MDULO I

DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria Geral da Constituio
DIREITO CONSTITUCIONAL

Teoria Geral da Constituio Professor Ricardo Cunha Chimenti 1. INTRODUO

O Direito um todo. Sua diviso ocorre somente para fins didticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdiviso, pertence ao ramo do Direito Pblico, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado. O Direito Constitucional um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo evoluo do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista. De acordo com o conceito de Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional o ramo do direito pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado.

1.1. Constituio
Constituio a organizao jurdica fundamental do Estado. As regras do texto constitucional, sem exceo, so revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficcia superior s demais normas. Por isso se diz que a Constituio norma positiva suprema (positiva, pois escrita). A estrutura do ordenamento jurdico escalonada. Essa idia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituio devem ser com ela compatveis. A isso se d o nome de relao de compatibilidade vertical (RCV).

CF Demais normas

No pice da pirmide esto as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurdico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade. Basta que a regra jurdica esteja na Constituio Federal para ela ser revestida de

supralegalidade. Na Constituio Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais so as regras que organizam o Estado. Somente so materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o Poder e que tratam de matria constitucional, independentemente de estarem ou no dispostas na Constituio, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traa as hipteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.
Modo de Aquisio Modo de Exerccio

Elementos Orgnicos ou Organizacionais (so as regras que organizam o Poder)

PODER

Elementos Limitativos (enunciao dos direitos fundamentais das pessoas. Sistema de Garantia das Liberdades)

Elementos Socioideolgicos (princpios da ordem econmica e social)

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (Repblica) e o regime de governo (Presidencialista) so definidos em regras jurdicas que organizam o Poder.

A Constituio Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente definido um limite ao eventual exerccio arbitrrio do poder.

1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser tambm regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituio imprime a ela o grau mximo na hierarquia jurdica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez tambm o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da poltica de desenvolvimento urbano) e 242, 2., ambos da Constituio Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, no tratam de matria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituio, so regras

formalmente constitucionais.

1.4. Concepes sobre as Constituies 1.4.1. Sentido sociolgico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituio a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas, sendo a Constituio escrita apenas uma folha de papel. Para Lassalle, Constituio legtima a que representa o efetivo poder social.

1.4.2. Sentido poltico

Carl Schmitt concebe a Constituio no sentido poltico, pois para ele Constituio fruto da deciso poltica fundamental tomada em certo momento. Para Schmitt h diferena entre Constituio e lei constitucional; contedo prprio da Constituio aquilo que diga respeito forma de Estado, forma de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituio, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idias esto prximas as de Constituio material e formal).

1.4.3. Sentido jurdico

A Constituio tambm pode ser vista apenas no sentido jurdico. Para Hans Kelsen, Constituio considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. Ao defender essas idias, Kelsen ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar solues no prprio sistema normativo. Kelsen concebe a palavra Constituio em dois sentidos:

lgico-jurdico: norma fundamental hipottica;

jurdico-positivo: conjunto de normas que regula a criao de outras normas; nesse sentido, Constituio a norma positiva suprema.

2. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES 2.1. Quanto ao Contedo

Constituio material ou substancial: o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou no estar na Constituio. H, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinria, como o Estatuto dos Estrangeiros.

Constituio formal: o conjunto de regras jurdicas, inseridas no texto unitrio da Constituio escrita, diga ou no respeito matria constitucional. Exemplo: o artigo 14, 4., da Constituio Federal, que trata da inelegibilidade, regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisio e exerccio do poder. Mas os casos de inelegibilidade no so apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipteses, em consonncia com o prescrito no 9. do prprio artigo 14.

2.2. Quanto Forma

Constituio no-escrita, costumeira ou consuetudinria: a Constituio em que as normas no constam de um documento nico e solene. Suas fontes so: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituio costumeira, os textos escritos no so as nicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituies; no entanto, a maioria das fontes constitucionais de usos e costumes; os textos no so consolidados, podendo haver entre eles um perodo de at 400 anos. O melhor exemplo de Constituio no-escrita a Constituio do Reino Unido.

Constituio escrita: composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um nico documento.

2.3. Quanto Extenso ou ao Modelo

Constituio sinttica: a Constituio concisa. A matria constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que tem 7 artigos e 26 emendas).

Constituio analtica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituio brasileira o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaborao

Constituio dogmtica: reflete a aceitao de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaborao, reputados verdadeiros pela cincia poltica.

Constituio histrica: a Constituio no-escrita, resultante de lenta formao histrica. No reflete um trabalho materializado em um nico momento.

2.5. Quanto Ideologia

Ecltica, pluralista, complexa ou compromissria: possui uma linha poltica indefinida, equilibrando diversos princpios ideolgicos. Conforme entende Manoel Gonalves Ferreira Filho, no fato de a Constituio Federal ser dogmtica na sua acepo ecltica consiste o carter compsito de nosso dogmatismo (heterogneo).

Ortodoxa ou simples : possui linha poltica bem definida, traduzindo apenas uma

ideologia.

2.6. Quanto Origem ou ao Processo de Positivao

Constituio promulgada, democrtica ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivao proveniente de acordo ou votao. delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituio de 1988).

1

Constituio outorgada: imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um

BULHOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.p. 10.

processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participao popular (exemplo: a Constituio brasileira de 1937). Observao: h uma tendncia na doutrina de se restringir o uso da expresso Carta Constitucional somente para a Constituio outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constituio apenas para os textos provenientes de conveno (exemplo: a Constituio de 1988). Constituio Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais do que uma Constituio outorgada que passa por uma encenao de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade.

Constituio dualista ou pactuada: citada pela doutrina, essa Constituio caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representao nacional.

2.7. Quanto Estabilidade, Mutabilidade ou Alterabilidade

Constituio rgida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alterao da legislao infraconstitucional. A Constituio Federal do Brasil um exemplo.

Constituio flexvel ou no-rgida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinrias.

Constituio semi-rgida: contm uma parte rgida e outra flexvel. Exemplo: a Constituio do Imprio de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificao das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificao das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

2.8. Quanto Funo

Esta classificao, apresentada por Jos Joaquim Gomes Canotilho, no apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituio poder receber mais de uma destas classificaes: Constituio garantia, quadro ou negativa: a clssica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exerccio abusivo do poder e dando uma garantia aos indivduos. Originouse a partir da reao popular ao absolutismo monrquico. denominada quadro porque h um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que no pode ser feito.

Constituio balano: um reflexo da realidade. a Constituio do ser. Um exemplo a Constituio da extinta URSS, de 1917.

Constituio dirigente: no se limita a organizar o poder, mas tambm preordena a sua forma de atuao por meio de programas vinculantes. a Constituio do dever-ser. A nossa Constituio Federal inspirou-se no modelo da Constituio portuguesa.

Observaes:
1.

Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no

exerccio do poder.
2. 3.

Direo poltica permanente: imposta pelas normas constitucionais.

Direo poltica contingente: imposta pelos partidos polticos que se encontram no governo.

3. HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

1824: positivada por outorga. Constituio do Imprio do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador.

1891: positivada por promulgao. Primeira Constituio da Repblica. 1934: positivada por promulgao. 1937: positivada por outorga (Getlio Vargas). Apelidada de Constituio 1946: positivada por promulgao. Restabeleceu o Estado Democrtico.

Polaca.

1967: positivada por outorga. (h quem sustente ter sido positivada por conveno, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).

1988: positivada por promulgao (Constituio Cidad).

Observao: em 1969 foram efetivadas vrias alteraes por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituio outorgada.

4. CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A Constituio Federal de 1988 possui a seguinte classificao:

quanto ao contedo: formal; quanto forma: escrita; quanto extenso: analtica; quanto ao modo de elaborao: dogmtica; quanto ideologia: ecltica; quanto origem: promulgada; quanto estabilidade: rgida; quanto funo: garantia e dirigente.

MDULO II DIREITO CONSTITUCIONAL Elementos das Constituies Fenmenos da Mutao Constitucional DIREITO CONSTITUCIONAL Elementos das Constituies Fenmenos da Mutao Constitucional

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. ELEMENTOS DAS CONSTITUIES As Constituies contemporneas contm normas que dispem sobre matrias de naturezas e finalidades diversas. Conforme a conexo do contedo dessas normas, elas so agrupadas em ttulos, captulos e sees. Da surgiu o tema elementos das Constituies. Doutrinariamente, h um dissenso acerca da caracterizao dos elementos das Constituies no que se refere estrutura normativa. A classificao a seguir apresentada por Jos Afonso da Silva. 1.1. Elementos Limitativos So regras que enunciam os direitos e garantias fundamentais, limitando a ao do poder estatal. A Constituio Federal os posicionou no Ttulo II, com exceo do Captulo II. 1.2. Elementos Orgnicos ou Organizacionais So regras que tratam da organizao do Poder e do Estado. Na nossa Constituio encontram-se, predominantemente, nos Ttulos III, IV, V (Captulos II e III), e VI. 1.3. Elementos Scio-Ideolgicos

Constituem princpios da Ordem Econmica e Social (OES) e so indissociveis da opo poltica da organizao do Estado (regras materialmente constitucionais). Na Constituio Federal de 1988 apresentam-se nos Ttulos II (Captulo II), VII e VIII.

1.4.

Elementos de Estabilizao Constitucional

Regras destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa do Estado, da Constituio e das instituies democrticas. Exemplos desses elementos na nossa Constituio: artigo 102, inciso I, alnea a; artigo 34 a 36; artigo 59, inciso I; artigo 60; artigo 103; Ttulo V (Captulo I); 1.5. Elementos Formais de Aplicabilidade

Normas que estatuem formas de aplicao das constituies. Caracterizam esses elementos o prembulo, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), o dispositivo que contm as clusulas de promulgao, bem como o disposto no 1. do artigo 5..

1.5.1. Ato das Disposies Constitucionais Transitrias A Constituio Federal contm duas partes distintas:

disposies permanentes (artigos 1. a 250); disposies transitrias (artigos 1. a 83).

Embora apresente a diviso exposta, a Constituio una. As disposies transitrias integram a Constituio, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficcia das disposies permanentes, ainda que por um perodo limitado. Os atos transitrios podem ser alterados seguindo-se o mesmo procedimento de alterao dos dispositivos presentes no corpo da Constituio, por emenda constitucional. A Constituio posterior ab-roga a anterior (vide item 2.3). As disposies transitrias exteriorizam-se por meio de um conjunto de normas que cuida do direito intertemporal. Assim, tm por finalidade, basicamente:

regular a transio entre a Constituio a ser ab-rogada e a Constituio que entrar regular transitoriamente matria infraconstitucional at que sobrevenha lei.

em vigor;

Exemplo: O constituinte de 1988, preocupado com a inrcia do legislador ordinrio, regulou transitoriamente, no artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a relao de dispensa sem justa causa disposta no artigo 7., I, da Constituio Federal de 1988. Este artigo 10 ficar regulando o artigo 7., I, at que seja promulgada a lei complementar, quando se dar o exaurimento da norma transitria. 1.5.2. Prembulo Constitucional a parte introdutria que contm a enunciao de certos princpios, os quais refletem a sntese da posio ideolgica do constituinte. O prembulo caracteriza-se como um importante elemento de interpretao das normas constitucionais. O prembulo parte integrante da Constituio Federal, tendo em vista que sua redao foi objeto de votao, assim como todos os artigos do texto constitucional. Denomina-se confessional ou sectrio o Estado que possui relao direta com uma determinada religio; h uma religio oficial (exs.: Argentina, Escandinvia, Reino Unido). A contrario senso, o Estado que no possui essa relao intitulado leigo ou laico. Considera-se teocrtico o Estado em que o poder poltico representado pela prpria religio. O chefe religioso e o chefe poltico so a mesma pessoa. (exemplo: Estados fundamentalistas islmicos). Durante todo o perodo em que vigorou a Constituio do Imprio de 1824, o Brasil foi um Estado confessional; adotou-se oficialmente a religio Catlica Apostlica Romana, conforme seu artigo 4.. Os padres eram equiparados aos funcionrios pblicos. Com o advento da Proclamao da Repblica nosso pas instituiu a neutralidade em matria confessional. Assim, o artigo 19, I, da Constituio Federal, dispe que o Brasil um pas leigo, no podendo adotar nenhuma religio especfica, seja ela qual for. No prembulo da nossa Constituio, entretanto, invoca-se a proteo de Deus. Alguns afirmam a existncia de uma contradio entre o prembulo e o citado artigo 19. No entanto, a referncia ao nome de Deus no prembulo no tem nenhum contedo sectrio, no diz respeito ao Deus de uma religio especfica. Apesar de ser o Brasil um Estado leigo, trata-se de um Estado testa, ou seja, embora seja neutro em matria confessional, acredita-se, oficialmente, na existncia de um ser supremo e nico, de todas as crenas.

A Lei Federal n. 6.802/80, que criou o feriado de 12 de outubro no pas, em homenagem a Nossa Senhora Aparecida, considerada por alguns autores inconstitucional, pois no poderia haver um feriado catlico em um pas laico. O prembulo tem valor normativo? H divergncia. Para uma primeira corrente no pode ser considerado regra jurdica, porque contm apenas a enunciao de certos princpios. Para outra a resposta afirmativa, citando como exemplo a realizao de um decreto pelo ento Presidente Jos Sarney, o qual ordenou a incluso da expresso Deus seja louvado no papel moeda. Esse decreto vlido e constitucional, uma vez que no se refere religio, mas apenas a Deus. Seria inconstitucional esse decreto se mandasse incluir a expresso Louvada seja a Santssima Trindade, por exemplo. Prevalece para o prembulo sua natureza de documento de intenes que tambm pode servir para orientar a elaborao, interpretao e integrao das normas constitucionais e infraconstitucionais. As idias expostas no prembulo no prevalecem sobre a regra escrita no corpo da Constituio. 2. FENMENOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL 2.1. Recepo O fenmeno da recepo assegura a preservao do ordenamento jurdico inferior e anterior nova Constituio, desde que, com esta, se mostre materialmente compatvel (procedimento abreviado de recriao de normas jurdicas). Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da Constituio anterior, no necessitam de nova votao, tendo em vista que, se forem compatveis com a nova Constituio, sero recepcionadas por esta, possuindo, ento, um novo fundamento de validade. O fato de uma lei se tornar incompatvel com o novo texto constitucional d ensejo a sua revogao (tcita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei no recepcionada est revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Cdigo Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo 5. do artigo 226 da Constituio Federal de 1988. O fenmeno da recepo, ento, uma questo de compatibilidade exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a excluso dos Decretos-lei pela Constituio Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes compatveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal; Decretos-lei que ainda esto em vigor) Tratando-se de matria reservada a lei complementar na Constituio anterior e a matria reservada a lei ordinria na nova Constituio, haver recepo; entretanto, ser recepcionada como lei ordinria. Um exemplo a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, em que a Constituio Federal de 1969 reservava a matria lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matria no foi expressamente reservada lei complementar, sendo, ento, editada a Lei Ordinria n. 8.625/93. Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituio vigente com natureza de lei ordinria, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93. O Cdigo Tributrio Nacional foi elaborado na vigncia da Constituio de 1946, a qual no previa a espcie normativa lei complementar. Com o advento da Constituio de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observncia obrigatria matria tributria, pelo fenmeno da mutao constitucional, o Cdigo Tributrio ganhou natureza de lei complementar. H quem conteste esse posicionamento, alegando que o referido diploma continua sendo lei ordinria

e apenas para fins de modificao de seu contedo necessita seguir o modelo da lei complementar. 2.2. Repristinao Repristinao o restabelecimento de vigncia da lei revogada pela revogao da lei dela revogadora (exemplo: lei B revoga a lei A; advm a lei C, que revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B restaura automaticamente a vigncia da lei A). No Brasil, salvo disposio expressa em sentido contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia (artigo 2., 3., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). 2.3. Teoria da Desconstitucionalizao a possibilidade de recepo pela nova ordem constitucional, como leis ordinrias (em processo de queda de hierarquia), de normas apenas formalmente constitucionais da Constituio anterior que no tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituio. Essa teoria inaplicvel ao sistema jurdico brasileiro, tendo em vista que a Constituio nova abroga a anterior. A nova Constituio, entretanto, pode estabelecer expressamente que algum assunto da anterior continuar em vigor. Hoje, tambm se denomina desconstitucionalizao a retirada por emenda de uma matria que no constitua clusula ptrea do texto constitucional, a fim de que ela possa ser disciplinada e modificada por lei infraconstitucional.MDULO III DIREITO CONSTITUCIONAL Aplicabilidade das Normas Constitucionais DIREITO CONSTITUCIONAL Aplicabilidade das Normas Constitucionais

Professor Ricardo Chimenti

1. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO EFICCIA JURDICA 1.1. Introduo A doutrina clssica classificava as normas constitucionais em auto-executveis (auto-aplicveis) e no auto-executveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplicveis e outras no. O Professor Jos Afonso da Silva, ao contrrio do que entendia a doutrina clssica, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceo, so revestidas de eficcia jurdica, ou seja, de aptido produo de efeitos jurdicos, sendo assim todas aplicveis, em maior ou menor grau. Para graduar essa eficcia dentro de categorias lgicas, foi proposta a seguinte classificao:

norma constitucional de eficcia jurdica plena; norma constitucional de eficcia jurdica limitada; norma constitucional de eficcia jurdica contida.

1.2. Norma Constitucional de Eficcia Jurdica Plena Tambm chamada norma completa, auto-executvel ou bastante em si, aquela que contm todos os elementos necessrios para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma completa, no havendo necessidade de qualquer atuao do legislador (exemplo: artigo 1. da Constituio Federal de 1988). 1.3. Norma Constitucional de Eficcia Jurdica Limitada aquela que no contm todos os elementos necessrios sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposio do legislador). Muitas vezes essas normas so previstas na Constituio com expresses como nos termos da lei, na forma da lei, a lei dispor, conforme definido em lei etc. A efetividade da norma constitucional est na dependncia da edio de lei que a integre (lei integradora). Somente aps a edio da lei, a norma constitucional produzir todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7., inciso XI, da Constituio Federal de 1988, que s passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).

Norma de Eficcia + Jurdica Limitada

Interposio do legislador = (Lei)

Plenitude dos efeitos

A aplicabilidade da norma constitucional de eficcia jurdica plena imediata. No caso da norma limitada, a aplicabilidade total mediata. O constituinte, prevendo que o legislador poderia no criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficcia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:

mandado de injuno; ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

Conforme j foi dito, somente aps a edio da lei, a norma constitucional produzir todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficcia limitada, antes da edio da lei integradora, no produz todos os efeitos, mas j produz efeitos importantes. Alm de revogar as normas incompatveis (efeito negativo, paralisante das normas contrrias antes vigentes), produz tambm o efeito impeditivo, ou seja, impede a edio de leis posteriores contrrias s diretrizes por ela estabelecidas. A norma constitucional de eficcia limitada divide-se em: Norma constitucional de eficcia jurdica limitada de princpio programtico: todas as normas programticas so de eficcia limitada. So normas de organizao que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas so comuns em Constituies dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituio Federal.

Norma constitucional de eficcia jurdica limitada de princpio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei. 2 Exemplo: artigo 98 da Constituio Federal.

1.4. Norma Constitucional de Eficcia Jurdica Contida (Redutvel ou Restringvel)

2

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.

A norma de eficcia redutvel aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficcia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador no produzir a norma restritiva, a eficcia da norma constitucional ser plena e sua aplicabilidade imediata. Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficcia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituio Federal. Exemplo de norma constitucional de eficcia contida o inciso XII do artigo 5. da CF, que assim dispe: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. A esta ressalva, constante do dispositivo, a doutrina denomina clusula expressa de redutibilidade. Mas preciso ressaltar que nem todas as normas de eficcia contida contm clusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos no tm carter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, permitido ao legislador criar excees, ainda que a norma no tenha clusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5. da Constituio Federal, que garante o direito vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o Cdigo Penal admitiu a existncia da legtima defesa. Se a norma garantidora do direito vida fosse absoluta, no poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legtima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princpio consagrado constitucionalmente que no tem carter absoluto o da presuno de inocncia (artigo 5., inciso LVII, da Constituio Federal). Se esse princpio tivesse carter absoluto, a priso preventiva seria inconstitucional. 1.5. Resumo Assim, de acordo com a melhor doutrina, as normas constitucionais podem ter:

Eficcia Plena
Aplicabilidade imediata No exige lei que integre ou modifique a eficcia da norma.

Eficcia Limitada
Aplicabilidade mediata
Enquanto lei integradora no sobrevm; a norma

Eficcia Contida
Aplicabilidade imediata Enquanto a lei no sobrevm, a norma ter eficcia plena.

no produz seus efeitos principais.

Por fim, as normas constitucionais podem ser de eficcia exaurida (esvada) e aplicabilidade esgotada, conforme leciona Uadi Lammgo Bulos, classificao que abrange sobretudo as normas do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que j efetivaram seus mandamentos. MDULO IV DIREITO CONSTITUCIONAL Poder Constituinte DIREITO CONSTITUCIONAL Poder Constituinte

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. PODER CONSTITUINTE 1.1. Introduo Os poderes constitudos da Repblica so os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Se eles so constitudos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.
O Poder Constituinte aquele capaz de editar uma constituio, dar forma ao Estado e constituir Poderes. Costuma-se distinguir a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte. Seu titular o povo, mas quem exerce esse poder um rgo colegiado (Assemblia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder ( o caso das constituies outorgadas). 1.2. Poder Constituinte Originrio O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituio chamado Poder Constituinte Originrio (Genuno ou de 1 Grau). O Poder Constituinte Originrio a expresso soberana da maioria de um povo em determinado momento histrico, expresso (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitao presumida do agente constituinte, por eleies (que geralmente selecionam os membros de uma assemblia constituinte) ou mesmo por uma revoluo. O Poder Constituinte Originrio tem as seguintes caractersticas: inicial: no se funda em nenhum outro. H um rompimento com a ordem jurdica anterior, ocorrendo a criao de um novo Estado;

autnomo: no se submete a limitaes de natureza material; incondicionado: no obedece nenhuma forma.

Embora seja autnomo, o Poder Constituinte Originrio est limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Originrio no significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originrio no se submete a nenhum limite do Direito Positivo. 1.3. Poder Constituinte Derivado Quando o Constituinte Originrio exercita o poder de editar uma nova constituio, tem conscincia de que, com o passar dos anos, haver necessidade de modificaes. Ento, vislumbrando essa hiptese, a Assemblia Constituinte dispe quando, por quem e de que maneira podero ser feitas tais modificaes, instituindo para tanto o Poder Constituinte Derivado. O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2 Grau) exercido pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais. O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes caractersticas:

derivado: criado pelo poder originrio e dele deriva; subordinado: sujeita-se a limitaes de natureza material chamadas clusulas ptreas;

condicionado: submete-se a condicionamentos formais.

1.3.1. Poder Constituinte Decorrente Alm do Poder Constituinte Originrio e do Poder Constituinte Derivado (ou Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Para alguns, alis, o Poder Constituinte Decorrente uma simples espcie do gnero Poder Constituinte Derivado, apresentando as mesmas limitaes deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas prprias constituies (artigo 25 da Constituio Federal), respeitados os princpios constitucionais impostos (de forma explcita ou implcita) pelo Poder Constituinte Federal (originrio ou derivado). O Distrito Federal tambm um ente federativo autnomo regido por sua lei orgnica (artigo 32 da Constituio Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se Cmara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se Assemblia Legislativa e o dos Municpios chama-se Cmara Municipal). Os Municpios ganharam com a Constituio Federal de 1988 a capacidade de auto-organizao. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgnicas Municipais, devendo observncia Constituio Federal e s Constituies Estaduais (artigo 11, pargrafo nico, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgnica do Municpio uma espcie de Constituio e, portanto, tambm manifestao do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.

