http://www.derechoecuador.com/index2.php?

option=com_content&do_pdf=1&id=4840

Derecho Penal del Enemigo

Por: Abg. Pablo Encalada Hidalgo Mucho se habla en la actualidad de Gunther Jakobs y su Derecho Penal del Enemigo; por ello en estas lneas quiero referirme a su obra de una manera general en la cual me permito realizar una crtica desde la visin del derecho Penal Moderno, garantista, de ltima ratio.

Desde la visin del mentor del Derecho Penal del Enemigo, el polmico Gunther Jakobs, el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitucin de la sociedad, ratificar la vigencia de la norma. Jakobs importa el discurso del socilogo Niklas Luhmann, quien cambia por completo la forma de comprender a la sociedad, recoge el concepto cientfico de la autopoiesis, y basndose en l propone que la sociedad es autopoitica; que no necesita auto-reflejarse en otro Estado sino que se auto define a travs de sus subsistemas, dgase educacin, cultura, economa, etc. Con esto Jakobs se replantea el tema y dice que si la sociedad se autodefine, slo hay una forma de identificar a toda la sociedad y no slo a travs de sus subsistemas, esto es a travs del ordenamiento jurdico, a travs de la norma, que es la que engloba a todo el Estado. Es decir, la sociedad se define normativamente. Por lo tanto, en una sociedad definida normativamente, la norma toma un valor adicional, y si sta establece la identidad de la sociedad, quien vulnera la norma, vulnera la identidad de la sociedad. En tal virtud, si esta vulneracin es tan grave, quien la comete ya no puede ser tratado como un ciudadano sino como un enemigo. As nace el derecho penal del enemigo, el cual en resumen no es otra cosa que la dualidad de derechos entre el ciudadano y el enemigo; para el primero rigen y se garantizan todos los derechos incluidos los del debido proceso, pero para los enemigos significa al menos la laxitud de las normas del debido proceso, con lo que se justifica en forma ms clara la crcel de Guantnamo (que por cierto el mundo aplaude la decisin de Obama de cerrarla), y que aunque no abiertamente pero s en la prctica, se justifica las polticas migratorias muy en boga en la Comunidad Europea, como las directivas de retorno. Para el derecho penal del enemigo, el derecho ya no protege bienes jurdicos sino que protege la vigencia de la norma como modelo del contrato social. Hegel plantea una formulacin: El mandato del derecho es por tanto: s una persona y respeta a los dems como personas, entonces Jakobs se pregunta: Est todo ser humano incluido en ese mandato? Quien cree que alguien pierde la calidad de persona por algn motivo, por ms grave que sea su accionar, est negando la dignidad del ser humano como fundamento de los derechos humanos, y por lo tanto est dando fundamento al surgimiento del derecho penal del enemigo. Un ejemplo de ello es el concepto de ciudadana relacionado con la pertenencia a un Estado, entonces el no ciudadano no tiene derechos, no es persona, puede ser apresado y expulsado de la comunidad

