RODRIGO CHININI MOJICA

COISA JULGADA EM MATRIA TRIBUTRIA

E SEUS MECANISMOS DE REVISO

editora

VERBATIM

RODRIGO CHININI MOJICA

COISA JULGADA EM MATRIA TRIBUTRIA

E SEUS MECANISMOS DE REVISO

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VERBATIM

RODRIGO CHININI MOJICA

Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, ABDPC Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio, IBDT Especialista em Direito Tributrio e Prtica Tributria Advogado em So Paulo

COISA JULGADA EM MATRIA TRIBUTRIA

E SEUS MECANISMOS DE REVISO

1 edio 2011 So Paulo

editora

VERBATIM

Editor: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano Capa e diagramao: Editora Verbatim Ltda ConsElho EditoriAl: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano, Andr Mauro Lacerda Azevedo, Felippe Nogueira Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Fulvio Giannella Jnior, Jos Luiz Ragazzi, Hlio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo, Luiz Roberto Salles, Marcelo Sciorilli, Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Sueli Dallari, Vanderlei Siraque, Vidal Serrano Nunes Jnior.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Mojica, Rodrigo Chimini Coisa Julgada em matria tributria e seus mecanismos de reviso/ Rodrigo Chimini Mojica. -- So Paulo : Editora Verbatim, 2011 Bibliografia. ISBN: 978-85-61996-48-2 1. Coisa julgada - Brasil 2. Direito constitucional tributrio Brasil 3. Direito tributrio - Brasil I. Ttulo.

11-03756

CDU-347.953:336.2 (81)

Direitos reservados desta edio por EDITORA VERBATIM LTDA Rua Zacarias de Gis, 2006 CEP 04610-000 - So Paulo - SP Tel. (11) 5533.0692 www.editoraverbatim.com.br editoraverbatim@editoraverbatim.com.br

Ao Prof. Dr. Donaldo Armelin, com todas as homenagens, pelos ensinamentos e pelo exemplo de dedicao ao magistrio.

SUMRIO
ABREVIATURAS ........................................................................................11 PREFCIO (Donaldo Armelim) .............................................................13 APRESENTAO (James Martins) ......................................................15 INTRODUO ............................................................................................19 CAPTULO 1 COISA JULGADA ........................................................................................21 1.1. O conceito de coisa julgada ..................................................................21 1.1.1. Os atos acobertveis pela coisa julgada ......................................22 1.1.2. Trnsito em julgado e coisa julgada (relao de causa e efeito) 28 1.1.3. O alvo essencial da coisa julgada (efeitos da sentena vs. contedo do decisium) ...........................29 1.1.4. Coisa julgada como situao jurdica ..........................................36 1.2. A coisa julgada no ordenamento jurdico .............................................41 1.2.1. Coisa julgada e legislao infraconstitucional ............................41 1.2.2. Coisa julgada e Constituio Federal ...........................................44 1.3 Limites objetivos da coisa julgada ..........................................................48 1.3.1. Causa de pedir, pedido e objeto do processo.............................49 1.3.2. Coisa julgada e dispositivo da sentena.......................................53 1.3.3. Eficcia preclusiva da coisa julgada .............................................55 1.3.4. Coisa julgada e relao jurdica continuativa ..............................58 1.4. Limites subjetivos da coisa julgada ........................................................60 1.5. Coisa soberanamente julgada e relativizao .......................................65 1.5.1. A justia da deciso como elemento de relativizao ...............67 1.5.2. A inconstitucionalidade da deciso como elemento de relativizao ...................................................71 CAPTULO 2 COISA JULGADA EM MATRIA TRIBUTRIA ...........................77 2.1. A setorializao do processo civil ......................................................77

2.2. A relao jurdico-tributria ....................................................................81 2.2.1. Fato, norma e lanamento tributrio ...........................................81 2.2.2. As relaes jurdico-tributrias consumadas .............................85 2.2.3. As relaes jurdico-tributrias continuativas .............................86 2.2.4. Relao jurdico-tributria e Certido da Dvida Ativa .............88 2.3. Tutela jurisdicional e Direito Tributrio ...............................................89 2.3.1. As crises de direito material e as espcies de tutela cognitiva............................................................94 2.3.1.a. A tutela jurisdicional declaratria ..............................................97 2.3.1.b. A tutela jurisdicional constitutiva ..............................................101 2.3.1.c. A tutela jurisdicional condenatria ...........................................105 2.3.2. Limites objetivos e alcance da coisa julgada em matria tributria ..................................................................110 2.3.3. A coisa julgada em matria tributria e a Smula/STF n 239..................................................................116 2.4. A coisa julgada nas aes antiexacionais ..............................................118 2.4.1. A coisa julgada na ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria ..............................119 2.4.2. A coisa julgada na ao anulatria de dbito fiscal ..................120 2.4.3. A coisa julgada nos embargos execuo fiscal ........................121 2.4.4. A coisa julgada na ao de repetio do indbito......................122 2.4.5. A coisa julgada na ao de consignao em pagamento ..........124 2.4.6. A coisa julgada no mandado de segurana .................................125 CAPTULO 3 O CONTROLE JURISDICIONAL DO PODER DE TRIBUTAR ..................................................................129 3.1. As decises definitivas das Cortes Superiores e a superao da coisa julgada ...............................................................129 3.2. O controle jurisdicional exercido pelo Supremo Tribunal Federal .............................................................130 3.2.1. Os modelos norte-americano e europeu de controle de constitucionalidade ....................................................................132 3.2.2. O modelo brasileiro hbrido ou misto de controle de constitucionalidade .................................................................136