2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60) Quando o constituinte originrio estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos reforma constitucional. Se houver a violao dos limites estabelecidos, a emenda constitucional ser inconstitucional. 2.1. Limites Emenda Constitucional Os limites tm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material. 2.1.1. Limites procedimentais (ou formais) a) Iniciativa (artigo 60, caput) A Constituio poder ser emendada mediante proposta de um tero (no mnimo) dos deputados ou um tero dos senadores, do Presidente da Repblica, ou de mais da metade das Assemblias Legislativas. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de emenda constitucional possa tramitar, dever haver, no mnimo, assinatura de um tero dos deputados ou senadores. No poder haver iniciativa parlamentar individual. A nica iniciativa individual a do Presidente da Repblica. As Assemblias Legislativas das unidades da Federao podero apresentar um projeto de emenda constitucional se houver a adeso de, no mnimo, mais da metade delas. Em cada Assemblia Legislativa necessrio o quorum simples (maioria relativa) para adeso proposta. b) Votao (artigo 60, 2.) A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Observao: O poder anmalo de reviso, previsto no artigo 3. do Ato das Disposies

Constitucionais Transitrias, possibilitou alteraes na Constituio Federal pelo quorum de maioria absoluta (voto favorvel de mais da metade de todos os deputados e senadores, em sesso unicameral) e encerrou seus trabalhos em 1994, aps a edio da Emenda Constitucional de Reviso n. 6. Trata-se, pois, de norma de eficcia exaurida. c) Promulgao (artigo 60, 3.) A promulgao ser feita pelas Mesas da Cmara e do Senado. Aprovada a emenda constitucional pelo Congresso, no ir para a sano do Presidente da Repblica.

2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, 1.) Durante a vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio, o poder de reforma no poder ser exercido. Essa limitao chamada pela doutrina de limitao circunstancial, pois so circunstncias que limitam o exerccio do poder de reforma. A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas situaes de anormalidade ser inconstitucional.

2.1.3. Limites temporais (artigo 60, 5.) A Constituio do Imprio (1824) institua que o poder de reforma somente poderia ser exercido aps quatro anos da vigncia da Constituio. A Constituio Federal de 1988 no trouxe essa limitao temporal. Alguns doutrinadores entendem que existe uma limitao temporal no 5. do artigo 60 o qual dispe que a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Outros doutrinadores consideram essa limitao procedimental. 2.1.4. Limites materiais As limitaes materiais dizem respeito s matrias que no podem ser objeto de emenda. As limitaes expressamente dispostas no 4. do artigo 60 (clusulas ptreas) so chamadas limitaes materiais explcitas, entretanto, existem limitaes materiais no dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e so chamadas limitaes materiais implcitas. Passamos a estudar as limitaes materiais explcitas. O 4. do artigo 60 dispe que: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Observe-se que a Constituio diz tendente. Assim, a vedao atinge a pretenso de modificar qualquer elemento conceitual (exemplo: a autonomia dos Estados-membros elemento conceitual do Estado Federal).

O Inciso I dispe que o Estado Federal imutvel. Muitos doutrinadores entendem que h uma limitao implcita quanto modificao da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993. O Inciso II dispe que o voto direto, secreto, universal e peridico imutvel.

Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatrios, sem interposio Colgio Eleitoral. Observao: H uma hiptese de exceo ao voto direto no 1. do artigo 81 Constituio Federal, que prev eleio indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente Repblica se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois ltimos anos mandato.

de da da do

Voto secreto: visa garantir a lisura das votaes, inibindo a intimidao e o suborno.

Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por fora do amadurecimento das pessoas (idade) no tira o carter universal do voto. Voto peridico: significa que os mandatos polticos so provisrios.

Pergunta: A Constituio Federal poder ser reformada para que o voto passe a ser facultativo? Resposta: Sim. O artigo 14, 1., inciso I, dispe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, no limitao material por no se tratar de clusula ptrea, podendo ser objeto de emenda. O inciso III dispe sobre o princpio da separao dos poderes. A Constituio consagra que os Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo so independentes e harmnicos entre si. O Poder, embora seja nico, repartiu-se em trs e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, no poder ser criado um novo Poder ou restringido um j existente (exemplo: no se pode transferir funes de um Poder para outro). Por fim, o inciso IV dispe que no se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitao no alcana todos os direitos e garantias fundamentais. Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitao, recomendvel recordarmos alguns conceitos. O gnero Direitos e Garantias Fundamentais comporta trs espcies: I Direitos Individuais; II Direitos Sociais; III Direitos Polticos. As espcies direitos sociais e direitos polticos no so protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangveis, no teria se referido aos direitos e garantias individuais, que a espcie, e sim aos direitos e garantias fundamentais, que o gnero. H, entretanto, polmica sobre o assunto. Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da inteligncia do princpio do inclusione unius fit exclusio alterius (a incluso de um a excluso de outro). Outros sustentam, porm, que no podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais so protegidos, com mais razo devem ser protegidos os direitos coletivos. Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na clusula ptrea (artigo 60, 4., inciso IV) no so somente aqueles que constam no rol do artigo 5. da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal j entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, alnea b, da Constituio Federal, que no est incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, clusula ptrea;

concluindo, destarte, que estas no esto limitadas ao elenco do artigo 5. da Constituio Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais tambm podem ser considerados clusulas ptreas, impossveis de alterao. Outra questo polmica diz respeito possibilidade de ampliao das hipteses de pena de morte (artigo 5., inciso XLVII, alnea a), que atualmente s poder ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerncia). Existe uma srie de crimes previstos no Cdigo Penal Militar apenados com morte. A execuo se d por fuzilamento, de acordo com o disposto no Cdigo de Processo Militar. Uma ampliao a esta exceo por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito vida (direito individual). Ento, a doutrina dominante entende que no ser possvel a adoo da pena de morte. H, ainda, outra matria que divide a doutrina. A questo que se coloca : a Constituio pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? H uma corrente doutrinria (minoritria) que entende que no, pois a regra prevista no artigo 228 da Constituio Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais no se esgotam no rol do artigo 5. da Lei Maior (h precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majoritria defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imutvel a teria colocado no j mencionado artigo 5..

As limitaes materiais implcitas so, dentre outras:

Titular do poder constituinte originrio (artigo 1.): o titular do poder originrio no pode ser modificado pelo poder de reforma. S o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: no poder haver delegao do poder de reforma. O Congresso Nacional no poder delegar o poder de reforma a outro rgo. Procedimento de Emenda Constitucional: no poder ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poder ser modificado para torn-lo mais rgido.

Supresso da prpria clusula: impossibilidade de supresso da prpria clusula do 4. do artigo 60. Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista no podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que s o povo, diretamente, por meio de referendo, poder reformar a Constituio quanto a estas matrias. 2.2. Reviso Constitucional A Constituio trouxe, no artigo 3. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, uma disposio de reviso constitucional aps cinco anos da promulgao da Constituio, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sesso unicameral. O artigo 3. no pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2., que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realizao do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em incio, a regra do artigo 3. estaria condicionada ao resultado do plebiscito e s haveria a reviso se fosse modificada a forma ou o sistema de governo. No dia 5.10.1993 foi instalada, porm, a Assemblia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instalao no estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasio, seis Emendas Constitucionais Revisionais.

A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa s clusulas ptreas do artigo 60, 4., da Constituio Federal, no podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e peridico ou a separao dos Poderes.MDULO V DIREITO CONSTITUCIONAL Direitos e Garantias Fundamentais DIREITO CONSTITUCIONAL Direitos e Garantias Fundamentais

Prof. Ricardo Cunha Chimenti

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1.1. Direitos Individuais Os direitos individuais, historicamente conceituados como prerrogativas que tm os indivduos em face do Estado (nos regimes constitucionais, os governos tm seus poderes e limites traados por regras constitucionais), evoluram a fim de tambm proteger um indivduo de outros indivduos e ainda os grupos de indivduos contra qualquer arbitrariedade. Ademais, atualmente os direitos individuais no existem somente para proteger o indivduo, impondo deveres de absteno ao Estado (prestao negativa que inicialmente orientou as garantias individuais, a exemplo do inciso LXI do artigo 5. da Constituio Federal); existem tambm para impor ao Estado deveres de prestao (por exemplo, os incisos L e LXII do artigo 5. da Constituio Federal). 1.1.1. Direitos individuais homogneos Nos termos do artigo 81, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, so aqueles que pertencem a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstncias de fato. 1.1.2. Direitos coletivos Direitos transindividuais ou metaindividuais que pertencem a vrios titulares que se vinculam juridicamente, ou, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, que possuem uma relao jurdica base (exemplos: condminos, sindicalistas etc.). 1.1.3. Direitos difusos So direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que so titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato (exemplos: usurios de uma praia, consumidores etc.) O conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos encontrado no artigo 81, pargrafo nico, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90. 1.2. Direitos Sociais Os direitos sociais genericamente referidos no artigo 6. da Constituio Federal esto espalhados por toda a Constituio, em especial nos artigos 7., 193 e 230. Direitos sociais so direitos coletivos e no direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar

as duas posies. Por isso, em regra so passveis de modificao por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais esto previstos como clusula ptrea). Nos termos do artigo 6. da Constituio Federal, so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/00), o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, nos termos da Carta Magna. 1.3. Direito de Nacionalidade Direito que tem o indivduo de manter um vnculo jurdico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqncia, receber proteo deste. 1.4. Direito de Cidadania Prerrogativa que tem o indivduo de participar da tomada de deciso poltica do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ao popular etc.). 1.5. Direito de Organizar e Participar de Partido Poltico Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar sociedade a sua forma de administrar o Estado. 1.6. Observaes So esses os Direitos Fundamentais expressos na Constituio Federal. Admitem-se, no entanto, outros no escritos formalmente, mas que decorrem dos princpios adotados pela Carta Magna (artigo 5., 2.). 1.7. Tratados Internacionais O pacto entre duas ou mais naes normalmente denominado Tratado. No Brasil compete ao Presidente da Repblica celebrar tratados internacionais e submet-los ao referendo do Congresso Nacional (artigos 49, inciso I, e 84, inciso VIII, ambos da Constituio Federal). Assim, a assuno de um compromisso externo depende da vontade conjugada dos dois poderes polticos (Executivo e Legislativo). Uma mensagem do Presidente da Repblica, acompanhada da proposta de tratado, encaminhada ao Congresso Nacional e l pode ser aprovada (via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar no Dirio Oficial da Unio) ou rejeitada. Por fim, necessria a promulgao e publicao por decreto do Presidente da Repblica ( o decreto presidencial que d fora executiva ao tratado). O Supremo Tribunal Federal acolhe a tese segundo a qual as Convenes e Tratados Internacionais tm fora jurdica de norma infraconstitucional, fora de lei ordinria. Portanto, esto subordinados Constituio Federal. Parte da doutrina, porm, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jurdico nacional com fora de norma constitucional. A respeito do tema merece destaque o trabalho de Flvia Piovesan3. 1.8. Classificao A doutrina costuma apresentar a classificao dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes. Na histria da humanidade, apareceram em primeiro lugar as liberdades clssicas e concomitantemente as liberdades de participao. Conforme j mencionado, esse conjunto de direitos apareceu no mesmo momento histrico. Assim, esse conjunto forma os direitos de primeira
3

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996.

gerao. Logo depois surgiram as liberdades concretas direitos sociais de segunda gerao com o fim de evitar a isonomia formal e impor a isonomia real. Assim, os direitos de segunda gerao surgiram em busca da igualdade. A doutrina ainda classifica os direitos de terceira gerao difusos que repousam na idia de que as pessoas deveriam viver solidariamente, fraternalmente em sociedade (exemplo: meio ambiente). Por fim, alguns doutrinadores falam em direitos de quarta gerao ligados ao patrimnio gentico. 1.9. Diferena Entre Direito e Garantia A diferena entre direito e garantia, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa. Direito disposio declaratria. Garantia elemento assecuratrio (sistema de proteo). um procedimento judicial especfico, cuja finalidade dar proteo eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de remdios constitucionais. A regra jurdica declara em favor da pessoa determinado direito. A garantia assegura o exerccio do direito. Encontramos, s vezes, no mesmo inciso o direito e a garantia (exemplo: inciso IX do artigo 5.) ou num inciso o direito e no outro a garantia (exemplo: direito no inciso LXI e garantia no inciso LXV, todos do artigo 5. da Constituio Federal). O remdio ser sempre instrumento processual. So eles:

habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoo;

habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados pblicos ou particulares de carter pblico; mandado de segurana: tem a finalidade de fazer cessar leso ou ameaa de leso ao direito individual ou coletivo, lquido e certo, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder;

mandado de injuno: tem como finalidade garantir o exerccio de direito previsto em norma constitucional de eficcia limitada ainda no regulamentada; ao popular: um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidado exerce a fiscalizao do patrimnio pblico para impedir que este seja lesado por ato de autoridade ou para reparar a leso j verificada. 1.10. Destinatrio

Os direitos e garantias previstos no artigo 5. da Constituio Federal tm como destinatrios as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, pblicas ou privadas, ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, esplio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo territrio nacional. 1.11. Aplicabilidade e Interpretao

So dois os princpios que devem ser observados quando se trata da interpretao das normas constitucionais de direitos e garantias fundamentais:

sero interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior nmero possvel de sujeitos e de situaes;

as normas restritivamente.

excepcionadoras

de

direitos

garantias

devem

ser

interpretadas

Quanto aplicabilidade, somente as normas de direitos e garantias que no dependem de complementao (normas de eficcia plena e contida) tm aplicao imediata.

1.12.

Suspenso (artigos 136, 1., 138 e 139)

No Brasil, so previstas duas excees em que os direitos e garantias so suspensos por tempo determinado; durante o estado de defesa e o estado de stio. 1.12.1. Estado de defesa Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituies democrticas ou calamidade pblica. Os direitos que podem ser suspensos so aqueles previstos no artigo 136, 1., incisos I e II, da Constituio Federal. Para a decretao do estado de defesa, o Presidente da Repblica no precisa de autorizao prvia do Congresso Nacional. 1.12.2. Estado de stio Pode ser decretado em duas situaes, previstas no artigo 137, incisos I e II, da Constituio Federal:

comoo grave de repercusso nacional ou se o estado de defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, esto previstos no artigo 139;

guerra externa ou resposta agresso armada estrangeira. Todos os direitos esto sujeitos restrio, inclusive o direito vida (exemplo: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte). 1.13. Limitao Material ao Poder de Reforma (artigo 60, 4.)

O artigo 60, em seu 4., coloca limites para a reforma da Constituio Federal. Algumas matrias no se sujeitam modificao por emenda. Somente o constituinte originrio poderia modificar essas clusulas, chamadas clusulas ptreas. No esto sujeitos emenda os direitos e garantias individuais previstos no artigo 5.. 2. DIREITO VIDA 2.1. A Vida como Objeto do Direito 2.1.1. Proibio da pena de morte (artigo 5., inciso XLVII, alnea a) A Constituio Federal assegura o direito vida quando probe a pena de morte. A aplicao desta s permitida em caso de guerra externa declarada. O constituinte entendeu que a sobrevivncia da Nao, em momento de guerra declarada, se sobrepe sobrevivncia individual daqueles que se mostrem nocivos coletividade. No possvel a introduo da pena de morte por emenda constitucional, pois o direito vida direito individual e o artigo 60, 4., inciso IV, dispe que os direitos individuais no podero ser modificados por emenda (clusula ptrea, imutvel). Tambm no seria possvel um plebiscito para a introduo da pena de morte, tendo em vista que a prpria Constituio Federal estabelece suas formas de alterao e o plebiscito no est entre elas. A nica maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confeco de uma nova Constituio

pelo poder constituinte originrio. 2.1.2. Proibio do aborto A Constituio Federal no se referiu ao aborto expressamente, mas simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela comea (com a concepo ou com o nascimento). Assim, o Cdigo Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. O Cdigo Penal prev o aborto legal em caso de estupro (aborto sentimental) e em caso de risco de morte da me (aborto necessrio ou teraputico), independente de autorizao judicial. O aborto eugnico, admitido em alguns pases quando o feto apresenta graves deformidades, no est autorizado por nossa legislao. Parte da jurisprudncia admite, no entanto, o aborto eugnico baseado no direito vida da me, preservando-lhe sua sade fsica e mental, mesmo no havendo risco de morte (exemplo: quando provada a anencefalia do feto). O aborto eugnico deve ser concedido mediante autorizao judicial nas hipteses de comprovao cientfica de impossibilidade de sobrevivncia extra-uterina (essa posio no pacfica). 2.1.3. Proibio da eutansia A eutansia configura-se quando algum tira a vida de outrem cuja sobrevivncia autnoma incerta. O caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que s sobreviveria por meio deles (vegetao mecnica), no configura a eutansia. O mdico que praticar a eutansia, ainda que com autorizao do paciente ou da famlia, estar cometendo crime de homicdio (chamado homicdio piedoso). O suicdio assistido por mdico, no Brasil, pode ser punido como auxlio ao suicdio. 2.1.4. Garantia da legtima defesa O direito de a pessoa no ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua prpria. 3. DIREITO IGUALDADE Dos direitos e garantias fundamentais explicitados na Constituio Federal, o primeiro aquele que anuncia a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos da Constituio Federal e das regras internacionais vigentes. Igualdade tem o sentido de equiparao de todos no que concerne fruio de direitos, bem como sujeio de deveres. A igualdade, muitas vezes, pode estar representada pelo tratamento desigual aos desiguais, a exemplo da alquota progressiva do Imposto de Renda. Esse tratamento caracteriza a isonomia. 3.1. Da Igualdade entre Homens e Mulheres De acordo com o inciso I do artigo 5., homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Vale como exemplo o artigo 7., inciso XXX, que veda diferenas salariais em razo do sexo, idade, cor ou estado civil do trabalhador. O artigo 226, 5., por sua vez revogou todos os dispositivos infraconstitucionais que outorgavam aos homens o status de cabea do casal (o artigo 233 do Cdigo Civil de 1916, entre outros, dispunha que o marido era o chefe da sociedade conjugal). A prpria Constituio Federal, porm, excepciona a regra geral e atribui tratamento diferenciado mulher em alguns casos, como a proteo ao mercado de trabalho (artigo 7., inciso XX), a aposentadoria com reduo de cinco anos na idade e no tempo de contribuio (artigo 201, 7.), a

iseno do servio militar obrigatrio em tempo de paz (artigo 143, 2.) etc.

4. DA LEGALIDADE O inciso II do artigo 5. da Constituio Federal estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. o chamado princpio da legalidade, inerente ao Estado de Direito. Somente a lei norma genrica abstrata expedida pelo Legislativo e outros atos com fora de lei admitidos pela Carta Magna criam direitos e obrigaes, embora existam excees nos perodos de estado de defesa e estado de stio. O decreto, espcie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competncia exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficcia a situaes gerais ou especiais previstas de forma explcita ou implcita na lei. No tem fora, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigaes, ou seja: no que for alm da lei, no obriga; no que for contra a lei, no prevalece. Prevalece, ento, que a Constituio Federal s admite o decreto regulamentar, tambm chamado decreto de execuo; ou seja, aquele decreto que se limita a facilitar a execuo da lei e a organizar o funcionamento da administrao (artigos 5., inciso II, 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constituio Federal), ainda assim, com observncia do princpio da reserva legal. Nesse sentido, as lies de Jos Afonso da Silva e Celso Antnio Bandeira de Mello. Hely Lopes Meirelles, por sua vez, admite o decreto denominado autnomo ou independente, que visa suprir a omisso do legislador, dispondo sobre matria ainda no especificada em lei e que no esteja sujeita ao princpio da reserva legal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que: No direito brasileiro, a Constituio de 1988 limitou consideravelmente o poder regulamentar, no deixando espao para os regulamentos autnomos, a no ser a partir de Emenda Constitucional n. 32/01. Para essa eminente administrativista A atual Constituio, no artigo 84, VI, prev competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Assim, conclui: Com a alterao do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autnomo no direito brasileiro, para a hiptese especfica inserida na alnea a. 4.1. Legalidade Administrativa (artigo 37, caput) No h atuao administrativa possvel que no esteja prevista em lei. O particular pode fazer tudo que no for proibido pela lei. O Estado s pode fazer o que a lei permite. 4.2. Legalidade Penal (artigo 5., inciso XXXIX) Protege o indivduo contra a ao do Estado, impondo limites para: represso de condutas penalmente tpicas; fixao da responsabilidade penal; a natureza da sano penal; regime de cumprimento da sano. 5. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A prestao jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princpio traz duas vertentes; por um lado, dispe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restrio ao patrimnio ou liberdade de algum, dever seguir a lei; por outro lado, significa que todos tm direito jurisdio prestada nos termos da lei, ou seja, a prestao jurisdicional deve seguir o que est previsto em lei. O respeito forma uma maneira de garantir a segurana do devido processo legal. Componentes do devido processo legal:

processo: instrumento pelo qual a jurisdio atua;

devido: compromisso tico e de justia; legal: que decorre da lei.

A clusula do devido processo legal informa o processo judicial e o processo administrativo (artigo 5., inciso LV). Informa o direito administrativo ao regular o processo administrativo contencioso na administrao federal e estadual. Princpios decorrentes do princpio do devido processo legal: 5.1. Inafastabilidade do Controle Judicial (artigo 5., inciso XXXV) Apenas o Poder Judicirio soluciona definitivamente leses ou ameaa a direitos. Assim, o sistema normativo no prev nenhuma possibilidade ao chamado contencioso administrativo. A Constituio do Imprio estabelecia pr-requisitos para algum ingressar em juzo. A Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova redao ao artigo 153 da Constituio Federal de 1967, ditava que o ingresso em juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida a garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a deciso sobre o pedido. O Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados pelo comando do Golpe Militar de 1964. A Constituio Federal de 1988, ao contrrio, estabelece a regra de que o direito de acesso justia, visando apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, no depende de qualquer procedimento administrativo prvio e no pode ser excludo pela lei. O acesso justia comum comporta uma exceo: o artigo 217, 1., da Constituio Federal de 1988, prev o esgotamento das instncias da justia desportiva. A justia desportiva um rgo administrativo e no um rgo do Poder Judicirio, conforme explicita o artigo 52 da Lei Pel (Lei n. 9.615/98) Tambm na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposio que prev o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, ento, recorrer ao Judicirio (artigo 2. da Lei n. 9507/97). Os artigos 18, 31 e 33 da Lei n. 9.307/96, que dispe sobre a arbitragem, so de duvidosa constitucionalidade, pois excluem algumas questes da apreciao do Poder Judicirio. Os que defendem a inexistncia de inconstitucionalidade destacam que apenas pessoas capazes podem celebrar a conveno de arbitragem, a qual somente pode versar sobre direitos disponveis, semelhana da transao.

5.2. Isonomia Prev um tratamento igualitrio para as partes. Todos os rgos pblicos devero dar tratamento isonmico para as partes. A isonomia formal e no material. O tratamento diferenciado, seja na elaborao ou na aplicao da lei, s possvel quando presentes pressupostos lgicos que objetivem o estabelecimento desigual na medida das desigualdades.

