mayor rigor al llamado delincuente por conciencia. En ia defensa de la personalidad del Estado no distingue mayormente entre los delitos que puestea afectar la existencia del Estado y los que slo pueden afectar al gobierno, como si el gobierno fuera la nacinmisma. Por eso se penaban con mayor gravedad y en el primer captulo de la parte especial, los atentados al rey, al jefe del gobierno y a los miembros del Gran Consejo Fascista. En el captulo de los delitos contra la personalidad interna del Estado, se penaban a los que injiirienelhonory el prestigio deljefe del gobierno. Todos estos delitos eran sometidos al conocimiento de un tribunal especial, creado en noviembre de 1926 e integrado por oficiales superiores de la Milicia fascista y altos magistrados, y cuyo presidente deba ser miembro del Gran Consejo Fascista. El legislador fascista tutela la moralidad pblica y las buenas costumbres, la integridad y la sanidad de la estirpeyde
la familia. Muchos de los delitos que aparecen en estos ttulos se hallan en cualquier cdigo penal, pero debe observarse que en el cdigo fascista no son delitos contra las personas, sino que son delitos cuyos bienes jurdicos son atribuidos al Estado como titular, como creador de las nacin. La violencia sexual es un delito contra la moralidad pblica y las buenas costumbres, antes que un hecho contra la libertad sexual; los atentados al pudor no son delitos contra el sentimiento de las personas, sino contra un elemento de la nacionalidad, contra un valor del organismo social; el aborto no es un delito contra las personas, sino contra la sanidad de la estirpe, como bienjurdico de la nacin; no quiere tutelar la dignidad humana sino el inters demogrfico del Estado, lo que se pone de manifiesto al tipificar conjuntamente el aborto con la conducta de procurarse la impotencia generandi, el contagio venreo y la propaganda neomalthasima. Algo parecido pasa con los delitos contra la religin, en que se llega a penar la blasfemia, no fundada en elrespetoa la libertad religiosa y al sentimiento religioso de los ciudadanos, sino como agresin al Estado mediante la agresin a "su"religin,lo que se manifiesta claramente con la disminucin de la pena en caso de que el delito se cometa contra un culto admitido que no sea "la" religin del Estado. No se protege al hombre en sus sentimiento religioso, sino al Estado en "su"religin, considerada asmo vnculopoGtico. El derecho penal fascista, como cualquier derecho penal autoritario, pretende dominar 3a interioridad del individuo, por lo que se convierte en un derecho penal de nimo. Si bien sera un error pretender fundar siempre al derecho penal en lo objetivo, pues ello terminara tambin en un autoritario "versari inreillicita" (lo que tampoco pierde oportunidad de hacer, consagrando un amplio mbito de responsabilidad objetiva), no es menos cierto que los derechos penales autoritarios, so pretexto de la inmoralidad de la voluntad, llegan a hacerla depender del nimo o sentido a que tiende o con el que se la desarrolla, extendiendo la punibilidad a conductas que en general no se consideran punibles y penando del mismo modo la accin lesiva que la que tiende a lesionar. Por ello pena los actos preparatorios como actos de tentativa, equipara los actos de todos ios que concurren
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al delito (teora del autor nico), pena la tentativa de instigacin, aplica facultativamente una medida a los acuerdos para cometer delitos aunque stos no se verifiquen ni se intenten, etc. Las medidas de seguridad contra los "habituales, profesionales y por tendencia", son indefinidas y se distribuyen generosamente. En la practica, no son ms que prolongaciones de las penas de prisin por tiempo indeterminado, es decir, perpetuas, dada su enorme extensin. El 14 de septiembre de 1944, por decreto legislativo nmero 288 se cancel la pena de muerte, se retorn a las atenuantes genricas, se suprimieron los delitos que se referan a las instituciones propias del rgimen fascista y se introdujeron otras modificaciones en la parte especial. Hasta hoy no se ha logrado una reforma integral y orgnica de este texto. Su autoritario sistema de medidas conjuntas e indeterminadas fue incorporado a la ley brasilea (cdigo de 1940) y uruguaya (cdigo de 1933). Indirectamente, como veremos, influy en otros. Puede afirmarse que, con el cdigo de Rocco, entraron en Amrica Latina todas las instituciones positivistas peligrosistas que el puro derecho penal policial del positivismo no haba logrado introducir, pero con el inconveniente de que, al mismo tiempo, conserva todo lo negativo que poda tener un sistema retribucionista, es decir que, en definitiva, sintetiza en sentido autoritario lo peor del retribucin! smo con lo peor del preventivismo general y especial.
5. EL CUARTO DESEMBARCO DE MODELOS 5.1. Los Textos Alemanes. En los aos sesenta tiene lugar el gran debate polticocriminal alemn, culminando la elaboracin del nuevo cdigo, que se sancionara en la dcada siguiente. El primer documento fue el proyecto oficial de i 962, elaborado por a Gran Comisin, cuyos trabajos se haban iniciado en 1953, integrada por Bockelmann, Engisch, Gallas, Heimtz, Jescheck, Lackner, Lange, Maurach, H. Mayer, Schaffstein. Scbimidhauser, Eb. Schmidt, Sieverts, Wurtenberg, El proyecto de 1962 (E. 1962) presenta una parte dogmtica del delito muy bien trabajada, respondiendo en general a la idea de una culpabilidad fundada sobre la autodeterminacin del hombre192. En cierto sentido se trata de un cdigo clsico que afirma rotundamente que la pena debe ser la justa reprobacin de la culpabilidad. No obstante, su tratamiento de la pena es tambin clsico, distinguiendo diferentes penas privativas de 1a libertad (reclusin, prisin y detencin). Su parte especial tambin presentaba algunos aspectos seriamente discutibles, tales como la tipificacin de delitos sin vctimas y sin bien jurdico afectado, como la homosexualidad simple entre adultos. Le faltaban aspectos de 1a penalidad que eran claramente reclamados desde mucho antes, tales como la clusula de "ltima ratio" del derecho penal como forma de control social, las despenalizaciones de delitos leves, la limitacin o eliminacin de las penas detentivas leves por medio de sustitutivos a partir de una ampliacin y complementacin de la condena condicional, la abolicin de la pena detentiva "dura" o de reclusin y tambin de la detencin (es decir, dejar una nica pena privativa de libertad) y un reordenamiento de las penas y las medidas de seguridad. Estas carencias le fueron rpidamente criticadas y, como consecuencia, en 1966, un grupo de profesores de derecho penal (Baumann, Brauneck, Hanack, Arthur Kaufinann, Klug, Lampe, Leckner, Maihofer, Noll, Roxia R. Schmitt Schuflz, Sratenwerth, Stree) elaboraron el llamado "Proyecto Alternativo" ("Alternativ
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Entwurf')193. En lneas generales puede decirse que el proyecto alternativo no dejaba de lado la culpabilidad sino el retribucionismo del proyecto oficial: la pena poda alcanzar como medida mxima la de la retribucin de la culpabilidad, pero de all poda descender con base en consideraciones de prevencin especial de diversa ndole. Supla las carencias del proyecto de 1962 en este sentido, previendo adems una serie de sustitutivos. Como es sabido, tambin el proyecto alternativo fue llevado al Parlamento por el partido liberal y las crticas al tradicionalismo del proyecto de 1962 tambin cundieron entre los polticos, al punto que varios de los profesores que haban participado en ese texto se inclinaron por la opcin de ciertas reformas propuestas por el proyecto alternativo. La historia de este proceso que culmin con la entrada en vigencia del nuevo cdigo penal que reemplaz al StGB 1871 o "Reichstrafgesetzbuch" es ampliamente conocida y los debates dieron lugar a una. bibliografa inmensa, no slo en lengua alemana194. Estos textos fueron llegando de alguna manera a Amrica Latina y el marco ideolgico culpabista en que, en definitiva, se movan ambos textos no fue ajeno a la reaccin que en ese sentido se producira en la dcada de los aos ochenta. Sin embargo, como es natural, los primeros en llegar fueron los trabajos de elaboracin que culminaran en el proyecto oficial de 1962. Estos trabajos y el debate entrefinalismoy causalismo, o sea, la preocupacin predominante por la elaboracin de una teora del delito y, por ende, por frmulas que permitieran construirla finamente en la parte general de los cdigos, fue preocupacin de los aos sesenta, en que se elabora uno de los documentos ms importantes legislativamente de su tiempo, que fue el llamado "cdigo penal tipo latinoamericano". Sin embargo, no puede sostenerse que el llamado cdigo penal tipo sea elresultadodel proyecto oficial alemn de 1962 y, menos an, del debate posterior. Sin duda que el proyecto de 1962 y especialmente ios trabajos anteriores de ensayos de codificacin foeron importantes, como tambin el clima de general preocupacin por la teora del delitoy susfinasfrmulas, pero no puede negarse que en ese texto segua pesando el cdigo
de Rocco o, al menos, la tendencia peigrosista que con ese cdigo se culminaba. Es curioso que la codificacin alemana en preparacin haya tenido influencia en el proyecto de cdigo penal tipo y tambin en las reformas posteriores de signo abiertamente contrario, pero lo cierto es que as ha sido. El llamado cdigo penal tipo, como veremos, fue un hbrido cabalgando sobre Rocco y el proyecto de 1962 (o sus trabajos previos); el proyecto alternativo ejerci alguna influencia posterior aislada (el proyecto argentino de 1974/ 75, por ejemplo), pero, sin duda que la decidida vuelta a la culpabilidad y la atencin especial al sistema de penas y a la posible reduccin de la prisin, responden a este movimiento, incluso sin que a veces se lo haya conocido o estudiado bien. 5.2, El Llamado Cdigo Penal Tipo Latinoamericano. Como iniciativa privada, se constituy en octubre de 1963 en Santiago de Chile la Comisin Redactors de un Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, con secretariado permanente en esa ciudad, y que celebr reuniones plenarias posteriores en Mxico en 1965, en Lima en 1967, en Caracas en 1969, en Bogot en 1969 y en Sao Paulo en 1971, donde se aprob la parte general. Hubo reuniones posteriores en San Jos en 1972, Meden en 1973, Santiago en 1975, San Cristbal (Venezuela) en 1975, Madrid en 1977 y Buenos Aires en 197995. El texto de este documento, especialmente en su parte general, tuvo considerable influencia en varios cdigos de la regin, como el Boliviano, el Colombiano de 1980 - en menor medida- y especialmente ios centroamericanos (Guatemala, Salvador, Costa Rica, Panam). Dada la importancia que se ha dado a este texto en la regin, conviene detenerse un tanto en sus previsiones de parte general. La parte especial nunca se complet y, en general, presenta menor inters. El texto se estructuraba en ciento doce artculos, de los cuales el primero teta de la aplicacin de la ley penal en el espacio (arts. 1 a 6o.) y el segundo de la aplicacin de la ley penal en el