3.2.3. A repercusso da declarao erga omnes, vinculante e ex tunc de inconstitucionalidade da lei em relao coisa julgada anterior e em sentido contrrio ..........................140 3.2.4. A repercusso da declarao erga omnes e vinculante de constitucionalidade da lei em relao coisa julgada anterior e em sentido contrrio............................147 3.2.5. A repercusso de outras decises definitivas do Pretrio Excelso relativamente coisa julgada anterior e em sentido contrrio: decises plenrias, smulas ordinrias e vinculantes e o desfecho do incidente de recursos extraordinrios repetitivos .....................151 3.2.6. A situao especfica da suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional pelo Pretrio Excelso em sede de controle difuso de constitucionalidade ...................159 3.3. O controle jurisdicional exercido pelo Superior Tribunal de Justia 163 3.3.1. A repercusso das decises definitivas do Superior Tribunal de Justia relativamente coisa julgada anterior e em sentido contrrio ...........................166 3.3.2. Violao lei infraconstitucional e Smula/STF n 343.......................................................................172 3.4. As decises definitivas do STF e do STJ e as relaes jurdicas continuativas ......................................................177 CAPTULO 4 A REVISO DA COISA JULGADA EM MATRIA TRIBUTRIA ................................................................181 4.1. Meios de reviso da coisa julgada em matria tributria: tentativa de sistematizao .....................................................................181 4.2. A querela nullitatis insanabilis .....................................................................183 4.2.1. O cabimento da querela nullitatis insanabilis diante da nulidade ispo iure da sentena fundada em lei declarada inconstitucional em carter erga omnes, vinculante e ex tunc .......................................................................186 4.2.2. O amparo legal e constitucional da querela nullitatis insanabilis ................................................................196

4.2.3. Direito intertemporal e a regra do artigo 741, p. nico, do CPC ...................................................201 4.2.4. Os embargos execuo do artigo 741, p. nico, do CPC, na seara tributria ..................203 4.3. A ao rescisria .......................................................................................205 4.3.1. A violao lei e o remdio rescisrio em matria tributria ........208 4.4. A ao revisional ......................................................................................212 4.4.1. A alterao do suporte jurdico objeto da sentena ad futurum em matria tributria e o consequente ajuizamento da ao revisional ......................................................217 4.5. A restituio de valores ante a reviso da coisa julgada em matria tributria ........................................................221 4.5.1. A recuperao de valores pelo contribuinte ante a reviso da coisa julgada ......................................................224 4.5.2. A cobrana judicial de valores pelo Fisco ante a reviso da coisa julgada ............................................................227 CONCLUSO ...............................................................................................233 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................237

ABREVIATURAS

ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade ADIn/ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIo/ADO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental AGP Agravo de Petio AgRg/AgR Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento AR Ao Rescisria CC Cdigo Civil CDA Certido da Dvida Ativa CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CF Constituio Federal CF/46 Constituio Federal de 1946 CF/67 Constituio Federal de 1967 CF/88 Constituio Federal de 1988 CPC Cdigo de Processo Civil CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido CTN Cdigo Tributrio Nacional d.j. Data do Julgamento DJ Dirio da Justia DJe Dirio da Justia Eletrnico DL Decreto-lei EC Emenda Constitucional EDcl Embargos de Declarao EREsp Embargos de Divergncia no Recurso Especial ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios de Comunicao e Transporte Interestadual e Intermunicipal IPI Imposto sobre Produtos Industrializados IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana ISS Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ITBI Imposto sobre Transmisso inter vivos de Bens Imveis ITCMD Imposto sobre Transmisso causa mortis e Doao de Bens e Direitos LC Lei Complementar LEF Lei de Execuo Fiscal LIIC Lei de Introduo ao Cdigo Civil Min. Ministro MP Medida Provisria

PGFN Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional QO Questo de Ordem RE Recurso Extraordinrio RE-ED Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio Rel. Relator REsp Recurso Especial RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia ss. Seguintes STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TFR Tribunal Federal de Recursos ZPO Zivilprozessordnung (cdigo de processo civil alemo)

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PREFCIO
A coisa julgada material tem sido um tema recorrente na cincia e dogmticas jurdicas, as quais permitiram sedimentar um entendimento menos questionvel a seu respeito. Recentemente, entretanto, ressurgiu o questionamento relativamente sua imutabilidade, voltando-se a discutir a sua relativizao. Vrias obras surgiram sustentando o esgaramento do valor segurana jurdica, que lastreia a sua posio no mundo jurdico. Surgiu assim, correlatamente flexibilizao da coisa julgada, um recrudescimento na pesquisa e disciplina dos meios jurdicos postos disposio dos interessados na tentativa de fender a at ento monoltica concepo da coisa julgada. Mais, ainda, passou-se a invocar o valor Justia como contraponto a uma imutabilidade que, diferenciando-se em relao a iguais, romperia com a necessidade de soluo homognea para conflitos basicamente idnticos. Essa situao de disparidade de tratamento jurdico para situaes intrinsecamente parelhas torna-se mais aguda quando se cuida do tratamento tributrio de condutas cuja semelhana e reflexos merecem uma especial ateno no plano judicial. Isto implica reconhecer que o fenmeno da coisa julgada na tela tributria apresenta caractersticas especficas que no podem ser desconsideradas. O Autor, que me honrou com o convite para prefaciar a sua obra intitulada Coisa Julgada em Matria Tributria e seus Mecanismos de Reviso, dissertao com a qual conseguiu, na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, o ttulo de mestre, ousou enfrentar a questo da coisa julgada tributria ultrapassando as barreiras do conservacionismo nesse campo do direito, em que a norma tributria se relaciona com aquela processual e em que ambas devem fletir-se ao peso da normatividade constitucional. Aponta e questiona os vrios instrumentos processuais adequados a romper a couraa da coisa julgada e at mesmo daquela soberanamente julgada. So examinados e revistos os institutos da ao rescisria, da querela nullitatis insanabilis e da ao de reviso, com base em farta literatura e em esclio na jurisprudncia, que permitem uma especifica viso do autor a respeito desses fenmenos jurdicos. Aluno brilhante nos cursos de ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, o Autor Rodrigo Chinini Mojica conseguiu produzir uma obra instigante envolvendo os variados aspectos da coisa julgada tributria quando desafiada em situaes em que o seu fundamento maior a segurana jurdica merece ceder passo a valores mais elevados na axiologia jurdica. Merece, pois, ser lida por todos aqueles que atuam no universo do direito, em especial na tela tributria. Donaldo Armelin Professor Titular de Direito Processual Civil da PUC/SP