5.3. Contraditrio e Ampla Defesa (artigo 5., inciso LV)

Deve-se observar o contraditrio e a ampla defesa como requisitos para que o devido processo legal seja respeitado. O contraditrio a possibilidade, assegurada a quem sofre uma imputao em juzo, de contraditar essa imputao, ou seja, de apresentar a sua verso dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necessrias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do juiz. O princpio do contraditrio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado na

doutrina pelo binmio cincia e participao. As partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer deciso jurisdicional. No processo penal, a participao (defesa) h de ser efetiva, ou seja, o ru deve ter direito autodefesa e defesa tcnica, podendo o juiz nomear-lhe outro defensor se consider-lo indefeso. J no processo civil, a participao tem natureza instrumental e pode ser meramente presumida, no podendo o juiz nomear outro advogado para a parte. Observao: O inqurito policial no se desenvolve sob a gide do princpio do contraditrio, pois se trata de mero procedimento inquisitivo. Com efeito, durante as investigaes policiais no h acusao, logo no h defesa. Os indcios colhidos durante o inqurito policial s podem fundamentar uma sentena penal condenatria se confirmados por outros elementos de prova. 5.4. Juiz Natural (artigo 5., inciso LIII) A deciso de um caso concreto deve ser proferida pelo juiz natural que o juiz ou tribunal investido de poder pela lei para dizer o direito ao caso concreto, ou seja, o juiz ou tribunal que tem a competncia, previamente estabelecida, para julgar determinado caso concreto. Esse princpio informa o processo penal, civil e administrativo. No processo civil h a relativizao da garantia, pois admite-se a prorrogao da competncia (nas hipteses de competncia relativa). No processo administrativo o servidor tem direito de ser julgado por aquele que detenha o poder hierrquico ou disciplinar (o Supremo Tribunal Federal entende que o servidor s pode ser punido pela autoridade a quem deva subordinao funcional). No processo penal, as regras que estabelecem as prerrogativas de foro so fixadas em favor do cargo e no da pessoa. Ateno: no confundir o princpio do juiz natural com o princpio da identidade fsica do juiz (artigo 132 do Cdigo de Processo Civil), que no se aplica no processo penal. Discute-se, hoje, a existncia ou no do princpio do promotor natural, extrado da locuo processar prevista no inciso LIII do artigo 5. da Constituio Federal. Conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli: O princpio do promotor natural significa, portanto, a existncia de rgo do Ministrio Pblico escolhido por prvios critrios legais e no casuisticamente. No fosse assim, a garantia constitucional da inamovibilidade do rgo ministerial seria uma falcia; alm disso, seria possvel que o chefe da instituio manipulasse as acusaes penais e as demais atuaes ministeriais, designando membros para atuarem conforme sua convenincia, que no raro coincidiria com a dos governantes que o escolheram. Por isso, no basta que no se possa livremente remover o membro do Ministrio Pblico do cargo; mister que se assegure ao promotor de Justia ou ao procurador da Repblica o efetivo exerccio das suas funes. Ao cargo devem estar agregadas atribuies previamente determinadas por lei 4. 5.5. Vedao a Juzes e Tribunais de Exceo (artigo 5., inciso XXXVII) Os juzos e tribunais de exceo so transitrios e arbitrrios, pois somente aplicam a lei em determinados caso concretos. Normalmente, o Tribunal de Exceo institudo aps a ocorrncia do fato que ir julgar; institudo para julgar fato ou pessoa determinada, situao incompatvel com o denominado Estado de Direito. A justia especial no se confunde com a justia de exceo. A justia especial est prevista na Constituio e permanente e orgnica. A justia de exceo, como visto acima, transitria e est fora dos quadros constitucionais do Poder Judicirio.

5.6. Tribunal do Jri (artigo 5., inciso XXXVIII) O jri, rgo colegiado, heterogneo e de formao temporria que exerce funes jurisdicionais sem ser necessariamente composto por profissionais da rea jurdica (exceto o juiz-presidente, que
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A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 13. ed. Saraiva. p. 265

sempre um magistrado de carreira), tem sua competncia fixada pela Constituio Federal para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados (homicdio doloso, infanticdio, participao em suicdio e aborto). A competncia do Tribunal do Jri pode ser ampliada por norma infraconstitucional. Para a votao, que sigilosa (voto secreto, nos termos do artigo 481 do Cdigo de Processo Penal), o Brasil adotou o sistema francs, que prev quesitos mltiplos. Pelo sistema ingls, cuja futura adoo defendida por muitos, h um quesito nico (culpado ou inocente) para os jurados e o juiz togado decide as demais questes. A soberania do jri significa que o juiz-presidente (togado) ou mesmo os tribunais no podem reformar a deciso dos jurados pelo mrito (ainda que contrria prova dos autos) e proferir outra em seu lugar, podendo apenas anular o julgamento e mandar o processo a novo jri. Pelo mesmo motivo (ainda que este seja a deciso manifestamente contrria prova dos autos), mrito, no pode haver segunda apelao (artigo 593, 3., do Cdigo de Processo Penal e RTJ 45/44 do Supremo Tribunal Federal). Quanto s nulidades, porm, podem ser interpostos quantos recursos forem necessrios. A plenitude de defesa diz respeito ao direito do ru de exercer a autodefesa (exemplo: interrogatrio) e a defesa tcnica, sendo lcito ao advogado utilizar argumentos jurdicos e extra-jurdicos. Se, durante o julgamento, o juiz considerar o ru indefeso, dever dissolver o conselho de sentena (artigo 497, inciso V, do Cdigo de Processo Penal). O procedimento do jri denominado bifsico, ou escalonado. A primeira fase inicia-se com o recebimento da denncia e encerra-se com o trnsito em julgado da sentena de pronncia. Caso a primeira fase seja encerrada com a impronncia, absolvio sumria ou a desclassificao, no haver julgamento pelo jri popular. A segunda fase, decorrente da pronncia, tem incio com a apresentao do libelo acusatrio pelo Promotor de Justia e encerrada, aps a deliberao dos jurados, com a sentena do juiz-presidente (juiz togado). A sesso de julgamento instaurada desde que presentes 15 dos 21 jurados sorteados para cada reunio peridica. O conselho de sentena formado por 7 jurados e o julgamento se d pela maioria de votos. Caso a pena fixada ao final do julgamento seja igual ou superior a 20 anos, admite-se, por apenas uma vez, o protesto por novo jri. No concurso material de crimes inadmissvel a soma das penas para a concesso do novo jri. O segundo julgamento pode estabelecer pena superior ao primeiro, no sendo vedada a reformatio in pejus (artigo 617 do Cdigo de Processo Penal) nos casos sujeitos a jri popular, em decorrncia da soberania de suas decises. Aqueles que tm prerrogativas em razo das funes que exercem (inclusive os Juzes de Direito e os membros do Ministrio Pblico artigo 96, inciso III, da Constituio Federal) no esto sujeitos ao jri. Diante da revogao da Smula n. 394 do Supremo Tribunal Federal, perdido o cargo cessa a prerrogativa funcional, sendo os autos remetidos ao juzo ordinrio. O servio do jri obrigatrio para os capazes entre 21 e 60 anos, observadas as isenes previstas no artigo 436 do Cdigo de Processo Penal. O artigo 435 do Cdigo de Processo Penal, que previa sanes para a recusa a este servio, est sob debate, pois hoje a Constituio Federal admite a prestao de servio alternativo nos casos de escusa de conscincia. Normalmente os crimes dolosos contra a vida so julgados pelo Tribunal do Jri da Comarca onde o delito foi praticado. Contudo, quando houver dvida sobre a imparcialidade do jri, sobre a segurana pessoal do ru, atraso superior a um ano para o julgamento ou por interesse da ordem pblica, o ru poder ser julgado fora do distrito da culpa. O desaforamento do julgamento e o pedido deve ser formulado aps o trnsito em julgado da pronncia. H tambm a possibilidade de o ru ser julgado por um jri federal (artigo 109 da Constituio

Federal), a exemplo da prtica dos seguintes crimes dolosos contra a vida: crime contra funcionrio pblico federal em razo de suas funes, crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, crimes cometidos por servidores federais no exerccio de suas funes e crimes praticados contra ndios dentro de reservas indgenas (artigos 22, inciso XIV e 109, inciso XI, ambos da Constituio Federal). Em julgado de 14.4.2001 (RE n. 270.370), no qual se considerou que o assassinato de ndio no interior de sua aldeia tivera relao direta com questo concernente a direitos originrios sobre terras indgenas, com base no inciso XI do artigo 109 da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a competncia da Justia Federal. Observe-se, porm, que a Smula n. 140 do Superior Tribunal de Justia estabelece que compete justia estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima. Havendo conexo entre o delito de competncia do jri e outro de competncia da justia comum, o jri ser competente para o julgamento das duas infraes. O procedimento do jri est disciplinado nos artigos 406 a 497 do Cdigo de Processo Penal. Observao: o latrocnio (artigo 157, 3., ltima parte, do Cdigo Penal) considerado crime contra o patrimnio e no crime contra a vida. Por isso, seu julgamento de competncia do juiz singular e no do Tribunal do Jri (Smula n. 603 do Supremo Tribunal Federal). 5.7. Motivao das Decises (artigo 93, inciso IX) Toda deciso judicial dever ser motivada, pois uma deciso sem motivao ofende o princpio do devido processo legal, sendo considerada invlida. 5.8. Publicidade O juiz deve dar publicidade de todas as decises que proferir e todos os atos sero pblicos, com exceo daqueles que devem acontecer em segredo de justia. 5.9. Proibio da Prova Ilcita (artigo 5., inciso LVI) O gnero provas ilegais divide-se em duas espcies: provas ilcitas: so obtidas com violao de direito material (exemplo: prova obtida mediante tortura ou mediante violao de domiclio);

provas ilegtimas: so obtidas com violao de direito processual (juntada de documentos na fase do artigo 406, 2. do Cdigo de Processo Penal).

A Constituio Federal afasta o acolhimento das provas ilcitas, regra que deve ser observada no mbito penal, civil ou administrativo. Contudo, no existe princpio constitucional absoluto. Assim, diversos autores defendem a admisso da prova ilcita na hiptese de o bem jurdico beneficiado por ela ser de maior valor que o bem jurdico sacrificado pela ilicitude da obteno (exemplo: gravao em vdeo de maus-tratos aplicados ao filho; devem ser sopesados a integridade fsica do menor e a intimidade do agressor). O sopesamento conhecido por princpio da proporcionalidade e normalmente s admitido pelo Supremo Tribunal Federal em benefcio da defesa. Para a anlise das provas ilcitas h que se ter em mente a doutrina norte-americana consubstanciada na teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que prev a contaminao das provas decorrentes da prova ilcita (STF HC n. 74.116, j. 5.11.1996, 2. Turma), as chamadas provas ilcitas por derivao. 6. TORTURA Art. 5., III Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

A tortura classificada pelo inciso XLIII do artigo 5. como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-la, se omitirem. Nos termos da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, a tortura, que pode ser fsica ou moral, caracteriza-se, entre outras hipteses, por: a) constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental, com o especial fim de: 1) obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; 2) provocar a ao ou omisso de natureza criminosa; 3) em razo de discriminao racial ou religiosa; b) submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. 7. DIREITO LIBERDADE 7.1. Liberdade de Pensamento (artigo 5., inciso IV) importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que est divulgando caso haja danos materiais, morais ou imagem. De acordo com o artigo 28 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o escrito publicado em jornais ou peridicos, sem indicao de seu autor, considera-se redigido: pelo redator da seo em que foi publicado; pelo diretor ou pelo redator-chefe, se publicado na parte editorial; e pelo agente ou proprietrio das oficinas impressoras, se publicado na parte ineditorial. O limite na manifestao do pensamento encontra-se no respeito imagem e moral das outras pessoas. Caso ocorram danos, o ofendido poder se valer de dois direitos cumulativamente:

indenizao por dano material, moral ou imagem (So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia); direito de resposta, que o direito a ter idntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e no para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veculo de comunicao, caber medida judicial (artigo 5., inciso V). 7.2. Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto (artigo 5., incisos VI, VII e VIII) A liberdade de conscincia refere-se viso que o indivduo tem do mundo, ou seja, so as tendncias ideolgicas, filosficas, polticas etc. de cada indivduo. A liberdade de crena tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas tm liberdade de cultuar o que acreditam. A Constituio Federal probe qualquer distino ou privilgio entre as igrejas e o Estado. O que se prev que o Estado poder prestar auxlio a qualquer igreja quando se tratar de assistncia sade, educao etc. Seja qual for a crena, o indivduo tem direito a praticar o culto. A Constituio Federal/88 assegura, tambm, imunidade tributria aos templos em razo de realizao do culto. Ainda, a Constituio Federal assegura o atendimento religioso s pessoas que se encontrem em estabelecimentos de internao coletiva, como manicmios, cadeias, quartis militares etc. 7.3. Liberdade de Atividade Intelectual, Artstica, Cientfica e de Comunicao (artigo 5., inciso IX) A Constituio Federal estabelece que a expresso das atividades intelectual, artstica, cientfica e de comunicao livre, no se admitindo a censura prvia. uma liberdade, no entanto, com

responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haver responsabilidade por indenizao. O direito do prejudicado se limita indenizao por danos, no se podendo proibir a circulao da obra. Apesar de no haver previso na Constituio Federal quanto proibio de circulao de obras, o Judicirio est concedendo liminares, fundamentado no fato de que deve haver uma preveno para que no ocorra o prejuzo e no somente a indenizao por isto. Os meios de comunicao so pblicos, podendo ser concedidos a terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem pblico, ela sofrer sanes, incluindo-se a no renovao da concesso. O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso. 7.4. Inviolabilidade do Domiclio (artigo 5., inciso XI) A Constituio estabelece a inviolabilidade domiciliar e suas excees. A casa asilo do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinao judicial. A expresso casa, segundo o Cdigo Penal (artigo 150, 4.), compreende qualquer compartimento habitado, o aposento ocupado de habitao coletiva e, ainda, compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

Com relao expresso dia, Jos Afonso da Silva entende que o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00 horas. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo. Outros doutrinadores entendem que devem ser aplicados os dois critrios conjuntamente. Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky, em relao ao horrio, destacam o artigo 172 do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o cumprimento dos atos processuais das seis s vinte horas. O Cdigo Penal, no artigo 150, define o crime de violao de domiclio. A Lei n. 4.898/65, no artigo 3., alnea b, define como crime de abuso de autoridade o atentado inviolabilidade do domiclio. polmica a questo sobre a possibilidade ou no de a Administrao Pblica exercer seu poder de polcia no interior das casas, sem autorizao judicial. Poder de Polcia (modernamente conceituado em outros pases como limitaes administrativas liberdade e propriedade) aquele que se confere Administrao Pblica para que ela possa, nos limites da lei, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado, regular, condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos. O Poder de Polcia tem como principal caracterstica a autoexecutoriedade, ou seja, passvel de execuo direta pela prpria administrao, independentemente de ordem judicial. Hely Lopes Meirelles, exemplificando situaes como nas demolies de obras nocivas comunidade, leciona que se firma cada vez mais a jurisprudncia na boa doutrina, reconhecendo a Administrao especialmente quanto aos atos de polcia o poder de executar direta e indiretamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatrio ou mandado judicial. Reconhece, porm, que em face dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, inclusive nos procedimentos administrativos, a auto-executoriedade tornou-se mais restrita. Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao tratar da inviolabilidade do domiclio, traz a seguinte lio: Perdeu portanto a administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa. Mesmo em casos de medidas de ordem higinica ou de profilaxia e combate s doenas infecto-contagiosas, ainda assim necessrio uma ordem judicial para invaso. Entendemos que, tratando-se de situaes emergenciais, a razo est com Hely Lopes Meirelles, sem prejuzo de que posteriormente o particular ingresse com as medidas judiciais cabveis para a defesa de seus direitos e de seu patrimnio, se for o caso. Afinal, quem pode o mais pode o menos, e a Constituio Federal autoriza at mesmo a requisio do bem particular (artigo 5., inciso XXV) sem impor para tanto a prvia autorizao judicial. A Constituio Federal, em seu artigo 145, 1., estabelece que a administrao tributria deve exercer suas atividades com respeito aos direitos individuais, entre os quais se destaca a inviolabilidade de domiclio. Nesse sentido STF-RTJ 162/249. No mbito infraconstitucional a matria est disciplinada pelos artigos 194/200 do Cdigo Tributrio Nacional. Havendo resistncia, a fiscalizao tributria deve requerer ao Poder Judicirio um mandado de busca e apreenso, podendo o contribuinte ser enquadrado no artigo 1., inciso I, da Lei n. 8.137/90 (que trata dos crimes contra a ordem tributria).

7.5. Sigilo de Correspondncia e de Comunicaes (artigo 5., inciso XII) A Constituio Federal assegura o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, permitindo a violao das comunicaes telefnicas, desde que por ordem judicial. A Lei n. 9.296/96 dispe que a interceptao telefnica possvel por ordem judicial: a) b) c) d) de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou autoridade policial; tratando-se de fato punido com recluso; desde que seja imprescindvel para a instruo processual penal ou para a investigao criminal; desde que j existam indcios suficientes de autoria ou participao.

Fora dessas hipteses a interceptao telefnica pode ser considerada prova ilcita, porque viola a intimidade. No confundir: Interceptao telefnica: gravao de um dilogo telefnico entre duas ou mais pessoas sem que qualquer dos interlocutores saiba da medida;

escuta telefnica: ocorre quando um terceiro (polcia, por exemplo) capta a conversa, com o consentimento de apenas um dos interlocutores; gravao clandestina (ou sub-reptcia): conversa (telefnica ou pessoal) gravada por uma parte sem o conhecimento da outra e sem ordem judicial. H controvrsia sobre a sua validade, que em regra s admitida como prova defensiva. O artigo 1., pargrafo nico, da Lei n. 9.296/96 permite interceptao no fluxo de comunicao de dados, informtica e telemtica. Considerando-se que a Constituio Federal s fez ressalva quanto inviolabilidade das comunicaes telefnicas, pergunta-se: o pargrafo nico do artigo 1. da referida lei no contraria o texto constitucional? Vicente Greco Filho entende que o dispositivo inconstitucional. A maioria da doutrina, entretanto, entende que no h inconstitucionalidade. Os Professores Damsio de Jesus e Luiz Flvio Gomes esto com a maioria. Estes autores defendem a tese de que no h direito fundamental absoluto. Para eles, um direito no pode acobertar uma atividade ilcita. O Supremo Tribunal Federal j decidiu nesse sentido. O pargrafo nico do artigo 41 da Lei de Execuo Penal prev a possibilidade do diretor do presdio suspender o direito de correspondncia do preso em caso de violao moral e aos bons costumes. Novamente, surge a discusso sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. A jurisprudncia pacfica ao defender a constitucionalidade dessa restrio, diante da necessidade de defesa do interesse pblico, da manuteno da segurana e outros fundamentos (princpio da proporcionalidade). Os direitos previstos no inciso XII do artigo 5. podero sofrer restries na vigncia de estado de stio ou estado de defesa, nos termos dos artigos 136 e 137 da Carta Magna. 7.6. Liberdade de Trabalho, Ofcio ou Profisso (artigo 5., inciso XIII) assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercer. uma norma de eficcia contida, ou seja, tem aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incidncia reduzido por requisitos exigidos por lei. A lei exige que certos requisitos de capacitao tcnica sejam preenchidos para que se possa exercer a profisso (exemplo: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da Ordem dos Advogados do Brasil por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.). 7.7. Liberdade de Locomoo (artigo 5., inciso XV) a liberdade fsica de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade considerada pela Constituio Federal como a mais fundamental, visto que requisito essencial para que se exera o direito das demais liberdades. Todas as garantias penais e processuais penais previstas no artigo 5. so normas que tratam da proteo da liberdade de locomoo. Por exemplo, o habeas corpus voltado especificamente para este fim. Esta norma tambm de eficcia contida, principalmente no que diz respeito liberdade de sair, entrar e permanecer em territrio nacional. A lei pode estabelecer exigncias para sair, entrar ou permanecer no pas, visando a proteo da soberania nacional. 7.8. Liberdade de Reunio (artigo 5., inciso XVI) a permisso constitucional para um agrupamento transitrio de pessoas com um fim comum.

O direito de reunio pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum e de outro a liberdade de no se reunir, ou seja, ningum poder ser obrigado a se reunir. Para a caracterizao desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que no se confunda com o direito de associao:

a) Pluralidade de participantes: trata-se de uma ao coletiva, ou seja, existncia de vrias pessoas para que possa haver uma reunio. A diferena que, na reunio, no existe um vnculo jurdico entre os participantes, diferentemente da associao, em que as pessoas esto vinculadas juridicamente. b) Tempo: a reunio tem durao limitada, enquanto na associao, a durao ilimitada. c) Finalidade: a reunio pressupe uma organizao com o propsito determinado de atingir um certo fim. a finalidade que vai distinguir a reunio do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter determinadas caractersticas, ou seja, a reunio deve ter uma finalidade lcita, pacfica e no deve haver armas. d) Lugar: deve ser predeterminado para a realizao da reunio. No necessria a autorizao prvia para que se realize a reunio, no entanto, o Poder Pblico deve ser avisado com antecedncia, pois no pode frustrar outra reunio que tenha sido designada no mesmo local. O objetivo do aviso ao Poder Pblico tambm garantir que o direito de reunio possa ser exercitado com segurana. O direito de reunio sofre algumas restries:

no pode ter por objetivo fins ilcitos;

a reunio deve ser pacfica e probe-se a utilizao de armas (artigo 5., XVI). A presena de pessoas armadas em uma reunio no significa, no entanto, que ela deva ser dissolvida. Neste caso, a polcia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reunio. Em caso de passeata, prevalece que no poder haver nenhuma restrio quanto ao lugar em que ser realizada;

durante o estado de defesa (artigo 136, 1., inciso I, alnea a) e o estado de stio (artigo 139, inciso IV), poder ser restringido o direito de reunio. 7.9. Liberdade de Associao (artigo 5., incisos XVII a XXI) Normalmente, a liberdade de associao manifesta-se por meio de uma reunio. Logo, existe uma relao muito estreita entre a liberdade de reunio e a liberdade de associao. A reunio importante para que se exera a associao, visto que, em regra, esta comea com aquela. o direito de coligao voluntria de algumas ou muitas pessoas fsicas, por tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lcito sob direo unificada. A associao, assim como a reunio, uma unio de pessoas. Distingue-se desta por ter tempo prolongado e indeterminado, pois o objetivo que se quer alcanar no poder ser atingido em um nico momento, enquanto na reunio, o objetivo se exaure em tempo determinado. A criao de associaes independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. 7.9.1. Elementos da associao

Base contratual: a associao fundamenta-se num acordo de vontades, ou seja, as pessoas pactuam para atingir um determinado fim.

Permanncia: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, uma ao contnua para o alcance de um objetivo. Fim lcito: a finalidade da associao deve ser lcita.

7.9.2. Tipos de associao

Estrito sensu: agrupamento de pessoas sem fins lucrativos. Sociedades: associaes que possuem fins lucrativos.

Partido poltico: associao com caracterstica regulada constitucionalmente (artigo 17 da Constituio Federal/88). Toda disciplina jurdica do partido poltico est disposta na Constituio Federal/88 e na Lei n. 9096/95. Trata-se de pessoa jurdica de direito privado.