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tiempo (arts.7o. a 10). Este segundo captulo excepta de la retroactividad ms benigna la ley temporal. El captulo tercero lo dedica a la aplicacin de la ley penal entre personas (art. 11). El ttulo segundo se ocupa del delito y el captulo primero regula la forma, tiempo y lugar del hecho punible, el captulo segundo las causas dejustifcacin, el tercero la imputabilidad, el cuarto la culpabilidad, el quinto los autores y partcipes, el sexto la tentativa. El ttulo tercero se ocupa de las sanci ones y su captulo nico de la seccin "A" trata las penas y sus clases, en tanto que el captulo nico de la seccin "B" se ocupa de las medidas de seguridad. La seccin "C" setitulaaplicacin de las sanciones y su captulo primero se ocupa de la unidad y pluralidad de hechos y de delitos, el captulo segundo de la reincidencia, la habituaidad y la profesionalidad, el captulo tercero de la individualizacin de la pena, el captulo cuarto de la condena de ejecucin condicional, el captulo quinto de la conversin de las sanciones, el captulo sexto de la libertad condicional y el sptimo de la rehabilitacin. El ttulo cuarto trata la responsabilidad civil derivada del delito y el quinto la extincin de la accin penal y de la pena. Las penas que contempla el texto son la prisin y la multa como principales y la inhabilitacin como accesoria. En cuantoa las medidas de seguridad establece que se aplican conforme a la ley vigente altiempode su ej ecucin, es decir, retroactivamente. Las clasificaen curativas, de internacin y de vigilancia. Las medidas de internacintienenuna duracin mxima de quince aos. Permite agravar la pena del reincidente hasta la mitad del mximo, para lo cual se debe tener en cuenta el genero de vida que hubiere observado el delincuente du'-ante eltiempoque medie entre loshechos punibles y su personalidad moral. El artculo 72 es claramente ferriano: "Cuando la pluralidad o lareiteracinde los hechos realizados demostraren lahabitualidaioprofesionalidad criminal delimputado, se le agravar la pamairnientando^lamitadeimninio yelmximo respectivos. En lugar de esta agravacin el Tribunal podroptar por la aplicacin de una medida de seguridad de internacin o de vigilancia, que sercumplida despus de la pena impuesta". Esto significa que, ms o menos altitonamente, el tribunal puede decidr la privacin de libertad de una persona hasta quince aos ms all de la pena que le corresponde.
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La condena de ejecucin condicional se limita a delincuentes primarios, no procede para penas mayores de dos aos, se somete siempre a condiciones de prueba que puedan llegar hasta seis aos, en tanto que la conversin de pena de prisin en otra siistitutiva se limita nicamente a los primarios condenados a penas no mayores de seis meses, que se pueden convertir en multa o trabajo en beneficio del Estado (no de la comunidad). La prescripcin de la accin penal llega a un mximo de veinte aos, se suspende por actos procesales y se interrumpe por la ejecucin de un nuevo delito. La pena se prescribe en un tiempo igual al de la pena impuesta que se aumenta en un tercio y que puede llegar a veinticinco aos. El texto que comentamos ha sido presentado muchas veces como un modelo tcnico, sin signo ideolgico. Nada puede ser ms equivocado. La desmesurada extensin que dedica a los conceptos generales referidos al delito (treinta artculos), para desarrollarlo que cientficamente suele derivarse de cinco o seis disposiciones legales, as como de la sistemtica de este ttulo, se desprende la clara intencin de introducir en la ley conceptos que corresponden a la doctrina, e incluso de imponer una determinada sistemtica del delito, que era la dominante en los aos sesenta en Amrica Latina. Dada la fuente filosfica de esa sistemtica al tiempo en que este texto la recoge, puede afirmarse que se mueve dentro del idealismo alemn del neokantismo de Badn, tal como lo haba explicado claramente Mezger en 19501%. En cuanto a la reaccin penal, sufiliacines todava ms claramente idealista. El texto consagra el sistema vicariante para los casos de imputabilidad disminuida, en que el tribunal puede optar por imponer una pena reducida o reemplazar esa pena por una medida curativa, cuyo plazo mximo no est establecido. No obstante, tambin consagra el sistema de la doble va cuando el tribunal quiera imponer una pena atenuada y de inmediato la ejecucin de una medida curativa por tiempo mdeterrninado. En cuanto a los profesionales y habituales, cabe observar que no define el concepto, con lo cual, adems de introducir una
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pena sin culpabilidad o desproporcionada con la culpabilidad por el acto, lo hace en forma totalmente analgica, pues parece bastar la pluralidad y la reiteracin, como conceptos independientes, es decir, cuando baya ms de un delito o hecho y al tribunal le aparezca o le pluguiera, podra prolongar la pena hasta quince aos ms si es detentiva y hasta diez aos ms si es de vigilancia. A estas alturas no resulta necesario que formulemos mayores consideraciones sobre la genealoga de estos preceptos. En sntesis, queda claro que la ideologa del cdigo penal tipo latinoamericano se mueve entre el idealismo neokantiano de Badn para el delito y el positivismo ferriano y el neoidealismo gentiliano en la pena. Numerosas disposiciones de su texto lesionan seriamente las garantas consagradas en la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuya vigencia comenz cuando el texto estaba terminado, pero que haba sido suscripta en 1969197. Las sustituciones a las penas privativas de libertad son las tradicionales desde fines del siglo XIX y an limitadas a primarios, es decir, que los reinedentcs deben cumplir todas las penas, aunque fueren inferiores a seis meses. Incluso convierte la condena condicional en "probation", de modo que empeora la situacin de casi todos los pases sin contemplar que es imposible convertir todas las penas privativas de libertad en "probation", porque no hay en ningn pas de la regin una infraestructura de control real y efectiva de semejante magnitud. El canter retributivoy ejemplarizador se percibe claramente en Jas prescripciones, que pueden extenderse hasta veinte y veinticinco aos, sin contar con que la prolongacin de la prescripcin de la accin por actos procesales, apelando a una identificacin con el proceso civil que desde Carrara se sabe que no es ms que una falacia, no representa ote cosa que un premio ala injuriadelBstado que, conprocesos interminables, ha invertido el sistema penal y ejecuta las penas como prisiones preventivas. Puede afirmarse que este texto -que por fortunaha perdido toda vigencia como modelo- es producto de una poca en que la doctrina haba centrado su atencin en la teora del delito y poco o nada haba trabajado la pena. El resultado fue la
traduccin legislativa de esa deformacin doctrinaria. Todo ello sin contar con que el texto no pasa de ser un mero ensayo de posible texto legal, sin el necesario acompaamiento de otras medidas o recomendaciones, sin las cuales es obvio que poco o nada variara el ej ercicio del poder punitivo. Como corresponda a la ideologa de la poca, el texto se desentendi de los injustos menores o contravenciones que, como es sabido, son el ms eficaz medio de control social de la marginalidad y un campo de terrible arbitrariedad y corrupcin, sin cuya adecuada legislacin y regulacin, el poder punitivo descontrolado dispone de la libertad y los bienes de todos los ciudadanos y, especialmente, de los que tienen menos acceso a la justicia. El efecto del texto en la regin, particularmente con su marcada tendencia ferriana y gentiliana a la segregacin de los molestos e indeseables, es decir, de los autores de delitos menores contra la propiedad, ha sidofrancamentenegativo. Por fortuna, en algunos pases que lo adoptaron, las carencias materiales hicieron que no se abusase de la imposicin de las penas conjuntas por tiempo ilimitado que se ocultaron bajo el piadoso nombre de medidas. Puede afirmarse que el cdigo tipo refleja el estado de doctrina de una poca, que se haba desplazado hacia el neokantismo en la teora del delito, pero que continuaba siendo positivista en la pena. En e! momento de su elaboracin, ya se anunciaban en el mundo cambios considerables, pues en Alemania se gestaba el proyecto alternativo y comenzaba a cundir la crtica criminolgica al poder punitivo y el anlisis de la operatividad de los sistemas penales. El cdigo tipo, en lugar, parece reflejar lo que, con acierto, alguien dijo en su momento del cdigo Rocco: la idea de la legitimidad del odio al delincuente. 5.3. El ltimo Coletazo del Cuarto Desembarco. La dogmtica jurdico penal alemana posterior a Hans Welzel se hall ante algunas dificultades que no haban sido correctamente resueltas. Es verdad que si bien Welzel haba conseguido resolver satisfactoriamente varios problemas
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dogmticos, el aspecto objetivo de la tipicidad estaba casi en el mismo estado en que lo haba hallado, o sea, en que lo haba dejado el neokantsmo. El sentido comn indicaba que haba cuestiones que, necesariamente, deban resolverse en el plano de la tipicidad objetiva y, en modo alguno, deban llevarse a la tipicidad subjetiva (al dolo) y, menos an a la justificacin o a la inculpabi lidad. La causalidad conforme a lateoriade la "conditio sine qua non", como criterio imputativo, era demasiado amplia y, aunque se la reformulase y se la completase con la tesis de la "causalidad adecuada", esta misma tesis constitua ya un criterio normativo de imputacin en el nivel tpico objetivo, diferente de la causalidad. Para resolver estas dificultades se siguieron dos caminos: en tanto que una fuerte corriente doctrinaria sigue discutiendo hasta hoy ~en pleno debate actual- cmo se puede resolver la cuestin imputativa en el tipo objetivo, unos lo hacen por va de complementation de la causalidad en la mayora de las opiniones, en tanto que otros -los menos- aspiran a su reemplazo por otros criterios puramente normativos. Pero lo cierto es que nadie duda hoy que la causalidad como criterio imputativo objetivo no es suficiente y algunos piensan incluso en sureemplazo.ste conjunto de opiniones ha dado lugar a lo que se conoce como "teora de la imputacin objetiva", en realidad no es tal, pues la imputacin objetiva no es una teora, sino un problema, una cuestin, un interrogante al que serespondecon diferentes teoras imputativas. El problema, en definitiva, est planteado desde los tiempos de Hegel y de Carmignani. No obstante, antes de que estallara este debate, se hizo un ensayo de superacin de la cuestin por medio de la supresin del problema mismo, en medio de otro debate precedente, que versaba sobre si el desvalor del injusto recaa sobre la accin o sobre elresultado.Welzel siempre haba afirmado que la tipicidad deba comenzar a analizarse invariablemente por el aspecto objetivo y, en consecuencia, haba reafirmado la importancia de la tipicidad objetiva. No obstante, como no lograba resolver los problemas imputativos en ese nivel en forma satisfactoria, cre el concepto de "accin socialmente adecuada", que primero hizo
