ACTOS PROCESALES

archivo del portal de recursos para estudiantes

www.robertexto.com IMPRIMIR CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO PROCESAL. Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento o la extincin del proceso, sea que precedan de las partes o de sus auxiliares; del rgano judicial o de sus auxiliares; o de terceros vinculados a aqul con motivo de una designacin, citacin o requerimientos destinados al cumplimiento de una funcin determinada. Como todos los actos jurdicos, los actos procesales constituyen manifestaciones voluntarias de quienes los cumplen. En tal circunstancia reside su diferencia respecto de los hechos procesales, que se encuentran, frente a aqullos, en relacin de gnero a especie, y a los que cabe definir como todos los sucesos o acontecimientos susceptibles de producir, sobre el proceso, los efectos antes mencionados. ELEMENTOS. Tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad que involucra. Este ltimo elemento se descompone, a su vez, en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. a) Pueden ser sujetos de los actos procesales las partes ( o peticionarios), el rgano judicial ( o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso. Cada uno tiene diferentes importancias: mientras el rgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y tambin hacia los litigantes, los actos de las partes y peticionarios responden a la libre determinacin de stas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio inters. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pblica, la actuacin personal de aqullos resulta substancialmente equiparable a la de los rganos o a la de los auxiliares permanentes. Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el rgano debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes), procesalmente capaces. Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo del acto procesal el de la voluntad, pues aqul comporta una expresin voluntaria de quien lo realiza. La doctrina ms generalizada seala que el requisito de la voluntad no juega, en los actos procesales, la misma funcin que en los actos jurdicos del derecho privado. Ocurre, que mientras en estos ltimos la voluntad del sujeto determina directamente la produccin de efectos jurdicos, los actos procesales producen efectos en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos prescritos por la ley, con prescindencia de las motivaciones internas del sujeto de quien proceden. Aunque con exclusiva referencia a las partes y peticionarios, constituye requisito subjetivo del acto procesal el inters que determina su cumplimiento. No concurrir tal requisito, por ejemplo, respecto de la parte o peticionario que impugnase una actuacin o resolucin que la beneficie. b) El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser: 1) idneo, o sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza - carecera de este requisito, por ejemplo el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no haya dejado rastro alguno - ; y 2) jurdicamente posible, es decir no prohibido por la ley. c) Atendiendo al proceso como una consecuencia cronolgica, se observa que tiene un comienzo, un desarrollo y un final. De all que resulte distinguir entre actos procesales de iniciacin, de desarrollo y de conclusin o terminacin. Son actos de iniciacin aqullos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. En el proceso civil el acto tpico de iniciacin procesal se halla constituido por la demanda, aunque a ttulo excepcional, aqul puede comenzare con el cumplimiento de ciertas diligencias preliminares. Los actos de desarrollo son aqullos que, una vez producida la iniciacin del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. Aqu cabe distinguir entre actos de instruccin y de direccin. Los actos de instruccin implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de

derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensin (alegacin), y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos (prueba). Los actos de direccin pueden a su vez subdividirse en actos de ordenacin, de comunicacin o transmisin, de documentacin o cautelares. Son actos de ordenacin los que tienden a encauzar el proceso a travs de sus diversas etapas. En esta categora cabe diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolucin o decisin y de impugnacin. Son actos de impulso aqullos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a travs de las diversas etapas que lo integran. Los actos de resolucin son los que tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trmite de ste o a la conducta asumida por las partes. Son actos de impugnacin, por ltimo, aqullos que tienden a obtener la sustitucin de una resolucin judicial por otra que la reformule, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidacin de uno o ms actos procesales defectuosos. As seran actos tpicos de impugnacin los recursos y el incidente de nulidad. En tanto, los actos de comunicacin o transmisin son los que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos, una peticin formulada en el proceso o el contenido de una resolucin judicial. Algunos de estos actos, como las resoluciones que disponen traslados, vistas o intimaciones, incumben a los jueces y, excepcionalmente a los secretarios. Otros, que son consecuencias de aquellas resoluciones, competen al rgano judicial o a los auxiliares de ste (oficiales de justicia y ujieres) o de las partes (letrados patrocinantes). Son actos de documentacin aqullos cuya finalidad consiste en la formacin material de los expedientes a travs de la incorporacin ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; en dejar constancia en los expedientes mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresin (notificaciones e interposicin del recurso de apelacin) y, finalmente en la expedicin de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de este tipo de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los oficiales primeros. Los actos cautelares son los que tienden a asegurar preventivamente el efectivo cumplimiento de la decisin judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolucin y su ejecucin incumbe a los auxiliares del rgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres). Por ltimo constituyen actos de conclusin, aqullos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusin de todo proceso hllase representado por la sentencia definitiva, aunque los procesos de ejecucin ofrecen la variante de que aquel acto debe complementarse con una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o transformacin de los bienes embargados. Tambin existen los actos anormales de conclusin, los cuales pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes (allanamiento, desestimiento, transaccin y conciliacin) o ser la consecuencia de un hecho, como es el transcurso de ciertos plazos de inactividad, a los que la ley atribuye efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia). FORMA. Siguiendo a de la Ra, el acto procesal es una declaracin de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento subjetivo (forma). el contenido del acto (elemento interno) se refiere a los aspectos regulados por la ley civil en cuanto a su causa, intencin y objeto. La forma del acto es el elemento externo mediante el cual la voluntad se manifiesta en la realidad. La forma requiere ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la eficacia del acto. Pero adems de un contenido sustancial y de la exteriorizacin formal, el acto procesal requiere para su validez un fundamento jurdico que consiste en el poder conferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo: es el contenido formal del acto. Se desprende del art. 115 C.P.C.C.N.: Idioma nacional.- Se entiende por tal la lengua espaola cuyo uso no excluye el de vocablos tpicos o palabras, frases u oraciones de contenido tcnico y universalmente difundidos, que se admiten excepcionalmente y en tanto no impidan o dificulten la comprensin de los actos procesales. Traductor.- Para el caso de desconocimiento del idioma nacional por el declarante se recurre al

traductor pblico, auxiliar del juez que debe tener ttulo habilitante y estar inscripto en la matrcula respectiva. Desempea una funcin pblica y tiene derecho a que se regulen sus honorarios. Intrprete para interrogar a incapaces.- Ser un experto en la materia, con o sin ttulo habilitante. Art. 116: Informe.- En la prctica, se suele dejar constancia de que se ha solicitado la correspondiente certificacin en forma verbal. Se ha obviado la peticin por escrito reparado referida en general a providencias de mero trmite, facilitando la rapidez del trmite para la parte y el rganos judicial (art. 117). ESCRITOS: Se rigen por las normas del Reglamento para la Justicia Nacional. Reglamento para la justicia.- En la confeccin de las actuaciones se emplear tinta negra, correspondiendo a los abogados indicar el tomo y folio o nmero de matrcula de su inscripcin (art. 46 RJN). Todo escrito de parte se encabezar con la expresin de su objeto; es decir, lo que la prctica denomina suma o sumario; el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente. Tambin las personas que acten por terceros, debern expresar, adems, en cada escrito el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera(art. 47, RJN). La firma como condicin esencial de validez.- El escrito judicial suscrito por la parte es un instrumento privado, y conforme lo dispuesto por el art. 1012 del Cd. Civil, la firma es una condicin esencial para su validez. Por el contrario, las actas judiciales hechas en los expedientes son instrumentos pblicos (art. 979, inc. 4, Cd. Civil). Cuando son agregados los escritos al expediente judicial, con el cargo respectivo, adquieren carcter pblico. La falta de firma hace el acto inexistente. As lo ha decidido reiteradamente la Corte Suprema al resolver sobre el escrito firmado nicamente por el letrado patrocinante de la parte que deba deducirlo, decidiendo adems que el acto es insusceptible de convalidacin posterior (CSJN, 5/7/94, LL, 1995-B-738, N 728). Firma apcrifa.- Por definicin, la firma no puede ser reemplazada por grafismos de terceros. De ser apcrifa, acarrear la nulidad del acto con las consecuencias inmediatas de tener, por ejemplo, incontestada la demanda, perdida la prueba o desistida la apelacin. Aqu no son aplicables la figura del gestor (art. 48, CPN), ni el genrico principio ratificacin equivale al mandato (art. 1936, Cd. Civil), por la simple razn de que el vicio en s importa tambin una evidente violacin de los deberes procesales. La parte perjudicada con la maniobra deber iniciar el respectivo incidente contra el acto que reputa ineficaz. Escrito presentado en otra secretara.- Como principio, carecen de valor los escritos no presentados ante el juzgado y secretara actuaria, error cuyas consecuencias recaen sobre quien lo cometi (conf. CSJN, 6/6/85, LL, 1985-D-283). Escritos firmados a ruego: en concordancia con lo dispuesto por el Cdigo Civil para las escrituras pblicas (art. 1011), el ordenamiento se aparta del uso de la impresin dgito-pulgar sustitutiva de la firma. COPIAS: Las copias de los escritos que presentan las partes constituyen un recaudo de forma de los actos procesales. Se trata de que cada litigante cuente con todos los elementos que hacen a su defensa. Intimacin a acompaar copias. Plazo y forma de notificacin por nota.- Se tendr por no presentado el escrito o documento, segn el caso, y se lo devolver sin ms trmite ni recurso alguno, si dentro de los dos das siguientes a los de la notificacin por ministerio de la ley o de la providencia que exige el cumplimiento del requisito legal, no fuere suplida la omisin. De esta manera deber notificarse a la parte que no ha cumplido con la formalidad de adjuntar las copias la resolucin judicial que exige el cumplimiento de la omisin; la notificacin es automtica y el plazo fijado es de dos das. La providencia que ordena la devolucin de los escritos presentados sin copias es incumbencia del oficial primero, y las partes podrn recurrir de ella ante el juez (art. 38, prr. ltimo). Firmas de las copias.- Podrn ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Escritos que exigen copias.- Son obligatorias en los casos de los escritos de los cuales debe darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover

incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados. Quedan exceptuadas las copias de expedientes administrativos (art. 122, CPN), as como las copias de documentos de reproduccin dificultosa (art. 121). Por lo dems, si la demanda se emplaz sin las copias suficientes, por no haber el juez ejercido oportunamente las facultades del art. 120, el demandado puede pedir la suspensin del trmino para contestar la accin, hasta que sea provisto de las copias necesarias. Retiro y desglose de las copias.- Sern entregadas a la parte interesada, por persona autorizada, su apoderado o letrado, que intervengan en el juicio, con nota de recibo. Nmero de copias.- Debern acompaarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representacin. Situacin del defensor oficial.- El carcter de funcionarios pblicos que revisten los defensores, no los exime del cumplimiento del art. 120. Por el contrario, ello importara violacin al principio de igualdad entre las partes, por lo que no habiendo presentado las copias pertinentes debe tenerse por no presentado el escrito. Contenido de las copias.- Las deficiencias u omisiones de las copias constituyen una cuestin de hecho respecto de la cual se hace imposible enunciar un principio genrico valedero para todos los casos prcticos. Documentos de reproduccin dificultosa.- Se dispensan las copias a la contraparte, tratndose de documentos de reproduccin difcil, bien por su nmero, extensin o cualquier otra razn atendible a criterio del juez. El interesado peticionar al magistrado la eximicin, fundamentando su peticin con los motivos del caso. Libros que se acompaan en una rendicin de cuentas.- en esta circunstancia la exencin de acompaar copias funciona automticamente con el nico requisito de que los documentos se presenten numerados. Expedientes administrativos.- Los expedientes administrativos por lo comn llegan al proceso a peticin de parte y como medida de prueba; por ello es inaplicable la exigencia del art. 120. Necesidad de traductor pblico.- Los documentos en idioma extranjero que las partes agreguen al juicio, necesariamente deben acompaarse de su traduccin, pues el juez no tiene el deber de conocer otro idioma que no sea el nacional. CARGO: Es el acto en virtud del cual el funcionario que la ley designa al efecto deja constancia, al pie de todo escrito presentado o comunicacin dirigida al tribunal, del da ao y hora en que se produjo la presentacin o recepcin. Requiere que al pie conste la firma del oficial primero, quien, adems dejar constancia del nmero de copias que acompaan el escrito. El cargo judicial como instrumento pblico.- Si el cargo es puesto por funcionario competente o sea donde tramita el juicio, y contiene los recaudos que lo hacen legtimo, rene las caractersticas dl instrumento pblico, y en consecuencia hace plena fe hasta que sea argido de falsedad por accin civil o criminal. Los errores que se imputen al cargo slo se pueden considerar fundados si se plantean por va de querella de falsedad (arts. 992 y 993, Cd. Civil), y no ser suficiente la simple prueba en contrario, toda vez que las constancias gozan de la autenticidad conferida por el funcionario pblico. Deber plantearse, inexorablemente, el incidente de nulidad respectivo dentro del quinto da, so pena de consentir el acto viciado (art. 170, prr. 2). Si el escrito lleva el cargo de otra secretara, donde no tramita el expediente, carece de eficacia. Plazo de gracia.- Consiste en la habilitacin de las dos primeras horas del da hbil inmediato posterior al del vencimiento del plazo para presentar el escrito. Plazo de gracia y prescripcin.- La jurisprudencia ha fijado como doctrina que la accin entablada el da inmediato posterior al del vencimiento de su tiempo de prescripcin con arreglo a las previsiones del art. 3986 del Cd. Civil y del art. 124 del CPN es interruptiva del plazo de esta ltima (CNCiv., en pleno, 28/9/76, LL, 1976-D-298). Oportunidad de presentacin de los escritos.- Se considerar en trmino el cargo puesto en el momento exacto de cumplimiento de la segunda hora del plazo de gracia. En esta orientacin, se ha desestimado el escrito por haber sido interpuesto dos minutos despus del plazo de gracia previsto en el art. 124 (CSJN, 2/3/93, LL, 1993-D-594, n 274), rechazndose por la Corte el recurso de inconstitucionalidad fundado en un eventual exceso ritual manifiesto.

 AUDIENCIAS: Son actos del tribunal designados y celebrados para recibir las pocas actuaciones orales reguladas en nuestros procesos escritos. Por este medio de comunicacin declaran las partes (absolucin de posiciones, intentos de conciliacin) y los testigos citados a declarar. En principio son pblicas. Fijacin de la audiencia.- La disposicin fija un plazo mnimo que slo se podr abreviar por resolucin fundada, y que se complementa con la obliga-cin del juez de asistir bajo pena de nulidad, prescrita por el art. 34, inc. 1. Convocatoria a la audiencia.- El inc. 3 prev que la convocatoria a las audiencias se har bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra. Ello tiene trascendencia en los actos en que se cita a ambas partes, pues si se trata de una audiencia de prueba confesional se la puede celebrar con la sola presencia de una de ellas, si la contraria dej el pliego de posiciones (art. 410), e inclusive con la incomparescencia de ambas, y tratndose de audiencia de testigos, si previamente ha depositado el interrogatorio respectivo quien ofreci la prueba (art. 437). Hora de celebracin.- La media hora de tolerancia, conforme jurisprudencia, se debe interpretar como un beneficio acordado tanto al juez como a las partes, peritos, testigos y cualquiera otra persona a quien se cite para una hora determinada, pues el propsito de la ley es evitar los inconvenientes de una espera indefinida. Acta.- Constituye el elemento formal indispensable y necesario para la validez del acto. Su ausencia importa, ms que la nulidad de l, su inexistencia, debiendo encontrarse suscrita por el secretario o el juez si asiste al acto. Si las parte se niegan a firmar, o existe impedimento al respecto, bastar consignar en el acta esa circunstancia. Presencia del juez en la audiencia.- La presencia fsica del juez en la audiencia le permite cumplir con la necesaria inmediacin respecto de los justiciables, en primer trmino, as como tambin con los medios de prueba que en ella se produzcan. El deber del juez de presidir la audiencia es muy peculiar, pues queda en poder de las partes la peticin de que as se haga: cuando cualquiera de las partes lo pidiere (art. 34, inc. 1, CPN). La sancin de la inobservancia est prevista especialmente para las audiencias de posiciones, es decir, la nulidad del acto. La presencia del juez en la audiencia supone y necesita de un cambio en la mentalidad de los magistrados, excesivamente apegados a la confeccin de la sentencia y a los problemas administrativos de las secretaras. Debilidad del art. 125 bis.- Los inconvenientes del precepto son los siguientes: a) Dispensa del deber del juez: En primer lugar, el deber legal de tomar personalmente las audiencias de posiciones puede dejar de ser tal por simple va administrativa, es decir, si la cmara respectiva exime al juez del imperativo. Para ello deber mediar pedido fundado en el cmulo de tareas, correspondiendo al superior ponderar las razones del caso. b) Relatividad de la sancin de nulidad: Como segundo aspecto negativo a la eficacia del art. 125 bis, cabe observar que la nulidad que fulmina a la audiencia no recibida personalmente por el juez, es relativa, puesto que el acto es convalidable expresa o tcitamente, si no se deduce el incidente de nulidad. Las partes, a su costa, pueden pedir versin taquigrfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio tcnico. En la prctica no es comn este pedido, con excepcin de la copia carbnica (art. 126). EXPEDIENTES: El expediente judicial es un instrumento pblico, resultante de confeccionar, en forma de legajo, las distintas actuaciones de las partes y del rgano judicial. a) La formacin del expediente, segn antigua usanza, corresponde al juzgado que, al recibir la demanda y documentacin anexa, comienza por foliarla, a fin de agregar por orden cronolgico las distintas actuaciones, provedos del juez, cdulas de notificacin, contestacin de demanda, y as sucesivamente. b) Segn el tipo procesal puede tratarse de un expediente principal o accesorio. el primero est constituido por el conjunto de fojas que documentan los actos procesales mediante los cuales se plantean, prueban y deciden las alegaciones en que se funda la pretensin del actor y la oposicin del demandado. Se denomina expediente accesorio tanto a los cuadernos de prueba que luego son glosados al principal, en los juicios ordinarios (art. 482, prr. 1), como a los incidentales que por lo general tramitan por pieza separada (art. 175). Cartula, compaginacin y sorteo de expedientes.- Los expedientes deben tener una cartula,

suministrada y confeccionada por el juzgado, en el cual se indicar el nombre de las partes, la naturaleza del juicio (ordinario, ejecutivo), el tomo y folio de su registro y el ao de su iniciacin. a) En el fuero civil, la cartula de cada proceso es impresa por el Centro de Informtica Judicial de la Cmara, donde funciona la oficina de adjudicacin de juicios y, a su vez, se realiza el sorteo automtico, al azar por sistema computarizado. En dicha cartula se incorpora el nmero de expediente, la fecha de asignacin, el nmero de juzgado y secretara, sus titulares, nombre y apellido de las partes y naturaleza del proceso que se inicia (arts. 70 a 75, RJN). Luego en la secretara se provee una carpeta plstica la que es encabezada por la cartula. El art. 54 del RJN dispone ordenar su compaginacin en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, los que sern cosidos y foliados. b) Los cuadernos de prueba deben caratularse en forma coincidente con el expediente principal y foliarse al pie de cada hoja. Reserva de documentos.- Para precaver, no ya la prdida del expediente, sino el hurto o destruccin de instrumentos que acompaan a los escritos de los litigantes, la CSJN dict una acordada previendo minuciosamente el tema y disponiendo el desglose de ellos para ser reservados en secretara (ac. 14/7/59, Fallos, 244;142). Desglose de escritos o documentos.- Cada vez que resulte necesario desglosar un escrito o documento, por haberse dispuesto as (para notificarse; por haber sido presentado fuera de trmino; para reservarlo en caja de seguridad o agregarlo a una cdula, oficio o exhorto), corresponde dejar constancia de las piezas desglosadas mediante nota, que generalmente se hace en la parte superior de la foja inmediata posterior al escrito o documento que se desglosa, sin que ello altere la foliatura. Organizacin y custodia.- Ser responsable de la custodia de los expedientes y documentos el jefe de la oficina donde estuvieren (art. 68, RJN). Consulta de expedientes.- Slo pueden ser examinados en la secretara actuaria por los interesados, es decir, los justiciables y sus profesionales. Paralizacin y archivo.- La paralizacin de expedientes produce su archivo, o la caducidad del domicilio cuando ste estuvo paralizado durante un largo tiempo como lo es el transcurso de dos aos. Forma de entrega.- Contra entrega del expediente el profesional suscribir el recibo de prctica en el libro que a tal efecto lleva la secretara. Se indicar el nmero de fojas que componen el expediente y ser firmado por el responsable. en l se consignarn todos los datos que permitan individualizar la causa, indicndose cartula, nmero, cuerpo y cantidad de fojas que lo componen, debiendo constar el domicili y telfono de quien lo retira. Asimismo, al hacerse la entrega, el juzgado debe fijar un plazo para su devolucin. DEVOLUCIN: Medidas previstas ante la no devolucin de un expediente.- Diversas medidas prev el artculo para el caso de no devolucin del expediente por el profesional: a) vencido el plazo, ser pasible de una multa; b) el secretario deber intimar su inmediata devolucin, y c) si la medida precedente fracasa, el juez mandar secuestrar el expediente . Todo ello naturalmente, sin perjuicio de la remisin de los antecedentes a la justicia penal, cuando resulte de la conducta profesional la posibilidad de la existencia de un hecho ilcito. RECONSTRUCCIN: El expediente judicial ser reconstruido cuando hubiere desaparecido total o parcialmente, ya porque la parte que lo retir en prstamo intimada a restituirlo y ordenado el secuestro no lo devolvi, o se hubiese extraviado en cualquiera de las dependencias de los tribunales donde trasmite. La desaparicin, prdida o sustraccin de las actuaciones judiciales evidencia una grave irregularidad que excede el mbito de la norma y, por ende, debe ser investigada, a efectos de esclarecer los hechos y demostrar las consiguientes responsabilidades. Procedimiento.- La reconstruccin de un expediente est sujeta al prudente arbitrio judicial. a) Competencia.- Con independencia de la instancia, u oficina en que hubiesen desaparecido los autos, la providencia que inicia el trmite ser del juez de primera instancia. b) Actividad de las partes.- En el procedimiento de reconstruccin de expedientes el tribunal acta en ejercicio de facultades exclusivas y las partes tienen intervencin al slo efecto de suministrar los elementos de juicio y explicaciones que se les requieran. c) Eficacia de los elementos aportados.- El inc. 2 establece que deber intimarse a las partes,

primero a la actora o iniciadora de las actuaciones, en su caso, y despus a la contraria, para que presenten las copias de los escritos, documentos y diligencias que estn en su poder y correspondan a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. Asimismo, deben adjuntarse las que tienen origen pblico, ya sea copias de resoluciones judiciales que debe agregar el secretario o constancias de oficinas o archivos pblicos que se requieran. d) Validez de las copias.- Puesto que la reconstruccin tiene que realizarse con las copias, ser el valor de ellas el que debe determinarse. En consecuencia, los elementos acompaados debern evaluarse unidos a la verosimilitud que surge de las declaraciones que obren en autos. e) Desconocimiento por la contraria.- No bastar la simple oposicin formal, pues se requiere la discrepancia sobre el contenido acompaada de cuanta prueba la sustente. Por aplicacin de lo dispuesto por el art. 356, inc. 1, ante el silencio o las evasivas, corresponder tener por reconocidas las copias. f) Actividad del juzgado.- El juez, en concordancia con las facultades previstas por el srt. 36, inc.2, est autorizado a las medidas que estimare necesarias, incluyendo el llamado a audiencia a fin de que las partes reconozcan la documentacin o agreguen la que tuvieren en su poder. Aparicin del expediente.- La aparicin de los obrados implica la prosecucin de las actuaciones de acuerdo con sus constancias. OFICIOS Y EXHORTOS: Se denomina oficio la comunicacin escrita que se dirigen entre s los distintos funcionarios del Estado nacional o provincial, pertenecientes a los poderes legislativo, administrativo o judicial. La va de exhorto ha quedado reservada a las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras (art. 132, prr. 1), as como a las diligencias y encomiendas entre los distintos tribunales de la Repblica que no ejerzan la misma competencia en razn de la materia (art. 1, ley 22.172). El libramiento de oficio, de un juez a otro, no supone delegacin de competencia (conf. art. 3), sino un verdadero encargo judicial con delegacin de funciones fundado en el principio de cooperacin y auxilio judicial. Tal principio no puede ser interpretado arbitrariamente por el juez oficiado, y si negara su cooperacin, la CSJN, en uso de las atribuciones que le acuerda el art. 24, inc. 7, del decr. ley 1285/58, podr intimar al requerido para que en un plazo prudencial d cumplimiento a lo solicitado. Firma de los oficios.- Los dirigidos al Presidente de la Nacin, ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, funcionarios de anloga jerarqua y a los magistrados judiciales, sern firmados por el juez de la causa. (art. 38, inc.2). Comunicaciones entre tribunales de la Repblica. Ley 22.172.- Esta ley nacional, que mereci la adhesin de todas las provincias, impone una suerte de dinamizacin de las actuaciones del proceso al permitir la comunicacin directa del juez de extraa jurisdiccin con el del lugar donde debe realizarse la diligencia. Los actos procesales a ejecutarse en competencia del juez oficiado (oficios, cdulas, mandamientos, audiencias, testimonios) sern presentados para su tramitacin por abogados o procuradores matriculados ante la jurisdiccin donde debe practicarse la medida (ley 22.172, art. 8). Esta comunicacin se hace extensiva a notificaciones, citaciones, intimaciones, efectivizacin de medidas cautelares, pedidos de informes, remisin de documentacin e inscripcin de actos sucesorios en los registros (arts. 6, prrs. 1y 2, y 7, ley 22.172). Por el contrario, de solicitarse medidas para cuyo cumplimiento es necesario el auxilio de la fuerza pblica, se librar oficio. Se trata de la intimacin de pago, embargo, transferencia de fondos y medidas anlogas (arts. 6, prr. 3; y 8, ley 22.172). Exhorto diplomtico.- Tiene por objeto proveer el auxilio jurisdiccional entre autoridades judiciales extranjeras o provenientes de stas. el cumplimiento de la medida requerida constituye una carga para el juez exhortado, siempre que las limitaciones de orden pblico as lo permitan . el exhorto es la forma de expresin del mutuo auxilio que las naciones y por consiguiente los tribunales respectivos, deben prestarse la necesaria colaboracin para administrar justicia. Reciprocidad.- Al cumplirse la rogatoria se facilita el ejercicio de la funcin jurisdiccional de un rgano de otra soberana y como contrapartida se logra un comportamiento semejante o recproco. Por ello, en la forma del exhorto, es de estilo ofrecer reciprocidad para casos anlogos. El Mercosur. Cooperacin y asistencia jurisdiccional.- en virtud de la ley 24.578, nuestro pas aprob el protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, suscrito por las repblicas integrantes del Mercosur.

Se prev, en dicha normativa, una especfica dinamizacin en el trmite de exhortos, a fin de notificar diligencias de trmite (notificacin, intimaciones) y recepcin de pruebas (ley 24.578, art. 5 y siguientes). Adems, la ley 24.579 aprob el protocolo, reglamentando el cumplimiento de medidas cautelares, decretadas tanto en procesos civiles como en penales en materia de la reparacin civil. RGIMEN DE LAS NOTIFICACIONES: Las notificaciones constituyen actos procesales de transmisin. El fundamento de su existencia reside en la garanta del derecho de defensa de las partes. Como todo acto procesal, se distinguen los siguientes elementos: a) sujetos, que son el auxiliar encargado del acto y la persona a quien se va a notificar; b) objeto o transmisin del acto cuyo conocimiento interesa; c) forma, que es la manera de realizar cada modo de notificacin establecido por la ley. No debe pensarse que el rgimen de las notificaciones judiciales se reduce a un ritualismo formal, puesto que la adecuada notificacin de las distintas etapas fundamentales de la causa, tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solucin del litigio (CSJN, 30/4/96, LL, 1996-D-803). Ello se advierte en particular frente a los vicios de notificacin del traslado de demanda; acto que por su trascendencia pasa a constituir un presupuesto necesario del derecho de defensa en juicio (art. 339). Notificacin por ministerio de la ley.- Es la clsica notificacin por nota, tambin llamada automtica o ficta, basada en la presuncin iuris et de iure de que las partes toman conocimiento de las resoluciones judiciales en los das fijados por la norma, mediante su comparecencia personal en la secretara. Su razn est dada por la imposibilidad de conminar a las partes para que comparezcan personalmente a notificarse en el expediente, evitando actuaciones y notificaciones por va de cdula. Personas a quienes se aplica.- El sistema de notificacin automtica rige para las partes y sus representantes y dentro de los lmites de la instancia respectiva; para el actor, desde que se provee la demanda, y para el demandado, desde la notificacin del traslado de aqulla hasta el dictado de la providencia de autos para sentencia. Tambin se aplica a los terceros que intervengan en forma voluntaria u obligada, a partir de su citacin a juicio. Ausencia del expediente.- Al no encontrarse el expediente en secretara, y siempre que ello se haga constar en el libro de asistencia, la notificacin ficta queda enervada, y no se produce sino el primer da de asistencia obligatoria posterior; en esta oportunidad se puede presentar la misma hiptesis, es decir que no se encuentra en secretara y se vuelva a dejar constancia en el libro respectivo. La constancia en el libro de asistencia no es un simple medio de prueba para acreditar la indisponibilidad del expediente, sino la nica hbil para comprobar la concurrencia del interesado. No obstante, el requisito no debe interpretarse con carcter solemne, si por cualquier otro medio, serio y objetivo, se puede acreditar que las actuaciones no se encontraban en secretara. Responsabilidad del oficial primero.- El libro de asistencia debe encontrarse a disposicin de los litigantes y sus profesionales. A los efectos de asegurar el derecho de defensa, a causa de los graves perjuicios que puede ocasionar su ausencia, se responsabiliza al oficial primero del correcto funcionamiento del sistema. Incurrir en falta grave de no mantener el libro a disposicin de los interesados (art. 133, prr. 3). Modo de computar la notificacin automtica.- Si la providencia es dictada en un da martes o viernes, no se computa esa fecha como notificacin automtica, sino a partir del prximo da de nota. Ello, por cuanto es obvio que la causa no permaneci en secretara durante el horario ntegro de atencin al pblico, y los trminos procesales se computan por das enteros. Notificacin tcita.- Se produce en aquellos supuestos en que la parte conoce o se presume que ha podido conocer la resolucin judicial. El ejemplo clsico es el prstamo del expediente al litigante o su apoderado, puesto que no puede desconocer su contenido, o bien la presentacin de un escrito donde se hace expresa referencia a la sentencia. Otros supuestos.- La presentacin de la cdula en secretara importar el anoticiamiento de la parte patrocinada o representada del contenido del instrumento aportado. Tambin se ha entendido operada la notificacin tcita cuando con posterioridad a la regulacin de honorarios la parte que debe cargar con ellos se presenta en autos y deposita su importe.

Adems de los supuestos de retiro de expediente taxativamente regulados por el art. 127, se han extendido las consecuencias legales a todos los casos en que resulte fehacientemente comprobado que aqul estuvo en poder de la parte. No obstante, la notificacin tcita debe ser interpretada en forma restrictiva. As, la presentacin espontnea en los incidentes de alimentos y tenencia de los menores, no importa notificacin de la demanda de divorcio. Notificacin personal o por cdula.- Constituye la excepcin al principio general de notificacin automtica establecida por el art. 133, pues procede slo respecto de los actos que enuncia la norma en exgesis y otras disposiciones aisladas. Pero lo que queda expuesto reconoce su excepcin en el principio jurisprudencial segn el cual la parte que peticiona queda notificada de la resolucin respectiva por ministerio de la ley, con excepcin de la sentencia definitiva y las interlocutorias. Superposicin de notificaciones por cdula y por nota.- Puede ocurrir que el juzgado ordene la notificacin por cdula de una resolucin que por ley no notifica automticamente. Debe prevalecer la notificacin por cdula, por la razn de que el litigante no debe ser sorprendido. Notificacin bajo responsabilidad de la parte.- Se trata de una creacin jurisprudencial que tiende a facilitar el normal desenvolvimiento del proceso y a superar las maniobras dilatorias, en particular el ocultamiento del domicilio real por el demandado. Su fundamento est en la exgesis del art. 339, prr. 3, pues si el domicilio denunciado por el actor es falso, probado el hecho, proceder la nulidad de la notificacin. en consecuencia, se autorizan estas notificaciones con la simple peticin de parte, frente a la devolucin de la cdula con la manifestacin del oficial pblico de que el citado no vive en el lugar. No se exigen, por tanto, otros recaudos previos. Notificacin personal.- Estas notificaciones se las debe dirigir de la manera que sigue: a) A las partes. Es la notificacin expresa que la parte o su procurador suscriben en el expediente ante el oficial primero, conforme prev el art. 147. b) A funcionarios judiciales. La notificacin difiere segn la jerarqua. Al procurador general de la Nacin, a los procuradores fiscales de la CSJN y a los procuradores fiscales de cmara se los notifica personalmente en su despacho. Los dems funcionarios quedarn notificados el da de la recepcin del expediente en su despacho. La diligencia de notificacin como instrumento pblico.- La cdula es un acto procesal de comunicacin de las resoluciones judiciales, con forma de documento escrito. Tiene el carcter de instrumento pblico cuando es suscrita por el secretario (art. 979, inc. 2, Cd. Civil), no as cuando es firmada por el abogado, quien no es un funcionario pblico. Se integra con un original y su copia, y suele ir acompaada con las copias de documentos y escritos judiciales. a) Al practicar la diligencia, el oficial notificador deja constancia en el original de lo actuado con el notificado, lugar, da y hora, as como de la entrega de la copia acompaada. Esta constancia de diligenciamiento es un instrumento pblico, ejecutado por un funcionario competente. b) En consecuencia, las manifestaciones sobre hechos que el notificador consigne como cumplidos por l u ocurridos en su presencia, hacen plena fe mientras el instrumento no sea redargido de falsedad (doctr. art. 993, Cd. Civil). La doctrina precedente debe interpretarse en el marco de la nulidad de procedimiento a la que pertenece el vicio de notificacin. En consecuencia, la diligencia viciada ser impugnada dentro del quinto da de conocida, so pena de convalidacin del acto (conf. art. 170, prr. 1). Naturalmente, el contenido del incidente carecer de fundamentacin adecuada si no se ataca la diligencia y se ofrece prueba suficiente como para destruir la falsedad del trmite, no bastando la mera denuncia o disconformidad del quejoso. Eficacia de la copia.- Si se presentan discordancias entre la cdula original y la copia entregada al litigante en cuanto a la fecha de la diligencia, prevalece la que el oficial notificador asent en sta. La conclusin ante la disyuntiva, puesto que ambos instrumentos merecen plena fe, es que prevalece la fecha ms favorable a la conservacin del derecho, y al principio de defensa en juicio, pues normalmente se trata de simples errores materiales. Sancin de nulidad.- Depender de las circunstancias particulares del caso y se apreciar segn la trascendencia de la violacin incurrida. As, en un ejemplo,, no resiste el menor anlisis argumentar sobre la necesidad de transcribir la firma del juez en el texto de la cdula. Con el mismo criterio, la omisin de especificar juzgado y secretara determina la nulidad del acto cuando se trata de la primera notificacin, y no as en las posteriores, pues habr que apreciar en cada caso si se afect el derecho de defensa del destinatario.

Si la omisin fue en cuanto al detalle preciso de las copias, la notificacin no ser nula, pero corresponder la suspensin del trmino a peticin del interesado dentro del plazo de notificacin que corresponda. Firma de la cdula por el letrado patrocinante o procurador.- , La cdula, como principio general, debe llevar la firma, en original y copia, del letrado de la parte interesada en la notificacin. Nada obsta a que el profesional sea el apoderado de la parte. Cdulas suscritas por funcionarios del proceso.- Tambin estn facultados para firmar cdulas el sndico, el tutor o el curador ad litem, quienes al igual que el letrado aclararn su firma o estamparn el sello correspondiente. Presentacin de la cdula y notificacin tcita.- Remitimos al comentario del art. 134. Reglamentacin por va de superintendencia del diligenciamiento de las cdulas.- El CPN ordena que la oficina de notificaciones es la encargada de diligenciar las cdulas, en la forma y en los plazos que disponga la reglamentacin de superintendencia. La CSJN, al ejercitar la facultad conferida en la norma que se comenta, dict la acordada 19, del 9/9/80, sancionando el Reglamento para la Organizacin y Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones para la Justicia Nacional y Federal de la Capital Federal. Copias de contenido reservado.- Se trata de un modo excepcional de practicar la diligencia, usual en los procesos en que se debaten cuestiones de familia, si bien el principio normativo puede extenderse a otros tipos de litigios de contenido reservado. Notificacin en la persona del interesado.- El funcionario dejar copia de la cdula haciendo constar, con su firma, el da y la hora de la entrega. el original se agregar al expediente con nota de lo actuado, lugar, da y hora de la diligencia, suscrita por el notificador y el interesado. La firma de ste es innecesaria pues la manifestacin del notificador hace plena fe. No obstante, es conveniente que la persona se identifique, dejndose constancia de su nmero de documento en el instrumento de la diligencia. La notificacin por cdula no es un acto personalsimo.- No es imprescindible la entrega de la cdula en propias manos del interesado. El procedimiento vara cuando se trata del traslado de la demanda (art. 339, prr. 2), citacin de terceros (art. 94) y preparacin de va ejecutiva (art. 526), pues se establece que si no se encuentra al requerido se le deja aviso para que espere al da siguiente. Si entonces tampoco se lo halla, se proceder como ordena este artculo en el comentario. Etapas previstas en el precepto.- La norma prev distintas etapas a cumplir por el oficial pblico para el supuesto, bastante frecuente, de no encontrar a la persona a quien va a notificar: a) entregar la cdula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio. b) Proceder en la forma que prescribe el art. 140, esto es, dejar copia de la cdula haciendo constar, con su firma, el da y la hora de la entrega. c) Ante la ltima posibilidad, es decir, el no poder entregar la cdula al interesado o a las personas mencionadas, corresponde al notificador la fijacin de la cdula en la puerta de acceso de la casa, departamento u oficina. Notificacin expresa.- Consiste en una diligencia asentada en el expediente por la cual el notificado o su representante toman conocimiento del acto o resolucin que se les debe notificar, firmando al pie de la constancia que extiende el oficial primero. La presentacin de cualquier otro escrito posterior a la resolucin que requiere notificacin personal o por cdula, no hace presumir el conocimiento de sta. Notificacin mediante examen del expediente.- El prr. 2 del precepto se fundamenta en la economa procesal, a fin de evitar el malgaste de tiempo y tramitaciones que apareja la notificacin por cdula. en la prctica esta forma de notificacin no siempre es cumplida debido a la dificultad de llevar un control estricto del examen del expediente en la mesa de entradas. Supuesto de que el interesado no firmara.- Sea por negativa o por imposibilidad de firmar, se agregar a la atestacin del oficial primero la firma del secretario (CSJN, 18/6/91, LL, 1992-B661, n 543). Notificacin por telegrama o carta documentada.- Se trata de una autorizacin limitada, pues si bien el enunciado no es taxativo - traslado de demanda o de reconvencin, citacin para absolver posiciones, la sentencia (por ej.: suspensin de la subasta judicial), otras hiptesis requeriran auto fundado. Rgimen de la notificacin por telegrama o carta documentada.- El precepto establece que la constancia oficial de la entrega al destinatario del telegrama o carta documento en el domicilio, determina la fecha de la notificacin. Queda as sobreentendido que la notificacin se produce por la entrega del telegrama o carta y que se justifica por el mero acompaamiento de la tarjeta

de recepcin. Notificacin por edictos.- es un tipo legal de comunicacin de las resoluciones judiciales de carcter excepcional. Por eso, slo procede en dos situaciones particulares: notificacin a personas inciertas y a personas cuyo domicilio se ignore. Personas inciertas.- Deben distinguirse dos hiptesis. Una, cuando se trata de personas sobre cuya existencia no hay certeza, pueden existir o no. La otra, cuando se conoce su existencia, pero se ignora su domicilio y su identidad. As, por ejemplo, en el proceso de usucapin, ante el fallecimiento del propietario, el usucapiente puede ignorar si aqul dej sucesores, o tener conocimiento de que existen pero sin poder individualizarlos. El juramento.- No es necesario que el actor acredite las diligencias tendientes a localizar el domicilio del demandado, pero s se le exige la manifestacin bajo juramento que ha realizado sin xito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si ello fuera falso, el acto ser nulo y se sanciona su perjurio con multa. Conforme lo expuesto, quien peticiona la citacin por edictos, previamente, en juicio o fuera de l debi de informarse en los organismos oficiales pertinentes acerca del domicilio real de la contraparte. Efectos de la notificacin edictal. Intervencin del defensor oficial.- Se presentan distintas hiptesis: a) en el mismo edicto se emplaza al demandado bajo apercibimiento de dar intervencin al defensor oficial. Si no comparece, a peticin de parte se hace efectivo el apercibimiento, notificndose al defensor, quien debe contestar la demanda y actuar en los actos posteriores de la causa. si comparece el demandado en el juicio se le correr traslado de la demanda por el trmino de ley, el que se notificar personalmente o por cdula en el domicilio constituido. b) La situacin procesal del demandado que habiendo sido citado por edictos no comparece, es distinta de la de quien ha sido notificado por cdula, oficio o exhorto, pues mientras en este caso corresponde la declaracin en rebelda (art. 59), en el primero se impone la designacin de defensor legal, a quien debe corrrsele traslado de la demanda. c) Comparecencia posterior: si el demandado comparece, cesa la intervencin del defensor, siendo vlidos los actos ya cumplidos. Sanciones.- Se aplican al perjuro por una malicia manifiesta, acumulndose la multa o la nulidad de la comunicacin. Publicacin de los edictos.- Se publican en el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, siempre que fuere conocido. En caso contrario, se prev la publicacin en un diario del lugar del juicio, es decir, donde tiene su competencia territorial el juez interviniente. Acreditacin de la publicacin.- La comunicacin de los edictos se justifica mediante la agregacin al expediente de un ejemplar de aqullos y del recibo del pago realizado. Prescindencia de los edictos.- Se contempla la prescindencia de la publicacin edictal cuando el costo de la misma sea desproporcionado con respecto a al cuanta del juicio; en tal hiptesis la notificacin se practicar en la tablilla del juzgado. Recaudos y texto del edicto.- Puesto que el edicto tiene por funcin poner en conocimiento de la parte una resolucin judicial, debe contener los recaudos comunes a toda notificacin, si bien por la naturaleza de la publicacin, en forma sinttica. La CSJN por acordada seal un texto uniforme para la publicacin de edictos en los distintos procesos y fueros, sin perjuicio de las modificaciones que las modalidades del caso hagan imprescindibles. El texto es el siguiente: Juzgado en lo ... (civil, comercial) N ... Secretara N ... cita por ... das a ... parea comparecer en el juicio ... bajo apercibimiento de dar intervencin al defensor oficial. Publquese ... das. Cmputo de la notificacin.- La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima publicacin, lo cual implica que la diligencia se cumple con la ltima realizada. Notificacin por radiodifusin.- Es una forma de notificacin ignorada en la prctica judicial, por la lentitud formal del trmite y por su onerosidad. Presupuestos para decretar la nulidad de la notificacin.- Por aplicacin de los principios generales que regulan la categora de las nulidades en el curso del procedimiento, la sancin no es atendible en las siguientes situaciones: a) Si no obstante su irregularidad, la notificacin ha logrado la finalidad a que estaba destinada(art. 169). b) Si del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolucin que la motiv, la notificacin surtir sus efectos desde entonces (art. 149, prr. 2; ver comentario al art. 134).

c) Si el vicio es convalidado por presentacin posterior en las actuaciones; as queda subsanada si dentro del quinto da de conocida la nulidad no se deduce el respectivo incidente (art. 170). d) De no alegarse el perjuicio sufrido y el inters que se procura subsanar con la declaracin de nulidad: se exige al nulidicente la afirmacin del perjuicio y el inters que trata de proteger (art. 172). e) Deber mencionar el incidentista, en su caso, las defensas que no ha podido oponer (art. 172). f) El incidente de nulidad deber plantearse ante la misma instancia en que haya tenido lugar la irregularidad (ver art. 170). En suma, la notificacin viciada debe haber colocado a la parte afectada en estado de indefensin (ver comentario al art. 136). Trmite de la nulidad.- La va ordenada por el CPN es el incidente; as se infiere de las normas genricas y del precepto en examen. No es accesorio imprimir a la cuestin el trmite de redargucin de falsedad, pero el contenido del escrito, si se impugnan las manifestaciones vertidas por el oficial pblico, no podr fundarse en una simple disconformidad sustentada en simples pruebas en contrario, sino en una verdadera y propia argucin de falsedad (ver art. 136). Bibliografa. & Manual de Derecho Procesal Civil. L.E. Palacio. 9 edicin actualizado. Abeledo Perrot. & Derecho Procesal Civil y Comercial. R. Arazi. 2 edicin actualizada y ampliada. Astrea. & Manual de Derecho Procesal. L. Alvarez Juli; G. Neuss; H. Wagner. Astrea. & Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y concordado. C. Fenochietto. 2 edicin. Astrea. Tus compras en Argentina Brasil Colombia Mxico Venezuela

o hazte de dinero vendiendo lo que ya no usas VOLVER SUBIR

Actos Procesales - Presentation Transcript

1. DE LOS ACTOS PROCESALES: Objeto, iniciacin, desarrollo y terminacin del proceso 2. TEORA DE LOS ACTOS PROCESALES o 1. Nocin general o Previo a abordar el tema, debemos tomar en consideracin que para el mbito procesal es vlida la manera de establecer la diferencia entre el acto y el hecho a travs de lo que denominamos como VOLUNTAD. o Los actos en que se descompone el proceso tienen un aspecto comn: producen efectos jurdicos . 3. 1. Nocin General o En ese contexto se trata de hechos jurdicos como todos los que tienen importancia para el derecho, es decir, de hechos jurdicamente relevantes, y se distinguen en actos jurdicos procesales y simples hechos procesales , segn intervenga o no la voluntad humana. 4. 1. Nocin General

Los actos procesales son simplemente actos jurdicos que inician el proceso u ocurren en l, o son consecuencia del mismo para el cumplimiento de la sentencia con intervencin del juez. o Debe existir una relacin inmediata y directa entre el acto y el proceso para que se verifique el ACTO PROCESAL, ya que es factible observar actos jurdicos que pueden servir para el proceso y que no son actos procesales (Mandato judicial, vr.) 5. 1. Nocin General o Los hechos procesales son los que no se originan en la voluntad de la persona, pero ocurren durante el proceso y producen efectos jurdicos en l. (Tales como la muerte de una de las partes, enfermedad, destruccin del bien objeto de la litis, la prescripcin, caducidad de la instancia, etc) o Los actos procesales no se limitan nicamente a los que producen las partes, puesto que tambin el juez es sujeto procesal al igual que el secretario, los oficiales y dems empleados del juzgado o tribunal. 6. 1. Nocin General o La doctrina es conteste al establecer que el acto procesal de las partes por excelencia (se concibe como propio de ellas) es la demanda; y el acto especial del juez (que nicamente le compete a l), es el proveimiento (dictar providencias). o Los actos de los terceros intervinientes pueden considerarse como actos de partes, una vez que son admitidos en el proceso. 7. 1. Nocin General o Las declaraciones de testigos, informes de peritos, dictmenes de expertos producen efectos jurdicos y en consecuencia son considerados como actos procesales. 8. 2. INTENCIN, VIOLENCIA, DOLO Y FRAUDE EN LOS ACTOS PROCESALES o Es factible la existencia de discrepancia no intencional entre el acto y la voluntad en los actos procesales de las partes, por error personal o por el dolo de otra parte. o En los actos probatorios (peritajes, confesin, testimonios, dictmenes) la prueba del error conduce a modificar sus efectos procesales, pues dejarn de tener eficacia probatoria. 9. 3. Requisitos del acto procesal o Los actos procesales estn sujetos a requisitos; unos se refieren al fondo y otros a su forma; unos son subjetivos y otros objetivos. o Entre los requisitos de fondo se tiene, en primer lugar la capacidad jurdica de la persona que los ejecuta y su debida representacin en caso de que no obre en forma personal. 10.3. Requisitos del acto procesal o Debe existir la especial legitimacin para la ejecucin del acto procesal que realice (validez del acto) e idoneidad para el fin que en l se persigue (eficacia del acto o pertinencia). o Las leyes no se limitan a nicamente considerar quienes pueden ejecutar actos, sino tambin las formalidades que stos deben reunir, es decir, cmo, cundo y dnde deben ejecutarse. Estos son los requisitos de forma. 11.3. Requisitos del acto procesal
o

los requisitos de forma integran lo que se conoce como EL DEBIDO PROCESO. Se incluyen en stos las disposiciones de las funciones de los funcionarios, el lugar en donde deben desarrollarse los procedimientos, el idioma obligatorio, las firmas, los tributos (timbre forense), oportunidad para la ocurrencia del acto, etc. 12.3. Requisitos del acto procesal o Cuando estos requisitos se refieren al sujeto que ejecuta el acto se llaman subjetivos y o Cuando los requisitos se refieren al acto mismo, se denominan objetivos. o Por ejemplo: son subjetivos la capacidad, la representacin y la legitimacin; y son objetivos los que constituyen formalidades del acto mismo (plazo para contestar la demanda). 13.4. Importancia y efectos de las formas procesales 14.Actos procesales de las partes o En este rengln debemos tener presente que la actuacin de las partes se hace a travs de solicitudes al rgano jurisdiccional, las cuales, sin son escritas, deben cumplir con los requisitos indicados por los artculos 61, 62, 63, 106 y 106 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil 15.Actos procesales de las partes o Respecto al campo del Derecho del Trabajo, debe estarse a lo dispuesto por el artculo 332 del Cdigo de Trabajo que regula los requisitos de la demanda, ya que no dice nada respecto de las otras solicitudes; cabe la aplicacin supletoria del CPCYM. o En lo penal, debemos referirnos a los artculos 109 y 135, 302. 16.Actos procesales de las partes o Por su parte la Ley de lo Contencioso Administrativo nicamente refiere los requisitos de la demanda, en su artculo 28, por lo que para los dems memoriales como lo indica el artculo 26, debe aplicarse de manera supletoria tanto lo dispuesto por la LOJ, as como el CPCYM. 17.Actos del rgano Jurisdiccional o Segn Couture estos pueden ser: o Actos de decisin: las providencias judiciales dirigidas a resolver el proceso, sus incidencias o a asegurar el impulso procesal o Actos de comunicacin: Son aquellos dirigidos a notificar a las partes o a otras autoridades los actos de decisin. o Actos de documentacin: son aquellos dirigidos a representar mediante documentos escritos, los actos procesales de las partes, del tribunal o de los terceros 18.Actos del rgano Jurisdiccional o Actos de decisin del rgano jurisdiccional: Respecto a los actos de decisin o sean las providencias que emite el rgano jurisdiccional durante la tramitacin del proceso, el artculo 141 de la Ley del Organismo Judicial clasifica las resoluciones judiciales en: o A) DECRETOS: que son determinaciones de trmite 19.Actos del rgano Jurisdiccional o B) AUTOS: que deciden materia que no es de simple trmite, o bien resuelven incidentes o el asunto principal antes de finalizar el trmite,
o

20.Actos
o

o o

21.Actos
o

22.Actos
o

23.Actos
o

24.Actos
o

C) SENTENCIAS: que deciden el asunto principal despus de agotados los trmites del proceso y aquellas que sin llenar estos requisitos sean designados como tales por la ley. del rgano Jurisdiccional (Plazos para emitir resoluciones) El artculo 142 de la LOJ nos indica que las providencias o decretos deben dictarse a ms tardar al da siguiente de que se reciban las solicitudes; Los autos dentro de tres das; y Las sentencias dentro de los quince das despus de que se termine la tramitacin del asunto, salvo que en las leyes especiales se establezcan plazos diferentes, en cuyo caso se estar a lo dicho en esas normas. del rgano Jurisdiccional (Plazos para emitir resoluciones) En relacin al campo laboral, el artculo 325, respecto a los decretos y los autos establece los mismos plazos, no as respecto a la sentencia, la cual de conformidad con el artculo 358, en caso de incomparecencia del demandado a la primera audiencia, debe dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas de celebrada la audiencia respectiva. Y si el demandado comparece y se recepcionaron las pruebas, el juez debe dictar sentencia dentro de un plazo no menor de cinco das ni mayor de diez. del rgano Jurisdiccional (Plazos para emitir resoluciones) En lo penal, despus de clausurado el debate, los jueces que hayan intervenido en l pasarn a deliberar y al emitir sentencia, el tribunal se constituir nuevamente en la sala de la audiencia y leern a las partes el contenido de la misma. de comunicacin del rgano jurisdiccional (notificaciones) El comn denominador del CPCYM (art. 66 y ss), del Cdigo de Trabajo (art. 327), y del Cdigo Penal (art 142), es que las notificaciones de las resoluciones que emita el Tribunal deben realizarse por escrito llenando los requisitos que cada cuerpo legal indique. Caso contrario las partes interesadas pueden plantear la nulidad del acto. de comunicacin del rgano jurisdiccional (notificaciones) El artculo 142 Bis del la LOJ prescribe que las providencia o decretos sern notificadas dentro de un plazo mximo de los dos das siguientes de haberse dictado por el tribunal competente; los autos definitivos se notificarn dentro de un plazo mximo de cinco das siguientes de haberse dictado por el tribunal competente. Las sentencias se notificarn dentro de un plazo mximo de quince das de haberse proferido por el tribunal competente.

**///9 Actos Procesales y Sentencia

ACTOS PROCESALES[1]

El acto jurdico, es la manifestacin de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.

En cambio el acto procesal, se entiende como el acto juridico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdiccin o an de terceros legitimados, ligados al proceso, susceptibles de crear modificar o extinguir efectos procesales (Couture)

En consecuencia, el acto jurdico es el gnero, y el acto procesal es la especie El procedimiento es la sucesin de actos procesales. El proceso es, a la vez la totalidad y la unidad, apuntados hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia, en cambio, es un fragmento del proceso que se desarrolla ante un mismo Juez.

HECHOS Y ACTOS PROCESALES Los hechos procesales son aquellos acontecimientos de la vida que proyectan sus efectos sobre el proceso. (perdida de la capacidad de una de las partes, amnesia del testigo, etc)

En cambio cuando los hechos estn dominados por la voluntad jurdica idnea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales (presentacin de la demanda, la declaracin del testigo, la suscripcin de la sentencia por el Juez)

Clases de Actos Procesales

Tenemos que se pueden clasificar en: 1. Actos del Tribunal: Es decir de todo el aparato jurisdiccional en su conjunto. (Juez, auxiliares, etc.) cumplen como rgano de la funcin pblica. 2. Actos de las partes y de terceros: Realizados por los justiciables y eventualmente por el tercero legitimado.

3. Actos procesales del Juez: Este clase de actos son los que nos interesan, por lo que podemos decir que son los diversos actos de los agentes de la jurisdiccin. Al Juez le corresponde realizar los siguientes actos procesales: a. Actos de documentacin: Son la reproduccin mediante documentos escritos, de los actos procesales de las partes, del juzgado o de terceros; por ej. la acta de conciliacin, la acta de pruebas. No hay que confundir el acto con el documento: Ej. el juramento del perito es el acto procesal, y la acta que lo contiene es el documento. b. Actos de decisin: Estos se ejecutan mediante la expedicin de las resoluciones judiciales, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo; todo ello se le conoce como actividad procesal.

LA ACTIVIDAD PROCESAL se halla a cargo del Juez, la cual se lleva a cabo mediante los decretos, autos y sentencias.

DECRETOS: Son aquellas resoluciones por las cuales se impulsa el proceso, disponindose actos procesales de simple trmite. (Art. 121 CPC) Actualmente en su parte final el art. 122 del CPC, permite que los decretos sean expedidos por los auxiliares jurisdiccionales (Secretarios, actualmente denominado Especialista Legal), y debe ser suscritos con firma entera o completa.

Los decretos son expedidos en el plazo de 2 das de presentado el escrito. Estos deben ser numerados de manera correlativa con las dems resoluciones del proceso. Adems estas resoluciones no necesitan estar fundamentadas.

En contra de los decretos slo cabe el medio impugnatorio de la reposicin, por tanto no son apelables. El plazo para interponer la reposicin es de tres das; y el auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.

Deben de contener los decretos el lugar y fecha en que se expiden, nmero de orden, la expresin clara y precisa de lo que se decide, y el plazo para su cumplimiento. Si fuera necesario.

AUTOS: Son aquellas resoluciones por las cuales se resuelven algn aspecto controvertido, o pequeas incidencias.

Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvencin, (debe comprender tambin a la contestacin), el saneamiento procesal, la interrupcin o conclusin del proceso, el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisin, improcedencia o modificacin de las medidas cautelares, y el propio art. 121 del CPC deja abierta la posibilidad a otras incidencias, dando as una facultad en blanco al Juez, cuando se refiere a las dems decisiones que requieran motivacin para su pronunciamiento. (medio probatorio de oficio); ya que todo aspecto controvertido que se resuelva dentro del proceso se hace mediante un auto.

Un auto debe ser necesariamente motivado, bajo responsabilidad. Que debe contener un auto: 1. Lugar y fecha de su expedicin 2. El nmero correlativo que corresponda al expediente 3. La descripcin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho. 4. La expresin clara y precisa de lo que se decide y ordena, respecto del punto controvertido. 5. El plazo para su cumplimiento si fuera el caso 6. Excepcionalmente el auto puede sealar costas y pago de multa.

Los autos llevan media firma del Juez y firma entera del Secretario (Especialista Legal).

El auto tiene semejanzas y diferencias con la sentencia: 1. El auto se expide dentro de la tramitacin del proceso; la sentencia, al final. 2. El auto resuelve algn aspecto controvertido dentro del proceso; la sentencia, pone fin al mismo. 3. El auto consta de dos partes: considerando y decisin; en cambio la sentencia de tres partes: parte expositiva, considerativa, y resolutiva.

Los autos nicamente pueden ser expedidos por el Juez.

Los autos son apelables, conforme a las normas del Cdigo Procesal Civil, ya sea con efecto suspensivo, sin efectos suspensivo y con la calidad de diferida, o sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.

LA SENTENCIA: Como acto jurdico procesal, es aquella resolucin que emana de los Magistrados y mediante la cual se decide la causa o punto sometido a su conocimiento o se resuelven las pretensiones de las partes o se disponen medidas procesales.

Como documento la sentencia, es la pieza procesal escrita y suscrita por el Juez que contiene el texto de la decisin emitida. Como documento pblico, debe cumplir una serie de requisitos exigidos por la ley para que tenga: validez, eficacia y fuerza vinculatoria.

validez:

eficacia:

fuerza vinculatoria:

La sentencia como acto jurdico procesal: es una operacin mental analtica y crtica.