Associao profissional e sindicatos: tambm tm caractersticas prprias. Os sindicatos esto disciplinados no artigo 8. da Constituio Federal/88. Cooperativas: associao de atividades profissionais. Esto disciplinadas no artigo 174, 2. ao 4., da Constituio Federal/88. 7.9.3. Direitos inerentes associao

Direito de criar associaes: qualquer pessoa poder criar uma associao. Basta que os integrantes se renam em assemblia, pactuem as bases contratuais e registrem em cartrio. Direito de aderir a qualquer associao: qualquer pessoa poder se filiar a qualquer associao em que tiver interesse. Direito de desligar-se da associao

Direito de dissoluo espontnea da associao: como regra, a associao ser dissolvida quando os associados dispuserem neste sentido. H hipteses, no entanto, em que a associao poder ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu funcionamento suspenso. A suspenso poder ocorrer por provimento cautelar, mas a dissoluosomente por deciso judicial transitada em julgado. Ser dissolvida ou suspensa quando fugir de sua finalidade principal e passar a praticar atos ilcitos. 7.9.4. Restries criao de uma associao

No poder ser criada para fins ilcitos. No poder ser criada associao paramilitar (grupos armados).

7.9.5. Representao judicial A Constituio Federal prestigiou a representao judicial para as associaes, ou seja, as associaes podem representar seus associados judicialmente ou extra-judicialmente para a defesa dos interesses dos filiados. Requisitos: necessrio que a associao esteja regularmente constituda e funcionando por, no mnimo, um ano. H casos, entretanto, em que se admite a propositura de ao por associao que no esteja funcionando por um ano, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. Os partidos polticos e os sindicatos no esto sujeitos exigncia de constituio de no mnimo um ano.

necessrio que o ato constitutivo da associao preveja, entre os seus objetivos, a

representao judicial dos seus filiados. Observe-se que a Medida Provisria n. 2.102-29, que teve origem na Medida Provisria n. 1.798, de 6.6.1999, estabelece que nas aes coletivas propostas contra as pessoas jurdicas de direito pblico, a petio inicial dever ser instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. A sentena civil prolatada em ao coletiva proposta por associao abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Conforme j decidiu o STF, alm da previso genrica no estatuto, necessria autorizao especfica para demanda, comprovada pela ata da assemblia respectiva (Informativo STF 161 e RE 226.698-9). 7.9.6. Legitimidade processual A associao como pessoa jurdica poder defender os interesses coletivos de seus associados por meio de aes:

mandado de segurana coletivo (artigo 5., inciso LXX, Constituio Federal/88);

mandado de injuno coletivo (jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia). ao civil pblica ( artigo 5. da Lei n. 7347/85).

8. DIREITO SEGURANA A Constituio Federal, no caput do artigo 5., quando trata da segurana, est se referindo segurana jurdica. Refere-se segurana de que as agresses a um direito no ocorrero. O Estado deve atuar no sentido de preservar as prerrogativas dispostas nas normas jurdicas. 8.1. Acesso ao Poder Judicirio (artigo 5., inciso XXXV) A competncia para garantir a segurana jurdica do Poder Judicirio. por meio do acesso ao Judicirio que as pessoas conseguem a segurana jurdica. 8.1.1. Direito petio (artigo 5., inciso XXXIV, alnea a) O inciso XXXIV do artigo 5. da Constituio Federal estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos so assegurados o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode a petio ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, devendo ser apreciada, motivadamente, mesmo que apenas para rejeit-la, pois o silncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omisso. O direito de petio, classificado como direito de participao poltica, pode ser exercido por pessoa fsica ou jurdica e no precisa observar forma rgida. No se exige interesse processual, pois a manifestao est fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurdica. O direito de petio no se confunde com o direito de ao, j que, por este ltimo, busca-se uma tutela de ndole jurisdicional e no administrativa. 8.1.2. Assistncia judiciria (artigo 5., inciso LXXIV) Conforme estabelece a Constituio Federal, o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (Lei n. 1.060/50). Ao contrrio da justia gratuita, que traduz a dispensa (provisria ou definitiva) das despesas normalmente incidentes para o exerccio de um processo, a assistncia judiciria costuma ser conceituada como a organizao estatal ou paraestatal que tem por fim, ao lado da dispensa das despesas processuais, a indicao de um advogado para os necessitados.

A Constituio Federal de 1988 criou a Defensoria Pblica como uma das funes essenciais justia, estando o rgo disciplinado pela Lei Complementar n. 80/94. So gratuitas, entre outras, as aes de habeas corpus, habeas data e impugnao de mandato eletivo (Lei n. 9.265/96). 8.2. Segurana em Matria Penal Ao tratar de segurana em matria penal, a Constituio Federal foi cautelosa, tendo em vista a competncia punitiva do Estado. Essa competncia punitiva tem limites porque a aplicao da pena vai restringir a liberdade fsica de locomoo e os demais direitos ligados a esta. A pena somente poder ser aplicada se estiver prevista anteriormente em lei e na forma prevista nesta. Portanto, a aplicao da pena est vinculada disposio legal. 8.2.1. Princpios penais a) Da irretroatividade da lei penal (artigo 5., inciso XXXIX): a Constituio Federal dispe que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (princpio nullum crimen nulla poena sine praevia lege). O dispositivo visa garantir a eficcia, na esfera penal, dos princpios da anterioridade e da legalidade, previstos tambm de forma expressa no artigo 1. do Cdigo Penal. Os princpios incidem tambm sobre as contravenes penais. Antes do crime (ou da contraveno), deve haver uma lei prevendo o fato punvel. Para ser criminoso, o fato deve se ajustar com perfeio conduta previamente prevista pelo legislador (fato tpico), pois no mbito penal as normas incriminadoras no admitem a equiparao por analogia. No mbito penal s admitida a analogia in bonam partem. b) A lei nova mais benfica na esfera penal (artigo 5., inciso XL): a lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Trata-se do princpio da irretroatividade das leis na esfera penal. A lei no pode retroagir para alcanar fatos que foram praticados antes da sua vigncia, exceto se for em benefcio do ru. Assim, caso a lei posterior deixe de prever o fato como crime ou contraveno, ela retroage para beneficiar o ru (abolitio criminis); se de algum modo (mesmo no abolindo o crime) a lei nova beneficiar o ru (lex mitior), ela retroage, ainda que os fatos anteriores tenham sido julgados por sentena transitada em julgado; e se a lei vigente ao tempo do fato mais benfica ao ru, ela prevalecer sobre a nova lei mais severa no julgamento daquele caso (ultra-atividade da lei penal mais benfica). c) Da personalizao da pena (artigo 5., inciso XLV): a pena no pode passar da pessoa do condenado. A obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens, no entanto, podem atingir os sucessores e contra eles ser executadas, at o limite do patrimnio transferido, nos termos da lei. d) Espcies de pena vedadas (artigo 5., inciso XLVII): h limitao prpria atividade do Estado. Existem penas que o legislador no poder cominar: pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, por agresso estrangeira), pena de carter perptuo, pena de trabalho forado, pena de banimento (o banimento esteve previsto na Constituio do Imprio, retornou ao nosso sistema constitucional em 1969 e foi abolido pela Constituio Federal de 1988) e penas cruis. 8.2.2. Responsabilidade do Estado (artigo 5., inciso LXXV) A Constituio Federal estabelece a responsabilidade do Estado por erro judicirio se a pessoa ficar presa por tempo superior quele estabelecido na sentena. Trata-se de responsabilidade objetiva nos termos do artigo 37, 6., da Constituio Federal. Com relao ao juiz (artigo 133 do Cdigo de Processo Civil e artigo 630 do Cdigo de Processo Penal), poder ser responsabilizado pelos prejuzos que vier a causar se comprovado dolo ou fraude de sua parte.

8.3. Observao O 2. do artigo 5. expresso ao dizer que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (...), ou seja, os direitos expressos na Constituio Federal/88 no se restringem queles dispostos no artigo 5.. Assim, podese dizer que o rol do artigo 5. meramente exemplificativo. Esse entendimento o do Supremo Tribunal Federal, pela Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 939-7/DF, que analisava se o artigo 2., 2. da Emenda Constitucional n. 3/93 era ou no constitucional. O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e grande parte da jurisprudncia e da doutrina entendem que os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como norma infraconstitucional ( 2. do artigo 5. da Constituio Federal), fundamentando-se no fato de que, para que o tratado ingresse no ordenamento jurdico, dever estar assinado pelo Presidente da Repblica (artigo 49, inciso I, da Constituio Federal/88) e regulamentado por decreto legislativo votado por maioria simples (artigo 47 da Constituio Federal/88). Assim, alega-se que no poderia o tratado fazer parte de norma constitucional, tendo em vista no haver grande rigidez na sua introduo no ordenamento jurdico. Nesse sentido, existe a proposta da Emenda Constitucional n. 96-A/92, que pretende inserir um 3. no artigo 5., com a seguinte redao: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s Emendas Constitucionais, condicionados aplicao pela outra parte.

MDULO VI

DIREITO CONSTITUCIONAL
Direitos Sociais
DIREITO CONSTITUCIONAL

Direitos Sociais Prof. Ricardo Cunha Chimenti

1. INTRODUO
A Constituio Federal relaciona os direitos sociais em trs grupos:

direitos sociais fundamentais (artigo 6.); direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais (artigo 7.); direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9. a 11).

O artigo 6. aponta os direitos sociais fundamentais, sendo todos voltados garantia de melhores condies de vida:

sade;

educao; trabalho; lazer; segurana; previdncia social; proteo maternidade e infncia; assistncia aos desamparados; moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000).

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6. da Constituio Federal, esto espalhados por toda a Constituio, em especial nos artigos 7., 193 e 230. Os direitos sociais, s vezes, so apresentados como direitos econmicos, posto ser o trabalho componente das relaes de produo e primado bsico da ordem social artigos 7. e 193. No entanto, no se confundem:

Direitos Econmicos possuem dimenso institucional.

Direitos Sociais forma de tutela pessoal, disciplinam situaes subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto. O direito econmico pressuposto de existncia de direitos sociais.

Direitos sociais so direitos coletivos e no direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posies. Por isso, em regra, so passveis de modificao por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais esto previstos como clusula ptrea). Constituem direitos fundamentais do homem os que objetivam melhores condies de vida aos mais fracos, tendentes a diminuir as desigualdades sociais. Para a doutrina, so direitos humanos de 2. gerao.
2. CLASSIFICAO ARTIGOS 6. a 11

Direitos sociais relativos ao ():

trabalhador; seguridade; educao e cultura; famlia, criana, adolescente e idoso; meio ambiente;

moradia.

2.1. Direitos Sociais do Homem Produtor

Liberdade de instituio sindical, direito de greve, contrato coletivo de trabalho, direito ao emprego.

2.2. Direitos Sociais do Homem Consumidor

Direitos relacionados sade, segurana social, formao profissional e cultura.

2.3. Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores

So de duas ordens:

direitos em suas relaes individuais de trabalho (direitos dos trabalhadores artigo

7.); direitos coletivos dos trabalhadores (artigos 9. a 11), exercitveis coletivamente associao sindical, greve, de substituio processual.

2.3.1. Destinatrios dos direitos sociais dos trabalhadores (artigo 7.):

Urbanos: exercem atividade industrial, comercial, prestao de servios. Rurais: atuam na explorao agropastoril.

Domsticos: so auxiliares da administrao residencial de natureza no lucrativa, seus direitos esto descritos no pargrafo nico do artigo 7.. Os trabalhadores urbanos e rurais gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo prescricional relativo aos crditos resultantes da relao de trabalho, que de cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato (artigo 7., inciso XXIX, modificado pela Emenda Constitucional n. 28/2000). A expresso trabalhadores engloba aqueles que exercem trabalho com vnculo de subordinao, devidamente registrados, como tambm se aplica queles que exercem trabalho sem qualquer vnculo empregatcio.

2.3.2. Direitos reconhecidos aos trabalhadores

So direitos reconhecidos aos trabalhadores os do artigo 7. e outros compatveis com a finalidade de melhoria da sua condio social. O trabalho no definido ou conceituado na Carta Constitucional, mas seu papel de relevo na vida do homem destacado em todo o sistema constitucional:

Artigo 6.: trata-o como direito social.

Artigo 1., inciso IV: traz como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho.

Artigo 170: a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho. Artigo 193: a ordem social tem como base o primado do trabalho.

O homem tem direito social ao trabalho como condio de efetividade da existncia digna (fim da ordem econmica), da dignidade da pessoa humana (fundamento da Repblica). Tem-se, por exemplo: direito individual liberdade de profisso ou ofcio; direito social acesso ao emprego, formao profissional. a) Direito ao trabalho Proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa (lei complementar disciplinar a indenizao compensatria, entre outros direitos). At que venha a lei complementar, a indenizao deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que prev acrscimo de 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Servio como indenizao.

Seguro em caso de desemprego involuntrio (artigo 239).

Direito ao salrio Salrio mnimo nacionalmente unificado e capaz de atender s necessidades vitais bsicas dos trabalhadores (artigo 7., inciso IV).

Pelo menos 30% do salrio deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolidao das Leis Trabalhistas).

Irredutibilidade, salvo o disposto em conveno coletiva (acordo entre sindicato dos empregados e sindicato patronal) ou acordo coletivo (acordo entre a empresa e o sindicato dos empregados). A Consolidao das Leis Trabalhistas, em seu artigo 468, probe alteraes prejudicais do contrato de trabalho.

Trabalho noturno com remunerao superior ao diurno (artigo 7., inciso IX, que repete norma do artigo 73, 1., da Consolidao das Leis Trabalhistas).

Dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral, ou no valor da aposentadoria.

Horas extras remuneradas, no mnimo, em 50% acima das horas normais.

c) Direito ao repouso e inatividade remunerada (artigo 7., incisos XV, XVII, XIX e XXIV, da Constituio Federal)

Repouso semanal remunerado. Licena-maternidade (gestante 120 dias).

Licena-paternidade (5 dias; artigo 10, 1., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Frias anuais, que devem ser pagas antes do gozo com acrscimo de 1/3 (a Constituio Federal no fixa o nmero de dias, cabendo lei disciplinar).

Aposentadoria. Proteo dos trabalhadores Proteo em face da automao, na forma da lei.

d)

Proibio de distino de salrios ou de discriminao quanto admisso em razo de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 probe a exigncia de teste de gravidez ou prova de esterilizao para fins de admisso.

Proteo do mercado de trabalho da mulher (artigo 7., inciso XX).

Igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso (artigo 7., inciso XXXIV).

Proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Proibio de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, exceto na condio de aprendiz, a partir dos 14 anos (redao da Emenda Constitucional n. 20/98).

Seguro contra acidente de trabalho, sem excluso da indenizao decorrente de dolo

ou culpa. Ao por crdito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho (redao do inciso XXIX do artigo 7. da Constituio Federal, de acordo com a Emenda Constitucional n. 28/00).

e)

Direitos relativos aos dependentes Salrio-famlia para os dependentes de trabalhadores de baixa renda (artigo 7., inciso

XII). Assistncia gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento at os 6 anos de idade em creches e pr-escolas (artigo 7., inciso XXV).

f)

Participao nos lucros e co-gesto

O artigo 7., inciso XI (previsto desde a Constituio Federal de 1946, mas dependendo de lei que regulamente), assegura a participao nos lucros ou resultados, desvinculada da remunerao e, excepcionalmente, a participao na gesto da empresa. A Lei n. 10.101/00 disciplina a matria.

2.3.3. Direitos coletivos dos trabalhadores

a) Associao e sindicato: a Constituio Federal prev dois tipos de associao: profissional e sindical.

Profissional: atua na defesa dos interesses profissionais dos seus

associados. Sindical: defende os direitos coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas, participa nas negociaes coletivas de trabalho, elege representantes, recebe contribuies.

livre a associao sindical. Essa liberdade significa: liberdade de fundao; liberdade de adeso; liberdade de atuao; liberdade de filiao. O Estado no pode intervir ou interferir na organizao sindical. Por outro lado, ningum pode ser obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato. Os aposentados filiados podem votar e ser votados nas organizaes sindicais. Assim como as associaes, os sindicatos no necessitam de autorizao do Estado para a sua fundao, embora seja exigvel o registro dos estatutos no rgo competente. Aos militares so proibidas a sindicalizao e a greve (artigo 142, inciso IV, da Constituio Federal). A contribuio confederativa, que em regra corresponde a um dia de trabalho por ano, no tem natureza tributria e somente pode ser exigida dos confederados. A contribuio sindical prevista no artigo 149 da Constituio Federal tem carter parafiscal (estatuda por lei e obrigatria) e pode ser exigida inclusive dos que no so sindicalizados. A pluralidade sindical sofre restrio, pois admissvel apenas uma entidade, um sindicato, por base territorial (hoje correspondente a um Municpio) e para representao de uma categoria artigo 8., inciso II. Vale ressaltar que h unicidade sindical e pluralidade de bases sindicais. Nas negociaes coletivas de trabalho obrigatria a presena dos sindicatos.
b)

Direito de greve: absteno coletiva concentrada.

A greve pode ter carter reivindicativo, de solidariedade, poltico, de protesto. No h o exerccio desse direito de forma individual, porque o direito de greve sempre pressupe, para sua efetivao, a reunio de vontade de vrios titulares (grupo de trabalhadores). O artigo 9. da Constituio Federal assegura o direito de greve e garante a soberania da deciso dos trabalhadores sobre a oportunidade e os interesses que a manifestao visa proteger. Os 1. e 2., no entanto, demonstram que o direito de greve no absoluto e que as necessidades inadiveis da coletividade devem ser respeitadas. A Lei n. 7.783/89, que disciplina a greve, traz como atividades essenciais o tratamento e o abastecimento de gua, a assistncia mdica e hospitalar, a compensao bancria e outras atividades.

O lockout (paralisao das atividades pelos empresrios com a finalidade de pressionar o Poder Pblico) vedado pela Consolidao das Leis Trabalhistas.

MDULO VII

DIREITO CONSTITUCIONAL
Direitos Fundamentais
DIREITO CONSTITUCIONAL Direitos Fundamentais

1. NACIONALIDADE
o vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a determinado Estado Soberano. Vnculo que gera direitos, porm, tambm acarreta deveres. Cidado aquele que est no pleno gozo de seus direitos polticos. Povo o elemento humano do Estado, do pas soberano. o conjunto dos nacionais. Populao conceito demogrfico, engloba nacionais e estrangeiros. Envolve todas as pessoas que esto em um territrio. Nao o conjunto de indivduos ligados pelos mesmos costumes e tradio.

1.1. Formas
A nacionalidade apresenta-se de duas formas: originria e secundria.

1.1.1. Nacionalidade originria

Somente a Constituio Federal pode estabelecer hipteses de nacionalidade originria, a nacionalidade dos natos. No Brasil, a nacionalidade originria (primria, involuntria) normalmente fixada pelo critrio do jus soli, mas conforme veremos abaixo so admitidas excees que a conferem pelo critrio do jus sanguinis. A nacionalidade primria tambm chamada originria ou involuntria, porque normalmente atribuda em razo da condio de uma pessoa quando ela nasce (brasileiros natos). A nacionalidade originria costuma ser atribuda s pessoas com base em dois critrios, de acordo com a legislao soberana de cada pas. Conforme ensina CELSO BASTOS5: O primeiro se funda no princpio de que ser nacional todo aquele que for filho de nacionais (jus sanguinis). O segundo determina serem nacionais todos aqueles nascidos em seu territrio (jus soli).
5

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva. p. 237

Alguns doutrinadores chamam o jus soli de jus loci. Os pases no costumam adotar, com exclusividade, qualquer dos sistemas, fato que permite a uma pessoa ser poliptrida (ter mais de uma nacionalidade, a exemplo do filho de italiano que nasce no Brasil) ou aptrida (no ter qualquer nacionalidade).

1.1.2. Nacionalidade secundria

Tambm denominada nacionalidade adquirida ou voluntria, a conferida aos naturalizados, sempre dependendo de um requerimento sujeito apreciao. A pessoa livre para escolher sua nacionalidade, vetado o constrangimento a mant-la (princpio da inconstrangibilidade), permitida a opo por outra (princpio da optabilidade).

1.2. Definio de Nato

Existem dois critrios para definir os natos: o critrio do jus loci e o critrio do jus sanguinis.

1.2.1. Critrio jus loci

considerado brasileiro nato aquele que nasce na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que nenhum deles esteja a servio de seu pas. A Repblica Federativa do Brasil compreende o seu territrio nacional mais suas extenses materiais e jurdicas. Se o estrangeiro estiver em territrio nacional a servio de um terceiro pas, que no o seu de origem, e seu filho nascer no Brasil, este ser brasileiro nato.

1.2.2. Critrio jus sanguinis

considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que nascer no estrangeiro estando qualquer um dos pais a servio da Repblica Federativa do Brasil. A servio da Repblica Federativa do Brasil entende-se da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista; o brasileiro deve estar a servio da Administrao direta ou indireta. Tambm poder requerer a nacionalidade o filho de pai brasileiro ou me brasileira nascido no estrangeiro, desde que venha a residir no Brasil e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (ECR n. 3/94). A opo ora analisada no pode ser recusada pelo Estado e por isso tal aquisio de nacionalidade conhecida como potestativa, vale dizer, o efeito pretendido depende exclusivamente da vontade do interessado. Potestativo (poder), conforme consignado na obra Vocabulrio Jurdico, do mestre DE PLCIDO E SILVA6, designa o ato ou qualquer outra coisa cuja prtica ou execuo dependa, simplesmente, da vontade da pessoa, podendo, assim, ser praticado ou feito, independentemente da interveno ou da vontade de outrem. A aquisio da nacionalidade provisria se d com a simples residncia no Brasil, confirmandose aps a manifestao da opo perante a Justia Federal (artigo 109, inciso X, da Constituio

Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

Federal). Para a formalizao dessa condio provisria, caso a pessoa venha a residir no Brasil durante a menoridade, seu genitor brasileiro dever manifestar a opo. At que atinja a maioridade, o menor ser considerado brasileiro nato. Atingida a maioridade, a condio de brasileiro nato fica suspensa at que seja formalizada a opo. Prevalece na doutrina que o registro consular, previsto no 2. do artigo 32 da Lei n. 6.015/73 para o filho nascido no exterior de pai ou me brasileira, no foi recepcionado pela Emenda Constitucional n. 3/94, que deu a atual redao alnea c do inciso I do artigo 12 da Constituio Federal. Parece-me, no entanto, que o mais lgico admitirmos que o pai ou a me brasileira efetive o registro do menor na repartio consular do Brasil (sobretudo em razo da grande possibilidade de o pas do nascimento no lhe conceder a condio de nacional e o menor tornar-se um aptrida), dando-lhe assim, ainda que a ttulo provisrio, a condio de brasileiro nato. Atingida a maioridade, a condio de brasileiro nato fica suspensa at que seja formalizada a residncia no Brasil e manifestada a opo.
A maioridade aqui referida a civil, alcanada aos 18 anos ou com a emancipao.