operar como excluyante de la tipicidad, luego de la antijuridicidad y,finalmente,volvi a su primitiva posicin de atipicidad. Una vertiente de sus herederos doctrinarios se apart de las ideas welzelianas y tom decidido partido en el debate sobre el desvalor de acto o el des valor de resultado, por el primero, con lo cual subjetiviz completamente el injusto y se adopt como modelo bsico de delito, no ya el delito doloso de resultado consumado, sino el delito doloso tentado, con el consiguiente efecto de considerar de peligro a todos los delitos. Consideraron que no slo era un componente de azar el resultado en la tipicidad culposa, sino tambin en la dolosa y, por ende, pretendieron quitar el resultado del tipo objetivo y remitirlo a la punibilidad. Esta corriente, pese a que no es tan vieja, se la suele denominar como de la "antigua escuela de Bonn", porque se desarroll en esa Universidad, bajo la orientacin de Armin Kaufmann, alcanzando su exposicin ms comprensiva en la obra publicada por Zienski en 1973. En realidad, la denominacin de "antigua" responde a la necesidad de diferenciarla de la actual tendencia dominante en Bonn, que intenta resolver los problemas de tipicidad objetiva mediante una radical normativizacin de los contenidos de todos los conceptos penales, por obra de Jakobs. Cabe consignar que este ensayo dogmtico de los aos setenta ha sido abandonado en Alemania, pues prcticamente no es sostenido por ningn sector doctrinario en la actualidad, donde, con mayor o menor empeo, todos procuran resolver esos problemas dentro de la tipicidad objetiva. Poco tendran que ver estos problemas dogmticos con la codificacin y menos an con los cdigos penales latinoamericanos, si no fuese porque el ms reciente cdigo penal sancionado en la regin, esto es, el de Paraguay, toma en varios dispositivos de su parte general decidido partido por la subjetivizacin del injusto y el desvalor de acto. Es una suerte de curiosidad legislativa que reitera el error de pretender consagrar legislativamente posiciones doctrinarias, cuya discusin corresponde a los mbitos acadmicos y jurisprudenciales. Creemos que un cdigo debe ser escueto, sobrio, y no introducirse en lasfinezasde una dogmtica que, por su esencia, debe permanecer libre de entorpecimientos legislativos, para
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evolucionar cientficamente. De alguna manera, es el ltimo coletazo de un desembarco de textos en los que el centro de la atencin se haba depositado en la construccin perfeccionista de las caractersticas generales del delito, II. LA AGRESIN A LA RACIONALIDAD LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL. No sera correcto cerrar un trabajo introductorio a una recopilacin de cdigos penales latinoamericanos, sin formular ninguna consideracin sobre la situacin actual de la legisl aci n penal en la regin y sus perspectivas ms o menos cercanas. Es menester ocuparse del tema porque no est limitado a una cuestin de penalistas ni de minoras, sino que se ha convertido en un tema poltico de vital importancia, en el que se juega buena parte del destino de las democracias en la regin. 1. Consideraciones Sobre los Textos Vigentes. Desde la observacin de los textos de los cdigos vigentes y las alternativasreformadorasde los ltimos aos, puede decirse que existen signos profundamente contradictorios, que muchas veces acentan la mencionada sensacin de movernos en un mundo donde dinosaurios vivos comparten el espacio con computadoras. La eliminacin de la reincidencia en el cdigo Colombiano en 1980, su rnimxmzaciiv en el cdigo del Brasil en 1984 y en la reforma argentina del mismo ao, la eliminacin de las penas ilimitadas de Rocco en elBrasil en el mismo ao y en la reforma uruguaya en 1985 (luego restablecidas por presin policial), su eliminacin junto a la reincidencia en el Per con el cdigo de 1991, la declaracin de inconstituctonalidadde las penas ilimitadas del cdigo tipo en Costa Rica en 1992, son datos que parecen indicar una tnica con cierto predominio liberal en la regin, al igual que las reformas basadas en el derecho penal de culpabilidad en Mxico. No obstante, no pueden ignorarse los titubeos, las marchas y contramarchas. La necesidad de sustituir hasta donde sea posible la pena privativa de la libertad es una idea que se ha generalizado en los
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centros acadmicos de la regin en las ltimas dcadas- pero que no se ha materializado sino cuando las explosiones carcelarias lo han impuesto. No es sencillo llevarla a la prctica porque choca iron talmente contra el clientelismo, sea el sensacionalisa de los medios masivos de comunicacin social, el demaggico de los polticos, el corruptor de las corporaciones policiales para preservar sus tradicionales mbitos de poder o el burocrtico de las corporaciones judiciales para preservar sus habituales espacios de tradicional comodidad. Este enfrentarniento provoca un constante alejamiento de la opinin tcnica y la poltica, abriendo un hiato en el que emerge una falsa opinin tcnica, representada por los que medran a la sombra de los intereses parciales, presentndose como operadores tcnicos, conforme a una bien conocida formula publicitaria para la venta de cualquier producto. Pese a estas dificultades, paulatinamente, en lo acadmico va ganando terreno el nuevo discurso, en perjuicio de la vieja tradicin feirianogenti liana. La recuperacin del discurso liberal es un notorio paso adelante nada despreciable. No hay poder sin discurso y la modificacin del discurso es, tarde o temprano, una modificacin del poder. De cualquier manera, no debe pensarse que las aguas estn calmas y el progreso es lineal ni mucho menos. El alejamiento de la opinin tcnica y la opinin poltica abre el espacio para la formulacin de una nueva ideologa, si es que merece ese nombre. En los aos sesenta y particularmente en los setenta, se generaliz en la regin la llamada ideologa de la seguridad nacional, que absolutizaba ese valor difuso y sostena la existencia de una guerra entre oriente y occidente, en la cual nuestras dificultades locales eran escaramuzas o conflictos de mediana intensidad, que deban entenderse como episodios o batallas de una guerra no convencional que era menester librar con medios no convencionales y, por consiguiente, sin respetarlas leyes de la guerra ni las garantas constitucionales ni internacionales. Con estos simplismos pretendieron legitimar los crmenes ms atroces las dictaduras de los aos setenta. En este momento esa ideologa perdi todo sentido, por lo cual ha sido reemplazada por otra,
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que es la ideologa de seguridad urbana, que absolutiza la guerra a la criminalidad, sosteniendo principios parecidos, con la particularidad de que el poder que antes prevaleca en las agencias militares, pasa con esta ideologa a las fuerzas policiales. Esta nueva ideologa de seguridad urbana es muy til al sostenimiento de un modelo de estado ausente, que no resuelve los problemas sociales y que, impertrrito, asiste al espectculo de su propia destruccin y coopera con entusiasmo en ella, dejando que la conflictividad social aumente sin lmite, como resultado de un fenmeno de polarizacin deriquezaque retrotrae a casi todos los pases de la regin en ms de treinta o cuarenta aos. En ambas ideologas renace el "maligno" al que, por su poder extraordinario, es necesario combatir con medios tambin extraordinarios que, para la ideologa de la seguridad urbana son la tortura, la delacin, la instigacin a la traicin, la inquisicin, la incomunicacin de detenidos, la limitacin de la defensa, los tipos de peligro abstracto yremoto,las presunciones "juris et de jure", los fusilamientos sin proceso, etc. Algunos penalistas, atemorizados por el desprestigio de un discurso que enfrente a esta ideologa en ios medios masivos y sustentados por agencias operadoras del poder punitivo con mucha fuerza, prefieren encerrarse en un discurso idealista que ignore la realidad, en tanto que otros se inclinan por reinterpretar el discurso penal. La interpretacin del discurso jurdico penal como discurso instrumental de limitacin del poder punitivo es un notorio avance que, an no claramente formulado, se viene manifestando y reafirmando en los ltimos aos. No obstante, no puede negarse que en las legislaciones vigentes en Amrica Latina sobreviven instituciones que son difcilmente compatibles con los Derechos Humanos. No podemos aqu agotar el anlisis de las instituciones incompatibles con los Derechos Humanos que existen en las legislaciones positivas, aunque en ia mencin de los textos e ideas importadas enJos diferentes momentos de nuestra historia, hicimos referencia a algunas de ellas. No obstante, creemos conveniente insistir ahora muy brevemente en un listado de las principales, a
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modo de ayuda para la memoria. a) Frecuentemente se regulan contravenciones fuera del mbito penal, por considerlas derecho administrativo, dejndolas libradas a las autoridades policiales. Se pretende fundar esto en una supuesta diferencia ontolgica con los delitos, cuando nadie ha podido fundar satisfactoriamente otra distincin que no sea entiativa. Esto permite un control social punitivo ilimitado a las agencias policiales, fomenta su corrupcin y lesiona todas las garantas individuales. b) Aunque pueda parecer extrao, sobreviven en nuestra regin algunas legislaciones de peligrosidad sin delito, a veces de resorte administrativo, como resultado de las ideologas superadas y de las estructuras de poder del siglo diecinueve. c) Basta con cambiar el nombre a una pena para que, segn algunas leyes y algunos tericos, cesen todas las garantas que rodean a la pena. Hasta hoy nadie ha podido diferenciar en concreto penas y medidas (salvo por la supresin de lmites de las ltimas, o sea, que las medidas son penas sin los lmites y garantas de las penas). Semejante idealismo penal, que lleg en algn momento al extremo de considerar la "pena de muerte" como una "medida", arrasa con cualquier garanta constitucional o internacional. d) La irretroactividad de la ley penal ms benigna en el supuesto de leyes temporales no es admitida por la Convencin Americana, que prescribe la retroactividad en todos los casos de mayor benignidad. e) El principio de lesividad o conflictividad delito impone que no haya ninguna hiptesis punible que no sea constituida por una accin que genere un conflicto lesivo o peligroso. Esto no sucede cuando se pretenden penar actos que no trascienden a terceros, que no afectan otros bienes jurdicos que los personales, que no constituyen ms que pautas morales o que se pretenden que afectan bienesjurdicos mediante el llamado peligroabstraeto entendido como tin peligro presunto "juris et de jure" o como