Hoy en da no slo se considera como simple operacin lgica, sino como un acto procesal del Juez que incluye diversas actividades afines. a) La primera operacin mental del Juez est relacionada con la demanda, se trata de saber si en el primer plano de examen, la pretensin en ella contenida debe ser amparada o rechazada. Luego se examinar si el material suministrado en el expediente es suficiente para amparar una decisin (medios probatorios); en caso que no exista los elementos necesarios y no tenga la certeza debida el Juez, puede ordenar medios probatorios de oficio.

b) En segundo lugar, el Juez hace un examen analtico-crtico de los hechos. Es decir que el Juez est frente a un conjunto de hechos narrados por las partes (demanda, contestacin); as como las pruebas que las partes han producido para demostrar sus afirmaciones (tesis). En esta operacin analtico-crtico, el Juez compulsa los documentos, escucha a los testigos, busca el parecer de los especialistas (peritos), saca conclusiones de los hechos conocidos construyendo por conjeturas los desconocidos; y como un historiador, el Juez reconstruye los hechos pasados que dieron lugar al conflicto.

Luego de reconstruidos los hechos, el Juez hace un diagnstico para determinar el derecho que corresponde; esto se le conoce como la SUBSUNCIN, que viene a ser el enlace lgico de una situacin particular, especfica y concreta, con la previsin abstracta, genrica e hipottica contenida en la ley.

La ley que le corresponda al hecho, no es la que ha sido invocada, sino la adecuada a los hechos. Para ello el Juez debe tener en cuenta el aforismo IURA NOVIT CURIA, contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (este ltimo se le conoce como el Principio de Congruencia).

La sentencia como documento:

Como tal, la sentencia debe de contener (artculo. 122 CPC): 1. Lugar y fecha de expedicin 2. Nmero de orden que le corresponde dentro del expediente 3. Relacin correlativamente numerada de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisin, la que se sujetar al mrito de lo actuado y al derecho 4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos 5. El plazo para su cumplimiento, de ser el caso

6. La condena de costas y costos, las multas, si corresponde, o de exoneracin de su pago 7. Debe ser suscrita por el Juez con firma completa, y del auxiliar jurisdiccional.

PARTES DE LA SENTENCIA[2]: (ARTCULO 122 CPC) Debe contener 3 partes: expositiva, considerativa y resolutiva.

PARTE EXPOSITIVA: Esta primera parte, contiene la narracin de manera sucinta, secuencial y cronolgica de los principales actos procesales, desde la interposicin de la demanda hasta el momento previo de la sentencia. Hay que anotar que en esta parte no debe incluirse ningn criterio valorativo. La finalidad de esta parte, es dar cumplimiento al mandato legal del artculo 122 del CPC. Adems el Magistrado (Juez) va ha internalizar el problema central del proceso, que va a resolver.

El contenido de la PARTE EXPOSITIVA, contendra: - Demanda: 1. Identificacin de las partes, tanto del demandante y demandado, slo en cuanto a sus nombres; en razn que la sentencias solo pueden surtir sus efectos respecto de las partes que intervienen en el proceso. 2. Identificar el petitorio de manera clara y concreta, lo que permite al Juez respetar y cumplir EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. 3. Descripcin de los fundamentos de hecho, y de derecho; permite definir el marco fctico y el legal. 4. Precisar mediante que resolucin se admiti a trmite. Para saber cuales pretensiones sern materia del pronunciamiento.

- Contestacin: 1. Descripcin de los fundamentos de hecho y derecho, permite saber que puntos fueron contradichos.

- Reconvencin: 1. De existir, describir al igual que la demanda y contestacin, de manera breve.

- Saneamiento Procesal: Slo indicar en que momento se realiz, y en que sentido.

- Conciliacin: Permite verificar el cumplimiento de una institucin procesal obligatoria.

- Fijacin de los Puntos Controvertidos: Slo indicar en que audiencia se realiz tal actividad.

- Admisin de Medios Probatorios: Slo precisar en que audiencia se admitieron.

- Actuacin de Medios Probatorios: Slo indicar si se actuaron todos los medios probatorios admitidos a trmite, y va ha permitir el control de los mismos.

PARTE CONSIDERATIVA: Esta segunda parte, en la cual el Magistrado (Juez) plasma el razonamiento fctico y/o jurdico efectuado para resolver la controversia. La finalidad, de esta parte de la sentencia, es el de cumplir con el mandato constitucional (fundamentacin de las resoluciones), contenido en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin de 1993, el numeral 122 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 12 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial.. Adems de ello, va a permitir a las partes, y a la sociedad civil en general, conocer las razones por las cuales su pretensin ha sido amparada o desestimada.

El contenido de la PARTE CONSIDERATIVA, contendr:

1. Una adecuada fijacin de los puntos controvertidos, los que estarn ntimamente relacionados con los elementos constitutivos de la institucin jurdica que se pretende (los que tambin podrn indicarse de manera expresa). 2. Estos puntos controvertidos, deben fijados en un orden de prelacin, de tal manera que a la conclusin que se arribe luego del anlisis de cada uno, determine si se prosigue con el anlisis del siguiente. (Esto ya en su desarrollo mismo). 3. Este desarrollo, implica 4 fases, de la siguiente manera: Fase I : El listado de las situaciones de hecho que guardan relacin sustancial con cada uno de los puntos controvertidos (y los elementos constitutivos), fijados. Fase II : Respecto de cada una de las situaciones de hecho listadas, se debe efectuar la seleccin de los elementos probatorios idneos cuyo anlisis valorativo podra crear conviccin en sentido positivo o negativo. (Deber tenerse en cuenta que en el caso de alguna situacin de hecho no ha sido materia de probanza, ya que fue asentida por las partes, en cuyo caso podra bastar para crear conviccin en el Juzgador, a excepcin del 2 prrafo del inciso 2 del artculo 190 del CPC). Fase III : Una vez que ha creado conviccin respecto de los hechos, se proceder al anlisis del marco jurdico relativo al punto controvertido evaluado, emitiendo una conclusin del mismo (lo que es conocido como la SUBSUNCIN), lo que va a permitir proseguir con el anlisis del siguiente punto controvertido (o elemento constitutivo), o en su caso expedir el fallo definitivo de ser el caso (en el caso que esta conclusin no fuera positiva). Fase IV : El procedimiento detallado anteriormente, se deber repetir para el anlisis de cada uno de los puntos controvertidos, y con las conclusiones de cada uno de ellos, es decir las conclusiones parciales, se deber emitir un considerando (especie de resumen) preliminar que permitir a las partes el sentido del fallo definitivo.

PARTE RESOLUTIVIA: En esta ltima parte, el Juez, manifiesta su decisin final respecto de las pretensiones de las partes. Tiene por finalidad, cumplir con el mandato del 3 prrafo del artculo 122 del CPC.

Tambin va a permitir a las partes conocer el sentido del fallo definitivo, permitindoles ejercer su derecho impugnatorio.

El contenido de la PARTE RESOLUTIVA, contendr:

1. El mandato respectivo destinado a que la parte vencida desarrolle una determinada prestacin y/o declarar el derecho correspondiente. Ello con respecto de cada una de las pretensiones, ya sean acumuladas o no. 2. La definicin, respecto del momento a partir del cual surtir efectos el fallo. 3. Pronunciamiento sobre las costas y costos, ya sea sobre la condena o su exoneracin.

[1] Zavaleta C., Wilverde; "Cdigo Procesal Civil" [2] Trabajo de Investigacin sobre Gua de elaboracin de sentencias judiciales, a cargo de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial.

posted by jcardent at jueves, enero 10, 2008

7 Comments: Javier Luna said... La ultima vez que escribiste, algo en tu blog, fue hace mas de un ao.

Ojala que, esta vez, no tengas en tan larga espera a tus lectores.

Sin perjuicio de ello, esperamos de verdad, que procures darte un tiempo para compartir tu conocimiento con la comunidad y los fanaticos del Derecho.

Un abrazo.

jueves, 10 enero, 2008

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO PROCESAL. Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento o la extincin del proceso, sea que precedan de las partes o de sus auxiliares; del rgano judicial o de sus auxiliares; o de terceros vinculados a aqul con motivo de una designacin, citacin o requerimientos destinados al cumplimiento de una funcin determinada. Como todos los actos jurdicos, los actos procesales constituyen manifestaciones voluntarias de quienes los cumplen. En tal circunstancia reside su diferencia respecto de los hechos procesales, que se encuentran, frente a aqullos, en relacin de gnero a especie, y a los que cabe definir como todos los sucesos o acontecimientos susceptibles de producir, sobre el proceso, los efectos antes mencionados.

ELEMENTOS. Tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad que involucra. Este ltimo elemento se descompone, a su vez, en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. a) Pueden ser sujetos de los actos procesales las partes ( o peticionarios), el rgano judicial ( o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso. Cada uno tiene diferentes importancias: mientras el rgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y tambin hacia los litigantes, los actos de las partes y peticionarios responden a la libre determinacin de stas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio inters. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pblica, la actuacin personal de aqullos resulta substancialmente equiparable a la de los rganos o a la de los auxiliares permanentes. Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el rgano debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes), procesalmente capaces. Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo del acto procesal el de la voluntad, pues aqul comporta una expresin voluntaria de quien lo realiza. La doctrina ms generalizada seala que el requisito de la voluntad no juega, en los actos procesales, la misma funcin que en los actos jurdicos

del derecho privado. Ocurre, que mientras en estos ltimos la voluntad del sujeto determina directamente la produccin de efectos jurdicos, los actos procesales producen efectos en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos prescritos por la ley, con prescindencia de las motivaciones internas del sujeto de quien proceden. Aunque con exclusiva referencia a las partes y peticionarios, constituye requisito subjetivo del acto procesal el inters que determina su cumplimiento. No concurrir tal requisito, por ejemplo, respecto de la parte o peticionario que impugnase una actuacin o resolucin que la beneficie. b) El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser: 1) idneo, o sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza - carecera de este requisito, por ejemplo el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no haya dejado rastro alguno - ; y 2) jurdicamente posible, es decir no prohibido por la ley. c) Atendiendo al proceso como una consecuencia cronolgica, se observa que tiene un comienzo, un desarrollo y un final. De all que resulte distinguir entre actos procesales de iniciacin, de desarrollo y de conclusin o terminacin. Son actos de iniciacin aqullos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. En el proceso civil el acto tpico de iniciacin procesal se halla constituido por la demanda, aunque a ttulo excepcional, aqul puede comenzare con el cumplimiento de ciertas diligencias preliminares. Los actos de desarrollo son aqullos que, una vez producida la iniciacin del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. Aqu cabe distinguir entre actos de instruccin y de direccin. Los actos de instruccin implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensin (alegacin), y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos (prueba). Los actos de direccin pueden a su vez subdividirse en actos de ordenacin, de comunicacin o transmisin, de documentacin o cautelares. Son actos de ordenacin los que tienden a encauzar el proceso a travs de sus diversas etapas. En esta categora cabe diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolucin o decisin y de impugnacin. Son actos de impulso aqullos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a travs de las diversas etapas que lo integran. Los actos de resolucin son los que tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio,

las medidas adecuadas al trmite de ste o a la conducta asumida por las partes. Son actos de impugnacin, por ltimo, aqullos que tienden a obtener la sustitucin de una resolucin judicial por otra que la reformule, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidacin de uno o ms actos procesales defectuosos. As seran actos tpicos de impugnacin los recursos y el incidente de nulidad. En tanto, los actos de comunicacin o transmisin son los que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos, una peticin formulada en el proceso o el contenido de una resolucin judicial. Algunos de estos actos, como las resoluciones que disponen traslados, vistas o intimaciones, incumben a los jueces y, excepcionalmente a los secretarios. Otros, que son consecuencias de aquellas resoluciones, competen al rgano judicial o a los auxiliares de ste (oficiales de justicia y ujieres) o de las partes (letrados patrocinantes). Son actos de documentacin aqullos cuya finalidad consiste en la formacin material de los expedientes a travs de la incorporacin ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; en dejar constancia en los expedientes mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresin (notificaciones e interposicin del recurso de apelacin) y, finalmente en la expedicin de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de este tipo de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los oficiales primeros. Los actos cautelares son los que tienden a asegurar preventivamente el efectivo cumplimiento de la decisin judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolucin y su ejecucin incumbe a los auxiliares del rgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres). Por ltimo constituyen actos de conclusin, aqullos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusin de todo proceso hllase representado por la sentencia definitiva, aunque los procesos de ejecucin ofrecen la variante de que aquel acto debe complementarse con una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o transformacin de los bienes embargados. Tambin existen los actos anormales de conclusin, los cuales pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes (allanamiento, desestimiento, transaccin y conciliacin) o ser la consecuencia de un hecho, como es el transcurso de ciertos plazos de inactividad, a los que la ley atribuye efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia).

FORMA. Siguiendo a de la Ra, el acto procesal es una declaracin de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento subjetivo (forma). el contenido del acto (elemento interno) se refiere a los aspectos regulados por la ley civil en cuanto a su causa, intencin y objeto. La forma del acto es el elemento externo mediante el cual la voluntad se manifiesta en la realidad. La forma requiere ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la eficacia del acto. Pero adems de un contenido sustancial y de la exteriorizacin formal, el acto procesal requiere para su validez un fundamento jurdico que consiste en el poder conferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo: es el contenido formal del acto. Se desprende del art. 115 C.P.C.C.N.: Idioma nacional.- Se entiende por tal la lengua espaola cuyo uso no excluye el de vocablos tpicos o palabras, frases u oraciones de contenido tcnico y universalmente difundidos, que se admiten excepcionalmente y en tanto no impidan o dificulten la comprensin de los actos procesales. Traductor.- Para el caso de desconocimiento del idioma nacional por el declarante se recurre al traductor pblico, auxiliar del juez que debe tener ttulo habilitante y estar inscripto en la matrcula respectiva. Desempea una funcin pblica y tiene derecho a que se regulen sus honorarios. Intrprete para interrogar a incapaces.- Ser un experto en la materia, con o sin ttulo habilitante. Art. 116: Informe.- En la prctica, se suele dejar constancia de que se ha solicitado la correspondiente certificacin en forma verbal. Se ha obviado la peticin por escrito reparado referida en general a providencias de mero trmite, facilitando la rapidez del trmite para la parte y el rganos judicial (art. 117).

ESCRITOS: Se rigen por las normas del Reglamento para la Justicia Nacional. Reglamento para la justicia.- En la confeccin de las actuaciones se emplear tinta negra, correspondiendo a los abogados indicar el tomo y folio o nmero de matrcula de su inscripcin (art. 46 RJN). Todo escrito de parte se encabezar con la expresin de su objeto; es decir, lo que la prctica denomina suma o sumario; el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente.

Tambin las personas que acten por terceros, debern expresar, adems, en cada escrito el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera(art. 47, RJN). La firma como condicin esencial de validez.- El escrito judicial suscrito por la parte es un instrumento privado, y conforme lo dispuesto por el art. 1012 del Cd. Civil, la firma es una condicin esencial para su validez. Por el contrario, las actas judiciales hechas en los expedientes son instrumentos pblicos (art. 979, inc. 4, Cd. Civil). Cuando son agregados los escritos al expediente judicial, con el cargo respectivo, adquieren carcter pblico. La falta de firma hace el acto inexistente. As lo ha decidido reiteradamente la Corte Suprema al resolver sobre el escrito firmado nicamente por el letrado patrocinante de la parte que deba deducirlo, decidiendo adems que el acto es insusceptible de convalidacin posterior (CSJN, 5/7/94, LL, 1995-B-738, N 728). Firma apcrifa.- Por definicin, la firma no puede ser reemplazada por grafismos de terceros. De ser apcrifa, acarrear la nulidad del acto con las consecuencias inmediatas de tener, por ejemplo, incontestada la demanda, perdida la prueba o desistida la apelacin. Aqu no son aplicables la figura del gestor (art. 48, CPN), ni el genrico principio ratificacin equivale al mandato (art. 1936, Cd. Civil), por la simple razn de que el vicio en s importa tambin una evidente violacin de los deberes procesales. La parte perjudicada con la maniobra deber iniciar el respectivo incidente contra el acto que reputa ineficaz. Escrito presentado en otra secretara.- Como principio, carecen de valor los escritos no presentados ante el juzgado y secretara actuaria, error cuyas consecuencias recaen sobre quien lo cometi (conf. CSJN, 6/6/85, LL, 1985D-283). Escritos firmados a ruego: en concordancia con lo dispuesto por el Cdigo Civil para las escrituras pblicas (art. 1011), el ordenamiento se aparta del uso de la impresin dgito-pulgar sustitutiva de la firma.

COPIAS: Las copias de los escritos que presentan las partes constituyen un recaudo de forma de los actos procesales. Se trata de que cada litigante cuente con todos los elementos que hacen a su defensa. Intimacin a acompaar copias. Plazo y forma de notificacin por nota.- Se tendr por no presentado el escrito o documento, segn el caso, y se lo devolver sin ms trmite ni recurso alguno, si dentro de los dos das siguientes a los de la notificacin por ministerio de la ley o de la

providencia que exige el cumplimiento del requisito legal, no fuere suplida la omisin. De esta manera deber notificarse a la parte que no ha cumplido con la formalidad de adjuntar las copias la resolucin judicial que exige el cumplimiento de la omisin; la notificacin es automtica y el plazo fijado es de dos das. La providencia que ordena la devolucin de los escritos presentados sin copias es incumbencia del oficial primero, y las partes podrn recurrir de ella ante el juez (art. 38, prr. ltimo). Firmas de las copias.- Podrn ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Escritos que exigen copias.- Son obligatorias en los casos de los escritos de los cuales debe darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados. Quedan exceptuadas las copias de expedientes administrativos (art. 122, CPN), as como las copias de documentos de reproduccin dificultosa (art. 121). Por lo dems, si la demanda se emplaz sin las copias suficientes, por no haber el juez ejercido oportunamente las facultades del art. 120, el demandado puede pedir la suspensin del trmino para contestar la accin, hasta que sea provisto de las copias necesarias. Retiro y desglose de las copias.- Sern entregadas a la parte interesada, por persona autorizada, su apoderado o letrado, que intervengan en el juicio, con nota de recibo. Nmero de copias.- Debern acompaarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representacin. Situacin del defensor oficial.- El carcter de funcionarios pblicos que revisten los defensores, no los exime del cumplimiento del art. 120. Por el contrario, ello importara violacin al principio de igualdad entre las partes, por lo que no habiendo presentado las copias pertinentes debe tenerse por no presentado el escrito. Contenido de las copias.- Las deficiencias u omisiones de las copias constituyen una cuestin de hecho respecto de la cual se hace imposible enunciar un principio genrico valedero para todos los casos prcticos. Documentos de reproduccin dificultosa.- Se dispensan las copias a la contraparte, tratndose de documentos de reproduccin difcil, bien por su nmero, extensin o cualquier otra razn atendible a criterio del juez. El interesado peticionar al magistrado la eximicin, fundamentando su peticin con los motivos del caso.

Libros que se acompaan en una rendicin de cuentas.- en esta circunstancia la exencin de acompaar copias funciona automticamente con el nico requisito de que los documentos se presenten numerados. Expedientes administrativos.- Los expedientes administrativos por lo comn llegan al proceso a peticin de parte y como medida de prueba; por ello es inaplicable la exigencia del art. 120. Necesidad de traductor pblico.- Los documentos en idioma extranjero que las partes agreguen al juicio, necesariamente deben acompaarse de su traduccin, pues el juez no tiene el deber de conocer otro idioma que no sea el nacional.

CARGO: Es el acto en virtud del cual el funcionario que la ley designa al efecto deja constancia, al pie de todo escrito presentado o comunicacin dirigida al tribunal, del da ao y hora en que se produjo la presentacin o recepcin. Requiere que al pie conste la firma del oficial primero, quien, adems dejar constancia del nmero de copias que acompaan el escrito. El cargo judicial como instrumento pblico.- Si el cargo es puesto por funcionario competente o sea donde tramita el juicio, y contiene los recaudos que lo hacen legtimo, rene las caractersticas dl instrumento pblico, y en consecuencia hace plena fe hasta que sea argido de falsedad por accin civil o criminal. Los errores que se imputen al cargo slo se pueden considerar fundados si se plantean por va de querella de falsedad (arts. 992 y 993, Cd. Civil), y no ser suficiente la simple prueba en contrario, toda vez que las constancias gozan de la autenticidad conferida por el funcionario pblico. Deber plantearse, inexorablemente, el incidente de nulidad respectivo dentro del quinto da, so pena de consentir el acto viciado (art. 170, prr. 2). Si el escrito lleva el cargo de otra secretara, donde no tramita el expediente, carece de eficacia. Plazo de gracia.- Consiste en la habilitacin de las dos primeras horas del da hbil inmediato posterior al del vencimiento del plazo para presentar el escrito. Plazo de gracia y prescripcin.- La jurisprudencia ha fijado como doctrina que la accin entablada el da inmediato posterior al del vencimiento de su tiempo de prescripcin con arreglo a las previsiones del art. 3986 del Cd. Civil y del art. 124 del CPN es interruptiva del plazo de esta ltima (CNCiv., en pleno, 28/9/76, LL, 1976-D-298).

Oportunidad de presentacin de los escritos.- Se considerar en trmino el cargo puesto en el momento exacto de cumplimiento de la segunda hora del plazo de gracia. En esta orientacin, se ha desestimado el escrito por haber sido interpuesto dos minutos despus del plazo de gracia previsto en el art. 124 (CSJN, 2/3/93, LL, 1993-D-594, n 274), rechazndose por la Corte el recurso de inconstitucionalidad fundado en un eventual exceso ritual manifiesto.

AUDIENCIAS: Son actos del tribunal designados y celebrados para recibir las pocas actuaciones orales reguladas en nuestros procesos escritos. Por este medio de comunicacin declaran las partes (absolucin de posiciones, intentos de conciliacin) y los testigos citados a declarar. En principio son pblicas. Fijacin de la audiencia.- La disposicin fija un plazo mnimo que slo se podr abreviar por resolucin fundada, y que se complementa con la obligacin del juez de asistir bajo pena de nulidad, prescrita por el art. 34, inc. 1. Convocatoria a la audiencia.- El inc. 3 prev que la convocatoria a las audiencias se har bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra. Ello tiene trascendencia en los actos en que se cita a ambas partes, pues si se trata de una audiencia de prueba confesional se la puede celebrar con la sola presencia de una de ellas, si la contraria dej el pliego de posiciones (art. 410), e inclusive con la incomparescencia de ambas, y tratndose de audiencia de testigos, si previamente ha depositado el interrogatorio respectivo quien ofreci la prueba (art. 437). Hora de celebracin.- La media hora de tolerancia, conforme jurisprudencia, se debe interpretar como un beneficio acordado tanto al juez como a las partes, peritos, testigos y cualquiera otra persona a quien se cite para una hora determinada, pues el propsito de la ley es evitar los inconvenientes de una espera indefinida. Acta.- Constituye el elemento formal indispensable y necesario para la validez del acto. Su ausencia importa, ms que la nulidad de l, su inexistencia, debiendo encontrarse suscrita por el secretario o el juez si asiste al acto. Si las parte se niegan a firmar, o existe impedimento al respecto, bastar consignar en el acta esa circunstancia. Presencia del juez en la audiencia.- La presencia fsica del juez en la audiencia le permite cumplir con la necesaria inmediacin respecto de los justiciables, en primer trmino, as como tambin con los medios de prueba que en ella se produzcan.

El deber del juez de presidir la audiencia es muy peculiar, pues queda en poder de las partes la peticin de que as se haga: cuando cualquiera de las partes lo pidiere (art. 34, inc. 1, CPN). La sancin de la inobservancia est prevista especialmente para las audiencias de posiciones, es decir, la nulidad del acto. La presencia del juez en la audiencia supone y necesita de un cambio en la mentalidad de los magistrados, excesivamente apegados a la confeccin de la sentencia y a los problemas administrativos de las secretaras. Debilidad del art. 125 bis.- Los inconvenientes del precepto son los siguientes: a) Dispensa del deber del juez: En primer lugar, el deber legal de tomar personalmente las audiencias de posiciones puede dejar de ser tal por simple va administrativa, es decir, si la cmara respectiva exime al juez del imperativo. Para ello deber mediar pedido fundado en el cmulo de tareas, correspondiendo al superior ponderar las razones del caso. b) Relatividad de la sancin de nulidad: Como segundo aspecto negativo a la eficacia del art. 125 bis, cabe observar que la nulidad que fulmina a la audiencia no recibida personalmente por el juez, es relativa, puesto que el acto es convalidable expresa o tcitamente, si no se deduce el incidente de nulidad. Las partes, a su costa, pueden pedir versin taquigrfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio tcnico. En la prctica no es comn este pedido, con excepcin de la copia carbnica (art. 126).

EXPEDIENTES: El expediente judicial es un instrumento pblico, resultante de confeccionar, en forma de legajo, las distintas actuaciones de las partes y del rgano judicial. a) La formacin del expediente, segn antigua usanza, corresponde al juzgado que, al recibir la demanda y documentacin anexa, comienza por foliarla, a fin de agregar por orden cronolgico las distintas actuaciones, provedos del juez, cdulas de notificacin, contestacin de demanda, y as sucesivamente. b) Segn el tipo procesal puede tratarse de un expediente principal o accesorio. el primero est constituido por el conjunto de fojas que documentan los actos procesales mediante los cuales se plantean, prueban y deciden las alegaciones en que se funda la pretensin del actor y la oposicin del demandado. Se denomina expediente accesorio tanto a los cuadernos de prueba que luego son glosados al principal, en los juicios

ordinarios (art. 482, prr. 1), como a los incidentales que por lo general tramitan por pieza separada (art. 175). Cartula, compaginacin y sorteo de expedientes.- Los expedientes deben tener una cartula, suministrada y confeccionada por el juzgado, en el cual se indicar el nombre de las partes, la naturaleza del juicio (ordinario, ejecutivo), el tomo y folio de su registro y el ao de su iniciacin. a) En el fuero civil, la cartula de cada proceso es impresa por el Centro de Informtica Judicial de la Cmara, donde funciona la oficina de adjudicacin de juicios y, a su vez, se realiza el sorteo automtico, al azar por sistema computarizado. En dicha cartula se incorpora el nmero de expediente, la fecha de asignacin, el nmero de juzgado y secretara, sus titulares, nombre y apellido de las partes y naturaleza del proceso que se inicia (arts. 70 a 75, RJN). Luego en la secretara se provee una carpeta plstica la que es encabezada por la cartula. El art. 54 del RJN dispone ordenar su compaginacin en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, los que sern cosidos y foliados. b) Los cuadernos de prueba deben caratularse en forma coincidente con el expediente principal y foliarse al pie de cada hoja. Reserva de documentos.- Para precaver, no ya la prdida del expediente, sino el hurto o destruccin de instrumentos que acompaan a los escritos de los litigantes, la CSJN dict una acordada previendo minuciosamente el tema y disponiendo el desglose de ellos para ser reservados en secretara (ac. 14/7/59, Fallos, 244;142). Desglose de escritos o documentos.- Cada vez que resulte necesario desglosar un escrito o documento, por haberse dispuesto as (para notificarse; por haber sido presentado fuera de trmino; para reservarlo en caja de seguridad o agregarlo a una cdula, oficio o exhorto), corresponde dejar constancia de las piezas desglosadas mediante nota, que generalmente se hace en la parte superior de la foja inmediata posterior al escrito o documento que se desglosa, sin que ello altere la foliatura. Organizacin y custodia.- Ser responsable de la custodia de los expedientes y documentos el jefe de la oficina donde estuvieren (art. 68, RJN). Consulta de expedientes.- Slo pueden ser examinados en la secretara actuaria por los interesados, es decir, los justiciables y sus profesionales. Paralizacin y archivo.- La paralizacin de expedientes produce su archivo, o la caducidad del domicilio cuando ste estuvo paralizado durante un largo tiempo como lo es el transcurso de dos aos. Forma de entrega.- Contra entrega del expediente el profesional suscribir el recibo de prctica en el libro que a tal efecto lleva la secretara. Se indicar el nmero de fojas que componen el expediente y ser firmado por

el responsable. en l se consignarn todos los datos que permitan individualizar la causa, indicndose cartula, nmero, cuerpo y cantidad de fojas que lo componen, debiendo constar el domicili y telfono de quien lo retira. Asimismo, al hacerse la entrega, el juzgado debe fijar un plazo para su devolucin.

DEVOLUCIN: Medidas previstas ante la no devolucin de un expediente.- Diversas medidas prev el artculo para el caso de no devolucin del expediente por el profesional: a) vencido el plazo, ser pasible de una multa; b) el secretario deber intimar su inmediata devolucin, y c) si la medida precedente fracasa, el juez mandar secuestrar el expediente . Todo ello naturalmente, sin perjuicio de la remisin de los antecedentes a la justicia penal, cuando resulte de la conducta profesional la posibilidad de la existencia de un hecho ilcito.

RECONSTRUCCIN: El expediente judicial ser reconstruido cuando hubiere desaparecido total o parcialmente, ya porque la parte que lo retir en prstamo intimada a restituirlo y ordenado el secuestro no lo devolvi, o se hubiese extraviado en cualquiera de las dependencias de los tribunales donde trasmite. La desaparicin, prdida o sustraccin de las actuaciones judiciales evidencia una grave irregularidad que excede el mbito de la norma y, por ende, debe ser investigada, a efectos de esclarecer los hechos y demostrar las consiguientes responsabilidades. Procedimiento.- La reconstruccin de un expediente est sujeta al prudente arbitrio judicial. a) Competencia.- Con independencia de la instancia, u oficina en que hubiesen desaparecido los autos, la providencia que inicia el trmite ser del juez de primera instancia. b) Actividad de las partes.- En el procedimiento de reconstruccin de expedientes el tribunal acta en ejercicio de facultades exclusivas y las partes tienen intervencin al slo efecto de suministrar los elementos de juicio y explicaciones que se les requieran. c) Eficacia de los elementos aportados.- El inc. 2 establece que deber intimarse a las partes, primero a la actora o iniciadora de las actuaciones, en su caso, y despus a la contraria, para que presenten las copias de los escritos, documentos y diligencias que estn en su poder y correspondan a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. Asimismo, deben adjuntarse las que tienen origen pblico, ya sea copias de resoluciones

judiciales que debe agregar el secretario o constancias de oficinas o archivos pblicos que se requieran. d) Validez de las copias.- Puesto que la reconstruccin tiene que realizarse con las copias, ser el valor de ellas el que debe determinarse. En consecuencia, los elementos acompaados debern evaluarse unidos a la verosimilitud que surge de las declaraciones que obren en autos. e) Desconocimiento por la contraria.- No bastar la simple oposicin formal, pues se requiere la discrepancia sobre el contenido acompaada de cuanta prueba la sustente. Por aplicacin de lo dispuesto por el art. 356, inc. 1, ante el silencio o las evasivas, corresponder tener por reconocidas las copias. f) Actividad del juzgado.- El juez, en concordancia con las facultades previstas por el srt. 36, inc.2, est autorizado a las medidas que estimare necesarias, incluyendo el llamado a audiencia a fin de que las partes reconozcan la documentacin o agreguen la que tuvieren en su poder. Aparicin del expediente.- La aparicin de los obrados implica la prosecucin de las actuaciones de acuerdo con sus constancias.

OFICIOS Y EXHORTOS: Se denomina oficio la comunicacin escrita que se dirigen entre s los distintos funcionarios del Estado nacional o provincial, pertenecientes a los poderes legislativo, administrativo o judicial. La va de exhorto ha quedado reservada a las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras (art. 132, prr. 1), as como a las diligencias y encomiendas entre los distintos tribunales de la Repblica que no ejerzan la misma competencia en razn de la materia (art. 1, ley 22.172). El libramiento de oficio, de un juez a otro, no supone delegacin de competencia (conf. art. 3), sino un verdadero encargo judicial con delegacin de funciones fundado en el principio de cooperacin y auxilio judicial. Tal principio no puede ser interpretado arbitrariamente por el juez oficiado, y si negara su cooperacin, la CSJN, en uso de las atribuciones que le acuerda el art. 24, inc. 7, del decr. ley 1285/58, podr intimar al requerido para que en un plazo prudencial d cumplimiento a lo solicitado. Firma de los oficios.- Los dirigidos al Presidente de la Nacin, ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, funcionarios de anloga jerarqua y a los magistrados judiciales, sern firmados por el juez de la causa. (art. 38, inc.2). Comunicaciones entre tribunales de la Repblica. Ley 22.172.- Esta ley nacional, que mereci la adhesin de todas las provincias, impone una suerte de dinamizacin de las actuaciones del proceso al permitir la

comunicacin directa del juez de extraa jurisdiccin con el del lugar donde debe realizarse la diligencia. Los actos procesales a ejecutarse en competencia del juez oficiado (oficios, cdulas, mandamientos, audiencias, testimonios) sern presentados para su tramitacin por abogados o procuradores matriculados ante la jurisdiccin donde debe practicarse la medida (ley 22.172, art. 8). Esta comunicacin se hace extensiva a notificaciones, citaciones, intimaciones, efectivizacin de medidas cautelares, pedidos de informes, remisin de documentacin e inscripcin de actos sucesorios en los registros (arts. 6, prrs. 1y 2, y 7, ley 22.172). Por el contrario, de solicitarse medidas para cuyo cumplimiento es necesario el auxilio de la fuerza pblica, se librar oficio. Se trata de la intimacin de pago, embargo, transferencia de fondos y medidas anlogas (arts. 6, prr. 3; y 8, ley 22.172). Exhorto diplomtico.- Tiene por objeto proveer el auxilio jurisdiccional entre autoridades judiciales extranjeras o provenientes de stas. el cumplimiento de la medida requerida constituye una carga para el juez exhortado, siempre que las limitaciones de orden pblico as lo permitan . el exhorto es la forma de expresin del mutuo auxilio que las naciones y por consiguiente los tribunales respectivos, deben prestarse la necesaria colaboracin para administrar justicia. Reciprocidad.- Al cumplirse la rogatoria se facilita el ejercicio de la funcin jurisdiccional de un rgano de otra soberana y como contrapartida se logra un comportamiento semejante o recproco. Por ello, en la forma del exhorto, es de estilo ofrecer reciprocidad para casos anlogos. El Mercosur. Cooperacin y asistencia jurisdiccional.- en virtud de la ley 24.578, nuestro pas aprob el protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, suscrito por las repblicas integrantes del Mercosur. Se prev, en dicha normativa, una especfica dinamizacin en el trmite de exhortos, a fin de notificar diligencias de trmite (notificacin, intimaciones) y recepcin de pruebas (ley 24.578, art. 5 y siguientes). Adems, la ley 24.579 aprob el protocolo, reglamentando el cumplimiento de medidas cautelares, decretadas tanto en procesos civiles como en penales en materia de la reparacin civil.

RGIMEN DE LAS NOTIFICACIONES: Las notificaciones constituyen actos procesales de transmisin. El fundamento de su existencia reside en la garanta del derecho de defensa

de las partes. Como todo acto procesal, se distinguen los siguientes elementos: a) sujetos, que son el auxiliar encargado del acto y la persona a quien se va a notificar; b) objeto o transmisin del acto cuyo conocimiento interesa; c) forma, que es la manera de realizar cada modo de notificacin establecido por la ley. No debe pensarse que el rgimen de las notificaciones judiciales se reduce a un ritualismo formal, puesto que la adecuada notificacin de las distintas etapas fundamentales de la causa, tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solucin del litigio (CSJN, 30/4/96, LL, 1996-D-803). Ello se advierte en particular frente a los vicios de notificacin del traslado de demanda; acto que por su trascendencia pasa a constituir un presupuesto necesario del derecho de defensa en juicio (art. 339). Notificacin por ministerio de la ley.- Es la clsica notificacin por nota, tambin llamada automtica o ficta, basada en la presuncin iuris et de iure de que las partes toman conocimiento de las resoluciones judiciales en los das fijados por la norma, mediante su comparecencia personal en la secretara. Su razn est dada por la imposibilidad de conminar a las partes para que comparezcan personalmente a notificarse en el expediente, evitando actuaciones y notificaciones por va de cdula. Personas a quienes se aplica.- El sistema de notificacin automtica rige para las partes y sus representantes y dentro de los lmites de la instancia respectiva; para el actor, desde que se provee la demanda, y para el demandado, desde la notificacin del traslado de aqulla hasta el dictado de la providencia de autos para sentencia. Tambin se aplica a los terceros que intervengan en forma voluntaria u obligada, a partir de su citacin a juicio. Ausencia del expediente.- Al no encontrarse el expediente en secretara, y siempre que ello se haga constar en el libro de asistencia, la notificacin ficta queda enervada, y no se produce sino el primer da de asistencia obligatoria posterior; en esta oportunidad se puede presentar la misma hiptesis, es decir que no se encuentra en secretara y se vuelva a dejar constancia en el libro respectivo. La constancia en el libro de asistencia no es un simple medio de prueba para acreditar la indisponibilidad del expediente, sino la nica hbil para comprobar la concurrencia del interesado. No obstante, el requisito no debe interpretarse con carcter solemne, si por cualquier otro medio, serio y objetivo, se puede acreditar que las actuaciones no se encontraban en secretara.

Responsabilidad del oficial primero.- El libro de asistencia debe encontrarse a disposicin de los litigantes y sus profesionales. A los efectos de asegurar el derecho de defensa, a causa de los graves perjuicios que puede ocasionar su ausencia, se responsabiliza al oficial primero del correcto funcionamiento del sistema. Incurrir en falta grave de no mantener el libro a disposicin de los interesados (art. 133, prr. 3). Modo de computar la notificacin automtica.- Si la providencia es dictada en un da martes o viernes, no se computa esa fecha como notificacin automtica, sino a partir del prximo da de nota. Ello, por cuanto es obvio que la causa no permaneci en secretara durante el horario ntegro de atencin al pblico, y los trminos procesales se computan por das enteros. Notificacin tcita.- Se produce en aquellos supuestos en que la parte conoce o se presume que ha podido conocer la resolucin judicial. El ejemplo clsico es el prstamo del expediente al litigante o su apoderado, puesto que no puede desconocer su contenido, o bien la presentacin de un escrito donde se hace expresa referencia a la sentencia. Otros supuestos.- La presentacin de la cdula en secretara importar el anoticiamiento de la parte patrocinada o representada del contenido del instrumento aportado. Tambin se ha entendido operada la notificacin tcita cuando con posterioridad a la regulacin de honorarios la parte que debe cargar con ellos se presenta en autos y deposita su importe. Adems de los supuestos de retiro de expediente taxativamente regulados por el art. 127, se han extendido las consecuencias legales a todos los casos en que resulte fehacientemente comprobado que aqul estuvo en poder de la parte. No obstante, la notificacin tcita debe ser interpretada en forma restrictiva. As, la presentacin espontnea en los incidentes de alimentos y tenencia de los menores, no importa notificacin de la demanda de divorcio. Notificacin personal o por cdula.- Constituye la excepcin al principio general de notificacin automtica establecida por el art. 133, pues procede slo respecto de los actos que enuncia la norma en exgesis y otras disposiciones aisladas. Pero lo que queda expuesto reconoce su excepcin en el principio jurisprudencial segn el cual la parte que peticiona queda notificada de la resolucin respectiva por ministerio de la ley, con excepcin de la sentencia definitiva y las interlocutorias. Superposicin de notificaciones por cdula y por nota.- Puede ocurrir que el juzgado ordene la notificacin por cdula de una resolucin que por ley no notifica automticamente. Debe prevalecer la notificacin por cdula, por la razn de que el litigante no debe ser sorprendido. Notificacin bajo responsabilidad de la parte.- Se trata de una creacin jurisprudencial que tiende a facilitar el normal desenvolvimiento del proceso y a superar las maniobras dilatorias, en particular el ocultamiento del domicilio real por el demandado.

Su fundamento est en la exgesis del art. 339, prr. 3, pues si el domicilio denunciado por el actor es falso, probado el hecho, proceder la nulidad de la notificacin. en consecuencia, se autorizan estas notificaciones con la simple peticin de parte, frente a la devolucin de la cdula con la manifestacin del oficial pblico de que el citado no vive en el lugar. No se exigen, por tanto, otros recaudos previos. Notificacin personal.- Estas notificaciones se las debe dirigir de la manera que sigue: a) A las partes. Es la notificacin expresa que la parte o su procurador suscriben en el expediente ante el oficial primero, conforme prev el art. 147. b) A funcionarios judiciales. La notificacin difiere segn la jerarqua. Al procurador general de la Nacin, a los procuradores fiscales de la CSJN y a los procuradores fiscales de cmara se los notifica personalmente en su despacho. Los dems funcionarios quedarn notificados el da de la recepcin del expediente en su despacho. La diligencia de notificacin como instrumento pblico.- La cdula es un acto procesal de comunicacin de las resoluciones judiciales, con forma de documento escrito. Tiene el carcter de instrumento pblico cuando es suscrita por el secretario (art. 979, inc. 2, Cd. Civil), no as cuando es firmada por el abogado, quien no es un funcionario pblico. Se integra con un original y su copia, y suele ir acompaada con las copias de documentos y escritos judiciales. a) Al practicar la diligencia, el oficial notificador deja constancia en el original de lo actuado con el notificado, lugar, da y hora, as como de la entrega de la copia acompaada. Esta constancia de diligenciamiento es un instrumento pblico, ejecutado por un funcionario competente. b) En consecuencia, las manifestaciones sobre hechos que el notificador consigne como cumplidos por l u ocurridos en su presencia, hacen plena fe mientras el instrumento no sea redargido de falsedad (doctr. art. 993, Cd. Civil). La doctrina precedente debe interpretarse en el marco de la nulidad de procedimiento a la que pertenece el vicio de notificacin. En consecuencia, la diligencia viciada ser impugnada dentro del quinto da de conocida, so pena de convalidacin del acto (conf. art. 170, prr. 1). Naturalmente, el contenido del incidente carecer de fundamentacin adecuada si no se ataca la diligencia y se ofrece prueba suficiente como para destruir la falsedad del trmite, no bastando la mera denuncia o disconformidad del quejoso. Eficacia de la copia.- Si se presentan discordancias entre la cdula original y la copia entregada al litigante en cuanto a la fecha de la diligencia,

prevalece la que el oficial notificador asent en sta. La conclusin ante la disyuntiva, puesto que ambos instrumentos merecen plena fe, es que prevalece la fecha ms favorable a la conservacin del derecho, y al principio de defensa en juicio, pues normalmente se trata de simples errores materiales. Sancin de nulidad.- Depender de las circunstancias particulares del caso y se apreciar segn la trascendencia de la violacin incurrida. As, en un ejemplo,, no resiste el menor anlisis argumentar sobre la necesidad de transcribir la firma del juez en el texto de la cdula. Con el mismo criterio, la omisin de especificar juzgado y secretara determina la nulidad del acto cuando se trata de la primera notificacin, y no as en las posteriores, pues habr que apreciar en cada caso si se afect el derecho de defensa del destinatario. Si la omisin fue en cuanto al detalle preciso de las copias, la notificacin no ser nula, pero corresponder la suspensin del trmino a peticin del interesado dentro del plazo de notificacin que corresponda. Firma de la cdula por el letrado patrocinante o procurador.- , La cdula, como principio general, debe llevar la firma, en original y copia, del letrado de la parte interesada en la notificacin. Nada obsta a que el profesional sea el apoderado de la parte. Cdulas suscritas por funcionarios del proceso.- Tambin estn facultados para firmar cdulas el sndico, el tutor o el curador ad litem, quienes al igual que el letrado aclararn su firma o estamparn el sello correspondiente. Presentacin de la cdula y notificacin tcita.- Remitimos al comentario del art. 134. Reglamentacin por va de superintendencia del diligenciamiento de las cdulas.- El CPN ordena que la oficina de notificaciones es la encargada de diligenciar las cdulas, en la forma y en los plazos que disponga la reglamentacin de superintendencia. La CSJN, al ejercitar la facultad conferida en la norma que se comenta, dict la acordada 19, del 9/9/80, sancionando el Reglamento para la Organizacin y Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones para la Justicia Nacional y Federal de la Capital Federal. Copias de contenido reservado.- Se trata de un modo excepcional de practicar la diligencia, usual en los procesos en que se debaten cuestiones de familia, si bien el principio normativo puede extenderse a otros tipos de litigios de contenido reservado. Notificacin en la persona del interesado.- El funcionario dejar copia de la cdula haciendo constar, con su firma, el da y la hora de la entrega. el original se agregar al expediente con nota de lo actuado, lugar, da y hora

de la diligencia, suscrita por el notificador y el interesado. La firma de ste es innecesaria pues la manifestacin del notificador hace plena fe. No obstante, es conveniente que la persona se identifique, dejndose constancia de su nmero de documento en el instrumento de la diligencia. La notificacin por cdula no es un acto personalsimo.- No es imprescindible la entrega de la cdula en propias manos del interesado. El procedimiento vara cuando se trata del traslado de la demanda (art. 339, prr. 2), citacin de terceros (art. 94) y preparacin de va ejecutiva (art. 526), pues se establece que si no se encuentra al requerido se le deja aviso para que espere al da siguiente. Si entonces tampoco se lo halla, se proceder como ordena este artculo en el comentario. Etapas previstas en el precepto.- La norma prev distintas etapas a cumplir por el oficial pblico para el supuesto, bastante frecuente, de no encontrar a la persona a quien va a notificar: a) entregar la cdula a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio. b) Proceder en la forma que prescribe el art. 140, esto es, dejar copia de la cdula haciendo constar, con su firma, el da y la hora de la entrega. c) Ante la ltima posibilidad, es decir, el no poder entregar la cdula al interesado o a las personas mencionadas, corresponde al notificador la fijacin de la cdula en la puerta de acceso de la casa, departamento u oficina. Notificacin expresa.- Consiste en una diligencia asentada en el expediente por la cual el notificado o su representante toman conocimiento del acto o resolucin que se les debe notificar, firmando al pie de la constancia que extiende el oficial primero. La presentacin de cualquier otro escrito posterior a la resolucin que requiere notificacin personal o por cdula, no hace presumir el conocimiento de sta. Notificacin mediante examen del expediente.- El prr. 2 del precepto se fundamenta en la economa procesal, a fin de evitar el malgaste de tiempo y tramitaciones que apareja la notificacin por cdula. en la prctica esta forma de notificacin no siempre es cumplida debido a la dificultad de llevar un control estricto del examen del expediente en la mesa de entradas. Supuesto de que el interesado no firmara.- Sea por negativa o por imposibilidad de firmar, se agregar a la atestacin del oficial primero la firma del secretario (CSJN, 18/6/91, LL, 1992-B-661, n 543). Notificacin por telegrama o carta documentada.- Se trata de una autorizacin limitada, pues si bien el enunciado no es taxativo - traslado de demanda o de reconvencin, citacin para absolver posiciones, la sentencia (por ej.: suspensin de la subasta judicial), otras hiptesis requeriran auto fundado.

Rgimen de la notificacin por telegrama o carta documentada.- El precepto establece que la constancia oficial de la entrega al destinatario del telegrama o carta documento en el domicilio, determina la fecha de la notificacin. Queda as sobreentendido que la notificacin se produce por la entrega del telegrama o carta y que se justifica por el mero acompaamiento de la tarjeta de recepcin. Notificacin por edictos.- es un tipo legal de comunicacin de las resoluciones judiciales de carcter excepcional. Por eso, slo procede en dos situaciones particulares: notificacin a personas inciertas y a personas cuyo domicilio se ignore. Personas inciertas.- Deben distinguirse dos hiptesis. Una, cuando se trata de personas sobre cuya existencia no hay certeza, pueden existir o no. La otra, cuando se conoce su existencia, pero se ignora su domicilio y su identidad. As, por ejemplo, en el proceso de usucapin, ante el fallecimiento del propietario, el usucapiente puede ignorar si aqul dej sucesores, o tener conocimiento de que existen pero sin poder individualizarlos. El juramento.- No es necesario que el actor acredite las diligencias tendientes a localizar el domicilio del demandado, pero s se le exige la manifestacin bajo juramento que ha realizado sin xito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si ello fuera falso, el acto ser nulo y se sanciona su perjurio con multa. Conforme lo expuesto, quien peticiona la citacin por edictos, previamente, en juicio o fuera de l debi de informarse en los organismos oficiales pertinentes acerca del domicilio real de la contraparte. Efectos de la notificacin edictal. Intervencin del defensor oficial.- Se presentan distintas hiptesis: a) en el mismo edicto se emplaza al demandado bajo apercibimiento de dar intervencin al defensor oficial. Si no comparece, a peticin de parte se hace efectivo el apercibimiento, notificndose al defensor, quien debe contestar la demanda y actuar en los actos posteriores de la causa. si comparece el demandado en el juicio se le correr traslado de la demanda por el trmino de ley, el que se notificar personalmente o por cdula en el domicilio constituido. b) La situacin procesal del demandado que habiendo sido citado por edictos no comparece, es distinta de la de quien ha sido notificado por cdula, oficio o exhorto, pues mientras en este caso corresponde la declaracin en rebelda (art. 59), en el primero se impone la designacin de defensor legal, a quien debe corrrsele traslado de la demanda. c) Comparecencia posterior: si el demandado comparece, cesa la intervencin del defensor, siendo vlidos los actos ya cumplidos.

Sanciones.- Se aplican al perjuro por una malicia manifiesta, acumulndose la multa o la nulidad de la comunicacin. Publicacin de los edictos.- Se publican en el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, siempre que fuere conocido. En caso contrario, se prev la publicacin en un diario del lugar del juicio, es decir, donde tiene su competencia territorial el juez interviniente. Acreditacin de la publicacin.- La comunicacin de los edictos se justifica mediante la agregacin al expediente de un ejemplar de aqullos y del recibo del pago realizado. Prescindencia de los edictos.- Se contempla la prescindencia de la publicacin edictal cuando el costo de la misma sea desproporcionado con respecto a al cuanta del juicio; en tal hiptesis la notificacin se practicar en la tablilla del juzgado. Recaudos y texto del edicto.- Puesto que el edicto tiene por funcin poner en conocimiento de la parte una resolucin judicial, debe contener los recaudos comunes a toda notificacin, si bien por la naturaleza de la publicacin, en forma sinttica. La CSJN por acordada seal un texto uniforme para la publicacin de edictos en los distintos procesos y fueros, sin perjuicio de las modificaciones que las modalidades del caso hagan imprescindibles. El texto es el siguiente: Juzgado en lo ... (civil, comercial) N ... Secretara N ... cita por ... das a ... parea comparecer en el juicio ... bajo apercibimiento de dar intervencin al defensor oficial. Publquese ... das. Cmputo de la notificacin.- La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima publicacin, lo cual implica que la diligencia se cumple con la ltima realizada. Notificacin por radiodifusin.- Es una forma de notificacin ignorada en la prctica judicial, por la lentitud formal del trmite y por su onerosidad. Presupuestos para decretar la nulidad de la notificacin.- Por aplicacin de los principios generales que regulan la categora de las nulidades en el curso del procedimiento, la sancin no es atendible en las siguientes situaciones: a) Si no obstante su irregularidad, la notificacin ha logrado la finalidad a que estaba destinada(art. 169). b) Si del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolucin que la motiv, la notificacin surtir sus efectos desde entonces (art. 149, prr. 2; ver comentario al art. 134).

c) Si el vicio es convalidado por presentacin posterior en las actuaciones; as queda subsanada si dentro del quinto da de conocida la nulidad no se deduce el respectivo incidente (art. 170). d) De no alegarse el perjuicio sufrido y el inters que se procura subsanar con la declaracin de nulidad: se exige al nulidicente la afirmacin del perjuicio y el inters que trata de proteger (art. 172). e) Deber mencionar el incidentista, en su caso, las defensas que no ha podido oponer (art. 172). f) El incidente de nulidad deber plantearse ante la misma instancia en que haya tenido lugar la irregularidad (ver art. 170). En suma, la notificacin viciada debe haber colocado a la parte afectada en estado de indefensin (ver comentario al art. 136). Trmite de la nulidad.- La va ordenada por el CPN es el incidente; as se infiere de las normas genricas y del precepto en examen. No es accesorio imprimir a la cuestin el trmite de redargucin de falsedad, pero el contenido del escrito, si se impugnan las manifestaciones vertidas por el oficial pblico, no podr fundarse en una simple disconformidad sustentada en simples pruebas en contrario, sino en una verdadera y propia argucin de falsedad (ver art. 136).

Bibliografa. & Manual de Derecho Procesal Civil. L.E. Palacio. 9 edicin actualizado. Abeledo Perrot.

& Derecho Procesal Civil y Comercial. R. Arazi. 2 edicin actualizada y ampliada. Astrea.

& Manual de Derecho Procesal. L. Alvarez Juli; G. Neuss; H. Wagner. Astrea.

& Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y concordado. C. Fenochietto. 2 edicin. Astrea. En Derecho Procesal, Recurso es: Todo medio de impugnacin que existe en contra de una decisin o sentencia pronunciada por un tribunal o cualquier otro rgano jurisdiccional.

Cuadro esquematizado con los recursos existentes en el Proceso Civil Venezolano

R E C U R S O S

P R O C E

S A L E S

Medios de Gravamen

Peticiones de Impugnacin

Acciones de Nulidad

La Apelacin Oposicin al Decreto de Intimacin

Ordinarios

Extraordinarios

Excepcional

- Amparo contra decisiones Judiciales.

- Demanda de

Falsedad. Art. 507, Ord. 2 del CC

- Regulacin de Competencia. - Recurso de Hecho

- Ampliacin de sentencia. - Recurso Ordinario de Nulidad. - Oposicin de parte a medidas cautelares. - Revocatoria. - Reclamo.

- Recursos de Casacin. - Oposicin de terceros al embargo.

- Recurso de Invalidacin

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO 3. concepto : las partes son el sujeto activos del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y determinar su objeto , mientras que el juez es simplemente pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia . caractersticas: Iniciativa: el proceso solo se inicia si media de la correspondiente peticin del interesado por conducto del acto que en el civil y los que siguen sus orientaciones se les denomina demanda y en el penal acusacin, responde al aforismo latino - nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) y -ne procedt iudex ex officio (el juez no puede proceder o actuar de oficio. Tema de decisin: lo que constituye el tema del debate o controversia de las partes ejemplo: tema de divorcio separacin de bienes etc. El tema es fijado por las partes correspondindole al demandante determnalo en la demanda y al demandado en la contestacin: esto constituye la materia sobre la cual el juez da su sentencia sea para considerar cosas superiores o ajenas, en el penal lo constituyen la acusacin y el pronunciamiento que en relacin adopte el acusado.

Hechos: es complementario de lo anterior, el tema de los hechos se funda en los hechos los cuales invocan las partes en las mismas situaciones mencionadas en lo penal lo conforman los constituidos del ilcito y los eximentes de culpabilidad responsabilidad que le invoquen. Pruebas : la iniciativa para que se decreten la pruebas y practiquen para demostrar los hechos materia del tema recae sobre las partes de acuerdo con el principio de la carga de las pruebas , es decir, el demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones , mientras que al demandado le establece interesa demostrar los que significan la defensa , el juez carece de facultad para decretar pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate limitndose a lo que aparezca de las solicitudes por las partes. Disponibilidad del derecho: como secuela de tales aspectos la disponibilidad del derecho que constituye el tema de la decisin recae tambin sobre las partes , es as como el demandado puede renunciar a los pedimentos de su demanda mediante lo que se denomina Desistimiento o bien en virtud de acuerdo directo con el demandado en lo que se llama transaccin fenmenos estos que implican la terminacin del proceso . El principio dispositivo a sido adoptado para aquellos procesos en donde se considera que la cuestin debatida solo interesa a las partes y, por tanto es de ndole privada como sucede con el civil, labora, etc. Pero no se aplican algunos de los presupuestos que lo caracterizan particularmente lo relativo a la proposicin de la prueba por cuanto ese criterio ha cedido paso al de que administracin de justicia es de inters general y , por ende, de carcter publico para la cual es necesario dotar al ges de mayores poderes invistindolo al poder de la facultad de ordenar las que considere tiles para aclarar hechos en el penal rige en el sistema del common law vigentes en los pases anglosajones como gran Bretaa estados unidos de Amrica. 4. PRINCIPIO DISPOSITIVO:

Es opuesto al dispositivo consiste en que el juez no es sujeto pasivo del proceso sino que adopta la calidad de activo por cuanto esta facultado para iniciarlo fijar el tema de decisin y decretar pruebas necesarias para establecer hechos, el principio inquisitivo ha sido asignado a los procesos en donde se controvierten o ventilan asuntos en que el estado o la sociedad tiene inters como acontece en el penal por que se considera de ndole publica y, por tanto no susceptibles a la de terminacin por desistimiento o transaccin. Este principio al igual que el dispositivo no rige con totalidad de sus presupuestos por que las partes gozan de ciertos derechos como es el de solicitar pruebas 5. PRINCIPIO INQUISITIVO:

Concepto: es la operacin mental que hace el juez para determinar si loas hechos se encuentran demostrados por los medios o actuaciones realizadas con este objeto. Clasificacin: existen al efecto dos sistemas opuestos: la tarifa legal y la libre apreciacin o la racional. La tarifa legal: el juez determina el poder de conviccin de acuerdo con las reglas que al efecto expresamente establece La ley. Es ejemplo, los testigos llamados contestes en que el juez debe dar por demostrado un hecho cuando dos testimonios concuerdan en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que ocurri. A este sistema se la critica por que coloca al juez dentro de determinadas pautas de las cuales no pueden salirse por lo que en algunos casos debe tomar una decisin que como hombre no comparte pues es factible que le convenza mas la declaracin de un testigo que la de dos que coinciden en las circunstancias que rodean un hecho. En nuestro mbito, el sistema de valoracin legal tubo acogida en el campo civil en el cdigo judicial y perduro aun mas en el penal respecto de algunos medios probatorios, pero actualmente en uno y otro esta abolido. La libre apreciacin: De la prueba consiste en dejarle al juez la autonoma para que conforme a las reglas de las experiencias y mediante un raciocinio u operacin lgica determine si un hecho se encuentra o no aprobado. Aunque a este sistema se le suele llamar de libre apreciacin, por oposicin al de la tarifa legal, no quiere decir que el juez tenga absoluta libertad para determinar el valor de conviccin que le suministra las pruebas ya que es indispensable que exponga las razones sobre las cuales basa o funda su credibilidad y que ellas estn constituidas por las reglas de la experiencia. El del intimo convencimiento: Es un sistema intermedio a los dos anteriores, se caracteriza mas por la forma que por el fondo, puesto que el juzgador solo debe proferir su decisin, sin necesidad de exponer los aspectos probatorios que la determinaron como ocurre con los jurados de conciencia. Creemos con ALSINA, criterio que sigue el maestro DEVIS ECHANDIA que en realidad no se trata de un sistema independiente, por que como el juez tiene que inevitablemente que apoyarse en las pruebas apoyadas al proceso y estimarles de acuerdo con las reglas de la experiencia y la lgica, encuadra dentro la libre apreciacin con la nica peculiaridad que se manifiesta en forma diferente por no ser necesario exponer anlisis probatorio. 6. VALORACION PROBATORIA:

concepto :Es el conjunto de actividades que se realizan en el proceso con el objeto de llevar a este la prueba de los hechos materia de la controversia.