1.3. Naturalizao
A aquisio da nacionalidade secundria pode ser expressa (ordinria ou extraordinria) ou tcita. A naturalizao tcita, ou grande naturalizao, foi aquela concedida a todos os que se encontravam no Brasil poca da Proclamao da Repblica e que no declararam o nimo de conservar a nacionalidade de origem at seis meses aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1891. Atualmente, temos apenas a hiptese de naturalizao expressa, as regras de naturalizao previstas dependem de requerimento expresso do interessado. A Constituio Federal/88 prev suas formas: a) Naturalizao ordinria a naturalizao reconhecida queles que apresentam um pedido comprovando ter residido no Brasil durante um ano ininterrupto, desde que originrios de pas de lngua portuguesa e que tenham idoneidade moral. Preenchidos esses requisitos, deve ser requerida ao Ministrio da Justia; a concesso ou no dessa naturalizao um poder discricionrio do Executivo Federal. O requerente no tem direito subjetivo a essa naturalizao. b) Naturalizao extraordinria Tambm denominada naturalizao quinzenria, exige quinze anos ininterruptos de residncia no Brasil. Pode ser concedida para estrangeiro de qualquer pas, inclusive para os aptridas. Exige que o interessado no tenha condenao criminal nem no Brasil nem no exterior. Aqui h direito subjetivo, preenchidos os requisitos, dever ser concedida a naturalizao, no havendo discricionariedade do Executivo Federal. Dentro da naturalizao extraordinria existe a hiptese de naturalizao fundada no princpio da reserva legal, a qual no est constitucionalmente prevista porque a lei pode disciplinar

hipteses de naturalizao, desde que sejam secundrias, vedado o estabelecimento de hipteses originrias. A competncia para legislar sobre nacionalidade da Unio Federal (artigo 22, inciso XIII, da Constituio Federal/88), permitida a delegao por lei complementar (artigo 22, pargrafo nico, da Constituio Federal/88). A norma que disciplina essa naturalizao a Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), que estabelece requisitos prprios: capacidade civil: s pode requerer a naturalizao com base no princpio da reserva legal quem tiver capacidade civil;

o requerente deve ter visto permanente; deve estar residindo no Brasil por quatro anos contnuos; deve ler e escrever em portugus; deve ter boa conduta, boa sade e bom procedimento;

o requerente dever exercer profisso ou possuir bens que garantam a sua subsistncia e a da sua famlia; inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou mesmo no exterior por crime doloso a que seja prevista pena mnima de um ano de priso.

Existem, ainda, outras duas hipteses de naturalizao secundria, fundadas no princpio da reserva legal, previstas nos artigos 115 e 116 da Lei n. 6.964/81: radicao precoce: o nascido no estrangeiro, admitido no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida, estabelecido definitivamente, deve manifestar-se pela nacionalidade at dois anos aps a maioridade; entrementes sua naturalizao ser provisria;

naturalizao decorrente da concluso, pelo estrangeiro, de curso superior no Brasil: o estrangeiro admitido no Brasil antes de atingida a maioridade e que conclui curso superior tem at um ano, aps o trmino do curso, para requerer a sua nacionalidade brasileira.

1.4. Distino Entre Brasileiro Nato e Naturalizado

Somente a Constituio Federal/88 pode estabelecer distines entre brasileiros natos e naturalizados. Cargos reservados aos brasileiros natos:

Presidente e Vice-Presidente da Repblica;

Presidente da Cmara dos Deputados e Presidente do Senado Federal (porque esto na linha de substituio do Presidente da Repblica); Ministro do Supremo Tribunal Federal. Os demais cargos do Poder Judicirio podero ser ocupados por brasileiros natos ou naturalizados;

Ministro de Estado da Defesa (cargo criado pela Emenda Constitucional n. 23/99);

membros da Carreira Diplomtica (no se impe essa condio ao Ministro das Relaes Exteriores);

oficial das Foras Armadas;

parte dos Conselheiros da Repblica (artigo 89, inciso VII, da Constituio Federal/88): o Conselho da Repblica um rgo consultivo do Presidente da Repblica, devendo ser composto, dentre outros, por seis brasileiros natos; o artigo 222 da Constituio Federal prev que a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. O 1. do artigo, na redao da Emenda Constitucional 36/02 autoriza participao de estrangeiros em at 30% do capital total e do capital votante dessas empresas.

1.5. Estatuto da Igualdade (Quase Nacionalidade)

O Estatuto da Igualdade decorrente do tratado entre Brasil e Portugal de 1971: quando so conferidos direitos especiais aos brasileiros residentes em Portugal so conferidos os mesmos direitos aos portugueses residentes no Brasil. O ncleo do Estatuto a reciprocidade. Os portugueses que possuem capacidade civil e residncia permanente no Brasil podem requerer os benefcios do Estatuto da Igualdade e, conseqentemente, deve haver reciprocidade em favor dos brasileiros que residem em Portugal. Essa nacionalidade chamada de Quase Nacionalidade e pode ser restrita ou ampla.

1.5.1. Quase nacionalidade restrita

Os portugueses tero direitos semelhantes aos dos brasileiros naturalizados, exceto o direito de participao poltica ativa e passiva.

1.5.2. Quase nacionalidade ampla

Os portugueses adquiriro os direitos polticos se solicitarem junto Justia Eleitoral, preenchendo, para tanto, os seguintes requisitos:

demonstrao da quase nacionalidade restrita; cinco anos de residncia permanente no Brasil; inexistncia de antecedentes criminais; domnio sobre o idioma comum escrito; demonstrar que gozam de direitos polticos em Portugal.

Obtida a quase nacionalidade ampla, os direitos polticos dos portugueses que a solicitaram ficaro suspensos em Portugal. Tero os mesmos direitos polticos dos brasileiros naturalizados. O Estatuto da Igualdade poder prever restries, desde que tambm previstas nas normas portuguesas, entretanto, restries a brasileiros naturalizados s podem ser feitas por meio de

Emenda Constitucional.

1.6. Perda da Nacionalidade

a) Cancelamento da naturalizao O que gera o cancelamento da naturalizao a prtica de atividade nociva ao interesse nacional, reconhecida por sentena judicial transitada em julgado. A sentena tem efeitos ex nunc e a reaquisio ocorre se o cancelamento for desfeito em ao rescisria.

b) Aquisio voluntria e ativa de outra nacionalidade Atinge tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados. O instrumento que explicita a perda da nacionalidade nesta hiptese o decreto do Presidente da Repblica. Sucede por meio de um processo administrativo que culmina com o decreto que produz efeitos ex nunc. O que conduz perda a aquisio de outra nacionalidade. O decreto somente reconhecer essa situao. A reaquisio tambm deve ser feita por decreto do Presidente da Repblica. Nem sempre a aquisio de outra nacionalidade implica a perda da nacionalidade brasileira. O Brasil, alm de admitir a dupla nacionalidade, admite a mltipla nacionalidade, nas seguintes hipteses: Quando h o reconhecimento ao brasileiro, pela legislao estrangeira, da condio de nacional originrio daquele pas.

Quando a pessoa estiver obrigada a adquirir outra nacionalidade para manter sua residncia no pas onde se encontra para l poder exercer seus direitos civis (exemplo: receber herana, trabalhar etc.). Como imposio da legislao estrangeira, a pessoa no perde a nacionalidade brasileira.

Jus comunicatio: a mulher ou o homem brasileiros podem adquirir a nacionalidade estrangeira em razo do casamento. Em diversos pases, o fato de a mulher ou o homem casar com um nacional estrangeiro implica a aquisio automtica da nacionalidade estrangeira (Itlia, por exemplo).

2. SMBOLOS NACIONAIS

Bandeira Nacional Hino Nacional Selos Nacionais Armas Nacionais

3. TEMAS CORRELATOS 3.1. Banimento

o envio compulsrio de um nacional para o exterior (exlio), com a imposio de l

permanecer durante prazo determinado ou indeterminado. O banimento, no Brasil, expressamente vedado pelo inciso XLVII do artigo 5. da Constituio Federal/88. Quando o banimento temporrio (possui prazo certo), conhecido como ostracismo.

3.2. Extradio
Admitida no Brasil, a entrega por um pas ao outro (sempre a requerimento desse outro pas) de indivduo que l deva responder a processo criminal ou cumprir pena. A extradio pode incidir sobre estrangeiros ou sobre brasileiros naturalizados, no h extradio de brasileiro nato (artigo 5., inciso LI, da Constituio Federal). O naturalizado pode ser extraditado nas seguintes condies:

se cometeu crime comum antes da naturalizao;

se comprovado envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, nos termos da lei, seja o crime anterior ou posterior naturalizao.

A extradio tem como primeiro princpio o da dupla tipicidade: para que possa ser deferida, necessrio que o fato seja considerado tpico e punvel, tanto no Brasil quanto no pas requerente. No , porm, qualquer fato tpico que autoriza a extradio. O fato deve ser considerado de certa gravidade: contraveno penal e fatos, cuja pena mxima no Brasil no seja superior a 1 (um) ano, no autorizam a extradio. Alm da dupla tipicidade, exige-se tambm um tratado ou compromisso de reciprocidade entre os dois pases.

O processo de extradio tem o seguinte rito: o governo estrangeiro encaminha um requerimento ao governo brasileiro pedindo a extradio via Ministrio das Relaes Exteriores (Poder Executivo). O Poder Executivo repassa, se preenchidos os requisitos, para o Supremo Tribunal Federal, que o julgar. O julgamento formar o ttulo executrio da extradio. Caber, ento, ao Presidente da Repblica consumar ou no o ato.
Quando o Supremo Tribunal Federal recebe o processo de extradio, como condio de prosseguibilidade, dever ser decretada a priso do extraditando prevista no artigo 208 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Alexandre de Moraes expe: Note-se que a priso administrativa decretada pelo Ministro da Justia, prevista no procedimento de extradio, no foi recepcionada pela ordem constitucional. A hiptese da priso do extraditando permanece no ordenamento jurdico com a denominao de priso preventiva para extradio, porm a competncia para sua decretao ser do Ministro-relator sorteado, que ficar prevento para a conduo do processo extradicional. (Direito Constitucional. 11. ed. Editora Atlas. p. 117). A Corte Suprema atuar dentro do sistema de controle limitado (sistema da contenciosidade limitada), sem reavaliar a prova, devendo analisar:

Se est presente a dupla tipicidade.

Se efetivamente o delito no vai ensejar pena de morte no pas requerente (caso resulte, o Brasil somente deferir se aqui tambm for prevista a pena de morte para a hiptese). Se o crime for apenado com pena de morte, no prevista a recproca em nossa legislao, o Supremo Tribunal Federal deferir a extradio se o pas requerente comprometer-se a comutar a pena de morte por pena restritiva de liberdade. Se comutada a pena de morte para priso perptua, o Supremo Tribunal Federal deferir a extradio sob o fundamento de que a priso perptua ser reversvel.

Se h observncia quanto aos requisitos do artigo 5., inciso LII, da Constituio Federal/88 (princpio do asilo poltico, artigo 4., inciso X, da Carta Magna/88).

Quando pedida a extradio, o pas requerente deve informar ao Brasil quais as acusaes contra aquela pessoa (Princpio da Especialidade). Deve, ainda, comprometer-se a considerar, no cumprimento da pena, o montante da pena j cumprida no Brasil (Princpio da Detrao). O fato de o extraditando ter filho brasileiro sob sua dependncia ou, ainda, ter companheiro ou cnjuge h mais de cinco anos no impede a extradio (Smula n. 421 do Supremo Tribunal Federal). Para que o extraditado possa retornar ao Brasil, necessrio decreto do Presidente da Repblica autorizando.

3.3. Expulso
O que autoriza a expulso o fato de um estrangeiro ter sido condenado criminalmente no Brasil ou ter praticado atos nocivos aos interesses nacionais. Quando houver a condenao de um estrangeiro, o Ministrio Pblico tem a obrigao de encaminhar cpia da sentena condenatria, da certido de trnsito em julgado e da folha de antecedentes do condenado ao Ministrio da Justia, para que se instaure o processo de expulso (prazo de at 30 dias do trnsito em julgado da condenao criminal). O processo de expulso ser consumado pelo Presidente da Repblica (ato discricionrio). Se o Ministrio da Justia entender que caso de expulso e o Presidente da Repblica se dispuser a consum-la, a vtima poder recorrer ao Supremo Tribunal Federal para que o ato seja reavaliado, nos termos de sua legalidade. Tendo em vista que a expulso ato de excluso de estrangeiro por iniciativa do governo brasileiro, o fato de possuir filhos brasileiros ou cnjuge h mais de 5 anos impede a reprimenda (Smula n. 1 do Supremo Tribunal Federal).

3.4. Deportao
A deportao se verifica pelo simples ingresso do estrangeiro ou pela sua permanncia no Brasil de forma irregular. meramente documental, no tem como pressuposto o cometimento de crimes. A competncia para decretao da deportao, por ser um fato de menor gravidade, sem maiores conseqncias, das autoridades locais (Polcia Federal). Se o estrangeiro regularizar sua situao, poder retornar ao Brasil, cabendo a exigncia, como

condio do retorno, do pagamento das despesas da sua deportao.

4. DIREITOS POLTICOS
Direitos polticos so as regras que disciplinam o exerccio da soberania popular (jus civitatis), a participao nos negcios jurdicos do Estado.
4.1. Regime Poltico (ou Regime de Governo) O Estado Democrtico de Direito

Regime de Governo ou Regime Poltico, leciona Jos Afonso da Silva, um complexo estrutural de princpios e foras polticas que configuram determinada concepo do Estado e da Sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurdico (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 128). A diviso essencial dos regimes polticos est na contraposio das estruturas autocrticas e democrticas. Enquanto na estrutura autocrtica vigora a soberania do governante (princpio do chefe), na democracia verifica-se o governo do povo (regra da maioria). Pinto Ferreira7 expe dois conceitos de democracia. O primeiro, baseado nas idias de Rousseau, dita que democracia o regime do povo, pelo povo e para o povo. O segundo, apoiado no pensamento de Kelsen, fundamenta-se no s no voto do povo, mas tambm na liberdade de conscincia, de culto, de religio e de trabalho. No conceito trazido por Kelsen, a democracia uma tcnica de liberdade. quem melhor define a democracia, pois um povo sem liberdade de informao e de manifestao, ainda que vote, jamais ter um governo verdadeiramente voltado para o bem-estar da maioria. Conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Mello 8, a democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura poltica, que precisamente o que falta nos pases apenas formalmente democrticos. Bem leciona o mestre que, sem a conscincia de cidadania (existente nos pases substancialmente democrticos), o povo presa fcil das articulaes, mobilizaes e aliciamento da opinio pblica, quando necessria sua adeso ou pronunciamento, graas ao controle que os setores dominantes detm sobre a mdia, que no seno um dos seus braos. certo que a regra da maioria o instrumento tcnico capaz de obter o grau mximo da liberdade, conforme afirma Celso Fernandes Campilongo9. H sempre que se observar, porm, se o objetivo da maioria no foi manipulado por uma minoria dominante. Citando Plato, o Prof. Celso Fernandes enriquece o debate sobre a efetiva legitimidade da regra da maioria com a indagao do objeto da escolha, nos seguintes termos : J na Grcia clssica, em famosa passagem de Protgoras, Plato esclarecia: Quando a Assemblia se rene, se a questo de deliberar sobre construes a serem realizadas, so chamados arquitetos para deliberarem... Se se trata, ao contrrio, de interesses gerais da cidade, v-se indiferentemente levantarem-se para tomar a palavra arquitetos, ferreiros, sapateiros, mercadores,... e ningum os reprova. Em outras palavras: questes tcnicas devem ser decididas por especialistas, questes polticas, pelos cidados.

7 8 9

Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 206. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros. Direito e Democracia. Max Limonad. p. 35.

Carmen Lcia Antunes Rocha10 relembra que a participao poltica direito fundamental, ostentada na Declarao dos Direitos do Homem da Organizao das Naes Unidas, de 1948, em cujo art. 21 se tem:
1. Todo o homem tem direito de tomar parte no governo do seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos.

2. Todo homem tem igual direito de acesso ao servio pblico de seu pas. 3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo, esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto equivalente que assegure a liberdade do povo. Estado de Direito aquele em que todos esto igualmente submetidos fora das leis. Estado Democrtico de Direito aquele que permite a efetiva participao do povo na administrao da coisa pblica, visando sobretudo alcanar uma sociedade livre, justa e solidria em que todos (inclusive os governantes) esto igualmente submetidos fora da lei.

4.2. Espcies de Regimes Democrticos: Democracia Direta, Semidireta e Indireta

O pargrafo nico do artigo 1. da Constituio Federal reproduz o conceito de Rosseau de que a democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo, porque todo o poder emana do povo (primeiro titular do Poder Constituinte Originrio), que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente. O artigo 14 da Constituio Federal explicita que no Brasil a soberania popular exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (democracia indireta), e, nos termos da lei, mediante iniciativa popular, referendo e plebiscito, instrumentos da democracia direta (tambm denominada participativa). A esse exerccio misto da soberania popular, eleio direta dos parlamentares e dos chefes do executivo democracia indireta ou representativa - e iniciativa popular, plebiscito e referendo democracia participativa -, d-se o nome de democracia semidireta (que o nosso regime de governo).

4.3. Cidado
Na linguagem popular, cidado, povo, populao e nacionalidade so expresses que se confundem. Juridicamente, porm, cidado aquele nacional que est no gozo de seus direitos polticos, sobretudo do voto. Populao conceito meramente demogrfico. Povo o conjunto de nacionais. Cidadania conjunto de direitos fundamentais e de participao nos destinos do Estado. Tem sua face ativa (direito de escolher os governantes) e sua face passiva (direito de ser escolhido governante). Alguns, porm, por imposio constitucional, podem exercer a cidadania ativa (ser eleitor), mas no podem exercer a cidadania passiva (ser candidato), a exemplo dos analfabetos (artigo 14, 4., da Constituio Federal). Alguns atributos da cidadania so adquiridos gradativamente, a exemplo da idade mnima exigida para algum concorrer a um cargo eletivo
10

Repblica e Federao no Brasil. Editora Del Rey. p. 117.

(18 anos para Vereador, 21 anos para Deputado etc.).

4.4. O Sufrgio e o Voto

O sufrgio (do latim sufragium, apoio) representa o direito de votar e ser votado e considerado universal quando se outorga o direito de votar a todos que preencham requisitos bsicos previstos na Constituio, sem restries derivadas de condio de raa, de fortuna, de instruo, de sexo ou de convico religiosa. O sufrgio restrito (qualificativo) aquele s conferido a pessoas que preencham determinadas condies de nascimento, de fortuna etc. Pode ser restrito censitrio (quando impe restries vinculadas capacidade econmica do eleitor as Constituies Federais de 1891 e 1934 vedavam o voto dos mendigos) ou restrito capacitrio (pela Constituio Federal/67 e at a Emenda Constitucional n. 25/85, o analfabeto no podia votar). O sufrgio identifica um sistema no qual o voto um dos instrumentos de deliberao. O voto, que personalssimo (no pode ser exercido por procurao), pode ser direto (como determina a atual Constituio Federal) ou indireto. direto quando os eleitores escolhem seus representantes e governantes sem intermedirios. indireto quando os eleitores (denominados de 1. grau) escolhem seus representantes ou governantes por intermdio de delegados (eleitores de 2. grau), que participaro de um Colgio Eleitoral ou rgo semelhante. Observe-se que h exceo ao voto direto no 1. do artigo 81 da Constituio Federal, que prev eleio indireta para o cargo de Presidente da Repblica se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois ltimos anos do mandato. O voto secreto para garantir a lisura das votaes, inibindo a intimidao e o suborno. O voto com valor igual para todos a aplicao do Direito Poltico da garantia de que todos so iguais perante a lei (cada eleitor vale um nico voto one man, one vote). No se confunde voto direto com democracia direta. Na verdade, a democracia direta em que os cidados se renem e exercem sem intermedirios os poderes governamentais pode ser classificada como reminiscncia histrica. Afinal, o tamanho dos Estados modernos e a complexidade de suas administraes j no permitem tal forma de participao (costuma-se citar como exceo alguns cantes suos, com pequenas populaes). Os principais institutos da democracia representativa (indireta) so o voto (direto ou indireto) e o mandato poltico que o representante recebe.

4.5. A Iniciativa Popular, o Referendo e o Plebiscito

Os principais institutos da democracia direta (participativa) no Brasil so a iniciativa popular, o referendo popular e o plebiscito.

4.5.1. Iniciativa popular (artigos 14, inciso III; 27, 4.; 29, inciso XIII; e 61, 2.; todos da Constituio Federal; e artigo 22, IV, da Constituio Paulista)
Uma das formas de o povo exercer diretamente seu poder a iniciativa popular, pela qual 1% do eleitorado nacional, distribudo por pelo menos cinco Estados-Membros, com no menos de trs dcimos de 1% dos eleitores de cada um deles, pode apresentar Cmara dos Deputados um projeto de lei (complementar ou ordinria). O Prof. Jos Afonso da Silva admite a iniciativa popular tambm para projeto de emenda Constituio Federal, posio que, entretanto, no est explicitada no artigo 60 da Constituio Federal (que define quem tem poder de iniciativa para uma emenda). Nos termos da Lei Federal n. 9.709, de 18.11.1998, o projeto de lei de iniciativa popular deve limitar-se a um s assunto e no poder ser rejeitado por vcio de forma (artigo 13). A tramitao do projeto de iniciativa popular observa as normas do regimento interno das casas legislativas. No mbito do Estado de So Paulo, a iniciativa popular deve ter por base matria de interesse local e pode envolver desde proposta de emenda da Constituio Estadual (artigo 22, inciso IV, da Constituio Estadual, que exige a assinatura de 1% do eleitorado do Estado) at proposta de lei complementar ou ordinria (assinatura de 0,5% dos eleitores do Estado). No se admite iniciativa popular se o tema do projeto de lei for previsto pela Constituio Estadual como de competncia exclusiva de qualquer um dos trs poderes. H que se colher o apoio dos eleitores de pelo menos 5 dos 15 maiores Municpios do Estado, sendo que cada um deles dever estar representado por no mnimo 0,2% dos seus eleitores. Nos Municpios, a iniciativa popular tambm est restrita aos interesses locais, dependendo da assinatura de 5% dos seus eleitores (artigo 29, inciso XIII, da Constituio Federal, conforme renumerao feita pela Emenda Constitucional n. 1, de 1992).

4.5.2. O plebiscito e o referendo popular

O referendo a forma de manifestao popular pela qual o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental j manifestada (exemplo: quando uma emenda constitucional ou um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo submetido aprovao ou rejeio dos cidados antes de entrar em vigor). Nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo (matria constitucional, administrativa ou legislativa), bem como no caso do 3. do artigo 18 da Constituio Federal (incorporao, subdiviso ou desmembramento de um Estado), a autorizao e a convocao do referendo popular e do plebiscito so da competncia exclusiva do Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, inciso XV, da Constituio Federal, combinado com a Lei n. 9.709/98 (em especial os artigos 2. e 3.). A iniciativa da proposta do referendo ou do plebiscito deve partir de 1/3 dos Deputados Federais ou de 1/3 dos Senadores. A aprovao da proposta manifestada (exteriorizada) por decreto legislativo que exige o voto favorvel da maioria simples dos Deputados Federais e dos Senadores (voto favorvel de mais da metade dos presentes sesso, observando-se que para a votao ser iniciada exige-se a presena de mais da metade de todos os parlamentares da casa). O referendo deve ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgao da lei ou da adoo de medida administrativa sobre a qual se mostra conveniente a manifestao popular direta. O plebiscito a consulta popular prvia pela qual os cidados decidem ou demonstram sua posio sobre determinadas questes. A convocao de plebiscitos de competncia exclusiva do Congresso Nacional quando a questo for de interesse nacional. Relembramos que a Constituio Federal permite a criao de Territrios Federais (hoje inexistentes) e at prev, no artigo 12 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a formao de uma comisso para analisar a questo, sobretudo em relao Amaznia Legal. Entre os primeiros passos est a aprovao da proposta pela populao diretamente interessada, mediante plebiscito (artigo 18, 3., da Constituio Federal). Nas demais questes, de competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, o plebiscito e o referendo so convocados em conformidade, respectivamente, com a Constituio Estadual e com a Lei Orgnica. No Estado de So Paulo, a questo est disciplinada no 3. do artigo 20 da Constituio Estadual. Prev o dispositivo que 1% do eleitorado do Estado poder requerer Assemblia Legislativa a realizao de referendo. O plebiscito, por sua vez, deve ser requerido ao Tribunal Regional Eleitoral por 1% do eleitorado do Estado, ouvida a Assemblia Legislativa. Os eleitores (1%) devero estar distribudos em, pelo menos, cinco entre os quinze maiores Municpios do Estado, com no menos de 0,2% dos eleitores em cada um deles. O Prof. Jos Afonso da Silva tambm aponta a ao popular como um dos instrumentos da democracia participativa, regra que no est explicitada no artigo 14 da Constituio Federal.