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peligro remoto o peligro de peligro. Todos los esfuerzos seculares por distinguir moral y derecho, clave del derecho penal liberal y del derecho personalista en general, naufragan a travs de estos tipos autoritarios. f) A travs del cumplimiento del deber jurdico y de reglamentos en contradiccin con las recomendaciones reiteradas de las Naciones Unidas sobre el empleo de fuerza por parte del poder pblico, sejustifican homicidios cometidos en las personas de pequeos delincuentes que no acatan la llamada voz de alto y que tales reglamentos ordenan que sean fusilados por la espalda por el simple delito de huir. Los mismos gobiernos que se muestran indiferentes frente a este genocidio harto difundido en toda la regin, no proveen a sus fuerzas de seguridad de armas no letales para tales supuestos y permiten que un juego perverso de leyes los deje impunes. g) En los casos en que los episodios antes referidos se producen por claros excesos dolorosos de los agente del poder pblico, los mismos cdigos y tribunales se ocupan de explicarlos como errores vencibles que deben ser penados como lesiones u homicidios culposos. h) Aunque est hoy bastante extendida la premisa conforme a la cual todo error puede ser relevante y es eximente si es invencible, no dejan de existir normas que pretenden que el error de derecho no excusa y, por ende, la ignorancia de la ley es irrelevante. Se trata de casos de penas sin culpabilidad, pues a nadie se le puede reprochar no haber cumplido con un mandato que no poda conocer. i) Una clara caracterstica de la regin latinoamericana, incluso explotada tursticamente, es su pluralismo cultural, pero muy rara vez los cdigos penales reconocen eximentes de culpabilidad en los supuestos de inexigibiidad de otra conducta fundada en razones culturales. j) Sobreviven tipos penales de muy dudosa eonstitucionalidad, que penan meros actos preparatorios
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equvocos, y tienden a multiplicarse, como consecuencia del esfuerzo del legislador por prever conductas riesgosas y adelantar la consumacin en los tipos. k) La redaccin difusa de los tipos penales es un peligro para la seguridad jurdica y, desgraciadamente, en razn de la fabricacin alarmante de tipos, la tcnica de la tipificacin penal es cada da ms descuidada. No es ajeno a ello que muchas de estas leyes son proyectadas por quienes ni siquiera son profesionales del derecho. I) En muchas de nuestras leyes sobreviven puniciones a tentativas inidneas que, a veces, son claros casos de atipicidad por inexistencia del objeto al que se crea dirigir la conducta y, por ende, inexistencia del bien jurdico que, por tanto, no poda ser afectado. II) En algunos cdigos y leyes sobrevive la palabra "peligrosidad", y pese a que en la mayora desapareci, no por ello se prescinde de la idea, lo que en ocasiones es peor. La peligrosidad importa desprecio por la dignidad humana, es !a degradacin de la persona a cosa. Adems es unjuicio hipottico fundado en la probabilidad que, en el caso concreto no puede asegurar absolutamente nada. m) Los inimputabes poco o nada tienen que ver con el derecho penal, de modo que las internaciones que se disponen en funcin de leyes penales son de dudosa naturaleza. Pero, de cualquier modo, son privaciones de la libertad impuestas en sede penal, al margen del procedimiento y de la autoridad judicial que impone la ley psiquitrica o civil en caso de alienados heteroagresivos o autoagresivos. Se trata de un rgimen de excepcin que puede admitirse, pero que debe reconocer lmites y regularse cuidadosamente, porque es ms restrictivo que el ordinario, de modo que, al menos, debe limitarse a los casos graves y, en cualquier supuesto, reconocer un lmite mximo, despus del cual la persona debe ser sometida al rgimen comn en caso que contine ia enfermedad o el riesgo.
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n) Con mayor razn aunque en el caso de los inimputbles, es inadmisible la internacin ilimitada de las personas con menor culpabilidad, pero culpables en definitiva. El riesgo de privacin de libertad ilimitada de personas culpables, sin duda, es inconstitucional en cualquiera de los pases de la regin. ) Las famosas medidas para multirreincidentes y para habituales no pasan de ser penas con otra denominacin, o sea que ello equivale a permitir que, en razn de los antecedentes de condenas sufridas o de concurso de delitos, sepuedan imponer penas que, por su duracin o gravedad, violen el lmite de la culpabilidad y de la raxonabilidad de la pena. o) En menor medida que lo anterior, pero no por ello menos grave, es el sostenimiento de la agravacin por reincidencia en la mayora de los cdigos, lo que implica una violacin al "non bis in idem" o, al menos, a la prohibicin de doble punicin por el mismo hecho, argumento que desde el siglo XIX no ha podido ser satisfactoriamente respondido por ninguno de los tericos del tema. p) En algunos textos las inhabilidades inherentes a las penas privativas de libertad importan una verdadera muerte civil del penado, como sucede cuando se le hacen perder derechos previsonales, se le incapacita para administrar civilmente sus bienes, se le designa un curador, etc. En muchos casos ello importa tambin una verdadera confiscacin de bienes encubierta. q) En varios textos se prev la interrupcin o prolongacin del trmino de prescripcin por actos procesales, lo que en algunos casos, dada la frmula amplia e indefinida que lesiona gravemente la legalidad, tambin lesionad principio de inocencia y, en particular, el derecho de defensa enjuicio, dado que el transcurso del tiempo con proceso abierto con pruebas insrucorias va haciendo imposible la produccin v reproduccin de pruebas en el juicio, por desaparicin natural de stas. r) En algunos textos la pena de! concurso real llega a tener un mximo que prcticamente no puede considerarse una escala,
dado el margen casi absoluto que se concede al tribunal, en tanto qtie otros no contienen una frmula de penalidad nica, lo que hace que el cumplimiento sucesivo de todas las penas resulte irracional en relacin a los delitos cometidos y a las expectativas de vida de los penados. rr) La imposicin de penas a personas ancianas o con expectativas de vida menores que las del resto de la poblacin (afectadas de enfermedades crnicas o incurables que reducen esas expectativas), tiene significacin penosa subjetiva mucho mayor que para quienes tienen una perspectiva de vida o sobrevida mucho ms larga. El tiempo no slo es una dimensin fsica, sino tambin existencial, que no puede ignorarse en estos casos. En general los cdigos carecen de disposiciones al respecto, como tambin de previsiones para el caso de enfermedades terminales. s) Existen tipos penales que se conservan en algunos textos por tradicin, especialmente bonapartista, pero que no pueden admitirse en sistemas republicanos o democrticos en general. Por ejemplo, la existencia de delitos de pura desobediencia a la autoridad, o la tipificacin de hechos que en definitiva son una huelga de empleados pblicos, o el trasnochado duelo y, el ms grave quiz, el delito de desacato, que privilegia el honor de los fiinconarios, con graveriesgopara la libertad de expresin en general, basado en la identificacin del funcionario con el Estado y, por ende, atribuyendo un honor al propio Estado. t) No faltan cdigos en que los funcionarios delincuentes se hallan privilegiados respecto de los particulares. Por ejemplo, en delitos contra la libertad, hay disposiciones que imponen ms pena a un particular que priva a otro de su libertad que al funcionario que hace lo mismo. Tambin existen algunas disposiciones que califican las conductas cuando las vctimas son funcionarios, lo cual es aberrante, salvo que sea un elemento nticamente necesario del tipo.
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2. Consideraciones Sobre las Perspectivas Legislativas. Se ha dicho que un cdigo penal en sentido moderno, es un instrumento de racionalidad legislativa, por lo cual no puede pasarse por alto el significado poltico del acelerado proceso de descodificacin de la materia penal en la regin (mediante ja sancin de leyes penales especiales y la introduccin descontrolada de dispositivos penales en leyes no penales), como tambin de destruccin de las estructuras de los cdigos penales por efecto de reformas improvisadas e incoherentes. Estas reformas o sanciones son la clara expresin de una agresin a la racionalidad de la legislacin penal, que debe ser interpretada en clave poltica general. No hay doctrinario de cierta seriedad que participe de estas empresas, salvo los que lo hacen vergonzosamente, disimulando ios compromisos polticos que les obligan a estas aberraciones, pero la cuestin no es de penalistas, sino de supervivencia del estado de derecho. Las agencias polticas de los estados han perdido considerable poder, podra decirse que se hallan impotentes frente a un poder econmico transnacionalizado y que no reconoce lmite alguno, asumiendo cada da ms caractersticas extorsivas y destructoras de las economas nacionales y regionales. El fenmeno de polarizacin y concentracin deriquezamultiplica todos los conflictos y los polticos no disponen de poder para arbitrar soluciones reales a esos problemas. Como es natural, su vocacin clientelisia les lleva a competir para brindar "mensajes" de preocupacin, y han hallado que las leyes penales son un correo muy apropiado. De all la multiplicacin de stas, la administrativizacin del derecho penal frente a ios nuevos riesgos que nadie sabe cmo neutralizar y, en definitiva, a renuncia de la poltica a su verdadera funcin democrtica, que es el esclarecimiento de los problemas mediante el debate publico, o sea, una funcin pedaggica de formacin de la conciencia pblica. Los polticos aceptan lasfraseshechas, aunque estn cargadas con todaclase de prejuicios y, en definitiva, se limiten a sealar a "chivos expiatorios" que nada tienen que