Son medios probatorios el testimonio, la confesin, la inspeccin judicial, los indicios etc. clasificacin: Segn los medios que pueden utilizarse, se distinguen dos clases de criterios o sistemas: el medio legal y el medio libre El medio legal: consiste en que solo puede emplearse lo que expresamente indica la ley o el cdigo respectivo. Entre nosotros tuvo vigencia en el campo penal. el medio libre: Se presenta cuando la ley deja plena libertad para que se utilice cualquier medio probatorio, sino tambin cuando seala algunos y permite el empleo de otros 7. PRINCIPIO DE MEDIO PROBATORIO

Concepto: consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial. Clases: se puede considerar desde dos puntos de vista: Interno y Externo. Publicidad interna: se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el proceso. As, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificacin del auto que la admite. Es por esto que la publicacin se cumple mediante la notificacin de la providencia. Publicidad externa: es la posibilidad de que personas extraas al proceso sepan lo que est ocurriendo en el mismo y presencien la realizacin de determinada diligencia. Ejemplo: la audiencia pblica de juzgamiento, en materia penal, y la recepcin de pruebas, en el rea civil y laboral. 8. 9. PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD PRINCIPIO DE ECONOMA PROCESAL

Concepto: segn Chiovenda, es la obtencin del mximo resultado posible con el mnimo de esfuerzo. Este principio de refiere no slo a los actos procsales sino a las expensas o gastos que ellos impliquen. Modalidad: ms que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales se consigue aqul. Entre ellos se encuentran: El de Concentracin: consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor nmero de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mnimo de actuaciones y providencias. As, se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensin de la actuacin principal. El de Eventualidad: guarda estrecha relacin con el de preclusin, pues toma como referencia las fases o trminos del proceso. Consiste en que si en determinada etapa o estanco del proceso una parte puede realizar

varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultnea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro. Esto ocurre, por ejemplo, en relacin con una providencia, cuando contra ella puede interponerse el recurso de reposicin y el de apelacin. Como el trmino para interponer dichos recursos es comn, la parte interesada puede optar exclusivamente por cualquiera de ellos, o bien proponer los dos, caso en el cual debe hacerlo conjuntamente: la reposicin como principal y la apelacin como subsidiaria. Esto significa que la apelacin slo se concede en el supuesto de que la reposicin no prospere. Lo que la ley prohbe es que primero se interponga la reposicin, para luego, si es negada, proponer la apelacin, pues el trmino para sta ya se encuentra vencido. El de Celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al trmino perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o trminos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las prrrogas o ampliaciones. Tambin implica que los actos se surten en la forma ms sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias. En aplicacin de este principio, el Cdigo de Procedimiento Civil establece limitaciones a las prrrogas; otorga al juez la facultad de sealar ciertos trminos, fijando el estrictamente necesario, y consagra medios sencillos para efectuar la notificacin de las providencias. El de Saneamiento: consiste en que las situaciones o actuaciones afectadas de nulidad sean susceptibles de ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establece. La nulidad es una sancin que la norma prev para determinadas situaciones o actuaciones irregulares y cuando con ellas se viola el derecho de defensa de una de las partes. Pero la nulidad no siempre se impone, pues es viable que la parte afectada como consecuencia de ella la convalide, esto es, que mediante cierta conducta no se aplique esa sancin y, por ende, la actuacin sea vlida, que es lo que se denomina saneamiento. La tendencia actual es la de consagrar en la norma positiva el mayor nmero de nulidades susceptibles de saneamiento. Por ejemplo, si el demandado ha sido indebidamente citado o emplazado y ste no lo alega en la primera actuacin que realice, tal irregularidad queda convalidada. El de Gratuidad de la Justicia: como la justicia es un servicio que presta el Estado a la colectividad, a l le corresponde sufragar todos los gastos que esa funcin entraa, como proporcionar los locales y elementos necesarios, atender la remuneracin de los funcionarios y empleados, etc.

 Aunque el principio, en su acepcin ms amplia, incluira las expensas o gastos que implique el proceso, esto entre nosotros no tiene vigencia, por cuanto recae sobre las partes, sobre todo en aquellas ramas en donde se rige el sistema dispositivo, como acontece con el civil, concretamente en lo relativo a honorarios de peritos, secuestros, gastos de diligencias, etc. En nuestro medio, en ese aspecto, se ha registrado un considerable avance, puesto que el empleo de papel sellado que se exiga en el civil y el contencioso fue eliminado. Adems, tradicionalmente no hay lugar a expensas en el campo penal y son reducidas en el laboral. 3. Concepto: consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por tanto, este principio nicamente se presenta en los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso. Aspectos: son dos los aspectos que integran la contradiccin: 1) el derecho que tiene la parte de oponerse a la realizacin de un determinado acto, y, 2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales. Finalidad: se persigue con este principio evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes. Es por esto que "debe suponerse lgicamente que nadie habr de tener ms inters que el adversario en ponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas", como lo afirma Eduardo J. Couture. La contradiccin no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva providencia, puesto esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ah que el principio de contradiccin tenga ntima relacin con el principio de la publicidad. 4. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN

Concepto: este principio se refiere a cul de los sujetos del proceso le corresponde darle curso al proceso hasta ponerlo en estado de proferir sentencia. Difiere del inquisitivo y el dispositivo porque estos miran a la iniciacin del proceso, mientras que el impulso se refiere a la actuacin posterior. Titularidad: el impulso procesal, en general, esto es, sin consideracin al sistema que rija, reside en el juez, con la colaboracin del secretario, ya que a ste le corresponde velar por el control de los trminos. Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la actuacin no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el avalo de los bienes o en la sucesin con la particin.

5.

IMPULSO PROCESAL

Consiste en que el juzgador, en todas las providencias que impliquen pronunciamiento de fondo, y en particular en la sentencia, exponga los motivos o argumentos sobre los cuales basa su decisin. La aplicacin de este principio permite que las partes puedan conocer las razones que tiene el juez para tomar la decisin y as ejercer el principio de la impugnacin 6. PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE LA SENTENCIA

Consiste en que los actos procsales no pertenecen a la parte que los haya realizado u originado sino al proceso. Significa esto que el acto procesal es comn, o sea, que sus efectos se extienden por igual a las dos partes (demandante y demandado). De ah que la prueba solicitada por una de las partes puede llegar a beneficiar a la contraparte, pues con base en sta el juez puede llegar a determinado convencimiento. 7. PRINCIPIO DE ADQUISICIN

Algunos tratadistas consideran que estos dos principios son diferentes, pero en verdad se trata ms bien de dos manifestaciones del mismo aspecto, por cuanto ambas se refieren a la conducta de las partes y con el fin de obtener la recta administracin de justicia. El principio de concreta a que las partes no utilicen el proceso o las actuaciones de ste para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar hechos contrarios a la realidad, o emplear medios que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento. Tales actuaciones entraan la inobservancia de un deber y por ello acarrea sanciones de tipo patrimonial y de ndole penal, que se imponen tanto a las partes como a su respectivo apoderado. 8. PRINCIPIO DE LA BUENA FE O LEALTAD PROCESAL

Este principio consiste en revestir a las sentencias de una calidad especial, en virtud de la cual no se permite que las partes frente a quienes se profiere puedan volver a instaurar un segundo proceso con base en los mismos pedimentos y sobre iguales hechos. Obedece a la necesidad de darles el carcter de definitivo a las sentencias y evitar as que se susciten por las mismas cuestiones otros procesos. Guarda, en cierto sentido, relacin con el principio de la preclusin, pues los efectos de ambas se concretan a impedir actuaciones posteriores. La diferencia reside en que la cosa juzgada tiene efectos fuera de l proceso, mientras que la preclusin obra dentro de este y con respecto a una etapa o estanco. Por ello CHIOVENDA afirma que la cosa juzgada es la summa preclusione.

9.

PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA

Los litigios, de acuerdo con la terminologa de CARNELUTTI, que surgen entre los miembros de la sociedad pueden resolverse de dos maneras, segn la persona encargada de hacerlo: La Heterocomposicion y la autocomposicion. La Heterocomposicion implica la intervencin de un tercero, ajeno a los sujetos entre quienes se suscita el conflicto, funcin que se atribuye el Estado y realiza por conducto de la rama judicial, mediante la sentencia, previo el respectivo proceso. La autocomposicion es la solucin del litigio por los propios sujetos entre quienes surge. En este caso no hay intervencin ajena alguna y la forma usual de lograrlo es mediante la transaccin, que las partes pueden efectuar antes o en el curso del proceso. Frente a esas dos posiciones, la Heterocomposicion y la autocomposicion, se encuentra una intermedia o mixta, por participar de la naturaleza de ambas, pues son las partes las que logran u obtienen el acuerdo que le pone fin al litigio, pero a l llegan merced la intervencin de un funcionario, a quien se le atribuye esa especfica funcin, sea en el curso o antes del proceso, constituida o representada por la conciliacin. La conciliacin, pese a las crticas que ha recibido, fundadas en algunos aspectos que la justifican, presenta un balance general favorable, pues ha permitido obtener la finalizacin de muchos procesos, cumpliendo el objetivo con ella perseguido, cual es el de la descongestin de los despachos judiciales. 10. PRINCIPIO DE LA CONCILIACIN

La jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido que el juzgador al considerar la demanda para pronunciarse sobre la pretensin impetrada debe, en caso que sea oscura, interpretarla para desentraar el derecho que se reclama. Para ello le corresponde analizar la demanda en su totalidad, es decir, no solo los pedimentos, sino tambin lo hechos en que se fundan y aun los las disposiciones citadas en su apoyo. No significa esto que se eliminen ciertos requisitos, que perentoriamente debe observar ese acto procesal y que consagran los diferentes ordenamientos procsales, sino que cada uno de ellos no se sujetan a frmulas sacramentales. Este principio ha adquirido mayor relevancia con la accin de tutela consagrada por el artculo 86 de la Constitucin Poltica y la reglamentacin que de ella hizo el ejecutivo mediante el decreto 2591 de 1991, el cual, en su artculo 14, inciso 2, precepta que puede ser ejercida sin formalidad alguna. 11. PRINCIPIO DE LA INFORMALIDAD

Concepto: Consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisin que sobre l tome el juez. Modalidades. Puede adoptar dos modalidades: La interna y la externa. La externa Que es la propiamente dicha se refiere a la concordancia o armona entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella. La interna es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. 12. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA

Se entiende por instancia, en su acepcin ms simple de acuerdo con DE SANTO cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el conjunto de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la cual entre le pone fin mediante una providencia en la cual decide el fondo del asunto sometido a su consideracin. La instancia se caracteriza porque, de una parte, comprende toda la fase, grado o actuacin del proceso efectuada por un funcionario judicial, y, de otra, por corresponderle decidir en forma amplia sobre el fondo de la cuestin debatida. Se habla de primera instancia para referirse a la comprendida desde que se inicia el proceso hasta cuando se profiere la correspondiente sentencia. La segunda se surte ante el superior jerrquico en virtud del recurso de apelacin y va desde que este se admite hasta que se decide mediante la correspondiente sentencia. En una y otra sentencia, esto es, tanto la que decide la primera como la segunda instancia, el juzgador goza de autonoma para decidir en el marco sealado o establecido por la ley. El recurso de casacin, al igual que la apelacin, forma parte del proceso, por comprender toda la actuacin realizada por un funcionario, pero a diferencia de ella, no tiene la condicin de instancia, porque, como medio de impugnacin extraordinario que es, solo faculta al juzgador para pronunciarse sobre la causal invocada. Sin embargo, en nuestro medio, como el mismo funcionario que decide la casacin debe proferir la sentencia de reemplazo, en ese caso obra como juzgador de instancia. Este principio como el de impugnacin, del cual es solo una modalidad, quiz la ms importante tiene por objeto que el funcionario jerrquicamente superior, con mayor conocimiento y experiencia, pueda, en virtud de la apelacin, revisar la providencia del inferior y subsanar los errores cometidos por este.

Al principio de la doble instancia se opone el de nica instancia, generalmente consagrado cuando el funcionario que decide el proceso es colegiado, por la mayor garanta que ofrece con respecto al singular. Sin embargo, no es esa la regla imperante en nuestro medio, en donde, excepto en el contencioso administrativo actual, cuando an no han sido creados los juzgados , los asuntos de nica instancia estn a cargo de los juzgadores singulares. 13. PRINCIPIO DE LAS DOS INSTANCIAS

Guarda estrecha relacin con el de preclusin, pues toma como referencia las fases o trminos del proceso. Consiste en que si en determinada etapa o estanco del proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultnea y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro. Esto ocurre, por ejemplo, en relacin con una providencia, cuando contra ella puede interponerse el recurso de reposicin y el de apelacin. Como el trmino para interponer dichos recursos es comn, la parte interesada puede optar exclusivamente por cualquiera de ellos, o bien proponer los dos, caso en el cual debe hacerlo conjuntamente: la reposicin como principal y la apelacin como subsidiaria. Esto significa que la apelacin slo se concede en el supuesto de que la reposicin no prospere. Lo que la ley prohbe es que primero se interponga la reposicin, para luego, si es negada, proponer la apelacin, pues el trmino para sta ya se encuentra vencido. 14. PRINCIPIO DE LA EVENTUALIDAD

El principio de la inmediacin es aquel de la evacuacin de pruebas quien directamente se encarga el juez , es obligar al juez para que utilic o evacue los casos 15. PRINCIPIO DE INMEDIACION

Este principio consiste en otorgarles a las partes la facultad de atacar las providencias con el objeto de enmendar los errores in iudicando o in procedendo en que incurra el juez y, subsidiariamente, evitar el perjuicio que con la decisin pueda ocasionarse a las partes. Se cumple mediante recursos. 16. 17. PRINCIPIO DE IMPUGNACIN PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

Consiste en que el procedimiento este referido a la aplicacin del derecho reclamado por el actor que concurre a la rama judicial en demanda de su reconocimiento. No implica, en forma alguna, que deba satisfacerse las formas procsales, sino que las irregularidades en que se incurra sean

saneadas o subsanadas para impedir que al final se produzca declaraciones inhibitorias o de nulidad. Ttulo IV De los Actos Procesales Captulo I De la Forma de los Actos Artculo 183. En la realizacin de los actos procesales slo podr usarse el idioma legal que es el castellano. Artculo 184. Cuando en cualquier acto del proceso deba interrogarse a una persona que no conociese el idioma castellano, el Juez nombrar un intrprete que jurar previamente traducir con fidelidad las preguntas y las respuestas. Artculo 185. Cuando deban examinarse documentos que no estn extendidos en el idioma castellano, el Juez ordenar su traduccin por un intrprete pblico y en defecto de ste, nombrar un traductor, quien prestar juramento de traducir con fidelidad su contenido. Artculo 186. Cuando se deba interrogar a un sordo, a un mudo o a un sordomudo, al sordo se le presentarn las preguntas escritas, as como cualquier observacin del Juez para que conteste verbalmente; al mudo se le har verbalmente la pregunta para que la conteste por escrito; y al sordomudo se le harn las preguntas y las observaciones por escrito, para que responda tambin por escrito. Lo escrito se agregar al original, adems de copiarse en el acta. Si el sordo, el mudo o el sordomudo no supieren leer ni escribir, no podrn ser interrogados en el juicio civil. Artculo 187. Las partes harn sus solicitudes mediante diligencia escrita que extendern en el expediente de la causa en cualquier hora de las fijadas en la tablilla o Cartel a que se refiere el artculo 192, y firmarn ante el Secretario; o bien por escrito que presentarn en las mismas horas al Secretario, firmado por la parte o sus apoderados. Artculo 188. Los actos del Tribunal se realizarn tambin por escrito, bajo el dictado o las instrucciones del Juez, en trminos claros precisos y lacnicos. Las observaciones, reclamaciones, salvedades o recursos de quienes intervinieren en el acto, se manifestarn al Juez, quien redactar sustancialmente el acta, sin alterar la verdad de lo que haya pasado, ni omitir nada de lo expuesto. Si ledos, el interesado observare algo de ms o de menos de lo que quisiere hacer constar, se escribir lo observado en trminos precisos y breves.

Las ejecutorias y las rogatorias que se dirijan a los tribunales o funcionarios extranjeros y las suplicatorias, exhortos o despachos que se enven a otras autoridades venezolanas, se encabezarn ''En nombre de la Repblica de Venezuela''. Las rogatorias para el extranjero se dirigirn por la va diplomtica o consular, y las dems, por la va ordinaria, sin necesidad de legalizacin. Estos documentos debern llevar el sello del Tribunal, sin lo cual no tendrn autenticidad. Artculo 189. El acta deber contener la indicacin de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe adems contener la descripcin de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acta deber ser suscrita por el Juez y por el Secretario. Si han intervenido otras personas, el Secretario, despus de dar lectura al acta, les exigir que la firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, se pondr constancia de ese hecho. Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrn ser tomadas mediante el uso de algn medio tcnico de reproduccin o grabacin del acto, por disposicin del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabacin se mantendr bajo la custodia del Juez, el cual ordenar realizar la versin escrita de su contenido por el Secretario o algn amanuense bajo la direccin de aqul, o por alguna otra persona natural o jurdica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo caso, el Secretario, dentro de un plazo de cinco das agregar al expediente la versin escrita del contenido de la grabacin, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objecin al acta, sealando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerar admitida, pasados que sean cuatro das de su consignacin en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijar da y hora para la revisin del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabacin. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habr recurso alguno. El costo de la grabacin estar a cargo del solicitante, y en caso de disponerla de oficio el Tribunal, ser de cargo de ambas partes. Artculo 190. Cualquiera persona puede imponerse de los actos que se realicen en los Tribunales y tomar de ellos las copias simples que quiera, sin necesidad de autorizacin del Juez, a menos que se hayan mandado reservar por algn motivo legal. Captulo II Del Lugar y Tiempo de los Actos Procesales Artculo 191. Los jueces no podrn despachar los asuntos de su competencia, sino en el lugar destinado para sede del Tribunal, a no ser

para los actos respecto de los cuales acuerdan previamente otra cosa conforme a la ley, de oficio o a peticin de parte. Artculo 192. Tampoco podrn los jueces despachar sino en las horas del da destinadas al efecto, las cuales indicarn en una tablilla que se fijar en el Tribunal, para conocimiento del pblico. Para actuar fuera de dichas horas, cuando sea necesario, habilitarn con un da de anticipacin o haciendo saber a las partes las horas indispensables que determinarn. Artculo 193. Ningn acto procesal puede practicarse en da feriado, ni antes de las seis de la maana ni despus de las seis de la tarde, a menos que por causa urgente se habiliten el da feriado o la noche. Ser causa urgente para los efectos de este artculo el riesgo manifiesto de que quede ilusoria una providencia o medida o de que se frustre cualquiera diligencia importante para acreditar algn derecho o para la prosecucin del juicio. Artculo 194. Las diligencias, solicitudes, escritos y documentos a que se refieren los artculos 106 y 107 de este Cdigo debern ser presentados por las partes dentro de las horas del da fijadas por el Tribunal para despachar. Los das en los cuales el Tribunal disponga no despachar, el Secretario no podr suscribir ni recibir diligencias, solicitudes, escritos y documentos de las partes. Artculo 195. Los Tribunales harn saber al pblico, a primera hora, por medio de una tablilla o aviso, el da en que dispongan por causa justificada no despachar, y el Secretario dejar constancia de ello en el Libro Diario, como lo prev el artculo 113. Artculo 196. Los trminos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley; el Juez solamente podr fijarlos cuando la ley lo autorice para ello. Artculo 197. Los trminos o lapsos procesales se computarn por das calendarios consecutivos, excepto los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarn los sbados, los domingos, el Jueves y el Viernes santos, los declarados das de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aqullos en los cuales el Tribunal disponga no despachar. Artculo 198. En los trminos o lapsos procesales sealados por das no se computar aqul en que se dicte la providencia o se verifique el acto que d lugar a la apertura del lapso. Artculo 199. Los trminos o lapsos de aos o meses se computarn desde el da siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluirn el da de fecha igual a la del acto, del ao o mes que corresponda para completar el nmero del lapso.

El lapso que, segn la regla anterior, debiera cumplirse en un da de que carezca el mes, se entender vencido el ltimo de ese mes. Artculo 200. En los casos de los dos artculos anteriores, cuando el vencimiento del lapso ocurra en uno de los das exceptuados del cmputo por el artculo 197, el acto correspondiente se realizar en el da laborable siguiente. Artculo 201. Los jueces tomarn anualmente sus vacaciones en la oportunidad y por el tiempo que corresponda conforme a la Ley, previa coordinacin con el Consejo de la Judicatura, pero ellas no suspendern el curso de las causas ni de los lapsos procesales. Pargrafo nico: Los Suplentes y los Conjueces, llamados a suplir las faltas temporales de los Jueces ocurridas por cualquier causa, continuarn la sustanciacin de asuntos en curso y de aquellos que se inicien durante la suplencia, pero no podrn or los informes a que se refieren los artculos 511 y 517 de este Cdigo, ni dictar las sentencias definitivas previstas en los artculos 515 y 521. Artculo 202. Los trminos o lapsos procesales no podrn prorrogarse ni abrirse de nuevo despus de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario. Pargrafo Primero: En todo caso en que el curso de la causa quede en suspenso por cualquier motivo, la causa reanudar su curso en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensin. Pargrafo Segundo: Pueden las partes de comn acuerdo, suspender el curso de la causa por un tiempo que determinarn en acta ante el Juez. Artculo 203. Los trminos o lapsos procesales no podrn abreviarse sino en los casos permitidos por la ley, o por voluntad de ambas partes o de aqulla a quien favorezca el lapso, expresada ante el Juez, y dndose siempre conocimiento a la otra parte. Artculo 204. Los trminos y recursos concedidos a una parte se entendern concedidos a la otra, siempre que de la disposicin de la ley o de la naturaleza del acto no resulte lo contrario. Artculo 205. El trmino de distancia deber fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vas existentes. Sin embargo, la fijacin no podr exceder de un da por cada doscientos kilmetros, ni ser menor de un da por cada cien. En todo caso en que la distancia sea inferior al lmite mnimo establecido en ese artculo, se conceder siempre un da de trmino de distancia. Captulo III

De la Nulidad de los Actos Procesales Artculo 206. Los jueces procurarn la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarar sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningn caso se declarar la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Artculo 207. La nulidad de actos aislados del procedimiento no acarrear la de los dems actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dar lugar a la renovacin del acto dentro de un trmino que fijar el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto rrito. Artculo 208. Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondr sta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artculo anterior. Artculo 209. La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artculo 244, slo puede hacerse valer mediante el recurso de apelacin, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnacin. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no ser motivo de reposicin de sta, y el Tribunal deber resolver tambin sobre el fondo del litigio. Esta disposicin no se aplica en los casos a que se refiere la ltima parte del artculo 246. Pargrafo nico: Los Tribunales Superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores, apercibirn a stos de la falta cometida y en casos de reincidencia, les impondrn una multa que no sea inferior a dos mil bolvares ni exceda de cinco mil. Artculo 210. Cuando los defectos a que se contrae el artculo 244 ocurrieren en la sentencia de la ltima instancia de un juicio en que fuere admisible y se anunciare y formalizare el recurso de casacin, corresponder decretar la reposicin de la causa, al estado de dictar nueva sentencia, a la Corte Suprema de Justicia al decidir el recurso y se seguir el procedimiento indicado en el artculo 322. Artculo 211. No se declarar la nulidad total de los actos consecutivos a un acto rrito, sino cuando ste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente precepte tal nulidad. En estos casos se ordenar la reposicin de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovacin del acto rrito.

Artculo 212. No podrn decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto rrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden pblico, lo que no podr subsanarse ni an con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado vlidamente para el juicio o para su continuacin, o no hubiere concurrido al proceso, despus de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad. Artculo 213. Las nulidades que slo pueden declararse a instancia de parte, quedarn subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos. Artculo 214. La parte que ha dado causa a la nulidad que slo pueda declararse a instancia de parte, o que la hubiese expresa o tcitamente consentido, no podr impugnar la validez del procedimiento. Del anlisis del anterior expediente se puede concluir que es de la mayor importancia a la hora de redactar un libelo de demanda tener presente los requisitos del articulo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil para evitar que con posterioridad nos vayan a oponer una cuestin previa como la del ordinal 6 del articulo 346 de la norma precitada relativa al defecto de forma de la demanda. Tambin es importante tener presente los lapsos en caso de que nos opongan alguna cuestin previa, porque debemos saber la oportunidad en la que debemos actuar, as como la oportunidad para contestar, caso de que nos hayan promovido cuestiones previas de otros ordinales con la del ordinal 1, porque de no tener presentes estos lapsos podemos dejar de contestar y caer en la llamada confesin ficta. Por ello debemos ser abogados diligentes y cuidadosos, tratando de estudiar cada da ms, prepararnos para que a la hora de defender los intereses patrimoniales de nuestros clientes o su integridad fsica y mental podamos tener xito. CONCEPTO Y LA NATURALEZA DE LOS ACTOS PROCESALES.

Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento o la extincin del proceso, sea que precedan de las partes o de sus auxiliares; del rgano judicial o de sus auxiliares; o de terceros vinculados a aqul con motivo de una designacin, citacin o requerimientos destinados al cumplimiento de una funcin determinada. Como todos los actos jurdicos, los actos procesales constituyen manifestaciones voluntarias de quienes los cumplen. En tal circunstancia reside su diferencia respecto de los hechos procesales, que se encuentran,

frente a aqullos, en relacin de gnero a especie, y a los que cabe definir como todos los sucesos o acontecimientos susceptibles de producir, sobre el proceso, los efectos antes mencionados.

LOS ACTOS PROCESALES CONSTAN DE TRES OBJETO Y ACITIVIDAD.

ELEMETOS:SUJETO,

a) Pueden ser sujetos de los actos procesales las partes ( o peticionarios), el rgano judicial ( o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso. Cada uno tiene diferentes importancias: mientras el rgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y tambin hacia los litigantes, los actos de las partes y peticionarios responden a la libre determinacin de stas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio inters. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pblica, la actuacin personal de aqullos resulta substancialmente equiparable a la de los rganos o a la de los auxiliares permanentes. Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el rgano debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes), procesalmente capaces. Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo del acto procesal el de la voluntad, pues aqul comporta una expresin voluntaria de quien lo realiza. La doctrina ms generalizada seala que el requisito de la voluntad no juega, en los actos procesales, la misma funcin que en los actos jurdicos del derecho privado. Aunque con exclusiva referencia a las partes y peticionarios, constituye requisito subjetivo del acto procesal el inters que determina su cumplimiento. No concurrir tal requisito, por ejemplo, respecto de la parte o peticionario que impugnase una actuacin o resolucin que la beneficie. b) El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser: 1) idneo, o sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza - carecera de este requisito, por ejemplo el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no haya dejado rastro alguno - ; y 2) jurdicamente posible, es decir no prohibido por la ley. c) Atendiendo al proceso como una consecuencia cronolgica, se observa que tiene un comienzo, un desarrollo y un final. De all que resulte distinguir entre actos procesales de iniciacin, de desarrollo y de conclusin o terminacin.

Son actos de iniciacin aqullos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. En el proceso civil el acto tpico de iniciacin procesal se halla constituido por la demanda, aunque a ttulo excepcional, aqul puede comenzare con el cumplimiento de ciertas diligencias preliminares. Los actos de desarrollo son aqullos que, una vez producida la iniciacin del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. Aqu cabe distinguir entre actos de instruccin y de direccin. Los actos de instruccin implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensin (alegacin), y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos (prueba).

Los actos de direccin pueden a su vez subdividirse en actos de ordenacin, de comunicacin o transmisin, de documentacin o cautelares. Son actos de ordenacin los que tienden a encauzar el proceso a travs de sus diversas etapas. En esta categora cabe diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolucin o decisin y de impugnacin. Son actos de impulso aqullos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a travs de las diversas etapas que lo integran. Los actos de resolucin son los que tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trmite de ste o a la conducta asumida por las partes. Son actos de impugnacin, por ltimo, aqullos que tienden a obtener la sustitucin de una resolucin judicial por otra que la reformule, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidacin de uno o ms actos procesales defectuosos. As seran actos tpicos de impugnacin los recursos y el incidente de nulidad.

En tanto, los actos de comunicacin o transmisin son los que tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos, una peticin formulada en el proceso o el contenido de una resolucin judicial. Algunos de estos actos, como las resoluciones que disponen traslados, vistas o intimaciones, incumben a los jueces y, excepcionalmente a los secretarios. Otros, que son consecuencias de aquellas resoluciones, competen al rgano judicial o a los auxiliares de ste (oficiales de justicia y ujieres) o de las partes (letrados patrocinantes).

Son actos de documentacin aqullos cuya finalidad consiste en la formacin material de los expedientes a travs de la incorporacin ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; en dejar constancia en los expedientes mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresin (notificaciones e interposicin del recurso de apelacin) y, finalmente en la expedicin de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de este tipo de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los oficiales primeros. Los actos cautelares son los que tienden a asegurar preventivamente el efectivo cumplimiento de la decisin judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolucin y su ejecucin incumbe a los auxiliares del rgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres). Por ltimo constituyen actos de conclusin, aqullos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusin de todo proceso hllase representado por la sentencia definitiva, aunque los procesos de ejecucin ofrecen la variante de que aquel acto debe complementarse con una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o transformacin de los bienes embargados.

FORMA. El acto procesal es una declaracin de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento subjetivo (forma). el contenido del acto (elemento interno) se refiere a los aspectos regulados por la ley civil en cuanto a su causa, intencin y objeto. La forma del acto es el elemento externo mediante el cual la voluntad se manifiesta en la realidad. La forma requiere ciertos elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la eficacia del acto. Pero adems de un contenido sustancial y de la exteriorizacin formal, el acto procesal requiere para su validez un fundamento jurdico que consiste en el poder conferido por la ley procesal a un sujeto para cumplirlo: es el contenido formal del acto. Se desprende del art. 115 C.P.C.C.N.

Actos D
o m i n g o

Jurdicos Procesales

, 0 2 d e E n e r o d e 2 0 1 1 1 4 : 5 1

E s c r i t o p o r A d m i n

i s t r a t o r

L o s a c t o s j u r d i c o s p r o c e s a l e s s o n

t o d a s a q u e l l a s m a n i f e s t a c i o n e s d e v o l u n t a d

q u e i n i c i a n , p r o s i g u e n o e x t i n g u e n u n p r o c e s o

d e a c u e r d o a l a s f o r m a l i d a d e s e s t a b l e c i d a s

e n l a L e y a d j e t i v a . E L E M E N T O S O R E Q U I S I T O S D

E V A L I D E Z a ) M a n i f e s t a c i n d e v o l u n t a d e m a n a

d a p o r l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s ( j u e z , p a r t e s t

e r c e r o s l e g i t i m a d o s , a u x i l i a r e s j u r i s d i c c i o n a

l e s , r g a n o s d e a u x i l i o j u d i c i a l , a b o g a d o ) . b )

C a p a c i d a d p r o c e s a l d e l a s p a r t e s , c u a n d o e s p

e r t i n e n t e a s t a s . c ) O b j e t o f s i c a y j u r d i

c a m e n t e p o s i b l e . E j e m p l o , e n n u e s t r o o r d e n a m i e

n t o j u r d i c o l a c o n c u b i n a n o t i e n e d e r e c h o s

h e r e d i t a r i o s . d ) F i n l c i t o . L a d o c t r i n a c o n t

e m p o r n e a e s t u d i a l o s a s p e c t o s s u b j e t i v o s d e

l o s a c t o s p r o c e s a l e s , a d e m s d e l o s f o r m a l e s

. e ) F o r m a s e a l a d a e n l a L e y p r o c e s a l . F r e n t

e a l p r i n c i p i o d e v i n c u l a c i n d e l a s f o r m a s , q

u e e s l a r e g l a g e n e r a l , s e y e r g u e e l p r i n c i p i o

d e e l a s t i c i d a d , p u e s s i e l a c t o p r o c e s a l c u m p l e

s u f i n a l i d a d n o t i e n e p o r q u e d e c l a r a r s e s u

n u l i d a d . E s t o n o e s p o s i b l e e n l a s n u l i d a d e s

i n s u b s a n a b l e s .

C L A S E S E l C . P . C . p a t r i o s i g u i e

n d o a l a d o c t r i n a a l e m a n a , a d o p t a l a c l a s i f i c

a c i n a t e n d i e n d o a l o s p r i n c i p a l e s s u j e t o s d

e l a r e l a c i n j u r d i c a p r o c e s a l , q u e s o n e l J u

e z y l a s p a r t e s .

A C T O S J U R D I C O S P R O C E S A L E S

D E L J U E Z

C o n f o r m a d a s p o r l a s R e s o l u c i o n e s

Y A c t u a c i o n e s J u d i c i a l e s . E n c u a n t o a l a f o r m

a l i d a d ( a r t c u l o 1 1 9 d e l C . P . C . ) : N o s e p u e

d e n e m p l e a r a b r e v i a t u r a s . L a s f e c h a s y c a n

t i d a d e s s e e s c r i b e n c o n l e t r a s . L a s r e f e r e

n c i a s a d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s y d o c u m e n t o s d

e i d e n t i d a d p u e d e n e s c r i b i r s e e n n m e r o s .

E s t p r o h i b i d o i n t e r p o l a r o y u x t a p o n e r p a l a b

r a s o f r a s e s . O b l i g a t o r i o e n u m e r a r l a s r e s

o l u c i o n e s . C l a s e s d e r e s o l u c i o n e s : D e c r e t o s , a

u t o s y s e n t e n c i a ( a r t c u l o s 1 2 0 a 1 2 5 d e l C . P

. C . ) .
E s c r i t o

p o r A d m i n i s t r a t o r

E l e m e n t o s d e

l o s a c t o s p r o c e s a l e s

Pla

Pla

SE

La

b)

La

c)

l t i m a

Tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad que involucra. Este ltimo elemento se descompone, a su vez, en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. a) Pueden ser sujetos de los actos procesales las partes ( o peticionarios), el rgano judicial ( o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso. Cada uno tiene diferentes importancias: mientras el rgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y tambin hacia los litigantes, los actos de las partes y peticionarios responden a la

a c t u

a l i z a c i n

libre determinacin de stas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio inters. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pblica, la actuacin personal de aqullos resulta substancialmente equiparable a la de los rganos o a la de los auxiliares permanentes.

Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el rgano debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes), procesalmente capaces.

e l S b a d o , 0 1

Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo del acto procesal el de la voluntad, pues aqul comporta una expresin voluntaria de quien lo realiza. La doctrina ms generalizada seala que el requisito de la voluntad no juega, en los actos procesales, la misma funcin que en los actos jurdicos del derecho privado. Ocurre, que mientras en estos ltimos la voluntad del sujeto determina directamente la produccin de efectos jurdicos, los actos procesales producen efectos en la medida en que se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos prescritos por la ley, con prescindencia de las motivaciones internas del sujeto de quien proceden. Aunque con exclusiva referencia a las partes y peticionarios, constituye requisito subjetivo del acto procesal el inters que determina su cumplimiento. No concurrir tal requisito, por ejemplo, respecto de la parte o peticionario que impugnase una actuacin o resolucin que la beneficie. b) El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser: 1) idneo, o sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza carecera de este requisito, por ejemplo el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no haya dejado rastro alguno - ; y 2) jurdicamente posible, es decir no prohibido por la ley. c) Atendiendo al proceso como una consecuencia cronolgica, se observa que tiene un comienzo, un desarrollo y un final. De all que resulte distinguir entre actos procesales de iniciacin, de desarrollo y de conclusin o terminacin.

d e

E n e r o

d e

2 0 1 1

2 2 : 5 3

**

Estructura del acto procesal

Posted May 27, 2010 Comments(0)

Sujetos procesales Los sujetos procesales vendran a ser el demandante, demandado, el juez, los rganos auxiliares, los terceros con inters, los testigos y todas las dems, cada una de ella se diferencian dado que cumplen diferentes roles en el proceso y algunos con ms importancia que otros Forma Los actos procesales son manifestaciones de voluntad que buscan llegar a un fin el cual es la sentencia pero para llegar a eso no solo tiene que ser el elemento subjetivo con el que se llega a ese fin sino que lo subjetivo tiene que ser plasmado en algo palpable, a esto viene la forma lo que es pasar el fondo del asunto a documentos hojas actas entre otros para tener el control de las mismas. La forma esta fijada en los cdigos procesale civiles los que dan las pautas para realizarlo. En conclusin la forma es la exteriorizacin de los actos procesales. Contenidos El contenido es todo lo que los actos procesales quieren decir o transmitir, por lo tanto es de suma importancia ya que el contenido es lo que har que el proceso siga su cauce, en conclusin el contenido es el elemento subjetivo de los actos procesales estos a su vez son plasmados e la forma.

CAPITULO XIV - ACTOS PROCESALES

CAPITULO XIV

SUMARIO: 1. Hecho jurdico. Hecho procesal. Acto procesal.- 2. Concepto.- 3. Elementos del acto procesal. 3.1. Sujeto. 3.2. Objeto. 3.3. Actividad.- 4. Negocio o contrato procesal.- 5. Clasificacin. 5.1. Actos de parte. 5.2. Actos del rgano jurisdiccional. 5.3. Actos de instruccin.- 6. Valoracin de los actos procesales. 6.1. Validez. 6.2. Admisibilidad. 6.3. Fundabilidad. 6.4. Eficacia. - 7. Irregularidad del acto procesal.

HECHO JURIDICO. HECHO PROCESAL. ACTO PROCESAL La vida de los hombres y su actividad en sociedad producen necesariamente relaciones de diversa ndole. El orde:1amiento jurdico se encarga de regular algunas de ellas, sea prohibindoles o permitindolas, hacindolas producir determinados efectos o sometindolas a formas especiales. Esto significa que los hechos en general cuando afectan al Derecho reciben la denominacin de hechos jurdicos y se hallan regulados por una norma de Derecho. Los hechos procesales emergen de la naturaleza o pueden ser humanos. Los hechos de la naturaleza pueden producir efectos en el proceso. En este caso son regulados por el Derecho procesal, v.g.: el transcurso del tiempo. Los hechos humanos tambin inciden en el proceso, V.g.: el nacimiento, la muerte etc .. Los hechos humanos, a su vez, pueden ser voluntarios o involuntarios. Los hechos humanos voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas son los actos jurdicos. El acto procesal es una especie del gnero acto jurdico. Para COUTURE es el "acto jurdico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdiccin o aun de los terceros 1igados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales". El factor voluntad, que es de la esencia del acto procesal, sirve para distinguido del hecho procesal. La doctrina procesal contempornea reconoce que, sin perjuicio de relacionarse con los principios, conceptos y normas de acto jurdico en general legislados en el Cdigo Civil, los actos procesales, por integrar el proceso, tienen su peculiar reglamentacin. Los actos procesales estn destinados a la consecucin de fin del proceso, lo cual determina su propio y especfico contenido. En cuanto a su desarrollo, los actos procesales tienen, por regla general, establecido un orden; en consecuencia unos son antecedentes (presupuestos) de otros (consecuentes). Siendo as, la nulidad de aquellos produce obviamente la nulidad de stos. Tambin, clausurada una etapa procesal no puede sta volverse a abrir, quedando extinguida la posibilidad de volver atrs (preclusin).

La documentacin de los actos procesales en el proceso les otorga el carcter de instrumentos pblicos. El C. Civil dispone que son instrumentos pblicos las actuaciones judiciales practicadas con arreglo a las leyes (Art. 375, inc. d) CC). 2. CONCEPTO Los actos procesales son aquellos hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la iniciacin, el desarrollo o la extincin del proceso, V.g.: la demanda, la declaracin de un testigo, la sentencia, etc. El acto procesal es un acto jurdico que se caracteriza por ser procesal la situacin jurdica que por l queda constituida, modificada o extinguida. Es una especie del gnero acto jurdico, definido en el Art. 296 del C. Civil. Lo que distingue al acto procesal -dice ALVARADO VELLOSO- es que tiene vida y eficacia slo dentro del proceso, siendo su finalidad posibilitar el dictado de la sentencia. Siendo as no son actos procesales los realizados fuera del proceso, aunque puedan producir efectos en l, V.g.: el otorgamiento de un poder para asuntos judiciales, la confesin extrajudicial, etc. Pero si los mismos por algn motivo son incorporados al proceso, constando en el respectivo expediente, se convierten en actos procesales. Si el acto se produce en el proceso, continuar siendo procesal aunque tambin produzca consecuencias jurdicas fuera de aqul, v.g.: el desistimiento de la accin, la sentencia definitiva, etc. Se consideran, a su vez, actos procesales los que son realizados en el proceso por los terceros que intervienen en l, v.g.: testigos, peritos, intrpretes, martilleros, interventores, depositarios, etc. 3. ELEMENTOS DEL ACTO PROCESAL Los elementos del acto procesal son: el sujeto, el objeto y la actividad. Este ltimo elemento se halla compuesto por el lugar, la forma y el tiempo. La existencia del acto procesal depende y es la consecuencia de estos elementos caractersticos y fundamentales. 3.1. Sujeto Los sujetos de los actos procesales son: el rgano jurisdiccional judicial o arbitral y sus auxiliares, el Ministerio Pblico, las partes y los terceros directamente vinculados al proceso. Para que el acto procesal produzca efectos, es necesario que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello, v.g.: el rgano debe ser competente, y las partes y sus representantes procesalmente capaces. Adems, constituye requisito subjetivo del acto procesal la voluntad, porque consiste, precisamente, en la manifestacin voluntaria de quien lo realiza. No obstante, conviene tener presente que en los actos jurdicos del Derecho privado la voluntad del sujeto determina directamente la produccin de efectos jurdicos. En cambio, los actos procesales producen efectos en la medida en que se hayan cumplido los requisitos prescriptos por la ley, con prescindencia de las motivaciones internas del sujeto de quien provienen en razn de que, como seala GUASP, en el Derecho procesal prevalece la voluntad declarada sobre la voluntad real.

Siendo as, en general, se considera que no seran aplicables a los actos procesales las normas del Cdigo Civil referentes a los vicios del consentimiento (error, dolo, violencia), sobre todo porque se considera que la intervencin del rgano jurisdiccional y la participacin de los abogados, auxiliares de la justicia, minimizaran la posibilidad de que los vicios mencionados interfieran la voluntad de los sujetos procesales. En relacin a las partes constituyen requisito subjetivo del acto procesal el inters que determina su cumplimiento su motivo, su finalidad, v.g.: el inters para interponer un recurso consiste en el perjuicio que ocasiona una resolucin contraria. La omisin o el cumplimiento irregular del acto procesal por el juez o el funcionario, genera la imposicin de sanciones a los mismos. De igual modo, a los rbitros, salvo en lo que se refiere a las responsabilidades polticas y disciplinarias que stos no las tienen. Los actos de las partes slo estn sometidos al cumplimiento de las cargas procesales, que constituyen imperativos del propio inters. En relacin a los actos de los terceros, depender del carcter de los mismos. As, los testigos tienen la carga pblica de comparecer y declarar la verdad, siendo pasibles de sanciones penales. Los peritos son responsables penal y civilmente por sus actos, etc. 3.2. Objeto El objeto es la materia sobre la cual recae el acto procesal. Puede consistir en: una cosa, v.g.: embargo de un bien mueble; una persona fsica o jurdica, v.g.: guarda de menores, administracin judicial de una sociedad; un hecho, v.g.: declaracin de un testigo; o referirse a ms de uno de los elementos mencionados, v.g.: orden de exhibicin de un documento. El objeto debe ser: 3.2.1. Idneo: es decir, apto, eficaz para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza, v.g.: que la prueba recaiga sobre un hecho controvertido. 3.2.2. Jurdicamente posible: es decir, que no se halle prohibido por la ley, v.g. : no tendra esta condicin el embargo trabado sobre un bien de familia (Art. 59 CN). Algunos autores como CARNELUTTI y ALSINA consideran a la causa un elemento del acto procesal. El primero identifica el inters o la necesidad de la tutela jurdica con la causa del acto procesal, vinculndolo con su aspecto teleolgico. El segundo, por su parte, considera elementos del acto procesal la forma y el contenido comprendiendo ste la causa, la intencin y el objeto. 3.3. Actividad La actividad se analiza en relacin a la forma (cmo), el tiempo (cundo) y el lugar (dnde) de los actos procesales. Estos temas sern tratados en los captulos posteriores.

4. NEGOCIO O CONTRATO PROCESAL El acto procesal, para un sector de la doctrina, admite una distincin entre el acto procesal propiamente dicho y el negocio procesal.

El acto procesal tpico consiste en una declaracin de voluntad realizada por la parte en cuya virtud se compele al rgano judicial a emitir un pronunciamiento sobre ella (ROCCO); en este sentido son actos procesales tpicos la demanda, la interposicin de un recurso, etc. El negocio o contrato procesal consiste en una declaracin de las partes que tiene por efecto constituir, modificar o extinguir derechos procesales (CHIOVENDA, ROCCO, ZANZUCHI). De este modo son negocios procesales el desistimiento de la accin, el expreso consentimiento de la sentencia, la renuncia a ejecutar actos procesales particulares, etc. ALSINA, por su parte, limita el concepto del negocio jurdico procesal como l lo denomina a los actos bilaterales que implican un convenio entre las partes, V.g.: compromiso arbitral, prrroga de la competencia, transaccin, etc.). Lo que caracteriza al negocio procesal, expresa CHIOVENDA, es que el efecto jurdico que produce sobre el proceso se encuentra inmediatamente vinculado por la ley a la voluntad de las partes que lo realizan. Esta caracterstica, por el contrario, no se presentara en el acto procesal, porque ste slo produce efectos en la medida en que la voluntad de las partes se completa mediante una declaracin de voluntad emanada del rgano ante el cual el acto procesal se dirige. Sostiene GUASP, -con razn- que la nocin del negocio procesal debe circunscribirse a la esfera del Derecho privado y no extenderse al Derecho procesal "puesto que los efectos jurdicos de las declaraciones procesales de voluntad no se derivan inmediatamente de sta sino mediante, a travs de otra declaracin de voluntad del rgano jurisdiccional, que recoge la de la parte". ROSENBERG considera que en el campo del Derecho procesal (no as en el Derecho civil) la distincin entre acto procesal y negocio procesal es dogmticamente infructuosa "pues todos los actos de las partes tienen por principio la misma regulacin y no tienen ninguna diferencia porque satisfaga, o no, una u otra las exigencias de las declaraciones de voluntad de Derecho privado, por asentarse en otros caracteres la diferencia existente entre los actos de parte". 5. CLASIFICACION Los actos procesales pueden clasificarse siguiendo diversos criterios. La doctrina toma en cuenta diversos factores para establecer clasificaciones; uno de dichos criterios, seguido por ALSINA, es el siguiente: 5.1. Actos de parte Los principales actos de parte son los constitutivos de la relacin procesal (demanda y contestacin). Los actos de parte son generalmente unilaterales y excepcionalmente bilaterales. A las partes corresponde la afirmacin de los hechos y la prueba. El conjunto de actos dirigidos a tales propsitos y realizados por aqullas en el proceso, se denominan actos de postulacin. 5.2. Actos del rgano jurisdiccional El modo por el cual el rgano jurisdiccional ejerce la funcin jurisdiccional es la sentencia. Esta constituye el principal acto procesal de aqul, en cuya virtud pone fin al litigio. Los actos que el juez realiza nterin llega la oportunidad de dictar la sentencia reciben el nombre de actos de decisin, v.g.: providencias y autos inter1ocutorios. 5.3. Actos de instruccin Los actos de instruccin son realizados mediante la actividad de las partes, del juez y de los

auxiliares del tribunal, v.g.: traslados, notificaciones, etc. 6. VALORACION DE LOS ACTOS PROCESALES La doctrina, de manera no siempre coincidente, se ha ocupado de establecer los distintos grados de valor que pueden tener los actos procesales. Al efecto, se pueden distinguir: 6.1. Validez La validez se refiere a los aspectos formales del acto procesal. Consecuentemente, su opuesto, la invalidez o nulidad, se refiere a la falta de los requisitos formales del acto, los cuales en el proceso se encuentran dirigidos a un fin, porque el acto procesal no tiene un fin en s mismo. 6.2. Admisibilidad La admisibilidad apunta a la idoneidad del acto procesal para que pueda ser considerado por el rgano jurisdiccional. Generalmente se halla referida al cumplimiento de los requisitos formales del acto, v.g.: el juez antes de dar curso a la demanda debe examinar si se hallan cumplidos los requisitos procesales de admisibilidad formales (idioma, firma, etc.) y sustanciales (nombre y domicilio del demandante y demandado, cosa demandada, etc.). La falta de estos requisitos, en el ejemplo sealado, autoriza el rechazo "in limine" de la demanda, sin que ello signifique prejuzgamiento sobre el derecho sustancial. Lo opuesto de la admisibilidad es la inadmisibilidad. 6.3. Fundabilidad La fundabilidad se dirige a la existencia de los requisitos necesarios que debe reunir el acto procesal para que pueda ser acogido favorablemente por el rgano jurisdiccional, v. g. : son requisitos de fundabilidad de la pretensin para que se dicte una sentencia favorable: el derecho, la calidad y el inters. La fundabilidad de la demanda es examinada por el juez al dictar la sentencia definitiva. Lo opuesto a la fundabilidad es la falta de fundabilidad o de fundamento. 6.4. Eficacia La eficacia se logra cuando el acto procesal obtiene el fin propuesto, perseguido, requirindose para ello que el mismo cumpla con las dems condiciones sealadas, es decir, validez, admisibilidad y fundabilidad. Lo contrario de eficacia es la ineficacia del acto procesal. 7. IRREGULARIDAD DEL ACTO PROCESAL Al ordenamiento jurdico repugna la existencia de un acto irregular; por ello lo ataca buscando su invalidacin. Entre el acto vlido y el acto nulo, sin embargo, es posible encontrar varias gradaciones. Adems, se pueden encontrar distintos grados de invalidez del acto, pudiendo distinguirse la ineficacia, la inadmisibilidad, la falta de fundabilidad y la nulidad, aunque, a veces, se los confunden. Por ello conviene distinguidos. 7.1. Hay actos irregulares que no son nulos. La simple irregularidad en el supuesto que no afecte la estructura del acto no determina su invalidez.

7.2. El acto ilcito es diferente del acto nulo. El acto ilcito es el acto contrario al Derecho y la reaccin de ste contra aqul consiste en la aplicacin de una sancin. En cambio el acto nulo, porque se ha apartado de las formas, se castiga con la invalidez, sin que por ello sea necesariamente ilcito. 7.3. Deben distinguirse la validez de la eficacia y la nulidad de la ineficacia. La eficacia del acto comprende un espectro mayor que la validez. Siendo as, los actos nulos son ineficaces siempre que la nulidad se declare, pero los actos ineficaces no siempre son nulos, v.g.: una sentencia no es eficaz frente al tercero, pero esto no significa que sea nula a su respecto. Una prueba puede no ser eficaz (conducente) para demostrar algo, pero no por ello es nula. A veces la ineficacia es simplemente la consecuencia de haberse realizado el acto fuera de tiempo, V.g.: el ofrecimiento de una prueba fuera de la oportunidad procesal. Es decir, la ineficacia puede originarse tanto en un acto nulo como en un acto vlido. 7.4. La inadmisibilidad es diferente de la nulidad, v.g.: una demanda promovida obvindose los requisitos establecidos en la ley procesal puede ser inadmisible, pero ello no supone su nulidad. 7.5. La falta de fundabilidad, a su vez, no siempre tiene como consecuencia la nulidad puesto que se refiere al fondo y sta a la forma. La falta de fundamento de la demanda o de la sentencia no produce su nulidad. Siendo as se producir el rechazo de la demanda en la sentencia en el primer caso, y la posibilidad de la interposicin del recurso en el segundo supuesto. 7.6. La nulidad es la consecuencia ms trascendente e importante que puede afectar al acto procesal. Adems, muchas veces es la nica prevista en la ley o la nica efectiva, por lo que las otras quedan subsumidas en ella. La falta del cumplimiento de un requisito de admisibilidad de un acto procesal conduce a la declaracin de inadmisibilidad, pero la nulidad generalmente es la nica sancin efectiva, porque se halla establecida en la ley y produce la invalidez, V.g.: si el juez en su oportunidad no declar inadmisible la demanda y el juicio continu, el nico medio que se tiene para superar la irregularidad ser el recurso de nulidad de la sentencia. Para finalizar el tema cabe recordar a PODETTI, quien ensea que los vicios (irregularidades) de los actos procesales, sea en cuanto a la capacidad, legitimacin y voluntad de los sujetos, sea a su licitud sea a las formas indispensables prescriptas por la ley y al tiempo de su cumplimiento, pueden originar la nulidad del acto.
Derecho procesal Escritos Judiciales

Actos procesales: generalidades

Hace 961 das en Actuacin Judicial

Actos procesales: generalidades

Comentar

Compartir

Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento o la extincin del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del rgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel (testigos, peritos, martilleros, etc.) con motivo de una designacin, citacin o requerimiento destinados al cumplimiento de una funcin determinada. Son actos procesales: Escritos. Audiencias. Expedientes. Oficios y Exhortos. Notificaciones. Resoluciones Judiciales. Son manifestaciones o declaraciones de voluntad recibidas de un sujeto de la relacin procesal o de un auxiliar suyo, relativos al contenido formal, material o incidental del proceso. Elementos de los actos procesales. Sujetos: parte o sus auxiliares, rgano judicial o sus auxiliares, o terceros vinculados. Para que el acto procesal produzca sus efectos es necesario que el sujeto tenga aptitud para ello: el rgano judicial debe ser competente y las partes y peticionarios (o sus representantes) procesalmente capaces. Objeto: es la materia sobre la cual recae el acto procesal. Debe ser idneo (apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza) y jurdicamente posible (no prohibido por la ley). Actividad. Clasificacin. 1. Iniciacin: Tienen por finalidad dar comienzo al proceso. En el proceso civil: demanda. 2. Desarrollo: Actos que, una vez iniciado el proceso, tienden al desenvolvimiento ulterior del proceso. Se subclasifican en: a) Instruccin: Alegacin: las partes introducen o incorporan al proceso los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensin. Prueba: se comprueba la exactitud de tales datos. b) Direccin: Ordenacin: tienden a encauzar el proceso: - Impulso: tienden a hacer avanzar el proceso a travs de las diversas etapas que lo integran. - Resolucin: tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trmite de ste o a la conducta asumida por las partes. Este tipo de actos carece de un

encuadramiento jurdico autnomo, ya que pueden tener el carcter de acto de impulso, de instruccin, de comunicacin y cautelar. - Impugnacin: tienden a obtener la sustitucin de una resolucin judicial por otra que la reforme, anule, rectifique o integre; o a lograr la invalidacin de uno o ms actos procesales defectuosos. Transmisin o comunicacin: tienen por finalidad poner en conocimiento de las partes, terceros o funcionarios judiciales o administrativos, una peticin formulada en el proceso o el contenido de una resolucin judicial. Dentro de estos actos procesales encontramos oficios, exhortos, traslados, vistas y notificaciones. Documentacin: tienen por finalidad la formacin material de los expedientes a travs de la incorporacin ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; dejar constancia en los expedientes de las actas de declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresin; la expedicin de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. Cautelares: son los que tienden a asegurar preventivamente el cumplimiento efectivo de la decisin judicial definitiva. 3. Conclusin: Tienen por objeto dar fin al proceso (normal: sentencia definitiva; anormal: desistimiento, allanamiento, transaccin, conciliacin; o por caducidad de la instancia). Lugar y forma de los actos procesales. Lugar. Deben realizarse en la circunscripcin territorial en donde el juez ejerce jurisdiccin ya sea en el propio juzgado o fuera de l. Los actos del juez y de las partes se realizan en la sede o recinto en que funciona el respectivo juzgado o tribunal. Existen excepciones, como la recepcin de la prueba de confesin o testimonial en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir al mismo, o el reconocimiento judicial que se realiza de ciertos lugares o cosas. Cuando el lugar donde se debe efectivizar el acto no se encuentra en la circunscripcin territorial del juzgado o tribunal, se debe librar un oficio o exhorto al juez de la correspondiente jurisdiccin a fin de que se de cumplimiento a tal acto. Determinados actos de los auxiliares del juez (notificadores, ujieres, oficiales de justicia) se cumplen en el domicilio de las partes o de terceros aunque las constancias de tales actos luego son agregadas al expediente. Forma. Es la disposicin mediante la cual se exterioriza el acto. El modo de expresin debe ser escrita en idioma nacional. Cuando este modo de expresin no fuera conocido por la persona que deba prestar declaracin, el juez o tribunal designar por sorteo un traductor pblico, correspondiendo la designacin de intrprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos, sordomudos que slo puedan darse a entender por lenguaje especializado. Trminos (tiempo) de los actos procesales. Para que un acto sea eficaz debe realizarse en momento oportuno. Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarn en das y horas hbiles bajo pena de nulidad. La nulidad es relativa porque el vicio queda convalidado si el litigante a quien afecta no la invoca en tiempo oportuno (si la parte no reclama la nulidad, entonces no es nulo). Son das hbiles todos los del ao, con excepcin de los de fiestas aceptadas por la Nacin; los previstos por la ley provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la feria judicial de cada ao. La Suprema Corte podr cuando un acontecimiento extraordinario as lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no corrern los plazos. La inhabilidad de un da produce los siguientes efectos: no corren los plazos procesales, salvo los establecidos para la caducidad de la instancia, y durante su transcurso no se pueden cumplir ningn tipo de acto procesal til. Son horas hbiles