4.5.3. Veto popular

O veto popular um modo de consulta do eleitorado sobre uma lei existente, visando revog-la pela votao direta. Foi aprovado em 1. turno pela Assemblia Nacional Constituinte, mas acabou sendo rejeitado no 2. turno, no sendo includo na Constituio Federal de 1988.

4.5.4. Recall
a chamada para votar, que tambm no est prevista em nosso sistema constitucional. uma forma de revogao de mandato, de destituio, pelos prprios eleitores, de um representante eleito, que submetido a uma reeleio antes do trmino do seu mandato.

4.5.5. Pluralismo poltico

H que se relembrar inexistir uma democracia substancial sem a garantia do pluralismo poltico, caracterizado pela convivncia harmnica dos interesses contraditrios. Para tanto, h que se garantir a ampla participao de todos (inclusive das minorias) na escolha dos membros das casas legislativas, reconhecer a legitimidade das alianas (sem barganhas esprias) que sustentam o Poder Executivo e preservar a independncia e a transparncia dos rgos jurisdicionais a fim de que qualquer leso ou ameaa de leso possa ser legitimamente reparada por um rgo imparcial do Estado. O princpio do pluralismo poltico (inciso V do artigo 1. da Constituio Federal/88) est desmembrado em diversos dispositivos constitucionais, entre eles os que garantem a livre manifestao do pensamento (artigo 5., inciso IV), a livre convico poltica (artigo 5., inciso VIII) e o pluripartidarismo (artigo 17). Demonstra que nossa sociedade pluralista (equilibra os interesses contraditrios com negociaes constantes) e no monista.

4.6. Alistamento Eleitoral (Capacidade Eleitoral Ativa)

Cabe privativamente Unio legislar sobre matria eleitoral (artigo 22, inciso I, da Constituio Federal). Tanto o Presidente da Repblica (artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal) quanto o Tribunal Superior Eleitoral (artigo 23, inciso IX, do Cdigo Eleitoral) podem expedir as instrues que julgarem convenientes boa execuo das leis eleitorais; poder regulamentar que excepcionalmente pode ser exercido tambm pelos Tribunais Regionais Eleitorais nas suas respectivas circunscries (inciso XVII do artigo 30 do Cdigo Eleitoral). O alistamento eleitoral (integrado pela qualificao e pela inscrio) e o voto so obrigatrios para os maiores de dezoito anos. So facultativos, contudo, para o analfabeto, para os maiores de dezesseis anos (at a data do pleito, conforme prev o artigo 12 da Resoluo n. 20.132/98) e menores de dezoito, bem como para os maiores de setenta anos. Em seu artigo 6., o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65) tambm faculta o alistamento do invlido e dos que se encontram fora do pas. Faculta, ainda, o voto dos enfermos, dos que se encontram fora do seu domiclio e dos servidores pblicos em servio que os impea de votar. Conforme sustenta Joel Jos

Cndido11 , o indgena, capaz de exprimir-se na lngua nacional, pode se alistar, desde que portador de documento, ainda que mero registro administrativo na FUNAI. O artigo 7. do Cdigo Eleitoral especifica as sanes para quem inobserva a obrigatoriedade de se alistar e votar. Sem a prova de que votou na ltima eleio, pagou a respectiva multa ou se justificou devidamente, o eleitor no poder obter passaporte ou carteira de identidade, inscrever-se em concurso pblico, receber remunerao dos entes estatais ou paraestatais, renovar matrcula em estabelecimento oficial de ensino etc. No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o servio militar obrigatrio, o conscrito (aquele que, regularmente convocado, presta o servio militar obrigatrio ou servio alternativo, incluindo-se no conceito os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam o servio militar obrigatrio aps o encerramento da faculdade artigo 7. da Lei n. 5.292, de 8.6.1967). O conscrito que se alistou e adquiriu o direito de voto antes da conscrio tem sua inscrio mantida, mas no pode exercer o direito de voto at que o servio militar ou alternativo esteja cumprido (Resoluo Tribunal Superior Eleitoral n. 15.072/89). Aos portugueses com residncia permanente no Brasil (independentemente de naturalizao), se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, so atribudos os direitos inerentes a estes, salvo os casos previstos na prpria Constituio Federal (artigo 12, 1., da Constituio Federal/88, nos termos da Emenda Constitucional de reviso n. 3/94). Conforme ensina Jos Afonso da Silva, quanto aos direitos conferidos aos portugueses, seria muito mais simples se a Constituio houvesse dito claramente que seriam atribudos a eles os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados. Antes da reforma constitucional, o texto era confuso, mas atribua aos portugueses os direitos inerentes aos brasileiros natos, exceto quanto s ressalvas previstas na prpria Constituio Federal. Francisco Rezek12observa que estes quase nacionais podem ser extraditados e no cumprem o servio militar obrigatrio, circunstncias que os diferenciam dos naturalizados, mas suficiente para rechaar a tese de que a nacionalidade pressuposto da cidadania.

4.7. Condies de Elegibilidade (Capacidade Eleitoral Passiva)

So condies de elegibilidade, na forma da lei: a nacionalidade brasileira (observada a questo da reciprocidade, antes destacada quanto aos portugueses, e que apenas alguns cargos so privativos de brasileiros natos);

o pleno exerccio dos direitos polticos;

o alistamento eleitoral (s pode ser votado quem pode votar, embora nem todos que votam possam ser votados como o analfabeto e o menor de 18 e maior de 16 anos); o domiclio eleitoral na circunscrio (pelo prazo que a lei ordinria federal fixar e que hoje de um ano antes do pleito, nos termos do artigo 9. da Lei n. 9.504/97);

11 12

a filiao partidria (pelo menos um ano antes das eleies, nos termos do artigo 18
Direito Eleitoral Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Edipro, 2000. p. 93. Direito Internacional Pblico. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 191.

da Lei Federal n. 9.096/95); a idade mnima de 35 anos para Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica e Senador; de 30 anos para Governador e Vice-Governador; de 21 anos para Deputado (Federal, Distrital ou Estadual), Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz (mandato de 4 anos artigo 98, inciso II, da Constituio Federal) e a idade mnima de 18 anos para Vereador.

A aquisio da elegibilidade, portanto, ocorre gradativamente. De acordo com o 2. do artigo 11 da Lei n. 9.504/97, a idade mnima deve estar preenchida at a data da posse. H, contudo, entendimento jurisprudencial no sentido de que o requisito da idade mnima deve estar satisfeito na data do pleito. No h idade mxima limitando o acesso aos cargos eletivos.

4.8. Direitos Polticos Negativos

Direitos polticos negativos so as circunstncias que acarretam a perda ou suspenso dos direitos polticos, ou que caracterizam a inelegibilidade, restringindo ou mesmo impedindo que uma pessoa participe dos negcios jurdicos de uma nao.

4.8.1. As inelegibilidades (que podem ser previstas pela Constituio Federal ou por lei complementar)
So absolutamente inelegveis - para qualquer cargo eletivo em todo o territrio nacional - os inalistveis (includos os conscritos e os estrangeiros) e os analfabetos. O exerccio do mandato no afasta a inelegibilidade, conforme estabelece a Smula n. 15 do Tribunal Superior Eleitoral. So relativamente inelegveis (s atinge a eleio para determinados cargos ou em determinadas regies) os menores de 35 anos de idade (que no podem ser candidatos a Senador, Presidente da Repblica ou Vice-Presidente da Repblica) e, no territrio da jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins (parentes do cnjuge), at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador, de Prefeito ou de quem os haja substitudo nos seis meses anteriores ao pleito, salvo se o candidato j for titular de mandato eletivo e concorrer reeleio (continuidade do mesmo cargo). A hiptese de inelegibilidade em razo de parentesco ou casamento conhecida por inelegibilidade reflexa e, quanto eleio para chefe do Poder Executivo, perdura a vedao mesmo que o titular do cargo renuncie seis meses antes da eleio (Smula n. 6 do Tribunal Superior Eleitoral). possvel a eleio de cnjuge ou parente at o segundo grau do Chefe do Executivo para cargo eletivo diverso, no mesmo territrio, desde que haja a desincompatibilizao definitiva do chefe do Executivo seis meses antes do pleito (a Smula n. 6 do Tribunal Superior Eleitoral veda candidatura ao mesmo cargo de chefe do Executivo, ainda que haja desincompatibilizao do titular seis meses antes do pleito). De acordo com resoluo n. 20.931 do Tribunal Superior Eleitoral, de 20.11.01, o cnjuge e os parentes do chefe do Executivo so elegveis para o mesmo cargo do titular, quando este for reelegvel e tiver se afastado definitivamente at seis meses antes do pleito. Aos Membros do Legislativo no se impe qualquer desincompatibilizao para que concorram a cargo do Legislativo ou do Executivo. As Leis Complementares n. 64/90 e n. 81/94, autorizadas pela Constituio Federal/88 ( 9. do artigo 14), estabelecem outros casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, a normalidade e a legitimidade das eleies contra as influncias do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na Administrao direta ou indireta.

4.9. Os Militares
O militar alistvel (excludo o conscrito) elegvel nos seguintes termos: Se contar com menos de dez anos de servio militar, deve afastar-se da atividade (passa automaticamente para a reserva totalidade das pessoas que se conservam disposio no remunerada das Foras Armadas);

Se contar com mais de dez anos de atividade, o militar ser temporariamente agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a

inatividade (artigo 14, 8., da Constituio Federal), que ser remunerada caso o militar eleito preencha os requisitos para ser reformado (espcie de aposentadoria do militar). Caso no seja eleito, o militar com mais de dez anos de servio, ao lanar sua candidatura, voltar a exercer suas funes militares.

Agregao a inatividade provisria de um militar sem que ele deixe de pertencer aos quadros do efetivo das Foras Armadas. O militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos (inciso V do 3. do artigo 142 da Constituio Federal, na redao da Emenda Constitucional n. 18/98). Assim, para poder candidatar-se, deve ser agregado (suspender o exerccio do servio ativo) desde o registro da candidatura at a diplomao (Resoluo Tribunal Superior Eleitoral n. 19978/97). Conforme consta do REsp n. 112.477/RS (no conhecido), j. 3.6.1997, 6. Turma do Superior Tribunal de Justia, o militar que conta com mais de dez anos de efetivo servio, candidato a cargo eletivo, ser agregado pela autoridade superior, pelo que tem direito remunerao pertinente at a sua diplomao. O entendimento apenas garante tratamento igualitrio aos servidores militares e civis, mas no pacfico, pois o artigo 98 do Cdigo Eleitoral (parcialmente revogado pelo 8. do artigo 14 da Constituio Federal) equipara a agregao s licenas no remuneradas daqueles que se afastam do servio para tratar de assuntos particulares. O prazo de filiao partidria exigvel do militar candidato o mesmo da desincompatibilizao: a partir do registro de sua candidatura, seis meses antes do pleito (Resoluo Tribunal Superior Eleitoral n. 19.978/97). As mesmas regras so aplicveis aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios ( 1. do artigo 42 da Constituio Federal/88).

4.10. Impugnao do Mandato Eletivo ( 10 do Artigo 14 da Constituio Federal) 4.10.1. Auto-aplicabilidade da norma
Dita o 10 do artigo 14 da Constituio Federal que O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de 15 dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. Condio essencial para iniciarmos a anlise do tema diz respeito auto-aplicabilidade, ou no, da norma constitucional que dispe sobre a impugnao do mandato eletivo. Conforme consta dos Acrdos n. 108.451 e n. 111.129, ambos do Tribunal Regional Eleitoral/SP, e do Recurso n. 8.714 do Tribunal Superior Eleitoral (DJU de 30.4.1990), o 10 do artigo 14 da Constituio Federal/88 auto-aplicvel. De qualquer forma, ainda que se definisse pela sua eficcia limitada, a soluo estaria na recepo da legislao infraconstitucional anterior Constituio Federal/88 e que j previa a ao de impugnao do mandato eletivo, conforme o artigo 23 da

Lei n. 7.493/86 e Lei n. 7.664, de 29.6.1988.

4.10.2. O fundamento e o objeto da ao

O comprometimento objetivo de uma eleio, capaz de justificar a impugnao do mandato eletivo, ocorre com a constatao de vcios especificados pelo constituinte que deformem ou comprometam a legitimidade do mandato popular. Conforme leciona o Min. Seplveda Pertence, no Acrdo n. 11.951 do Tribunal Superior Eleitoral, de 14.5.1991, a perda do mandato eletivo conseqncia do comprometimento objetivo da eleio por vcios de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude. Poder a capacidade de afetar o comportamento dos outros. Muitas vezes, at mesmo promessas de pequenos benefcios podem caracterizar o dolo de aproveitamento capaz de viciar o consentimento de um eleitor, de afetar seu comportamento e, ilicitamente, definir o seu voto. Talvez por perceber que a legalidade de cada eleio exige a anlise do caso concreto, o legislador no definiu o que a corrupo, a fraude, ou o abuso do poder econmico, poltico ou de autoridade, garantindo uma fluidez ao conceito capaz de dotar de eficcia e operacionalidade o sistema jurdico eleitoral. Sobre o tema, merece destaque a seguinte exposio de Antonio Carlos Mendes13: contrrio noo de operacionalidade estabelecer um rol de proibies, um rol conceitualmente estabelecido de situaes de ordens fticas configuradoras do abuso de poder econmico. Por qu? Porque esta no a melhor abordagem da teoria do abuso do poder econmico; porque com isso, ao se estabelecer em numerus clausulus as hipteses de abuso de poder econmico, estar-se-ia, certo, excluindo outras situaes fticas, juridicamente relevantes configurao deste mesmo abuso.

4.10.3. Legitimidade ativa

Conforme leciona Joel Jos Cndido14, so partes legtimas para prop-la o Ministrio Pblico, os Partidos Polticos e os candidatos, eleitos ou no. Tito Costa15 d maior amplitude a este rol e aceita tambm que o eleitor, associao de classe e sindicatos figurem no plo ativo da ao de impugnao de mandato eletivo. A anlise da evoluo legislativa quanto legitimidade ativa para a impugnao de registro de candidatura, instituto da mesma natureza jurdica da impugnao de mandato eletivo, mas que visa impedir que o impugnado participe do prprio certame (artigo 97 do Cdigo Eleitoral e artigos 3. e 22 da Lei Complementar n. 64/90), indica que, neste caso, est com razo o Prof. Joel Jos Cndido.

4.10.4. Produo antecipada de provas

A interpretao gramatical da parte final do 10 do artigo 14 da Constituio Federal pode levar concluso de que a petio inicial da ao de impugnao de mandato eletivo necessariamente deve ser instruda com provas pr-constitudas. O entendimento, alis, teria
13 14 15

I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral Anais do TRE do Rio Grande do Sul, 1990. p. 68. Direito Eleitoral Brasileiro. 1. ed. Edipro, 1992. p. 126. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo. Revista dos Tribunais, 639/17-21.

respaldo em precedentes relacionados ao recurso contra a expedio do diploma (previsto nas hipteses do artigo 262 do Cdigo Eleitoral), j que, em relao a este, o Tribunal Superior Eleitoral reiteradas vezes exigiu a prova pr-constituda (BE-TSE 422/555 e 434/508). Ao contrrio, contudo, do recurso contra a expedio do diploma, a ao de impugnao de mandato eletivo comporta dilao probatria. No se veda, portanto, a produo de provas no curso da ao, sendo facultativa a investigao prvia prevista na Lei Complementar n. 64/90.

4.10.5. Foro competente e o rito da ao

A ao de impugnao de mandato eletivo, em se tratando de mandatos de natureza municipal, deve ser processada e julgada pelo juiz eleitoral de 1. grau, no se aplicando o disposto no artigo. 29, inciso X, da Constituio Federal (cf. Recurso TSE n. 9.453). Cuidando-se de mandatos de Governador e Vice, e tambm Senador, Deputado Federal, Estadual e Distrital, a competncia do Tribunal Regional Eleitoral. Quanto aos mandatos do Presidente da Repblica e Vice, a competncia do Tribunal Superior Eleitoral. Nesse sentido, as lies de Roberto Amaral e Srgio Srvulo da Cunha 16 e de Joel Jos Cndido. Tito Costa17 sustenta que a impugnao de mandatos de Senadores e Deputados Federais de competncia originria do Tribunal Superior Eleitoral. Quanto ao rito inicial da ao, prevalece a tese de aplicao do procedimento ordinrio do Cdigo de Processo Civil at que lei especfica discipline a matria. Para os recursos, porm, o prazo de trs dias (artigo 258 do Cdigo Eleitoral). O recurso contra a sentena de primeira instncia ser de apelao e ter efeito devolutivo e suspensivo, aplicando-se a regra do artigo 216 do Cdigo Eleitoral e no a norma prevista em seu artigo 257. Quando a natureza do vcio constatado permitir um clculo preciso dos votos viciados, a sentena poder determinar o recolhimento do diploma impugnado e a posse do segundo colocado no pleito. Inviabilizada a hiptese, deve assumir provisoriamente o Presidente da Cmara dos Deputados, da Assemblia Legislativa ou da Cmara Municipal, e novas eleies sero convocadas para o prazo de noventa dias. A ao corre em segredo de justia, gratuita (Lei n. 9.507/97) e, segundo prevalece na jurisprudncia, a perda do mandato s efetivada aps o trnsito em julgado da deciso final, tese que, na prtica, tem fulminado a eficcia da ao e que deve ser revisitada ante o novo instituto da antecipao da tutela. Anote-se, ademais, que a Lei Complementar n. 86/96, na parte que permitia o exerccio do mandato at o julgamento final da ao rescisria contra a deciso que impugnou o mandato eletivo, foi liminarmente suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1459) por violar o princpio da coisa julgada. Na hiptese de captao irregular de sufrgio, prevista no artigo 41-A da Lei n. 9.504/97 (dispositivo decorrente de lei de iniciativa popular, apoiada pela CNBB - Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - e por isso chamada Lei dos Bispos Lei n. 9.840/99), a cassao do registro ou do diploma daquele que obtm voto em troca de vantagem decorre da primeira deciso judicial, independente do trnsito em julgado final, no se submetendo s regras dos artigos 216 do Cdigo Eleitoral ou 15 da Lei Complementar n. 64/90. Nesse sentido o Mandado de Segurana n. 2125, TRE/SP, j. de 26/09/02 e a Questo de Ordem no Recurso Especial Eleitoral 19.528, TSE, j. de 13/12/01.
16 17

Manual das Eleies. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 53. Recursos em Matria Eleitoral. 4. ed. So Paulo: RT. p. 174.

A condenao definitiva por abuso do poder econmico ou poltico gera a inelegibilidade para qualquer cargo eletivo, por trs anos, contados da data da eleio em que se verificou (Smula n. 19 do Tribunal Superior Eleitoral e alnea d do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n. 64/90).

4.11. Perda e Suspenso dos Direitos Polticos

vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso acontecer nos casos previstos no artigo 15 da Constituio Federal/88. A perda diferencia-se da suspenso porque nesta a reaquisio dos direitos polticos automtica, e naquela, depende de requerimento. a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado Conforme foi visto anteriormente, somente os nacionais (natos ou naturalizados) e os portugueses com residncia permanente no Brasil (preenchido o requisito da reciprocidade) podem alistar-se como eleitores e candidatos. O cancelamento da naturalizao hiptese de perda dos direitos polticos, e a Lei n. 818/49 prev sua incidncia em caso de atividades nocivas ao interesse nacional. b) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa A recusa de cumprir obrigaes a todos imposta ou prestao alternativa, para parte da doutrina, implica a perda dos direitos polticos, pois o restabelecimento no automtico. A Lei n. 8.239/91 incluiu a hiptese como sendo de suspenso dos direitos polticos, pois a qualquer tempo o interessado pode cumprir as obrigaes devidas e regularizar a sua situao, posio defendida tambm por Joel Jos Cndido. c) Incapacidade civil absoluta So as hipteses previstas na lei civil, em especial no artigo 3. do Cdigo Civil, e supervenientes aquisio dos direitos polticos. Desde a Constituio Federal de 1946, a incapacidade civil absoluta est includa como causa de suspenso dos direitos polticos. d) Condenao criminal transitada em julgado A condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, causa de suspenso dos direitos polticos. Nos termos do 2. do artigo 71 do Cdigo Eleitoral, a autoridade que impuser a um cidado maior de dezoito anos a privao dos direitos polticos providenciar para que o fato seja comunicado ao juiz eleitoral competente ou ao Tribunal Regional Eleitoral da circunscrio em que residir o ru. Observado o artigo 51 da Resoluo n. 20.132/98 Tribunal Superior Eleitoral, o juiz eleitoral tomar as providncias necessrias para a incluso dos dados nos cadastros eleitorais. Cumprida ou extinta a pena, em regra, cessa a suspenso, independentemente de reabilitao ou da reparao dos danos (Smula n. 9 do Tribunal Superior Eleitoral). O interessado precisa tosomente comprovar a cessao do impedimento, nos termos do artigo 52 da Resoluo n.

20.132/98 do Tribunal Superior Eleitoral. Quanto aos direitos polticos passivos (elegibilidade), h que se observar que os condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, por crimes eleitorais e por trfico de entorpecentes permanecero inelegveis por trs anos, aps o cumprimento da pena (alnea e do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n. 64/90). Para o Tribunal Superior Eleitoral e para o Supremo Tribunal Federal (RExt n. 179.502-6/SP), a suspenso dos direitos polticos decorrncia de crime doloso, culposo ou contraveno. O Tribunal Regional Eleitoral/SP j decidiu que a norma auto-aplicvel e que os direitos polticos permanecem suspensos durante o cumprimento do sursis (suspenso condicional da pena) e de outros benefcios posteriores sentena condenatria definitiva (artigo 80 do Cdigo Penal). Aquele que, enquanto estava sendo processado, elegeu-se, poder perder o mandato caso seja definitivamente condenado por crime doloso. Caso seja verificada a absolvio imprpria (sentena que impe medida de segurana nos termos do artigo 97 do Cdigo Penal e artigo 386, inciso V, do Cdigo de Processo Penal), deve ser aplicada a suspenso dos direitos, pois a medida tem por pressuposto um fato tpico e antijurdico. Na hiptese de condenao criminal de Deputado ou Senador, a perda do mandato decorrente de condenao criminal depender de manifestao da casa legislativa respectiva ( 2. do artigo 55 da Constituio Federal/88). e) Improbidade administrativa (artigo 15, inciso V, da Constituio Federal) A improbidade administrativa, prevista no artigo 37, 4., da Constituio Federal, uma imoralidade caracterizada pelo uso indevido da Administrao Pblica em benefcio do autor da improbidade ou de terceiros, no dependendo da produo de danos materiais ao patrimnio pblico. Seu reconhecimento gera a suspenso dos direitos polticos do improbo. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) dita que, alm das sanes penais, civis e administrativas, o responsvel pela improbidade fica sujeito perda dos bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio, reparao dos danos, perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos de trs a dez anos, de acordo com o tipo do ato praticado (v. Boletim IBCCrim 54, de abril de 1997). f) Condenao por crime de responsabilidade A condenao por crime de responsabilidade, tipo que ser analisado no captulo do Poder Executivo, pode resultar na inelegibilidade do condenado por at oito anos, mas no afeta o direito de votar, o jus suffraggi.