ver con las verdaderas causas de los conflictos. Al mismo tiempo, lapermanencia de las mismas estructuras policiales y de seguridad del siglo XIX, ha provocado tal degradacin de stas que prcticamente se sustentan con ingresos de todo gnero de corrupcin, aumentados hoy por los mil trficos ilcitos de la llamada "criminalidad organizada", contra la que se pretende luchar con leyes que otorgan ms poderes extorsivos a los propios funcionarios estatales que la posibilitan o que directamente la protagonizan. En sntesis, las leyes penales irracionales no son otra cosa que el producto de sociedades en que los polticos no se preocupan por saber qu hacen sino por saber cmo se percibe su conducta, es decir que, cada da estn menos interesados en resolver los problemas y ms ocupados en dar la sensacin pblica de que los estn resolviendo. Para colmo de males, este camino nunca termina bien, porque en el afn competitivo, cuando el mensaje da crdito a prejuicios y falsos valores, nunca falta otro competidor con menos escrpulos que radicaliza la propuesta: s el "chivo expiatorio" es el causante de todos los males, no es suficiente con sancionarlo y encarcelarlo, sino que es necesario matarlo y aniquilarlo. Ante esto el poltico que conserva algn escrpulo se detiene, pero su propio discurso lo deja entrampado y el ms inescrupuloso gana. No es raro en este panorama que los discursos polticos ms radicalmente represivos cobren clientela, nutrida por quienes sern sus propias vctimas, pero, en cualquier caso, debe tenerse presente que la va de tales atrocidades la habrn abierto los tibios en la defensa del estado de derecho. Demagogos existieron siempre, slo que para que triunfen falta que los medrosos, los pragmticos y los oportunistas les otorguen el mediano crdito que necesitan. Es natural que, ante la creciente irracionalidad del discurso poltico, ste se vaya distanciando cada vez ms del discurso acadmico, hasta no tener ningn punto de contacto. El discurso poltico sufre una degradacin que lo acerca peligrosamente a
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los simplismos policiales de los positivistas, e incluso se torna con frecuencia repugnante, en especial cuando, lejos de esclarecer, muestra descaradamente su artera manipulacin de la ignorancia. Ignorar esta realidad es caer en falsos optimismos, no slo sobre el futuro de la codificacin, sino de nuestras democracias. Reconocerla y tratar de modificarla es la tarea ms inmediata, sin necesidad de caer en ningn pesimismo, sino slo en una atenta y activa actitud crtica. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 28 de febrero de 2000.
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NOTAS
El presente texto es una reelaboracln de ia "Introduccin" a "Los Cdigos Penales Iberoamericanos", Universidad de Salamanca, Bogot, 1994, pp. 25 a 120. "La Legislacin Penal de los Pueblos Latinos, por el Licenciado Antonio A. de Medina y Ormaechea, autor de la obra titulada Mxico ante ios Congresos Internacionales Penitenciarios, edicin especial destinada a la Exposicin Universal de Pars", Mxico. Tipografa de la Oficina del Timbre, Palacio Nacional, 1899. "Cdigos Penales Iberoamericanos segn los textos oficiales. Estudio de Legislacin Comparada por Luis Jimnez de Asa, Catedrtico por oposicin de derecho penal en la Universidad de Madrid. Ordenacin de los textos y vocabulario analtico por Francisco Carsi Zacars, Ex-juez de Primera Instancia e Instruccin, Ex-Abogado Fiscal de la Audiencia Territorial de Madrid", Editorial Andrs Bello, Caracas.
4 3 2 1
Ricardo Levene(h) - Eugenio Ral Zaffaroni, "Los Cdigos Penates Latinoamericanos", La Ley S.A., Editora e impresora, Buenos Aires, 1978.
No mencionamos aqu los trabajos histrico y comparativos de recopilacin a nivel nacional. Entre ellos, los ms importantes son: Rodolfo Moreno (hijo), "El Cdigo Penal y sus antecedentes", Buenos Aires, 922 (tomos y II), 1923 (tomos If! a VII); instituto Nacional de Ciencias Penales, "Leyes Penales Mexicanas", Mxico, 1979 (tomos i., 2., y 3o.), 1980 (tomo 4 a .) y 1981 (tomo 5 o ); Jos Henrique Pierangeili, "Cdigos Penis do Brasi!" Bauru, SP, 1980; Eugenio Ral ZafTaroniMiguel Alfredo Amedo, "Digesto de Codificacin Penal Argentina", Buenos Aires, A-Z Editora, 996. Universidad de Salamanca, "Los Cdigos Penales Iberoamericanos", Santa Fe de Bogot, Forum Paris, 1994, volumen 1, Presentacin: Ignacio Berdugo Gmez de la Torre; Introduccin: Eugenio Ral Zaffaroni.
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Los textos han sido provedos por los siguientes especialistas: Bolivia, Prof. Nancy del Rosario Romero Berrios; Brasil, Prof. Ren Ariel Dotti;
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LA NVD/SCJN Mxico Colombia, Prof. Mauricio Martnez; Cuba, Prof. Caridad Navarrete; Costa Rica, Prof. Henry Issa El Khoury; Chile, Prof. Miguel Cillero; Repblica Dominicana, prof. Cesar Pina Toribio; Ecuador, Prof. Arturo Donoso Castelln; El Salvador, Prof. Atilio Ramrez Amaya; Guatemala, Prof. Hctor A. de Len Velazco; Honduras, Prof. Rene Suazo Lagos; Mxico, Suprema Corte de Justicia de laNacin;Nicaragua, Prof. Sergio Cuarezma Tern; Panam, Prof. Aura Guerra de Villalaz; Paraguay, Prof. Benigno Rojas Via; Per, Prof. Felipe Villavicencib Terreros; Uruguay, Prof. Ofelia Grezzi; Venezuela, Prof. Elio Gmez Grillo; Argentina, Prof. E. Ral Zaffaroni.
s
Sobre ello, Yves Cartuyvels, "D'o vient le code ptval? Une appvoche gnalogque des premiers codes pnaux absolutistes au XVIIe. Sicle", Montral, 1996.
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La expresin "genealoga" se emplea aqu en sentido cercano al de Michel Foucaul, "Genealoga del racismo", Madrid, 1992, p. 22. Nos referimos al cdigo toscano de 1786 (su texto en Cario Paternti, Note al Cdice Crimnale Toscano del 1786, Padova, 1985) y al cdigo revolucionariofrancsde 1791 (Code Penal, 25 Septembre-Oetobre 1791). " "El Cdigo Penal concordado y comentado por Don Joaqun Francisco Pacheco de la Academia Espaola, Fiscal que fUe del Tribunal Supremo de Justicia", Madrid, 187G; Groizard y Gmez de la Sema, Alejandro, "El Cdigo Penal concordado y comentado", Madrid, 1870; Viada y Vilaseea, Salvador, "El Cdigo Penal Reformado de 1870", Madrid, 1877; Pedro Gmez de la Serna y Juan Manuel MontaMn. "Elementos de Derecho Civil y Penal de Espaa, precedidos de una resea histrica", Madrid, 1865. " Sobre ello, n. trabajo, "Estructuras judiciales", Buenos Aires, 1994; tambin, "Dimensin poltica de un Poder Judicial democrtico", en "El Derecho", Univ. Ca. Arg., Bs. As., 1992.
13 10
Cfr. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, 1989,1,530.
Como es sabido, la fuente ms importante de la legislacin colonial de la Amrica Espaola era la Nueva Recopilacin de 1567, ordenada por Felipe II ("Tomo Segundo de las leyes de Recopilacin que contiene los
Notas Libros Sextos, Sptimo, Octavo y Nono", Madrid, 1775, pgs. 312-475, que corresponden al libro VIIIo, dedicado a las leyes penales). La legislacin indiana se contena en la Recopilacin de las leyes de los Reinos de Indias de 1680, pero sta remita en buena parte a a Nueva Recopilacin, suplida por el Fuero Real (1255) y en parte y muy especialmente por su significacin penal, por las famosas Partidas de Alfonso el Sabio (del ao 1263) (v. "Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso el Nono, nuevamente glosadas, por ei Licenciado Gregorio Lopez, del Consejo Rea! de indias de Su Magestad, con su Repertorio muy copioso, asi del Testo como de la Glosa, en Salamanca, en casa de Andrea de Portonarijs, Impressor de su Catholica Magestad, 1565, con privilegio imperial", Setena Partida; tambin "Apuntamientos de las leyes de Partida al tenor de leyes recopiladas, autos acordados, autores espaoles y prctica moderna, que escribe el Doctor Don Joseph Bern i y Caala, Partida Vil, en Valencia, por los Herederos de Gernimo Conejos", 1759, pg. 131). Ya en los albores de ia independencia, en 1805, laNueva Recopilacin fue reemplazada por la Novsima Recopilacin (V, "Los Cdigos Espaoles", Madrid, 1848). En la Amrica Portuguesa no existi una legislacin colonial como a espaola o, por lo menos, no se segua la misma tcnica de recopilacin a su respecto, sino que, pese a existir las Cartas regias que regulaban la legislacin administrativa colonial, en io bsico se aplicaba directamente la legislacin portuguesa, Ei primer cdigo portugus fueron las Ordenacoes do SenhorRey D. Alfonso V., Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1792, reprod. facsimilar de la Fundacao Calouste Gulbenkian, Lisboa 1984), que no llegaron a regir directamente en el Brasil, donde rigieron las Ordenaces Manuelinas, obra impulsada por D. Manuel o Venturoso, de 1521 (OrdenacQes do Senhor Rey D. Manuel, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1797, reprod. facs. cit.) y por ltimo las Ordenacoes Filipinas, de Felipe I de Espaa que reinaba como Felipe I de Portugal en 1603, ratificada en 1643, al restablecerse la monarqua portuguesa (Ordenacoes e Leis do reino de Portugal, recopiladas por mandado do Re D. Felippe o Primeiro, Nona edicao, feita sobre a primeira de Coimbra de 1789, confrontada y expurgada pela original de 1603, Tomo ffl, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1824). (Su libro Quinto se reproduce tambin en Jos Henrique Pierangell, op. cit.). V. n. trab., "Minimizacin jurdica para la maximizacin represiva: el sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires", en "Actas" del
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LA NVD/SCJN Mxico Primer Seminario de Criminologa Crtica, Medelln, 1984; una minuciosa investigacin sobre la urbanizacin de este control punitivo en Martha K. Huggins, "From Slaveiy to Vagrancy in Brazil", New Jersey, 1985. En Manuel de Rivaeoba/Bugenio Ral Zaffaron, "Siglo y medio de Codificacin Penal en Iberoamrica", Valparaiso, 1980, sostuvimos que la codificacin comienza con los cdigos de Bolivia y del Brasii de 1830, pues no habamos podido confirmar una codificacin anterior en El Salvador. Hemos confirmado ahora ia existencia de esa sancin, gracias a la investigacin de Alberto Binder y al Prof. Jos Enrique Silva (que nos facilit el texto). El cdigo espaol de 1822 haba sido trado de Madrid por Don Mateo Ibarra, segn informa Isidro Menndez (Cfr. "Discurso acadmico ledo por el Doctor Rene Padilla y Velasco, en el Centenario del Cdigo de Procedimientos judiciales", 1958). La Comisin Revisora en 1859 haca referencia al cdigo vigente como e espaol de 1822 (Miguel Angel Garca, "Diccionario Histrico-Enciclopdico de la Repblica de El Salvador", Tomo XII, Imprenta Nacional, 1950, San Salvador, pgs. 470-473) (Documentacin investigada por Binder), El texto del cdigo sancionado en 1826 se encuentra en la obra de Isidro Menndez con el ttulo de "Cdigo Penal del Estado decretado por 1a legislatura en 13 de abril de 1826" ("Recopilacin de las leyes del Salvador en Centro-Amrica: formada por el Sr. Presbtero Doctor y Licenciado Don Isidro Menndez, a virtud de Comisin del seor Presidente Don Jos Mara San Martn, refrendada por el Sr. Ministro del Interior, Lic. D. Ignacio Gmez", Guatemala, Imprenta de L. Luna, Piazueladel Sagrario, 1855,tomo . pgs. 386-512, edicin facsimlar de 1956), No se han podido encontrar mayores detalles debido a !a destruccin de los archivos. De cualquier modo, lo sealado indica que debe tenerse como fecha de la primera sancin de un cdigo penal en Amrica el 13 de abril de 1826, siendo ste el cdigo espaol de 1822, con ligaras variantes. " En la Repblica Dominicana existe una edicin oficial "Actualizada por la comisin nombrada por Decreto N 826 del 26 de febrero de 1983 por el Presidente de la Repblica Dr. Salvador Jorge Blanco en ocasin de los actos conmemorativos del Centenario de la adopcin en e pas de los Cdigos Franceses" (Santo Domingo, R.D., 1984).