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APRESENTAO
O processo civil, em sua tradicional construo histrica originada na Europa continental, est em crise. Conceitos processuais cristalizados e at mesmo constitucionalizados so frequentemente postos em xeque. As relaes intersubjetivas se tornaram cada vez mais massificadas e dinmicas, massificando-se a prestao jurisdicional. Os Tribunais cresceram, em nmero e porte muitos se agigantaram fomentando, mais que antes, os conflitos interpretativos que no raro produzem antagonismos passados em julgado. No campo tributrio em particular, a lide se banalizou. To grande a insegurana e a ininteligibilidade do sistema fiscal, que discutir tributos converteu-se em simples elemento de gesto, mero fator de competitividade empresarial. No Brasil, de fato, inconstitucionalidade de tributos tema incorporado ao jargo quotidiano dos cidados. E to grande a pauta de inconstitucionalidades tributrias que quotidianamente se renova, que justamente no exerccio jurisdicional do controle difuso da constitucionalidade da lei tributria que se produzem os maiores antagonismos, que tendem a igualmente passar em julgado. Alis, to peculiares so as relaes obrigacionais havidas entre Estado e cidado contribuinte, e to singulares os elementos da lide que floresceu novo sub-ramo processual, o Direito Processual Tributrio, disciplina compreensiva dos campos processuais administrativo e judicial. Lide de difcil trato, pois no territrio obrigacional tributrio o credor Estado dotado de trplice funo: cria a lei obrigacional, formaliza seu prprio crdito e julga o eventual conflito que dali decorra (Valds Costa). Diante de credor obrigacional pluripotente evidencia-se a vulnerabilidade do contribuinte. Por isso, no processo tributrio, no apenas o processo civil posto prova (Allorio), mas o prprio Direito Pblico (Carnelluti). No de se admirar, portanto, que foi justamente no bojo dessa disciplina que surgiram as fissuras capazes de abalar os pilares multisseculares da intangibilidade da coisa julgada. disso que trata, magistralmente, o livro que temos a honra de apresentar, da lavra do ilustre advogado Rodrigo Chinini Mojica. A estrutura e o contedo da pesquisa, escorada na melhor doutrina nacional e estrangeira e nos mais relevantes precedentes jurisprudenciais, revelam a invulgar competncia acadmica associada produtiva vivncia da advocacia tributria que caracterizam seu autor. Sua proposta analtica slida e bem vertida. Assenta bases propeduticas mediatas na conceituao da coisa julgada, definindo-a como a situao jurdica que se forma com o trnsito em julgado de deciso judicial de cognio exauriente de mrito (res iudicata), situao a partir da qual o contedo sentencial adquire a qualidade da imutabilidade (autorictas rei iudicatae), projetando-se sobre os atos jurisdicionais de cognio exauriente de mrito. Segundo seu magistrio, no instante lgico em que a deciso no est mais sujeita a reexame, seja pela precluso das vias recursais, seja pela exausto destas, vislumbra-se a relao de causa e efeito entre o trnsito em julgado e a coisa julgada. No que se refere s caractersticas da coisa julgada, o autor adota a conhecida corrente desenvolvida por Barbosa Moreira,

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para o qual a norma individual e concreta contida na sentena o contedo do comando sentencial, portanto que efetivamente desfruta de imutabilidade. Desse modo a coisa julgada caracteriza-se como nova situao jurdica, norma individual concreta dotada de estabilidade. No olvidou tambm o autor de demonstrar, suportado por vasta pesquisa, o quanto a coisa julgada se projeta da constituio para todo o sistema processual. Mas o suporte terico imediato de sua investigao reside no processo tributrio, tendo demonstrado no presente livro que, embora no se afigurando evidentemente como ramo cientfico autnomo do processo, a natureza da relao jurdica em que a crise aflora, permite a classificao de determinados sub-ramos do processo civil sob a gide de suas particularidades, aflorando a coisa julgada tributria como rico tema dentro desse sub-ramo. Lucidamente esclarece o autor que a relao jurdica tributria nada mais do que um dos efeitos advindos da subsuno do fato gerador norma jurdica tributria, momento em que se verifica o nascimento do liame obrigacional entre os sujeitos ativo e passivo relativamente ao objeto da obrigao, isto , o tributo. Esta relao jurdica pode ser consumada (quando os suportes fticos acontecem de forma autnoma, de modo que a norma jurdica tributria incide apenas uma vez sobre um evento do mundo ftico), ou continuativa (marcadas pela ocorrncia sucessiva de determinados fatos geradores similares, os quais se subsumem a regras jurdicas que projetam no tempo os prprios pressupostos, admitindo variaes dos elementos quantitativos e qualificativos). Essa condio relaciona-se com a tutela jurisdicional cognitiva, considerada como aquela cujo elemento de diferenciao o acertamento da crise de direito material, podendo ser consideradas como declaratrias, constitutivas ou condenatrias. A ao declaratria de inexistncia de relao jurdica tributria busca rechaar a crise de certeza existente em torno de uma obrigao tributria, quando o contribuinte depara-se com eventuais ilegalidades ou inconstitucionalidades insertas na exigncia fiscal a ele direcionada, fato que assume especial relevo quando se est diante das relaes jurdicas continuativas. Na ao constitutiva, a crise do direito material a ser resolvida pelo Estado-juiz uma crise de situao jurdica, de tal sorte que a sentena a ela concernente ocasionar a criao, a extino ou simplesmente a modificao de uma relao jurdica. No processo tributrio, a crise de situao jurdica se faz presente pela materializao indevida da obrigao tributria, seja por meio de atos administrativos, seja por meio da CDA. Por fim, a ao condenatria tem a finalidade de eliminar uma crise de adimplemento, impondo uma conduta que, embora estipulada pelo direito material, no foi observada pelo seu destinatrio, que no mbito tributrio visto, seguidamente, pela ao de repetio de indbito. Aps estas consideraes, pondera o Autor que em relao aos limites objetivos da coisa julgada na seara fiscal, o enfrentamento de relaes jurdicas consumadas pelo Poder Judicirio faz a coisa julgada projetar-se para o passado, ao passo que a anlise de relaes jurdicas continuativas faz a coisa julgada projetar-se para o futuro.