 Dentro del juzgado (Actuaciones dentro del expediente): dentro del horario establecido por la Suprema Corte para el funcionamiento de los tribunales. Fuera del juzgado: pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deban practicar fuera de la oficina, son horas hbiles las que median entre las 7 y las 20. Audiencias de prueba: la Suprema Corte de Justicia podr declarar horas hbiles para tribunales y cmaras y cuando las circunstancias lo exigieran, las que medien entre las 7 y 17, o entre las 9 y las 19. Para el transcurso de los plazos procesales y a algunas clases de notificacin (como la telegrfica), son hbiles todas las horas de los das hbiles. Habilitacin expresa. A peticin de parte o de oficio, los jueces y tribunales debern habilitar das y horas, cuando No fuere posible sealar las audiencias dentro del plazo establecido por el Cdigo. Se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces y originar perjuicios evidentes a las partes. Si se deniega, puede recurrirse por reposicin. Habilitacin tcita. La diligencia iniciada en da y hora hbil, podr llevarse hasta su fin en tiempo inhbil, sin necesidad de que se decrete la habilitacin. Si no pudiere terminarse en el da, continuar en el siguiente hbil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal. Plazos. Lapsos dentro de los cuales es necesario cumplir cada acto procesal en particular. Carcter. Los plazos legales (duracin establecida por ley) o judiciales (fijados por juez o tribunal) son perentorios (una vez vencidos opera automticamente la caducidad de la facultad procesal; no puede prolongarse a pedido de parte). Salvo acuerdo de las partes establecido por escrito en el expediente, con relacin a actos procesales especficamente determinados (convencionales: los que las partes pueden fijar de comn acuerdo). Cuando el Cdigo no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realizacin de un acto, lo sealar el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia. Comienzo. Los plazos empezarn a correr desde la notificacin y si fuesen comunes, desde la ltima. No se contar el da en que se practique esa diligencia ni los das inhbiles. Suspensin y abreviacin convencional. Suspensin es la privacin temporaria de los efectos de un plazo. Interrupcin es cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido. Ambas puede fijarlas: El juez. Los jueces y tribunales debern declarar la interrupcin o suspensin de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realizacin del acto pendiente. Las partes, por convencin. Los apoderados no podrn acordar una suspensin mayor de 20 das sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes. Las partes podrn acordar la abreviacin de un plazo mediante una manifestacin expresa por escrito. Ampliacin. Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la Repblica y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarn ampliados los plazos fijados por este Cdigo a razn de un da por cada 200 Km. o fraccin que no baje de 100. Extensin a los funcionarios pblicos. El Ministerio Pblico y los funcionarios que a cualquier ttulo intervinieren en el proceso, estarn sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer

sus derechos dentro de los plazos fijados. CPCCPBA: Art. 152: Das y horas hbiles. Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarn en das y horas hbiles bajo pena de nulidad. Son das hbiles todos los del ao, con excepcin de los de fiestas aceptadas por la Nacin; los previstos por la ley provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la feria judicial de cada ao. La Suprema Corte podr por va de superintendencia, y cuando un acontecimiento extraordinario as lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no corrern los plazos. Son horas hbiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Suprema Corte para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deban practicar fuera de la oficina, son horas hbiles las que median entre las 7:00 y las 20:00. Para la celebracin de audiencias de prueba, la Suprema Corte de Justicia podr declarar horas hbiles para tribunales y cmaras y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las 7:00 y las 17:00, o entre las 9:00 y las 19:00, segn rija el horario matutino o vespertino. Art. 153: Habilitacin expresa. A peticin de parte o de oficio, los jueces y tribunales debern habilitar das y horas, cuando no fuere posible sealar las audiencias dentro del plazo establecido por este Cdigo, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces y originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolucin slo podr recurrirse por reposicin, siempre que aqulla fuere denegatoria. Art. 154: Habilitacin tcita. La diligencia iniciada en da y hora hbil, podr llevarse hasta su fin en tiempo inhbil, sin necesidad de que se decrete la habilitacin. Si no pudiere terminarse en el da, continuar en el siguiente hbil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal. Art. 155: Carcter. Los plazos legales o judiciales son perentorios, salvo acuerdo de las partes establecido por escrito en el expediente, con relacin a actos procesales especficamente determinados. Cuando este Cdigo no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realizacin de un acto, lo sealar el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia. Art. 156: Comienzo. Los plazos empezarn a correr desde la notificacin y si fuesen comunes, desde la ltima. No se contar el da en que se practique esa diligencia, ni los das inhbiles. Art. 157: Suspensin y abreviacin convencional. Declaracin de interrupcin y suspensin. Los apoderados no podrn acordar una suspensin mayor de 20 das sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes. Las partes podrn acordar la abreviacin de un plazo mediante una manifestacin expresa por escrito. Los jueces y tribunales debern declarar la interrupcin o suspensin de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realizacin del acto pendiente. Art. 158: Ampliacin. Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la Repblica y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarn ampliados los plazos a razn de un da por cada 200 km. o fraccin que no baje de 100. Art. 159: Extensin a los funcionarios pblicos. El ministerio pblico y los funcionarios que a cualquier ttulo intervinieren en el proceso, estarn sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados. Related posts:

1. Actos Administrativos

REVISTA AGORA 7 Y 8 part 3 January 19, 2010 derecho-uigv 18 other publications Subscribe .Related More from author 100 REVISTA AGORA 7 Y 8 part ...derecho-uigv 16 months ago Tripificacin del robo agravado a propsito de la poltica actual de ... gora. ... . 56 FJ 83 agosto 2010forojuridico 9 months ago La mejor revista de los temas juridico-politicos de actualidad . 100 REVISTA AGORA 7 Y 8 part ...derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA UIGV . 190 Manual de Derecho Interna...ceepade 9 months ago Manual elaborado por la Direccin Nacional de derechos Humanos del Minisetrio de... . 428 REVISTA AGORA 3 Y 4derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA . 17 Horario Segundo semestre ...tutorias 9 months ago Unab horario y codigos . 12 Suplemento Economico 01-0...diarioelcentro 9 months ago Suplemento Economico 01 Agosto 2010 . 44 LA ANTICRESISrody_ius 9 months ago la anticresis . 25 27: Qu significa tener d...colectivodelip 9 months ago El derecho a la ciudad como derecho colectivo se presenta jurdicamente desde tr... . 194 26: Revista Territorios N...colectivodelip 9 months ago Versin completa del No. 22 de la Revista Territorios, publicada por la Asociaci... . 13 Diferencia entre el agota...derecho-uigv 15 months ago

I. Introduccin. II. Sistema Interamericano. III. Que recursos se deben de agota... . 11 El doble juego de la just...derecho-uigv 15 months ago I. Introduccin. II. La Proteccin de Identidad. III. Acercndose al temor: cues... . 16 LAS OBLIGACIONES DEL ESTA...derecho-uigv 15 months ago I. Introduccion. II. las obligaciones del Estado en la proteccin de los derecho... . 100 REVISTA AGORA 7 Y 8 part ...derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA UIGV . 100 REVISTA AGORA 7 Y 8 part ...derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA UIGV . 100 REVISTA AGORA 7 Y 8 part ...derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA UIGV facultad de derecho y ciencias politicas . 100 REVISTA AGORA 7 Y 8 part ...derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA UIGV . 117 REVISTA AGORA 5 Y 6 part9derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GA... . 19 REVISTA AGORA 5 Y 6 part8derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GA... . 31 REVISTA AGORA 5 Y 6 part7derecho-uigv 16 months ago REVISTA AGORA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD INCA GA... .Formas especiales de conclusin del proceso que sean privadas y solo con las personas que las partes designen, dado que el pblico extrao en la Sala impide que las partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio. 2. EL ALLANAMIENtO Y RECONOCIMIENtO b. Otra de las formas especiales de conclusin del proceso, consiste en que el demandado acepta los hechos expuestos en la pretensin; y hay reconocimiento, cuando se acepta los fundamentos jurdicos del petitorio. El demandado conviene en los hechos de la pretensin, mediante escrito y con firma legalizada ante el auxiliar jurisdiccional del juzgado en donde se ventila el proceso. El allanamiento se

puede hacer en cualquier momento del proceso, antes que se expida sentencia en primera instancia. 2.1. Efectos del allanamiento Declarando el allanamiento, el juez debe expedir sentencia de inmediato, declarando fundada la demanda, pero si existiendo dos pretensiones y el demandado solo se allana a una de ellas, el juez tendr por allanado al demandado y continuar el proceso con la otra pretensin y al momento de sentenciar, se manifestar sobre las dos pretensiones. Si en un proceso el demandado se allana a la demanda y en otro si reconviene, y el actor al contestar la reconvencin se allana, el acto procesal siguiente es el de expedir sentencia. 2.2. Improcedencia del allanamiento El juez declara improcedente el allanamiento y ordenar la continuacin del proceso, cuando: a. El apoderado o representante del demandado no tiene facultad para allanarse; vale decir, que en el poder para pleitos no se le facult para poder allanarse a la demanda. No olvidemos que la representacin voluntaria o convencional, se rige por el principio de literalidad, que seala que las facultades tienen que ser expresas y no tcitas. El conflicto de inters comprenda derechos indisponibles. Vale decir, derechos no negociables, no cedibles, derechos extrapatrimoniales, como por el ejemplo el matrimonio, lo que significa que si en un proceso de divorcio el demandado se allana a la demanda, y como ninguno de los cnyuges puede fundar el divorcio en hecho propio, el juez contina el proceso, sealando da y hora para la audiencia de conciliacin. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. Como ya lo hemos afirmado, existe litisconsorcio necesario, cuando todos los sujetos de la relacin jurdica material, tienen que estar necesariamente en la relacin jurdica procesal de lo contrario el proceso se afecta. Por ejemplo, si la esposa demanda al esposo y al comprador del bien inmueble que ha sido enajenado sin el consentimiento de la pretensora, y si el demandado (esposo) se allana a la demanda, no habr sentencia, si el codemandado (comprador) niega la demanda. Cuando el demandado es el Estado u otra persona de derecho pblico, salvo que su representante tenga autorizacin expresa. El procurador pblico, defiende al Estado en proceso, pero para allanarse, tiene que tener autorizacin mediante resolucin para que pueda convenir en la demanda. LA tRANSACCIN JUdICIAL Y EXtRAJUdICIAL c. d. 3. Por la transaccin, las partes hacindose concesiones recprocas deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promover o finalizando el que est iniciad. Con las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada (artculo 1302 del Cdigo Civil). gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 201 Pedro Zumaeta Muoz 3.1. Clases de transaccin La transaccin puede ser extrajudicial y judicial. La primera sirve para evitar el pleito que pudiera promoverse. La transaccin extrajudicial, se ejecuta por la va ejecutiva. La transaccin judicial se realiza dentro del proceso, para ponerle fin y puede hacerse en cualquier estado del litigio, inclusive durante el trmite del recurso de casacin y an cuando la cusa este al voto o en discordia. La transaccin debe ser realizada

nicamente por las partes o por sus representantes que tengan facultad para ello, mediante escrito y legalizando su firma por ante el delegado. Se puede transar fuera del proceso, pero tendr que ser presentado el documento con previa legalizacin de las firmas respectivas. La transaccin por escritura pblica no necesita la legalizacin de las firmas. 3.2. Condicin de transaccin La transaccin judicial debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad y debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha Transaccin. Se puede transigir sobre derechos patrimoniales, as como la responsabilidad civil que provenga de delito. 3.3. Indivisibilidad de la transaccin La transaccin es indivisible y si algunas de sus estipulaciones es nula o se anulase, que sin efecto, salvo pacto en contrario. 3.4. transaccin del estado y otras Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, solo pueden transigir previa aprobacin expresa de la autoridad o funcionario competente. 3.5. homologacin de la transaccin El juez solo aprobar la transaccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico y las buenas costumbres; declara concluido el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se encuentre firme. La transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada. El incumplimiento de la transaccin no autoriza al perjudicado a solicitar la resolucin de esta, sino ms bien, a ejecutarla como si fuera sentencia (artculo 1312 del Cdigo Civil). 4. EL dESIStIMIENtO 4.1. Concepto El desistimiento es una declaracin de voluntad y un acto jurdico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos jurdicos de otro acto procesal. 4.2. Clases de desistimiento El desistimiento puede ser de tres clases: a. b. c. De la pretensin Del proceso De algn acto procesal 4.3. desistimiento de la pretensin La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin, produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada; significa que ni el interesado ni sus herederos podrn volver a demandar la misma pretensin. Este desistimiento no requiere de la probacin del demandado. El juez debe revisar la capacidad de quien lo realiza, teniendo en cuenta la improcedencia del allanamiento en lo que corresponde. Si el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si solo es formulada por uno de los demandantes, el proceso continuar con las dems pretensiones y con los dems sujetos no comprendidos en l. Si existiese reconvencin, y el actor se desiste de la pretensin principal, el proceso contina con la reconvencin. El titular de una pretensin no resuelta en primera instancia, puede desistirse gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 202 Formas especiales de conclusin del proceso de ella en segunda instancia. El desistimiento es incondicional y solo perjudica a quien lo hace. El desistimiento de la pretensin, puede hacerse antes de expedir sentencia en primera instancia, salvo que sea convencional. 4.4. desistimiento del proceso El desistimiento del proceso se puede interponer antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido efecto. Este desistimiento da por concluido el

proceso, pero sin afectar la pretensin. Cuando se realiza despus de notificada la demanda al demandado, requiere la conformidad de este, expresada dentro del plazo de tres das de notificada o en su rebelda. Si hubiese oposicin, el desistimiento carecer de eficacia, debiendo continuar el proceso. Esto es acertado, porque si las pruebas del justiciable activo, son insuficientes para acreditar la pretensin y el demandado ha contestado la demanda, no sera correcto que se desistiera para volver a demandar la misma pretensin, con perjuicio econmico del demandado. 4.5. desistimiento de un acto procesal El desistimiento de un medio de defensa o de un medio impugnatorio, deja sin efecto la situacin procesal favorable a su titular. Si el desistimiento es de un medio impugnatorio, su efecto es dejar firma el acto impugnado, salvo que se hubiese interpuesto adhesin. Si se apela de la sentencia y la misma es concedida con efecto suspensivo, el desistimiento de dicho medio impugnatorio, implica que la sentencia ha quedado consentida. 5. EL ABANdONO, PERENCIN O CAdUCIdAd dEL PROCESO instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarar su abandono de oficio a solicitud de parte o del tercero legitimado. Para el cmputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentacin de la demanda. Para el mismo computo, no se toma en cuenta el periodo durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado por el juez. La perencin, es una sancin al litigante moroso, y responde a un principio de economa procesal y de certeza jurdica para impulsar la terminacin de los pleitos, razn por la cual se aplica inclusive cuando se trate de menores e incapaces, y no obstante que el juez y su secretario tienen el deber de impulsar de oficio el trmite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el expediente en secretaria. Nosotros creemos que si el litigante deja de preocuparse por su proceso durante un mes, sin llamar a su abogado o preocuparse por el estado de su litigio, ha perdido todo inters en l; en consecuencia, la sancin es el abandono del proceso. Consentido o ejecutoriado el auto que declara el abandono, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente. Cuando opera por primera vez el abandono, el proceso concluye, pero no se extingue el derecho sustancial, sino que suspende su ejercicio, y por ello el demandante no podr promover nuevo proceso sino hasta despus de un ao a partir de la fecha de notificacin del auto que lo declara. Lo que implica que el abandono no afecta la pretensin, por lo que podr volver a demandar pero despus del plazo que hemos sealado. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelacin de los Ttulos del demandante, si a ello hubiere lugar. Las pruebas actuadas en un proceso extinguido por abandono son vlidas y pueden ser ofrecidas en otro proceso. 5.2. Apelacin del auto que declara el abandono La resolucin que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo, y el recurso solo puede 5.1. Concepto Tiene lugar cuando el justificable activo abandona el proceso en primera instancia, sin impulsar o promover actuacin alguna por escrito durante un plazo determinado, contados desde la notificacin de

la ltima resolucin o desde la ltima diligencia realizada en el proceso. Si los autos permanecen en primera gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 203 Pedro Zumaeta Muoz estar sustentado en la existencia de error en el computo, o a causas de fuerza mayor. La resolucin que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo. Declarado el abandono, la prescripcin interrumpida por el emplazamiento al demandado sigue transcurriendo, tal como si la interrupcin no se hubiese producido. 5.3. Naturaleza del abandono El abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la ltima actuacin procesal o desde notificada la ltima resolucin. No hay abandono si luego de transcurrido el plazo, el beneficiado con el realiza un acto de impulso procesal; por ejemplo, si pasado los cuatro meses el demandado presenta un escrito de impulso del proceso, no hay abandono. No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propsito activar el proceso, tales como la designacin de nuevo domicilio procesal, pedido de expedicin de copias certificadas, apersonamiento del nuevo apoderado y otros anlogos. 5.4. Improcedencia del abandono No procede declarar el abandono en los siguientes casos: a. b. c. d. e. f. En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia En los procesos no contenciosos En los procesos en que se discutan pretensiones imprescriptibles, por ejemplo: la reivindicacin En los procesos que se encuentran para sentenciar, salvo que estuviese pendiente de actuacin, cuya realizacin dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolucin que la dispuso; por ejemplo, que el juez a pesar de encontrarse la causa para sentencia, ordene que el actor presente un documento para mejor decisin, si no lo hace dentro del plazo de cuatro meses, se abandona el proceso. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolucin y la demora en dictarla fuera imputable al juez (por ejemplo, el dictar el auto de saneamiento) o la continuacin del trmite dependiera de una actividad que la ley le impone a los auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Pblico o a otra autoridad o funcionario pblico que deba cumplir un acto procesal requerido por el juez. En los procesos que la ley seale. 204 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Tiene el derecho un cracter cientfico? gora. Revista de Derecho, Aos IV-VI, Ns 7 y 8, 2007-2008, pp. 205-228 THE ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIgHTS. LIMITATIONS AND PROJECTIONS LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. LIMITACIONES Y PROYECCIONES Gabriel Celis Danzinger* Resumen: El presente trabajo analiza un tema que tradicionalmente ha sido muy poco desarrollado por nuestra doctrina nacional, esto es, el de los derechos, econmicos, sociales y culturales. El autor se plantea como partidario de considerar a los DESC, como derechos fundamentales y de que al menos normativamente hablando, existen diversos supuestos que apoyan la tesis consistente en otorgarles exigibilidad procesal. Sumario: 1. Introduccin. 2. Qu son los derechos fundamentales. Fundamentacin y concepto. 3. Cules son los derechos fundamentales en el ordenamiento chileno. 4. Modalidades para la invocacin de derechos fundamentales. 5. Delimitacin de los derechos fundamentales. 6. Naturaleza jurdica de los DESC. 7. Conflictos entre DESC

y otros derechos fundamentales. 8. Factores que privan de eficacia a los DESC. 9. Conclusiones. Algunas estrategias de exigibilidad de los DESC en el marco de una interpretacin teleolgica de la Constitucin. 1. INtROdUCCIN Desde una perspectiva metodolgica finalista y una opcin no positivista sobre el fenmeno jurdico, el presente trabajo pretende alcanzar una aproximacin inicial a la realidad de los derechos econmicos, sociales y culturales centrada en el principio de retroalimentacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. * El autor es abogado. Posgrado en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, Espaa. Magster en Derecho Pblico por la Universidad de Chile. Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Autnoma de Chile y de la Universidad de las Amricas; de Derecho Internacional Pblico de la Universidad Autnoma de Chile; de Contratacin Pblica de la Universidad de Via del Mar; y de Derecho Constitucional del Instituto Profesional de Chile. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 205 gabriel Celis Danzinger Conciente de las problemticas e impedimentos fcticos para una vigencia jurisdiccional de los derechos econmicos, sociales y culturales, la investigacin opta por una tesis favorable a la exigibilidad procesal de los mismos, a los cuales considera como genuinos derechos fundamentales "sociales", siguiendo la terminologa doctrinal extranjera, pero intentando justificar su operatividad sobre la base de la propia preceptiva constitucional y en general, de las dems fuentes del ordenamiento jurdico de origen nacional e internacional. 2. QU SON LOS dEREChOS FUNdAMENtALES. FUNdAMENtACIN Y CONCEPtO mental con el derecho a la nacionalidad (artculo 10 CPR), los derechos constitucionales de carcter poltico consagrados en el Captulo II de la Constitucin formal (artculos 10, 13, 18 CPR), la igualdad de oportunidades, la carrera funcionaria (artculo 38 inciso 1 CPR), etc. 2.2. Concepto material de derecho fundamental Desde esta perspectiva los derechos fundamentales son aquellos derechos que han sido transformados en derecho positivo. Desde una perspectiva iusnaturalista, don Antonio Fernndez Galiano apunta a que son "aquellos derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesin de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana"3. A su turno, Castn Tobeas tambin desde una lnea iusnaturalista define los derechos naturales "como aquellos derechos fundamentales de la persona humana consideradas tanto en su aspecto individual como comunitario que corresponden a este en razn de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corprea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurdica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien comn"4. Carlos Santiago Nino, iusfilsofo y constitucionalista de cuo analtico seala sobre la base de una fundamentacin centrada en el argumento de la autonoma que: "Siendo la propiedad de ser individuos humanos la circunstancia antecedente que sirve de condicin suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un ttulo igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios Para abordar la vigencia de los

derechos fundamentales sociales debemos examinar someramente qu se entiende en la dogmtica constitucional contempornea por "derecho fundamental". Al respecto, existen numerosas tendencias u orientaciones doctrinales, de las cuales solo nos referiremos escuetamente a las principales teoras contemporneas1: 2.1. Concepto formal de derecho fundamental Bajo esta primera concepcin el concepto de derecho fundamental se determina por su pertenencia al catlogo de derechos contenido en la Carta Constitucional. En el caso chileno este catlogo se ubica en el Captulo III, particularmente en su artculo 192. El problema de esta doctrina es que quedan excludos aquellos derechos que no obstante haber sido positivados tambin en la propia Constitucin formal no se encuentran incluidos en el catlogo de derechos, como ocurre en nuestra Ley Funda1 Vide esta clasificacin conceptual en alexy, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pp. 93 y ss. En el ordenamiento constitucional alemn este catlogo se ubica en el artculo 93 inciso 1 N 4 de la Ley Fundamental. FeRnndez Galiano, Antonio, Derecho Natural. Introduccin filosfica al Derecho, Ceura, Madrid, 1988, p. 134. castn tobeas, Jos, Los derechos del hombre, 3 ed., Reus, Madrid, 1985, pp. 13 y 14. 2 3 4 206 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados)"5. El profesor Peter Hberle afirma que los derechos fundamentales constituyen "el trmino genrico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales"6. Desde una perspectiva intersubjetiva que conjuga el fundamento iusnaturalista de los derechos humanos con la necesidad de positivacin y garanta, el profesor Prez Luo los define como "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional". Agrega que los derechos fundamentales corresponden a su vez a aquellos derechos humanos que han sido positivados por el orden constitucional7. En una lnea similar el connotado constitucionalista chileno Humberto Nogueira concepta los derechos fundamentales como "el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos considerados tanto en su aspecto individual como comunitario, en un contexto histrico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos"8. Tambin en dicha visin, el profesor Jos Luis Cea define los derechos fundamentales 5 6 como aquellos "derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepcin, fluyen de la dignidad humana y que son intrnsecos de la naturaleza singularsima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos pblicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos por el ordenamiento jurdico, permitiendo al

titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos"9. 2.3. Concepto procedimental de derecho fundamental De una perspectiva puramente formal o procedimental el jurista italiano Luigi Ferrajoli, de origen analtico y neopositivista seala que los derechos fundamentales son "Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica"10. 3. CULES SON LOS dEREChOS FUNdAMENtALES EN EL ORdENAMIENtO ChILENO Veamos a continuacin, desde una perspectiva iusfilosfica no positivista, y antiformalista en el campo metodolgico, cules son los derechos fundamentales de acuerdo con el ordenamiento constitucional chileno, o dicho de otra forma, dnde se encuentran tales derechos. En esta lnea, el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin elimina toda posibilidad de hermetisnino, Carlos, Introduccin al anlisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 417. hbeRle, Peter, "El concepto de los derechos fundamentales", en Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III, Madrid, p. 94. PRez luo, Antonio, Los derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin, 7 ed., Tecnos, Madrid, 1984. noGueiRa, Humberto, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, p. 243. cea eGaa, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, Universidad Catlica de Chile, 2004, T. II, p. 221. FeRRaJoli, Luigi, Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil, trads. Perfecto Andrs Ibez (captulos 1, 2 y 3) y Andrea Greppi (captulos 4 y 5), 4 ed., Trotta, Madrid, 2004, p. 37. 7 8 9 10 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 207 gabriel Celis Danzinger mo constitucional explicitando un aseguramiento genrico de todos los derechos subjetivos esenciales emanados de la naturaleza humana, que limitan el ejercicio de la soberana y conforman el bloque constitucional de derechos, esto es, el plexo de derechos subjetivos incorporados al ordenamiento constitucional chileno que, adems de la Constitucin formal presenta la denominada Constitucin material. En efecto, el profesor Humberto Nogueira define dicho bloque constitucional como "el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes de derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29, literal c de la CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin chilena vigente"11. Se pasa de un estado constitucional de introversin a un Estado abierto al Derecho Internacional, dando seguridad jurdica al bloque constitucional de derechos, compuesto por normas constitucionales de fuente interna y de origen internacional, lo que implica el reconocimiento de derechos implcitos. Por lo tanto no es necesario que ellos estn asegurados en la Constitucin formal, 11 operando as el principio de retroalimentacin

y optimizacin de los derechos entre el ordenamiento nacional y el Derecho Internacional12. En definitiva, encontramos, entonces los siguientes13: 3.1. Los derechos asegurados en el articulado del texto Constitucional Aquellos que constituyen derecho constitucional formal y que tienen su fuente en el derecho nacional o interno. Estn explicitados o bien se infieren implcitamente de la Constitucin formal. A su vez comprenden varios grupos: a. Los derechos constitucionales contemplados en el captulo III, artculo 19 de la Carta Fundamental, denominado "De los derechos y deberes constitucionales"14. La nacionalidad y los derechos constitucionales de carcter poltico, consagrados en el captulo II de la Constitucin, sobre nacionalidad y ciudadana (artculos 10, 13, 14, 15 y 18 CPR)15. Los derechos constitucionales contenidos en otros captulos de la Constitucin como la dignidad humana acorde al artculo 1, inciso 1, el derecho a fundar una familia y a contraer matrimonio implcito en el artculo 1, inciso 2, la igualdad de oportunidades de ingreso a la administracin pblica y el dere- b. c. noGueiRa, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, cit., pp. 244-245. Esta idea de constitucin en sentido formal y material es conciliable con el concepto de Constitucin de steRn, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, trads. parcial del T. I por Javier Prez Royo y Pedro Cruz Villaln (1 edicin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 214. Vide cancado tRincade, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2006, pp. 310-311. Vide una interpretacin similar en noGueiRa, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, cit., pp. 246; dem, Dogmtica Constitucional, Universidad de Talca, Talca, 1997, pp. 57, 84, 135-138 y 148; dem,"Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: Doctrina y jurisprudencia", en Ius et Praxis, Vol. 9, N 1, Talca, 2003, pp. 403-466. Para un sector doctrinal disidente, con el cual discordamos absolutamente, los derechos de segunda y tercera generacin no se comprenden dentro de los derechos esenciales limitadores de la soberana. Vide en tal sentido villacencio, Luis, La Constitucin y los derechos humanos, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, 1998, pp. 131-134. Contra la idea de incluir la nacionalidad como derecho esencial que limita la soberana, vide silva bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2 ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, T. 2, p. 185. 12 13 14 15 208 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones cho a la carrera funcionaria, consagrados en el artculo 38 inciso 1. 3.2. Fuente de derecho internacional Sin embargo, el plexo de derechos constitucionales se ve complementado por aquellos que tienen su fuente en el derecho internacional, al cual el artculo 5 inciso 2 en su segunda oracin hace un reenvo por incorporacin, y son los siguientes. a. Los derechos humanos contenidos en tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, incorporados al ordenamiento jurdico interno en virtud del artculo 5 inciso 2 segunda oracin de la

Constitucin que establece una clusula explcita de reenvo o remisin incorporativa en tanto "tales derechos", son "garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". En este punto la Constitucin no exige que se trate de tratados de derechos humanos propiamente tales, sino que los derechos fundamentales se encuentren reconocidos por tales instrumentos, sin distinguir su naturaleza, sean de libre comercio, de lmites, etc. Criterio que incluso ha sido reconocido por nuestra doctrina laboral16. Los derechos humanos contenidos en otros tratados sobre derechos humanos, o sobre derecho internacional humanitario, es de- cir, reconocidos por el Derecho Convencional Internacional; garantizados implcitamente en conformidad a lo dispuesto en el artculo 29 literal d) de la Convencin Americana de Derechos Humanos17: "Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza" que establece el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos. Dicho principio se reitera adems en el artculo 52 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 4 del Protocolo adicional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en materia de derechos econmicos sociales y culturales, el artculo 23 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, y el artculo 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. c. Los derechos humanos derivados de la costumbre jurdica internacional, vale decir, que son reconocidos por el Derecho Internacional consuetudinario, garantizados de manera implcita por la va del artculo 29 literal c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos: "Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: `c) excluir otros derechos y garantas b. 16 "Muchos tratados podrn ser de lmites, de comercio, de pesca, de aeronavegacin o de otros mbitos, pero si incluyen disposiciones que garanticen derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana, ellas caen en el mbito del deber de respeto y promocin, a las que alude el inciso 2 del artculo 5, al prescribir que los rganos del Estado Gobierno, Congreso, Tribunales de Justicia, Administracin Pblica Centralizada o Descentralizada, Contralora, Municipalidades, etctera" deben respetarlos y promoverlos sin ms exigencia de que estn "garantizados" por la Constitucin o por tratados internacionales ratificados y vigentes". thayeR, William, Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OIT, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, p. 67. Contra esta idea vide cea eGaa, Jos Luis, Derecho Constitucional chileno, Universidad Catlica de Chile, 2002, T. I, p. 288, quin circunscribe los derechos fundamentales solo a los contenidos en la Constitucin y los Tratados que cumplan las siguientes exigencias: a) Ser tratados solemnes, excluyndose a los simplificados, b) Principalmente tratados multilaterales, c) Ser tratados de derechos humanos y no de otro tipo, d) Ser aprobados y ratificados por Chile, y e) Encontrarse vigentes, para lo cual tienen que haber sido sancionados, promulgados y publicados. Adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de noviembre de 1969, promulgado por Decreto Supremo N 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. 17 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 209 gabriel Celis Danzinger que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno' que como derivacin y complemento del principio de progresividad contiene el principio pro homine o favor libertatis, recogido tambin por el artculo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales18 (PIDESC) conforme al cual: "Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o su limitacin en medida mayor que la prevista en l". d. Los derechos humanos derivados de los principios de Derecho Internacional General; garantizados de forma implcita atendido lo dispuesto en el citado artculo 29 literal c de la Convencin Americana de Derechos Humanos y recordando que el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados define la norma de ius cogens como "una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter". Sobre la materia la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido que: "[...] en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, existen derechos constitucionalmente implcitos que son aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad jurdica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son Constitucin en sentido formal, s son Constitucin en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un lmite a la soberana, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes constituidos o institutivos [...]"19. Esta interpretacin se ve reforzada, por lo dems por la jurisprudencia de nuestro propio Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N 226 de 30 de octubre de 1995 seala que20: "[...] la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales" y agrega inmediatamente a continuacin que "Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional"21. 18 Promulgado por Decreto Supremo N 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores; y publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N 13.597-94, considerando 10, letra f, del 26 de septiembre de 1994. Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N 226, considerando 25, de 30 de octubre de 1995. El Derecho Constitucional

extranjero tambin nos ilustra sobre la posibilidad de derechos implcitos, vale decir, de catlogos abiertos de derechos como ocurre con la Constitucin de Estados Unidos de Norteamrica, novena enmienda, la cual dispone que: "La enumeracin en la Constitucin de ciertos derechos no ser interpretada como negacin o restriccin de otros derechos conservados por el pueblo". A su vez la Constitucin Argentina en su artculo 33 precepta que: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Tambin la Carta de Uruguay en su artculo 72 seala que: "La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno". Asimismo la Constitucin de Ecuador de 1998, en su artculo 19, seala: "Los derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material". La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 22, seala que: "La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros 19 20 21 210 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones Esta interpretacin resulta adems armnica con el propio sistema constitucional, ya que hace prevalecer las normas dogmticas constitucionales sobre las normas organizativas constitucionales, puesto que las primeras condicionan materialmente el ejercicio de las funciones y competencias pblicas y guan la actuacin material de los diversos rganos del Estado. Este ltimo razonamiento encuentra sustento normativo en que el Estado se encuentra precisamente al servicio de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, tal como se desprende del inciso 4 del artculo 1 de la Constitucin en armona con su inciso 1 y artculo 5 inciso 2 y tiene un sustento jurisprudencial en la Sentencia Rol N 325, del Tribunal Constitucional cuyo considerando sexto expresa: "Es importante y muy oportuno tener presente en la debida resolucin del problema en examen, una regla de interpretacin constitucional compartida por la unanimidad de la doctrina y de las magistraturas constitucionales del mundo actual. La resume con magistral claridad el profesor Segundo Linares Quintana en su Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional en los siguientes trminos: "En la interpretacin constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento de gobierno, tambin y principalmente es restriccin de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la proteccin y la garanta de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretacin de la ley fundamental debe orientarse siempre hacia aquella meta suprema. Y en caso de aparente conflicto entre la libertad y el inters del gobierno, aquella debe primar siempre sobre este

ltimo, porque no se concibe que la accin estatal manifestada a travs de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin ltimo del Estado, (ob. cit. T. 111, p. 654)"22. Tambin la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Temuco ha reconocido que los derechos fundamentales asegurados en tratados internacionales son Constitucin material al sealar que "de acuerdo con el artculo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental, los derechos asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos"23. 4. MOdALIdAdES PARA LA INVOCACIN dE dEREChOS FUNdAMENtALES De acuerdo a la naturaleza de la relacin jurdica, en nuestro sistema normativo los derechos fundamentales pueden invocarse por los particulares bajo tres modalidades: Como individuo frente al Estado, en una relacin de Derecho Pblico, como individuo frente al Estado, en una relacin de Derecho Privado y como particulares frente a particulares en una relacin de Derecho Privado. Analicemos cada una de estas hiptesis. 4.1. Como individuo frente al Estado, en una relacin de derecho Pblico Esta primera alternativa recoge la concepcin del constitucionalismo clsico, vale decir, la invocacin de derechos fundamentales como lmite al ejercicio de las potestades pblicas, lo que supone una relacin de desigualdad entre el Estado y los particulares. que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos". Tambin encontramos disposiciones similares en las Constituciones de Bolivia (art. 35); Brasil (art. 4); Colombia (art. 94); Costa Rica (art. 74); Guatemala (art. 4); y Paraguay (art. 80). 22 23 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N 325, considerando 6, de 26 de junio de 2001. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, considerando 2, de 22 de septiembre de 2004. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 211 gabriel Celis Danzinger a. Un primer caso, lo constituyen las relaciones estatutarias de los funcionarios sometidos al rgimen laboral del sector pblico, los cuales no se encuentran en el caso de la Drittwirkung der Grundrechte, ya que los derechos fundamentales se invocan ante la autoridad pblica en una relacin de Derecho Administrativo propia del Derecho Pblico, vale decir, caracterizada por la jerarqua de las partes, puesto que el rgano estatal se encuentra en ejercicio de sus potestades exorbitantes, tal como prev el principio de jerarqua funcionarial previsto en el artculo 7 de la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.57524, el cual determina que: "Los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerar- quizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior jerrquico"25. As se presenta, por ejemplo, con el Estatuto Administrativo Ley N 18.83426, el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales Ley N 18.88327, el Estatuto Docente Ley N 19.07028, el Estatuto de la

Universidad de Chile DFL N 153/8929, el Estatuto de la Universidad Santiago de Chile DFL N 149/8130, y el propio Cdigo del Trabajo, ya que acorde a la propia jurisprudencia de la Contralora, las disposiciones del cdigo laboral, en la medida que rigen a determinados servidores del Estado31, son normas es- 24 Publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986; cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1 (19.653), de 2000, de la Secretara General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001. Sobre el particular ha sealado la jurisprudencia administrativa que "[...] el cumplimiento de la funcin publica, impone, a quien pase a desempear labores en los cuadros administrativos, una serie de deberes, obligaciones y prohibiciones, y otorga, tambin, diversos derechos o facultades, de modo que ese individuo, al incorporarse, voluntariamente, a una de las entidades que conforman la administracin estatal, se adscribe simultneamente a un status jurdico especial, que es el que tipifica el cuerpo regulador de sus relaciones con el ente a que pertenece, el funcionario pblico entonces, est sujeto a un rgimen estatutario de derecho pblico, fijado soberanamente por el Estado sobre la base de principios jurdicos de bien comn, uno de los cuales descansa en la idea de que el inters pblico debe primar por sobre el inters particular del empleado [...]". Dictmenes Ns 14.480, de 1996 y 34.591, de 1999, de la Contralora General de la Repblica. Publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989; cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto supremo N 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 16 de marzo de 2005. Publicada en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1989. Publicada en el Diario Oficial de 1 de julio de 1991. Publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de 1982. Publicado en el Diario Oficial de 7 de mayo de 1982. Ley N 19.263, que determina normas aplicables al personal de las Corporaciones de Asistencia Judicial establece en su artculo nico que: "Las disposiciones del Estatuto Administrativo no se aplican al personal de las Corporaciones de Asistencia Judicial, creadas de conformidad con lo dispuesto en Leyes Ns 17.995 y 18.632, el que se ha regido y continuar rigindose exclusivamente por los respectivos contratos de trabajo y las normas aplicables al sector privado, en virtud de lo prescrito en los citados cuerpos legales". Por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 850, 1997, del Ministerio de Obras Pblicas, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 15.840, de 1964 y del Decreto con Fuerza de Ley N 206, de 1960, prescribe en su artculo 70 que: "Los obreros contratados por la Direccin General de Obras Pblicas y sus Servicios dependientes, se regirn por el Cdigo del Trabajo y sus remuneraciones sern fijadas por el Director General de Obras Pblicas, sin perjuicio de los regmenes legales actualmente vigentes. No obstante lo anterior, la jornada de trabajo no exceder de 44 horas semanales, respecto de los obreros que laboran en faenas". Por su parte, el Decreto Ley N 3538, de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, dispone en su artculo 22 que: "El personal de la Superintendencia ser nombrado por el Superintendente, el que determinar sus obligaciones o deberes. La planta

del personal de la Superintendencia, el sistema de sus remuneraciones, beneficios, incentivos, estipendios de cualquier naturaleza y las modificaciones que correspondan sern aprobadas por el Consejo Monetario a proposicin del Superintendente. 25 26 27 28 29 30 31 212 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones tatutarias de derecho publico, que fijan derechos y obligaciones (Dictmenes Ns 6.456, de 1991 y 49.757, de 2002, de la Contralora General de la Repblica)32, etc. En esta hiptesis el Estado-empleador dirige la relacin laboral investido de todas sus potestades sancionadoras que se basan en el ius puniendi aplicado en sede administrativa, caso en el cual los derechos esenciales se invocan como limitacin al ejercicio de tales facultades exorbitantes. b. Otra hiptesis, sucede en el caso de los particulares que celebran contratos administrativos con el Estado, ya que si bien los sujetos privados pueden invocar derechos fundamentales respecto de la Administracin activa, esta ltima acta como autoridad pblica tambin bajo un rgimen de Derecho Administrativo, y de dirigismo estatal. Este es el c. caso, de la Ley de Compras N 19.88633, la Ley de Acciones de Apoyo N 18.80334, por mencionar solo algunas de las numerosas hiptesis contractuales en la materia. Un tercer caso es la situacin de los derechos fundamentales de los sujetos en el rea procesal penal (artculo 94 del Cdigo Procesal Penal35), o de los derechos de los reclusos sometidos a un rgimen penitenciario (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios36), en que igualmente la entidad estatal ejerce el ius puniendi como potestad pblica sancionadora en el castigo de todo ilcito criminal, y se encuentra limitada por el Estado democrtico a travs de los derechos esenciales de la persona. En fin, las posibilidades son numerosas, pero todas tienen como comn denominador una relacin jurdica gobernada por el Derecho Pblico. El Presidente de la Repblica, mediante decreto expedido a travs del Ministerio de Hacienda y a proposicin del Superintendente, dictar dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha que entre en vigencia el presente decreto ley, un Estatuto del Personal que contendr los requisitos y normas laborales a que estar afecto el personal de la Superintendencia. En lo no previsto en l o en este decreto ley, regirn el Cdigo del Trabajo y sus leyes complementarias, como legislacin supletoria. No obstante lo dispuesto en el artculo 2 y en el inciso anterior, el Superintendente y dems empleados de la Superintendencia tendrn el carcter de empleados pblicos para los efectos de la responsabilidad penal, del desahucio y de la previsin social. Asimismo, el Superintendente, de conformidad al Estatuto del Personal, podr nombrar y remover al personal con entera independencia de toda otra autoridad. A dicho personal no le ser aplicable la legislacin sobre organizacin sindical a que se refiere el Decreto Ley N 2.756, de 1979, ni podr negociar colectivamente conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley N 2.758, del mismo ao. El Superintendente podr celebrar contratos de prestacin de servicios a honorarios para la ejecucin de labores especficas. Las personas as contratadas no tendrn, en caso alguno, la calidad jurdica de empleados ni de imponentes de la Caja de Previsin a

que est afecto el personal". 32 "[...] la circunstancia que determinados empleados de instituciones estatales, carcter que invisten los municipios, estn afectos en su relacin laboral a las normas del derecho privado, no significa que pierdan su calidad de servidores pblicos, de modo que docentes de establecimientos educacionales de los municipios, no obstante estar afectos a ese preceptiva conforme Ley N 18.602, tienen la calidad de servidores del Estado [...] en tal caso, el Cdigo del Trabajo constituye el estatuto administrativo propio de ese personal [...]" (Dictamen N 6.456/91, de la Contralora General de la Repblica). "[...] las disposiciones del Cdigo del Trabajo, en la medida que rigen a determinados servidores del Estado, tienen el carcter de normas estatutarias de derecho pblico, que fijan los derechos y obligaciones, que deben en la especie respetarse [...]" (Dictamen N 49.757/02, de la Contralora General de la Repblica). 33 34 35 36 Publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003. Publicada en el Diario Oficial de 12 de junio de 1989. Ley N 19.696, publicada en el Diario Oficial 12 de octubre de 2000. Promulgado por Decreto Supremo N 518, de 22 de mayo de 1998, del Ministerio de Justicia; y publicado en el Diario Oficial de 21 de agosto de 1998. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 213 gabriel Celis Danzinger 4.2. Como individuo frente al Estado en una relacin de derecho Privado Esta posibilidad es lo que se denomina Fiskalgeltung, en la literatura jurdica alemana. Aqu la situacin es diversa porque las partes se desenvuelven en la esfera del Derecho Privado, pero siendo una de ellas una entidad de Derecho Pblico y la otra un particular. Por ejemplo, un contrato comercial celebrado entre un rgano del Estado y un particular, ya que acorde al artculo 19 N 21 inciso 2 de nuestra Constitucin, implica que la entidad estatal queda por regla general sometida al rgimen normativo ordinario en una situacin de horizontalidad o igualdad frente a los sujetos privados. En este sentido el precepto seala explcitamente que: "El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado"37. 4.3. Como particulares frente a particulares en una relacin de derecho Privado Que es la Drittwirkung der Grundrechte o eficacia horizontal de los derechos fundamentales, vale decir, el modo o manera de incidir los derechos fundamentales en relaciones entre sujetos privados sometidos al ordenamiento jurdico-privado, que ser objeto de nuestro estudio. Ahora bien, no todo derecho fundamental admite Drittwirkung, ya que existen derechos que por su propia naturaleza solo pueden invocarse frente al Estado, como el derecho de asilo, de nacionalidad, de objecin de conciencia. Este no es el caso de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) ya que en la concepcin contempornea si pueden esgrimirse frente a particulares. 5. dELIMItACIN dE LOS dEREChOS FUNdAMENtALES La delimitacin es inherente a la existencia misma de los derechos, ya que el ordenamiento constitucional contiene imprecisiones y ambigedades lingsticas. En definitiva le da certeza a la extensin del

derecho ya que nos indica cul es el campo de ejercicio de un derecho, el continente preciso en el cual se ejerce. Por ello la delimitacin implica intervenciones legislativas tendientes a complementar la indeterminacin del texto constitucional, generando a la vez un margen de cobertura mediante las respectivas leyes de desarrollo de los derechos fundamentales38. As el legislador delimita el contenido del derecho por mandato de la Constitucin, pero no puede imponer nuevos lmites ya que solo le corresponde especificar los contornos del derecho esencial que ha previsto el propio enunciado iusfundamental con la mira de favorecer su mxima operatividad. En este sentido el profesor alemn Peter Hberle explica que: "Como ocurre adems con cualquier otra norma de Derecho, as tambin en el caso de los derechos fundamentales el legislador no puede privar de valor efectivo el alcance preceptivo que la Constitucin ha entendido asegurar. Por el contrario el legislador puede y debe buscar incrementar la fuerza normativa de la Constitucin, que est a su vez condicionada por 37 Este precepto debe ser concordado con el artculo 6 de la LOC de Bases Generales de la Administracin del Estado, que precisa el enunciado constitucional en el sentido de que la exigencia est referida a la participacin del Estado en entidades que no formen parte de su administracin, vale decir, en empresas privadas del Estado. As el inciso 1 seala que: "El Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin solo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales". Vide benda, Ernst et al., Manual de Derecho Constitucional, edit. y trad. Antonio Lpez Pina, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996, p. 109. 38 214 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones las condiciones concretas de la vida. Debe hacer todo lo posible para favorecer la efectiva vigencia de las condiciones de vida encerradas en los derechos fundamentales"39. Como hemos indicado la propia delimitacin legislativa de derechos fundamentales est sujeta a limitaciones constitucionales de orden orgnico y tambin material: a. En primer lugar, el desarrollo de los derechos fundamentales debe observar el principio de reserva legal, garanta normativa en virtud de la cual solo pueden ser regulados por la va de los preceptos legales considerados en sentido estricto (artculo 63 CPR), en tanto no opera la delegacin legislativa (artculo 67 inciso 2 CPR). Adems cabe recordar que las materias bsicas relativas al rgimen jurdico laboral, son materia de ley, segn lo dispone expresamente el artculo 63 N 4 de la Constitucin, norma que en materia de derechos fundamentales debemos entender referida al grupo de los derechos especficos. b. Una segunda limitacin para el legislador la constituye el principio de razonabilidad, que emana a su vez del principio de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos implcito en los artculos 7 inciso 2 y 19 N 2 de la Ley Fundamental. Por otra parte, el legislador est limitado adems por la garanta dogmtica del contenido esencial de los derechos, de antecedente germano, prevista en el artculo 19 N 26 de nuestra Carta Poltica al asegurar que: "La seguridad

de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio"40. Y es que el constitucionalismo contemporneo no se agota en el principio de legalidad, vale decir, con el sometimiento de la ley a las fuentes de produccin normativa previstas por el ordenamiento constitucional, vale decir, a las denominadas disposiciones organizativas. d. Una cuarta limitacin para el legislador de desarrollo de derechos fundamentales, la constituye en nuestra opinin el respeto a los contenidos materiales de la Constitucin dogmtica. Tal como lo ha sostenido siempre el iusnaturalismo clsico, hoy da tambin en la dogmtica y filosofa jurdica contemporneas, para que una norma sea vlida requiere adems respetar los principios sustantivos o antropolgico-filosficos de la Constitucin y los derechos fundamentales. En este mismo sentido el iusfilsofo italiano Luigi Ferrajoli, no obstante adherir a las tendencias analticas de la dogmtica jurdica seala que "[...] en un ordenamiento dotado de Constitucin rgida, para que una norma sea vlida adems de vigente no basta que haya sido emanada con las formas c. 39 40 hbeRle, Peter, La libertad fundamental en el estado constitucional, PUCP Lima, 1997, p. 93. , Este precepto Wesensgenhalt Garantie tiene su antecedente en la Ley Fundamental de Bonn, que en su artculo 19.2 expresa: "En ningn caso se podr afectar al contenido esencial de un derecho fundamental". La Carta Espaola en su artculo 53.1 segunda oracin prescribe: "Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a)". La Constitucin de Portugal en su artculo 18.3 seala: "Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantas habrn de revestir carcter general y abstracto y no podrn reducir la extensin y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales". FeRRaJoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit., p. 66. "El Estado que actuaba segn las leyes era, solo por ello, legal y legtimo. El fascismo y el nazismo se adornaron incluso con el ttulo `cientfico' de estados de derecho, y pudieron hacerlo porque la fuerza de la ley, de por s, no distingue derecho de delito [...]". zaGRebelsKy, Gustavo, "La ley, el Derecho y la Constitucin", en Revista Espaola de Derecho 41 42 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 215 gabriel Celis Danzinger predispuestas para su produccin, sino que es tambin necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin"41. Tambin se aprecia esta actitud en otro autor analtico como Zagrebelsky42. A su turno Robert Alexy, al criticar el argumento positivista del concepto de Derecho, nos entrega un ejemplo de injusticia legal, en los mismos trminos de la frmula radbruchana. Se trata de un fallo sobre ciudadana del ao 1968, dictada por el Tribunal Constitucional Federal Alemn. Por medio de la 11 Ordenanza sobre la Ley de ciudadana del Reich del 25 de noviembre de 1941, se priv de la ciudadana alemana, por razones racistas, a los judos emigrados. El Tribunal Constitucional

Federal tena que decidir si un abogado judo que poco antes de la Segunda Guerra Mundial haba emigrado a Amsterdam, haba perdido la ciudadana alemana de acuerdo con esta disposicin. El abogado haba sido deportado de Amsterdam en 1942. Era de suponer, por lo tanto, que haba muerto; ello significaba que haba desaparecido la posibilidad de recuperar la ciudadana alemana de acuerdo con el artculo 16, prrafo 2 de la Ley Fundamental de Bonn. El Tribunal Constitucional Federal llega a la conclusin de que el abogado no haba perdido nunca la ciudadana alemana porque la 11 Ordenanza sobre la Ley de ciudadana del Reich haba sido nula ab initio, puesto que el nivel de injusticia haba sido tan insoportable que si el juez la aplicara no Constitucional, Ao 24, N 72, 2004, p. 19. 43 estara creando derecho sino un "no-derecho"43. Alexy nos dir que este es un clsico argumento no positivista. Se niega la validez o el carcter de Derecho a una norma impuesta conforme al ordenamiento y socialmente eficaz durante la vigencia de su validez por violar el derecho suprapositivo. Tambin nos seala que si se trata de fundamentar las conclusin de este fallo exclusivamente diciendo que el reconocimiento actual de la eficacia jurdica de la prdida de la ciudadana viola la mxima general de igualdad del artculo 3, prrafo 1 Ley Fundamental como as tambin la prohibicin de discriminacin artculo 3, prrafo 3 Ley Fundamental, ciertamente esta posibilidad reduce el peso del argumento no positivista para el caso decidido en el fallo sobre la ciudadana, pero no su importancia general. No en toda situacin en la que hay que juzgar acerca de las consecuencias jurdicas de un rgimen injusto rige una Constitucin como la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania. Adems hay casos en los que lo que importa es saber si una norma era nula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en una Constitucin posterior. Ahora bien, en nuestro sistema constitucional el lmite material para el legislador deriva del principio de prevalencia de los derechos fundamentales previsto en el artculo 5 inciso 2 de la Carta Poltica, que reafirma la intangibilidad de tales derechos por las autoridades pblicas, lo cual se extiende, por cierto, al legislador democrtico. "[...] El Derecho y la Justicia no se encuentran a disposicin del legislador. La concepcin segn la cual un legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera significa una recada en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en las praxis jurdicas. Justamente la poca del rgimen nacionalsocialista en Alemania ha enseado que tambin el legislador puede imponer lo injusto. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que hay que negar a las disposiciones jurdicas nacionalsocialistas la validez como Derecho porque contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurdicas dictara no Derecho en vez de Derecho. La Ordenanza viol estos principios fundamentales. En ella, la contradiccin con la justicia alcanz una medida tan insoportable que debe ser considerada nula ab initio [... ]. El no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del Derecho no se vuelve Derecho por ser aplicado u obedecido". Sentencia del Tribunal

Constitucional Federal Alemn, citada en alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 15-16. 216 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones 6. NAtURALEZA JURdICA dE LOS dESC DESC no tienen cabida en su esquema, quedan al margen del sistema de derechos44. Don Jaime Guzmn, por ejemplo, entendi que los DESC no eran derechos, si no meras pretensiones sociales que carecan de accin para exigir su cumplimiento45, el que se encontraba condicionado al desarrollo econmico. Esta mentalidad ha conducido probablemente, a que el artculo 20 de la Constitucin no protege expresamente a todos los derechos contenidos en el catlogo con el recurso de proteccin; solo se consideran en esta esfera de proteccin aquellos derechos que imponen deberes de abstencin para su ejercicio, mas no aquellos que se ejercen mediante prestaciones estatales prestaciones que, por lo dems, justifican la finalidad del Estado46". Una tendencia menos tajante la encontramos en autores que reconocen una dicotoma muy Sobre la naturaleza jurdica de los derechos sociales fundamentales se han formulado diversas concepciones doctrinales. 6.1. Los dESC como meras pretensiones o aspiraciones sociales Una primera postura sostiene que los DESC no son genuinos derechos subjetivos; ms bien, son pretensiones o aspiraciones sociales que solo pueden ser satisfechas en la medida de las posibilidades econmicas del Estado. As, en este razonamiento doctrinal el sistema de justicialidad de los derechos fundamentales se agota en el ejercicio de los derechos de libertad. Los 44 Estas ideas respecto a que los DESC constituyen aspiraciones sociales fueron recogidas por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, que en su informe seal, respecto del derecho a la educacin, lo siguiente: "Como todo derecho social, el derecho a la educacin implica una aspiracin del individuo que la comunidad y, particularmente, el Estado tienen el deber de satisfacer en la medida que las posibilidades lo permitan". Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin: Informe con Proposiciones e Ideas Precisas (16 de agosto de 1978), reproducido en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol. 8, Ns 1-6, 1981, p. 190. As nos dice el autor: "[...] Por otro lado, la declaracin de Naciones Unidas incurre en un error al que atribuyo no solo importancia doctrinaria, sino consecuencias prcticas considerables. Me refiero a la mezcla indiscriminada que en ella se hace de lo que son propiamente derechos, con lo que ms bien encierran pretensiones o aspiraciones sociales, que dependen de la capacidad econmica de cada sociedad. En sentido propio y estricto, creo preferible reservar el concepto de Derecho a aquellas facultades para cuyo ejercicio, por su titular, solo requiere que un tercero sea la autoridad o un particular no se lo impida o coarte ilegal o arbitrariamente. As ocurre con el derecho a la vida e integridad de la persona, con la libertad de conciencia y culto religioso, con la libertad de enseanza, con el derecho de reunin, con el derecho de asociacin, etc. Por eso mismo, su imperio es susceptible de reclamarse a travs de recursos ante los tribunales de justicia, en caso de

atropello o amenaza. Distinto es el caso de las pretensiones o aspiraciones sociales, cuya denominacin como "derecho" (a la salud, a la vivienda, a la educacin, etc.) resulta ms bien equvoca, porque sus posibilidades de vigencia dependen de la capacidad econmica de cada sociedad y mal podra pretender recabarse de un tribunal de justicia. Pienso que llamar derecho a lo que son aspiraciones muy legtimas, nobles y justas, pero que no siempre se pueden satisfacer aunque haya la mejor voluntad de realizarlo, presenta el riesgo de que todo Estado y todo gobierno sea acusado por ello de no respetar los derechos humanos, privando entonces al juicio de todo valor efectivo o prctico. Adems, al equiparar lo que cada persona puede disfrutar por el simple hecho de que nadie se lo entorpezca, con aquello que solo se alcanzar segn el grado de desarrollo de cada pas, se introducen distorsiones de criterios que, en definitiva, conspiran contra la defensa eficaz de los derechos humanos propiamente tales". RoJas, Gonzalo et al. (edits.), Derecho Poltico. Apuntes de las clases del profesor Jaime Guzmn Errzuriz, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 148 (destacados en el original). 45 46 Sobre este tema puede consultarse bassa, Jaime, Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Jaime Guzmn y su influencia en el constitucionalismo chileno, trabajo indito. El carcter absoluto de los derechos y libertades clsicos sera consecuencia, para el autor, del carcter absoluto de la dignidad del hombre. GaRca-huidobRo coRRea, Joaqun/maRtnez estay, Jos Ignacio/nunez Poblete, Manuel Antonio, Lecciones de Derechos Humanos, Universidad de Valparaso, Valparaso, 1998, p. 367. 47 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 217 gabriel Celis Danzinger delimitada entre los derechos civiles y polticos, por una parte y los DESC por otra. As para el profesor Martnez Estay, aun cuando pueden ser objeto de ciertas limitaciones los derechos y libertades clsicos seran absolutos, a diferencia de los DESC, que consisten en prestaciones, los cuales no seran absolutos47. Incluso para el autor los DESC no emanan de la dignidad humana como si ocurre con los derechos fundamentales de primera generacin48. 6.2. Los dESC como genuinos derechos fundamentales Bajo esta perspectiva resulta interesante referirse a la situacin de los derechos sociales en la doctrina comparada alemana. Desde esta perspectiva, los DESC son derechos en el sentido subjetivo y tradicional49, ya que otorgan derechos a prestaciones positivas y acciones fcticas por parte del Estado, usando el lenguaje de Alexy50. Este autor plantea que los DESC se enmarcan dentro de los llamados derechos a prestaciones en sentido estricto. Este tipo de prestaciones estara situado dentro de los llamados derechos a acciones positivas del Estado o prestaciones en sentido amplio, las que se descomponen en derechos a organizacin y procedimiento; derechos a proteccin y derechos a prestaciones propiamente tales, o en sentido estricto. Respecto de estos ltimos, a los que Alexy tambin denomina derechos sociales fundamentales, se plantea que son aquellos que el individuo posee frente al Estado y que de contar con los medios financieros necesarios los obtendra de otros particulares. Estaran conformados los De48 rechos Sociales Fundamentales, segn el autor, por aquellos derechos

sociales expresamente estatuidos, (como el derecho de cada madre a la proteccin y cuidado de la sociedad previsto en el artculo 6 inciso 4 de la Ley Fundamental de Bonn), mientras que aquellos que no estn expresamente mencionados, ingresaran por la va interpretativa, a los cuales denomina "interpretaciones sociales de los derechos de libertad e igualdad" o "derechos fundamentales a prestaciones". En el caso de la Ley Fundamental Alemana los derechos fundamentales sociales casi no estn formulados explcitamente, por lo que su inclusin ha generado una gran discusin acerca de si el derecho constitucional debe o no adscribir a la esfera de los derechos fundamentales, normas que confieren derechos sociales. El autor, entonces, seala que para realizar la referida adscripcin se debe recurrir a una clasificacin formal de las normas que confieren derechos sociales, (recordemos que los derechos fundamentales son derechos y normas a la vez) atendiendo a tres criterios, a saber: si ellas establecen o no una vinculacin; su carcter subjetivo u objetivo; y si se trata de normas prima facie o definitivas, lo que da como resultado, de acuerdo a su mayor o menor proteccin, una clasificacin con ocho rdenes decrecientes de tales normas, teniendo en primer lugar aquellas normas subjetivas, vinculantes y definitivas, para llegar en el octavo orden y, en ltimo lugar, a las normas que no son vinculantes, prima facie y de carcter objetivo, las que sern en el fondo meros programas, y que, por tanto, mereceran menor proteccin. Otro criterio que este autor indica debe ser considerado a la hora de determinar la inclusin o exclusin de estas normas constitucionalmente, es el de su contenido. As, existira aquel programa que solo exige un contenido mnimo de proteccin maRtnez estay, Jos Ignacio, "Acerca de las diferencias entre los Derechos y Libertades Clsicos y los Derechos Sociales", en Revista de Derecho Coquimbo, Universidad Catlica del Norte, Sede Coquimbo, Ao 4, 1997, p. 134. "Segn su genus proximum, los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales, es decir, derechos subjetivos con un alto grado de importancia". aRanGo, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogot, 2005, p. 37. A continuacin seguiremos el orden de ideas desarrolladas en alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 149 y ss. 49 50 218 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones al individuo; y, por otro lado, existiran aquellos programas que exigen un contenido maximalista, es decir, la realizacin plena de los derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la educacin. En este ltimo caso, se expresara como un "derecho a la emancipacin cultural, intelectual, a la individualidad, a la autonoma, a la madurez poltico social". Todo lo anteriormente expuesto conduce a una necesaria discriminacin entre estas normas a la hora de la adscripcin de ellas como derechos fundamentales. Esta labor estara basada en los criterios antes expuestos y en la ponderacin de los argumentos en pro y en contra de la inclusin de los derechos sociales, constitucionalmente. De ellos hablaremos a continuacin. Los argumentos a favor de la inclusin de estos derechos estn basados en dos tesis. La primera, parte de la idea de la libertad