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Op et. be. cit. supra.
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"Cdigo Penal Santa-Cruz, Paz de Ayacucho, Imprenta dei Colegio de Educandas: Administrada por Manuel V. del Castillo, 1831". "Cdigo Penal de 1835 del Estado de Veracruz", en "Derecho Penal Contemporneo", Seminario de Derecho Penal, Facultad de Derecho, UNAM, Mxico, N 1, febrero de 1965.
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"Cdigo Penal de la Repblica del Ecuador sancionado por ia Legislatura de 1837, reimpreso por orden del Gobierno, correcto y revisado por la Comisin Permanente del Senado, Quito, 16 de marzo del 1845, Imprenta del Gobierno". Sobre la adopcin de los cdigos de Livingston en Guatemala, David Vela, "Vida, pasin y muerte de los cdigos de Livingston", en "Justicia Penal y Sociedad", Revisto Guatemalteca de Ciencias Penales, Ao I, N."0", enero de 1991, pg. 41. El texto de Livingston en Nicaragua, en Medina y Ormaechea, op. cit. - "Cdigo Penal y Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Criminal de la Repblica del Ecuador, New York, Imprenta de Hallet y Breen, calle de Fulton,Nos. 58y 60,1872". "Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Santiago de Chile, Imprenta de la Repblica de Jacinto Nuez, 1874"; tambin "Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactara del Cdigo Penal Chileno", Edicin crtica con motivo de su centenario, preparada bajo la direccin y con un estudio preliminar del Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaiso, 1974. "Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina trabajado por encargo de Gobierno Nacional por el Doctor Don Carlos Tejedor, Parte Primera, Buenos Aires, Imprenta del Comercio del Plata, calle de la Victoria 87,1866"; la sancin por la Provincia de Buenos Aires: "Cdigo Penal de la Provincia de Buenos Aires, Nueva Edicin Oficial, Buenos Aires, Imprenta y Librera de Mayo, de C. Casavalle, Per 115,1884". La ley paraguaya del 21 de juiio de 1880 dispuso: "Declrase ley de la Repblica el Cdigo de la Provincia Argentina de Buenos Aires, con las modificaciones, supresiones y adiciones hechas en la siguiente reproduccin
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ILAJSUD/SCJN Mxico de su texto" (en Antonio A, de Medina y Ormaechea, op. cit.), "Code Penal des Pays-Bas (3 Mars 1881) traduit et annot par WillemJoan Wintgens, avocat La Haye, attache au Ministre de 1.a Guerre, Paris, ImprimerieNationak", 1883.
28
"Proyecto de Cdigo Penal de la Repblica Argentina. Redactado en cumplimiento del Decreto de 7 de Junio de 1890 y precedido de una Exposicin de Motivos por los Doctores Norberto Piero, Rodolfo Rivarola, Jos Nicols Matienzo, Buenos Aires, Taller Tipogrfico de la PetiitenciaraNaciotial, 1891".
29
Ingenieros, Jos, "Criminologa", Madrid, 1913; "Crnicas de viaje (Ai margen de la ciencia) 1905-1906", en "Obras Completas", vol. V, Buenos Aires, 1957 (contiene increbles afirmaciones racistas).
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V, Nina Rodrigues, Raimundo, "As rachas humanas e a responsabilidades penal no Brasil", Salvador de Baha, 1894; "Os africanos no Brasil", Sao Paulo, 1982; se manifiesta tributario de las ideas racistas del mdico colonialista francs A. Corre, "Le crime en pays croles (Bsquisse d'ethnographie crminelle), Lyon-Paris, 1889.
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Con gran celeridad llegan las ideas de Lombroso; v. Luis Mara Drago, "Los hombres de presa, Ensayo de Antropologa Criminal", Buenos Aires, 1888,
32
No corresponde citar aqu todas las obras racistas pesimistas en cuanto al futuro de nuestras sociedades, ms o menos tributaras del reaccionario Le Bon, pero fueron muchsimas. Como excepciones sanas vale la pena recordar los alegatos de Manuel Gonzlez Prada, Nuestros Indios, en "Horas de lucha", Lima, s.d. y de Manoei Bomfm, "A Amrica Latina, Males de origem", 4a edicin con prlogo de Darcy Ribeiro, Rio de Janeiro, 1993.
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Puede verse alrespectoel esclarecedor y ya clsico trabajo de Leopoldo Zea, El positivismo en Mxico: raimiento, apogeo y decadencia, Mxico, 1984. Como obra legislativa, el Cdigo de Zanardelli fue el mayor esfuerzo, sancionado en los primeros tiempos del positivismo criminolgico italiano y contra la opinin de sus cultores; doctrinariamente, cabe destacar en Italia la obra de Luigi Luechini, "Le Droit Penal et les nouvelies theories", rad. de Henri Pradhomme, Pars, 1892, y en Alemania la obra momimen-
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Sotas ta! de Karl Binding, "Die Normen und ihre bertretung"; tambin los trabajos contenidos en el "Festschrift fur Karl Bnding zum 4. Juni 1911" Heidelberg, 1911. Puede verse la obra pionera de un polica francs, H. A. Frgier, "Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes et des moyens de les rendre meilleures, Ouvrage recompens en 1838 par I'Institu de France (Acadmie des Sciences Morales et Politiques)", Bruselas, 1840. 'Tratado de los delitos y de las penas, traducido del italiano por Don Juan Antonio de Las Casas", Madrid, 1774. Un anlisis detallado de las primeras versiones castellanas en Francisco P, Laplaxa, en "Estudio Preliminar" a la edicin bilinge de Beccaria, Buenos Aires, 1955, pg. 152. "Tratado de los delitos y de las penas por Beccaria, nueva traduccin, Madrid, en la Imprenta de Albn. Hallase tambin en casa de Rosa, en Pars, Gran Patio del Palacio Real, 1822". V. n. trabajo en: "Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociaie, Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy", Milano, 1990, pg, 422-445.
40 39 35 37 36 35
Ugo Spirito, "Storia del Diritto Penale Italiano da Cesare Beccaria ai giorni nostri", Torino, 1932.
41
Ms ampliamente en n. trabajo, eit., pg. 423.
42
Cfr. Jess Lalinde Abada, "El eco de Gaetano Filangieri en Espaa", en "Gaeteno Filangieri e rilluminismo Europeo", GuidaEditore, 1991,pg. 454. Simonetta Scandeilari, "Alcune note suir influenza di Filangieri nella Codificazione Penale Spagnola del 1822", en la obra ci. pg, 519.
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Cfr. Fernando Galindo Ayuda, "La Scienza delia legislazione en el nacimiento del liberalismo Espaol", en op. cit, pg. 375.
45
"Compendio de la obra que escribi el Caballero Filangieri, titulada
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LA NVD/SCJN Mxico Ciencia de la legislacin, con notas de los autores ms clsicos, redactado en el ao 1834 por Don Bernardo Latorre, Magistrado Honorario y Juez de Primera Instancia de Toledo, Madrid, imprenta de 1. Boix, 1839".
46
V. Mario A. Cattaneo, "Alcuni probiemi nella dottrina della pena di Gaetano Filangieri", en "Gaetano Filengieri e Pilluminismo europeo", eit., pg. 274.
47
"La Scievsza della Legislazionedel Cavaliere Gaetano Filangieri", Milano, per Giovanni Silvestri, 1807; "La Scenza della Legislazione" di Gaetano Filangieri, Paris, 1853.
48
"Discurso sobre las penas contrahdo las leyes de Espaa, para facilitar su reforma, por Don Manuel de Lardizbal y tSribe, del Consejo de S.M. su Alcalde del Crimen y de Hijosdalgo de a Real Chancelleria de Granada, Madrid, 1782". Existe edicin facsimilar con prlogo de Javier Pia y Palacios, Mxico, 1982.
4
' V. Rvacobay Rivacoba, "Manuel de Lardizbal, un penalista ilustrado", Santa Fe, 1964 pg. 97.
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Otra de las importantsimas obras de Lardizbal fue un discurso preliminar a la edicin del Fuero Juzgo de la Rea! Academia, "Discurso sobre la legislacin de los visigodos y formacin del Libro o fuero de los Jueces, y su versin castellana", en "Fuero Juzgo en Latn y Castellano cotejado con los ms antiguos y precisos cdices por la Real Academia Espaola, Madrid, 1815", pgs. HlaXLV.
5
As lo estiman, entre otros, Rvacobay Rivacoba, op. cit., Francisco Blas y Fernndez de Momia, "El primer penalista de Amrica Espaola", Mxico, 1957,
32
"Discurso sobre ios delitos y las penas, publcale el Lic. Don Josef Marcos Gutirrez para mayor ilustracin, la mas fcil inteligencia y el mejor uso de las doctrinas contenidas en a parte tercera de su Prctica Criminal de Espaa, Madrid, En la Imprenta de Vega y compaa ao de 1806".
M
"InsStutiones Juris Criminalis Lusitani", Lisboa, 1789 (hay varias ediciones posteriores; ai obra jurdica complete es una triloga que absala historia del
Sotas derecho portugus, instituciones de derecho civil, pblico y privado y la citada). El proyecto de Pereira de Vasconcellos fue publicado muchos aos despus, puesto que no haba sido incluido en los "Diarios da Cmara": "Proyecto do Cdigo Criminal apresentado en sessao de 4 de Maio de 1827 pelo Deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos".
55 54
Basileu Garca, "nstituicoes de Dircito Penal", T. I, pg 121.
"Cdigo Criminal intentado pela Rainha Mara I. Autor Pascoal Jos de Mello Freire. Segunda EdicaQ castigada dos erros. Corrector o Licenciado Francisco Freire de Mello, sobrinho do autor. Em Lisboa 1823". La consideracin de Bentham como positivista est sumamente fundada en a"Historiade la Filosofa" de N. Abbagnano, T.III. Dumond public en francs una obra de Bentham de 3789 junto con otros escritos de ste con el ttulo de "Trait de Lgislation civile et pnale", Pars 1830 (3a, ed,, la primera es de 1802). De algunos manuscritos de Bentham de 1775 y posteriores extrajo el mismo Dumond el texto que se public como "Thorie despeines et de recompenses, ouvrage extrait des manuscrits de M. Jermie Bentham, Jurisconsulte anglais, para E. Dumond", Pars, 1825, dos tomos. "Teora de las penas y de las recompensas. Obra sacada de los manuscritos de Jeremas Bentham, jurisconsulto ingls, por Estevan Dumont, Vocal del Consejo Representativo del Cantn de Ginebra, traducida al espaol de la tercera edicin publicada en Francia por D.L.B., Barcelona, en la imprenta de D. Manuel Saur, Calle Ancha, 1838". Cfr. Giulio Andrea Belloni, "Cattaneo tra Romagnosi e Lombroso", Torino, 1931.
61 w S 57
V. Bentham, op. cit. en espaol. Daniel Arasse, "La ghigliotinae 'mmaginario del terrore", Milano, 1988.
62
"Code Criminal de lo Republique fomcaise", editado por Sagnier, Pars, ao VII dla Repblica, 1798-1799.
63
119
LA NVD/SCJN Mxico < As lo afirma A. Bonnevilie, "De l'amllioration de la oi criminelle en * vue d* une justice plus prompte, plus efficace, plus gnreuse et plus moraSisante", Pars, 1855,1, pg. 25. Albert Du Boys, "Hstoire du Droit Criminel de la France, depuis le XVo jtisqu'ay XIXo scle, compar avec celui del l'Itale, de 1' AUemagne et de 1' Angleterre", Pars, 1874,1, pg. 381.
64 65
Bonneville, op. et loe. cit. Ibidem.
61
"idem, pg. 27.