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Analisando a coisa julgada em diversos tipos de aes, leciona Rodrigo Chinini Mojica que (i) nas aes anulatrias de dbito fiscal, nos embargos execuo fiscal e nas aes de repetio do indbito tributrio, a coisa julgada material versar sempre sobre obrigao de natureza consumada, de modo que a norma individual e concreta por ela imutabilizada obedecer regra geral da retroatividade; (ii) nas aes de consignao em pagamento a coisa julgada poder alcanar no apenas fatos geradores de ndole consumada, como tambm fatos geradores de ocorrncia continuativa, o que ir depender da causa de pedir veiculada na referida ao; (iii) por fim, no mandado de segurana as diretrizes da coisa julgada se direcionaro em duas situaes: a) a condenao alcana fatos pretritos por versar sobre obrigaes consumadas, ou b) a condenao alcana fatos futuros por versar sobre obrigaes continuativas. Examina ainda o ilustre autor o controle jurisdicional do poder de tributar. Afirma que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, com influncia dos sistemas norte-americano e europeu, chamado de hbrido ou misto, ou seja, o juzo de compatibilidade entre a lei e a Constituio Federal feito no apenas com amparo no sistema difuso, cuja deciso, a princpio, inter partes, mas tambm com amparo no sistema concentrado, cuja deciso produz efeitos erga omnes. Adota o autor a posio majoritariamente vigente no Brasil, segundo a qual em sede de controle abstrato, a declarao de inconstitucionalidade pelo STF torna a lei nula ipso iure, vcio que compromete as situaes jurdicas com base nela constitudas, inclusive a sentena nela amparada, eis que a deciso em questo, alm de ter eficcia erga omnes, produz efeitos retrospectivos. No que se refere repercusso da declarao erga omnes de constitucionalidade da lei em relao coisa julgada anterior e em sentido contrrio, demonstra competentemente que a jurisprudncia evoluiu no sentido de que a sentena que se ampara em norma que foi posteriormente declarada constitucional diz respeito questo constitucional de relevo, pois, nesse caso, a exegese da legislao infraconstitucional seria mero instrumento de controle de constitucionalidade e de proteo da higidez da Constituio Federal como um todo. Alm disso, a criao da smula vinculante faz com que as decises do STF tambm sejam encaradas como orientaes definitivas, j que apresentam fora praticamente vinculante, devendo ser seguidas para efeitos de segurana jurdica e tratamento isonmico nas demandas judiciais que versam sobre a mesma questo. Em relao situao da suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, o autor conclui que a resoluo do Senado Federal no altera a repercusso e o alcance das decretaes de inconstitucionalidade feitas pelo STF em decises plenrias no controle incidental. Conclui que, havendo ou no resoluo (uma vez que, repita-se, esta dotada apenas de efeitos ex nunc), a sentena que adotar orientao diversa rescindvel por violar disposio de lei. Prossegue nessa linha, perfilhando o entendimento de que as sentenas, os acrdos e as decises monocrticas proferidos em afronta palavra final do STJ, em desarmonia com as smulas da Corte e com o resultado do incidente de apelos especiais repetitivos so plenamente rescindveis.

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Desse modo, em matria tributria, uma vez afirmada a constitucionalidade da exao, no h como renovar a pretenso a pretexto de outras violaes CF, as quais, na verdade, so novos fundamentos da causa petendi anterior. Tal fato, porm, no se verificar se o STF declarar, sem efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade da lei que institui o referido tributo, pois, nesse caso, a sentena ad futurum perder toda a sua sustentao jurdica. Com base nesse raciocnio, cuida o autor especificamente da reviso da coisa julgada em matria tributria, de modo a concluir, em seu captulo final que, em matria tributria, o jurisdicionado poder pleitear a reviso atpica da coisa soberanamente julgada, mas apenas em caso de declarao de inconstitucionalidade da lei em sede de controle concentrado (com efeito erga omnes ex tunc), j que, nessa hiptese, tanto a ordem constitucional como a legislao aplicvel espcie atestam a nulidade ipso iure da lei e das situaes jurdicas que foram constitudas indevidamente com base naquela. Sublinhe-se pela sua inegvel relevncia terica: a superao atpica que o autor entende vivel no advm de suposta afronta CF pela sentena transitada em julgado, mas sim por critrios objetivos amparados na legislao de regncia. Desse modo, constata-se que, com exceo da hiptese em que a sentena nula por se basear em norma cuja inconstitucionalidade foi decretada em sede de controle abstrato, as demais situaes acarretam (i) a rescindibilidade da deciso por afronta lei hiptese de cabimento da ao rescisria, (ii) a mera possibilidade de reviso da relao jurdica continuativa objeto da sentena que no se harmoniza com a palavra final do STF e do STJ sobre o tema hiptese em que cabvel a ao revisional, tema desenvolvido com invulgar competncia pelo autor. Enfim, diante da riqueza terica e prtica da obra, estamos seguros que o trabalho que ora se apresenta figurar entre os textos fundamentais para a compreenso da coisa julgada em matria tributria no Brasil e entre aqueles de maior relevo dedicados ao Direito Processual Tributrio. James Marins Professor Titular de Direito Tributrio e Processual Tributrio da PUC/PR