4.12. Dos Partidos Polticos

A Constituio Federal garante o pluralismo poltico: observadas as regras do artigo 17 do diploma constitucional, livre a criao, fuso, incorporao e extino dos partidos polticos. Tal liberdade, porm, no irrestrita, pois todos os partidos devem resguardar a soberania

nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. Desde a Lei n. 9.096/95, os partidos polticos esto expressamente classificados entre as pessoas jurdicas de Direito Privado (artigo 16, inciso III, do Cdigo Civil). Para a sua constituio, inicialmente so registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas e, aps adquirirem personalidade jurdica, so registrados no Tribunal Superior Eleitoral. As principais proibies impostas aos partidos polticos so: receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou manter subordinao a esses; utilizao de organizao paramilitar. Os partidos tm direito ao fundo partidrio (constitudo pelas multas aplicadas com base na legislao eleitoral, doaes e dotaes oramentrias da Unio fundadas no nmero de eleitores artigo 38 da Lei n. 9.096/95) e acesso gratuito a rdio e a televiso, nos termos da Lei n. 9.504/97. De acordo com o pargrafo nico do artigo 52 da Lei n. 9.096/95, as emissoras de rdio e televiso tm direito compensao fiscal pela cedncia do horrio gratuito. Ao contrrio da Constituio Federal anterior, que at a Emenda Constitucional n. 25/95 exigia a fidelidade partidria e previa a perda do mandato para o parlamentar que abandonasse o partido pelo qual fora eleito (artigo 152, 5.), a Constituio Federal de 1988 remete a questo da fidelidade partidria ao estatuto de cada partido (artigo 17, 1.). Mestres do porte de Walter Ceneviva sustentam ser de bom direito admitir que o estatuto do partido possa prever, mediante processo que assegure plena defesa, a perda de mandato do parlamentar eleito sob a sua legenda que deixar o partido ou votar contra diretriz partidria legtima. Outros estudiosos do tema, porm, sustentam que, para os casos de infidelidade e indisciplina partidria, os estatutos podem prever sanes que vo da advertncia at a excluso, mas acrescentam que a Constituio Federal/88 no permite a perda do mandato por infidelidade partidria (Jos Afonso da Silva). Diante do sistema adotado pela legislao eleitoral, que demonstra ser o partido poltico veculo indispensvel para algum obter um mandato (acolhendo inclusive o sistema proporcional e o quociente partidrio para a eleio de Deputados e Vereadores artigo 45 da Constituio Federal), entende-se que a razo est com Walter Ceneviva, exceto quanto hiptese de perda do mandato por votar contra as diretrizes partidrias, j que os parlamentares so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. Observa-se, contudo, que a questo bastante polmica e que o Tribunal Regional Eleitoral/SP j deliberou que os estatutos, no mximo, podem impor ao faltoso a expulso, sem a perda do mandato (Acrdo n. 123. 930, publicado no DOU de 1.3.1996, p. 41). Por outro lado, j na vigncia dos artigos 25 e 26 da Lei n. 9.096/95 (que estabelecem a possibilidade de perda do mandato daquele que deixar o partido pelo qual se elegeu ou votar contra as diretrizes partidrias), o mestre Fvila Ribeiro18 observa que a matria no pode escapar do disciplinamento estatutrio, por ser terreno defeso ingerncia da lei, caracterizando-se abuso de poder normativo, por usurpao da competncia reservada pela
18

Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro, 1999. p. 331.

Constituio Federal aos partidos polticos... Em sntese, entende-se que somente os estatutos partidrios podem prever as hipteses de infidelidade partidria e suas conseqncias (clusula de reserva estatutria), ainda assim respeitando a inviolabilidade dos parlamentares quanto s suas opinies, palavras e votos. Acredita-se, por isso, ser legtima a perda do mandato pelo parlamentar que voluntariamente abandona o partido pelo qual foi eleito, desde que a sano esteja prevista no respectivo estatuto, mas incabvel a punio na hiptese de voto contrrio s orientaes partidrias. De acordo com o Conflito de Competncia n. 3024-8/SC STJ, j. de maro de 1993, compete justia comum (e no justia eleitoral) julgar ao declaratria de perda do mandato por infidelidade partidria. Nem mesmo a regra geral de que ningum obrigado a associar-se ou a permanecer associado aplica-se na hiptese, pois, no caso especfico, a filiao a partido poltico obrigatria (pela Constituio Federal) para algum disputar um mandato eletivo.

MDULO VIII

DIREITO CONSTITUCIONAL
O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos
DIREITO CONSTITUCIONAL

O Controle de Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos

1. CONCEITO E OBJETO
O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky19, o exame da adequao das normas Constituio, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema. Em alguns pases, o controle efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que no integra qualquer dos Trs Poderes e ocupa uma posio de superioridade em relao a eles. Analisado quanto ao rgo controlador, tal critrio denominado controle poltico. O controle tpico mais comum, no entanto, o jurisdicional, que recebe tal denominao por ser
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Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 38

exercido por um rgo integrado ao Poder Judicirio. O objetivo do controle da constitucionalidade preservar a supremacia da Constituio sobre as demais normas do ordenamento jurdico. De acordo com Michel Temer , A idia de controle est ligada, tambm, de rigidez constitucional. De fato, nas constituies rgidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relao quela produzida pelo rgo constitudo. O fundamento do controle, nestas, o de que nenhum ato normativo que necessariamente dela decorre pode modific-la. O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no artigo 59 da Constituio Federal (inclusive as medidas provisrias). Os atos normativos so os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurdica nacional, as resolues e os regimentos internos dos tribunais, as resolues do Conselho Interministerial de Preos e outros atos do Poder Pblico de contedo obrigatrio. Os tratados internacionais so celebrados pelo Presidente da Repblica. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurdico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (artigo 49, inciso I, da Constituio Federal), e, por fim, de promulgao e publicao por decreto do Presidente da Repblica ( o decreto presidencial que d fora executiva ao tratado). Um pas pode assinar um tratado (se participou desde o incio da formalizao do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, um pas que no negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalizao), com ou sem reservas. Por reserva entende-se que, em razo da sua soberania, um pas pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em relao a ele prprio. Normalmente a reserva incompatvel com os tratados bilaterais e s se verifica em tratados multilaterais. A partir de sua incorporao ao ordenamento jurdico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no 2. do artigo 5. da Constituio Federal, tem fora de lei infraconstitucional ordinria e como tal est sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. Supremo Tribunal Federal, HC n. 72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre ns adotou-se a teoria dualista e no a teoria monista (pela qual a ordem jurdica interna deve se ajustar ao Direito Internacional) Quanto soluo para o conflito entre leis e tratados, devem ser utilizados dois critrios. Em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com que normas de natureza especial tenham prevalncia sobre as normas gerais, inclusive aquelas que lhes so posteriores (HC n. 58.727, STF). Caso o conflito no seja solucionado pelo critrio da especialidade, deve ser observado o critrio temporal, garantindo-se a prevalncia da ltima manifestao do legislador nacional (considerada a data da vigncia da lei e do tratado, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do RE 80.004, RTJ, 1978, vol. 83, p. 809-848). Parte da doutrina, porm, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteo aos Direitos Humanos ingressam em nosso ordenamento jurdico nacional com fora de norma constitucional. A respeito do tema, merece destaque o trabalho de Flvia Piovesan20.
20

Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996

As medidas provisrias tambm esto sujeitas ao controle de sua constitucionalidade, inclusive por via de ao direta. Os conceitos de relevncia e urgncia decorrem de juzo discricionrio do Presidente da Repblica, s admitindo controle judicirio se houver evidente abuso de poder. A inconstitucionalidade material, substancial, quando o vcio diz respeito ao contedo da norma. a inconstitucionalidade nomoesttica, segundo definio de Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior. A inconstitucionalidade formal, extrnseca, quando se verifica que o vcio est na produo da norma, no processo de elaborao, que vai desde a iniciativa at a sua insero no ordenamento jurdico. a inconstitucionalidade nomodinmica (conforme definio dos autores supra citados). As smulas, atualmente, no esto sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois no possuem efeito normativo (vinculante, obrigatrio). Quanto aos decretos, mostram-se necessrias as seguintes observaes: O decreto, espcie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competncia exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficcia a situaes gerais ou especiais previstas de forma explcita ou implcita na lei. No tem fora, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigaes, ou seja: no que for alm da lei, no obriga; no que for contra a lei, no prevalece. Prepondera, portanto, que a Constituio Federal de 1988 s admite o decreto regulamentar, tambm chamado de decreto de execuo, ou seja, aquele que se limita a facilitar a execuo da lei e a organizar o funcionamento da Administrao (artigos 5., inciso II; 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constituio Federal). Algumas vezes a Constituio Federal traz expresses como a lei dispor ou a lei regular, indicando que no caso vigora o princpio da reserva legal e que somente uma lei formal pode disciplinar determinada matria, no sendo possvel o emprego do decreto para regulamentar essas hipteses. Nesse sentido, as lies de Jos Afonso da Silva, Celso Bastos e Celso Antnio Bandeira de Mello. Alguns autores (doutrina minoritria), no entanto, admitem o decreto denominado autnomo ou independente, o decreto que visa suprir a omisso do legislador dispondo sobre matria ainda no especificada em lei e que no esteja sujeita ao princpio da reserva legal. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles21. Eventualmente pode se verificar a irregular edio de decretos autnomos, independentes (que no regulamentam qualquer lei e criam obrigaes), quando ento poder ser admitido o exame de sua constitucionalidade (RT 689/281 e RTJ 142/718, STF). O confronto com a Constituio Federal deve ser direto. Normalmente, porm, o que se verifica uma verdadeira insubordinao executiva, com o decreto extrapolando ou afrontando a lei que deveria regulamentar. Nessa hiptese, o que se tem
21

Direito Administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 169.

 uma ilegalidade (crise de legalidade) e no uma inconstitucionalidade, mostrando-se incabvel a ao direta de inconstitucionalidade (RT 683/201).

2. CONTROLE PREVENTIVO DA CONSTITUCIONALIDADE

O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas Constituio Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurdico, em primeiro lugar feito pelas comisses da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (em especial a Comisso de Constituio e Justia e Redao da Cmara e a Comisso de Constituio e Justia e Cidadania do Senado). Os pareceres negativos das Comisses de Constituio e Justia costumam ser terminativos, acarretando a rejeio e o arquivamento do projeto. Os prprios regimentos internos da Cmara e do Senado, porm, admitem que os projetos rejeitados pelas comisses sejam levados para votao se o plenrio der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por um dcimo dos membros da Casa respectiva. O controle preventivo tambm pode ser efetivado pelo Presidente da Repblica, via sano e veto. Sano e veto so atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade denominado veto jurdico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse pblico, o veto denominado veto poltico. Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade feito pelo Poder Judicirio (normalmente via mandado de segurana impetrado por um parlamentar que no deseja participar de um ato viciado), quando a tramitao do projeto fere disposies constitucionais (vcio formal). Relembre-se, porm, que o Supremo Tribunal Federal no tem admitido mandado de segurana quando a violao diz respeito a disposies regimentais (regimento interno da Cmara ou do Senado).

3. CONTROLE REPRESSIVO DA CONSTITUCIONALIDADE

O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurdico, atipicamente, feito pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da Repblica que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegao legislativa (inciso V do artigo 49 da Constituio Federal). O Congresso tambm pode rejeitar medida provisria por entend-la inconstitucional. De acordo com a Smula n. 347 do Supremo Tribunal Federal, mesmo os Tribunais de Contas, rgos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo, podem, no exerccio de suas atribuies, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico no caso concreto. Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas no os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional at que a questo seja apreciada pelo Poder Judicirio, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 151/331). No mesmo

sentido: Tribunal de Justia de So Paulo MANDADO DE SEGURANA Ato administrativo Prefeito Municipal Sustao de cumprimento de Lei Municipal Disposio sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrncia do exerccio de cargo em comisso Admissibilidade Possibilidade de a Administrao negar aplicao a uma lei que repute inconstitucional Dever de velar pela Constituio que compete aos trs Poderes Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrrias Constituio ou a leis hierarquicamente superiores Segurana denegada Recurso no provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idntica presuno de legitimidade. Se assim , no se h de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste. (Apelao Cvel n. 220.155-1, Campinas, Rel. Gonzaga Franceschini, CCIV 3, v. u., 14 Juis Saraiva 21).

4. CONTROLE DIFUSO E CONSTITUCIONALIDADE PELO REPRESSIVO TPICO)

CONTROLE CONCENTRADO DA PODER JUDICIRIO (CONTROLE

O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, tambm chamado de controle repressivo tpico, pode se dar pela via de defesa (tambm chamado de controle difuso, aberto, incidental e de via de exceo) e pela via de ao (tambm chamada de controle concentrado, reservado, direto ou principal).

5. A VIA DE EXCEO
Pela via de exceo (controle difuso), qualquer juiz ou tribunal que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer rgo judicante singular, tribunal estadual ou tribunal federal, por provocao ou de ofcio, tem competncia para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceo. Essa manifestao, contudo, s legtima quando indispensvel para que se chegue ao julgamento do mrito do processo. A declarao de inconstitucionalidade, portanto, no o objeto principal do processo, mas a apreciao do incidente essencial para que o pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento incidenter tantum, ou seja, a exceo apreciada como incidente da ao e, aps resolv-la, o juiz julga o pedido principal (v. RTJ 95/102). O efeito da declarao no controle difuso inter partes, s valendo para o caso concreto, e a deciso tem eficcia ex tunc, ou seja, retroativa. A questo da inconstitucionalidade de lei federal, estadual, distrital ou municipal reconhecida pelo controle difuso pode chegar ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinrio (artigo 102, inciso III, alneas a, b e c da Constituio Federal). Reconhecida incidentalmente por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade deve ser comunicada ao Senado, o qual, no momento em que julgar oportuno, editar Resoluo (artigo 52, inciso X, da Constituio Federal), suspendendo, no

todo ou em parte, a execuo da lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal (o Senado age como rgo nacional e no federal). Segundo prevalece, a suspenso se d com eficcia ex nunc para aqueles que no foram parte no processo que gerou a declarao incidental. A lei suspensa permanece vigente, mas ineficaz. Sua revogao depende de nova lei, cuja elaborao contar tambm com a participao da Cmara dos Deputados e do Presidente da Repblica (via sano ou veto). O Senado no est obrigado a editar a resoluo suspensiva, conforme j reconheceu o prprio Supremo Tribunal Federal. Pergunta: Pode o Senado, em face da redao do inciso X do artigo 52 da Constituio Federal, suspender apenas parcialmente a eficcia de uma lei que o Supremo Tribunal Federal julgou totalmente inconstitucional? Resposta: Entendemos que no, pois dessa forma o Senado estaria interpretando deciso do Supremo, podendo at mesmo modificar-lhe o sentido ou restringir-lhe os efeitos (nesse sentido o MS 16.512 STF). A expresso no todo ou em parte, referida em nosso ordenamento constitucional desde a Constituio Federal/46, significa que, se o Supremo Tribunal Federal julgar uma norma parcialmente inconstitucional, o Senado poder suspender sua execuo nessa mesma extenso. Michel Temer sustenta que o Senado no est obrigado a suspender a execuo da lei na mesma extenso da declarao efetivada pelo STF, posio tambm adotada por Rodrigo Lopes Loureno22.

5.1. O Controle da Constitucionalidade em Ao Civil Pblica

H restries quanto ao controle de constitucionalidade de uma lei em ao civil pblica ou em ao popular, sob o argumento de que a deciso dessas tem eficcia erga omnes (no caso de ao civil pblica, nos limites da competncia territorial do rgo prolator). O que se busca vedar, na verdade, que essas aes sejam um sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade (ADIN) ou da ao declaratria de constitucionalidade (ADECON). Conforme consta do Informativo Supremo Tribunal Federal n. 212, de 1. de dezembro de 2000 (Assessoras responsveis: Dras. Maria ngela Santa Cruz Oliveira e Luciana Diniz Rocha Farah), admite-se o controle difuso da constitucionalidade via ao civil pblica. No julgamento do pedido de liminar na Reclamao n. 1.733-SP, Rel. Min. Celso de Mello, mencionado no boletim informado, destacou-se que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal... A discusso em torno desse tema impe algumas reflexes, que, por necessrias, apresentam-se indispensveis apreciao da controvrsia suscitada nessa sede processual. inquestionvel
22

O controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia do STF. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 109.

que a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, alm de traduzir situao configuradora de abuso do poder de demandar, tambm caracterizar hiptese de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento que encontra apoio em autorizado magistrio doutrinrio (Arnoldo Wald, Usos e abusos da Ao Civil Pblica Anlise de sua Patologia, Revista Forense, vol. 329/3-16; Arruda Alvim, Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 Reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao, vrios autores, RT, 1995, p. 152-162; Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 12. ed., Saraiva, 2000, p. 115/116, item n. 7; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 7. ed., Atlas, 2000, p. 565-567, item n. 9.1.4; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 2. ed., 1999, p. 396-403, item 6.4.22. ed., 1999, Celso Bastos Editor:; Jos dos Santos Carvalho Filho, Ao Civil Pblica, 2. ed., Lumen Juris, 1999, p. 74-77, item n. 8, v.g.) reflete-se, por igual, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exerccio da ao civil pblica, quando, nela, o autor deduzir pretenso efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso Ag n. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. Moreira Alves). Se, contudo, o ajuizamento da ao civil pblica visar no apreciao da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma especfica e concreta relao jurdica, a, ento, tornar-se- lcito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Pblico. Incensurvel, sob tal perspectiva, a lio de Hugo Nigro Mazzilli (O Inqurito Civil, 2. ed., Saraiva, 2000, p. 134, item n. 7): Entretanto, nada impede que, por meio de ao civil pblica da Lei n. 7.347/85, se faa, no o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas aes populares e mandados de segurana, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em aes individuais ou coletivas (no em aes diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (no o prprio pedido) dessas aes individuais ou dessas aes civis pblicas ou coletivas. por essa razo que o magistrio jurisprudencial dos Tribunais inclusive o do Supremo Tribunal Federal (Rcl. n. 554-MG, Rel. Min. Maurcio Corra; Rcl. 611-PE, Rel. Min. Sydney Sanches, v.g.) tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial indispensvel resoluo do litgio principal, como corretamente assinalado pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT 722/139): Apresenta-se lesivo ordem jurdica o ato de Municpio com menos de trs mil habitantes, que, a pretexto de organizar a composio do legislativo, fixa em 11 o nmero de Vereadores, superando o mnimo de 9 previsto pelo art. 29, IV, a, da CF. Controle difuso ou incidental expressamente permitido (CF, arts. 97, 102, III, a, b e c e par. n., 42, X, 105, III, a, b e c). Ininvocabilidade de direito eleitoral adquirido.

Assentadas tais premissas, entendo que a espcie ora em exame no configura situao caracterizadora de usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal, pois a controvrsia pertinente validade jurdico-constitucional do art. 8. da Lei Orgnica do Municpio de Sorocaba/SP foi suscitada, incidentalmente, no processo de ao civil pblica, como tpica questo prejudicial, necessria ao julgamento da causa principal, cujo objeto identifica-se com o pedido de reduo, para catorze (14), do nmero de Vereadores Cmara Municipal (fls. 117). Cabe referir, neste ponto, que, alm de revelar-se plenamente cabvel o controle incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituio da Repblica (RTJ 164/832, Rel. Min. Paulo Brossard), assiste, ao Magistrado singular, irrecusvel competncia, para, aps resoluo de questo prejudicial, declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Pblico: Ao declaratria. Declarao incidenter tantum de inconstitucionalidade. Questo prejudicial. O controle da constitucionalidade por via incidental se impe toda vez que a deciso da causa o reclame, no podendo o Juiz julg-la com base em lei que tenha por inconstitucional, seno declar-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RTJ 97/1191, Rel. Min. Rafael Mayer). Tendo-se presente o contexto em que proferida a sentena que julgou procedente a ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico da comarca de Sorocaba/SP, constata-se que o objeto principal desse processo coletivo no era a declarao de inconstitucionalidade do art. 8. da Lei Orgnica do Municpio. Ao contrrio, a alegao de inconstitucionalidade da norma legal em referncia foi invocada como fundamento jurdico (causa petendi) do pedido, qualificando-se como elemento causal da ao civil pblica, destinado a provocar a instaurao de questo prejudicial, que, decidida incidentemente pelo Magistrado local, viabilizou o acolhimento da postulao principal deduzida pelo Ministrio Pblico, consistente na reduo do nmero de Vereadores Cmara Municipal (fls. 117). Nem se diga, de outro lado, que a sentena proferida pelo Magistrado local poderia vincular, no que se refere questionada declarao de inconstitucionalidade, todas as pessoas e instituies, impedindo fosse renovada a discusso da controvrsia constitucional em outras aes, ajuizadas com pedidos diversos ou promovidas entre partes distintas. que, como se sabe, no faz coisa julgada, em sentido material, a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo (CPC, art. 469, III). Na realidade, os elementos de individualizao da ao civil pblica em causa no permitem que venha ela, na espcie ora em exame, a ser qualificada como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, pois, ao contrrio das conseqncias que derivam do processo de controle normativo abstrato (RTJ 146/461, Rel. Min. CELSO DE MELLO), no se operar, por efeito da autoridade da sentena proferida pelo Magistrado local, a excluso definitiva, do sistema de direito positivo, da regra legal mencionada, pelo fato de esta, no caso ora em anlise, haver sido declarada inconstitucional, em sede de controle meramente difuso. Mais do que isso, o ato sentencial em causa tambm estar sujeito, em momento procedimentalmente oportuno, ao controle recursal extraordinrio do Supremo Tribunal

Federal, cuja atividade jurisdicional, por isso mesmo, em momento algum, ficar bloqueada pela existncia da ora questionada declarao incidental de inconstitucionalidade. Os aspectos que venho de ressaltar enfatizados em irrepreensvel magistrio expendido por OSWALDO LUIZ PALU (Controle de Constitucionalidade Conceitos, Sistemas e Efeitos, p. 220/224, item n. 9.7.2, 1999, RT) foram rigorosamente expostos por PAULO JOS LEITE FARIAS ("Ao Civil Pblica e Controle de Constitucionalidade", in Caderno Direito e Justia, Correio Braziliense, edio de 2.10.2000, p. 3): Na ao civil pblica, o objeto principal, conforme j ressaltado, o interesse pblico, enquanto que, na ao direta de inconstitucionalidade, o objeto principal e nico a declarao de inconstitucionalidade com fora de coisa julgada material e com eficcia erga omnes. Na ao civil pblica, a inconstitucionalidade invocada como fundamento, como causa de pedir, constituindo questo prejudicial ao julgamento do mrito. Na ao civil pblica, a constitucionalidade questo prvia (decidida antes do mrito da ao principal) que influi (prejudica) na deciso sobre o pedido referente tutela do interesse pblico. decidida incidenter tantum, como premissa necessria concluso da parte dispositiva da sentena. Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e no sobre os motivos, sobre a fundamentao da sentena, nada obsta que a questo constitucional volte a ser discutida em outras aes com pedidos e/ou partes diversos. Nesse sentido, cristalina a Legislao Processual Civil em seu art. 469, verbis: Art. 469. No fazem coisa julgada: III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. A ao direta de inconstitucionalidade instrumento do controle concentrado da constitucionalidade; por outro lado, a ao civil pblica, como todas as aes individuais ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse pblico, instrumento de controle difuso de constitucionalidade. Observe-se, ainda, que, na ao civil pblica, a eficcia erga omnes da coisa julgada material no alcana a questo prejudicial da inconstitucionalidade, de mbito nacional, regional ou local, conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano. Na ao direta, a declarao de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no mbito de vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado (nacional ou estadual). Ademais, as aes civis pblicas esto sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as aes diretas so julgadas em grau nico de jurisdio. Portanto, a deciso proferida na ao civil pblica no que se refere ao controle de constitucionalidade, como qualquer ao, se submete, sempre, ao crivo do egrgio Supremo Tribunal, guardio final da Constituio Federal. Finalmente, a ao civil pblica atua no plano dos fatos e litgios concretos, atravs, notadamente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe assegurem eficcia prtico-material. A ao direta de inconstitucionalidade, de natureza meramente declaratria, limita-se a suspender a eficcia da lei ou ato normativo em tese.