49
Cattaneo, Mario A., "Ituminismo e Legislazione", Milano, 1966,
"Enrico Pessirta, "Element! di Dirito Pnale", Napol i, 1871, pg. 39. " V Eberhard Schmidt, "Einfhrung in die Geschichte der deutsche Strafrechtspftege", GOttingen, 195 i, pg. 251.
n
Cit, por Chaveauy-Hdie, i, par. 12;Garraud,i, 125.
r>
Sobre la interpretacin jurisprudencial de este cdigo en su primer medio siglo de vida puede verse la obra de Antoine Blenche, tudes praticues sur le Code Pnal, Paris, mprimerieet Librairie Genrale de Jurisprudence, 1867. A. Pnra, en "La Legislacin Penal Comparada", Madrid-Berlin, 1896,1,39.
f1
Diario de Sesiones de Cortes, Legislatura de i 821, Madrid, Imprenta de }. A. Garca, 1873,11,115 y ss. * dem, i 822, T. I!, pg. 987, n 66, sesin del 25 de abril de 1822. " Idem, p. 1465. * "Cdigo Penal Espaol, decretado por la Cortes en 8 de junio, sancionado porel Rey y mandado promulgasen 9 dejulio de 1822, Madrid, ai U Imprenta Nacional, ao de 1822".
| JOt
Sotas Antn Oneca, Jos, "Estudio preliminar al Discurso sobre las penas de Lardizbal", Madrid, 1967, pg. 35. V, la bibliografa sobre este texto indicada en Jos Mara Rodrguez Devesa - Alfonso Serrano Gmez, Derecho Penal Espaol, Parte General, Madrid, 1992.
u S) n
Cfr. Rivacoba, op. cit, p. 97.
Martnez Alcubilla, "Cdigos Antiguos de Espaa" Madrid, 1885,T. n,pgs, 1852-1994. ' "Diario de las Sesiones de Corte, Proyecto de Cdigo Penal presentado a las Cortes por la Comisin Especial nombrada al efecto", 1821, pg, 1155, apndice al nmero 54. "Cdice per lo Regno delle Due Siciiie. Parte Seconda Leggi Penai. Prima Edizione orignale ed uffiziaie, Napoli, dalla Real Tipografa del Minisero di Stato della Cancellera Generale, 1819" Cfr. Vinciguerra, Sergio, "Una tcnica giuridica raffinata al servizio dell'assolutismo regio: le "Leggi Penal" delle Due Siciiie", en "Cdice per lo Regno delle Due Siciiie, Parte Seconda, Leggi Penali", CEDAM, Padova, 1996,p. XVI.
86 ss
82
Ver supra, nota 22.
"Expos d'un systme de lgislation crimnelle pour 1 'Etat de la Lousiane et pour Ies Etats-Unis d'Amrique, par E. Livingston, precede d'une prface por M. Charles Lucas et d'une notice historique para M. Mignet", Pars, 1872, dos volmenes. Existe tambin una versin francesa de! "Rapport" a ia Asamblea, de 1825. "Cdigo Penal de Livingston con el discurso que precedi a la obra sobre los principios de su sistema, traducido del ingls por Jos Barrundia, impreso por orden del Gobierno Sup, del Estado. Guatemala, Imprenta de la Unin, Ao de 1831
89 ss
87
Mello Freire, op. cit
121
LANVD/SCJNMxico
98
Por cierto, hubo proyectos elaborados en la regin en los aos veinte del siglo XX y an antes, pero no obtuvieron sancin. El ms conocido es el de Manuel de Vidaurre para ei Per, que parece datar de 1812 y haberse publicado en 1822, pero que se difunde a travs de la edicin de Boston de 1828. Al respecto puede verse: Manuel de Vidaurre, "Proyecto de Cdigo Penal", nueva edicin preparada y con comentarios por el Prof. Julio Armaza Galdos, Arequipa, 1996; Manuel de Rivacoba y Rivacoba, "El primer proyecto americano de Cdigo pena!", Sgo. de Chile, 1985. Parece haber habido otro proyecto en 1823 para Colombia, preparado por Jernimo Torres y Toms Tenorio (sobre ello, Fernando Velsquez, "Derecho Penal, Parte General", Bogot, 1995, p. 202 Tambin hubo un proyecto argentino, cuyo texto se ha perdido, obra de un jurista francs ("Plan Genera! de Organizacin Judicial para Buenos Aires, en que van sentados los principios que podrn servir de base para un cdigo de leyes nacionales, por D.G.Bellemare. Abogado. Antiguo magistrado francs y ciudadano de la Repblica Argentina. Acompaado con dos discursos sobre la pena de muerte, el primero en pro de la pena por D. Valentn AIsina; y el otro en contra por re Sr, Bellemare, Buenos Aires, Imprenta del Estado, Calle de la Biblioteca n. 89, 1829 (Reproduccin facsimilar del Instituto de Historia del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1949).
91
V. nuestro Trabajo cit. en Rivacoba/Zaffaroni.
92
"Proyecto de Cdigo Criminal do Imperio do Brasil, Rio de Janeiro, na typographia imperial e nacional, 1827", Cit. supra, nota 39. Una biografa de este autor puede hallarse en Joel Serro, "Dicionrio de Historia de Portugal", pp. 249-250. Zahid Machado Nieto, "Direito Penal e estrutura social (Comentrio sociolgico ao Cdigo Criminal de 1830)", Sao Paulo, 1977. * Fue un hecho penal del que da cuenta Basielu Garca, op. cit, pg. 121.
97
Ttulo II, prrafos 14,15 Y1 6.
Notas
98
Artculos 31,32 y 33 del proyecto de Livingston. P. F. Muyard de Vougans, "Institutes", Pars, 1757, T. 1. p. 9.
99
W. Blackstone, "Commentaires sur Ies lois anglaises, rad. de Chompr", Pars, 1823, T.V., pgs. 232-234. "Code Crimnale de 'Empre du Brsil, adopt par les Chambres Lgislatives dans a session de 1830, traduit par M. Vctor Foucher, Pars, Imprim par autorisation du Roi a L'Imprimerie Royale, 1834".
!02 101
Cfr. David Vela, op cit.
Adems de los textos sealados supra, "Cdice per lo Regno deile Due Sicilie compilato dali' Awocato Luigi Dentice, Parte Seconda, Leggt Penali, Napoli, 1849".
m
Silvela le atribuy un papel destacado, que otros niegan.
Pellegrno Rossi, "trait de Droit Pnal", Bruselas, Louis Ham&n et Compagnie, Libmires, 1835.' " Joaqun Francisco Pacheco, ''El Cdigo Penal concordado y comentado", Cuarta Edicin, Madrid 1870. "Cdigo Penal de Espaa, Edicin Oficial Reformada, Madrid, en la imprenta Nacional, 1850"
i08 1,17 i0
105
Edicin cit, pg 31.
Un comentario a este cdigo, Cario Cardassi, "Tesmloga Penale o vero analisi regionaia dele teoriche di Diritto Penale, Compilata ad istituzione per la 2a. parte del Cdice del Regno deile due Sicilie, Napoli, nella Tipografa di Gaetano Rusconi, 1858".
110
V. Jos Antn Oneca, "El Cdigo Penal i 870", en "Anuario", Madrid, i970, pg. 229, Los dos comentarios ms conocidos en Amrica Latina fueron:
CD
ILAJSUD/SCJN Mxico Alejandro Groizard y Gmez de la Serna, "El Cdigo Penal de 1870 Concordado y Comentado", Madrid, 1.902; Salvador Viada y Vilaseca, "Cdigo Penal reformado de 1870 con las variaciones introducidas en el mismo por la ley de 17 de julio de 1876", Madrid, 1890.
1,3
V. Strafwetboek - Code pena!, Bruselas, 1988,
Cfr. J.S.G. Nypeis, "Legislation Criminelle de la Bdgique ou Commenaire et Complment du Code Pnal Beige", Bruselas, 1872. Adolfo Prins, en "La Legislacin Lega! Comparada", Madrid, 1896, pg, 391; J.J. Haus, "Principes Gnraux du Droit Pna Beige", Pars, 1874, pgs, 67-71. Adems de la edicin cit. de 1835, "Traite de Droit Pnal" porM.P. Rossi, Bruselas, 1850.
116 n il4
Marc Ancel, "Les Codes Pnaux Europens", Tomo I, Pars, p. 177.
" Cfr. supra, nota 23. Prins, en op. et loe. cit
!IS
" "Collezione del travagli sul Cdice Penale pel Regno d' Italia", Volume L Brescia, 1807
no "Cdice Ponale per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastella, Parrna, Dalla Ducale Tipografa, 1820". 131
"Cdice Pnale per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna", Torino 1S39.
V. Da Passano, Mario - Mantovani, Ferrando - Padovani, Tulio Vnciguerra, Sergio, "Cdice Penale pel Granducato di Toscana <1853), CEDAM, Padova, 1995; Giulio Crivellari, "II Cdice penale per i! Regno d' Italia", Torino, 1890,tomo IVntroduzione. "Scritt Germanici di Diritto Crimnale", Tomo I, Livorno, Andre Nanni Editore, 1846 (cuatro tomos); una edicin napolitana en dos tomos, sin indicacin de autor "Scritt Germanici di Diritto crimnale. Opera che puo
123
122
114
Sotas formar seguito alia terica del Diritto Crimnale di A, Chauveau, Napoli, 1852", Sobre este autor: "Carl Joseph Anton Mittermaier, Symposium 1987 in Heidelberg. Vortrage und Materialen", editado por Wilfried Kuper, Heidelberg, 988. Cfr. Criveliari, op, cit. En general, sobre la legislacin preunitaria: "I Codici preunitari e il Cdice Zanardeili", Stadi coordinati da Sergio Vinciguerra, CEDAM, Padova, 1993. W. T. Fruhxald, "Manuale del Cdice Penale Austraco sui crimimni, sui deiitti e sulle contrawenzioni e sul Regolamento di Stampa 27 Maggio 1852, tradotta e corredata de annotazione ed appendice da Camillo Doti. Bertolini", Venezia, 1855. Enrico Pessina, E lementos, Madrid 1913, pg. 138-142; Criveliari, op. cit,,pgs. HI a XXXVII. Por e lado italiano es dable mencionar a Emil io Brusa, "L 'ultimo progetto di Cdice Penale Olandese", Zanicheli, Bologna, 1878; de! mismo, "Cdice Penale Olandese, 3 Morzo 1881", Firenze, 1882. "Relazione e Progetto iasciato in corso di studio dal M. Zanardelii con le modifcazioni proposte dal M. Savelli, riportate di. fronte al testo", en "Allegati al Cdice Pnale del Regno d'Italia", Roma 1883, pg. 10.
m "Completo Trattato teorico e pratico di Diritto Penale secondo ii Cdice Unico del Regno d'Italia pubblicato da Pietro Cogliolo", Milano, Vallardi, 1890; Enciclopedia del Diritto Penale Italiano. Raccolta di monografie a cura di Enrico Pessina", Societ Editrice Librara, Milano, 1905. 128 127 124 m 124
La edicin que inmediatamente cundi en Amrica fue la de Giulio Criveliari, anteriora su obra monumental (Torino, 1889). "Code Pnal du Royaume de Bavire traduit de l'allemand, avec des explications tires du commentate officiel (Expos de motifs et un appendice por Ch. Vate!)", Pars, Auguste Durand, Libraire Editeur, 1852.
m !2
Mario. A, Cattaneo, "Anselm Feutrboch, filosofo e giurista liberale",
125
ILANVD/SCJN Mxico
Milano, 1970. Cfr. Cattaneo; tambin n. trabajo 'Ensayo preliminar' al "Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania", Buenos Aires, 1989. El texto castellano de la parte general en Feuerbach, "Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania", cit.
36 535
Cfr. Eberhard Schmidt, "Einfiihrung", cit., pg. 251.
" El texto y su comentario, con completa informacin en Gemot Schubert, "Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch fur das Konigsreich BayemsausdemJahre 824", Berlin, 1978. J. M. Kemper,"Crimineele Wetboek voor het Koningrijk Holland, met eene Inleidingen Aanmerkingen", Amsterdam, 1809. ' * Cfr. D. Simons, "Leerboek von het Nederlansche Stafrecht", GroningenBatavia, 1937, pp. 47-48; tambin W.P.J. Pompe, "Handboek van het Nederlansche Strafrecht" Zwolle, 1959, p. 22; G. A. van Hamel," [nleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht", 4" ed., actualizada por J. V. van Dijck, Haarlem, 1927, pp. 70 y 71. Asi, van Hamel, op.cit, p. 71; W.C. van Binsbergen, "Inleiding Strafrecht", Zwolie, i 967, p. 34; del mismo, "Algemeen karakter van het Crimtneei Wetboek voor Koningkrijk Holland", Utrecht, 1949.
M1 m
Cfr. van Hamd, op. cit., p. 71,
M1
Sobre Modderman, P. Van Heijnsbergen, "Geschiedenis der Rechtswetenschap in Nederiand", Amsterdam, 1925, pp. 219 y ss. H J. Smidt, "Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht", Haarlem, 1881; el comentario ms clsico ese! deT, l 'Noyon"Het Wetboek van Stsafrecbt", l'ed. 1896-1899, continuada por G. E Lengemrijer(Amhem, 1954). Traduccin francesa, cit. supra, en nota 27; trad, italiana supra, en nota 128.
w
LS
Sotas
145
"Troppo presto!", se titulaba el folleto de Lombroso.
Pierre Darmon, "Mdicos e assassinos na Belle Epoque, A medicalizacao do crime", Rio de Janeiro, 1991.
147
146
Sobre esta expresin Frgier, op. cit. en nota 35.
Se remonta mucho ms atrs de la frenologa de Gall, que reconoce antecedentes muy lejanos, como el siempre mencionado Giovan Battista Delia Porta, "Delia fisonoma deU'uomo, con illustrazioni delPedizione del 1610", Parma, 1988; Lavater, "La physiognomonie ou! 'art de connaitre es hommes d'apres les traits de leur physionomie", Publi par Gustave Havard, Pars, s.d. Enrico Ferri, "I delinquent! nelParte", Torino, 1926; sus pretendidas intuiciones artsticas no son ms que una genealoga de los desvalores estticos aplicados a los delincuentes. Existen diversas ediciones y traducciones del "Malleus" de Kraemer y Sprenger: -El martillo de las brujas", trad. cast, de Miguel Jimnez Montesern, Madrid, 1976; trad, inglesa de Montague Summers, London, 1928; "O Martelo das feitieeiras", trad, de Paulo Fres, Rio de Janeiro, 1991; "II martello deile streghe", trad, de Buia(Caetani,Castelli, La Via, Mori, Perrella, Venecia, 1977; "Der Hexenhammer" trad, alemana de J. W. R. Schmidt, Berlin, 1920 (tres volmenes). En el disciplinamiento positivista tampoco pas de largo la mujer, especialmente la prostituta, considerada como equivalente femenino del delincuente, v. C. Lombroso - G. Perrero, "La donna delinquente, la prostituta e la donna nrmale", 3 a ed. Torino, 1915. No en vano se haba llamado la atencin sobre las malformaciones. Por ejemplo, el voluminoso estudio de Isidore Geoffrey Saint-Hilaire, "Histoire gnrale et partieulire des anomalies de Porganization chez Phomme et es animaux", Pars, 1832 (tres tomos). Expresin ampliamente usada; por ej., Louis Rnon, "Les maladies populates, Maladies vnnriennes, alcoolisme, tubrculo", Paris, 1907.