fctica. La primera premisa es que la libertad jurdica no tiene mayor sentido, si no se cuenta con la necesaria y correlativa libertad fctica, esto es, las condiciones o presupuestos para que la libertad de hacer o no hacer sea efectiva. La segunda premisa es que estos presupuestos, o libertad fctica, de la que son titulares una gran mayora, no puede estar en el mbito de dominio de los mismos titulares, sino que debe estar entregada a la actividad estatal. De lo anterior, el autor plantea que pudiese surgir la duda respecto a si los derechos sociales fundamentales, lo que deben proteger es la libertad entendida como la libertad fctica. Ello, desde un argumento de la adscripcin de los derechos sociales fundamentales basados en la idea de la libertad. La respuesta a tal interrogante la da el autor desde dos argumentaciones. La primera dice relacin con la importancia de la libertad fctica para los ciudadanos. Segn esta idea las libertades jurdicas no le sirven de mucho si no cuenta con los medios para hacer posible sus elecciones. Por otro lado, seala el autor, la Constitucin establece ciertos principios que requieren de la libertad fctica para su cumplimiento efectivo. En efecto, la Constitucin establece como principio que el individuo gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 se desarrolle libre y dignamente, lo que supone la existencia de la libertad fctica como presupuesto de estos principios. Los argumentos en contra dicen relacin, el primero, con un aspecto formal, mientras que el segundo, con uno material. As, el primero de ellos plantea que los derechos sociales fundamentales no son justiciables o lo son solo parcialmente, ello, ya que su objeto es de suyo impreciso, lo que obliga a un traslado de las decisiones acerca de su contenido, a fin de obtener su cumplimiento, desde el legislativo al judicial, lo que supone una inconstitucionalidad, por cuanto viola el principio de la separacin de poderes y la democracia. Por otro lado, su excesivo costo financiero obligara a que el velar por su cumplimiento eficaz estuviera en manos del Tribunal Constitucional (alemn), lo que una vez ms implicara caer en una inconstitucionalidad, por cuanto una parte de la poltica presupuestaria estara en manos de este tribunal. Para evitar dicha irregularidad, la nica salida posible sera quitarle el carcter vinculante a estas normas, lo que, a su vez, significara violar la clusula de vinculacin establecida en el ordenamiento jurdico alemn. El segundo de los argumentos en contra dice relacin con un aspecto material, es decir, con la colisin que se presenta entre los derechos sociales fundamentales y otros derechos fundamentales o entre estos e intereses generales. El autor, para graficarlo, cita el derecho al trabajo, el que, desde el punto de vista del derecho social, debe ser cumplido por el Estado, lo que se traducir en una irremediable colisin con los derechos de los particulares en una economa de mercado, por cuanto el objetivo del pleno empleo, implicar la intervencin del Estado en el mercado, en desmedro de los derechos de privados y de su dominio de los bienes de produccin. Esto mismo se da en general, segn esta tesis, en los dems derechos, en la medida en que ellos demandan grandes costos que son satisfechos con impuestos, es decir, a costa de otros privados, para lo que el Estado tiene una importante limitacin, constituida por la no lesin de los derechos de estos ltimos. 219

gabriel Celis Danzinger 7. CONFLICtOS ENtRE LOS dESC Y OtROS dEREChOS FUNdAMENtALES En caso de conflicto de derechos fundamentales, y por tanto, tambin en situaciones de pugna o confrontacin de DESC con otros derechos fundamentales de primera generacin o inclusive con otros derechos sociales, cabe aplicar, a nuestro juicio la doctrina constitucional de la ponderacin o balanceo, siendo uno de sus mximos promotores, Robert Alexy. Siguiendo la doctrina constitucional del ballancyng test, a diferencia de las antinomias entre reglas, que se solucionan mediante criterios que operan en la dimensin de validez por medio de la subsuncin, los conflictos normativos entre principios se deciden en funcin del principio de proporcionalidad51. La subsuncin es un mecanismo de resolucin de antinomias entre reglas jurdicas basado en tres criterios: el de la jerarqua normativa, implcitamente consagrado en el artculo 6 inciso 1 de la Ley Fundamental, segn el cual la norma jerrquicamente superior prevalece sobre la inferior; el de la temporalidad, que se encuentra implcito en los artculos 52 y 53 de nuestro Cdigo Civil, y bajo el cual la norma posterior deroga tcitamente a la anterior, si ambas fueren de idntico rango; y finalmente el de la especialidad, establecido expresamente en los artculos 4 y 13 del mismo cuerpo legal, que hacen primar la norma especfica sobre la general, tambin en caso de disconformidad entre preceptos de igual jerarqua. Para la teora del ballancyng test, no es factible admitir los criterios de subsuncin como mecanismos de solucin en la colisin de derechos fundamentales al interior del bloque constitucional, ya que los derechos estn codificados generalmente sobre una estructura principial siendo adems esencialmente interdependientes. Ello conduce a la aplicacin del criterio interpretativo de ponderacin de los bienes jurdicos, el cual se traduce en el balanceo de los derechos fundamentales en conflicto aplicando uno sobre otro en el caso concreto52. Habra entonces siguiendo a Guastini una jerarqua axiolgica (no jurdica) mvil de derechos fundamentales53, que debe ser declarada en particular por la magistratura, todo lo cual puede fundamentarse en el principio de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos, contenido implcitamente en el artculo 7 inciso 1 de la Carta Fundamental. Consideramos que, en tanto los derechos fundamentales se estructuran normativamente como valores o principios, lo que existe cuando entran en conflicto es una antinomia de segundo grado que no puede obtener solucin a travs de los criterios tradicionales para la resolucin de conflictos normativos (temporalidad, especialidad y jerarqua), ya que dichos criterios obedecen fundamentalmente al Estado Liberal de Derecho histricamente superado, y no al Estado Constitucional y Democrtico que marca el desarrollo contemporneo y supranacional de los derechos fundamentales, espectro este ltimo donde se han potenciado, precisamente, los DESC, y adems los derechos de los conglomerados o pueblos, que obviamente tambin son derechos. Siendo consecuentes con esta teora, no es posible admitir a priori la jerarqua de los derechos del trabajador sobre los del empleador, sino que ambos deben ser sopesados caso a caso todo, por el aplicador del Derecho (bien se trate de la magistra- 51 Vide boRoWsKi, M., La estructura

de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 185. Vide un desarrollo del tema de la ponderacin, en la doctrina comparada, en alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 92 y 163; PietRo sanchs, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, pp. 189 y ss.; y cianciaRdo, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Editorial Eunsa, Madrid, pp. 198-283. Vide Guastini, Estudios de Teora Constitucional, cit., p. 146. 52 53 220 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones tura constitucional, laboral o administrativa) sobre la base del principio de proporcionalidad54. Ahora bien en caso de conflicto de un mismo DESC al interior del bloque de constitucionalidad, por ejemplo, entre aquel asegurado por el texto de la Constitucin formal y aquel asegurado por una fuente normativa de origen internacional, debe primar el precepto que mejor asegure el derecho, porque as lo ordena el artculo 5 inciso 2 de la Ley Fundamental, en relacin con el principio pro homine o favor libertatis contenido en el artculo 5.1 del PIDESC, segn el cual ante dos o ms preceptos aplicables a un caso especfico siendo uno de fuente internacional y el otro de fuente nacional, se debe preferir aquella norma que mejor proteja el derecho fundamental55. Otra cosa distinta es que la proteccin jurisdiccional internacional opere con carcter subsidiario o complementario ya el sistema de proteccin internacional de derechos humanos exige haber agotado la va procesal interna para que los organismos supranacionales puedan conocer56. Adems no existe un procedimiento a nivel de nuestro derecho interno que le de operatividad a las sentencias de la Corte Interamericana57. 8. FACtORES QUE PRIVAN dE EFICACIA A LOS dESC Revisemos ahora algunas de las circunstancias fcticas y jurdicas que han condicionado negativamente la efectividad o exigibilidad judicial de los DESC. 8.1. Falsas concepciones sobre la naturaleza jurdica prestacional de los dESC Con ello nos referimos a la separacin rotunda entre derechos civiles y polticos y DESC difundida por la dogmtica constitucional tradicional. En efecto, se ha sostenido que los derechos fundamentales de primera generacin imponen deberes de omisin para los Estados, en tanto los DESC son derechos que imponen un deber de accin para estos. 54 "[...] cuanto mayor es el grado de la afectacin de uno de los derechos en juego, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro". alexy, Robert, Tres Escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 66. "[...] la primaca es de la norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. Este y aquel aqu interactan en beneficio de los seres protegidos". cancado tRincade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, cit., pp. 310-311. En efecto, acorde al prembulo de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos se reconoce que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o

complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos. Luego, en lo relativo a la admisin de una peticin ante la Comisin el artculo 46.1 del Pacto agrega que para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 o 45 sea admitida por la Comisin, se requiere: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva; c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la peticin. 55 56 57 Si bien, el artculo 68.1 de la Convencin Americana consagra el principio de vinculatoriedad del fallo de la Corte, al prescribir que: "Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes", luego su artculo 68.2, solo determina que: "La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado". Como ha sealado la doctrina "[...] queda un aspecto que debe afrontarse por los rganos colegisladores a la brevedad posible para evitar en el futuro daos mayores al Honor del Estado chileno, este es la aprobacin de una gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 221 gabriel Celis Danzinger Sin embargo, ello no siempre acontece as, ya que el propio derecho a la vida (de primera generacin), conlleva la obligacin de tomar medidas sanitarias en orden a su proteccin. Igual situacin acaece con el derecho a la intimidad. Por otra parte, los DESC implican polticas pblicas y medidas positivas estatales, pero tambin abstenciones para no afectar la esencia del derecho, como sucede con el derecho a un medio ambiente incontaminado o la proteccin de la salud58. 8.2. El argumento del condicionante econmico Tradicionalmente se sostiene un tema "de caja", es decir, que los DESC imponen una exigencia de medios econmicos, por tanto su exigibilidad es dependiente del presupuesto estatal disponible. No obstante, los DESC imponen, a veces, abstenciones que no generan la utilizacin de recursos financieros. Incluso en el caso de las obligaciones positivas estatales derivadas de la exigibilidad de los derechos sociales, estas no importan siempre recursos directos, ya que puede consistir en la dictacin de un marco regulatorio legislativo y/o reglamentario que imponga, por ejemplo, limitaciones al principio de autonoma de la voluntad59. 8.3. Una consagracin constitucional tenue o programtica En efecto, algunas constituciones como la espaola de 1978 o la chilena de 1980, establecen un aseguramiento tmido o ms bien restringido, de los derechos sociales fundamentales en la redaccin literal de sus preceptos. As el Captulo III de la Carta Espaola los regula bajo la denominacin de Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica. En el caso de nuestra Ley Fundamental hay que recordar que la accin de proteccin prevista en el artculo 2060 no

cubre todos los derechos constitucionales. No protege, al menos en trminos explcitos, derechos tan bsicos como la proteccin de la salud (art. 19 N 9 CPR), la no discriminacin ley que determine el procedimiento de cumplimiento en Chile de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como diversos pases lo han hecho en el contexto europeo para dar cumplimiento a las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos [...]". noGueiRa, Humberto, "Los desafos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano", en Revista Ius et Praxis, Vol. 12, N 2, Talca, 2006, p. 363. 58 As bajo esta postura interpretativa que estamos describiendo, la dicotoma tradicional entre derechos de primera y segunda generacin carece de un lmite claro. Esta difuminacin ha sido desarrollada principalmente por internacionalistas y constitucionalistas. Vide cancado tRincade, Antonio, "La Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales", en VV AA., Estudios Bsicos de Derechos Humanos (Serie Estudios de Derechos Humanos), Ins. tituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993, T. I, pp. 40 y ss; y sePlveda, Magdalena, "La justicialidad de los derechos econmicos, sociales y culturales frente a la supuesta dicotoma entre las obligaciones impuestas por los Pactos de Naciones Unidas", en Cantn O. y Corchea S. (edits.), Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ensayos y Materiales, Porra, Mxico D.F., 2004; y PizaRello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta, Madrid, 2007, p. 60. "[...] existen obligaciones positivas vinculadas a la satisfaccin de derechos civiles, polticos y sociales que tienen que ver no con prestaciones fcticas, sino con prestaciones normativas, como el dictado de una ley, un reglamento o, simplemente, de un marco regulatorio que garantice la seguridad jurdica en el disfrute del derecho [...]". PizaRello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta, Madrid, 2007, p. 61. Dispone el precepto constitucional que: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. 59 60 222 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones laboral (art. 19 N 16 inciso 3 CPR), la negociacin colectiva (art. 19 N 16 inciso 5 CPR), y la huelga (art. 19 N 16 inciso 6 CPR). 8.4. La renuencia legislativa: la falta de un desarrollo legislativo de los dESC Esta tesis tambin admite sus matices, ya que en materia laboral el legislador chileno, tanto a travs del Cdigo del Trabajo como de otras disposiciones legales, ha sancionado en los ltimos aos, una

abundante normativa que viene a materializar los preceptos iusfundamentales de contenido laboral. 9. CONCLUSIONES. ALGUNAS EStRAtEGIAS dE EXIGIBILIdAd dE LOS dESC EN EL MARCO dE UNA INtERPREtACIN tELEOLGICA dE LA CONStItUCIN Los derechos fundamentales y, por tanto, tambin los DESC vinculan a todos los poderes pblicos ya que estn dotados al menos a nivel de principios de una eficacia inmediata. En este sentido los preceptos de la Norma Suprema adquieren carcter normativo y operativo. Obligan directamente y sin necesidad de mediacin normativa alguna a menos que el propio Cdigo Fundamental lo exija61. En nuestra opinin, el sentido de la expresin preceptos abarca todo tipo de normas constitucionales, sean ellas materiales o formales, dogmticas u orgnicas, y por ltimo, cualquiera sea la estructura de sus enunciados, es decir, valores, principios o reglas constitucionales62. En consecuencia, toda la preceptiva constitucional, inclusive los derechos sociales fundamentales en cuanto normas iusfundamentales, adquieren operatividad plena o directa, en un doble sentido, esto es, primero frente a los poderes pblicos y luego respecto de los particulares. Opera as una vinculacin inmediata de los rganos del Estado y de los particulares por los derechos humanos. Todas las personas, magistraturas y estructuras de poder se hallan vinculados por la Norma Fundamental, inclusive aquel encomendado a ejercer la funcin constituyente derivada. Por tanto deben supeditar su actuacin a los preceptos constitucionales. Frente al poder pblico la imperatividad directa se traduce en una eficacia vertical de la Constitucin respecto de todas las autoridades pblicas como el rgano constituyente derivado, el ejecutivo, el legislador, los rganos jurisdiccionales, administrativos, contralores, etc. Pasemos ahora a proponer algunas estrategias doctrinales para conseguir una exigibilidad jurisdiccional de los DESC en el plano procesal interno, en el marco de una teora de la interpretacin constitucional de carcter teleolgica y finalista. En este contexto, el principio de vinculacin directa de la Ley Fundamental previsto en el artculo 6 inciso 2 de nuestra Carta Magna es un elemento clave para la exigibilidad judicial de los DESC. Expresa dicha disposicin en su primera parte que: "Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo". Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada". Vide tambin el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas constitucionales (de 27 de junio de 1992, modificado por Auto Acordado de 4 de mayo de 1998). 61 Vide un reconocimiento generalizado de este principio en nuestra doctrina iuspublicista nacional, por ejemplo, en aldunate, Eduardo, "El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales", y CazoR, Kamel, "El fenmeno de constitucionalizacin del derecho: Cuestiones de mera legalidad, de trascendencia constitucional y derechos fundamentales", en VV AA., La Constitucionalizacin del Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, pp. 13 y . ss. y

pp. 43, 58-59, respectivamente; VeRduGo, Mario/PFFeRFeR, Emilio/NoGueiRa, Humberto, Derecho Constitucional, 2 ed. 1999, reimpr. 2002, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, T. I, p. 132; NoGueiRa, Humberto, Dogmtica Constitucional, op. cit, pp. 20-22; y Cea, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, op. cit., T. I, p. 244. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 223 gabriel Celis Danzinger Ahora bien con respecto a los particulares el principio de vinculacin directa de la Constitucin se refleja en la denominada eficacia horizontal, siendo inmediatamente aplicable a las relaciones jurdicas entre privados. Por ltimo, este principio de vinculacin directa de la Ley Fundamental conduce a evitar cualquier interpretacin de la Constitucin que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus preceptos, lo cual debe ser concordado con el principio de interpretacin conforme con la Constitucin (artculo 6 inciso 1 CPR) y el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos consagrado en el artculo 29 letra b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ya que los derechos son normas constitucionales iusfundamentales. As, la conformidad del orden jurdico con la Ley Fundamental (interpretacin conforme) debe partir por las normas que reconocen y aseguran los derechos fundamentales, lo cual conduce a la bsqueda de su mxima realizacin (principio de progresividad). En definitiva, el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin (aplicable a todos los operadores del sistema jurdico63), conlleva a la prohibicin de cualquier interpretacin que concluya en un resultado directa o indirectamente contrario a los valores constitucionales que reciben a su vez concrecin en los derechos fundamentales. 62 Se pueden utilizar mecanismos de proteccin por una va indirecta de exigibilidad, vale decir, a travs de violaciones a los derechos civiles y polticos que estn asegurados expresamente de acuerdo con el tenor literal del artculo 20 de la Constitucin. As el derecho a la vida puede fundamentar el derecho a la seguridad social y a la proteccin de la salud, el derecho a un medio ambiente incontaminado absorbe al derecho a la salud, el debido proceso puede sustentar a cualquier derecho, la propiedad tambin a cualquier derecho, la igualdad ante la ley permitira recurrir todo impedimento al acceso material a un DESC, la libertad de opinin cuando los Estados no informan de los sistemas de salud. Adems existe la doctrina de la dominizacin del derecho, en virtud del cual se recurre de proteccin de un DESC fundado en el derecho de propiedad (artculo 19 N 24 CPR)64. Refuerza lo anterior, que es imperativo dotar de accin a los derechos lo que se deduce del propio artculo 19 N 3 incisos 1 y 3 de la Constitucin en relacin con el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Para ello hay que demostrar cmo la falta de satisfaccin de un derecho no incluido en la enumeracin del artculo 20 puede derivar en la amenaza o perturbacin de un derecho fundamental recurrible de proteccin. Si el Estado no cubre los DESC incurre en una omisin arbitraria e ilegal vulnerando preceptos de la propia Constitucin 63 Para un anlisis ms detallado de esta distincin vide alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 82-87, 129 y ss., 141 y 147 y

ss; dem, El concepto y la validez del Derecho, trad. Jorge M. Sea, Editorial Gedisa, Barcelona, 1994, pp. 162 y 185. Como sostiene el connotado catedrtico espaol Eduardo Garca de Enterra "[...] sin perjuicio de que la regla haya nacido `en los intersticios del procedimiento' de justicia constitucional [...] en realidad ha venido a revelar un verdadero principio general del ordenamiento que, por tanto, resulta de necesaria aplicacin universal, tambin afectante, en consecuencia, adems de a los Tribunales, a los operadores jurdicos pblicos y privados de cualquier carcter, en cualquier aplicacin del ordenamiento o de cualquiera de sus elementos [...]". GaRca de enteRRa, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, 3 ed. 1983, reimpr. 2001, Civitas, Madrid, 2001, p. 97. A su turno el profesor Ramn Peralta, en un trabajo dedicado especialmente a la materia sostiene que: "Este principio de interpretacin de la legislacin de acuerdo con la Constitucin se erige en criterio interpretativo general y fundamental en toda actividad interpretativa de carcter jurdico". Agrega el mismo autor que "estamos ante un principio que acta como referente normativo permanente y bsico en cualquier tarea de carcter hermenutico que se plantee en el seno de un sistema jurdico". PeRalta, Ramn, La interpretacin del ordenamiento jurdico conforme a la norma fundamental del Estado, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p. 43. 224 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones como es la dignidad humana, la igualdad jurdica y el respeto al bien comn. El artculo 5 inciso 2 oracin final de la Carta Fundamental es otro elemento clave para otorgar operatividad jurisdiccional a los DESC ya que impone deberes de respeto, promocin y garanta de todos los derechos esenciales para todos los rganos del Estado, sin distinguir a que derechos se refiera: "es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". No es lcito al intrprete establecer entonces diferencias donde el ordenamiento jurdico no las crea. As los DESC merecen tambin de proteccin jurisdiccional. A su vez estas exigencias para el Estado derivan del valor dignidad humana proclamado en el artculo 1 inciso 1 de la Constitucin en armona con el principio de servicialidad estatal en orden a promover el bien comn tal como se desprende del inciso 4 del artculo 1 de la Ley Suprema y concretado a su vez en el deber de otorgar igualdad de oportunidades en la vida nacional (artculo 1 inciso 5 CPR). Estos preceptos deben ser coordinados a su vez, por la va del artculo 5 inciso 2 de la 64 Constitucin, con diversos instrumentos de fuente internacional. As cabe mencionar los artculos 1 y 2, prrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, este ltimo prrafo precepta la obligacin estatal de adoptar medidas para dictar disposiciones legislativas o de otro carcter65. As tambin el artculo 1 del Pacto San Jos de Costa Rica establece las obligaciones de respetar los derechos fundamentales de todas las personas sujetas a su jurisdiccin y de garantizar su libre y pleno ejercicio. Su artculo 2 dispone la obligacin estatal de adoptar medidas legislativas o de otro

carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos por esta66. Por ltimo el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales67, establece la obligacin de realizacin progresiva de tales derechos por parte de los rganos estatales. Ahora bien, en cuanto a las medidas legislativas podemos sealar una va indirecta de largo plazo para la eficacia jurisdiccional de los DESC, el artculo 5 del Cdigo Civil68, conforme al cual el Poder Judicial (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) debe informar al Presidente de la Repblica sobre los vacos y dudas normativos que se le presentaren en la aplicacin del ordenamiento Vide sobre el tema en la doctrina nacional castelln, Hugo y Rebolledo, Laura, Aspectos sobre la Constitucionalizacin del Derecho Civil, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, 1999, pp. 92-106. El artculo 2 prrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos precepta: "2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter". 65 66 El artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone la obligacin estatal de adoptar medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos por esta: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". El artculo 2 prrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales precepta: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos". 67 68 Seala el artculo 5 del Cdigo Civil que: "La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 225 gabriel Celis Danzinger jurdico, a fin de que este pueda implementar las iniciativas legislativas destinadas a perfeccionar el sistema procesal de proteccin de los DESC. Una forma de alcanzar la eficacia jurisdiccional de los DESC en el mbito nacional por la va de la mediacin legislativa sera, por ejemplo, a travs de un procedimiento de tutela de todos los derechos de segunda generacin en sede ordinaria, como ampliacin del actual prrafo 6 del Libro V del Cdigo del Trabajo. BIBLIOGRAFA AldunAte, Eduardo, "El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales", en VV. AA., La constitucionalizacin del Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile,

Santiago de Chile, 2003. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge M. Sea, Editorial Gedisa, Barcelona, 1994. Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003. Alexy, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003. ArAngo, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogot, 2005. BAssA, Jaime, Los derechos econmicos, sociales y culturales. Jaime Guzmn y su influencia en el constitucionalismo chileno, trabajo indito. BendA, Ernst et al., Manual de Derecho constitucional, edit. y trad. Antonio Lpez Pina, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1996. BidArt cAmPos, Germn, Teora general de los derechos humanos, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1991. Borowski, M., La estructura de los derechos fun- damentales, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003. cAncAdo trincAde, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo xxi, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2006. cAncAdo trincAde, Antonio, "La proteccin internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales", en VV. AA., Estudios bsicos de derechos humanos (Serie Estudios de Derechos Humanos), T. I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993. cAstn toBeAs, Jos, Los derechos del hombre, 3 ed., Reus, Madrid, Espaa, 1985. cAstelln, Hugo y reBolledo, Laura, Aspectos sobre la constitucionalizacin del Derecho civil, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, 1999. cAzor, Kamel, "El fenmeno de constitucionalizacin del derecho: Cuestiones de mera legalidad, de trascendencia constitucional y derechos fundamentales", en VV. AA., La Constitucionalizacin del Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003. ceA egAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, T. I y II, Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2002 y 2004, respectivamente. ciAmcArdo, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Editorial Eunsa, Madrid. ferrAJoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibez (captulos 1, 2 y 3) y Andrea Greppi (captulos 4 y 5), 4 ed., Trotta, Madrid, 2004. fernndez gAliAno, Antonio, Derecho Natural. Introduccin filosfica al Derecho, Ceura, Madrid, 1988. gArcA de enterrA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3 ed. 1983, reimpr. 2001, Civitas, Madrid, 2001. gArcA BelAunde, Domingo, "La interpretacin constitucional como problema", en Pensamiento Constitucional, Escuela de Graduados. Maestra en gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 226 Los derechos econmicos sociales y culturales limitaciones y proyecciones Derecho con mencin en Derecho Constitucional, PUCP, Lima, 1994. nez estAy, Jos Ignacio/nuez PoBlete, Manuel nino, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, 4 ed., Ariel, Barcelona, 1991. nogueirA, Humberto, Dogmtica constitucional, Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997. n ogueirA , Humberto, "Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: Doctrina y jurisprudencia",

en Ius et Praxis, Vol. 9, N 1, Talca, 2003. nogueirA, Humberto, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2006. nogueirA, Humberto, "Los desafos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano", en Ius et Praxis, Vol. 12, N 2, Talca, 2006. PerAltA, Ramn, La interpretacin del ordenamiento jurdico conforme a la norma fundamental del Estado, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994. Prez luo, Antonio, Los derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin, 7 ed., Tecnos, Madrid, 1984. Pietro sAnchs, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003. PizArello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta, Madrid, 2007. roJAs, Gonzalo et al (edits.), Derecho Poltico. Apuntes de las clases del profesor Jaime Guzmn Errzuriz, Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 1996. sePlvedA, Magdalena, "La justicialidad de los derechos econmicos, sociales y culturales frente a la supuesta dicotoma entre las obligaciones impuestas por los Pactos de Naciones Unidas", en Cantn O., y Corchea S. (edits.), Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ensayos y Materiales, Porra, Mxico D.F., 2004. gArcAhuidoBro correA, Joaqun/mArt- Antonio, Lecciones de Derechos Humanos, Universidad de Valparaso, Valparaso, 1998. gAvArA de cArA, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Centro Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. guAstini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Editorial Distribuciones Fontamara, Mxico D.F., 2001. hBerle, Peter, La libertad fundamental en el estado constitucional, PUCP, Lima, 1997. hBerle, Peter, El estado constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2003. hBerle, Peter, "El concepto de los derechos fundamentales", en Problemas actuales de los derechos fundamentales, Universidad Carlos III, Madrid. hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, trad. Pedro Cruz Villaln, 2 ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. hesse, Konrad, Derecho constitucional y derecho privado, trad. Ignacio Gutirrez Gutirrez, l ed. 1995, reimpr. 2001, Civitas, Madrid, 2001. Jimnez cAmPo, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid. linAres QuintAnA, Segundo, Tratado de Interpretacin Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. llAnos, Hugo, Teora y prctica del derecho internacional pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1977. nArAnJo de lA cruz, Rafael, Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: La buena fe, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 227 gabriel Celis Danzinger thAyer, William, Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OIT, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007. ulserA cAnosA, Ral, Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998. vArgAs, Edmundo, Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007. venegAs grAu, Mara, Derechos fundamentales y derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonoma privada, Marcial Ponds, Madrid, 2004. verdugo, Mario/Pfeffer,

Emilio/nogueiHumberto, Derecho constitucional, T. I, 2 ed. 1999, reimpr. 2002, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002. rA, villAverde. Ignacio, "Concepto, contenido, objeto y lmites de los derechos fundamentales", en VV. AA., La democracia constitucional. Estudios al profesor Francisco Rubio Llorente, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002. zAgreBelsky, Gustavo, "La ley, el Derecho y la Constitucin", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 24, N 72, 2004. 228 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Tiene el derecho un cracter cientfico? gora. Revista de Derecho, Aos IV-VI, Ns 7 y 8, 20072008, pp. 229-240 NOTES ABOUT THE POLITICAN PHILOSOPHY AND THEORY OF LAw OF NORBERTO BOBBBIO APUNTES SOBRE LA FILOSOFA POLTICA Y TEORA DEL DERECHO DEL PROFESOR NORBERTO BOBBIO Jos vila Herrera* ** datos biogrficos Norberto Bobbio naci el 18 de octubre de 1909, en la ciudad de Turn, Italia, pocos aos antes de que estallara la primera guerra mundial; celebr sus ochenta aos en 1989, cuando cay el Muro de Berln. Naci en el seno de una familia catlica que se esmer en su educacin desde la primaria hasta la universitaria, pasando por una preparacin de una formacin con lectura de importantes clsicos. Su padre Luigi Bobbio, fue mdico cirujano, originario de la provincia de Alessandria y era uno * de los galenos ms conocidos de la ciudad. El Abuelo paterno, Antonio Bobbio, era maestro de educacin primaria, catlico liberal, interesado por la filosofa, publicando dos libros crticos sobre los pensadores positivistas Roberto Ardig y Herbert Spencer. Su madre Rosa Caviglia, era natural de la ciudad de Rivalta Bormida, un pueblo que estaba ubicado a ocho kilmetros de Aequi. Los orgenes de su nombre, surge al parecer, por una sugerencia de su abuelo, quin se inspir en el nombre de un importante poeta de la poca piamonts entonces muy de moda: Norberto Rosa, Profesor de Introduccin al Derecho y Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de Especializacin en el Instituto Raoul Wallemberg de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Candidato al grado acadmico de doctor en Filosofa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Al doctor Jess Rivera Or, brillante Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega como una expresin de reconocimiento y gratitud por su apoyo en mi labor docente. ** gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 229 Jos vila Herrera clebre en el Valle de Bormida, de quin seala Bobbio en su autobiografa1, intento varias veces leer sus poemas recogidos en dos volmenes publicados en Turn en 1649. Tuvo una infancia y adolescencia muy feliz porque viva en una familia acomodada en una hermosa casa, con personal de servicio e incluso chofer en los aos ms prsperos, entre 1925 y 1940. Tuvo un hermano llamado Antonio Bobbio muy extrovertido, de excepcional inteligencia, siempre el primero en clase. Eligi la carrera de medicina, siguiendo las huellas de su padre y fue catedrtico en la Universidad de Parma. Durante su infancia padeci de una enfermedad que lo marc para toda su vida. Pese a que su padre era mdico, nunca supo con exactitud la ndole de su mal. Paso todo el primer ao de gimnasio con

el brazo en cabestrillo como s se hubiera cado o se hubiera roto. Su amigo Leone Ginsburg le contagi la fiebre por leer2 y estudiar. En su autobiografa, refiere por ejemplo que en su primer ao de universidad (1928) logr leer en un mes, cerca de 18 libros de diversas especialidades. Uno de sus grandes amigos fue Cesare Pavese con quin estudiaba griego y adems comparta la lectura de grandes clsicos. No obstante que nunca se consider un gran lector de novelas, sin embargo lea mucho a Balzac, Stendhal, Flaubert, Dostoievski y Tolstoi, pero principalmente, conoca todas las obras de Tomas Mann. Como un rasgo muy importante de su personalidad y de su formacin, es la capacidad que tuvo para tratar igual a todas las personas, porque en realidad siempre pensaba que no haba ninguna diferencia entre quin es culto y quin no lo era, quin era rico y aquel que no lo era. Esta forma de pensar definitivamente le ayud mucho en la 1 configuracin de una vida muy democrtica, la misma que se refleja en muchos de sus escritos y ensayos, principalmente en una pgina de derecha e izquierda. Durante su etapa de estudios (1919-1927) en el gimnasio Liceo Massimo D'Azeglio, la mayora de sus profesores eran antifascistas. No obstante que su entorno formaba parte de una familia filofascista, como lo era por lo dems, gran parte de la burguesa, su educacin poltica se produjo en la escuela por la influencia que recibi de algunos profesores y compaeros, como Augusto Monti, Leone Ginzburg, Vitorio Foa y Piero Gobetti, los mismos que lograron de alguna forma, sacarlo de ese filofascismo familiar. Al terminar el Liceo, en 1927, se matricula en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turn. El ambiente universitario influy de manera decisiva en su educacin poltica, principalmente por la presencia de notables profesores de aquella poca como Francesco Ruffini, Luigi Einaudi y Gioele Solari; este ltimo en forma especial tuvo una influencia ms decisiva y marcada en lo que en el futuro sera Bobbio, en su faceta de filsofo poltico. En 1931 y merced a la orientacin acadmica del profesor Gioele Solari, se gradu de abogado con una tesis sobre Filosofa del Derecho titulada: "Filosofa y Dogmtica del Derecho". Posteriormente, con el consentimiento de su seor padre, se matricul en filosofa, con el objeto de sacar un segundo ttulo. De esa manera, en 1933 se gradu con una tesis sobre la fenomenologa de Husserl, dirigida por el profesor Annibale Pastore. Luego de concluir con este proyecto, viaja a Alemania con Renato Treves y Ludovico Geymonat. El profesor Renato Treves se qued en Colonia, donde conoci a Hans Kelsen y Bobbio bobbio, Norberto, Autobiografa, edicin de Alberto Papuzzi y prlogo de Gregorio Peces-Barba, ediciones Taurus. Pensamiento, Espaa, 2001, p. 24. FeRnandez santillan, Jos, "Estudio Preliminar", en bobbio, Norberto, El filsofo y la Poltica. En las notas sobre su vida y obra, seala: "que en Bobbio se acumula la mejor herencia del pensamiento antiguo, medieval y moderno. Como deca Bernard Le Bovier de Fontenelle, tena una mente bien cultivada, por decirlo de alguna manera, est compuesta por todas las mentes de los siglos anteriores, es como una sola e idntica mente que se ha educado durante todo ese tiempo", p. 13. 2 230 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Apuntes sobre la filosofa poltica y teora del derecho del

profesor norberto bobbio se dirigi a Heidelberg, donde enseaba uno de los Filsofos del Derecho ms famosos de la poca: Gustav Radbruch, quin haba sido Ministro de Justicia en la Repblica de Weimar. En esta universidad tambin comparti clases en algunas oportunidades con Jaspers. Como parte de su primera aventura bibliogrfica3, escribi un ensayo sobre la orientacin fenomenolgica en la filosofa social y jurdica. De ah entonces que algunos autores como Pattaro, afirmen que la primera doctrina a la que en verdad se adhiri nuestro pensador fue la fenomenologa, lo que se vera corroborado con la aparicin de esta obra. Ahora, este junto con otros escritos (que primordialmente versan sobre filosofa en general antes que sobre filosofa jurdica) se encaminaron a exponer y asumir el pensamiento fenomenolgico. Hoy, cuando parece haber un cierto resurgimiento del inters por la fenomenologa. Pero Bobbio opt por abandonar esta tendencia filosfica. Nos dice que lleg a ver en la misma una especie de "teorizacin" de la doctrina de la doble verdad, y con ello un retorno a la vieja metafsica. Se aproxima entonces al existencialismo, motivado primordialmente por Nicols Abbagnano. Un artculo suyo publicado en la Revista de Filosofa, en 1941, constituye una prueba de lo que acaba de expresarse. Pero, parece que este vuelco existencialista dur poco. Muy pronto, en 1944, publica una obra, un ensayo de algo ms de 140 pginas: "La Filosofa del Decadentismo", cuyo solo ttulo alude ya a la crtica y a la ruptura con la filosofa de la existencia. Esta, a lo sumo, habra servido de "refugio" o "escape" a algunos intelectuales italianos ante situaciones personales y sociales muy difciles, explicables, bsicamente por la dictadura y por la guerra. Pero, en definitiva, fue su descompromiso con la realidad social y humana, y, su alejamiento de toda consideracin sobre cuestiones ticas, lo que hizo que abandonara el existencialismo. 3 En noviembre de 1935 dio su primera clase en la Universidad de Camerino. El curso que ense en dicha universidad fue Filosofa del Derecho; en este centro de estudios tuvo como colegas, entre otros, a Giovanni Leone, conocido y reputado profesor de Derecho Penal, con quin entabl una cordial amistad. El tema que prepar Bobbio para la oposicin a ctedra, se denomin: "La analoga en la lgica del derecho", que posteriormente fue publicada en 1938 por el Instituto Jurdico de la Universidad de Turn. Tras ganar la oposicin, es llamado a la Universidad de Siena a finales de 1938. Permaneci en ella dos aos. En diciembre de 1940, sac la ctedra de Filosofa del Derecho en la facultad de Derecho de la Universidad de Padua. Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austriaco Kelsen, especialmente en el rea del Derecho y el autor del "Leviatn" Thomas Hobbes, especialmente en el rea de la Teora Poltica. Otros intelectuales influyentes en su obra son Benedetto Croce y Max Weber. Es interesante observar que a travs del estudio de la obra de Hobbes, Bobbio entr en contacto con el politlogo alemn Carl Schmitt (quien fue cuestionado por su posicin cercana al nazismo) con el cual mantuvo una prolongada relacin epistolar. Para conocer la abundante obra de Norberto Bobbio a partir de este momento, es interesante la exposicin retrospectiva de toda

su produccin bibliogrfica realizada por Esther Bentez en la pulcra y cuidada publicacin titulada: Autobiografa, en la que cierra toda una etapa de Bobbio. Gregorio Peces Barba, en el prlogo de la citada publicacin, seala que los estudios propiamente biogrficos de Norberto Bobbio, se hicieron en Espaa, durante un curso de verano (1992) en Santander por la Universidad Menndez Pelayo. En ese curso, un grupo de profesores reflexionaron Segn Jos Fernndez Santilln, la primera investigacin que realiz Bobbio a finales de los aos veinte, fue un anlisis sobre el pensamiento poltico de Francesco Guicciardini. Con ocasin de este artculo, su maestro Solari lo orient, dndole una constante leccin de rigor intelectual, de dedicacin a la escuela, de modestia en las costumbres y de libertad de juzgar a los hombres y las cosas. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 231 Jos vila Herrera sobre la obra de Bobbio4. Existen tambin otros estudios e investigaciones con relacin a sus escritos sobre teora del derecho5; sobre su concepcin de los derechos humanos6; sobre su filosofa poltica7; y, sobre la influencia de Bobbio8. A los 94 aos, fallece en Turn el 9 de enero del 2004, tras agravarse su salud y haber entrado en coma irreversible, en el Hospital Molinette, de la mencionada ciudad. El pensador fue ingresado de urgencia en ese centro el 27 de diciembre por una crisis respiratoria de la que no se recuper. Los restos de Bobbio fueron sepultados el lunes 12 de enero en la tumba de su familia en Rivalta Bormida, cerca de Turn. Ante su fretro desfilaron ms de 10 mil personas mientras estuvo expuesto en el Aula Magna de la universidad turinesa, luego de lo cual fue trasladado a la antigua casa de los padres del escritor, donde sus familiares ms cercanos dieron el ltimo adis antes de que uno de los hijos pronunciara algunas palabras. Mi padre no quera ningn acto pblico, ningn discurso, por ello no preparamos nada. Decidimos solamente unir algunos apuntes que l mismo escribi en julio de 1995, cuando recibi la ciudadana honoraria de Rivalta en los ambientes acadmicos, sino que tambin sus ideas trazan rumbos en el debate de concretas cuestiones actuales y se difunden ampliamente a travs de notas periodsticas y de libros que se venden en libreras y quioscos con una profusin que asombraba al propio autor. Ello sucede tanto en su pas como en el resto del mundo, donde su prestigio ha alcanzado un grado sobresaliente, como lo comprueban las numerosas traducciones de sus obras, su creciente presencia en las enseanzas de la ctedra universitaria y la notable divulgacin pblica de su pensamiento. Cabe, pues, preguntarse quin es este "lcido y entraable patriarca del progresismo europeo", como lo llam el filsofo espaol Fernando Savater. Este profesor que falleci nonagenario y contina ocupando un lugar prominente en el mapa intelectual europeo, brindando abundante material para continuas y siempre renovadas preocupaciones de estudiosos y polticos. Este pensador que en su longevidad permanentemente activa y fecunda se mantuvo alerta a las transformaciones del mundo actual prodigando sus reflexiones crticas sobre la realidad casi hasta el momento mismo de su muerte. Algunos datos sobre la influencia de Bobbio en Amrica Latina Parece ser que las primeras contribuciones de Bobbio en Amrica Latina giraban fundamentalmente en

torno al campo del Derecho. As se demostrara, por ejemplo, en una reciente publicacin de Alberto Filippi9, en el que nos da un derrotero La partida de Norberto Bobbio, priv al pensamiento jurdico y a la tradicin democrtica de Occidente de un mentor descollante. Pocos pensadores alcanzaron en la segunda mitad del siglo pasado una posicin tan influyente como la suya en el terreno de la filosofa jurdica y poltica. No solamente se le reconoce marcada influencia 4 Peces baRba maRtnez, Gregorio, "Figura y el pensamiento de Norberto Bobbio"; einaudi, Giulio, "Norberto Bobbio. El testimonio de un contemporneo"; Ruiz miGuel, Alfonso, "Bobbio: las paradojas de un pensamiento en tensin". Guastini, Ricardo, "Introduccin a la teora del Derecho de Norberto Bobbio"; calsamiGlia, Albert, "La sombra del poder sobre el Derecho. Algunas observaciones a propsito de la teora del Derecho de Norberto Bobbio"; PataRo, Enrique, "Norberto Bobbio y Alf Ross; comparacin entre dos teoras de la ciencia jurdica". PRez-luo, Antonio, "Los derechos humanos en la obra de Norberto Bobbio"; de ass RoiG, Rafael "Bobbio y los derechos humanos". boveRo, Michelangelo, "Bobbio y la Filosofa Poltica"; FeRnndez, Eusebio, "tica y Poltica, sobre la necesidad, decadencia y grandeza del gobierno de las leyes"; daz, Elas, "Norberto Bobbio: bases realistas para el socialismo democrtico"; hieRRo, Liborio L., "Ross y Bobbio sobre la democracia, el racionalismo de los emotivistas". de lucas, Javier, "La influencia de Bobbio en Espaa"; squella naRducci, Agustn, "La influencia de Bobbio en Iberoamrica". FiliPPi, Alberto, La Filosofa de Bobbio en Amrica Latina y Espaa, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2003. 5 6 7 8 9 232 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Apuntes sobre la filosofa poltica y teora del derecho del profesor norberto bobbio sumamente interesante de cmo Bobbio comienza a difundir su pensamiento. En efecto, todos aquellos que hemos estudiado el curso de Derecho Penal, era infaltable la revisin de ese clsico libro sobre "La Ley y el Delito" de Luis Jimnez de Asa. En el captulo XIII sobre la analoga, cita a Bobbio para definir la analoga y su diferencia con la interpretacin extensiva. De otro lado, al final de los aos treinta en Argentina Luis Jimnez de Asa dio una conferencia en la Universidad de Tucumn titulada: "Las teoras de Norberto Bobbio sobre la analoga en la lgica del derecho y en el derecho penal". Es decir, ya en las universidades de Buenos Aires, Crdoba y Tucumn Bobbio era ya conocido y apreciado por especialistas. Cuando Carlos Cossio en 1940 public su conocido trabajo sobre La "Plenitud del orden jurdico y la interpretacin judicial de la Ley" (Buenos Aires, Losada, 1939), esta fue reseada por el profesor Bobbio en la Revista Internazionale di Filosofa del Diritto, (nmero 4/5, de 1940). Este antecedente constituye la primera resea hecha por Bobbio a un trabajo de colegas americanos y en el fondo, el inicio del dilogo con ellos10. Otro hecho importante, para valorar mejor la importancia de la contribucin de Jimnez de Asa en la difusin del pensamiento de Bobbio en Amrica Latina, lo constituye la figura del filsofo del Derecho Manuel Garca Pelayo, que en aquella poca diriga el Instituto de Estudios Polticos de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. Este insigne jurista promovi y realiz la traduccin al espaol del "De Cive de Hobbes". Luego,

desde el 8 de enero hasta el 9 de mayo de 1945, en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, nuevamente el maestro espaol Luis Jimnez de Asa dict 46 conferencias, de las cuales una de ellas aborda la filosofa del derecho del profesor Bobbio. Otro antecedente valioso en esta regin, constituye el aporte que hicieron Ernesto Garzn Valdez y Genaro R. Carri de la primera traduccin al espaol de la obra "El problema del positivismo jurdico", publicado por la Editorial Universitaria de Buenos Aires, en 1965. En cuanto a la influencia de sus ideas polticas, en 1977, Antonio Martino tom la iniciativa de traducir "De la estructura a la funcin", publicada en Miln en el mismo ao. Este libro en conceptos del propio Martino tendra, ms que cualquier otro, una relevante influencia en los ambientes universitarios argentinos y entre los juristas en general, por el enorme rigor y por la pulcritud con la cual Bobbio distingue los trminos de las viejas controversias, puntualiza posiciones y propone nuevos criterios de reflexin terica. En sntesis como define el propio Alberto Filippi se debe observar que existe una constante en casi todos los autores que, en Amrica Latina, han recibido e interpretado el pensamiento de Bobbio, y es la centralidad de la fundamental cuestin histrico teortica de la moderna democracia jurdico-poltica, de los desafos de su consolidacin y de los cclicos peligros de su derrumbe. Bobbio y su aproximacin al neoempirismo (o filosofa analtica) La primera aproximacin de Bobbio al neo empirismo o filosofa analtica, data de los aos 1949 1950. En 1940 dicta una conferencia, que se publica al ao siguiente, que lleva por ttulo "Ciencia del Derecho y Anlisis del Lenguaje". En 1950 aparece su obra "Teora de la Ciencia Jurdica", donde desarrolla de manera ms extensa diversos planteamientos formulados en la citada conferencia. En esta se ven claras las motivaciones que lo llevan a estudiar y, en alguna medida, a adherir a la corriente filosfica a que ahora nos referimos, teniendo en cuenta las consecuencias provechosas que ella tuvo para la ciencia del Derecho. 10 FiliPPi, Alberto, op cit., p. 47. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 233 Jos vila Herrera En aquella ocasin, Bobbio seal que su teora tena por objeto llamar la atencin de los juristas, y en general de todos los que se ocupan de los estudios cientficos, sobre la contribucin que la nueva concepcin de la ciencia, elaborada por las ms recientes orientaciones metodolgicas confluyentes en el positivismo lgico, nos ofrece para una mejor comprensin del proceso de estudio del jurista y para un nuevo y ms adecuado planteamiento del problema de la ciencia del Derecho. A partir de esta etapa de su vida o de su momento intelectual, sus escritos comenzaron a dejar de referirse a temas de filosofa en general para dedicarse de manera primordial a cuestiones de Filosofa Jurdica, de Ciencia del Derecho, de Teora General del Derecho, de Sociologa Jurdica y, cada vez en mayor medida, de Teora Poltica. Veamos algunos planteamientos del profesor de Turn en orden a fundamentar lo que acaba de sealarse11. Si partimos de uno de sus ensayos titulado: "Naturaleza y funcin de la filosofa del Derecho" (1962), en l, Bobbio seala que: La filosofa del Derecho que he cultivado, y a la que he dedicado preferentemente mis cursos universitarios se compone de tres partes que llamo respectivamente: a) Teora del

Derecho; b) La Teora de la Justicia; y, c) Teora de la Ciencia Jurdica. Si algn da tuviese que escribir un tratado de Filosofa del Derecho, creo que resultara dividido en estas tres partes. rdico de las que habitualmente nos servimos para distinguir el Derecho de la moral y de las reglas del trato social". En consecuencia, la influencia de Kelsen en la teora general del Derecho de Bobbio, resulta del todo clara y gravitante. Con relacin a su teora de la justicia, en sntesis estudia el tema distinguiendo tres momentos: el momento histrico-comparativo, que consiste en una indagacin de carcter comparativo acerca de los criterios que se han asumido en las distint as pocas y sociedades para determinar qu es lo justo y lo injusto; un segundo momento se encuentra conformado por la consideracin que denomina analtica. En este estudia con los mtodos propios de la filosofa analtica los juicios sobre el valor justicia; el ltimo momento que distingue en su consideracin de la justicia es el ideolgico. Plantea que lo determinante de toda filosofa tradicional es el tener un carcter ideolgico, pues toda filosofa constituye un sistema de valores en base a los cuales se juzga la realidad. Finalmente, con relacin a su teora de la ciencia jurdica, trata de efectuar un anlisis o estudio de carcter metodolgico sobre la actividad efectiva de los juristas. Por ello, esta teora de la ciencia jurdica se ocupa de los esquemas intelectuales o procedimientos empleados por los juristas para depurar, interpretar, integrar y conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico. Curioso y sigiloso desplazamiento de la filosofa del derecho a la filosofa poltica Habran existido varias razones que motivaron el desplazamiento desde la Filosofa del Derecho a la Filosofa Poltica en una etapa determinada en la vida de Norberto Bobbio, pero esta se da en una forma muy curiosa y hasta desapercibida. As lo confirma el propio Bobbio en una entrevista Ahora, brevemente desarrollemos algunas de sus ideas con relacin a su teora del Derecho. Este enfoque tiene por finalidad la determinacin del concepto de Derecho. La concibe como una teora formal que entiende al Derecho como ordenamiento jurdico, es decir, como un conjunto de normas, pues "solo a travs de la comprensin del ordenamiento jurdico en su totalidad se pueden individualizar las caractersticas del fenmeno ju11 Escandn alomaR, Jess, "Norberto Bobbio. Una Filosofa jurdica para fines del siglo XX", en Revista de la Universidad de Concepcin. Revista Electrnica de Filosofa del Derecho DOXA. Entrevista de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: "Ocho preguntas a Norberto Bobbio. p. 236. 12 234 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Apuntes sobre la filosofa poltica y teora del derecho del profesor norberto bobbio que le hacen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero12, en donde seala que su desplazamiento ha sido en gran parte casual y, por tanto, no previsto ni mucho menos predeterminado. Ha tenido lugar como consecuencia de la creacin, a finales de la dcada de los sesenta, de las facultades de ciencias polticas como facultades independientes de las tradicionales facultades de jurisprudencia, y de la insercin en su plan de estudios de una nueva materia: la filosofa poltica. De otro lado seala Bobbio se debi tambin a la amistosa insistencia de un amigo suyo,

Alessandro Passerin dEntreves, que fue el primero que ense filosofa poltica en Italia y que en 1972, al jubilarse, haba manifestado el deseo de que l fuera el sucesor. Asimismo, seala, que desde una perspectiva racional, justifica su desplazamiento debido a que todo el desarrollo plasmado tanto en su Teora de la norma jurdica como en la Teora del ordenamiento jurdico, se encontraban prximo a su agotamiento. En ese sentido, decidi alternar sus estudios sobre la Teora General del Derecho con otros dedicados al estudio de algunos grandes filsofos del pasado en los que el pensamiento jurdico y el poltico se encontraban estrechamente enlazados, como Locke y Kant. Finalmente, otra razn que justific su desplazamiento a la filosofa poltica, estuvo en el hecho de que los mismos estudiantes pedan discutir sobre grandes temas de la sociedad contempornea y generalmente no encontraban respuestas en las enseanzas de las facultades de Derecho, que no iban ms all del Derecho positivo, y tampoco en la enseanza de la filosofa de Derecho, reducida a la teora formal de la norma y del ordenamiento. En los aos de la contestacin haba empezado tambin la crisis del modelo sovitico y, conjuntamente con ella, la crisis del marxismo ortodoxo. 13 En los mismos aos, comenz a ensear filosofa poltica (1972), poca en la escribe su primer ensayo de crtica de la teora poltica de Carlos Marx titulado: Quale socialismo?, publicado en 1976. Bobbio siempre fue identificado entre los representantes del iuspositivismo, pero moderado. No obstante ello, su paso o entrada a la filosofa poltica, la hace a partir del iusnaturalismo incluso escribiendo en 1973 un ensayo titulado: "El modelo iusnaturalista". Posteriormente, su ensayo fue profundizado y ampliado en su libro Sociedad y Estado en la Filosofa Poltica Moderna, escrito con Michelangelo Bovero. De la lectura de esta obra se podr advertir desarrollos interesantes sobre el modelo iusnaturalista y tpicos sobre filosofa poltica y claro al parecer uno reparara inmediatamente en un posible abandono del iuspositivismo y que esa sera la razn por lo que se habra dedicado a los estudios de la filosofa poltica. Jos Fernndez Santillana13, seala al respecto que esta apreciacin sera demasiado aventurada sostenerla, por decir lo menos. Una posible explicacin, quiz pueda encontrarse en Thomas Hobbes, el clsico con el que ms se identifica14. El desarrollo de la filosofa poltica en Norberto Bobbio se explica a partir de sealar que la cultura occidental tiene una matriz grecolatina de la que no escapa ese vnculo en cuanto la poltica viene de Grecia y el derecho de Roma. Esto es fcil advertir por ejemplo, porque en nuestra educacin universitaria, dos nombres aparecen emblemticamente: Aristteles y Cicern. Asimismo, precisa que existe un listado de temas abordados generalmente por los clsicos de las ideas polticas como la familia, la distincin entre los poderes paternal, patronal y poltico, las formas de gobierno, los cambios de regmenes, la fundamentacin de poder. A esa lista le podemos FeRnndez s., Jos, "Filosofa Jurdica y Poltica en Norberto Bobbio", en Revista Electrnica de Filosofa de Derecho DOXA, 1987. El autor del Leviatn guarda una posicin paradjica con respecto al iusnaturalismo y al iuspositivismo, en cuanto puede incluirse tanto en uno

como en otro dependiendo de la ptica bajo la que se contemple su obra. 14 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 235 Jos vila Herrera aadir otros conceptos quizs ms conocidos por nosotros, como es la distincin entre derecho pblico y derecho privado, entre moral y derecho, entre iusnaturalismo y iuspositivismo o el polmico tema sobre la validez y eficacia de las normas. De otro lado, otro punto de partida de Bobbio para enfocar y desarrollar su pensamiento en la filosofa poltica, tambin la encontramos en conceptos de la poca actual. Normalmente los profesores y estudiantes de filosofa analizan textos de la cultura helnica, en tanto que los docentes y educandos de las facultades de derecho abordan los escritos de la cultura latina. De otro lado, no es casualidad que el vocabulario de la ciencia poltica este salpicado de conceptos griegos, as como tampoco es fortuito pensar que la terminologa jurdica este llena de trminos latinos. La distincin entre el estudio de la poltica y del derecho no es tan tajante anotaba Bobbio. Durante siglos uno y otro se han influido mutuamente. Es el caso por ejemplo de Maquiavelo, quin en muchos de sus discursos cita con frecuencia argumentos de juristas. De otro lado, Hobbes siempre habl de la reforma de las instituciones pblicas a travs de las leyes; Hegel por su parte, siempre conjug argumentos polticos y jurdicos. De esta manera se explican temas comunes en nuestra cultura jurdica y poltica, como los conceptos de justicia, el origen y los fundamentos del poder, el gobierno popular, la anarqua y el orden. Se trata pues de temas y de autores, que de una u otra manera, Norberto Bobbio, siempre los abord como estudioso de la filosofa del derecho y de la filosofa poltica15. Esta ambiciosa aventura le viene en buena medida de la enseanza e influencia de su maestro Gioele Solari (de quin se dice que fue el que ms influy en el pensamiento del profesor de Turn), quin desarroll investigaciones sobre historia de la filosofa del derecho y de su condiscpulo Alessandro Passerin DEntreves16, que escribi textos sobre anlisis de la doctrina del Estado. La caracterstica ms importante de su bibliografa es que todos los temas de filosofa poltica los desarroll bajo la forma de ensayos cortos y no en volmenes de gran extensin. Asimismo, la estructura de sus trabajos fueron ms de carcter crtico o problemtico que sistemtico. La variedad de sus trabajos tanto en nmero como en calidad hasta 1988 public cerca de 1626 artculos, pero al final de su balance, se registraron algo ms de 2000 trabajos17 haca pensar en la imposibilidad de tratar de disear un esquema explicativo de su produccin literaria. Alfonso Ruiz Miguel uno de sus mejores bigrafos en una ocasin seal: En una serie de programas de la radio oficial italiana realizados en 1972 sobre la filosofa contempornea de ese pas, preguntado Bobbio por la evolucin de su trabajo intelectual, respondi modesta y autocrticamente: "me he ocupado de muchas cosas, quizs de demasiadas (...). Me he ocupado de tantas cosas que ahora me resulta difcil encontrar el hilo conductor que las une a todas. He recorrido varios caminos, pero, para ser franco, no he llegado al trmino de ninguno de ellos. 15 Jos Fernndez Santilln en un artculo sobre la biografa e historia de Norberto Bobbio, seala que en una oportunidad el profesor habra sealado que: "Es cierto que tener un pie en

una y otro pie en otra es una posicin incmoda pero al mismo tiempo ventajosa porque le ha permitido reflexionar sobre problemas que los analistas de una sola rama difcilmente de plantean". Alessandro Passerin d Entreves promovi a fines de los aos setenta la creacin de la Filosofa Poltica, como disciplina acadmica en Italia. El mismo se convirti en el primer titular de la ctedra en Turn hasta que en 1972 lo sustituy Bobbio, quin previamente haba impartido durante treinta aos cursos de filosofa del derecho y doce aos la ctedra de filosofa poltica. En una reciente obra de Alberto Filippi titulada: "La Filosofa de Bobbio en Amrica Latina y Espaa", seala que la difusin de su enorme obra en la comunidad cientfica hispanohablante, alcanza los 2300 ttulos (Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2003.). 16 17 236 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Apuntes sobre la filosofa poltica y teora del derecho del profesor norberto bobbio Estas palabras reflejan un permanente afn de bsqueda, de profunda inquietud intelectual. A ello debemos aadir todava su humanismo, al propender a la realizacin de valores tales como la libertad, la tolerancia, la igualdad y otros. Esto incluso, por sobre su afirmacin terica que postula la no cientificidad de los juicios de valor. Pues, ms all del problema de su cognoscibilidad termina por asumirlos y propugnar su realizacin prctica. No en vano su opcin por la democracia como forma de gobierno. Sin embargo, detrs de esta aparenta dispersin, por lo menos en el caso de la filosofa del derecho y de la filosofa poltica, hay un orden que si bien no ha llegado al propsito final de presentar todo un sistema coherente y acabado s ha proporcionado bases firmes para la construccin de una teora general ya sea del derecho18 y de la poltica19. Uno de los aspectos medulares de su extenso desarrollo en el estudio de la filosofa poltica, creemos que se encuentra en la necesidad de reflexionar ms sobre el nexo entre las dos nociones de los que generalmente les haya tocado a los escritores polticos, que tienen a considerar como principal la nocin de poder, o a los juristas, proclives a calificar como primordial la nocin de derecho. El profesor Bobbio considera que una llama continuamente a la otra o, por decirlo de otra manera, son las caras de una misma moneda. El valor que alcance esa moneda depende del esfuerzo conjunto y esto no por un mero compromiso intelectual sino tambin prctica, porque el Estado poltico y el Estado de derecho estn estrechamente vinculados. Tan es as, que por regla general cuando el Estado de derecho desaparece 18 al mismo tiempo deja de existir la poltica como accin conciliadora. Una de las concreciones en el desarrollo de sus estudios sobre filosofa poltica es de haber conciliado dos valores que para muchos quizs son conceptos incompatibles: el valor libertad y el valor igualdad. La libertad es el valor central del liberalismo y la igualdad lo es del socialismo. Por eso Bobbio, se considera un liberalsocialista. El punto de partida que hace el profesor de Turn para sustentar su posicin, es la filosofa analtica que la podemos resumir de la siguiente manera: He apreendido a respetar las ideas ajenas, a detenerme ante el secreto de cualquier conciencia, a intentar comprender antes de discutir, a discutir antes de condenar. Analtico, porque tiene tambin una disposicin para