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INTRODUO
Na conjectura atual, crescente a preocupao da sociedade com a atuao do Estado em relao criao e arrecadao de tributos. O exerccio do poder de tributar, mais do que nunca, tem sido visto como uma invaso agressiva ao patrimnio dos indivduos, de sorte que, nos Estados Democrticos de Direito, os ditames dessa atividade devem ser constantemente confrontados com a lei e com a prpria Constituio Federal. Em razo dessa preocupao que se tem com o poder de tributar, mormente por conta das frequentes disputas judiciais travadas entre o Fisco e contribuintes, a exegese da legislao fiscal alvo de inmeras controvrsias e, no raro, para a soluo de determinado conflito, aplica-se a lei de maneira completamente diferente daquela que ir prevalecer depois de seu enfrentamento definitivo pelas altas cpulas do Poder Judicirio. No meio do caminho, acontecem vitrias e derrotas, sejam elas do Fisco, sejam elas dos contribuintes, surgindo, como natural, a insatisfao do sucumbente, quando este, aps o trnsito em julgado da deciso judicial a que foi submetido, depara-se com uma soluo que no se coaduna com a palavra final do Estado-juiz sobre o tema. Nesses casos, entende-se que a sentena violou a lei, tpico caso de ao rescisria (CPC, art. 485, V). Embora nossas Cortes Superiores tenham firmado posio no sentido de que, em relao ao dissdio na exegese da lei, cabvel a rescisria apenas quando a disputa estiver relacionada matria constitucional, entendemos que, na seara tributria, as hipteses e os instrumentos de reviso da res iudicata no se limitam a questes constitucionais e tampouco ao remdio rescisrio como mecanismo escorreito de reviso do julgado. Tal fato se verifica em razo das peculiaridades inerentes ao Direito Tributrio e, diante deste panorama, o presente ensaio tem como objetivo elencar e analisar os veculos processuais que podem ser utilizados quando se tem em vista a superao da coisa julgada em matria tributria. Ou seja, pretende-se demonstrar que a posio dominante na doutrina e na jurisprudncia no faz o adequado cotejo entre direito substantivo e direito adjetivo. Para alcanar esse objetivo, analisar-se-, ab initio, o controvertido instituto da coisa julgada, conferindo-se a ele os contornos necessrios ao seu entendimento. Em seguida, enfrentar-se- a coisa julgada em matria fiscal, tendo em vista o alcance e as caractersticas da tutela jurisdicional diante de pretenses que envolvam as duas espcies tpicas de relaes jurdico-tributrias, a saber: as consumadas e as continuativas. Levando-se em conta que a reviso da coisa julgada em matria tributria est intimamente relacionada controvrsia na exegese da Constituio Federal e da legislao federal que, repita-se, acaba sendo dirimida pelas Cortes Superiores em desfavor de um dos litigantes , analisar-se-, outrossim, o controle jurisdicional do exerccio do poder de tributar, com especial nfase ao controle abstrato de constitucionalidade.

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Vale dizer, embora seja plenamente possvel a resciso do julgado com base em outros errores in judicando e in procedendo previstos no artigo 485 do CPC, privilegiar-se, no presente trabalho, a anlise da hiptese em que o jurisdicionado surpreendido com a reviravolta na interpretao de lei que, em deciso judicial no impugnvel, foi-lhe favorvel ou desfavorvel, sendo este, sem dvida, o ponto agudo do tema ora em debate. Ultrapassada a abordagem das particularidades da coisa julgada em matria tributria, bem como do controle jurisdicional do poder de tributar e das consequncias deste ao jurisdicionado, sero analisados os veculos processuais que, em nosso sentir, permitem a reviso da coisa julgada nesta seara. Nessa parcela do trabalho, sero traados os contornos da ao rescisria e da ao revisional prevista no artigo 471, I, do CPC. Diante da presena marcante de questes e problemas relativos ao controle de constitucionalidade da lei tributria, especialmente no que concerne ideia da coisa julgada inconstitucional, avaliar-se-, outrossim, a possibilidade de utilizao de outros instrumentos menos ortodoxos de reviso da res iudicata, nomeadamente a querela nullitatis insanabilis, muito utilizada nas hipteses de inexistncia de sentena ante a falta de citao do ru. Ou seja, diante dos efeitos que a declarao de inconstitucionalidade acarreta na ordem jurdica, sero analisadas as caractersticas desse fenmeno em matria tributria e a sua repercusso no que concerne eleio do mecanismo processual adequado para a reviso da sentena passada em julgado. Conforme dissemos, nossas Cortes Superiores posicionam-se no sentido de que tal situao d ensejo ao manejo de ao rescisria. Ainda com vistas ao regime jurdico de reviso da coisa julgada na seara fiscal, abordar-se- a possibilidade da veiculao de pretenses de cunho condenatrio. Avaliar-se- em quais circunstncias possvel, alm da superao da res iudicata, a repetio do indbito tributrio, bem como se tal possibilidade se d em favor do Estado-fisco quando ele quem pleiteia a reviso da deciso judicial passada em julgado. Tal anlise de suma importncia, pois, ante as inmeras disputas judiciais que so travadas em matria tributria perante o Poder Judicirio, bastante comum, nos dias de hoje, depararmo-nos com o ajuizamento de aes rescisrias que buscam a desconstituio do julgado e, em seguida, a restituio dos montantes que foram despendidos indevidamente pelo contribuinte ou que deixaram de ser arrecadados pelo Fisco. Como se v, o tema objeto do presente trabalho, alm de implicar reflexes e consequncias de ordem prtica, cenrio de controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, situao que impe no apenas a anlise dos institutos e dos fenmenos a ele relativos, mas tambm a tentativa de sistematizao dos instrumentos processuais que podem ser utilizados quando se tem em vista a reviso da coisa julgada em matria tributria. o que nos propomos a fazer daqui em diante.