153 152 151 iso 149
146
127
LA NVD/SCJN Mxico Asi lo sostena Max Nordau, "Degeneracin", Trad, de Nicols Salmern y Garcia, Madrid, 1902. Sobre el derecho penal de emergencia en general: Sergio Moecia, "La perenne emergenza. Tendemie aatoritarienel sistemapenale", Napoli, 1995. Es significativo q\se se haya minimizado y olvidado la importancia del pensamiento inquisitorial en derecho penal, como si se quisiese negar el origen poco digno de estas teoras positivistas y de todas las emergencias invocadas posteriormente. No obstante, buscando con paciencia, puede hallarse una interesante bibliografa al respecto: Heppe, Heiniich, "Soldn1 s Geschichte der Hexenprozesse", Stuttgart, 1880; Van der Veken, E., Bibliographe der Inquisition, Hdesheim, 1963; Byloff, Fritz, "Das Verbrechen der Zauberei (crimen magiae). Ein Beitrag zur Geschichte der Strafrechspflege in Steiermark", Graz, 1902; el famoso trabajo de denuncia de Spee: "Cautio Criminalis seu de processibus contra sagas lber. Ad magistrates Germanise hoc tempore necessarms, tut autem consiliariis et confessariis Principum, Inquisitoribus, Judicibus, Advocatis, Confessariis reorum, concionatoribus, caeterig lectu utilissimus, Auctore incerto Theologo Romano", Editio Secunda, Francofurti, 1632; Friedrich von Spee, "Cautio Criminalis oderrechtliches Bedenken wegen der Hexenprozesse, deutsche Ausgabevon Joachim-FriedrichRitter", Weimar, 1939; Hammes, Manfred, "Hexenwahnund Hexenprozesse", Frankfurt, 1977; Lautenbauer, Siegfried, Hexerei- und Zaubereidelikt in der Literatur von 1450 bis 1550, Berlin, 1972; Schwager, Johann Moriz, "Versuch einer Geschichte der Hexenprozesse", Berlin, 1784; Diefenbach, lohann, "DerHexenwahn vor und nach der Glauberspaltung in Deutschland"; Merebacher, Friedrich, "Die Hexenprozesse in Franken", Mflnchen, 1970, p. 24; Dabler, Hannsferdinand, "Hexenwahn, Die Geschichte einer Verfolgung", Mlinchen, 1977; Hecht, Ingeborg, "In tausend Teufels Namen. Hexeawahn am Oberrhein", Friburg, 1977; Honegger, Claudia, "Die Hexen der Nenzeit, Studien zur Sozialgeschichte einestaiturellenDeutungsmusters", Frankfurt, 1978; Hansen, Joseph, "Quellen und Untersuchungen zur Geschichte des Hexenwahns und der Hexenverfolgung im Mittelalter", Boim, 1901 (existe reimpresin fot. En Hildesheim, 1963); Baschwitz, Kurt, "Hexen und Hexenprozesse, Die Geschichte eines Masseirwahns und seiner Bekampfung", Mnchen, 1963; Hansen, Joseph, "Zauberwahn,. Inquisition und Hexenprozess irci Mittelalter und die Entstehtmg der grossen Hexenverfolgung", Mnchen, 1900 (hay reimp. fot Aalen, 1964).
136 155
Sotas No podan dejar de ocuparse del fenmeno de las revoluciones y protestas y, particularmente, de la inferioridad asesina de las masas: Scipio Sighele, "I delitti della folla", Torino, 1910;Lombroso-Laschi, "Le crime politique et les revolutions", Pars, 1892; tambin H. Taine, "Les origines de la France eontemporaine", Pars, 1878. Por supuesto, el ms expresivo fue Gustave Le Bon. Arthur de Gobineau, "Essai sur V ingalit des races humames". Apareci por primera vez en 1853-1855 (Edicin Pierre Belfond, Pars, 1967); en cuanto a sus curiosos vnculos con Amrica Latina, Georges Raeders, "O inimigo cordial do Brasil, O Conde de Gobineau no Brasil", Rio de Janeiro, 1988. Houston Stewart Chamberlain, "Die Grundlagen des neunzehnten Jahrhunderts" Miinchen, 1906; Otto Weininger, "Sesso e carattere", trad, fie Gi'ulio Fenoglio, Torino, 1922, seo j.jay u n a c l i r j o s a traduccin castellana: Alfred Rosenberg, "El mito del siglo xx. Una valoracin de las luchas anmico-espirituales de las formas en nuestro tiempo", Ediciones Odal, Buenos Aires, 1976.
!61 155 !SS 157
Spencer, Herbert, Principes de Sociologies Pars, 1883.
Expresamente, Lothrop Stoddard, "The Revolt Against Civilization. The Menace of the Underman", London, 1923.
163
Karl Binding, "Normen", II, I, Leipzig, 1914,464.
Jos Ingenieros, "Criminologa", Madrid, 1913; "Crnicas de viaje (A! margen de la ciencia) (1905-1906)", en "Obras Completas", Buenos Aires, 1957, vol. V. Raimundo Nina Rodrigues, "As Razas humanas e a responsabidade penal no Brasil", cit. Leopoldo Zea, El positvismo en Mxico: nacimiento, apogeo y decadencia, cit.
i67 m 165
164
Sobre la ideologa corporativa de la Sociedad de Brasil en esta poca:
129
ILANUmCJN Mxico "Historia Gerai da Civilizacao Brasilera sob a dire<?ao de Sergio Buarque de Holanda", III, "O Brasil Republicano", 2, "Sociedade e institu9oes" (18891930), Sao Paulo, J985,pg.360.
168
Soler, Ricaurte, "El positivismo argentino, pensamiento Filosfico y sociolgico", Buenos Aires, 1968. Carlos A. Saiazar F., aplic las teoras racistas de Le Bon al Ecuador y lleg a la conclusin de que se trataba de un pas decadente y sin futura, debido al mestizaje (V. Paladines-Guerra, "Pensamiento positivista ecuatoriano", Quito, 1980, pg. 76). Parecen cruzarse en el trabajo de Jos Ingenieros que se publica en sus "Crnicas de viaje", cit. As lo sostena Carlos Octavio Btmge, 'Nuestra Amrica. Ensayo de psicologa social, Buenos Aires, 1903.
172 171 170 169
Por ejemplo, Lombroso, Gli Anarchici, Torino, 1894,
Entre muchos, Eusebio Gmez, Delincuencia poltico-social, Buenos Aires, 1933. Niceforo y Sighele escribieron sobre la mala vida en Roma, Constancio Bemaldo de Quiroz sobre la mala vida en Madrid; Eusebio Gmez sobre la mata vida en Buenos Aires, etc. V. n. trabajos, "Tobias Barreta y la crtica de Nina Rodrigues", en "Frum Internacional de Direito Penal Comparado", Baha, 1989; "Elementos para urna ieitura de Tobias Barreto", en "Ciencia e Poltica Criminal, Em honra de Heleno Fragoso", Ro de Janeiro, 1992.
174 575 174
173
V. James McCearney, "Maurras et son temps", Pars, 1977. V. Gobineau, op. cit, nota 120.
177
El libro ms difundido fue: PJnio Salgado, "O que o integralsmo?", Rio de Janeiro, 1937,
178
130
Sotas
1n Enrico Ferri, "Proyecto preliminar de Cdigo Penal para Italia, traduccin y estudio por Cristino Jimnez Escribano, Eplogo de Quintiliano Saldafia", Madrid, 1925. !S0
Sobre todo ello, Mariano Ruz Funes, "La peligrosidad y sus experiencias legales", La Habana, 1948. "Expos des motifs de I' avant-Projetde Code Pnal Suisse, rdig par Mission du Conseil Fedrai par Carl Stooss, trad, de Afred Gautier, Bale et Geneve, 1893".
183 181
Op. cit, pg, 45.
Cr. Giuseppe Bettiol, en "Stato de Diritto e misure de sicurezza", Padova, 1962 E. Romano-Di Falco, "Gli element! politici e sociolgici del Progetto Definitivo di Cdice Penale", en "Revista Italiana di Diritto Penale", Padova, 1930, vol IL, parte II, pg. 438. Alfredo Rocco, "Relazione al Re", en "Gazzetta Uffictale", 26 de octubre de 1930. E. Bise en "II Progetto Rocco nei pensiero giuridico contemporneo", Roma, 1930, pg. 126.
isl ISS 185 184
183
W.T.S. Staliybrass, idem, pg. 103. "Relazione al Re", en la "Gazzeta fficiaie", cit. Nuvolone, "II Sistema de diritto penale", Padova, 1975, p. 132,
IK
Sobre Gentile: Abbagnano, "Historia de la Filosofa", III, 428; M.F.Sciacca, "La Filosofa, hoy", Barcelona, 1961, 1,119; Ugo Spin to, "Giovanni Gentile", Firenze, 1969; Enzo Santarclli, "Storiadel Fascismo", Roma, 1973, III, 251; Sergio Romano, "Giovanni Gentile", Milano, 1990. H. Donnedieu de Vabres, "La crise moderne du Droit Pnal. La politique criminelle des tats autoritaires", Paris, 1938, p.32.
1,1
131
LA NVD/SCJN Mxico Deuscher Bundestag, 4. Wahlperiode, Drucksache V/650, "Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962".
1,3 m
"Alternative Entwurf eines Strafgesetzbuches, AHgemeinerTei".
Una amplia informacin en Sergio Moccia, "Poltica Criminale e riforma del sistema penale", Napoli, 1984. Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Instituto de Derecho Penal, "El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, Actas de la Ia. y 2a. reuniones pienarias, ponencias diversas y artculos aprobados", Rosario, Argentina, 1968; Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, "Parte General", Tomo I, "Antecedentes, textos anotados, ponencias, acuerdos, ndices. Materiales publicados bajo la direccin del Prof. Francisco Grisola, Subsecretario Ejecutivo", Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1974; Tomo II, vol. I, "Actas", idem, 1973; Tomo II, vol I, idem; Francisco Bueno Arus, reunin plenaria de la comisin redactora d! cdigo penal tipo para Latinoamrica" (Madrid, 22-30 de man de 1977), "Documentacin Jurdica", Madrid, No. 14, abril-junio 1977.
196 195
194
Edmund Mezger, "Moderne Wege derStrafrechtsdogmatik" 1950.
Daniel Zovatto, Los Derechos Humanos en el sistema interamerieano: Recopilacin de Instrumentos Bsicos, San Jos de Costa Rica, Instituto Interamerieano de Derechos Humanos (IIDH), 1987.
197
3. EL SEGUNDO DESEMBARCO DE TEXTOS. 3.1. Las Ideologas de los Modelos. 3.1.1. Los Cdigos Espaoles de 1848-1850 y 1870. No es nuestro propsito agotar aqu un anlisis de los textos referidos y ni siquiera detenernos mayormente en ellos, por considerarlo innecesario, dado que la literatura histricay penal alrespectoes inmensa y se halla muy disponible, por tratarse en ltimo anlisis de la legislacinpenal cuya estructura fundamental siguirigiendoen Espaa hasta 1995. El Cdigo Penal Espaol de 1848 es un texto de factura muy diferente al de 1822. Puede decirse que es mucho mas tcnico y sobrio. Aunque se ha sostenido que est influido por el modelo bonapartista, creemos que esto obedece a que ese modelo pes en todos los cdigos posteriores, por las razones que sealamos, pero que es a nuestro juicio mucho ms clara la influencia de dos textos que justamente se caracterizan por la sobriedad que es propia de ese cdigo: nos referimos al Cdigo Imperial del Brasil y al Cdigo de las Dos Sicilias103. SehadebatcfolaMuendadePactoecoeaes^ que fue enrealidadpoco lo que intervino en la comisin redactara104, pero incluso quienes participan de esa opinin, deben reconocer que su peso ideolgico es considerable, como cabeza visible del llamado eclecticismo francs, si cabe de esa manera llamar a la comente iqpresoTacbpPeltegriix>Rossii()5. Lo cierto es que no se trata de un texto en que predomine el pragmatismo de Bentham, sino que es de ficturaredtBjtva,flexibiiizandohastaciertopunto lasregiasrgidas del cdigp iiiiperial, peto conserv'ando suidea central aeste respecto. Justo esreconcx^i'enPaclxxx), adems, asu comentador de ms altonivel106. En 1850este texto sufri algunasreformasde ninguna importancia estructural, quedieron lugaraunaedicinreformada107. Desde la perspectiva comparatista, no puede considerarse que el cdigo de 1848/50 sea un texto con penasflexibles,pues slo se diferencia del cdigo imperial brasileo en que otorga un
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Op et. be. cit. supra.

Ms ampliamente en n. trabajo, eit., pg. 423.

"Compendio de la obra que escribi el Caballero Filangieri, titulada

Basileu Garca, "nstituicoes de Dircito Penal", T. I, pg 121.

Bonneville, op. et loe. cit. Ibidem.

"idem, pg. 27.

Cattaneo, Mario A., "Ituminismo e Legislazione", Milano, 1966,

Cit, por Chaveauy-Hdie, i, par. 12;Garraud,i, 125.

Cfr. Rivacoba, op. cit, p. 97.

Ver supra, nota 22.

Mello Freire, op. cit

V. nuestro Trabajo cit. en Rivacoba/Zaffaroni.

Ttulo II, prrafos 14,15 Y1 6.

Cfr. David Vela, op cit.

Silvela le atribuy un papel destacado, que otros niegan.