tratar los problemas dentro de los lmites de lo razonable, esto es, con la aceptacin de las posibilidades pero tambin dentro de los lmites de la razn humana. La filosofa analtica seala Bobbio constituye una escuela de racionalidad, un ejercicio de paciencia, una educacin en la seriedad y una invitacin a la claridad y al rigor. En esa perspectiva, Bobbio entiende a la democracia como una curiosa combinacin de cautela y osada. Cautela por cuanto ella carece de una respuesta de quin debe gobernar y osada porque se atreve a contestar que cualquiera puede gobernar. Considera que las libertades al ser presupuestos de la democracia, son salvaguardas de esta forma de gobierno. La democracia se erige sobre un andamiaje de libertades, libertades con Desde 1955 Norberto Bobbio hizo un esfuerzo constante en pos de una teora general del derecho. Esta parte de la necesidad de pasar de un anlisis estructural a uno funcional del derecho. Es decir, ya no era posible mantener el conocimiento del derecho en el plano formal; haba que tomar en cuenta los avances de la sociologa y de la ciencia poltica. En la prctica estas dos transformaciones estn ntimamente relacionadas porque el trnsito de la teora estructural a la funcional es tambin el cambio de una teora formal del derecho a una teora ms involucrada en el papel social del mismo. Esta apreciacin es corroborada por Alfonso Ruiz Miguel, profundo conocedor de la obra de Bobbio y en especial de su filosofa del derecho y de Michelangelo Bovero sucesor de Bobbio en la ctedra de filosofa poltica en la Universidad de Turn. 19 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 237 Jos vila Herrera cuya subsistencia y desarrollo asume un explcito e ineludible compromiso. Con relacin a la igualdad, este es otra de esos grandes conceptos que parece tambin con frecuencia en las obras de los filsofos, pensadores y polticos, lo mismo que pasa con el concepto de libertad, aunque se trata de un trmino que ofrece todava mayores dificultades a la hora de su conceptualizacin. Bobbio habla de cuatro igualdades: igualdad ante la Ley, igualdad en la ley, igualdad material e igualdad poltica. En el primer caso, es la responsabilidad del Poder Ejecutivo y del Poder judicial de observar dicho principio. En el segundo caso, es la obligacin del legislador de evitar hacer diferencias arbitrarias. En el tercer caso, se refiere a las condiciones de vida y en el ltimo caso, se refiere a un principio propio de las democracias, como es el caso del derecho a participar en las elecciones. Bobbio cuando desarrolla estas clases de igualdad no piensa en una igualdad absoluta, sino que desarrolla la conceptualizacin de una igualdad relativa, es decir, lo que se debe buscar es una igualdad de todos en algo; aspirar a que los por menos tengan cubiertos ciertas necesidades, por lo cual se requiere de un papel activo del Estado. No quiere una sociedad de iguales, sino una sociedad ms igualitaria. Dicho de otra manera, Bobbio considera pertinente y posible demandar de las democracias un compromiso, a la vez que con la libertad, con un mayor igualdad en las condiciones materiales de vida de la gente, o sea, le parece, adecuado pedir a la democracia no solo la preservacin y el desarrollo del rgimen de libertades que la hacen posible, sino tambin una cierta voluntad igualitaria en el sentido de utilizar el poder del Estado para contribuir a morigerar las

desigualdades materiales ms injustas. 20 La igualdad no solo no es un ideal incompatible con la libertad, sino, todo lo contrario; una igualdad relativa sera una condicin para el ejercicio efectivo de la libertad y para la consolidacin de todo el sistema democrtico. No obstante los cuestionamientos y observaciones que se hicieron a esta concepcin que incluso la han considerado: "una frmula qumica inestable". Bobbio ha respondido que su planteamiento solo constituye una "frmula", "indica una direccin". Pero termina afirmando como lo seala Agustn Squella20 en el contexto de viejo lema revolucionario que peda libertad, igualdad y fraternidad; tal vez la fraternidad puede constituir el puente que se necesita tender entre los valores de la libertad e igualdad, a fin de reconocindose distintos, no se repelen y propendan al cambio. La teora general del derecho de Norberto Bobbio Como hemos sealado anteriormente y siguiendo a Carmen Garca Miranda21, la temtica en la que ha centrado sus estudios el profesor Bobbio es muy amplia. Ha tenido predileccin por el gnero ensaystico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios; abarca mbitos tan distintos como la Filosofa Poltica, la Sociologa Jurdica, la Teora General del Derecho, la Filosofa Analtica, el Derecho Internacional, la Teora de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofa22 Dentro de esta variada gama de estudios jurdicos, destaca Bobbio su predileccin por los problemas de la Teora General del Derecho, aficin procedente de la lectura de Carnelutti. Asimismo, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teora normativista y formalista. GaRca miRanda, Carmen, "El principio de la Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurdico de Norberto Bobbio", Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, N 1, Universidad de Alicante. Vide en http://www.uv.es/CEFD/1/miranda.html. Consulta: 17/07/2006. Ruiz miGuel, A. (edit.), Contribucin a la Teora del Derecho, Norberto Bobbio, Editorial Debate, Madrid, 1990, pp. 57 y 58. 21 238 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Apuntes sobre la filosofa poltica y teora del derecho del profesor norberto bobbio A esta materia ha dedicado gran cantidad de ensayos, destacando los apuntes universitarios correspondientes a dos cursos acadmicos, publicados inicialmente con la denominacin de Teora de la Norma Jurdica, (1958) y la Teora del Ordenamiento Jurdico, (1960). Estas dos publicaciones, por su conexin y continuidad, seran recogidas en un solo volumen, con la denominacin de Teora General del Derecho22. La Teora General del Derecho de Bobbio se inicia con el anlisis de la norma jurdica, pero no se detiene ah, pues considera que la norma jurdica ha de estudiarse teniendo en cuenta un "todo ms vasto que la comprende"23, entendiendo por el "todo" el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes de su concepto de ordenamiento jurdico24. Bobbio destaca el mrito de la teora de la institucin de Santi Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teora General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurdica25 al del ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, pues con esta teora se evidencia el hecho de que solo puede hablarse de Derecho cuando haya un

sistema de normas que forman un ordenamiento26, siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento. Siguiendo esta argumentacin romanista, Bobbio considera tambin que, pese a que la idea de norma jurdica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurdica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideracin el modo en que una norma es eficaz gracias a una compleja organizacin que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecucin. Tal organizacin integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominacin de ordenamiento jurdico27. As pues, el problema de la definicin del Derecho ha de ubicarse en el mbito de la teora del ordenamiento y no en el de la teora de la norma. Adems, explicar el criterio que diferencia a las normas jurdicas de las dems normas es complejo, resultando ms sencillo desplazar el interrogante a la expresin "ordenamiento jurdico", y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurdico es jurdica28. Solo desde la teora del ordenamiento todo fenmeno jurdico encuentra su explicacin adecuada. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurdica es que su ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada, el que existan normas jurdicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sancin, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la accin organizada hace referencia no a la sancin aisladamente considerada, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada porque la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sancio- 22 Bobbio, Norberto, "Prlogo" a la primera edicin de Ruiz miGuel, A. (edit.), Contribucin a la teora del Derecho, Norberto Bobbio, Editorial Debate, Madrid, 1990, pp. 9-12. Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, trad. Eduardo Rozo Acua, Editorial Debate, Madrid, 1991, p. 154. Ibdem, pp. 173 y 181. Todas las tentativas de explicar el Derecho desde el punto de vista de la norma jurdica han supuesto serias dificultades, pues se han utilizado criterios que o bien no permiten extraer ningn elemento caracterstico de la norma respecto de otras categoras de normas, como las morales o sociales, y que por tanto "conducen a un callejn sin salida", o remiten al fenmeno de la organizacin de reglas de conducta, que es en lo que consiste precisamente un ordenamiento jurdico. Ibdem, p. 156. Ibdem, pp. 25 y 154. Ibdem, p. 155. Ibdem, p. 160. 23 24 25 26 27 28 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 239 Jos vila Herrera nes. Tambin el problema de la eficacia de la norma se desplaza al mbito del ordenamiento jurdico. As, una norma puede ser vlida sin ser de aplicacin real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurdico tenga validez. Por tanto, no estamos ante un ordenamiento jurdico porque contenga normas jurdicas, sino que existen normas jurdicas porque existen ordenamientos jurdicos distintos de los no jurdicos. Deviene as invlida la clasificacin entre normas jurdicas y

normas no jurdicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurdico. Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusin de que la expresin Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento. Pasa a continuacin a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma. BIBLIOGRAFA AtienzA, Manuel y ruiz, Juan, "8 preguntas a Norberto Bobbio", en Revista Electrnica de Filosofa del Derecho DOXA, 1985. BoBBio, Norberto, Autobiografa, edicin de Alberto Papuzzi y prlogo de Gregorio Peces-Barba. Ediciones Taurus. Pensamiento, Espaa, 2001. BoBBio, Norberto, "La Razn en el Derecho (observaciones preliminares), en Revista Electrnica de Filosofa del Derecho DOXA, 1985. gArcA mirAndA, Carmen Mara, "El principio de la Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurdico de Norberto Bobbio", en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, N 1, 1998. escAndon AlomAr, Jess, "Norberto Bobbio. Una Filosofa jurdica para fines del siglo XX", en Revista de la Universidad de Concepcin. fernndez sAntilln, Jos, "Filosofa Jurdica y Poltica en Norberto Bobbio", en Revista Electrnica de Filosofa de Derecho DOXA, 1987. fernndez sAntilln, Jos (Comp.), Bobbio, Norberto: el filsofo y la poltica. Antologa, Fondo de Cultura Econmica. Primera reimpresin, Mxico D.F., 1996. filiPPi, Alberto, La Filosofa de Bobbio en Amrica Latina y Espaa, Fondo de Cultura Econmica. Buenos Aires, 2003. PAttAro, Enrique, "La Razn en el derecho. Comentario a Norberto Bobbio", en Revista Electrnica de Filosofa del Derecho DOXA, 1985 SQuellA, Agustn, "Libertad e igualdad en el pensamiento poltico de Norberto Bobbio: Se puede ser liberal y a la vez socialista?", en Revista Electrnica de Filosofa del Derecho DOXA, 1988. luis vigo, Rodolfo, Perspectivas Iusfilosficas Contemporneas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001. 240 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Tiene el derecho un cracter cientfico? gora. Revista de Derecho, Aos IV-VI, Ns 7 y 8, 2007-2008, pp. 241-260 gENERAL LABOR LAw, QUO VADIS? LEY gENERAL DEL TRABAJO, QUO VADIS? Hacia dnde van casi seis aos de esfuerzo sistematizador en el Per* Julio E. Haro Carranza** SUMARIO: Introduccin. 1. Descripcin del problema. 2. El Acuerdo Nacional. 3. Antecedentes histricos, doctrinarios y derecho comparado. 3.1. Intentos por tener una norma integral en materia laboral. 3.2. Cdigo de Trabajo o Ley General del Trabajo. 3.3. Razones que justifican una Ley General del Trabajo. 3.4. Ley General del Trabajo y derecho comparado. 4. ter legislativo de la Ley General del Trabajo. 5. El papel del Consejo Nacional del Trabajo. 6. Anlisis de la propuesta de Ley General del Trabajo. 6.1. Aspectos generales. 6.2. Principales modificaciones en el derecho individual y colectivo de trabajo. 7. Impacto normativo de la futura Ley General del Trabajo. 8. Anlisis costo-beneficio legislativo de la futura Ley General del Trabajo. Conclusiones. Bibliografa. INtROdUCCIN Hacia dnde va y hacia dnde debe ir la Ley General del Trabajo? Es la pregunta que se hacen en estos das los estudiosos del derecho, los trabajadores y sus organismos sindicales, los represen* ** tantes de los gremios empresariales, las autoridades gubernamentales y la ciudadana en general. Se han ensayado

numerosas respuestas, desde las ms radicales que suean con regresar a pocas de sobreproteccin laboral, de tipo velasquista, con Ensayo realizado sobre la base de la ponencia presentada por el autor al VII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en el mes de junio de 2007 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado, Magster en Derecho Constitucional y en Administrativo del Trabajo, doctor en Administracin, Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, y en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martn de Porres, Conferencista del Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Secretario Tcnico del Congreso de la Repblica. Miembro de la Red de Expertos Iberoamericanos en Parlamentos. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 241 Julio E. Haro Carranza la presencia de una estabilidad laboral absoluta y gran rigidez del mercado de trabajo, en donde el trabajador era el "dueo" del puesto laboral; hasta los que defienden el mantenimiento de una flexibilizacin que linda con la desregulacin y con facultades excesivas para el empleador, incluyendo el despido ad nutum o sin causa, que es el sueo anhelado de algn sector del empresariado pero que ha sido proscrito por el Tribunal Constitucional. Nos encontramos, pues, en la ya clsica colisin entre el garantismo social y la flexibilizacin laboral1. Es cierto que se han hecho y se siguen haciendo todos los esfuerzos para que la propuesta de Ley General de Trabajo, que adems de sistematizar e integrar en una gran norma todo el derecho sustantivo en materia laboral, tenga el mayor consenso entre actores involucrados en el tema. No obstante, tambin importa que en los artculos en que no haya sido posible el consenso, se tenga en cuenta, al momento de definir, tanto los derechos fundamentales de los trabajadores, como el buen funcionamiento de las unidades econmicoproductivas, la promocin de las inversiones y la creacin de puestos de trabajo. El Gobierno, a travs del presidente de la repblica, ha manifestado su punto de vista, optando por una ley equilibrada, es decir, sin sobreproteccin y sin desregulacin. Teniendo en cuenta el rumbo que sigue el proyecto de ley en el Congreso de la Repblica, el Gobierno ha recordado que no se debe perder de vista la promocin a la inversin y la creacin de ms puestos de trabajo. El presidente de la repblica, doctor Alan Garca Prez, ha sido ms directo an; durante la presentacin del libro Los principios del Derecho del Trabajo, de Luis Nava Guibert, explic que si bien en su periodo anterior de gobierno, l haba sido partidario de la estabilidad absoluta, en la actualidad los tiempos han cambiado. Antes, expuso el Presi1 dente, el empresario, con la poltica arancelaria y de proteccin a la industria nacional, tena un mercado protegido, por tanto estabilidad econmica, en consecuencia tambin corresponda otorgar a sus trabajadores estabilidad laboral; mientras que en la actualidad, con la liberalizacin de los mercados y la competencia global, el empresario est expuesto a inestabilidad econmica, por tanto no corresponde exigirle otorgar estabilidad laboral absoluta a sus trabajadores. El primer ministro ha ido ms all y ha prejuzgado la futura decisin del Congreso, al manifestar que el Ejecutivo observara la Ley

General del Trabajo si esta no recoge normas que equilibren la relacin laboral2. La Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica, ha aprobado el dictamen correspondiente, la misma que se encuentra publicada en su pgina web, en espera de la decisin poltica para iniciar su debate y aprobacin si correspondiera. Para entender esta problemtica es necesario analizar sus antecedentes tanto legislativos, tcnicos como polticos, as como tambin sus antecedentes doctrinarios y de derecho comparado, ello es el motivo del trabajo que a continuacin se desarrolla. 1. dESCRIPCIN dEL PROBLEMA La realidad peruana nos muestra diferentes problemas ocasionados principalmente por la dispersin de las normas laborales, en todos sus niveles: legislativo, reglamentario y administrativo. Ello ocasiona que los trabajadores desconozcan sus derechos y sus obligaciones en materia laboral. Existen, asimismo, centenares de normas hechas exclusivamente para abogados especializados que no estn al alcance de los empleadores y trabajadores para su aplicacin inmediata, por lo que se hace necesario utilizar un texto simple, orgnico y didctico Vide Rendn vsquez, Jorge, "Entre la proteccin del trabajador y la flexibilidad", en Quo Vadis Jus. Estudios jurdicos en homenaje al Dr. Ricardo La Hoz Tirado, UNMSM, Lima, 1994. Aunque ello, desde el punto de vista procesal legislativo, no debera preocupar, ya que de producirse la anunciada observacin, el Congreso, como primer poder del Estado, tiene facultades suficientes para insistir en su propuesta y promulgar la ley (Constitucin Poltica del Per, artculo 108; y Reglamento del Congreso, artculo 79). 2 242 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? De igual manera, en la administracin de justicia se observa este problema cuando los magistrados aplican insistentemente el principio in dubio pro operario, al encontrarse en situaciones de duda en materia normativa. Otro problema es la brecha existente entre la normatividad y la realidad, razn por la cual los jueces insistentemente aplican el principio de "primaca de la realidad", debido al incumplimiento de la normatividad por no ser de fcil acceso a los actores sociales justamente por su dispersin. Esta dispersin inorgnica afecta las inversiones y la creacin de nuevos puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan previamente estudio sobre los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo. Todo ello hizo necesario hacer algunos ajustes a la legislacin a efectos de lograr un equilibrio entre la proteccin de los derechos laborales y las facilidades para la creacin de puestos de trabajo a travs de inversiones empresariales. 2. EL ACUERdO NACIONAL el colectivo en concordancia con los convenios internacionales de la Organizacin Internacional del Trabajo y otros compromisos internacionales que cautelen los derechos laborales. 3. ANtECEdENtES hIStRICOS, dOCtRINARIOS Y dEREChO COMPARAdO 3.1. Intentos por tener una norma integral en materia laboral Del profundo estudio realizado, por diversos especialistas en la materia, entre ellos los profesores Haro Carranza4 y Gmez Valdez5, se observa que han sido varios los intentos por tener una norma de carcter general e integral sobre materia de trabajo. As, desde que se inici la Repblica y esencialmente

cuando comenz a tomar forma el derecho de trabajo desprendindose de las normas de carcter civil siempre ha existido la intencin de contar con una norma que centralice e integre la legislacin dispersa en materia de trabajo. Es importante mencionar los antecedentes relativos a unificar la legislacin laboral a travs de un cdigo de trabajo o de una ley general de trabajo: Fueron notables, por ejemplo, las propuestas legislativas de los diputados del Congreso de 1903 Guillermo Olano y Tefilo Nez y sus iniciativas sobre Ley de Trabajo y Contrato de Trabajo en el ao de 1930 y 1932 el Congreso peruano design sendas comisiones codificadoras en materia laboral. Asimismo en el ao 1934 el Dr. Manuel Bustamante de la Fuente present un proyecto de Cdigo de Trabajo. En 1989 el Ministerio de Trabajo public en El Peruano un Anteproyecto de Ley General de Trabajo. El actual intento de Ley General del Trabajo se inspira en la Dcimocuarta Poltica de Estado, aprobado por todas las fuerzas polticas, sociales, gremiales representadas en el Acuerdo Nacional3, que seala lo siguiente: Acceso al Empleo Pleno, Digno y Productivo [...] Con este objetivo el Estado: [...] (c) garantizar el libre ejercicio de la sindicalizacin a travs de una Ley General del Trabajo que unifique el derecho individual y 3 Secretara Tcnica del Acuerdo Nacional, www.acuerdonacional.gob.pe, Acuerdo Nacional, 5 ed,, Inversiones Selco. El Acuerdo Nacional fue suscrito por todas las fuerzas polticas y sociales el 22 de julio de 2002. haRo caRRanza, Julio Enrique, "La Ley General del Trabajo. Por qu y para qu?", en Normas Legales, T. 344, Vol. II, Trujillo, 2005, pp. 67 y ss. Gmez valdez, Francisco, Derecho de trabajo. Relaciones individuales de trabajo, 2 ed., Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp. 45 y ss. 4 5 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 243 Julio E. Haro Carranza Entre las normas que se refieren a dicha materia podemos referirnos a la Ley N 24514, norma derogada que en su Tercera Disposicin Transitoria estableci que "mientras no se dicte el Cdigo de Trabajo, los regmenes especiales de Trabajo seguirn rigindose por sus propias normas". Como se observa los intentos de tener una norma integral no han sido pocos, porque desde los inicios del siglo xx, se han hecho denodados esfuerzos en busca de un acuerdo que permita lograr el objetivo pero sin los esperados xitos. Pero la ciudadana y los diversos especialistas se preguntaban y se pregunta actualmente ante la falta de concrecin de estos trabajos previos. Por qu fracasaron los diversos intentos de sistematizacin legislativa? El profesor Gamarra Vlchez6 afirma que las tareas de unificacin, sistematizacin y codificacin de la legislacin laboral, a travs de comisiones se plantearon exclusivamente por el camino de la formalidad. As, ni las organizaciones de los trabajadores ni de los empleadores, participaron en las decisiones definitivas de dichas comisiones. 3.2 Cdigo de trabajo o Ley General de trabajo Muchos estudiosos en materia laboral se han hecho esta interrogante: O Cdigo o Ley General? Los que estn a favor de la primera opcin (Cdigo de Trabajo) manifiestan que este es mucho ms permanente y por lo tanto garante de los derechos laborales. En tal sentido, no puede estar sujeto a modificaciones y criterios de carcter poltico. El profesor Gmez Valdez7 dice al respecto: Es mucho ms aconsejable que antes que una Ley General,

sea un Cdigo de Trabajo (como en la mayora de los pases del mundo) el instrumento jurdico necesario para vehicular los derechos y procedimientos de los trabajadores. Urge que deben ser las ejecutorias (artculo 22 de la LOPJ) las que alineen criterios jurdicos uniformes para que, interpretando la norma, posibiliten su adecuacin, modificacin o reestructuracin. Para ello sera necesario, adems, la conformacin de una Comisin permanente y revisora del citado Cdigo, que asegure su permanente actualidad. Los que opinan a favor de la segunda opcin (Ley General de Trabajo) defienden la tesis de que el Derecho laboral no es esttico sino dinmico, por lo que siempre estar en continua evolucin, adaptndose a los cambios sociales, econmicos y tecnolgicos y, en consecuencia, no se requiere una norma codificadora que detenga su avance. Nosotros agregaramos "que tampoco detenga su retroceso", si tenemos en cuenta que la evolucin del derecho laboral no siempre se da en forma positiva sino que, algunas veces, lo hace tambin en forma "negativa", por ejemplo la evolucin del garantismo social hacia la flexibilizacin laboral que viene imperando en muchos pases de Europa y de Amrica Latina, que tiene como fundamento, ya no la sobreproteccin del trabajador, sino la bsqueda de mayores fuentes de empleo y de una mayor competitividad en un mundo moderno. Para el profesor Alberto Arria Salas8, "quienes se oponen a la codificacin del derecho del trabajo aducen que esta rama del Derecho est en plena formacin y no afianzada an y, por lo tanto, llevarla a cabo implicar precipitar su estancamiento e ineficacia. Se argumenta tambin en favor de esta tesis que en razn del contenido econmico del Derecho del trabajo, la ley no marcha pareja a las exigencias de la clase trabajadora, puesto que ella representa solo un mnimo de garantas al derecho de subsistencia de la clase social que protege; y to- 6 7 8 GamaRRa vlchez, Leopoldo, "Claves para un cdigo laboral", en Cuadernos Laborales, Ao XIV N 97, 1994. , Gmez valdez, Derecho de trabajo. Relaciones individuales de trabajo, cit., pp. 45 y ss. aRRia salas, Alberto, "Codificacin del derecho del trabajo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1979, T. III, p. 113. 244 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? dava hay otros que piensan que en el campo de las reivindicaciones obreras hay an mucho por lograr, sin que ello determine ninguna inconsecuencia con los preceptos de la ms bien entendida justicia socia. La codificacin debe representar el momento culminante y en cierto modo imperecedero del desarrollo obtenido por una determinada actividad del valor humano, adoptarla para el Derecho del trabajo sera imponerle una continua variacin, lo que est en contra de su naturaleza, o someterla al peligro de que resulta anacrnica e inaplicable". Consideramos que la conveniencia o la inconveniencia de la codificacin del Derecho laboral en el Per responden a la antigua discrepancia en la doctrina y especialmente la surgida entre Thibaut y Savigny, quienes discutan si el derecho debe incidir sobre el destino y permanente desarrollo de las sociedades o s, por el contrario, las normas jurdicas deben de provenir de la realidad cambiante de cuya variabilidad depende no solo su elaboracin sino su propia subsistencia. Para muchos autores el derecho del trabajo todava no

adquiere su madurez para ser enmarcado dentro de un inamovible cdigo de trabajo. En el caso peruano los legisladores se han decidido por una Ley General de Trabajo. As tenemos la propuesta legislativa del congresista Luis Negreiros Criado (PAP), a la que se adhirieron numerosos legisladores. Su intencin fue establecer una norma general que unifique la legislacin dispersa y que a la vez corrija y perfeccione la normatividad existente para adaptarla a los convenios internacionales de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT). Esta propuesta9 plante crear una Comisin Especial que estuviera conformada por tres representantes de Congreso de la Repblica, presidida por uno de ellos, dos representantes del Poder Ejecutivo, dos representantes de los gremios empresariales y dos representantes de las centrales 9 sindicales ms representativas. Estableca un plazo de noventa das calendario a partir de su instalacin para hacer entrega del anteproyecto; sealando que la misma debera contener los aportes de los ciudadanos e instituciones interesadas. As, la iniciativa fue estudiada, debatida y aprobada por unanimidad en la Comisin de Trabajo. Su texto sustitutorio estableca, entre otras disposiciones, lo siguiente: Artculo 1.Constityase una Comisin Especial encargada de elaborar una Anteproyecto de Ley General de Trabajo, que regule las relaciones individuales y colectivas correspondientes al rgimen laboral de la actividad privada, con la finalidad de promover la justicia social y el desarrollo nacional. La posicin que defenda la opcin codificadora, al parecer ha perdido este debate, ya que la Comisin de Trabajo en su dictamen correspondiente defiende la tesis de la Ley General en estos trminos10: "Se ha optado por un Anteproyecto de Ley General de Trabajo y no por un Cdigo, porque la primera representa algo ms dinmico, ms susceptible para su adecuacin a los tiempos y por lo tanto, se podra afirmar, en forma concordante con el maestro Rafael Caldera, que `si adoptramos un Cdigo del Trabajo sera como si estuviramos diciendo hasta aqu llegamos', mientras que si adoptamos una Ley General de Trabajo, es como si se dijera "hemos alcanzado estos objetivos, pero nos preparamos para conquistar otros". Consideramos que el procedimiento, si bien no tiene una base legal ya que la propuesta legislativa aprobada por el Congreso, fue objeto de observacin por el Poder Ejecutivo y no fue aprobada en su insistencia, s permiti conformar Proyecto de Ley N 363-2001CR, que propone la creacin de una Comisin Especial encargada de elaborar la Ley General de Trabajo, ingresada a Trmite Documentario con fecha 16 de agosto de 2001. Dictamen de fecha 24-09-2001 recado en los Proyectos de Ley N 363-2001-CR y 161-2001-CR, que propone la creacin de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo. 10 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 245 Julio E. Haro Carranza una Comisin de Expertos que elabor un Anteproyecto de Ley General de Trabajo - ALGT, que sirve de base para la propuesta actual. 3.3. Razones que justifican una Ley General de trabajo Creemos que una normativa de esa naturaleza es importante para el desarrollo del derecho positivo en materia del trabajo por las siguientes razones: La legislacin peruana, durante la dcada de los 90, ha sufrido modificaciones sustanciales en su

forma y contenido, las que en muchos casos, desensamblaron la normatividad que para algunos era excesivamente protectora, pero que para otros constituan la plasmacin de los derechos mnimos que se deberan respetar en materia laboral; Es necesario dar una norma que rena en un solo texto la legislacin dispersa pero que sea previamente consensuada por los actores sociales, de manera tripartita (trabajadores, empresarios y el Estado); Una legislacin unificada en un solo texto legal permite un mayor conocimiento de la misma por parte de sus actores, por la ciudadana en general y permita su mejor interpretacin y aplicacin; Finalmente, la propuesta de una Ley General de Trabajo, forma parte de la Dcimo Cuarta Poltica de Estado del Acuerdo Nacional11. Cabe resaltar las recomendaciones brindadas por el profesor Fernando Elas Mantero12 para la institucionalizacin de una normativa general, como tener en cuenta la conducta que se pretende obtener de los sujetos a quienes se dirige la norma, as como la que se obtendr en su aplicacin; utilizar una redaccin que limite interpretaciones diferentes en funcin de los intereses del intrprete y que se respete la voluntad original del legislador; ser un instrumento tcnico redactado en funcin de la realidad y no de los intereses de sus sujetos; ser un instrumento de equilibrio entre intereses marcadamente diferentes y encontrados en una realidad econmica cambiante; y finalmente, tener mucho cuidado con la importacin de instituciones extranjeras que se aplican en realidades diferentes. 3.4. Ley General de trabajo y derecho comparado La gran mayora de pases del mundo han adoptado diferentes instrumentos normativos de carcter general que integren las diferentes normas tanto de carcter sustantivo (material) y adjetivo (instrumental) en materia laboral. Entre ellas podemos mencionar cdigos de trabajo, cdigos sustantivos de trabajo, leyes generales de trabajo y leyes orgnicas de trabajo. En el Cuadro No. 1 se muestra diferentes pases de la regin, entre ellos Per, Ecuador, Colombia, Bolivia, Venezuela, Brasil, Chile, Argentina, Uruguay y Paraguay. En dicho cuadro se observa que solamente Argentina, Uruguay y Per no cuentan con un sistema general e integrado de la normatividad laboral. 11 12 Dcimocuarta Poltica de Estado del Acuerdo Nacional. elias manteRo, Fernando, "Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley General de Trabajo", en Actualidad Laboral, N 368, 2007, www.revistaactualidadlaboral.com. 246 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? Cuadro N 1 Sistematizacin del Derecho del Trabajo en el Derecho Comparado en Pases de la Regin Pases Legislacin Cdigo del Cdigo sustan- Consolidado de Ley general Ley orgnica dispersa trabajo tivo del trabajo leyes del trabajo del trabajo del trabajo Per Ecuador Colombia Bolivia Venezuela Brasil Chile Argentina Uruguay Paraguay s s s s s s s s s s Elaboracin propia, sobre la base de datos de los portales web de cada uno de los pases que se incluyen. 4. tER LEGISLAtIVO dE LA LEY GENERAL dE tRABAJO13 En este tem vamos a revisar como ha sido el recorrido de la iniciativa, desde sus orgenes a la fecha: 4.1. En la Legislatura 2001-2002, el ex lder sindical y representante del Partido Aprista, Luis Negreiros Criado, propuso una iniciativa para crear una

comisin especial para elaborar un Anteproyecto de Ley General de Trabajo (ALGT)14, que regule las relaciones individuales y colectivas correspondientes al rgimen de la actividad laboral privada. 4.2. La Comisin de Trabajo, el 24 de septiembre del 2001 despus de amplios debates en su interior, aprob por unanimidad el dictamen favorable correspondiente a esta iniciativa y al Proyecto de Ley N 161-2001-CR del seor congresista Henry Pease Garca15, siendo remitido al Pleno del Congreso para su debate final. 4.3. El Pleno del Congreso en su sesin del 26 de septiembre del 2001, debati y aprob por sesenta y dos (62) votos a favor y cero en contra, el texto del dictamen aprobado por la comisin de trabajo con algunas modificaciones. La autgrafa correspondiente fue remitida al Ejecutivo para su promulgacin u observacin. 13 Vide haRo caRRanza, Julio, Derecho individual del trabajo. Ley General del Trabajo. Proceso, anlisis y doctrina, RAO, Lima, 2007, pp. 767 y ss. neGReiRos cRiado, Luis, Proyecto de Ley N 373-2001-CR, ingresado con fecha 15 de agosto de 2001, al que se adhirieron otros congresistas. Pease GaRca, Henry, Proyecto de Ley N 161-2001-CR, ingresado con fecha 17 de agosto de 2001, que propone constituir una Comisin Tripartita para recomendar modificaciones a la legislacin laboral. 14 15 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 247 Julio E. Haro Carranza 4.4. El Poder Ejecutivo, en aplicacin de sus facultades constitucionales, observ la Autgrafa de la Ley que creaba la Comisin encargada de redactar el ALTG. Con fecha 17 de octubre de 2001 con su Oficio N 195-2001-PR, firmada por el Primer Vicepresidente de la Republica, Ral Javier Diez Canseco Terry y por el Presidente del Consejo de Ministros, Roberto Daino Zapata, remiti la observacin al Congreso de la Repblica. 4.5. La observacin del Poder Ejecutivo a la Autgrafa antes mencionada se resume en: a. b. c. Propona cambiar el termino "regular" por el de "sistematizar" Propona elevar el nmero de representantes del Poder Ejecutivo; Propona ampliar el plazo de 10 a 20 das calendarios para la designacin de representantes Propona establecer un plazo de 20 das para la instalacin de la comisin especial, luego de designados sus integrantes Propona que se establezca un plazo de 30 das calendarios, dentro de los 90 das establecidos para su funcionamiento, para recibir opiniones y sugerencias de todos los sectores. la finalidad de una ley. 4.8. El dictamen de insistencia recado en las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autgrafa de la Ley que crea la Comisin Especial para la elaboracin de la ALGT fue debatido y votado el 14 de noviembre del 2001. Su aprobacin no fu posible al no alcanzar la votacin necesaria para la insistencia. Votaron a favor 48 seores congresistas; en contra, 40 seores congresistas; y se abstuvieron 3 seores congresistas. 4.9. La Comisin de Trabajo ante la imposibilidad que se cree la Comisin Especial a travs de una norma legal acord nombrar una comisin de expertos en noviembre de 2001, para que elaboraren el ALGT. 4.10. La Comisin de Expertos se reuni durante seis meses, en 70 sesiones, logrando elaborar y aprobar un APLGT de 389 artculos, que contena, adems del titulo preliminar, la primera parte referida a las relaciones individuales de trabajo y la segunda, a derechos colectivos de trabajo. 4.11. El texto del ALGT fue entregado al

Presidente de la Comisin, el congresista Luis Negreiros Criado, y remitido el 2 de julio de 2002 al Ministro de Trabajo y Promocin Social, Fernando Villarn de la Puente, a efectos que haga llegar a la Comisin comentarios, sugerencias y observaciones. 4.12. Con el cambio de los integrantes de la Comisin de Trabajo se merm en cierta medida el inters por el seguimiento y monitoreo del anteproyecto de ley, hasta que el nuevo presidente de la Comisin de Trabajo, Carlos Almeri Veramendi, solicit al doctor Adolfo Ciudad Reynaud le remitiera el ALGT elaborado por la Comisin de Expertos. Remitido este, fue derivado nuevamente al ministro de Trabajo y Promocin de Empleo, Fernando Villarn de la Puente, y a la Secretara Tcnica del Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo (CNT), doctora Silvia Cceres Pizarro, para su estudio. d. e. 4.6. La observacin del poder ejecutivo fue derivada a la Comisin de Trabajo el 25 de octubre del 2001 para su estudio y dictamen correspondiente. La Comisin se pronunci sobre la observacin del Poder Ejecutivo con el dictamen de insistencia del 31 de octubre de 2001. 4.7. Uno de los principales puntos sobre los cuales se avoc la Comisin de Trabajo fue insistir en el termino regular y no considerar el termino sistematizar, planteado por el Poder Ejecutivo, por ser aquella (regular) una atribucin del Legislativo desde el punto de vista constitucional16. Por otro lado el Poder Ejecutivo carece de facultades para sealarle al Congreso de la Republica cul debe ser 16 Constitucin Poltica del Per, artculo 102. 248 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? 4.13. El CNT remiti el resultado de su estudio el 19 de marzo de 2004, con Oficio N 131-2004-MTPE dirigido al Presidente de la Comisin de Trabajo, el Congresista Juan de Dios Ramrez Canchari. 4.14. La Comisin de Trabajo, presidida por el congresista Juan de Dios Ramrez Canchari aprob los artculos consensuados del CNTPE. 4.15. A la Comisin de Trabajo, periodo 2004-2005, presidida por la congresista Dora Nez Dvila, le correspondi debatir y aprobar los artculos no consensuados del ALGT. Dicha Comisin integr al Anteproyecto de la Ley General de Trabajo todas las iniciativas sobre la materia y formul un proyecto de ley de carcter integral. 4.16. La Comisin de Trabajo del periodo 20052006, presidida por la seora congresista Enith Chuquival, volvi a realizar audiencias pblicas y someti el proyecto a las opiniones de especialistas y formul un dictamen que aprobado por la Comisin se remiti para su debate en el Pleno. Dicho Dictamen fue enviado al archivo al no haberse podido debatir ni en la Comisin Permanente ni en el Pleno del Congreso de la Repblica. 4.17. Durante la Comisin correspondiente al periodo 2006-2007, presidido por el congresista Dr. Aldo Estrada Choque, se reactualiz el dictamen de la LGT, a travs del Proyecto de Ley N 67/2006-CR, con fecha 24 de agosto de 2007 y lo remiti al CNT, a solicitud de la Ministra de Trabajo Dra. Susana Pinilla, a fin de consensuar un mayor porcentaje de su texto, por un plazo de 45 das. Finalmente, el proyecto fue devuelto a fines del mes de octubre a la Comisin de Trabajo con un texto consensuado al 86%. 4.18. La Comisin de Trabajo procedi a revisar, a debatir y a aprobar los artculos consensuados y no consensuados del proyecto de la Ley General de

Trabajo, contando con las diversas y variadas opiniones de distinguidos especialistas en la materia que conforman su Comisin consultiva, aprobando finalmente el Dictamen correspondiente el 7 de mayo de 2007. 4.19. La formula legal del Dictamen aprobado consta de 21 artculos en su Ttulo Preliminar, su parte normativa consta de 410 artculos y 6 disposiciones complementarias, el mismo que se encuentra publicado en la pgina web de la Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica17. 5. EL PAPEL dEL CONSEJO NACIONAL dE tRABAJO El Consejo Nacional de Trabajo y Fomento del Empleo (CNT), conforme con su normatividad18, es el rgano consultivo de carcter tripartito de la Alta Direccin del Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo. Est integrado por el Ministro, quien lo preside, y por los representantes de los trabajadores, de los empleadores, incluidos en estos a los representantes de la pequea y micro empresa y de las organizaciones sociales representativas vinculadas a los sectores del Ministerio. Su objeto es la discusin y concertacin de polticas sobre materia de trabajo y promocin del empleo y de proteccin social en funcin del desarrollo nacional y regional. Tiene as mismo, competencia para la regulacin de las remuneraciones mnimas vitales. Actualmente, los representantes de los trabajadores son de la Confederacin Nacional de Trabajadores del Per (CGTP), 3 representantes; de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 2 representantes; de la Central Autnoma de Trabajadores del Per (CATP), 1 representante; y de la Confederacin de Trabajadores del Per (CTP), 1 representante. Los empleadores, representados por la CONFIEP y otros gremios empresariales, cuentan con 8 representantes. 17 18 Portal de la Comisin de Trabajo CR: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo.htm. Ley N 27711, Ley del Ministerio de Trabajo y Fomento al Empleo, artculo 5, estructura orgnica, y artculo 13, Consejo Nacional de Trabajo. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 249 Julio E. Haro Carranza El Sector Trabajo participa con 3 representantes: el Ministro y los Viceministros de Trabajo y Promocin del Empleo. El CNT ha cumplido un papel fundamental en la revisin, anlisis, debate y consenso de los artculos del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Dicho logro representa un 85% del total de ellos. Dentro de los cuales podemos considerar la adicin realizada, tambin por consenso, de cincuenta y siete artculos relativos a las modalidades formativas de carcter laboral. Se ha discutido si corresponde al Congreso de la Repblica respetar o no los consensos a que ha arribado el CNT. Formalmente y de acuerdo a las facultades otorgada al legislativo por la Constitucin Poltica19 y su Reglamento20, nada impide que este pueda realizar las modificaciones que considere convenientes. Sin embargo existe una obligacin extralegal de mantener y respetar los consensos arribados por esta rgano tripartito, toda vez que esta conformado por los entes dinmicos de la relacin laboral vale decir los representantes de los trabajadores y de los empleadores, e incluso por la representacin del Estado. Es mas la doctrina y la misma prctica laboral ha demostrado que muchas veces resultan mas eficaces las normas de autorregulacin (entindase convenios colectivos, pactos sociales o acuerdos consensuados

como el ocurrido en el Consejo Nacional del Trabajo) que las normas legislativas muchas veces inconsultas. A continuacin se expone el consolidado del trabajo realizado en este importante rgano de concertacin desde que se remitiera para su anlisis hasta el mes de octubre de 2006. Cuadro N 2 Resultado de la revisin de la LGT en el Consejo Nacional del Trabajo Artculos consensuados Artculos sin consenso TOTAL 6. ANLISIS dE LA PROPUEStA dE LEY GENERAL dEL tRABAJO 375 61 435 86% 14% 100% tiempo as como lo relativo a las relaciones laborales internacionales. La parte normativa del texto legal propuesto, que consta de cuatrocientos ocho (408) artculos, considera dos grandes sesiones: La primera relativa a la Relacin Individual de Trabajo contiene cinco (5) ttulos: Del contrato de trabajo; Del desenvolvimiento de la relacin individual de trabajo; De las remuneraciones y beneficios sociales y finalmente Las condiciones generales de trabajo. La Segunda 6.1. Aspectos generales La propuesta legal de la Comisin de Trabajo contiene veintin (21) artculos en el Ttulo Preliminar, la que considera los principios, fuentes y normas de carcter general que se aplican a las relaciones de trabajo. Asimismo se refiere a la vigencia de la norma laboral en el espacio y en el 19 Constitucin Poltica.- Artculo 93: "Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetas a mandato imperativo ni a interpelacin". Artculo 102: "Son atribuciones del Congreso: 1.- Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes". Reglamento del Congreso, Artculo 3: "El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica". Artculo 14: "Los Congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo". 20 250 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? Sesin relativa a Las Relaciones Colectivas de Trabajo contiene tres (3) ttulos: El derecho de sindicacin; el derecho de negociacin colectiva y el derecho de huelga. La propuesta ha considerado cinco (5) disposiciones complementarias, entre ellas la vacatio legis de ciento veinte (120) das calendario para que los actores sociales y la ciudadana en general conozcan previamente el texto de la ley antes de su vigencia efectiva. Asimismo, contiene la disposicin respecto a la conversin del Registro Nacional de Empresas de Servicios Temporales y complementarios a Registro Nacional de Empresas de Servicios con Intervencin de Terceros. En la tercera disposicin se detallan las normas de rango de legal que se derogaran al entrar en vigencia la presente norma; as como tambin en la cuarta disposicin la relacin de las normas de nivel reglamentario que serian dejadas sin efecto. 6.2. Principales modificaciones en el derecho individual y colectivo de trabajo Despus de los estudios realizados sobre las propuestas del sector laboral, de los gremios empresariales, de las posiciones del Ministerio de Trabajo, y teniendo en cuenta los consensos a los que se arribaron, as como las opiniones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y de los diferentes especialistas de la Comisin Consultiva de la Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica, esta debati y aprob todos los artculos relativos a la Relacin Individual del Trabajo, cuyos aspectos ms relevantes se grafican en el

cuadro respectivo, infra. Respecto a la Relacin Colectiva de Trabajo, la propuesta legal realiza algunas modificaciones importantes. Se mantiene sobre la base de un sistema de autonoma mxima y de un grado de heteronoma mnima, lo que significa que el Estado debera intervenir solamente para regular los temas vinculados con el inters de la sociedad. Se incrementa la proteccin a los dirigentes sindicales tanto en casos de los despidos individuales o por falta grave, as como en caso por causas econmicas, supuesto en el que se les proporciona un blindaje normativo para evitar su cese por estas causas. Estas propuestas se encardinan con las expectativas del profesor Romero Montes cuando considera que es una tarea pendiente la reconstruccin del Derecho laboral en el Per, en materia de sindicacin21. Por otro lado, se le da a la negociacin colectiva una funcin compositiva o pacificadora, dado que es casi permanente la situacin conflictiva de la relacin laboral. Sobre ello se ha propuesto que en la primera negociacin colectiva, las partes decidirn el nivel correspondiente de la misma, de no haber acuerdo la negociacin ser a nivel de empresa. Se mantienen los niveles de negociacin existentes, en caso que esta deba ser sustituida o complementada se requiere el acuerdo de las partes. Se mantienen los mismos criterios para la representacin sindical a travs de la organizacin que tenga el mayor nmero de afiliados. Conforme al consenso en el CNT, por otro lado, se ha optado por mantener los nmeros mnimos para la conformacin de organizaciones sindicales. Entre los principales cambios en el Proyecto de LGT podemos observar, en sntesis, los siguientes: 21 Vide RomeRo montes, Francisco Javier, "La reconstruccin del sindicalismo", en La reforma laboral en el Per. El derecho del trabajo y la poltica laboral del Estado, Instituto de Estudios de Derecho del Trabajo, Lima, pp. 113 y ss. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 251 Julio E. Haro Carranza Cuadro N 3 Principales innovaciones en la Ley General del Trabajo TEMA Grupo de empresas (Arts. 6 y 7 ) LEGISLACIN VIGENTE LGT No existe esta figura en la legisla- Se crea la figura de "Grupo de emcin laboral vigente. presas" con responsabilidad solidaria laboral (art. 6). Se establecen los elementos para determinar existencia de GE. (art. 7). En la legislacin laboral no existe una regulacin sobre estas actividades. Solo el Reglamento de la Ley de "Service" menciona la tercerizacin. (arts. 4 y 5 de la Ley N 27626). La futura norma se la define en el art. 7 y el art. 8 establece la responsabilidad solidaria de la Empresa principal, sobre las obligaciones laborales y otros de los trabajadores de las empresas que prestan estos servicios. Dentro de las causas de extincin de la relacin laboral, se ha cambiado el trmino "terminacin de la relacin laboral por causas objetivas" por causas relacionadas a las necesidades de funcionamiento de la empresa (artculos 177 y ss.). Se precisa que solo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida por ley (artculo 155). Se excluye el despido ad nutum (sin causa) (Fallo del T.C. sobre la Accin de Amparo Sindicato Telefnica). Se elimina el trmino "despido arbitrario" y se considera como despido nulo el despido sin expresin de causa y el despido fraudulento. La norma propuesta, ha establecido la eliminacin del trmino "despido arbitrario"

sustituyndolo por "despido injustificado", y se faculta al juez a optar entre la reposicin o la indemnizacin (art. 167). Contratacin o subcontratacin de obras o servicios (Arts. 77, 78 y 78) Extincin de la rela- La terminacin del contrato de tracin de trabajo bajo por causas objetivas (artculos (Art. 164) 16 inciso h y 46 de la LPCL) El art. 22 de la LPCL establece que es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. En el ltimo prrafo del mismo artculo se dispone que la comprobacin de la causa debe ser en la va judicial. El art. 34 de la LPCL, en su segundo prrafo seala adems que es despido arbitrario, cuando no se seala la causa. Consecuencia del La legislacin vigente establece que despido injustificado el despido arbitrario (Vase despido (Art. 167) inustificado e incausado), solo da derecho a una indemnizacin como nica reparacin (art. 34 LPCL). 252 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? TEMA LEGISLACIN VIGENTE LGT La norma propuesta considera que la indemnizacin por despido injustificado es de: a) A cuarenta y cinco (45) das de remuneracin ordinaria por cada ao completo de servicios, con un mnimo de noventa (90) das, hasta un mximo de ocho (8) aos; b) A treinta (30) das de remuneracin ordinaria por cada ao adicional hasta un mximo de ocho (8) aos, y c) A quince (15) das por cada ao adicional hasta un mximo de ocho (8) aos (art. 168). Seala que por causa econmica, tcnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor, el empleador puede despedir directamente al trabajador en forma individual (art. 187). Se ha propuesto que el empleador debe depositar el importe de la CTS, dentro de los cinco (5) primeros das del mes siguiente, en la entidad bancaria o financiera designada por el trabajador y puede ser efectuado, a eleccin de este, en moneda nacional o extranjera (art. 220). Se mantienen el lmite de 18 remuneraciones, pero el ntegro del remanente se destina a FONDOEMPLEO, como era originariamente (art. 237). Indemnizacin por La legislacin vigente establece despido injustificado como indemnizacin por despido (Art. 168) arbitrario el importante de 1 y 1/2 remuneraciones por ao de servicios con un lmite de 12 remuneraciones (art. 34 y 38). Despido individual No se regula por causas de funciona-miento de la empresa (Art. 187) CTS (Art. 220) El depsito de manera semestral, en los meses de mayo y noviembre de cada ao (arts. 21 y ss. DS 01-97TR- TUO de la Ley de CTS). Lmite a la participacin de utilidades -FONDOEMPLEO (Art. 237) Lmite mximo equivalente a 18 remuneraciones mensuales. El remanente era destinado solo a FONDOEMPLEO, pero posteriormente se destin para financiacin de infraestructura vial y proyectos de inversin pblica (Leyes Ns 27564, 28464 y 28756). Prelacin de dirigen- No est previsto tes sindicales en despidos colectivos (Art. 359) Los dirigentes sindicales tienen prelacin para continuar su relacin laboral en los casos de despido colectivo. Para su inclusin en la nmina se requiere justificacin especfica. (art. 359). gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 253 Julio E. Haro Carranza 7. IMPACtO NORMAtIVO dE LA FUtURA LEY GENERAL dEL tRABAJO De cara a una prxima aprobacin y aplicacin de la propuesta de Ley General del Trabajo, resulta necesario analizar su impacto en la estructura

normativa actual. As, analizaremos rpidamente si existe colisin constitucional y/o supranacional, si la jerarqua y competencia de la norma es la adecuada, y si cumple funcin integradora. En primer trmino no encontramos en la LGT colisin constitucional ni supranacional. Por el contrario, a nivel constitucional desarrolla los principios contenidos en los artculos 22 al 29 de la Constitucin, sobre el deber del Estado de brindar proteccin especial a la madre, al menor que trabaja y al discapacitado; asimismo de establecer condiciones para la educacin para el trabajo y establecer adecuada proteccin contra el despido arbitrario, etc. Y a nivel supranacional, encontramos que la LGT es concordante con los Convenios de la Organizacin del Trabajo y otros instrumentos internacionales afines suscritos por el Per, como por ejemplo el Protocolo de San Salvador. Asimismo, observamos que la jerarqua y competencia normativa de la LGT es la adecuada toda vez que implicara la modificacin y/o derogacin diversas normas con rango de ley. De otro lado, se advierte que la caracterstica ms evidente de la LGT es su funcin integradora respecto a la normativa que en materia laboral, individual y colectiva, se encuentra dispersa. Dicha normativa ser, en consecuencia derogada o, segn el caso, dejada sin efecto por la LGT, conforme podemos ver el cuadro siguiente: Cuadro N 4 Normas que seran integradas y derogadas por la LGT Decreto Legislativo N 650 y su modificatoria Decreto Legislativo N 857, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Decreto Legislativo N 677, Ley que sustituye regmenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categora. Decreto Legislativo N688, Ley de consolidacin de beneficios sociales. Decreto Legislativo N 689, Ley de contratacin de extranjeros. Decreto Legislativo N 713, Ley de armonizacin y consolidacin de normas sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada. Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del Empleo, y sus modificatorias. Decreto Legislativo N 854, Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Legislativo N 856, Ley que precisa alcances y prioridades de los crditos laborales. Decreto legislativo N 892, Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora. Decreto Ley N 14222, Ley que aprueba normas para el salario mnimo. Ley N 25129, Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, percibirn el equivalente al 10% del ingreso mnimo legal por todo concepto de Asignacin Familiar. Decreto Ley N 25460, que adeca el texto del artculo 2 del Decreto Legislativo N 650 y precisan que el derecho a compensacin por tiempo de servicios se rige exclusivamente por las disposiciones de dicho Decreto Ley y la normativa aplicable del Cdigo Civil referente al pago. 254 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su modificatoria la Ley N 28212. Ley N 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y post-natal de la trabajadora gestante. Ley N 26772, Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de

formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato. Ley N 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna. Ley N 27321, Ley que establece nuevo plazo de prescripcin de las acciones derivadas de la relacin laboral. Ley N 27403, Ley que precisa los alcances del permiso por lactancia materna. Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Ley N 27700, ley que precisa el derecho de los trabajadores que cesan de mantener su seguro de vida. Ley N 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del Rgimen de la actividad privada por fiestas patrias y por navidad. Ley N 28048, Ley de proteccin a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo y/o el desarrollo normal del embrin y el feto. Ley N 28051, Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Ley N 28461, que permite el uso del 80% de la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) destinado a la adquisicin de vivienda o terreno en el marco de los programas promovidos por el Ministerio de Vivienda y Construccin o por el Sector Privado. Ley N 28518, Ley de Modalidades Formativas Laborales. Otras normas legales que se opongan a la LGT. Cuadro N 5 Normas que seran integradas y dejadas sin efecto por la LGT Decreto Supremo N 035-90-TR, fijan la asignacin familiar para los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva Decreto Supremo N 039-90-TR, que establece monto de cuota sindical descontable a los trabajadores que cuenten con organizaciones sindicales. Decreto Supremo N 039-91-TR, establecen el Reglamento Interno de Trabajo que determine las condiciones que deben sujetarse los empleadores y trabajadores y empleadores en el cumplimiento de sus prestaciones. Decreto Supremo N 011-92-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo Decreto Supremo N 014-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N 689, Ley de contratacin de extranjeros. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 255 Julio E. Haro Carranza Decreto Supremo N 001-96-TR Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo. Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Decreto Supremo N 002-97-TR Texto nico Ordenado, Ley de Formacin y Promocin Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Decreto Supremo N 004-97-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Decreto Supremo N 009-98-TR, Reglamento para la aplicacin del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios Decreto Supremo N 0242001-TR, Reglamento de la Ley 25129, que regula el concepto de Asignacin Familiar. Decreto Supremo N 003-2002-TR, mediante el cual se establecen disposiciones para la aplicacin de las leyes N 27626 y N 27696 que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Decreto Supremo N 005-2002-TR,