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CAPTULO 1 COISA JULGADA

1.1. O conceito de coisa julgada
Muito embora no tenhamos a inteno de construir uma teoria exaustiva da coisa julgada e tampouco discorrer sobre a evoluo histrica do instituto, cumpre advertir que, de acordo com autorizada doutrina, a coisa julgada um dos fenmenos mais antigos da experincia jurdica, possuindo razes no Direito Romano antigo e no brocardo bis de eadem re ne sit actio, surgido possivelmente antes da Lei das XII Tbuas.1 A origem milenar do instituto, entretanto, no foi suficiente para lhe outorgar consenso doutrinrio acerca de sua conceituao e alcance, razo pela qual Barbosa Moreira, em clebre ensaio sobre a res iudicata, atestou que impossvel pretender, na problemtica da coisa julgada, uma convergncia de orientaes, se no h sequer unanimidade de vistas quanto delimitao conceptual do objeto pesquisado.2 Em meio a essa heterogeneidade de opinies a respeito do tema, no se pode perder de vista que, para efeitos prticos, a coisa julgada instituto que tem o escopo de por a salvo a segurana jurdica, fazendo com que a deciso judicial no mais passvel de reforma pelo prprio Estado-juiz torne-se definitiva e faa lei entre as partes. Preocupado com isto, Moniz de Arago foi preciso ao anotar que o processo visa soluo do litgio e em dado momento h de ser tido como ultimado; nesse momento definido pela lei formar-se- a coisa julgada; estar assegurando a ambas as partes o bem (a res) sobre o que versa a disputa.3 No entanto, a despeito da fcil assimilao do instituto para efeitos prticos, sua exata compreenso exige uma definio tcnica. Assim, sem termos a pretenso de superar opinies antagnicas no que tange ao seu conceito, entendemos que a coisa julgada nada mais do que uma situao jurdica que se forma com o trnsito em julgado de deciso judicial de cognio exauriente de mrito (res iudicata), situao a partir da qual o contedo do comando sentencial adquire a qualidade da imutabilidade (autorictas rei iudicatae).4 Saliente-se que a definio acima formulada diz respeito ao conceito de coisa julgada material objeto do presente trabalho , no se confundindo com o conceito de coisa julgada formal, o qual, em sntese, pode ser compreendido como a precluso mxima dentro do processo. Vale dizer, a imutabilidade endoprocessual do decisium
1 2 3 4 No vernculo: no haja ao duas vezes sobre a mesma coisa (Cf. MOURO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 65-66). MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Ainda e sempre a coisa julgada. In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1979. p. 133. ARAGO, Egas Moniz de. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1992. p. 207. Escudando-se nas lies de Barbosa Moreira, Luiz Eduardo Ribeiro Mouro anota que o processualista carioca diferencia o significado das expresses latinas autorictas rei iudicatae e res iudicata, dizendo que esta consiste na situao jurdica que ingressa a sentena com o trnsito em julgado, e aquela, no atributo da imutabilidade recebido pela mesma em decorrncia dessa nova situao jurdica (in Coisa julgada. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 30).

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atravs da precluso de todos os instrumentos de impugnao ou da exausto destes (Donaldo Armelin).5 Feitas essas consideraes e tendo sido destacada a definio de coisa julgada que nos parece mais precisa, cumpre analisar alguns aspectos que nos permitem chegar a ela. So eles: (i) os atos acobertveis pela coisa julgada, (ii) o trnsito em julgado da sentena e a sua consequente relao de causa e efeito com a coisa julgada material, (iii) o alvo essencial da coisa julgada e, por fim, (iv) a coisa julgada como situao jurdica.

1.1.1. Os atos acobertveis pela coisa julgada

Diante da definio acima sugerida, mostra-se implcita a ideia de que apenas os atos jurisdicionais so acobertveis pela coisa julgada. Tal fato, porm, no advm de mera elucubrao doutrinria, tendo respaldo no princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio.6 Em razo dele, todos os atos de ndole pblica ou privada (atos administrativos, atos normativos, atos jurdicos etc.) esto sujeitos ao crivo do Poder Judicirio.7 Ou seja, sendo a coisa julgada um instituto eminentemente processual e tendo em vista que o Poder Judicirio a instituio que tem a prerrogativa de dar a palavra final no que tange ao controle das atividades pblicas ou privadas, fica evidente que o mbito de incidncia da coisa julgada so realmente os atos jurisdicionais.8 Cumpre ressaltar, todavia, que, dentre os atos jurisdicionais, somente aqueles enquadrados na condio de deciso judicial de cognio exauriente de mrito que podem, de fato, gozar da condio de coisa julgada material. Ressalte-se que utilizamos a expresso deciso judicial para no fazermos distino entre sentena, acrdos e decises monocrticas como atos jurisdicionais em relao aos quais ocorre a formao da res iudicata.9
5 6 7 ARMELIN, Donaldo. Flexibilizao da coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.). Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. 2 ed. (2 tiragem). Salvador: JusPodivm, 2008. p. 87. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (CF/88, art. 5, XXXV). Eduardo Talamini lembra que, dentro do sistema constitucional, a possibilidade de certos atos virem a se tornar imutveis atributo que s se concede atividade jurisdicional. No se concebe idntica qualidade para os atos normativos e administrativos. E assim o em razo da inafastabilidade do controle jurisdicional: toda atuao pblica ou privada submetida ao crivo da Jurisdio (in Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 54). Segundo Eduardo J. Couture, a coisa julgada es el atributo especfico de la jurisdiccin (in Fundamentos del derecho processal civil. Buenos Aires: Depalma, 1974. p. 304). Ressalte-se que Donaldo Armelin adverte que esta afirmativa questionvel, uma vez que contamos, atualmente, com meios alternativos de resoluo de disputas, notadamente pela arbitragem, cuja constitucionalidade foi, recentemente, declarada pelo Supremo Tribunal Federal (Flexibilizao da coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.). Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. 2 ed. (2 tiragem). Salvador: JusPodivm, 2008. p. 90). Fala-se somente em sentena por mera comodidade de linguagem. A coisa julgada formal atinge tambm os acrdos dos tribunais, sempre que determinem a extino do processo, com ou sem julgamento de mrito. O acrdo com essa eficcia equivale a uma sentena, em sentido amplo (supra, nn. 665 e 902). E tambm assim se d quando uma deciso monocrtica do relator d ou nega provimento a um recurso, notadamente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia (CPC, art. 544, 3) (Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. v. III. p. 303).