europea mediante una simple medida administrativa, como sucede actualmente con las Directivas de Retorno de Migrantes indocumentados. En definitiva en el derecho penal del enemigo se renuncia a las garantas materiales y procesales del derecho penal normal. Derecho Penal del Enemigo y del Ciudadano. Para Jakobs s hay individuos que tienen que ser diferenciados como enemigos. Estos enemigos se diferencian de los ciudadanos, por ello distingue el derecho penal para los ciudadanos y el derecho penal para los enemigos. El derecho penal de los ciudadanos o para los ciudadanos es aquel que sanciona delitos o infracciones de normas que llevan a cabo los individuos de un modo incidental, es decir que el delito de un ciudadano no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino solo como irritacin de sta, como desliz reparable, por lo que el Estado ve en esto una conducta normal cuyo autor puede ser rehabilitado, y que de hecho debe ser mantenido en la sociedad pues no ha perdido la calidad de persona. Lo contrario ocurre con aquellos sujetos que demuestran que su comportamiento ya no es el de un ciudadano, ni de un ciudadano-delincuente, sino que se trata de un enemigo el cual es hostil para la sociedad y para el Derecho. El enemigo es aquel que se ha apartado de la norma, del derecho, ya no incidentalmente sino que vive al margen de este a travs de organizaciones creadas para el efecto. Y como lo dice Silva Snchez el trnsito del ciudadano al enemigo se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva, y finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas. Desde este punto de vista, los enemigos son individuos que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y tienen como fin la destruccin de ese orden, por lo que entraan una especial peligrosidad para el orden jurdico dado que por su comportamiento no ofrecen garantas de la mnima seguridad, siendo ineficaz el derecho penal del ciudadano, por lo que, dicen, de ah resulta la necesidad de aplicar el derecho penal del enemigo. De lo expuesto, como lo dice Luis Gracia Martn en su crtica al Derecho Penal del Enemigo: hasta ahora parece poder deducirse sin esfuerzo que mientras el derecho penal ordinario, esto es el del ciudadano, sera un ordenamiento de integracin y de cohesin de los miembros de la sociedad, el llamado Derecho penal del enemigo, por el contrario, sera un ordenamiento (jurdico?) orientado a la exclusin de ciertos individuos de la sociedad. Desde esta perspectiva: el Derecho penal del ciudadano, por el contrario, sera un ordenamiento de pacificacin entre ciudadanos, mientras que el Derecho penal del enemigo, sera uno de guerra contra enemigos. Crtica al Derecho Penal del Enemigo Se puede distinguir a ciudadanos de enemigos? Quines son sujetos de qu derecho? es posible excluir a un individuo de un status de ciudadano? Los defensores del derecho penal del enemigo han contestado afirmativamente a estas preguntas, pero si analizamos el devenir histrico del derecho, nos encontramos con que este derecho si se quiere decir moderno, no aporta nada nuevo respecto de la actuacin frente a determinada delincuencia o lesin de bienes jurdicos protegidos. Desde la sofstica griega nos encontramos con pasajes en los cuales se habla de que slo la sumisin a la ley o sea al estado de legalidad, hace posible la vida en comn, por lo que, al incapaz de participar del honor y la justicia hay que eliminarlo como una enfermedad de la ciudad o por ltimo que se le d muerte como a un incurable.

Por otro lado en la escolstica medieval de Toms de Aquino, este se refiere al pecador (delincuente) como alguien que carece de dignidad por lo que puede ser muerto (por el Estado) como un animal. En tanto que en la filosofa moderna se prescribe que determinados delincuentes no tienen el status de ciudadano o de persona, por lo que no son acreedores de que el ordenamiento jurdico los proteja. Rousseau fue partidario de aquello al decir que todo malhechor al atacar el contrato social se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria, dejando de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta hacindole la guerra, por lo que la conservacin del Estado es incompatible con su conservacin, debiendo ser separado del Estado mediante el destierro o mediante la muerte como enemigo pblico. An ms claro todava encontramos el Derecho penal del enemigo en Hobbes, quien diferencia entre un Derecho penal (civil) para malos ciudadanos y un derecho de guerra (natural) contra los enemigos. Hobbes dice que las leyes civiles del Estado estn sujetos nicamente los ciudadanos, no los enemigos, por ello solo los primeros pueden transgredirlo, es decir que quienes cometen delitos contra las leyes del Estado estn an en circunstancias normales y no pierden su status de ciudadano. Que el derecho de castigar tiene como destinatario nicamente a los ciudadanos pero por el contrario no es procedente respecto de los enemigos, entendiendo a estos por quienes han renunciado al pacto social y revelan no estar dispuestos a observar las leyes de naturaleza y a quienes no se les puede aplicar un castigo sino que se les aplica el derecho de guerra. En sntesis el actual derecho penal del enemigo no aporta nuevas ideas y mas bien es una recopilacin de doctrinas ya superadas por el desarrollo de las sociedades, principalmente con el reconocimiento de los derechos humanos y de las garantas individuales para todos los individuos sin discriminacin de ninguna naturaleza. El tema es que es inobjetable que existen formas de criminalidad que se diferencian de aquellas que Jakobs considera normales, las cuales importan un alto ndice de lesividad. Por ejemplo el terrorismo, el narcotrfico, trata de personas, los delitos econmicos; es decir, existen varios delincuentes a los que Jakobs los calificara como enemigos. Pero ser por ello que se justifica la existencia de un derecho penal diferenciado para estos delitos?; es factible la vigencia de ese derecho en un Estado social y democrtico de derecho? No lo creo, la respuesta a ello est en el propio derecho penal y en la vigencia de los derechos humanos y las garantas constitucionales. No es la primera vez que la sociedad se enfrenta ante organizaciones criminales; el xito o el fracaso de este combate no depende de los principios del derecho penal sino de otros factores que no son objeto de este anlisis, ya sean polticos, econmicos, culturales, etc. As, aunque en virtud del principio de subsidiaridad del derecho penal, no son punibles los actos preparatorios, hay excepciones en las cuales, desde siempre, se ha tipificado ya como delito algunos actos preparatorios, dado su grado de peligro para la sociedad como es el caso de la conspiracin contra la seguridad interna o externa de los Estados, o en los tpicos delitos de peligro, como la tenencia ilegal de armas o explosivos, o la propia asociacin ilcita. Pero claro, no es lo mismo portar ilegalmente un arma que usarla y dar muerta a otra persona; no es lo mismo asociarse con fines ilcitos, que cometer esos fines ilcitos. Lo que quiero decir es que la punibilidad de estos actos preparatorios, por el principio de proporcionalidad de las penas, no pueden tener una pena superior a la de la tentativa y menos a la de la consumacin del delito. Por ello como dice Luis Gracia Martn, si el llamado Derecho penal del enemigo se redujera a manifestaciones jurdicas como las descritas, entonces es evidente que no podra objetarse nada contra l. Actualmente existen varias aristas del derecho penal especializadas, las cuales tienen sus caractersticas particulares, como son el Derecho penal tributario, Derecho penal econmico, Leyes