Reglamento de la Ley N 27735. Decreto Supremo N 007-2002-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo N 008-2002-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo N 010-2003-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Decreto Supremo N 013-2003TR, Reglamento de la Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Decreto Supremo N 009-2004-TR, dictan normas reglamentarias de la Ley N 28048, ley de proteccin de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud o el desarrollo normal del embrin o feto. Decreto Supremo N 007-2005-TR, Reglamento de la Ley N 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales. Otras disposiciones reglamentarias y administrativas que se opongan a la presente Ley. 256 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? 8. ANLISIS COStOBENEFICIO LEGISLAtIVO dE LA FUtURA LEY GENERAL dEL tRABAJO Para culminar el presente trabajo se ha visto por conveniente entregar un anlisis costo-beneficio de la futura Ley General del Trabajo, a efectos de sincerar los impactos en los actores sociales. As, mediante la metodologa de anlisis costo-beneficio legislativo22, a continuacin realizamos un muestreo sobre los aspectos de mayor incidencia econmica y social, o que se manifiesten en un impacto considerable para determinados actores. Se han escogido los temas que se detallan a continuacin: Cuadro N 6 Anlisis Costo-Beneficio Legislativo de la futura Ley General del Trabajo Impacto positivo Impacto negativo Impacto positivo Impacto negativo Para el trabajador Para el Estado Para la sociedad Para un sector de empleadores que venan eludiendo el pago y reconocimiento de derechos laborales de sus trabajadores. Para los trabajadores de las sucursales, porque su contratacin sera indeterminada. Para los empleadores, por no poder afrontar considerarlo para apertura de otros establecimientos. Para la sociedad, porque disminuye el factor de atraccin de inversiones Para los trabajadores, por la mejor garanta que les ofrece la nueva legislacin Para el Estado, porque facilitara las labores de inspeccin, Para la sociedad, porque se evitaran ms conflictos sociales Para las empresas usuarias o principales, porque tendran que asumir responsabilidades que no le pertenecen sino a la empresa de subcontratacin. Para los trabajadores, para el estado y la sociedad, porque la legislacin se adeca a los preceptos constitucionales. Para los empleadores, porque la rotacin del personal se volvera ms rgida. Grupo de empresas (arts. 7 al 8) La legislacin vigente no contempla la figura de grupo de empresas. La nueva legislacin pretende regularla. Eliminacin del contrato de por inicio de actividad para la sucursales (art. 20) La legislacin vigente s contempla este tipo de contratacin, para la apertura de nuevos establecimientos del mismo empleador. En la Ley General se propone su eliminacin. Subcontratacin de obras o servicios (arts. 77 al 78) La legislacin vigente carece de regulacin legal sobre la materia. La LGT propone su regulacin y la responsabilidad solidaria de la empresa principal o usuaria sobre el pago de

los derechos y beneficios laborales de los trabajadores de la empresa de subcontratacin. Proscripcin del despido ad nutum (art. 155) Adecuacin de la legislacin laboral a los criterios del TC (despido nulo, fraudulento y sin expresin de causa) Impacto positivo Impacto negativo Impacto positivo Impacto negativo 22 Segn Gua de Anlisis Costo Beneficio Legislativo, aprobada por la Mesa Directiva del Congreso de la Repblica. En la web: http://intranet/analisis_costo_beneficio.aspx. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 257 Julio E. Haro Carranza Consecuencia del despido injustificado (art. 167) La LGT prev la reposicin o la indemnizacin, a eleccin del trabajador, en contraposicin a la legislacin vigente que dispone solamente la indemnizacin econmica como reparacin ante el despido injustificado. Indemnizacin por despido injustificado (art. 168) La LGT incrementa el monto de indemnizacin de un tope de 12 remuneraciones a 24 pero con escalas: por los primeros 8 aos, una remuneracin y media por cada ao; por los siguientes 8, una remuneracin por cada ao; de all hacia delante media remuneracin por cada ao hasta un mximo de 8 aos de servicios adicionales. Despido individual por causas de funcionamiento de la empresa (art. 188) La legislacin vigente no contempla este tipo de despido. La LGT se flexibiliza en este sentido a fin de equilibrar la salida del mercado laboral por estas causas. Depsito de la CTS (art. 220) La LGT dispone que el depsito de la CTS sea de periodicidad mensual. La legislacin vigente dispone la periodicidad semestral. Impacto positivo Para los trabajadores Para los empleadores Para el Estado, que considera que con esta medida no se equilibra el mercado laboral, es decir, el ingreso al mercado de trabajo no es proporcional a la salida de este. Impacto negativo Impacto positivo Para los trabajadores, por el incremento del monto resarcitorio. Impacto negativo Para los empleadores, porque la indemnizacin se vuelve ms onerosa. Impacto positivo Impacto negativo Impacto positivo Impacto negativo Para los empleadores, porque flexibiliza la rotacin de personal por causas econmicas, tcnicas y estructurales. Para el Estado, porque se fomenta un equilibrio del mercado laboral. Para los trabajadores, porque incrementa las causales de despido individual. Para los trabajadores, que podrn hacer el seguimiento mensual de sus depsitos. Para el Estado, ya que se facilitar la inspeccin laboral en este aspecto. Para el empleador, porque podra distraer parte del capital de trabajo. 258 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Ley general del trabajo Quo vadis? Lmite a la participacin de utilidades (art. 237) La LGT regresa a la regulacin original, es decir, un tope de 18 remuneraciones y el remanente destinado a FONDOEMPLEO con fines de capacitacin. La legislacin vigente destin el saldo a FONDOEMPLEO y a obras de infraestructura en carreteras y posteriormente a proyectos de inversin pblica. Prelacin de dirigentes sindicales en despidos colectivos (art. 359) La LGT prev una proteccin especial para los dirigentes sindicales en caso de despidos colectivos. En la legislacin vigente dicha proteccin no se encuentra prevista. Impacto positivo Para los trabajadores, porque se fortalece la capacitacin, y por tanto el incremento del capital humano. Para el MTPE, pues contar con mayores recursos para capacitacin. Para los pobladores de las zonas donde se invertira parte del

remanente. Para los dirigentes de organizaciones sindicales, que reforzaran su fuero sindical ante este tipo de despidos. Para los trabajadores no dirigentes que ocuparn las plazas de despedidos en reemplazo de los dirigentes sindicales para los empleadores, porque no tendran la libertad de escoger el personal para afrontar el momento de crisis de la empresa que supone un procedimiento de esta naturaleza. Impacto negativo Impacto positivo Impacto negativo CONCLUSIONES Por lo expuesto llegamos a las siguientes conclusiones: 1. El diagnstico actual en materia laboral es la de dispersin de las normas en todos sus niveles, tanto legislativo como reglamentario y administrativo; lo que ocasiona el desconocimiento de derechos y obligaciones por parte de trabajadores y empleadores. La dispersin tambin obstaculiza el fcil acceso a la normativa por parte de la colectividad no especializada, por lo que propugnamos la democratizacin de las normas laborales, de tal modo que estn al alcance interpretativo de todos los actores sociales. Es evidente el caos normativo en lo que respecta a la aplicacin de la norma laboral cuando observamos que en la administra- cin de justicia los magistrados aplican insistentemente el principio in dubio pro operario, al encontrar dudas o vacos en materia normativa. Asimismo, cuando encuentran una brecha entre la normativa y la realidad, por lo que aplican reiteradamente el principio de primaca de la realidad. 3. Esta dispersin inorgnica afecta igualmente a las inversiones y con ello a la creacin de puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan, previamente, estudios de los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo que brinden seguridad jurdica y reduzca los niveles de riesgo empresarial. Se hace necesario an ms, urgente la dacin de una Ley General del Trabajo que logre el mayor consenso posible entre los 2. 4. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 259 Julio E. Haro Carranza actores de la relacin laboral. Para ello, las partes, ante esta singular relacin que es difcil y conflictiva, deben aplicar criterios sinalagmticos, es decir, hacerse concesiones recprocas. Los empleadores tendrn que ceder, disminuyendo la flexibilidad, y los trabajadores debern pensar en no retornar a una etapa de sobreproteccin laboral, a fin de lograr con ello un punto de equilibrio que elimine los extremos, que siempre sern malos consejeros. 5. Somos conscientes que en una relacin de trabajo, donde los intereses del trabajador y el empleador generalmente colisionan, no podremos conseguir consensos al 100%. Esto sera una ilusin. Por ello corresponde al Poder Legislativo en sus dos instancias Comisin de Trabajo y Pleno tomar las decisiones correspondientes respecto a los artculos no consensuados, en bsqueda de un equilibrio que garantice los derechos fundamentales de los trabajadores y la promocin del empleo por medio de condiciones adecuadas para las inversiones nacionales y extranjeras. De esta manera se estara aplicando los criterios constitucionales del Derecho del trabajo y del Derecho al trabajo. El texto legal del Dictamen de la LGT aprobado por la Comisin de Trabajo se gener de un anlisis tcnico previo en la Comisin de Expertos conformada por los profesores universitarios Carlos Blancas, Vctor Ferro, Javier Neves, Mario Pasco, Alfredo Villavicencio y, en calidad de

secretario tcnico, Adolfo Ciudad. Luego este texto fue sometido a un anlisis social en el Consejo Nacional del Trabajo y, finalmente, viene pasando por un tamiz poltico en el Congreso de la Repblica. 7. El Parlamento deber tener en cuenta el anlisis costo beneficio que sincere la propuesta, es decir que determine los impactos a favor y en contra de los actores que intervienen en la relacin laboral, a fin de perfeccionarla en los debates en el Pleno del Congreso y finalmente esta logre ver la luz legislativa que todos anhelamos. BIBLIOGRAFA ArriA sAlAs, Alberto, "Codificacin del derecho del trabajo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. III, Buenos Aires, 1979. elAs mAntero, Fernando, "Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley General de Trabajo", en Actualidad Laboral, N 368, 2007, www.revistaactualidadlaboral.com. gmez vAldez, Francisco, Derecho de trabajo. Relaciones individuales de trabajo, 2 ed., Editorial San Marcos, Lima, 2007. hAro cArrAnzA, Julio Enrique, "La Ley General del Trabajo. Por qu y para qu?", en Normas Legales, T. 344, Vol. II, Trujillo, 2005. hAro cArrAnzA, Julio, Derecho individual del trabajo. Ley General del Trabajo. Proceso, anlisis y doctrina, RAO, Lima, 2005. rendn vsQuez, Jorge, "Entre la proteccin del trabajador y la flexibilidad", en Quo Vadis Jus. Estudios jurdicos en homenaje al Dr. Ricardo La Hoz Tirado, UNMSM, Lima, 1994. romero montes, Francisco Javier, "La reconstruccin del sindicalismo", en La reforma laboral en el Per. El derecho del trabajo y la poltica laboral del Estado, Instituto de Estudios de Derecho del Trabajo, Lima. 6. 260 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Tiene el derecho un cracter cientfico? gora. Revista de Derecho, Aos IV-VI, Ns 7 y 8, 2007-2008, pp. 261-277 THE ex DelIctO CIVIL REPARATION IN THE CRIMES OF ABSTRACT DANgER LA REPARACIN CIVIL ex delicto EN LOS DELITOS DE PELIgRO ABSTRACTO Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez* Sumario: 1. Introduccin. 2. Nocin de peligro. 3. La parte subjetiva de los delitos de peligro. 3.1. Delitos de peligro y el dolo. 3.2. Relacin entre dolo de lesin y dolo de peligro. 3.3. La realizacin del tipo en los delitos de peligro. 4. Clases de delitos de peligro. 4.1. Delitos de peligro concreto. 4.2. Delitos de peligro abstracto. 5. Determinacin de la reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto. 5.1. Responsabilidad civil. 5.2. Elementos de la responsabilidad civil. 5.3. Responsabilidad civil derivada del hecho punible. 5.4. Nuevas teoras de la reparacin civil ex delicto. 1. INtROdUCCIN El presente trabajo analizar las instituciones penales, como el delito de peligro (abstracto y concreto) y la reparacin civil ex delicto, para llegar al punto principal de fundamentar criterios determinantes para la aplicacin de la reparacin civil en los delitos de peligro sealados en nuestro sistema penal. Somos conscientes de que en los ltimos aos, los cambios sociales, econmicos y los avances de la ciencia y la tcnica han modificado * a fondo las condiciones de vida, lo que ha hecho necesario perfeccionar la proteccin de los bienes jurdicos y complementarla en relacin con las nuevas tendencias de las personas y de la comunidad. As, la legislacin penal se ha desarrollado y los criterios dogmticos han sido renovados para hacer frente con eficacia a nuevas formas de delincuencia. Estos cambios traen como consecuencia nuevos riesgos relevantes para el Derecho penal

que no son discutibles ni son una novedad, pero lo que s se ha generado es una ardua discusin en torno a la Vocal Superior integrante de la Sala Penal Nacional. Actualmente, cursa estudios de maestra en Derecho Penal en la Universidad San Martn de Porres. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 261 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez forma que deben adoptar los mecanismos llamados a enfrentarlos. Para ello, la efectividad de la intervencin penal ha sido cuestionada desde hace tiempo al considerar que la respuesta del Estado siempre llega tarde, esto es, cuando el dao se ha producido, razn por la cual no logra el efecto preventivo que la sociedad espera de la estructura legal y judicial organizada. La solucin propuesta por la doctrina a este desfase es la creacin de los delitos denominados "de peligro", que evidentemente obedece a un criterio expansionista del Derecho penal, pero que encuentra plena aceptacin en la tendencia moderna, donde ya no se trata tanto de la sola proteccin del bien jurdico sino de la proteccin de instituciones sociales o unidades funcionales de valor (como la salud pblica o el medio ambiente en sentido amplio), con lo que el efecto preventivo llega con mayor facilidad en el momento que la proteccin del ordenamiento es ms institucional que individual. Sin embargo, la propuesta de los delitos de peligro constituye un adelantamiento de la barrera de proteccin, contraviniendo con el principio de lesividad, pues en lugar de castigar una conducta lesiva se estara sancionando solo la comprobacin de una conducta peligrosa, infringiendo aparentemente el nullum crimen sine injuria indispensable para la imposicin de una pena, sin considerar que el Estado est siempre al servicio de los ciudadanos, por tanto, el objetivo de la proteccin de los bienes jurdicos debe dirigirse ms a garantizar el libre desarrollo de las personas en la sociedad que a castigarlas, en cumplimiento del principio de lesividad como pilar fundamental del Derecho penal de un Estado de Derecho. Por el contrario, es negado en los Estados totalitarios, en donde las personas estn completamente sometidas al poder estatal. En el mbito penal, esto significa que el rgimen liberal supone la idea del delito como una accin que perjudica bienes jurdicos, abandonndose as el criterio de identificarlo con el pecado o que viola solo derechos subjetivos. La concepcin totalitaria percibe el delito, sobre todo, como una accin de desobediencia o de traicin, como violacin de deberes o manifestacin de rebelda1. El principio de la lesividad, no obstante, no ha sido previsto en la Constitucin peruana, pero es indudable que en esta se encuentra su fundamento. Por un lado, el modelo de Estado social y democrtico de Derecho adoptado por la carta magna (artculo 3 y 43) exige la plena vigencia de este en los trminos del Estado liberal. Por otro lado, el hecho de que se reconozca a la persona como titular de una serie de derechos fundamentales (artculo 2 de la Constitucin) implica una limitacin esencial del poder estatal y que, en consecuencia, las relaciones entre Estado y persona no sean de absoluta sumisin de esta a aquel. Por lo tanto, el delito no puede ser concebido como una simple desobediencia o infidelidad al Estado. Por otro lado, la complejidad de los nuevos tipos de delincuencia ocasiona que los bienes jurdicos tradicionales, como estn

concebidos, se tornen obsoletos. Por ello, el legislador ha fusionado los intereses de bienes jurdicos individuales y colectivos, originando los llamados bienes jurdicos intermedios o de referente individual que, como el medio ambiente, necesitan de otro tipo de proteccin para evitar la lesin mediata o inmediata de los bienes jurdicos; por ejemplo, si se produce una muerte o una grave lesin corporal. La diferencia del resultado lesivo mediato o inmediato, a base de su proximidad, es lo que identifica a un bien jurdico intermedio porque, por ejemplo, un mismo acto como la contaminacin puede involucrar delitos contra la salud, delitos contra la seguridad pblica. Es decir, el bien jurdico intermedio puede tutelar un bien jurdico de manera inmediata y, al mismo tiempo, otro lo puede tutelar de manera inmediata. El ejemplo de bienes jurdicos intermedios es precisamente el orden en que est protegido por bienes jurdicos de esta naturaleza, los societarios, tributarios, informticas, de propiedad intelectual, hasta los 1 huRtado Pozo, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general, 3 ed., Grijley, Lima, 2005, p. 775. 262 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto medioambientales, donde el bien jurdico cercano es la propiedad, el derecho del Estado a recaudar tributos o la salud pblica, respectivamente; mientras que el lejano vendra a estar constituido por este orden econmico. Entonces, para resumir esta parte, entendemos que el Derecho penal moderno se sirve de las herramientas bsicas para cumplir su objetivo de brindar una proteccin institucional, la universalizacin de los bienes y la creacin de delitos de peligro, sobre todo, los que veremos ms adelante como delitos de peligro abstracto. De esta forma, el Derecho penal deja de ser un instrumento de reaccin frente a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos y se transforma en el instrumento de una poltica de seguridad. Los delitos de peligro pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar. Se llega a establecer que los delitos de peligro pueden ocasionar daos civiles, y por lo tanto, si es menester fijar la correspondiente reparacin civil, ms all de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concrecin de la responsabilidad civil. El dao civil lesiona derechos de naturaleza econmica y/o derechos o legtimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesin en la ofensa penal y en el dao civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daos civiles que deban ser reparados2. 2. NOCIN dE PELIGRO el peligro o la situacin de peligro3. En el lenguaje comn, se entiende por peligro el "riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal"4 y por situacin de peligro aquella que aumenta la inminencia del dao. En oposicin a esta percepcin objetiva, se percibe el peligro como el temor que tiene la persona concernida de que se produzca el dao que lo amenaza. Esta diferencia de perspectivas tambin se ha dado en el mbito del Derecho penal, en el cual adems existen diversas maneras de definirlo en funcin

de la categora jurdica aplicada (por ejemplo, en la imputacin objetiva, tentativa, etc.). Segn la jurisprudencia alemana, el peligro es una situacin desacostumbrada e irregular en la que, para un juicio especializado, "de acuerdo con las circunstancias concretas imperantes, aparece como probable la produccin de un dao o [...] prxima la posibilidad del mismo"5. Si se observa la evolucin de la nocin de peligro, se constata que la preferencia ha sido dada a la percepcin objetiva de este, es decir, en tanto hecho real, apreciado de acuerdo a la experiencia y sin consideracin de las impresiones personales de las persona concernida. Desde esta perspectiva predominante, la manera como se explica la nocin general de peligro y los diferentes problemas relativos a los delitos de este carcter se encuentra muy influenciada por la dogmtica alemana, an condicionada por los criterios establecidos por Binding. Las objeciones de Binding atacaron en primer trmino la presuncin de peligro contenida en los delitos de peligro abstracto. "La puesta en peligro sera a menudo sealaba Binding difcil de probar, por lo cual el legislador vera siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador, en tales casos, empleara una praesumtio iure et iure respecto de la peligrosidad El concepto de peligro es difcil de determinar y muy discutido sobre la manera de concebir 2 3 4 5 Para mejor entender vide el acuerdo plenario N 62006/CJ-116. JeschecK, Hans, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5 ed., Comares, Granada, 2002, p. 282. Real academia esPaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed, Madrid, 2001. JeschecK, Tratado de Derecho penal. Parte general, cit., p. 283. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 263 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez del comportamiento: este no sera peligroso en concreto, sino abstractamente". Si este punto de vista fuera correcto, mediante la presuncin, un gran nmero de hechos no delictivos terminara incluso en el mbito de lo delictivo6. Es por eso que se pone de manifiesto que para los riesgos que aqu interesan no bastan cualquier riesgo, pues como, en un mundo plagado de infinidad de riesgos, prcticamente todo comportamiento significa algn riesgo, una prohibicin de conducta que incidiera sobre todo riesgo conducira a coartar absolutamente la libertad de accin7. La crtica de Binding fue todava ms lejos. Ante todo afect aspectos vinculados con la consistencia dogmtica de los delitos de peligro abstracto: Lo que sera correcto respecto de la puesta en peligro tendra que serlo, anlogamente, en relacin a los resultados de lesin. Tambin para estos tendra que ser suficiente con la lesin general. de si la carencia de peligro concreto que postula para un determinado delito de peligro afecta realmente a ese delito8. Con ello quiso significar Binding lo poco segura que era la afirmacin segn la cual un determinado delito no requiere la produccin del peligro para el bien jurdico. Para reforzar su idea restringida de peligro, Binding recurri a un criterio matemtico en la medida en que, sin admitir la idea de probabilidad, conceba a este como un conflicto de posibilidades, en el que las condiciones favorables para que se produjera el perjuicio eran ms importantes que las desfavorables. Acorde con ello, el peligro era percibido como una situacin objetiva producida causalmente y consistente en el

estado de crisis en que se colocaba la existencia del bien jurdico, y no como la mera posibilidad de un perjuicio futuro. De modo similar, Schrder afirma que el peligro es una situacin en la cual una modificacin insignificante de las circunstancias en las que desarrollado el comportamiento hubiera dado lugar, necesariamente, al dao9. Esta concepcin restringida de peligro no es la ms conveniente. Uno de sus aspectos discutibles es de concebirlo como un suceso o evento considerado en s mismo y no con relacin a hechos futuros e inciertos10. Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (una colisin de vehculos o la explosin de una granada), sino ms bien a lo que podra haberse producido a consecuencia de esta situacin fctica (muerte o lesin de personas, daos a bienes). Es esta posibilidad de perturbar bienes jurdicos ajenos lo que se valora de manera negativa y, por la tanto, la que hay que evitar. El aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuente de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse. Esta relacin, por lo dems, no tiene existencia autnoma, ya que de- Por otra parte, seala que: El supuesto de hecho expresado en las leyes contiene dos elementos de la accin delictiva concreta. En los delitos, por tanto, en los que la ley requiere expresamente la lesin o el peligro, esto tiene lugar sin excepciones, en el sentido [de] que [en] el caso concreto, los delitos tienen que producir la lesin o el peligro. La subsuncin de una accin no peligrosa bajo tal concepto de delito choca contra todas las reglas de la correcta aplicacin de la ley. Finalmente, Binding critic la interpretacin que tiene como resultado la admisin de un delito de peligro abstracto: A la teora del peligro general o abstracto hay que formularle la pregunta respecto 6 7 8 9 10 baciGaluPo, Enrique, Derecho penal. Parte general, ARA, Lima, 2004, p. 224. FRisch, Wolfgang, Comportamiento tpico e imputacin del resultado, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 86. baciGaluPo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 225. huRtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 779. Loc. cit. 264 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto pende de los factores extremos: el comportamiento y el probable perjuicio11. As mismo, hay que considerar que, a diferencia del vnculo de causalidad, la relacin referente al peligro es siempre un nexo de posibilidad y no de necesidad entre la fuente del riesgo y el mal futuro. Esta relacin (valorada de manera negativa por el orden jurdico) indica que, en las circunstancias en que tiene lugar, el comportamiento puede desarrollarse en un cierto sentido y causar un perjuicio. Hay, pues, incertidumbre respecto a si el dao se producir o no. Esto se debe a que la situacin se aprecia ex ante, esto es, en el momento en que se presenta y de acuerdo a los limitados conocimientos que se tengan en ese instante (desconociendo, por ejemplo, algunas circunstancias porque an no se haban verificado o porque no es posible esclarecer todas las condiciones del suceso). En el caso de la causalidad, hay que tener en cuenta, por el contrario12, todos los conocimientos en el momento de proceder a su apreciacin con posterioridad a los hechos13. Podemos decir que un delito de peligro abstracto, en la opinin de Beling, se manifiesta

cuando la ley penal sanciona una accin en virtud de peligro que esta normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligrosa in concreto, de tal manera que el juez no necesite comprobar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de peligrosidad de la accin no excluir la aplicacin de la ley penal. De ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no seran sino "tipos sin lesin y sin peligro"14. De la misma manera, Luzn Pea sostiene que en los delitos de peligro abstracto basta que la conducta sea peligrosa en general para algn bien jurdico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesin inmediata o prxima. Estos cuestionamientos no han cesado en el debate de la moderna dogmtica de los delitos de 11 12 13 14 15 peligro abstracto. En primer lugar, se postula la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de culpabilidad. La argumentacin con que se sostiene este punto de vista por Arthur Kaufmann parte de la comprobacin de la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad del comportamiento. Contra esta argumentacin podra quizs alegarse que todo el problema reside en la presuncin iuris et iure de la peligrosidad de la accin. La objecin podra superarse si se admitiera sencillamente la prueba en contrario del peligro representado por la accin. De esta forma podra excluirse la tipicidad en los casos en los que la accin no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurdico protegido. Desde nuestra opinin, es objetable esta ltima argumentacin, por los lmites a que est reducida. No hay razn que explique que la prueba en contrario de la presuncin de peligro solo deba admitirse cuando la direccin en la que puede producirse el peligro es determinada. La limitacin presupone que hay tipos penales que protegen bienes jurdicos que pueden ponerse en peligro de una manera indeterminada. Pero tales tipos seran difcilmente compatibles con el principio de legalidad: peligro indeterminado significa tambin un tipo indeterminado. Esta indeterminacin legislativa no puede compensarse mediante una presuncin iuris et iure contra el autor15. Segn Horn, los delitos de peligro abstracto no seran sino modos del delito culposo, que "solo se diferencia de los restantes tipos culposos porque en ellos no se exige la produccin concreta de una lesin del bien jurdico". De esta manera, el problema se resolvera sin retornar a la presuncin iuris et iure del peligro, puesto que, si se entiende los delitos de peligro abstracto como "delitos de accin peligrosa", no cabra en el momento de la huRtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 780. luzn Pea, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, Universitas, Madrid, 1995, T. I, p. 314. Loc. cit. baciGaluPo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 225. Ibdem, p. 227. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 265 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez tipicidad "ni ms ni menos comprobacin de un peligro que la necesaria para la verificacin de una infraccin del cuidado debido". Es claro, por otra parte, que se trata de una solucin que presupone que lo ilcito se fundamenta exclusivamente en el disvalor de accin y que, por tanto, una falta de cuidado, concretamente una verificacin de la eventual peligrosidad concreta de una accin que se estima ex ante como no peligrosa para el bien jurdico, es ya suficiente

motivo para la intervencin del Estado mediante el Derecho penal16. Como es obvio, es difcil solucionar aqu los problemas de la dogmtica de los delitos de peligro abstracto. Pero, para superar estas dificultades, se ha propuesto definir el peligro como la relacin de posibilidad de la que a partir de un suceso se derive un perjuicio futuro. Al respecto, el problema radica en determinar cmo debe comprenderse el factor posibilidad: incertidumbre de que el dao se produzca17. Ante todo, debe destacarse la idea de que es suficiente cualquier posibilidad para evitar hacer en el exceso de que poco importa la intensidad del riesgo (por ms insignificante que sea) para calificar la situacin de peligrosa. Adems, hay que aceptar que la posibilidad en tanto tal no puede ser graduada de mayor o menor, antes bien, solo las condiciones que hacen o no posible que el perjuicio pueda ser calificado temporalmente a la produccin del percance. Se trata entonces de un juicio de valor que expresa si la posibilidad es importante y seria o, por el contrario, insignificante. Esta apreciacin est condicionada por el sentimiento social y jurdico predominante en un momento determinado en una sociedad dada, por lo que no constituye un criterio invariable. Por esto, en Derecho penal, la verificacin cientfica de la posibilidad de un perjuicio no es suficiente para admitir la realidad de un peligro. Su existencia ha de ser precisada normativamente mediante el juicio de valor indicado con anterioridad. 16 17 La nocin de peligro no es nica en el Derecho penal. Su contenido, amplitud y determinacin estn relacionadas con el mbito en que es aplicada: tentativa, legtima defensa o estado de necesidad, delitos culposos, etc. Merece especial mencin el criterio del riesgo permitido por ser utilizado, con relativa frecuencia, como lmite para afirmar o negar la existencia del riesgo. Si bien este criterio es til para delimitar las condiciones que permiten imputar objetivamente un perjuicio al autor de un acto o precisar si este ha obrado con culpa, no es suficiente para precisar la nocin de peligro, puesto que el grado de probabilidad necesario para que el mismo exista, est en relacin con la ndole daina de la infraccin y con el momento en el que, mediante la interpretacin teleolgica, se busque verificar si el acto es esencialmente perjudicial para el inters protegido. El peligro es determinado en relacin directa con el comportamiento concreto (singular), mientras que constatar si se ha superado el riesgo permitido requiere un juicio de valor sobre la ndole general del comportamiento. Concebido el peligro como una relacin de probabilidad entre un acto y un perjuicio futuro (en la que el factor probabilidad es variable), hay que admitir que se trata de una nocin normativa, en el sentido de que sus diversas acepciones estn determinadas por cada uno de los preceptos (de la parte general o especial del Cdigo Penal), en los que se le asigna un papel diferente. Por ejemplo, en relacin con los tipos legales el peligro puede aparecer como un presupuesto del delito (artculo 452, inciso 4), como calificativo del comportamiento (artculo 451, inciso 1), atributo del objeto del delito (artculo 289) o como resultado del delito (artculo 282). Sin embargo, en la interpretacin y en la aplicacin deben considerarse, de manera particular, adems de la funcin atribuida al peligro, los criterios constitucionales de la prevencin y de la proporcionalidad de la represin

penal. Sin embargo, la discusin en torno a ellos, que ha sido Ibdem, p. 228. huRtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 781. 266 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto esquemticamente reseada, permite deducir que las crticas fundadas en el principio de culpabilidad no han encontrado hasta ahora una solucin adecuadamente formulada. Gran parte de estos problemas se presentan en el artculo 296 del Cdigo Penal de una manera especial: la entidad de lo ilcito de los delitos de peligro abstracto no corresponde con la pena amenazada en dicha disposicin legal. Como delito de peligro abstracto, el delito de trfico de drogas se sita en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se llega a la conclusin de que solo es un delito culposo. Bajo tales condiciones, es evidente que resulta de difcil justificacin que un hecho que solo representa un peligro ms o menos remoto para la salud individual resulte en mltiples situaciones ms severamente penado que el que directamente causa un mayor peligro del mismo bien jurdico. Basta para verificar lo atendido con comparar la pena del artculo 296 con la del artculo 121 del Cdigo Penal. 3. LA PARtE SUBJEtIVA dE LOS dELItOS dE PELIGRO ilcito en un rea muy anterior a la efectiva lesin de un bien jurdico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado "criminalizacin de un estadio anterior" o en las avanzadas de la lesin de un bien jurdico. Este tipo de tcnica legislativa tiene su origen en la dcada de 1970, y signific un abierto abandono de las races liberales del Derecho penal. La criminalizacin en fases muy anteriores a la lesin de un bien jurdico surge a partir del inters del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal que preparan aunque de manera muy poco precisa y unvoca, la realizacin de otra u otras conductas criminales. El inters del anlisis se traslada entonces a un mbito de la tutela del bien jurdico donde por las reglas del Derecho penal liberal no habra de llegarse, por cuanto all donde se quiere incidir ahora no hay una efectiva proteccin de bienes jurdicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesionado. Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurdicos a estos mbitos "preparatorios" de una conducta criminal son muy variadas, la ms comn es acudir a la construccin de tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola posesin de objetos conocidamente utilizados para la realizacin de un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestacin de voluntad para realizar hechos criminales por la va de una asociacin ilcita, la que se comprueba con la decisin de dos o ms personas que se renen para cometerlos pero sin realizar todava ninguna accin lesiva de bienes jurdicos. Si el Derecho penal debe garantizar la tutela de bienes jurdicos entonces debe asegurar igualmente un mnimo tico, y esto no es posible si se pretende construir un Derecho penal que desee castigar actitudes por la posesin de objetos o por la intencin de delinquir aun fuera del mbito del control estatal. 3.2. Relacin entre dolo de lesin y dolo de peligro Dolo de lesin y dolo de peligro no son conceptos idnticos, mientras que el dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en peligro, 3.1. delitos de peligro y el dolo En trminos generales, se

dice que el delito doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realizacin de un hecho, como as que los extremos menores y mayores de las penas, previstas en la parte especial de nuestro Cdigo Penal para cada delito, presuponen tal consumacin. Pero esto no significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues as lo ha contemplado la parte general de ese mismo texto legal, al establecer en su artculo 16 la tentativa. Como se puede apreciar, esta frmula deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho. Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que por excepcin, en la parte especial han sido tipificados algunos actos, que normalmente seran preparatorios, como delitos independientes. Es as que podemos encontrar una serie de descripciones penales que pretenden castigar el gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 267 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesionar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el "elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o "conformarse". Al respecto existen modernas teoras que renuncian ese elemento de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial toma de posicin o actitud del autor. Resulta necesario establecer lmites objetivos a las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad de control del riesgo, proteccin, etc.), lmites que sean especialmente estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y toma de posicin del autor ante el peligro, que el sujeto sea consciente de que su accin pone en concreto peligro un bien jurdico, sin poder confiar ya en la evitacin del peligro mismo, pero que no se conforme con el eventual resultado lesivo sino que confe fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la lesin. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondr igualmente en el caso, el anlisis de la relacin de ambos conceptos. "Dolo es el conocimiento de la accin y sus consecuencias". Con esta definicin se sita Jakobs entre los modernos defensores de la reduccin de este concepto al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento volitivo18. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal afirmacin es matizada al abordar la cuestin del dolo eventual y su diferenciacin con la imprudencia consciente, pues, si bien tan solo exige para el dolo eventual el conocimiento de que la realizacin del tipo no sea improbable como consecuencia de la accin, ha matizado previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son solo de tipo intelectual, esta teora intelectiva no debe entenderse como que 18 19 20 21 el dolo es una situacin psquica dependiente solo del intelecto. No basta la pura representacin de la posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio vlido para el autor en el momento de la accin. "Quien no se ha decidido entre la representacin del peligro y la esperanza de que la accin no tenga consecuencias, no ha juzgado an el resultado como no improbable". El solo "pensar en ello" sin calidad de juicio puede llamarse imprudencia

consciente, pero si el autor tiene el conocimiento "vlido para l" de que el resultado puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivo de evitacin y, por tanto, acta dolosamente. En cuanto al dolo de peligro, Jakobs afirma que se da en cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de lesin, si el peligro es de una densidad/proximidad relevante en la decisin19. "Un dolo de peligro sin dolo de lesin solo es posible si el autor conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para l sea razonable, o cuando el peligro no es de una densidad/proximidad relevante en la decisin". 3.3. La realizacin del tipo en los delitos de peligro En estos delitos, no solo se debe comprobar la realizacin de una accin que supere los lmites del peligro permitido. Adems se requiere que la accin haya representado un peligro para un determinado bien jurdico. Este peligro como se ha visto puede ser concreto o bien abstracto. La teora ha distinguido tradicionalmente entre delitos de peligro concreto, en los que el bien jurdico debe haber sufrido un riesgo real de lesin, aqu se debe hacer un anlisis de la situacin real concreta20 de peligro, y delitos de peligro abstracto, en los que ese riesgo real no es necesario; aqu se toma en cuenta las reglas de experiencia si con la accin u omisin del sujeto era probable que se JaKobs, Gunther, Criminalizacin en el estado previo a la lesin de un bien jurdico, Civitas, Madrid, 1997, p. 751. Ibdem, p. 756. bRamont-aRias toRRes, Luis Miguel, Manual de Derecho penal. Parte general, 3 ed., Eddili, Lima, 2005, p. 268. Loc. cit. 268 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto ponga en peligro el bien jurdico21. La realizacin del tipo objetivo en los delitos de peligro concreto requiere, adems de la accin, el peligro real sufrido por el bien jurdico protegido. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es suficiente la comprobacin de la accin22. 4. CLASES dE dELItOS dE PELIGRO gencias surgen cuando se trata de determinar hasta dnde puede ir el legislador sin que se le reproche no respetar el principio de la lesividad. En otras palabras, cuando puede afirmarse que el mismo ha incriminado una accin de manera tal que la ha vaciado del contenido que debe tener de acuerdo con el citado principio. Entonces, podemos decir que junto a los delitos de resultado material o de lesin, se encuentran los de peligro. En estos tipos penales, no se requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesin, o abstracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experiencia general representa en s misma un peligro para el objeto protegido (ejemplo de delito de peligro concreto: el artculo 273 Cdigo Penal; ejemplo de delito de peligro abstracto, el 296) sin necesidad de que ese peligro se haya verificado. Parte de la teora excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta imposibilidad de surgimiento del peligro24. En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota en realizacin de

una accin que, si bien debe ser (idealmente) lesiva de un bien jurdico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestin de la imputacin objetiva de un resultado de la accin es, por consiguiente, totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no vincula la accin con un resultado o con el peligro de su produccin. En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia y el nivel de los conocimientos cientficos, considera que determinados comportamientos son idneos para perjudicar bienes jurdicos. Su inters en reprimirlos radica en la idea de que para protegerlos con eficacia es indispensable adelantar las barreras de proteccin23. En lugar de esperar la produccin de un dao real (resultado material), estima que es mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es decir, cuando el agente crea una situacin que pueda producirlo (situacin de peligro). De esta manera, por ejemplo, la proteccin del bien jurdico vida se organiza en tres niveles: primero, contra los ataques directos destinados a dar muerte a una persona (artculo 106 Cdigo Penal), segundo, contra los ataques indirectos consistentes en crear un riesgo individual para la vctima (artculo 125 Cdigo Penal), y, tercero, contra los ataques indirectos contra bienes colectivos que son indispensables para que las personas vivan en seguridad (artculo 287 Cdigo Penal). Si bien la gran parte de autores estn de acuerdo sobre la necesidad de aumentar de este modo la proteccin, sobre todo, de los bienes jurdicos ms importantes y de aquellos cuya recuperacin sera imposible, difcil, lenta o costosa, las diver- 22 Por este motivo, estos ltimos no se diferencian, en realidad, de los delitos de pura actividad. La distincin entre delitos de peligro abstracto y concreto resulta acaso superflua: solo interesan los delitos de peligro concreto (baciGaluPo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 303). Desde el punto de vista causalista, Jimnez de Asa seala que los denominados delitos de peligro solo exige que se haya puesto en riesgo el bien jurdico protegido por el Derecho. Puede ser relevante en Derecho penal, no solo la realidad del curso causal de hechos (delitos de lesin), sino la produccin de un curso causal esperado (delitos de peligro). (Jimnez de asa, Luis, Principios de Derecho penal. La ley y el delito, 3 ed., Abeledo-Perrot/Sudamericana, Buenos Aires, 1958, p. 215). baciGaluPo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 223. 23 24 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 269 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez La distincin de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difcil25. 4.1. delitos de peligro concreto Tradicionalmente, se considera como delito de peligro concreto la infraccin definida en el tipo legal constituida por una accin que produce una situacin real y efectiva de riesgo para el bien jurdico. Esta ltima es, en consecuencia, el resultado (elemento constitutivo del tipo legal objetivo). En efecto, al igual que ocurre con los delitos de lesin, en los delitos de peligro concreto el tipo legal prev, como elemento constitutivo de la infraccin, una modificacin del mundo exterior, fsica y cronolgicamente, diferente de la accin incriminada. Por eso, la cuestin de la causalidad y de la imputacin objetiva se plantea de la misma manera que con relacin a los delitos de lesin. Sin embargo, a diferencia de estos, en donde el objeto del delito

(bienes, persona, etc.) es directamente afectado por el quehacer delictuoso, en los delitos de peligro concreto dicha modificacin solo consiste en la creacin de una situacin que puede dar lugar a un perjuicio respecto al objeto del delito26. En los delitos de peligro concreto, el legislador respeta el principio de la lesividad cuando condiciona la represin de la accin a la creacin de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infraccin27. La situacin es clara en casos como el de la exposicin al peligro de muerte del artculo 125 del Cdigo Penal28. Aunque la descripcin contenida no tenga la misma precisin respecto a la produccin de un peligro, no hay mayores dificultades para concluir que este tambin es una condicin de la represin cuando el mismo texto legal permita esta interpretacin. As, si bien en artculo 286 se reprime a quien "envenena, contamina o adultera aguas o substancias alimenticias o medicinales destinadas al consumo", sin indicarse que debe ponerse en peligro a las personas, hay que admitir que no se busca sancionar cualquier tipo de tales acciones, sino solo aquellas que por su magnitud supongan un dao inminente para la salud pblica, ya que estn "destinadas al consumo". Cuando en el artculo 280 se sanciona a quien "ejecuta cualquier acto que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de cualquier otra medio de transporte colectivo o de comunicacin destinado al uso pblico", hay que aceptar que para comprobar el acto cometido por el agente "pone en peligro la seguridad de naves" es indispensable constatar que implicaba tambin un peligro para los usuarios. De ah se sigue que el tipo legal no debe considerarse realizado si el comportamiento del autor no alcanz este nivel de peligrosidad debido a que no se dieron las circunstancias propias para poner en peligro la seguridad pblica (bien jurdico protegido). 4.2. delitos de peligro abstracto El denominado delito de peligro abstracto, que es lo que ms nos interesa en la elaboracin de este trabajo, a diferencia del delito de peligro concreto, no supone alteracin alguna de mundo exterior diferente e independiente de la accin en que consiste. Por lo tanto, se consuma con la realizacin 25 As la clasificacin de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (segn la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesin o peligro (segn el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difcilmente pueden diferenciarse de los de actividad (Ibdem, p. 224). Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 784. Loc. cit. Artculo 125.- Exposicin o abandono a personas incapaces El que expone a peligro de muerte o de grave o inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin oque se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. 26 27 28 270 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto de la accin reprimida por peligrosa. El peligro as visto aparecera como la ratio que ha motivado al legislador para incriminar la conducta29. El legislador, con base

en los conocimientos adquiridos por la experiencia y las ciencias, comprueba la existencia de comportamientos riesgosos para los bienes jurdicos. Esta constatacin lo lleva a prohibir dichas acciones sin que sea necesario verificar si el peligro se ha dado efectivamente, ya que lo que se pretende es bloquear su fuente (la realizacin de comportamientos como el descrito en el tipo legal). Se trata, pues, de un peligro general y difuso, y no de uno efectivo y real, propio de los delitos de peligro concreto30. Debido a que su ejecucin no implica perturbacin real del bien jurdico, los delitos de peligro abstracto solo seran infracciones de desobediencia y, en consecuencia, delitos de pura actividad. Esta manera de entender los delitos de peligro abstracto, no obstante, olvida que tambin los hechos punibles de pura actividad son comportamientos que deben ser reprimidos en la medida en que afectan bienes jurdicos. Dicho de otra manera, si bien la finalidad de los delitos de peligro abstracto consiste en ampliar la intervencin del Derecho penal para proteger con ms eficacia ciertos bienes jurdicos, ello no significa que haya que acudir a los delitos de esta clase para reprimir comportamientos inofensivos, en donde no se respeta del todo el principio de la lesividad. Sin embargo, hay que considerar que frente a las nuevas necesidades de proteccin penal se dan casos en los que los intereses a salvaguardar (medio ambiente, economa nacional, mercado de valores, etc.) no pueden ser afectados en el sentido aceptado desde hace tiempo. Por esta razn, el hecho tpico solo puede concebirse como la violacin de obligaciones jurdicas; sin tenerlas en cuenta, no podra determinarse cules son los comportamientos ilcitos. 29 Con todo, no basta permanecer en nivel formal afirmando que el peligro solo es la ratio legis y que resulta suficiente constatar que el comportamiento ha sido realizado para asentir que se ha consumado el tipo legal. En la medida en que este es elaborado por el legislador para reforzar una norma y alcanzar un objetivo (no comportarse de manera peligrosa y evitar daar bienes jurdicos de terceros), estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta para verificar si la accin est comprendida concretamente en el tipo legal. Es decir, para aplicarlo, el juez debe comprobar, en atencin al bien jurdico, si el comportamiento rene los requisitos exigidos (en especial, el carcter peligroso que el legislador ha tenido en cuenta para incriminar su simple ejecucin). No es suficiente, en consecuencia, la simple violacin de la obligacin de obrar, sino que se requiere una accin que, objetivamente, est impregnada de amenazas para el bien jurdico31. En esta lnea, el principio de la lesividad sera violado cuando el delito de peligro abstracto est previsto como la mera desobediencia de determinados mandatos del orden jurdico. Por ejemplo, el conducir un vehculo motorizado en estado de ebriedad (art. 247), fabricar, almacenar, suministrar o tener en su poder bombas o armas ilegtimamente (art. 279), violar las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introduccin al pas o la propagacin de una enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga (artculo 292), el depositar, comercializar o verter deshechos industriales o domsticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de proteccin del medio ambiente (artculo 307). Desde un punto de vista

formal, para considerar consumadas estas infracciones bastara verificar que el agente ha cometido uno de los comportamientos indicados en los tipos legales, sin que sea necesario comprobar Jimnez de asa, Principios de Derecho penal. La ley y el delito, cit., p. 216. Si bien el delito representa un peligro especfico de los bienes jurdicos protegidos, la consecuencia penal no depende de que se demuestre en el caso concreto la situacin de peligro especial. huRtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general, cit., p. 785. Para mejor entender, vide la obra de escRiva GReGoRi, Miguel, Puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho penal, Tirant lo blanch, Madrid, 1976. 30 31 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 271 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez que alguna persona fue puesta en peligro fuera del propio autor. Esta interpretacin estara justificada porque el legislador ha considerado, de acuerdo con al experiencia, que dichas acciones son en s peligrosas. No obstante, tal planteamiento no satisface, pues, lo cierto es que bajo esta presuncin iuris et de iure se reprimen comportamientos que no perjudican a los bienes jurdicos. Por esto, se impone interpretar los tipos legales concernidos a luz del principio de la lesividad, otorgndoles, en consecuencia, un substrato material. El simple acto de verter deshechos domsticos en un lugar no autorizado no realiza el tipo legal del artculo 307, ya que es indispensabl e que la accin sea de tal magnitud que represente al menos un peligro para el medio ambiente; de lo contrario, no se explicara por qu el legislador reprime como falta el hecho de arrojar basura (deshechos domsticos) en la calle o a un predio ajeno (lugar no autorizado) artculo 451, inciso 6. Pero, segn la diferenciacin ya expresada, los delitos de peligro abstracto no requieren ningn peligro efectivo, por lo que sera incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro. Debera hablarse, a lo sumo, de delitos de "peligro presunto". Sin embargo, hoy se discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se haba excluido de antemano todo peligro. En favor de negar su subsistencia, cabe alegar que deja de tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en ella, cuando tal peligrosidad aparece como inexistente desde el primer momento. Si la razn del castigo de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligrosidad, siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro32. No es acertado, por lo que se viene diciendo, hablar de peligro presunto para referirse al delito abstracto. Esta ltima expresin es ms precisa en la medida en que denota la represin de diversos comportamientos que tiene como especificidad comn la de implicar un riesgo para los bienes jurdicos, sin tener en cuenta las caractersticas particulares del caso concreto. De esta manera, no se trata, como en el caso de la presuncin (peligro presunto), de equiparar actos diversos entre s con el fin de tratarlos de la misma forma, como si todos fueran peligrosos. Lo que hay que afirmar, en buena medida, es que el peligro abstracto, por ser el fundamento de la disposicin penal, no debe ser verificado aplicando los criterios utilizados para constatar el peligro concreto, sino ms bien empleando parmetros diferentes y ms generales.

En esta perspectiva, no hay que buscar cual es la calidad intrnseca que distingue los delitos de peligro concreto de los de peligro abstracto, sino determinar qu criterios debe aplicar el juez para, segn el grado de concrecin o de abstraccin, distinguir las dos formas de delitos de peligro. De ah que, mejor que decir que en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, es formular su distincin respecto de los delitos de peligro concreto en los trminos siguientes: en los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la accin la proximidad de una concreta lesin (as, que la accin haya estado a punto de causar una lesin a un bien jurdico determinado), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico, sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la accin salvo que se pruebe que en el caso concreto qued excluida de antemano. Pero tanto los delitos de peligro concreto como los de peligro abstracto son verdaderos delitos de peligro porque exigen que no se excluya previamente todo peligro33. Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo, siempre que se pruebe que a posteriori no result peligro concreto. Admitir esto borrara la diferencia que la ley impone entre losa delitos de peligro concreto y abstracto al 32 33 miR PuiG, Santiago, Manual de Derecho penal. Parte general, 7 ed., B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 233. Ibdem, p. 234. 272 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto exigir solo para los primeros el resultado de proximidad de una lesin. Pero, sobre todo, contradira el fundamento poltico-criminal de los delitos de peligro abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no a juicio de cada cual la estimacin de la peligrosidad de acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadstico). As, el conducir embriagado en principio ha de prohibirse siempre sin necesidad de que resulte inminente una lesin, pues de lo contrario muchos conduciran en este estado confiando en que en su caso no iba a producirse tal resultado34. Sin embargo, queda abierta an la interrogante de si, en situaciones excepcionales, no es conveniente recurrir a la tcnica de los delitos de peligro abstracto. La respuesta parece ser afirmativa en los casos, primero, de ciertos bienes colectivos que por lo general no pueden ser perjudicados por acciones individuales. As sucede con el bien jurdico medio ambiente. En el ejemplo que propusimos, la peligrosidad de la accin individual, de cierta importancia, debe deducirse, segn los criterios debidamente confirmados por la experiencia, de su efecto acumulativo con el de otras acciones de la misma clase (arrojar deshechos). En segundo lugar, tambin parece conveniente acudir a la tcnica de los delitos de peligro abstracto, cuando segn el estado actual de los conocimientos cientficos se afirma el carcter peligroso general de algunas acciones, sin llegar a demostrarlo en los casos concretos. Este criterio permite comprender mejor el artculo 288 que reprime a quien, por ejemplo, pone en venta o en circulacin, un producto, a sabiendas, de que su consumo o empleo "puede comprometer la salud de las personas". El trmino "comprometer" debe entenderse, entonces, como que de manera

general se sabe que el producto es peligroso, pero no se puede comprobar su peligrosidad respecto a cada hecho particular. Este riesgo general basta para admitir que la accin perturba el bien jurdico salud pblica. La situacin es, por el contrario, diferente respecto al artculo 294 que reprime a quien, "teniendo autorizacin para la venta de sustancias medicinales, 34 las entrega en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica o distinta a la declarada o convenida o vencido el plazo que garantiza su buen estado". Aqu, no se dan ninguna de las dos hiptesis sealadas (necesidad especial de proteger un bien colectivo o incapacidad cientfica de probar el peligro en el caso concreto); se trata ms bien de una simple infraccin de desobediencia que debe ser interpretada en el marco del principio de la lesividad. As, por ejemplo, el farmacutico que entrega en lugar del medicamento indicado en la receta mdica, otro de mejor calidad no solo no crea un peligro, sino que ms bien acta en provecho de la persona concernida. En consecuencia, su comportamiento no puede ser reprimido a pesar de que cumple formalmente con la descripcin del tipo legal, por no perjudicar el bien jurdico salud pblica. En todo caso, debe evitarse la utilizacin del Derecho penal, sabiendo que no ser eficaz en la prctica, como instrumento de formacin de una conciencia cvica de las personas (Derecho penal simblico). La represin prevista en la norma no esta entonces dirigida a la proteccin real de un bien jurdico, si no que tiene sobre todo por objeto intimidar y, adems, tranquilizar a la comunidad frente a determinado fenmeno delictivo mostrando la capacidad del Estado para solucionar este problema. Esto no significa negar el papel simblico que tiene la amenaza penal en el sistema de control de este carcter, pero s rechazar que se recurra al Derecho penal solo para que cumpla un mero papel como el descrito. Proceder de esta manera implica propiciar la manipulacin poltica del poder punitivo y debilitar el efecto limitador del principio de la lesividad. 5. dEtERMINACIN dE LA REPARACIN CIVIL EX DELICTO EN LOS dELItOS dE PELIGRO ABStRACtO Luego de analizar los delitos de peligro, en especfico el delito de peligro abstracto, para llegar Ibdem, p. 235. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 273 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez a nuestro punto principal es necesario entender la reparacin civil ex delito y las nuevas teoras que se presentan en la dogmatica penal, ya que estos nos presentan algunos criterios para fundamentar la reparacin civil en los delitos de peligro abstracto. Ante ello, primero explicaremos la responsabilidad civil (concepto, elementos y clases) ya que la reparacin civil ex delicto es una especie de esta, incluida en la responsabilidad civil extracontractual. 5.1. Responsabilidad civil Cuando se ataca o lesiona un bien jurdico particular, surge la pretensin del particular de ver reparado el dao sufrido, siendo esta pretensin la que se va a satisfacer mediante la responsabilidad civil. Es decir, la responsabilidad civil imputar o atribuir al responsable la obligacin de reparar el dao y simultneamente, har surgir el derecho del afectado a obtener una debida reparacin35. Esta reparacin puede lograrse por vas extrajudiciales o mediante la correspondiente accin civil ante el rgano jurisdiccional, pero en ambos casos se aplicar los elementos y principios propios de la

responsabilidad civil. Consecuentemente, el fin perseguido por la responsabilidad civil es lograr la reparacin del dao36. Pero como quiera que se trata de la afectacin de un bien inters particular como toda obligacin de contenido privado el ejercicio del derecho de solicitar el cumplimiento de dicha obligacin queda sujeto a la libre voluntad y discrecionalidad del titular del bien afectado, quien decidir en definitiva si solicita o no la reparacin. Tradicionalmente, se ha desarrollado el estudio paralelo de dos tipos de responsabilidad civil. La responsabilidad civil contractual, que en trminos originales pareciera encontrar su fuente en el dao originado como consecuencia del in35 36 37 cumplimiento de lo convenido o acordado por las partes; y, la responsabilidad civil extracontractual hay quienes utilizan los trminos subclasificatorios de "delictual" la misma que ubicara su fuente en el mandato de la ley. 5.2. Elementos de la responsabilidad civil Dao, perjuicio o agravio: El maestro Domingo Garca Rada seala que el origen de la palabra daos proviene de la voz latina damnum que emple la Ley Aquiliana y cuyo concepto fue ampliado por los pretores para designar a toda lesin o deterioro causados a las personas o cosas. Hoy en vez de dao se emplea la palabra perjuicio, que no fue usada en el Derecho romano, para decir que no basta el deterioro, siendo necesario adems, que exista menoscabo econmico en el patrimonio del propietario, que es lo que justifica la reparacin37. Ilicitud o antijuridicidad: Coincidimos con la definicin de De Trazegnis que expresa: "para una responsabilidad extracontractual basada exclusivamente en el principio de culpa, la obligacin de pagar una indemnizacin no tena otra justificacin que la ilicitud de la conducta daina. Por ese motivo, toda responsabilidad que no tuviera por fuente un contrato solo poda estar fundada en un acto ilcito. Por el contrario, las teoras ajenas de la culpa han sostenido que hay otras razones que justifican tambin el pago de una indemnizacin; razones basadas en el buen orden y correcta distribucin de los riesgos dentro de la sociedad, que exigen la reparacin de la vctima pero que no pretenden necesariamente descubrir a un culpable ni sancionarlo38. Se puede concluir que la ilici- de GasPeRi, Luis, Tratado de Derecho civil. Responsabilidad extracontractual, TEA, Buenos Aires, 1964, T. IV p. 3. , castillo alva, Jos Luis, Las consecuencias jurdico econmicas del delito, Idemsa, Lima, 2001, pp. 91 y ss. GaRca Rada, Domingo, "La responsabilidad civil dentro del procedimiento penal", en Libro homenaje a Jos Len Barandiarn, Editorial Cuzco, Lima, 1985, p. 273. de tRazeGnies, Fernando, La responsabilidad extracontractual, 4 ed., PUCP Lima, 1990, Vol. IV p. 117. , , 38 274 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto tud constituye un elemento prescindible en el esquema de la responsabilidad civil, aunque, lgicamente, est siempre presente en los casos de la responsabilidad civil derivada de un hecho punible. Vnculo causal: El tercer elemento constitutivo de la responsabilidad civil exige una relacin de causa a efecto entre el hecho del agente y el dao mismo. Vale decir, que el perjuicio sufrido por la vctima sea consecuencia del obrar ilcito o no del agente. la solucin de sus conflictos. Por ello, necesariamente estn dirigidas a los

responsables del delito y son personales e intransferibles. En cambio, la sancin civil persigue nicamente la reparacin. Por lo mismo, no tiene que estar necesariamente vinculada al autor y es transmisible a terceros. La responsabilidad civil se rige por el principio del dao causado. La responsabilidad civil derivada de un hecho punible se encuentra dentro del gnero de la responsabilidad extracontractual, con la particularidad que en el caso de aquella el elemento constitutivo de la antijuridicidad debe estar necesariamente presente, ya que una de las caractersticas del hecho punible es ser antijurdico o ilcito. 5.4. Nuevas teoras de la reparacin civil ex delicto La institucin de la responsabilidad civil se ha revitalizado en el Derecho penal de los ltimos aos, debido fundamentalmente a la importancia que ha ido adquiriendo la vctima del delito en el sistema penal y a la necesidad poltico-criminal de resarcirle el dao que el mismo ha causado. Expresin de esta corriente es la propuesta encabezada por el profesor Roxin en Alemania de instituir la responsabilidad civil como una tercera va, o una consecuencia jurdica que zanje la responsabilidad penal del autor40. Si bien en la doctrina mayoritaria se considera que los delitos de peligro no son susceptibles de causar daos y por tanto no hay que resarcir41, tambin lo es que, contemporneamente hay autores como Jess-Mara Silva Snchez42, quien sostiene 5.3. Responsabilidad civil derivada del hecho punible De la comisin de un hecho delictivo no se deriva solo la responsabilidad penal, sino que tambin puede derivarse la denominada responsabilidad civil ex delicto. El responsable penal de un delito se le impone el cumplimiento de una pena proporcionada al mismo y destinada a fines colectivos y/o estatales, como son la finalidad preventivogeneral y especial. En cambio, esa relacin de carcter imperativo entre el Estado y el responsable penal no es la que caracteriza a la responsabilidad civil derivada del delito, aunque tambin se declare en la sentencia y sea exigible ejecutoriamente. En efecto, mientras que con la pena el responsable penal responde frente al Estado y la colectividad, con la responsabilidad civil se pretende, a grandes rasgos, reparar o compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la vctima o los perjudicados por el mismo39. La finalidad de las penas y medidas de seguridad debe ser dar alternativas al sujeto para 39 40 muoz conde, Francisco y GaRca aRn, Mercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 595. En Espaa esta nueva corriente est representada por Silva Snchez y en Per por Julio Rodrguez Delgado. Vide RodRGuez delGado, Julio, La reparacin como sancin jurdico-penal, Editorial San marcos, Lima, 1999. Para Glvez Villegas, en los delitos de peligro no se causa una lesin o dao al bien jurdico, sino que nicamente se ha generado un riesgo o peligro para este; [...] Consecuentemente, al no existir afectacin particular, no se habr ocasionado un dao resarcible, por lo que tampoco habr pretensin privada del titular del bien jurdico, y por tanto no operar la responsabilidad civil. (Glvez villeGas, Toms Aladino, La reparacin civil en el proceso penal, Idemsa, Lima, 1999, p. 233). Segn Castillo Alva, es posible que un delito de peligro pueda generar un dao de carcter patrimonial o extramatrimonial. Considera este autor que son posibles los

daos de lucro cesante y dao psicolgico por la sensacin de angustia, miedo y temor que provoca, dada la probabilidad de lesin a los bienes jurdicos, penales o no, que es consustancial a estas infracciones. (castillo alva, Las consecuencias jurdico-econmicas del delito, cit., pp. 123-124). 41 42 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 275 Mara Delfina Vidal La Rosa Snchez que puede darse un supuesto de dao o perjuicio en los delitos de peligro, pero debern estar referidos a los que se genera por la mera existencia del peligro y no por la realizacin de comportamientos que daan bienes43, adems de establecerse necesariamente el nexo de causalidad. El primer criterio moderno en la dogmtica penal a sealar, respecto de la reparacin civil, se basa en consideraciones de economa procesal y si la llamada responsabilidad civil ex delicto no se diferencia sustancialmente de la responsabilidad civil extracontractual, esto es, de la responsabilidad por dao, radicando su nica peculiaridad en que el hecho que causa el dao, es a su vez, penalmente antijurdico. Segn esto, la resolucin en el proceso penal de las cuestiones relativas a la responsabilidad civil derivada de delito no se justificara por ninguna conexin especial de la misma con el Derecho penal o con la poltica criminal, sino tan solo por puras razones de economa procesal que tienden a evitar el denominado "peregrinaje de jurisdicciones"44. Silva Snchez seala como segundo criterio principal de la reparacin civil en los delitos de peligro abstracto, que la condena a reparar un dao causado por el "delito" no requiere que el dao causado sea elemento tpico del delito, ni siquiera que se condene por delito. Es decir, para que surja un titulo de responsabilidad civil "derivada de delito" no se requiere que el dao causado por el delito sea un dao penalmente tpico. En otras palabras, no es necesario que el resultado daoso constituya un elemento del delito por el que se condena. Para ello actualmente se basa en la innecesaridad de que el dao sea tpico, pues el hecho de que una determinada conducta se tipifique como delito de peligro no significa que la misma no produzca un dao, sino, sencillamente, que el legislador penal 43 pretende adelantar el momento de la consumacin del delito, relegando el eventual resultado lesivo a la condicin de circunstancia postconsumativa. As pues, el tenor de la expresin "responsabilidad civil derivada de delito, describe de modo inexacto su alcance, pues, en realidad, tal responsabilidad se establece cuando puede establecerse un nexo de imputacin objetiva y subjetiva segn las reglas del Derecho civil, entre un dao y una conducta delictiva, con independencia de que dicho dao sea o no elemento del tipo del delito por el que se condena o, incluso, elemento tpico de delito alguno. Tal responsabilidad no solo no deriva del delito como infraccin, sino que tampoco deriva del delito como dao45. Se debe dejar en claro que es innecesario de que el hecho causante del dao sea reputado delictivo, pues no es necesario que el juez penal condene penalmente a un sujeto para calificarlo de responsable civil directo, en este sentido, desde luego la responsabilidad civil derivada de delito no requiere un delito. En realidad, ni siquiera requiere siempre la antijuridicidad penal de la conducta, como se pone de relieve a propsito de los casos de estado de necesidad agresivo46. Combinado los resultados obtenidos anteriormente sealados,

resulta que al responsabilidad civil derivada de delito no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condena al autor, sino que ni siquiera tiene por qu derivar de un delito, en el sentido de conducta objetiva y subjetivamente tpica, antijurdica, culpable y punible. En realidad, basta con un dao en relacin de imputacin objetiva y subjetiva jurdico-civil con una conducta que realice sin justificacin objetiva el tipo objetivo de un delito47. As pues, la condena por un delito de peligro no obsta a la condena, asimismo, a la reparacin del dao producido, si cabe establecer el correspondiente nexo de imputacin objetiva y subjetiva (segn las reglas del Derecho civil de daos) entre el mismo y la conducta penalmente tpica. Estos nuevos puntos de la reparacin civil proveniente de un hecho punible se basan en la obra del maestro silva snchez, Jess-Mara, "ex delicto? Aspecto de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal", en Revista para el anlisis del Derecho, Barcelona, 2001, p. 2. Ibdem, pp. 4-5. Ibdem, p. 6. Loc. cit. 44 45 46 47 276 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 La reparacin civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto Seala Silva Snchez que la responsabilidad civil derivada de delito se extenda a daos no derivados ni directa ni indirectamente del delito. Sobre esta materia cabe sentar dos afirmaciones: en primer lugar, que efectivamente los pronunciamientos de responsabilidad civil derivada de delito en ocasiones abarcan el pago de obligaciones que no surgen del dao derivado de delito, sino que preexisten a este; pero, en segundo lugar, que a propsito de ello reina una gran confusin, tanto en lo que se refiere al alcance de las resoluciones como, tambin, al porqu de las mismas. Y por ltimo pese a ser indiscutible que la responsabilidad civil ex delicto no tiene nada que ver con la responsabilidad penal, tampoco puede obviarse el hecho de que la acumulacin de pretensiones en una y otra naturaleza produce ciertas interferencias que deben researse. As sucede, por un lado, que la existencia, en ocasiones, de daos muy importantes, derivados de una determinada conducta, refuerza la tendencia, siempre presente en Derecho penal, esto es, a fundamentar a toda costa la existencia de una infraccin penal imprudente. Podemos llegar a la conclusin de que en el marco de la denominada responsabilidad civil derivada de delito, tienden a pronunciarse de modo creciente sobre el cumplimiento de obligaciones que no surgen del dao especfico del delito, ni siquiera de daos imputables a la conducta delictiva segn las reglas de la responsabilidad civil extracontractual. As, puede afirmarse que al responsabilidad civil derivada de delito comprende hoy el pago de obligaciones ex delicto o, ms genricamente, ex damno, pero tambin de obligaciones ex contractu o ex lege, de las que es acreedor el sujeto pasivo del delito y que guardan algn gnero de conexin incluso difusa con dicho delito. Ante todo lo sealado, hemos notado que la figura de la reparacin civil ha pasado por diferentes matices y que en la actualidad tiene nuevos fundamentos que determinan sancionar por reparacin civil proveniente de un hecho ilcito a los delitos de peligro abstracto, es por ello que estamos de acuerdo con el Acuerdo Plenario N 62006/ CJ-11648, donde sealan que los delitos de peligro pueden ocasionar daos civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparacin