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Dentro dessa perspectiva, destacamos que, em se tratando da interpretao dos dispositivos legais aplicveis espcie (v. 1.2), o artigo 485, caput, do Cdigo de Processo Civil, 10 que define o mbito de incidncia da coisa julgada material. Aludido dispositivo, ao tratar da possibilidade de resciso do julgado, deixa claro que apenas a sentena de mrito transitada em julgado passvel de reviso pela estreita via da ao rescisria.11 Constata-se, com isso, que a prpria legislao processual encarregou-se de esclarecer que no podem desfrutar da autoridade da coisa julgada os atos jurisdicionais que no correspondam sentena de mrito (isto , sentenas, acrdos e decises monocrticas), de modo que, para esse mister, podem ser descartadas as decises meramente interlocutrias e as sentenas que julgam o processo extinto sem a resoluo do mrito.12 Em relao s sentenas que extinguem o processo com e sem julgamento de mrito, Luiz Fux leciona que a extino sem mrito, porque no atingida questo de fundo, no impede a repropositura da ao, ao passo que, extinguindo-se o processo com julgamento de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, no podendo alterar a deciso que, uma vez transitada em julgado, faz lei entre as partes.13 Nada obstante o fato de a sentena de mrito ser o ponto de partida no que diz respeito ao mbito de incidncia da coisa julgada, bastante sedimentada a orientao da doutrina no sentido de que referida deciso deve ser proferida no bojo de processo em que houve o exerccio de cognio exauriente. Isso porque a imutabilidade da res iudicata no se coadunaria com atos jurisdicionais calcados em cognio superficial. Tal posicionamento nos parece o mais coerente, na medida em que resulta do sopesamento de dois princpios de igual jaez: a inafastabilidade da jurisdio e a segurana jurdica. Assim, a despeito de a garantia da inafastabilidade da jurisdio exigir, vez ou outra, a concesso de tutelas de urgncia para afastar situaes de perigo, esta vantagem retribuda com o sacrifcio de referida deciso no produzir coisa julgada.14

10 Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [] 11 O art. 485 foi praticamente reproduzido no art. 919 do Projeto de Lei n 8046/2010 (Novo CPC). 12 As hipteses esto previstas no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. So elas: (i) quando o juiz indeferir a petio inicial; (ii) quando o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; (iii) quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; (iv) quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; (v) quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; (vi) quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (vii) pela conveno de arbitragem; (viii) quando o autor desistir da ao; (ix) quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal; (x) quando ocorrer confuso entre autor e ru; (xi) nos demais casos prescritos neste CPC. Saliente-se que referidas hipteses foram praticamente reproduzidas no artigo 472 do Projeto de Lei n 8046/2010 (Novo CPC). 13 Curso de direito processual civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 825. 14 Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina propugnam que em certos tempos pende para a maior preocupao com a certeza judicial acerca da existncia do direito e, em outros como sucede hodiernamente, entre ns com a celeridade dos procedimentos judiciais, fundada na ideia de uma necessidade de uma distribuio racional do tempo do processo (in O dogma da coisa

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por essa razo que Eduardo Talamini anota que, nas decises de cognio sumria, inaptas, repita-se, a adquirir a imutabilidade da coisa julgada, adota-se soluo de compromisso: sacrifica-se a profundidade e se produz um pronunciamento urgente e apto a gerar os resultados concretos desejados, mas no deciso definitiva.15 Donaldo Armelin coaduna com essa opinio, pois, ao fazer o confronto entre o processo de conhecimento e o processo de execuo para efeitos de alcance da res iudicata, deixa claro que exatamente por gerar uma situao em princpio imutvel, a coisa julgada material deve resultar de um processo que permita uma cognio plena e exauriente no plano vertical, o que, como curial, no sucede no processo de execuo.16 Nota-se, com isso, que razes de proporcionalidade e razoabilidade impem que a sentena de mrito a que alude o referido artigo 485, caput, do Cdigo de Processo Civil, seja fruto de uma prestao jurisdicional calcada em cognio exauriente, sob pena de se outorgar imutabilidade a uma deciso que no goza de certeza. Como bem advertiu Donaldo Armelin, a cognio deve ser exauriente em seu plano vertical, sendo desnecessria, assim, a exausto desta em sua perspectiva horizontal. Tal ponderao arrima-se nas clebres lies de Kazuo Watanabe,17 para quem a cognio pode ser exercida pelo juiz a partir de dois planos: o horizontal e o vertical. No plano horizontal, ela pode ser parcial ou total e, no plano vertical, exauriente ou superficial. Em sendo um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes,18 a cognio, no plano horizontal, cinge-se extenso das matrias a serem enfrentadas pelo juiz. Ou seja, devem ser levados em conta os elementos objetivos do processo (questes processuais, condies da ao e mrito), de modo que a cognio ser total se todos eles forem contemplados por ela.19 Caso ocorra alguma limitao no mbito de abrangncia da cognio, ou seja, caso algum dos elementos do trinmio seja eliminado da atividade cognitiva do juiz, estar-se- diante de cognio parcial. Tal fato se d, a propsito, nas aes possessrias, em que o juiz no est autorizado a analisar a alegao de propriedade do imvel pelo ru.20
julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 89-90). Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 54. Flexibilizao da coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.). Relativizao da coisa julgada: enfoque crtico. 2 ed. (2 tiragem). Salvador: JusPodivm, 2008. p. 89. 17 Tais lies so muito bem explanadas por Kazuo Watanabe em sua clebre obra (Cf. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987). 15 16 18 19

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1987. p. 41. Alexandre Freitas Cmara cita o seguinte exemplo: pense-se numa ao de alimentos, demanda de natureza condenatria (e pertencente, portanto, s aes de conhecimento). O juiz ali analisar questes preliminares [questes processuais, segundo a classificao dada anteriormente] (como, e.g., as referentes regularidade do processo), questes prejudiciais [condies da ao, no entendimento por ns adotado] (como a relao de parentesco entre demandante e demandado) e, por fim, a pretenso condenatria manifestada pelo autor em face do ru (in O objeto da cognio no processo civil. In: Livro de estudos jurdicos, n 11. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1995. p. 223-224). 20 Outro exemplo digno de destaque so as aes cambirias, onde o devedor, em sede de embargos