antidrogas, etc., pero no por ello estas variantes del derecho penal comn se apartan de sus postulados generales. Es para todos los delitos y para todos los seres humanos que se reconoce el principio de presuncin de inocencia, la responsabilidad por el hecho, el principio de lesividad, en fin, se reconocen todas las garantas del debido proceso. Como dice Hanz Welzel ninguno de nosotros, los hombres, hemos asistido al consejo de los dioses, en el que se tomaron las decisiones ltimas acerca de las tablas de lo recto y de lo justo, por ello es tan relativo lo que es bueno lo cual depende del orden social en el que uno se desarrolle, que etiquetar a un hombre como enemigo conlleva despersonalizarlo y deshumanizarlo, sobrepasando el lmite de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos. Adems que si el derecho penal del enemigo se construye a travs del paradigma del reconocimiento de sus destinatarios como no-personas, se entiende que estas no personas existen previamente, o sea que desde siempre fueron identificados antes de la aplicacin de sus postulados, pues de lo contrario no sabramos si este derecho lo aplicamos a ciudadanos o a enemigos; difcil tarea. Como dice Zaffaroni el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho no puede abarcar ninguna coexistencia de un derecho penal para ciudadanos y de un derecho penal para enemigos. El derecho penal del enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del estado de derecho, porque solo en el horizonte de una sociedad no democrtica y de un Estado totalitario es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo. Finalmente y nada ms que como una pincelada, el derecho penal del enemigo est destinado hacia los no personas, hacia los que se han apartado del contrato social, a quienes debe hacrseles la guerra; pero el genial y polmico Jakobs, no menciona que an en la guerra hay derechos, precisamente en este estado de cosas nace el derecho humanitario, en el cual si bien es lcito dar muerte a sus contrarios, estos an tienen derechos y de ninguna forma han dejado de ser personas. Derecho Penal del Enemigo como un retroceso histrico al Derecho Penal de Autor. Como eplogo del anlisis del Derecho Penal del Enemigo, es fcil concluir la incompatibilidad del derecho penal del enemigo con el principio del hecho o de accin, como fundamento de la punibilidad, pues aquel vulnera en diversos puntos el principio del hecho, entendido este como el principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual queda excluida la responsabilidad penal por meros pensamientos, es decir, descartando el derecho penal en funcin de la personalidad del autor. Sin embargo si se examina las leyes contra el terrorismo, nos encontramos con que estamos frente a un derecho penal de autor pues ha habido una amplia eliminacin de las diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin y autora, por lo que, no es exagerado hablar de un Derecho penal de Autor, ya que se ha alcanzado un punto en el que -estar ah- de algn modo, -formar parte-, de alguna manera, -ser uno de ellos-, aunque slo sea en espritu, es suficiente para imputrsele la participacin de determinados delitos, particularmente los de terrorismo. En este orden de cosas no es que haya un mejor o peor cumplimiento del principio del hecho o de la accin, lo que sucede es que para anticipar la punicin se separa del presupuesto jurdico del acto para perseguir un delincuente, elaborando un derecho penal que desde un principio est dirigido a un determinado grupo de sujetos, a los peligrosos, los enemigos; con lo que volvemos al derecho penal de autor que se entiende ha sido superado hace mas de dos siglos. Jakobs Ghunter, Manuel Cancio Mell, Derecho Penal del Enemigo. Cuadernos Civitas. Primera Edicin, Madrid, 2003 Jakobs Ghunter, op Cit. Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2da Edicin. Ed. Civitas, Madrid, 2001. Gracia Martn Luis, Crtica al Derecho penal del enemigo. Universidad Central del Ecuador, Primera Edicin 2008.