civil, ms all de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concrecin de la responsabilidad civil. El dao civil lesiona derechos de naturaleza econmica y/o derechos o legtimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, an cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesin en la ofensa penal y en el dao civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daos civiles que deban ser reparados. 48 Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 277 Jess Antonio Rivera Or 278 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Tiene el derecho un cracter cientfico? gora. Revista de Derecho, Aos IV-VI, Ns 7 y 8, 2007-2008, pp. 279-291 CONSTITUTIONAL LIMITS OF PENALTY POwER OF THE STATE IN THE JURISPRUDENCE OF PERUVIAN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LOS LMITES CONSTITUCIONALES DEL PODER SANCIONADOR DEL ESTADO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER Miluska Giovanna Cano Lpez Sumario: 1. Los contornos constitucionales del poder sancionador del Estado. 2. La reserva de ley expresa. 3. El principio de legalidad. 4. El principio de responsabilidad personal. 5. El principio de culpabilidad. 6. El debido proceso o proceso justo. 7. El principio de proporcionalidad. 1. LOS CONtORNOS CONStItUCIONALES dEL POdER SANCIONAdOR dEL EStAdO Aproximarse al tema de los contornos constitucionales del poder sancionador del Estado supone reconocer, en primer lugar, que la Constitucin Poltica del Per se adscribe a la corriente de las constituciones doctrinarias y, dentro de estas, a las gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 constituciones de los Estados constitucionales. De ese modo, la Constitucin peruana se caracteriza por la insercin en ella de la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, la sujecin del Derecho a un orden de valores, los caracteres de rigidez y de supremaca normativa, la eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales, la limitacin del poder, la pretensin de estabilizar las conductas jurdicamente relevantes en torno a 279 Miluska giovanna Cano Lpez ella y la posibilidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas, los actos de poder y las conducta. El Estado constitucional es la organizacin jurdico-poltica de determinado grupo humano asentado en un territorio especfico, por medio de la cual se ordena, a partir de valores y a travs de principios y reglas, el ejercicio de un poder exclusivo y excluyente, con el propsito de lograr, como fin supremo, que se realice el valor dignidad humana. Por ello la soberana expresa no solamente la idea de exclusividad en el ejercicio del poder estatal sino del poder de coaccin para asegurar la eficacia del ordenamiento jurdico. Se trata de un concepto que se condensa en el monopolio estatal de la fuerza y en la obligatoriedad del Derecho. En tal virtud, el poder estatal no admite competidores, pero s lmites y condiciones en su ejercicio, destacando entre ellos los valores y principios constitucionales, los derechos fundamentales y las garantas institucionales1. Por otro lado, la Constitucin no solamente consagra un conjunto de derechos fundamentales sino que, simultneamente, instituye un conjunto de deberes de igual nivel, que tiene por destino preservar la

coexistencia pacfica, la subsistencia del Estado y el orden pblico. De tal suerte que si los derechos fundamentales, en su dimensin subjetiva, constituyen libertades de accin o zonas exentas de la intervencin estatal, los deberes fundamentales son, igualmente en su dimensin subjetiva, ineludibles mandatos de conducta impuestos a las personas por el ordenamiento y cuyo incumplimiento habilita la intervencin del Estado por la va de su poder sancionador para prevenir o reprimir la vulneracin del ordenamiento jurdico2. La premisa fundamental es que el incumplimiento de los deberes fundamentales es la causa eficiente y la razn suficiente para provocar que el 1 2 poder del Estado se manifieste en su dimensin sancionadora o, en otras palabras, que se produzca el ejercicio del poder sancionador del Estado. En consecuencia, la actividad punitiva del Estado se sustenta en reglas expresas del ordenamiento, pero se ejerce respetando los valores y principios establecidos por el poder constituyente. De ese modo, sus contornos se encuentran delineados por el conjunto de garantas y derechos fundamentales consagrados por la Constitucin y las leyes, as como por las competencias que el ordenamiento jurdico le ha conferido a la Administracin. De tal suerte que, siempre y en todo momento, el ejercicio del poder sancionador ha de servir como un instrumento de proteccin del ordenamiento y de los bienes que este protege, mediante la prevencin o represin de las vulneraciones al ordenamiento jurdico, y no de agresin o degradacin de la persona. A fin de preservar el apropiado ejercicio del poder sancionador del Estado, que encuentra entre sus manifestaciones el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, el constituyente peruano se inclin por una garanta formal, la reserva de ley, y diversas garantas materiales, el principio de legalidad y sus principios derivados de tipicidad, de irretroactividad de la ley sancionadora, de prohibicin de interpretacin extensiva o analgica malam partem, as como por el principio de responsabilidad personal y de proporcionalidad, junto con el debido proceso y sus exigencias de motivacin, de culpabilidad y non bis in idem. 2. LA RESERVA dE LEY EXPRESA La Constitucin Poltica del Per, como se ha dicho, adscrita a la ideologa jurdica del constitucionalismo, dispone expresamente la reserva de ley para la calificacin de las infracciones y las sanciones. En ese sentido, el poder sancionador del Estado encuentra un lmite interno en la garanta formal de la reserva de ley. zaGRebelsKy, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 2003, p. 10. Peces-baRba maRtnez, Gregorio, "Los deberes fundamentales", en www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/128 37218659036051876657/cuaderno4/Doxa4_19.pdf. 280 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los lmites constitucionales del poder sancionador del estado en ... A diferencia de otros ordenamientos, el peruano se ha inclinado por la reserva absoluta de ley y, en ese sentido, debe ser interpretado de conformidad con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la interpretacin practicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la Opinin Consultiva N OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, en el sentido de que por ley habr de

entenderse la norma jurdica expedida por un rgano representativo de la voluntad popular de conformidad con las prescripciones de la Constitucin. De conformidad con la Constitucin Poltica del Per, la potestad de expedir leyes es una competencia exclusiva del Poder Legislativo y este, a su vez, es la expresin de la voluntad popular, en cuanto su conformacin procede de una eleccin realizada mediante el voto universal y directo de los ciudadanos de la repblica. Ello no obstante, la misma ley fundamental autoriza al Poder Legislativo a delegar, por tiempo determinado y materia especfica, en el Poder Ejecutivo la potestad de legislar. En tal virtud, habr de entenderse por ley aquella norma jurdica emanada de un rgano representativo de la voluntad popular o de un rgano distinto de este que obre con su autorizacin, de conformidad con las previsiones y prescripciones de la Constitucin. Lo expuesto conduce a dos conclusiones que requieren ser claramente enunciadas: a) Que la reserva de ley posee carcter absoluto en el ordenamiento constitucional y que ello hace al rango necesario de las normas que tipifiquen las conductas ilcitas y las sanciones correspondientes; y b) Que por ley habr de entenderse la norma jurdica aprobada y expedida, de conformidad con las prescripciones constitucionales y legales, por un rgano representativo de la voluntad popular que goce de tal competencia o por otro rgano que acte vlidamente autorizado por este. En ese sentido, la reserva de ley no se circunscribe a la ley en sentido estricto sino a las normas con rango de ley. Ello no obstante, habida cuenta de la potestad presidencial de expedir decretos de urgencia con rango de ley en materia econmica y financiera, es materia debatible el que la flexibilidad gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 que la Constitucin otorga a los poderes pblicos, en ese sentido, pueda ser extendida a los decretos de urgencia, a menos que se la acepte, cuando menos, estrictamente circunscrita a las materias constitucionalmente permitidas y sometida a la ratificacin del Poder Legislativo. Por otro lado, es preciso aadir que le asiste al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes conforme lo dispone el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Estado, sin embargo dicha potestad debe ejercerla sin transgredir ni desnaturalizar la ley, de all que corresponda a los rganos jurisdiccionales, dado el caso, controlar que dicha potestad se ejerza conforme a la Constitucin [L]a fuerza normativa de la que est investida la Administracin se manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administracin brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben [...] Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin asignan a determinados

entes de la Administracin o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley (Cfr. STC N 0001-2003-AI/00032003-AI acumuladas F.J. 15). 3. EL PRINCIPIO dE LEGALIdAd La ley, entonces, puede establecer las lneas generales relativas a las obligaciones sujetas a con- 281 Miluska giovanna Cano Lpez trol para la posible aplicacin de sanciones frente a las infracciones en que incurran las personas obligadas. El incumplimiento de dichas obligaciones provoca que se active el poder punitivo del Estado, incluso si el marco jurdico en el que gira la ley involucra a personas jurdicas y se desenvuelve en el mbito administrativo. Esta potestad legislativa es, a su vez, un lmite a la accin del Estado y al ejercicio arbitrario del poder. De all que el principio de legalidad se erija como una garanta constitucional de los derechos fundamentales y est recogido en el literal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". El principio antes descrito es aplicable tanto al mbito penal como al administrativo. As lo tiene dicho el TC en su jurisprudencia: Los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el mbito castrense. Una de esas garantas es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y sealadas en la ley (F.J. 8, STC 2050-2002-AA/TC). de las infracciones y de las sanciones. Sin embargo, es el principio de tipicidad o taxatividad el que compromete al rgano emisor a realizar una definicin precisa de las conductas (accin u omisin) que constituyen infracciones, as como de las sanciones que de ellas se deriven. Sobre este punto, el Alto Tribunal peruano ha expresado que: El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita a cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal (F.J. 5, STC N 2192-2004AA/TC). Al respecto debe precisarse que, en la medida que en la ley se dictan las pautas generales que suponen la vigencia del principio de legalidad, estas pautas no deben escapar de la generalidad y, por ello justamente, requieren ser dotadas de especificidad cuando el legislador remite a la Administracin la potestad de reglamentarla. En consecuencia, el reglamento tendr que ser taxativo. Conforme a la interpretacin del rgano de control de la constitucionalidad, esta aseveracin tiene en cuenta el efecto irradiador del principio de legalidad en su faz de mandato de determinacin y de lex certa: En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe

precisar, conforme lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recada en el caso de la Legislacin Antiterrorista (Exp. N 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 De este modo, el Alto Tribunal peruano ha extendido razonablemente la garanta material del principio de legalidad al campo del Derecho Administrativo Sancionador, de tal manera que su fuerza magntica atraiga inexorablemente los actos de la Administracin destinados a prevenir o reprimir las conductas que vulneran el ordenamiento jurdico. 3.1. El principio de tipicidad (lex stricta) Como se ha dicho, el principio de legalidad implica que en la ley se encuentren los presupuestos 282 Los lmites constitucionales del poder sancionador del estado en ... inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea "expresa e inequvoca" (STC N 0012-2006-AI/TC). Dicho mandato de determinacin no es exclusivo del mbito penal sino que, como ha sido expresado por el Alto Tribunal peruano, tambin es un mandato que alcanza a la potestad sancionadora administrativa. Como ejemplo debe rescatarse el apunte realizado por el TC acerca de las infracciones tributarias: El principio de determinacin objetiva de la infraccin tributaria, lo que determina que, de verificarse alguna infraccin tipificada en la norma, automticamente le corresponde la sancin tambin establecida en la norma, sin que medie alguna otra argumentacin que no sea la constatacin del supuesto de hecho (STC N 31012003-AA/TC). El principio de irretroactividad se erige como una excepcin que limita la eficacia de las normas jurdicas en razn del tiempo y de las consecuencias emanadas de las relaciones jurdicas producidas con anterioridad a la norma que ingresa al mbito normativo nacional. Esta excepcin se encuentra en nuestra Constitucin referida al mbito penal y emana del principio de legalidad que tiene como exigencia que, previamente a la determinacin normativa de las conductas consideradas como infractoras, esta sea conocida por el ciudadano en atencin a la eficacia de los principios de seguridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad. Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene que: Como se ha sealado, "Dicho principio comprende una doble garanta; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sancin; la segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como..." ley o

norma con rango de ley (STC de Espaa 61/1990). (F.J. 8, STC 2050-2002AA/TC). 3.2. El principio de irretroactividad de la ley sancionadora (lex previa) La retroactividad supone que una norma jurdica sea aplicada a hechos producidos antes de su entrada en vigencia. El artculo 103 de nuestra Constitucin refrenda en el nivel constitucional la regla de los hechos cumplidos, que antes se encontraba solo en el Cdigo Civil (artculo III del Ttulo Preliminar) y que se contrapone a la de los derechos adquiridos. En el terreno de los derechos constitucionales se considera que estos no son derechos adquiridos, sino que, ms bien, son derechos reconocidos que no requieren una clusula de excepcionalidad expresa en la Constitucin para que se consoliden como lmites al actuar del legislador. Lo expuesto tiene concordancia con el artculo 44 de la Carta, el cual establece que: "Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin". gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 3.3. El principio de prohibicin de interpretacin extensiva o analgica malam partem (lex certa) Desde la esfera de la produccin normativa este principio puede asimilarse a la proscripcin de que la potestad reglamentaria, a partir de interpretaciones analgicas, desnaturalice o exceda el mbito del reglamento y de la ley. Por otro lado, 283 Miluska giovanna Cano Lpez desde la dimensin procesal se tiene que la garanta de lex stricta implica que la certera determinacin, tanto de las infracciones como de las sanciones aplicables a los casos concretos, no provenga de una normativa que brinde un excesivo margen de apreciacin a la administracin. Ello no supone que las normas tengan que cubrir todos los espacios posibles de manera que no exista ningn margen de indeterminacin con relacin a la tipificacin de las infracciones, pero s que sea suficientemente concreta y grade adecuadamente la sancin. Esta exigencia de lex stricta evita la aplicacin analgica en el ejercicio de la potestad sancionadora. El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no est prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos. Ese es el sentido general con el que debe entenderse el artculo 139, inciso 9 de la Constitucin, segn el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, pero tambin un derecho subjetivo constitucional de los justiciables, "El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos" (las cursivas son nuestras). En efecto, los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analoga de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo

al mbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurdico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos. Los alcances del principio en referencia han sido desarrollados en diversos normas del ordenamiento jurdico; por ejemplo, en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil verdadera norma materialmente constitucional, segn el cual "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga"; tambin por el ordinal "a" del artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual "Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona [...], limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convencin) en mayor medida que la prevista en ella (F.J. 8, STC N 2235-2004-AA/TC). 4. EL PRINCIPIO dE RESPONSABILIdAd PERSONAL La responsabilidad personal se extiende a la determinacin precisa de quines son los sujetos que se encuentran obligados por accin u omisin a comportarse de manera tal que la ley no los considere infractores. Esta determinacin no puede extenderse a otros sujetos que no cumplan con las caractersticas que los subsumen como sujetos activos o pasivos dentro del mbito de la regulacin sancionadora. Congruentemente con lo dicho, el Alto Tribunal tiene declarado que: Si se ha determinado el mandato de detencin de otro de los involucrados en el proceso penal, esto no tiene relacin alguna con el beneficiario de esta accin. Tomando en cuenta que existe el principio de responsabilidad personal en materia penal, que se use este argumento como motivacin de la detencin es irracional (F.J. 3.3, STC N 3194-2004-HC). 284 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Los lmites constitucionales del poder sancionador del estado en ... 5. EL PRINCIPIO dE CULPABILIdAd Cabe referirse tambin al principio implcito de culpabilidad, derivado del literal d del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica y que constituye la justificacin razonable para la imposicin de una sancin respecto de una conducta reprobable; es decir, que tiene el carcter de una garanta y un lmite a la potestad punitiva del Estado. Al respecto el TC tiene afirmado que: Concretamente, constituye la justificacin de la imposicin de penas dentro del modelo represin que da sentido a nuestra legislacin en materia penal y, consecuentemente, a la poltica de persecucin criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificacin de la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los cometi. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta daosa ha generado (F.J. 53, STC N 00003-2005AI/TC). la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda Lpez Gonzlez "En la tensin permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Pblico y por ello tambin el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a travs de la consagracin que formula el principio de legalidad y de la garanta y proteccin de los derechos fundamentales, exige un uso jurdico proporcionado del poder, a

fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restriccin de las libertades (F.J. 17, STC N 21922004-AA/TC). 6. EL dEBIdO PROCESO O PROCESO JUStO En ese sentido, la reprobabilidad y la responsabilidad son las dos caras de una misma moneda. De all que para la materializacin del principio de culpabilidad es necesario que concurran los elementos de individualizacin, dolo y sancin proporcional al dao cometido. Este ltimo principio es generatriz del subprincipio de proporcionalidad de las penas, tambin conocido como el principio de interdiccin del exceso: Es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 El debido proceso implica que el conjunto de actos destinados a la postulacin, comprobacin y asignacin de los derechos se desarrolle con las garantas suficientes como para asegurar que el valor justicia cuente con un vehculo idneo para lograr su concrecin. En este sentido, el mbito material y el procesal se conjugan en el reconocimiento de unos derechos y principios que se aglutinan en la garanta del debido proceso. Ello refiere, de manera enunciativa, a la materializacin del principio de legalidad y, dentro de este, a la taxatividad, a conocer oportunamente las imputaciones que se realizan y que puedan ser instruidas, a ser "juzgado" por un juez imparcial, a que las decisiones que involucran la resolucin de los procesos estn debidamente motivadas, a que se prohba la indefensin, a que no existan resoluciones que no puedan ser revisadas y, por ende, a la posibilidad de interponer impugnaciones y a la proscripcin de la reformatio in peius. Por otro lado, si bien las garantas del debido proceso se establecen en el seno de un proceso judicial, ello no implica que las mismas no deban ser incorporadas en el proceso administrativo, con las razonables limitaciones que sea posible aceptar en la sede administrativa, atendiendo a que se est frente a la defensa del inters pblico y su 285 Miluska giovanna Cano Lpez esencia es la prontitud y rapidez. Por ejemplo, en el procedimiento administrativo la inobservancia del principio de la doble instancia no lesiona la garanta del debido proceso, en la medida que siempre es posible recurrir ante el rgano jurisdiccional para reclamar una decisin administrativa que pueda afectar o afecte los derechos o intereses del ciudadano. 47. Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al debido proceso reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin no solo tiene una dimensin "jurisdiccional" sino que adems se extiende tambin a sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a [...] cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, [el que] tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la

Convencin Americana [Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71]. 48. Asimismo, respecto de los lmites de la potestad administrativa disciplinaria, este Colegiado ha sealado que tal potestad [...] est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales [...], [debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administracin en la prosecucin de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman [Exp. N 1003-1998AA/TC, Fundamento N 12]. 49. Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdiccin de ocasionar- se indefensin y como un principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con inters. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que [...] el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipacin de las actuaciones iniciadas en su contra [Exp. N 0649-2002-AA/TC, Fundamento N 4]. (STC N 4232-2004-AA/ TC). 6.1. El principio de motivacin El debido proceso incluye como garanta y componente de su contenido el derecho a obtener de los rganos decisorios de las controversias una respuesta motivada, congruente y razonada, y si bien de la Constitucin se extrae expresamente que dicho principio es aplicable a los procesos judiciales, conforme lo establece en su inciso 5 del artculo 139, ello no es bice para que esta exigencia sea tambin aplicable a los procedimientos administrativos en la medida en que en el Estado Constitucional no existe espacio para la arbitrariedad en general y en especial cuando se trata de decisiones que imponen sanciones administrativas. En este sentido el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que: 8. La motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al Derecho, lo que supone, entre otras gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 286 Los lmites constitucionales del poder sancionador del estado en ... cosas, que la actuacin de la Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso. 9. Este Tribunal ya ha tenido ocasin de desarrollar un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motivacin de las decisiones en sede

administrativa en el Expediente N 090-2004-AA/ TC, al establecer que: "[...] la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad [...]". (Fundamento Jurdico N 31). 10. En esta misma direccin y ya en el plano legal, el artculo 6, inciso 3 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: "[...] no son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto". De otro lado, el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con el numeral 4 del artculo 3 de la citada ley. 11. En la precitada Sentencia N 0902004-AA/TC, este Tribunal tambin ha expresado que: "[...] el deber de motivar gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones". En la medida que una sancin administrativa supone la afectacin de derechos, su motivacin no solo constituye una obligacin legal impuesta a la Administracin, sino tambin un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnacin que la legislacin prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisin en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratndose de un acto de esta naturaleza, la motivacin permite a la Administracin poner en evidencia que su actuacin no es arbitraria sino que est sustentada en la aplicacin racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes (STC N 2192-2004-AA/TC). 6.2. El principio ne bis in idem El principio ne bis in idem se instaura, desde una dimensin material, para proscribir el que una persona pueda ser sancionada dos veces por los mismos hechos y, desde una dimensin subjetiva procesal, para prohibir que una persona pueda ser objeto de dos procesos por un mismo hecho o acto. Esta proscripcin tiene ligazn con y sustento en el principio de proporcionalidad, en la medida en que sera desproporcionado castigar dos veces una misma conducta antijurdica y por el mismo fundamento. Desde la perspectiva constitucional, no se vulnera el principio ne bis in idem si una misma conducta antijurdica produce dos sanciones distintas; una en el mbito penal y otra en el mbito administrativo, siempre que la accin punitiva y sancionadora del Estado se base en fundamentos distintos y busque, a su vez, proteger dos bienes jurdicos tambin distintos. Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronuncia: En su formulacin material, el enunciado segn el cual, "nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho", expre- 287 Miluska giovanna Cano Lpez sa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones

sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in dem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d, de la Constitucin obedece, entre otros motivos como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N 00022001-AI/TC, Fundamento N 6 a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido (F.J. 3, STC N 2050-2002-AA/TC). 6.3. El principio de presuncin de inocencia Recogiendo los argumentos expuestos en el acpite anterior, se debe ingresar a desarrollar cmo el principio de presuncin de inocencia juega un rol trascendente en el proceso administrativo sancionador. El principio de presuncin de inocencia recogido en el artculo 2, inciso 24, numeral e, de la Constitucin Poltica del Per que establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad y, en consecuencia, impide que se sancione en sede administrativa sobre la base de hechos idnticos a aquellos que motivan una persecucin penal. Dado el caso, no podr sancionarse administrativamente hasta que quede acreditado el carcter delictivo de dichos hechos en sede judicial penal. El Tribunal Constitucional en una sentencia en la que evalu la constitucionalidad del rgimen sancionador de la Polica Nacional fue claro al respecto: Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de Espaa (STC 47/1981), "[...] El principio ne bis in idem determina una interdiccin de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce tambin a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificacin de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificacin que en el plano jurdico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicacin de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado" (las cursivas son nuestras). Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el rgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya

declaragora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Por otro lado, cabe precisar que el castigo de una conducta antijurdica, teniendo en cuenta condiciones agravantes como la reincidencia y la habitualidad, no importa la vulneracin del principio ne bis in idem, pues la adopcin de una sancin recada en una segunda conducta infractora no supone que se est sancionando nuevamente la primera, sino que los antecedentes del sujeto perpetrador estn siendo considerados como agravantes a efectos de determinar el grado de la sancin a imponerse por dicha segunda conducta antijurdica. 288 Los lmites constitucionales del poder sancionador del estado en ... do como probado o improbado (F.J. 19b., STC N 2050-2002-AA/TC). En la misma sentencia el Tribunal acot: El Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 40 del Decreto Legislativo N 745, en la parte que estatuye que el pase a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse "si el hecho o hechos que se [...] imputan legalmente estn previstos como delito". En tal supuesto, a diferencia de lo preceptuado por el artculo 41 del mismo decreto legislativo, el pase a la situacin de disponibilidad como sancin disciplinaria no es consecuencia de que al sancionado se le haya impuesto una condena a travs de una resolucin judicial que haya quedado firme; sino del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisin de un delito. Este Colegiado considera que as entendida la posibilidad de aplicar tal sancin disciplinaria, es violatoria del principio de presuncin de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputacin de un delito, tal presuncin no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaracin judicial de responsabilidad penal (F.J. 17 cuarto prrafo, STC N 2050-2002-AA/TC). sentido, se ha hecho referencia a algunos de orden material tales como el de legalidad, el de culpabilidad, el de interdiccin de la aplicacin analgica en materia sancionadora, el de reserva de ley; y, en el orden procesal, la garanta de motivacin y el principio ne bis in idem, entre otros. Es por ello que la autonoma a que se ha hecho referencia se ejerce hoy con una discrecionalidad que siempre tiene carcter relativo y nunca absoluto. En el principio de proporcionalidad se encuentra un mecanismo de control que sopesa el ejercicio de la potestad que tiene el legislador al intervenir en los derechos y bienes constitucionales y en la propia vida de dichos derechos y bienes. El Tribunal Constitucional peruano, como otros, ha desarrollado a travs de su jurisprudencia el contenido de dicho principio: 31. El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes

pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitu- Ello no obstante y atendiendo a la posicin que ostenta el sujeto instruido en el proceso sancionador, resulta razonable que se dicten las medidas cautelares que tengan el propsito de evitar el riesgo de que su actuar, aunque an no probado con la "certeza" que se tiene en un proceso judicial, pueda comprometer seriamente el bien jurdico que se busca proteger. 7. EL PRINCIPIO dE PROPORCIONALIdAd La autonoma que posee el legislador para configurar la ley y la Administracin para reglamentarla se sustenta en el principio democrtico y, en el Estado Constitucional, tiene como lmite las garantas, principios y valores constitucionales que derivan del principio-derecho de dignidad. En ese gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 289 Miluska giovanna Cano Lpez cional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se est afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal (STC N 000122006-AI/TC). can que este bien sea merecedor de proteccin por parte de Estado. Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que "La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin prop uesto por el Legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin". Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que "El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental". [...] Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda" (F.J. 32, STC N 0001-2006-AI/TC). La evaluacin a que debe someterse la norma para determinar si cumple con el principio de proporcionalidad incluye que este cumpla con tres subprincipios: que la medida tenga un fin constitucionalmente relevante y que sea idnea para el logro de este fin; que la medida sea necesaria: y que la medida encuentre proporcin entre la finalidad que se persigue y la afectacin del derecho fundamental. En este sentido el Tribunal Constitucional considera que: Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer trmino, la identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la

medida legislativa es idnea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificacin va a ser uno de los mbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, as como el principio de lesividad. En efecto, la prohibicin de una conducta mediante la limitacin de derechos fundamentales solo ser constitucionalmente vlida si esta tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurdicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurdico que se pretende proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifi- El principio de proporcionalidad es uno que debe ser respetado en todo mbito en el que se aprecie el ejercicio del poder. Sin embargo, es en el mbito de la actuacin de la Administracin en el que se debe prestar mayor vigilancia. Al respecto, resulta relevante tener presente lo expresado por el rgano de control de la constitucionalidad: En efecto, es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 290 Los lmites constitucionales del poder sancionador del estado en ... de discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda Lpez Gonzlez, "En la tensin permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Pblico y por ello tambin el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a travs de la consagracin que formula el principio de legalidad y de la garanta y proteccin de los derechos fundamentales, exige un uso jurdico proporcionado del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restriccin de las libertades (F.J. 18, STC N 2192-2004-AA/TC). derecho a participar de manera asociada en la vida poltica, social, cultural y econmica de la nacin (inciso 27 del artculo 2). En ese sentido, las personas jurdicas, en tanto entidades que agrupan a las personas naturales e incluso como entidades propias, resultan siendo vehculos para el ejercicio de derechos fundamentales. En esta lnea el TC ha declarado que: Las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociacin entendida en trminos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles y, por otro, negar las garantas necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de

proteccin. Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurdicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles" (F.J. 5, STC N 0905-2001-AA/TC). 7.1. Las personas jurdicas como sujetos de derechos y deberes fundamentales Por otro lado, corresponde determinar si tales principios son aplicables a las personas jurdicas, toda vez que derivan de normas constitucionales que hacen positivos los derechos de las personas naturales. Al respecto, cabe sealar que la Constitucin establece que todas las personas tienen gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 291 Jess Antonio Rivera Or 292 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 Tiene el derecho un cracter cientfico? gora. Revista de Derecho, Aos IV-VI, Ns 7 y 8, 2007-2008, pp. 293-306 IN SEARCH OF A NEw PENSION SYSTEM IN PER AFTER THE CONSTITUCIONAL REFORM A MODEL TO ELABORATE? EN BUSCA DE UN NUEVO SISTEMA DE PENSIONES EN EL PER TRAS LA REFORMA CONSTITUCIONAL: UN MODELO PARA ARMAR? Profesor de Derecho de la Seguridad Social Universidad Inca Garcilaso de la Vega Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo Sumario: 1. Introduccin (y justificacin). 2. El estado actual: La reforma y sus opciones: reparto vs. capitalizacin? 3. La reforma de pensiones en Amrica Latina. 4. La reforma de pensiones alrededor del mundo. 5. Bosquejo de un modelo peruano hipottico. 6. Conclusiones. 7. Bibliografa consultada. Csar Abanto Revilla 1. INtROdUCCIN (Y JUStIFICACIN) El 18 de noviembre de 2004, luego de un debate de varios meses, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N 28389, mediante la cual se formalizaba la aprobacin por 1 el Congreso de la Repblica de la reforma de los artculos 11, 103 y la Primera Disposicin Final de la Constitucin Poltica de 1993, con lo cual se abri paso a las primeras medidas para reestructurar el rgimen estatal de pensiones, empezando por el cuestionado Decreto Ley N 205301. Por Ley N 28449, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2004 se establecieron las nuevas reglas para el tratamiento de las prestaciones reconocidas en dicho rgimen, en especial, para las pensiones de cesanta y sobrevivientes. gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 293 Csar Abanto Revilla Si bien la reforma del Sistema de Pensiones en el Per empez en la prctica en 1992, cuando el Decreto Ley N 258972 origin la puesta en movimiento del sistema privado de pensiones (en adelante SPP), permitiendo no solo el ingreso de la actividad privada en el campo previsional sino la creacin de una sistema de pensiones paralelo (pblico, de reparto, y privado, bajo capitalizacin), es recin con posterioridad a la aprobacin de la reforma constitucional mencionada que se ha iniciado el debate de una reformulacin integral del sistema pensionario, ante lo cual es necesario (e indispensable) pasar revista de los modelos que se vienen aplicando y evaluando, tambin en miras de futura reformas en el mundo para determinar, en base a las particularidades de la situacin concreta nacional, cul sera el esquema que nos sea ms adecuado. Como

correctamente anotaba Hurtado Pozo hace muchos aos3, en el Per an se mantiene la costumbre de tomar las normas extranjeras - casi sin modificarlas - para aplicarlas a nuestra realidad, lo cual genera una distorsin de sus efectos, en tanto cada pas tiene factores econmicos, sociales, demogrficos y polticos que deben ser tomados en cuenta al elaborar las normas legales que se aplicarn en determinada materia. La reforma pensionaria puede efectuarse en cualquier pas del mundo, pero debe ser adaptada a las condiciones locales. Es un desafo que debe ser enfrentado a nuestra manera, pues no existe un modelo universal que se considere perfecto. Se deben estudiar las opciones aplicadas y su desempeo, a fin de disear una reforma interna que sea adecuada a nuestra realidad concreta. Efectivamente, no podemos simplemente limitarnos a tomar un modelo aplicado en otro pas aunque sea latinoamericano o tenga relativo xito y pretender que funcione en el nuestro, pues el escenario social, poltico, econmico y jurdico, es de seguro distinto, razn por lo cual debemos evaluar las opciones en debate, ver la viabilidad de su aplicacin individual, conjunta o complementaria, y a partir de su cotejo con los factores internos decidir el sistema que resulte ms idneo. Para finalizar este punto, cabe recordar al lector que la eleccin del sistema de pensiones que en definitiva se adopte corresponder a una decisin poltica, sin embargo, para ello ser necesario que se cuente con el sustento tcnico mediante el cual se fundamente el escoger un determinado esquema, lo que requiere de un debate previo en que participen todos los interesados, para lograr el objetivo final de una reforma previsional: mejorar significativamente el nivel de las prestaciones, y mantenerlas en el tiempo, para brindar una pensin digna a todos los peruanos. Se pueden contemplar objetivos adicionales, pero todos debern estar al final subordinados a la obtencin de dicho propsito. 2. LA REFORMA Y SUS OPCIONES: REPARtO VS. CAPItALIZACIN? Desde hace ms de un cuarto de siglo asistimos a una etapa de reformas en el campo de los sistemas de pensiones, que tuvo su punto de partida en Chile hacia el ao 1981 cuando entr en vigencia el Decreto Ley N 3.500, por el cual se cre un rgimen previsional basado en la capitalizacin individual plena, quedando as de lado el antiguo modelo de reparto entonces imperante de manera universal. La citada medida tuvo el efecto de un cataclismo que remeci las bases de lo que en ese entonces era un esquema clsico de pensiones, pasando de la teora a una aplicacin prctica de un sistema en el cual se deja de lado uno de los 2 Publicado en El Peruano el 6 de diciembre de 1992. En la actualidad, las reformas a dicha norma estn consolidadas en el Decreto Supremo N 054-97-EF, que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP). Se debe recordar, empero, que la norma que dispuso en 1991 la creacin originaria del SPP fue el Decreto Legislativo N 724, aunque con caractersticas distintas a las vigentes. huRtado Pozo, Jos, La ley importada. Recepcin del Derecho penal en el Per, Cedys, Lima, 1979, p. 152. 3 294 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 En busca de un nuevo sistema de pensiones en el per tras la reforma ... principios fundamentales de la Seguridad Social, el de solidaridad4. Esta situacin de exclusin de la

solidaridad dentro de los regmenes privados de pensiones que funcionan en un sistema de capitalizacin individual plena, lleva a la mayora de estudiosos del tema a sealar que son opciones de administracin de pensiones que no forman parte de la Seguridad Social5. En efecto, si nos remontamos a los orgenes del concepto de Seguridad Social (y sus antecedentes: beneficencia, mutualismo, y seguro social), pasando inclusive por su acepcin moderna (labrada por Bismarck y Beveridge)6, podremos apreciar que la base fundamental sobre la cual se conceba dicha institucin, era el fin de brindar al individuo con el apoyo colectivo una prestacin (sanitaria o dineraria) que le permitiese afrontar una situacin objetiva que hubiera afectado temporal o definitivamente su capacidad para trabajar (la denominada contingencia: vejez, enfermedad, accidente, muerte, etctera). El esquema de reforma que se nos plantea desde Chile, con anuencia del Banco Mundial y los economistas, nos acerca a un 4 ideal de prevalencia financiera respecto de la tutela de los derechos sociales. La idea que se nos pretende imponer es que el sistema de reparto (basado en el intercambio generacional) ha colapsado por la prolongacin de la etapa de vejez y los problemas financieros, derivados de un manejo deficiente de la administracin por parte del Estado y la morosidad en el pago de las contribuciones, ante lo cual se debe dar paso a un sistema de capitalizacin individual plena7 (en el que cada afiliado tenga una cuenta personal que se nutre con sus aportes y el rendimiento que generen las inversiones de la administracin privada, a cargo del rgimen) en el cual el Estado participa solamente de manera subsidiaria para atender aquellos asegurados cuyos magros aportes nos les permiten acceder a la pensin mnima. Si bien coincidimos en el hecho que el sistema de reparto (en adelante SR) debe ser revisado para su reestructuracin, tambin es cierto que no existen pruebas concretas respecto de un impacto positivo del sistema de capitalizacin individual plena (en adelante CIP) en la economa de los pases que lo han implantado8, por el contrario, se ha abierto Como seala de manera clara y objetiva, mesa-laGo, Carmelo, "La reforma estructural de pensiones en Amrica Latina: Tipologa, comprobacin de supuestos y enseanzas", en Pensiones en Amrica Latina. Dos dcadas de reforma. Per, OIT, 1999, p. 80. Los especialistas chilenos tratan de justificar la presencia de una solidaridad de orden exgeno con el subsidio del Estado para el pago de la pensin mnima, empero, ello no es parte del sistema mismo: Guzmn M., Jos Antonio, "Revisin de algunas crticas al nuevo sistema previsional", en Quince aos despus. Una mirada al Sistema Privado de Pensiones, Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1995, pp. 21-22. Por todos, vide Pasco cosmPolis, Mario, "Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social?", en Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, OISS, Madrid, 1998, pp. 169-179. En palabras del autor: "all donde la Seguridad Social se basa en la solidaridad, el sistema privado se basa en el individuo". Al concebirse en Prusia (1889) el primer sistema de reparto y al ser publicado en Inglaterra el reconocido Informe Beveridge (El seguro social y sus servicios conexos, 1942). Tambin existe en teora el modelo de capitalizacin parcial colectiva, en el cual los

aportes se acumulan (e invierten) por periodos de 15 20 aos, vencidos los cuales se procede a realizar un estudio actuarial que determine si la tasa de contribucin debera ser aumentada para financiar las pensiones del periodo siguiente (prima escalonada). Como indica mesa-laGo, "La reforma estructural de pensiones en Amrica Latina: Tipologa, comprobacin de supuestos y enseanzas", cit., pp. 80-81. A mediados de 2005, el ministro de Trabajo y Previsin Social de Chile, Yerko Ljubetic, reconoci que en el sistema de pensiones las deficiencias se centran en su limitada cobertura, ya que de 7,3 millones de afiliados solo 3,8 millones cotizan regularmente, con lo que solo un bajo nmero lograr pensiones dignas con los fondos acumulados. (Jimnez FeRnndez, Adolfo, "Reflexiones sobre las reformas en los sistemas de pensiones en Amrica Latina", en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nmero extraordinario, Santander 2005, pp. 84-85). En el mismo sentido, el Informe Economtrico del Sistema de Pensiones de Chile por el periodo 1981-1995, en el cual se concluye entre otros puntos que el rgimen de CIP no ha sido un factor decisivo o un componente importante para el desarrollo del mercado financiero (holzman, citado por mesa-laGo, "La reforma estructural de pensiones en Amrica Latina: Tipologa, comprobacin de supuestos y enseanzas", cit., pp. 131132). 5 6 7 8 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 295 Csar Abanto Revilla la puerta al riesgo de vincular las futuras pensiones a la volatilidad de los mercados financieros, en los cuales se invierte la mayor parte de los fondos y reservas previsionales derivados de dicho sistema, amn de generar una brecha social entre quienes ganan ms y los que ganan menos9. El principal argumento de quienes impulsan la CIP como el modelo ideal, parte del siguiente silogismo: si todos los trabajadores (afiliados) aportan a sus cuentas y este fondo se invierte en la estructura productiva nacional, se origina un desarrollo econmico interno (y regional). El problema es que la evaluacin de una reforma no solo debe darse desde el punto de vista macroeconmico, sino que hay que atender especialmente el aspecto social (distribucin de la riqueza y participacin en los beneficios del desarrollo econmico). En la bsqueda de la mayor eficacia empresarial se pretende rebajar los costos, impactando los derechos sociales10. A nuestro parecer, este diseo est pensado para un determinado segmento social, el de los trabajadores con ingresos elevados y con empleo estable, y pretende dar prevalencia al ahorro sobre la redistribucin, eliminando la necesaria solidaridad. Estamos de acuerdo con la participacin de la actividad privada, sin embargo, el Estado debe estar presente y no solo de manera subsidiaria en el desarrollo y aplicacin efectiva de la poltica de Seguridad Social en pensiones, sea cual fuere el modelo elegido, pues no se puede permitir que se sustraiga de dicha obligacin y permita que esta garanta social se traslade a las reglas puras del mercado, en la medida que los inversionistas seguirn en el escenario mientras el negocio les sea rentable, dejando sin cobertura a los ms desprotegidos. 9 10 Sin perjuicio de lo expuesto, debe tomarse en cuenta que no solo existen el SR y la CIP como opciones, pues cabe la utilizacin de frmulas combinadas de pilares mltiples11 o la innovacin de sistemas que utilicen por periodos especficos y de manera

alterna ambos modelos, creando as una opcin viable en el Per (que es justamente la que expondremos en el presente trabajo). En suma, ni el SR es un desastre sin solucin ni la CIP es una panacea. En todo caso, la solucin al problema pasa por evaluar los modelos reformados que estn siendo aplicados en el mundo y los efectos que han generado en cada pas, acto que a rengln seguido nos va a permitir seleccionar el sistema adecuado, en el cual como referimos el Estado deber estar presente como un partcipe, y no solo como un invitado de piedra. La solucin lgica (lograr un punto de equilibrio) es, sin duda, la ms difcil de compatibilizar al existir tantos intereses en juego. 3. LA REFORMA dE PENSIONES EN AMRICA LAtINA Como referimos anteriormente, dentro de la tendencia mundial de reconocimiento e intento de reestructuracin de los sistemas de pensiones corresponde a Chile la titularidad del modelo planteado como opcin de reemplazo al clsico SR. En efecto, una vez puesta en marcha en el ao 1981 la reforma previsional en el citado pas, no tardaron mucho sus vecinos incluido obviamente el Per en dar una mirada al nuevo modelo para evaluar su implantacin, aunque en la mayora de casos, con variantes muy particulares. En este sentido opina tambin la OIT. Vide Seguridad social: un nuevo consenso, OIT-Suiza, 2002, p. 100. En expresin que compartimos, toRtueRo Plaza, Jos, "Los sistemas de pensiones en Europa y Latinoamrica: realidades, expectativas e ideas para un debate", en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N 54, Madrid, 2004, pp. 55-56. Propuesto por el Banco Mundial en su informe denominado Envejecimiento sin crisis: polticas para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento, Oxford University Press, Washington, 1994, p. 457. Segn este esquema, debe propenderse a un sistema con tres pilares: el primero, que permita obtener una pensin mnima; el segundo, que se constituya por los aportes derivados de la remuneracin y permita diferenciar los montos de las pensiones de las personas con mayor o menor ingreso; y el tercero, que se formara con los aportes voluntarios de los afiliados. Los dos primeros seran obligatorios. 11 296 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 En busca de un nuevo sistema de pensiones en el per tras la reforma ... Esta situacin, ha originado que en la actualidad tengamos hasta cuatro sistemas de pensiones que vienen siendo aplicados en Amrica Latina: a) Los sustitutivos, en los que el sistema pblico (de reparto) es reemplazado totalmente por uno privado (bajo el esquema de CIP). Dentro de este grupo tenemos a Chile (1981), Bolivia (1997), Mxico (1997), El Salvador (1998), Repblica Dominicana (2003) y Nicaragua (2006). Los paralelos, en que el sistema pblico (de reparto) y el privado (de CIP) compiten, pudiendo el trabajador elegir uno de ellos. Este modelo se aplica tanto en Per (1992) como en Colombia (1994). Los mixtos, que combinan en un sistema unificado el SR y CIP, brindando una pensin bsica (pilar pblico de reparto) con una complementaria (pilar de capitalizacin). Se adscriben a este rgimen: Argentina (1994), Uruguay (1996), Ecuador (1996) y Costa Rica (2001). Los pblicos, que an no han introducido el sistema del CIP en su modelo de pensiones. En dicha opcin se mantienen: Paraguay, Cuba, Guatemala, Panam, Hait y Honduras. Brasil y Venezuela tambin

mantienen el SR pblico, pero estn por introducir reformas estructurales de importancia. b) c) (afiliado), cuya contribucin permite atender las necesidades de quienes tienen hoy la calidad de pensionistas, y que los trabajadores futuros (intercambio generacional) aportarn para la manutencin de aquellos. En resumen, existe un fondo comn en el cual ingresan las cotizaciones de todos los afiliados, perdiendo la titularidad e identificacin del aporte efectuado. La contribucin y prestacin se encuentran definidas, y para determinar el monto de la pensin se aplicarn los parmetros mximos y mnimos que exigen la solidaridad y equidad. Al contrario, la CIP se sustenta en un esquema de cuentas individuales para cada afiliado que se forman con sus aportaciones, la rentabilidad generada por las inversiones que la entidad privada realice (llmese AFP, AFJP, AFAP, AFORE, etc.) y el bono que se pueda generar por las cotizaciones anteriores efectuadas en el SR pblico. En la medida que los sistemas sustitutivos (donde se aplica la CIP), los pblicos (en que se mantiene el SR administrado por el Estado) y los paralelos (en los que tenemos en competencia a ambos modelos) no requieren mayor explicacin, ms all de algunas diferencias12 (en especial el caso boliviano)13, nos centraremos en la revisin de los sistemas mixtos, para verificar su adecuacin a nuestra realidad. En Argentina14, el nuevo sistema est formado por dos componentes: d) Como hemos referido, el SR se basa en el aporte presente de los trabajadores en actividad 12 Por ejemplo, en Mxico la totalidad de los trabajadores fueron transferidos a las Afores (que pueden ser privadas o pblicas), sin opcin de elegir entre el antiguo y el nuevo sistema. El Instituto Mexicano de Seguridad Social recauda todas las contribuciones. No existe bono de reconocimiento, pero los aos aportados al antiguo rgimen se contabilizan para alcanzar los 24 mnimos. Para profundizar sobre este rgimen, de buen lozano, Nestor, "La reforma de la seguridad social en Mxico (un cuento y no de hadas)", en Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, OISS, Madrid, 1998, pp. 151-166. Vide tambin KuRczyn villalobos, Patricia, "Contexto jurdico y social de la reforma (en Mxico)", en El nuevo derecho de las pensiones en Amrica Latina, CIESS, Mxico D.F., 2005, pp. 353-419. Existen dos AFP seleccionadas por la Superintendencia de Pensiones en un concurso internacional que se dividen en mitades iguales a todos los afiliados por zonas geogrficas (La Paz, Cochabamba y Santa Cruz), dependiendo de la fecha de nacimiento. La comisin de las AFP es muy baja, fijada por la Superintendencia. Durante cinco aos se prohibi la competencia entre ambas entidades para evitar el costo de transicin. Las AFP tienen a su cargo dos fondos por afiliado: la cuenta de CIP y el Fondo de Capitalizacin Colectiva, financiado con el producto de las privatizaciones, materializado con el Bonosol, que es un bono de solidaridad que se otorga a todos los ciudadanos con 21 o ms aos al 31 de diciembre de 1995 (asegurados o no). Para ampliar vide GuRaRd, Y. y Kelly, M., citados por mesa-laGo, "La reforma estructural de pensiones en Amrica Latina: tipologa, comprobacin de supuestos y enseanzas", cit., pp. 90-93. Para profundizar en las caractersticas de este sistema: acua, Nelda et al., "Contexto jurdico y social de la reforma (en Argentina)", en El nuevo

derecho de las pensiones en Amrica Latina, CIESS, Mxico D.F., 2005, pp. 3-46. Tambin 13 14 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 297 Csar Abanto Revilla i) El programa pblico reformado, que paga una pensin bsica universal y de ser el caso una prestacin compensatoria (o bono de reconocimiento), para quienes aportaron al antiguo rgimen. Est a cargo del Estado, que la gestiona por la Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSES). El programa de CIP que provee pensiones complementarias basadas en el fondo acumulado en la cuenta individual de cada afiliado. Est bajo cargo de las Administradoras de Fondos de Jubilacin y Pensiones (AFJP). los mayores de 40 aos tuvieron la opcin (por un periodo de seis meses, que ya venci) de elegir entre permanecer en el antiguo rgimen o ingresar en el nuevo, luego de lo cual el sistema pblico ha seguido operando, pero sin competir (como en el esquema paralelo), pues ya no registra la captacin de nuevos afiliados. La tasa de contribucin (aportacin) se divide de la siguiente manera: i) La aplicacin a los ingresos hasta S/. 5000 pesos se destina al componente pblico de reparto (primer pilar, que garantiza la pensin bsica). La aplicacin por encima de S/. 5000 y hasta S/. 15 000 pesos es asignada a la cuenta bajo CIP, administrada por la AFAP (segundo pilar obligatorio). La aplicacin por el exceso de los S/. 15 000 pesos puede ser agregada de manera voluntaria por el afiliado a su cuenta (tercer pilar, facultativo). ii) Las contribuciones de todos los afiliados pasan a una agencia pblica central, que las distribuye entre las instituciones de la Seguridad Social, incluidas las AFJP. A diferencia de Chile, Bolivia y El Salvador, pero similar a Mxico, las AFJP no son exclusivamente privadas ni deben dedicarse solamente a este negocio, sino que pueden ser propiedad de bancos, compaas de seguros e instituciones pblicas. Cabe destacar que subsiste de manera paralela el sistema pblico reformado, que opera junto con el mixto, otorgando una pensin bsica (que requiere 30 aos de aportaciones y es fijada anualmente por el presupuesto) y una adicional, que es calculada como un porcentaje del salario bsico. En puridad, se podra incluir a la Argentina dentro de los pases con sistemas de pensiones paralelos. En Uruguay15, el modelo reformado comprende una pensin bsica administrada por el Estado a travs del Banco de Previsin Social bajo el esquema del SR, y la pensin adicional (complementaria) administrada por entidades privadas (AFAP) con el sistema de la CIP. A diferencia de Argentina, el antiguo rgimen pblico fue cerrado y todos los asegurados que tenan menos de 40 aos al entrar en rigor la reforma (en marzo de 1996) ingresaron obligatoriamente al nuevo sistema mixto; ii) iii) Las AFAP pueden ser privadas o pblicas (es ms, el Banco de Previsin Social estableci la primera, adems, est a cargo de recaudar las contribuciones y de mantener la historia laboral de los asegurados). No se cre una superintendencia, sino que el Banco Central ejerce las funciones reguladoras y de supervisin. Como se aprecia de lo expuesto en los puntos precedentes, los sistemas mixtos que funcionan en Amrica Latina han procurado aplicar el esquema de los pilares, bosquejado por el Banco Mundial en el citado informe de 1994, empero, no vemos que sea viable su utilizacin en el Per, por las siguientes razones: a) En primer lugar, porque

dudamos que se pueda efectuar una eficiente labor operativa conjunta entre el Estado y las AFP en el ma- maRtnez vivot, Julio, "La privatizacin en la seguridad social", y vsquez vialaRd, Antonio, "Organismos de gestin privada encargados de la administracin de la seguridad social en la Argentina", ambos publicados, en Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, OISS, Madrid, 1998, pp. 19-26 y 27-47, respectivamente. 15 Con relacin a este rgimen, Pl RodRGuez, Amrico, "La reforma de la seguridad social en el Uruguay", en Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, OISS, Madrid, 1998, pp. 225-247. 298 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 En busca de un nuevo sistema de pensiones en el per tras la reforma ... b) c) nejo unificado de las pensiones nicas, divididas en una parte pblica (bajo el esquema del SR) y una privada complementaria (regida por la CIP). En segundo lugar, porque vemos que dicha variacin amn de los costos que generara por su instalacin no significa una solucin real al principal problema de nuestro sistema: el financiamiento (y la morosidad). En tercer lugar, porque estamos convencidos que una cuenta individual en CIP se ver afectada en el tiempo por los desequilibrios financieros como la inflacin y el cambio de moneda, que se han producido cclicamente en el pas (al momento de solicitar su pensin la mayor parte de los fondos de la cuenta individual habrn perdido su valor nominal, a lo cual debe agregarse el alto riesgo por la volatilidad de las inversiones en mercados de valores). LA REFORMA dE PENSIONES ALREdEdOR dEL MUNdO 4. En la medida que el proceso de reforma de los sistemas de pensiones constituye un problema de ndole global, en esta parte de la ponencia trataremos de dar una mirada al estado actual del tratamiento de la materia previsional en las diferentes regiones del mundo, empero, en la medida que Europa constituye punto referente cotidiano para la proyeccin de nuestra legislacin, procuraremos efectuar sobre dicho continente una revisin ms detallada del debate sobre este tema. En Asia, la mayora de pases carecen de un rgimen obligatorio de pensiones de jubilacin. Los que fueron antiguas colonias britnicas tienen fondos de previsin para los empleados del sector privado. Aquellos que estuvieron menos expuestos a dicha influencia, como Corea, Filipinas y Vietnam, 16 instauraron a finales de la dcada de los setenta sistemas de jubilacin para trabajadores dependientes e independientes. En China, se evala una reforma en base al esquema de los tres pilares. En India, funcionaba un fondo de previsin para los trabajadores dependientes desde 1952, aunque un tanto rstico, que fue modernizado en 1971; desde 1995 se introdujo un rgimen de pensiones relacionado a los ingresos de los empleados16, en forma de prestaciones definidas de jubilacin, invalidez y sobrevivencia. En Tailandia, el rgimen de pensiones solo comprenda a los empleados pblicos, pero a partir de 1998 (pese a que la reforma data de 1990) se instaur por decreto real un sistema que abarca a todos los trabajadores dependientes. En Japn, existe desde 1961 un rgimen universal del Seguro Nacional de Pensiones que comprende a todos los trabajadores a partir de los 20 aos; para jubilarse es necesario acreditar 65 aos de edad y 40 aos de aportes (con un mnimo de 25: no se pagar ninguna prestacin con una cotizacin inferior a

aquella); este sistema, administrado por el Estado, coexiste con regmenes que cubren a los diferentes grupos profesionales y los planes de jubilacin establecidos por las empresas privadas17. En frica, debemos efectuar un anlisis dividido por zonas. En el Norte, producto de su proximidad con Europa, se encuentran los sistemas de pensiones de mayor antigedad (datan de los aos cincuenta), sobre los esquemas clsicos de la Seguridad Social, como los de Argelia, Egipto, Libia, Marruecos y Tnez. En las colonias francesas, britnicas y portuguesas del Centro y Sur, se dio prioridad a regmenes de accidentes de trabajo, como en Ghana, Nigeria, Kenia, Tanzania, Zimbawe y Zambia; en Angola y Mozambique, las consecuencias de las guerras civiles han impedido la consolidacin de los regmenes de jubilacin bajo el SR. En pases como Etiopa, Somalia, Liberia y Congo, los primitivos sistemas pblicos que se Comprende solo a empleados dependientes, pero segn la OIT ("The ILO pension model". Gnova, 1997), de los 375 millones de trabajadores que conformaran la fuerza laboral de dicho pas, solo el 10% tiene cobertura formal de seguridad social. Para mayor informacin sobre los regmenes de pensiones en Asia, vide Gillion, Collin/tuRneR, John/bailey, Clive/latuliPPe, Denis, Pensiones de seguridad social. Desarrollo y reforma, Madrid, [Coleccin Informes OIT], N 57, 2002, pp. 723-743. 17 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8 299 Csar Abanto Revilla formularon en los sesenta han sido suspendidos en casi su totalidad. En Sudfrica las pensiones son financiadas directamente con los impuestos generales. Segn clculos de la OIT, el problema del envejecimiento no afectar a frica al menos antes del 2050, pero el financiamiento de la Seguridad Social se deriva por otras vertientes: problemas econmicos, producto de la pobreza; la deficiente gestin de las entidades pblicas; y, un amplio sector de trabajadores informales18. En los pases rabes de Oriente Medio existe una larga tradicin de solidaridad social y familiar que se reproduce en sus sistemas de Seguridad Social, los cuales se empezaron a instaurar a partir de los aos cincuenta, siempre bajos las pautas establecidas por la OIT (desde el Convenio N 102, Normas Mnimas sobre la Seguridad Social) y la Organizacin rabe del Trabajo. A pesar de las altas tasas de natalidad en la mayora de pases (con excepcin de Kuwait, que presenta una poblacin en descenso), y los considerables ingresos econmicos derivados del petrleo salvo el caso de Yemn, que es un pas pobre el principal problema en la regin para el sostenimiento financiero y documental de la Seguridad Social lo representa la continua presencia de conflictos blicos (Irn, Irak, Lbano, etctera). La administracin est a cargo de entidades estatales, con la participacin activa de los empleadores y trabajadores, y el esquema que se impone es el SR19. En los Estado Unidos de Norteamrica, las pensiones son pagadas por el rgimen de vejez, sobrevivientes e invalidez (Old Age, Survivor and Disability Insurance), que es administrado por el 18 Gobierno Federal a travs de una organismo cuyo jefe rinde cuentas directamente al Presidente. Las aportaciones son recaudadas como parte del proceso de cobro de los impuestos regulares a las personas naturales, y las prestaciones son abonadas por el Departamento del Tesoro. Este sistema fue creado en 1935

para atender a los trabajadores del sector privado de la industria y el comercio, que representaban entonces el 60% de la fuerza laboral, empero, en la actualidad la cobertura se ha ampliado de tal manera que aproximadamente el 96% de las personas con empleo remunerado estn afiliados a este rgimen, que funciona bajo el esquema del SR y otorga una pensin de vejez o jubilacin a los 65 aos de edad (se proyecta ampliarla a 67 aos en los prximos aos), aunque se puede acceder desde los 62 aos (con una reduccin permanente)20. Ha sido materia de discusin en los ltimos aos la reforma del sistema para introducir el modelo chileno de la CIP (propuesto por la administracin Bush), sin embargo, el proyecto ha quedado estancado a nivel del Congreso21. En Europa, el proceso de reforma ha generado posiciones encontradas entre los pases que han incorporado la CIP en sus sistemas de pensiones (como Hungra, Letonia, Polonia y Repblica Checa. En Suecia, Alemania y Finlandia, funciona un sistema mixto similar al uruguayo: participacin conjunta en SR y CIP del pblico y el privado) y aquellos que prefieren defender un rgimen estatal bajo el SR (con Espaa y Portugal a la cabeza). En el Reino Unido, desde 1946 el Estado asume el pago de una pensin bsica, con cargo a recursos pblicos y los aportes de los trabajadores Para ampliar respecto a los regmenes de pensiones en frica vide Gillion et al., Pensiones de seguridad social. Desarrollo y reforma, cit., pp. 745-765. Para profundizar sobre los regmenes de pensiones en los pases rabes, Ibdem, pp. 785-794. Como explica claramente thomPson, Lawrence H., "Seguimiento del sistema pblico de jubilaciones de los Estados Unidos", en Reforma de las jubilaciones y concertacin social, Suiza, 2002, OIT, pp. 29-41. A pesar que se calcula que para el ao 2012 ms del 20% de los trabajadores tendr 55 o ms aos de edad, producto del envejecimiento de los ltimos baby boomers (nacidos en la explosin demogrfica de 1946 a 1964, luego de la Segunda Guerra Mundial), existe un fuerte arraigo social en la modalidad del SR, sobre todo por los fraudes vinculados a varios seguros de jubilacin de empleadores privados, como anota smith, Marie F., "La reforma de la seguridad social en Estados Unidos. Cuestiones principales en consideracin", en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nmero extraordinario, Santander 2005, pp. 29-38. 19 20 21 300 gora. Revista de Derecho Ns 7 y 8