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J no plano vertical, a cognio relaciona-se profundidade no exerccio da atividade investigativa do juiz. Assim, diferentemente do plano horizontal, em que a cognio est relacionada quantidade e extenso, a cognio, no plano vertical, fulcra-se na ideia de qualidade ou intensidade. Se ela for intensa, estar-se- diante de cognio exauriente. Se, ao contrrio, basear-se em juzo de verossimilhana, teremos cognio superficial. Os exemplos mais comuns dessa perspectiva da cognio podem ser obtidos atravs da observncia do regime jurdico das tutelas de urgncia e das tutelas definitivas. Em decises liminares, o juiz exerce um juzo de verossimilhana e, por isso, decide por meio de cognio sumria. Porm, quando o juiz soluciona a disputa em definitivo, o faz com base em juzo de certeza, cuja deciso ser apta a revestir-se do atributo da coisa julgada.21 Fazendo o cotejo entre os planos vertical e horizontal de cognio, nota-se que no h incompatibilidade entre a formao de coisa julgada material e o exerccio de cognio sumria no plano horizontal, pois, nesse caso, apenas h limitao quanto s matrias que podem ser conhecidas pelo juiz, o que no impede que a investigao em relao a elas seja profunda e, portanto, calcada no exerccio de cognio exauriente. Como advertem Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medida, nos casos em que h cognio parcial, se, em relao aos temas que sero objeto de deciso, for permitida a realizao de cognio exauriente, em princpio ocorrer coisa julgada em relao aos temas que tiverem sido objeto de cognio judicial.22 o que acontece, por exemplo, nas aes possessrias, em que o juiz, como visto, no pode deter-se a supostas alegaes de domnio. Contudo, a cognio profunda e intensa em relao posse, razo pela qual h certeza nesta parcela do conflito, e a deciso, repita-se, faz coisa julgada material. Ou seja, a imutabilidade do contedo do decisium apenas impede que a discusso se repita em relao alegao de posse. Destaque-se que, quando se fala em certeza, quer-se dizer certeza formal, pois, embora o escopo da jurisdio seja a justia, este ideal, s vezes intangvel, no se coaduna com o princpio da segurana jurdica e com a necessidade de estabilizao dos conflitos sociais. Portanto, como o processo deve ter um fim, muitas vezes o juiz decide com base em presunes e, por isso, nem sempre se pode falar em verdade e justia materiais.23 Diante dessa realidade, o parmetro para se poder afirmar que uma sentena foi lanada com base em certeza formal reside na constatao de que, no desenrolar
21 22 23 execuo ou contestao, no pode opor excees pessoais em face de terceiro de boa-f. Nesse sentido, REsp n 195.984/RS, 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18-06-01. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 92-93. Luiz Fux leciona que a coisa julgada no est comprometida nem com a verdade nem com a justia da deciso. Uma deciso judicial, malgrado solidificada, com alto grau de imperfeio, pode perfeitamente resultar na ltima e imutvel definio do Judicirio, porquanto o que se pretende dela a estabilidade social. Incumbe assim, ao interessado impugnar a deciso antes de seu trnsito em julgado ou aps, atravs de ao rescisria, uma vez que passado este prazo (art. 485 do CPC), qualquer que seja a imperfeio, ela se tornar imutvel (in Curso de direito processual civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 822-823).

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do processo, houve ao menos a possibilidade do exerccio de cognio exaustiva no plano vertical. Ou seja, antes do proferimento da sentena de mrito, o magistrado teve, ou poderia ter tido, condies de realizar uma investigao qualitativamente profunda do objeto da lide. Nos ensinamentos de Eduardo Talamini, processo cujo momento da sentena encontra-se depois de ampla permisso de instruo e debate de cognio exauriente. J quando a lei prev que o pronunciamento judicial no ser precedido de tal leque de oportunidades, a cognio sumria (superficial).24 Portanto, se a deciso judicial no est amparada ao menos em certeza formal, como acontece, v.g., no processo de execuo, nas decises calcadas em cognio sumria e nas sentenas terminativas (CPC, art. 267), a conduta mais segura no atribuir essa deciso a condio de coisa julgada, possibilitando-se, com isso, que controvrsias a ela concernentes sejam discutidas em outra demanda, sem os obstculos da res iudicata.25 Como se v, o exerccio de cognio exauriente est intimamente relacionado ideia de justia formal, pois a sua aferio no depende da convico pessoal do juiz quanto existncia ou no do direito, no depende da busca da verdade material e tampouco da justia, mas impe que a deciso por ele proferida tenha sido lanada em processo onde se permitiu, ao menos, uma investigao nos parmetros acima delineados. por esse motivo que plenamente possvel a formao de coisa julgada sobre sentena de mrito lanada com arrimo em presunes, v.g., na hiptese de revelia do ru no processo de conhecimento (CPC, art. 330, II).26 Nesse tipo de situao, dada ao magistrado a possibilidade de se aprofundar no exerccio da atividade investigativa, o que, por si s, afasta eventual ideia de que a deciso fulcrou-se em cognio sumria.27 Em outras palavras, como o juiz conta com todos os poderes instrutrios para a busca do juzo formal de certeza (produo de provas ex officio, observncia de fatos
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 60. Luiz Eduardo Ribeiro Mouro sustenta que a cognio exauriente no plano vertical no pode ser vista como requisito necessrio formao da coisa julgada, eis que o instituto em apreo tem como ponto de apoio o primado da segurana jurdica. Logo, seria de rigor atribuir a condio de coisa julgada a sentenas lanadas no processo de execuo, em aes cautelares (cuja cognio sumria), em sentenas terminativas e, at mesmo, em decises interlocutrias, como a que exclui um dos litisconsortes do polo passivo da ao. Em seus dizeres, o fundamento e a finalidade da coisa julgada no esto ligados obteno de verdade, ou da justia, mas relacionam-se necessidade de segurana jurdica (in Coisa julgada. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 288). Concordamos apenas em parte com o processualista, pois, em nosso sentir, o instituto da coisa julgada est, de fato, atrelado ao primado da segurana jurdica, mas, para que a deciso judicial adquira imutabilidade e indiscutibilidade, preciso que ela ao menos desfrute de certeza formal, devendo ter sido colocado disposio do magistrado o amplo leque de possibilidades que permitem o exerccio de uma cognio profunda e intensa. Se isso no tiver ocorrido, a atitude mais segura no atribuir imutabilidade sentena. 26 Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; II - quando ocorrer a revelia (Art. 319). 27 Redao praticamente idntica consta do artigo 341 do Projeto de Lei n 8046/2010 (Novo CPC). 24 25