No se confundem, pois, a ao direta de inconstitucionalidade e a ao civil pblica, no ocorrendo, in casu, usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal.(...).

6. A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO

Quer pela via de ao, quer pela via de exceo, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo rgo especial inciso XI do artigo 93 da Constituio Federal) os Tribunais podero declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (a constitucionalidade pode ser reconhecida pelo rgo fracionrio Turma ou Cmara). a chamada Clusula de Reserva de Plenrio (artigo 97 da Constituio Federal). Assim, argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo Turma ou Cmara. Rejeitada a alegao (ou seja, no reconhecida a inconstitucionalidade), prosseguir o julgamento. Por outro lado, se for acolhida (reconhecida a inconstitucionalidade pelo rgo fracionrio), ser lavrado acrdo, a fim de que a questo seja submetida ao Tribunal pleno (ou rgo especial). Caso o rgo especial ou o pleno do Tribunal (ou do Supremo Tribunal Federal) j tenha se manifestado pela inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em anlise, dispensa-se nova manifestao, nos termos do pargrafo nico do artigo 481 do Cdigo de Processo Civil (acrescido pela Lei n. 9.756/98). O 5. do artigo 90 da Constituio do Estado de So Paulo praticamente repete o artigo 97 da Constituio Federal. Explicita, porm, em regra que no prevalece, que a maioria absoluta dos membros de um Tribunal ou respectivo rgo especial somente exigida para ao de inconstitucionalidade em ao direta, em ao que produza efeitos erga omnes. Os rgos recursais de segundo grau dos Juizados especiais (denominados Turmas Recursais), que a exemplo do Estado de So Paulo, muitas vezes esto situados em circunscries judicirias distintas (Santos, Ribeiro Preto, Presidente Prudente, capital etc.), no esto equiparados aos tribunais nem sujeitos clusula de reserva de plenrio.

7. O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO

No sistema concentrado (ao direta), poucos tm legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade (artigo 103 da Constituio Federal) e, na esfera federal, o nico rgo com competncia para conhecer do pedido e julg-lo o Supremo Tribunal Federal. A ao direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADIn. Na vigncia da Constituio Federal de 1967, o nico legitimado era o Procurador-Geral da Repblica. Os legitimados (Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional) so classificados em universais, genricos (podem propor a ao sobre qualquer matria) e temticos, especficos (que devem demonstrar que a pretenso por eles deduzida guarda relao de pertinncia direta com os seus objetivos institucionais pertinncia temtica).

So legitimados temticos as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional, a mesa da Assemblia Legislativa (ou da Cmara Distrital do Distrito Federal) e o Governador de Estado (ou do Distrito Federal). Os demais so legitimados universais (cf. ADIn n. 1.096). Quanto s confederaes sindicais, h que se observar a prevalncia do entendimento segundo o qual as centrais sindicais ou de trabalhadores (a exemplo da CUT, Fora Sindical e CGT) no possuem legitimidade ativa, pois no congregam federaes sindicais ou trabalhadores de atividades idnticas, similares ou conexas. Nesse sentido, com votos vencidos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio, merece destaque a seguinte deciso: Supremo Tribunal Federal DESCRIO: Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar. NMERO: 928 JULGAMENTO: 1.9.1993 EMENTA Ao direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Confederao Sindical. Confederao Geral dos Trabalhadores CGT. Art. 103, IX, da Constituio Federal. 1. A CGT, embora se auto denomine Confederao Geral dos Trabalhadores, no , propriamente, uma Confederao Sindical, pois no congrega federaes de sindicatos que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profisses idnticas, similares ou conexas. 2. Tambm no propriamente uma entidade de classe, pois no congrega apenas os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econmica. 3. , sim, uma Central Geral de Trabalhadores, ou seja, de todas as categorias de trabalhadores. 4. No sendo, assim, uma Confederao Sindical nem uma entidade de classe de mbito nacional, no tem legitimidade para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade (art. 103, IX, da Constituio Federal). Precedentes. Ao no conhecida, por ilegitimidade ativa ad-causam. PUBLICAO: DJ, Data 8.10.1993, pp. 21012, Ement, Vol. 01720-01, pp. 00110 RELATOR: Sydney Sanches SESSO: TP Tribunal Pleno (Juis Saraiva 21) Confederaes sindicais so aquelas integradas por no mnimo trs federaes (de empregados, de empregadores ou mesmo de profissionais liberais) e que tenham sede na Capital Federal, conforme estabelece o artigo 535 da Consolidao das Leis do Trabalho.

Entidade de classe de mbito nacional aquela com representatividade em, no mnimo, 1/3 dos Estados (9 Estados, no mnimo), sendo o Supremo Tribunal Federal bastante restritivo na interpretao da legitimidade desses entes. Quanto aos partidos polticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda que o partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares (Cmara ou Senado).

7.1. O Processamento da ADIn com Pedido de Medida Cautelar

A petio inicial, nos termos da Lei Federal n. 9.868/99, deve indicar o dispositivo legal impugnado, a causa de pedir e o pedido. Indeferida a petio inicial, cabe recurso de agravo, no prazo de 05 dias. Caso a norma apontada como inconstitucional possa causar leso irreparvel, possvel a concesso de medida cautelar suspendendo sua eficcia at a deciso final (artigo 102, inciso I, alnea p, da Constituio Federal). Para a concesso da cautelar, cujo objetivo principal garantir a eficcia da deciso final, deve ser demonstrada a relevncia jurdica do pedido e o periculum in mora (normalmente caracterizado pelo risco de dano irreparvel, caso a cautelar no seja deferida). Ao tratar da medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade, o artigo 10 da Lei n. 9.868/99 estabeleceu que, salvo no perodo de recesso, a medida cautelar ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (6 dos 11 ministros), se presentes ao menos oito deles. Prev, ainda, a audincia prvia do rgo ou autoridade do qual emanou o ato (dispensvel em caso de excepcional urgncia), que dever pronunciar-se em cinco dias. Para a apreciao do pedido cautelar, faculta-se ao relator determinar a manifestao prvia do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de trs dias. A deciso cautelar tem efeito erga omnes e eficcia ex nunc, em respeito presuno relativa de constitucionalidade das leis. O Tribunal, porm, com base no 1. do artigo 11 da Lei n. 9.868/99, pode lhe conferir eficcia retroativa (ex tunc). Concedida a medida cautelar, suspendendo a lei ou o ato normativo, torna-se aplicvel a legislao anterior, acaso existente, salvo expressa manifestao do Tribunal em sentido contrrio. As relaes jurdicas formalizadas antes da suspenso das normas somente sero desconstitudas aps o julgamento definitivo da matria questionada. Havendo pedido de medida cautelar, o relator do processo, em face da relevncia da matria e do seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder fixar o prazo de dez dias para a prestao das informaes, cinco dias para a manifestao sucessiva do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica e submeter o processo (ou seja, a prpria ao direta de inconstitucionalidade e no apenas o pedido de cautelar) diretamente ao julgamento do Tribunal (artigo 12 da Lei n. 9.868/99).

7.2. Prosseguimento da Ao
Aps apreciar o pedido cautelar eventualmente apresentado e no sendo a hiptese de aplicao do artigo 12 da Lei n. 9.868/99, ou caso no haja pedido cautelar na ADIn, o relator requisitar informaes ao rgo ou autoridade da qual emanou o ato (legislativo e/ou executivo ou judicirio), que dispor de 30 dias para prest-las (artigo 6., pargrafo nico, da Lei n.

9.868/99). Prestadas ou no as informaes, a defesa da norma legal impugnada (federal ou estadual) ser feita pelo Advogado-Geral da Unio (artigo 103, 3., da Constituio Federal), em 15 dias. Em seguida ser colhido o parecer do Procurador-Geral da Repblica, que tambm dispe de 15 dias para se manifestar (artigo 8. da Lei n. 9.868/99). Superada a fase anterior, o relator poder lanar o seu relatrio e solicitar dia para o julgamento ou, em caso de necessidade de esclarecimento de algum fato, requisitar informaes adicionais, designar percia ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. O relator poder, ainda, solicitar informaes a outros Tribunais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. As informaes, percias e audincias sero realizadas em trinta dias. A deciso final somente tomada se presentes ao menos oito ministros na sesso do julgamento; exige-se quorum de maioria absoluta (06 dos onze ministros devem deliberar se a norma ou no inconstitucional) e tem efeito erga omnes - declarada a inconstitucionalidade em ao direta, a lei torna-se inaplicvel para todos, no havendo sequer necessidade da suspenso de sua eficcia pelo Senado Federal (esta exigida apenas quando o controle de constitucionalidade se der na via de exceo). Prevalece que a suspenso prevista no artigo 52, inciso X, da Constituio Federal s necessria quando a deciso do Supremo Tribunal Federal acontecer inter partes, vale dizer, em controle difuso que chegou ao Supremo Tribunal Federal via recurso extraordinrio. No controle difuso, a deciso do Supremo Tribunal Federal ter efeito ex tunc para o caso concreto, mas a deciso do Senado (instrumentalizada por Resoluo) ter eficcia ex nunc, para os que no participaram do processo. Caso estejam ausentes ministros em nmero que possa influir no julgamento (por exemplo, na hiptese de 9 ministros presentes, estando a votao em 5X4), este ser suspenso at que se atinja o nmero necessrio para uma deciso por maioria absoluta. O pargrafo nico do artigo 28 da Lei Ordinria n. 9.868/99 estabelece que a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. O efeito vinculante mais amplo do que o efeito erga omnes. O efeito vinculante torna obrigatrio no s o cumprimento da parte dispositiva do julgado, mas tambm dos seus fundamentos determinantes. Em razo do efeito vinculante, que no impede o Supremo Tribunal Federal de mudar a orientao em casos futuros nem obriga o Poder Legislativo, os demais rgos estatais que no participaram do processo devem adaptar suas normas deliberao da Corte Superior (a deciso tem carter transcendente). A ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e a ao declaratria de constitucionalidade (ADECON), portanto, tm carter dplice (ambivalente), circunstncia que tambm se verifica pela extenso de grande parte das regras procedimentais de uma para a outra. A disposio que d efeito vinculante tambm nas decises decorrentes de uma ADIn de

duvidosa constitucionalidade, pois a Constituio Federal s garante esse efeito s decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em aes declaratrias de constitucionalidade ADECON ( 2. do artigo 102 da Constituio Federal). Sustenta-se que o efeito vinculante em deciso decorrente de ADIn s possvel nas hipteses em que a deciso pudesse ter sido tomada em uma ADECON. Proposta a ao direta, no se admite a desistncia. o princpio da indisponibilidade. No cabe interveno de terceiros em ADIn. Considerando-se, no entanto, a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, o relator poder admitir a manifestao de outros rgos ou entidades (que atuaro como amicus curiae - 2. do artigo 7. da Lei n. 9.868/99 e 3. do artigo 482 do Cdigo de Processo Civil), a fim de que o Tribunal decida a causa com pleno conhecimento de todas as suas repercusses. D-se, assim, feio pluralista ao controle abstrato da constitucionalidade. Da deciso da ADIn no cabe recurso (exceto embargos de declarao) ou ao rescisria. O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no est sujeito a prazo prescricional ou decadencial (Smula n. 360 do Supremo Tribunal Federal). H que se observar, porm, que normas anteriores Constituio Federal vigente e com ela incompatveis devem ser consideradas no recepcionadas (revogadas pela nova Constituio Federal) e no inconstitucionais. A questo, atualmente, pode ser objeto de argio de descumprimento de preceito fundamental. Em regra, a declarao definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo tem eficcia ex tunc - a lei ou o ato so considerados nulos desde o seu nascimento, no devendo por isso produzir qualquer efeito. Excepcionalmente, porm, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou do ato normativo em ao direta de inconstitucionalidade, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros (oito dos onze ministros tm de votar nesse sentido), restringir os efeitos daquela declarao (dando-lhe efeito que no seja o erga omnes) ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A atuao do Supremo Tribunal Federal est limitada ao pedido. Eventualmente, porm, pode existir o que Gomes Canotilho23 denomina inconstitucionalidade conseqencial ou por arrastamento - o Supremo Tribunal Federal, alm de examinar a norma explicitamente questionada, aprecia tambm a constitucionalidade das normas dela decorrentes ou a ela conexas.

7.3. O Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos Estaduais e Municipais

Enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (quando a lei ou ato normativo do Distrito Federal decorrer do exerccio de sua competncia estadual e no do exerccio de sua competncia municipal) em face da Constituio Federal (102, I, a), compete ao Tribunal de Justia de cada Estado-membro exercer o controle concentrado da
23

CANOTIHLHO, Gomes. Apud LOURENO, Rodrigo Lopes. Op. Cit. p. 80.

constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais perante as respectivas Constituies Estaduais (artigo 125, 2., da Constituio Federal), vedada a atribuio da legitimidade de agir a um nico rgo. Em So Paulo, a matria tratada no artigo 90 da Constituio Estadual, que atribui a legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade ao Governador do Estado ou mesa da Assemblia Legislativa, Prefeito ou mesa da Cmara Municipal, Procurador-Geral da Justia, Conselho da Seo Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, entidades sindicais ou de classe, de atuao estadual ou municipal, demonstrado seu interesse jurdico no caso, partidos polticos com representao na Assemblia Legislativa, ou, em se tratando de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Cmara. O inciso XI do artigo 74 da Constituio do Estado de So Paulo, que dispunha sobre a competncia do Tribunal de Justia do Estado para julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal, foi suspenso por ao direta de inconstitucionalidade (ADIn n. 347, STF). Do contrrio, um tribunal estadual estaria produzindo uma deciso com efeito erga omnes na sua rea de competncia, vinculando at mesmo o Supremo Tribunal Federal. Inexiste, portanto, ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal, devendo o controle ser feito pela via da exceo (observar comentrios argio de descumprimento de preceito fundamental ADPF, no mdulo IX). Na prtica, porm, muitas vezes a regra da Constituio Federal est exposta tambm na Constituio Estadual, circunstncia que acaba por autorizar a propositura da ao direta de inconstitucionalidade da lei municipal, agora em face da Constituio Estadual, junto ao Tribunal de Justia. Caso a mesma lei estadual esteja sendo questionada no Tribunal de Justia (por afrontar a Constituio Estadual) e no Supremo Tribunal Federal (por ofensa CF), suspende-se a ao proposta no Tribunal de Justia at o julgamento da questo pelo Supremo Tribunal Federal. Se eventualmente a ADIn tiver por base norma da Constituio Estadual que repita norma da Constituio Federal, a deciso do Tribunal de Justia ficar sujeita a recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. A ADIn no o instrumento correto para impugnar ato administrativo de efeito individual e concreto, destitudo de normatividade genrica (RTJ 119/65). Nessa hiptese, geralmente, mostra-se cabvel o mandado de segurana. No cabe ADIn contra lei municipal que afronte a Lei Orgnica Municipal (RE 175.087, j. De 19.03.02).

MDULO IX

DIREITO CONSTITUCIONAL
O Controle da Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos

DIREITO CONSTITUCIONAL O Controle da Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos

1. A AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Inicialmente, cumpre observar que a ao de inconstitucionalidade por omisso, prevista no artigo 103, 2., da Constituio Federal, tem a legitimao ativa restringida s pessoas e aos rgos apontados no caput do mesmo artigo e sua deciso tem efeito erga omnes. Difere, portanto, do mandado de injuno, cuja legitimidade conferida a qualquer pessoa fsica ou jurdica, tendo o objeto mais restrito (s combate a omisso relacionada ausncia de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania). Ademais, a deciso do mandado de injuno produz efeito inter partes. A ao visa afastar omisso quanto medida necessria para tornar efetiva norma constitucional que no de eficcia plena. Ambos os instrumentos (ao e mandado de injuno) so apontados como remdios para combater a sndrome de inefetividade das normas constitucionais, conforme anota Pedro Lenza. A deciso do Supremo Tribunal Federal, porm, limita-se a dar cincia ao Poder omisso para que tome as providncias necessrias (o Legislativo mantm sua discricionariedade quanto oportunidade e convenincia). No caso de reconhecer que a omisso de rgo administrativo, o Supremo Tribunal Federal fixar o prazo de 30 dias para o omisso adotar as providncias necessrias, sob pena de responsabilidade. Prevalece que em ao direta de inconstitucionalidade por omisso no cabe a concesso de medida cautelar ou de antecipao de tutela, pois sequer com o julgamento final ser possvel o suprimento da falta (v. Ao de Inconstitucionalidade, STF 361, Medida Cautelar). Nas aes de inconstitucionalidade por omisso, entende-se dispensvel a manifestao do Advogado-Geral da Unio, j que pressupe justamente a inexistncia de norma legal ou ato normativo a ser defendido. O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal ( 1. do artigo 103 da Constituio Federal).

2. O Mandado de Injuno
De acordo com o inciso LXXI do artigo 5. da Constituio Federal, o mandado de injuno pode ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,

soberania e cidadania. parte legtima para impetrar o mandado de injuno toda pessoa, fsica ou jurdica, que por falta de uma regulamentao encontra-se impedida de exercitar direito constitucionalmente previsto sobre o qual tenha interesse direto, sendo que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo o mandado de injuno coletivo proposto por entidades associativas na defesa dos interesses de seus filiados (artigo 5., inciso XXI, da Constituio Federal e RTJ 160/743). O sujeito passivo o rgo competente para a iniciativa da norma regulamentadora necessria para o exerccio do direito constitucionalmente previsto. Assim, o Presidente do Senado no parte legtima para figurar no plo passivo do mandado de injuno se a omisso decorre da falta de lei de iniciativa do Presidente da Repblica (STF-RDA 179/201). Diante da qualificao do sujeito passivo, a competncia originria para o julgamento do mandado de injuno pode ser do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, alnea q, da Constituio Federal), do Superior Tribunal de Justia (artigo 105, inciso I, alnea h, da Constituio Federal) ou dos demais tribunais. O artigo 74, inciso V, da Constituio Estadual de So Paulo prev a competncia do Tribunal de Justia para julgar originariamente os mandados de injuno, quando a inexistncia de norma regulamentadora de qualquer dos Poderes, inclusive da Administrao Indireta, torne invivel o exerccio de direitos previstos na Constituio Estadual. Ao Tribunal Superior Eleitoral compete julgar recurso contra a deciso do Tribunal Regional Eleitoral que denegar o mandado de injuno. O constituinte originrio tambm estabeleceu a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar o recurso ordinrio contra decises dos Tribunais Superiores que denegarem, em nica ou ltima instncia, o mandado de injuno. Por norma regulamentadora entende-se toda e qualquer medida necessria a tornar um direito ou uma garantia protegidos via mandado de injuno plenamente exercitvel, medida que pode ser uma lei ou uma simples portaria. A falta de atos concretos, a exemplo da construo de escolas ou da contratao de mdicos, no d causa a mandado de injuno, j que esse visa suprir omisses normativas. Quanto ao contedo da deciso, h inmeras controvrsias: alguns defendem que compete ao Judicirio a outorga direta do direito reclamado (posio concretista), suprindo a omisso normativa (Jos Afonso da Silva); outros (posio no concretista) sustentam que ao Judicirio compete to-somente reconhecer a ocorrncia da falta de regulamentao e, assim, determinar que o rgo omisso tome as providncias necessrias, sob pena de serem verificadas as conseqncias possveis (Celso Bastos, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Walter Ceneviva, Hely Lopes Meirelles). Cremos que a razo est com Jos Afonso da Silva, pois sua interpretao d eficcia ao instrumento cujo objetivo garantir o exerccio de um direito.

2.1. Posio do Supremo Tribunal Federal Quanto aos Efeitos da Deciso

Em regra, o Supremo Tribunal Federal entende que a deciso do mandado de injuno guarda similitude com a deciso decorrente da inconstitucionalidade por omisso, cabendo ao Poder

Judicirio to-somente dar cincia ao rgo omisso. No julgamento do Mandado de Injuno n. 232-RJ, porm, ao apreciar pedido de um Centro de Cultura que necessitava da lei prevista no artigo 195, 7., da Constituio Federal para gozar de benefcios tributrios (lei at ento inexistente), o Supremo Tribunal Federal, tendo como relator do processo o Min. Moreira Alves, deferiu parcialmente o pedido, nos seguintes termos: Assim, conheo, em parte, do pedido e, nessa parte, o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo mximo de 6 meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do art. 195, pargrafo 7., da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. Nesse caso concreto, porm, o Congresso no havia cumprido prazo para legislar, expressamente previsto no artigo 59 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Da lio do Ministro do Supremo Tribunal Federal tambm possvel extrair que o mandado de injuno no protege apenas os direitos fundamentais previstos no Ttulo II da Constituio Federal (como muitos sustentam). Por fim, tambm em hiptese em que havia prazo expresso na Constituio Federal para a edio de norma legal (artigo 8., 3., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), o Supremo Tribunal Federal fixou prazo para o suprimento da omisso, explicitando que o seu descumprimento daria ao impetrante o direito de pleito indenizatrio contra a Unio (Mandado de Injuno n. 283, STF, RDA 196/230 e RDA 200/234). a posio concretista intermediria, assim denominada por Pedro Lenza.

2.2. O Rito do Mandado de Injuno

Por ora, ante a falta de disciplina especfica sobre o tema, o mandado de injuno segue o rito do mandado de segurana, conforme expressamente prev o artigo 24, 1., da Lei n. 8.038/90. As decises do mandado de injuno tm efeitos inter partes e no erga omnes.

3. A Declarao de inconstitucionalidade Sem Reduo de Texto, a Interpretao Conforme a Constituio e a Parcelaridade

De acordo com o pargrafo nico do artigo 28 da Lei n. 9.868/99 e com o artigo 10 da Lei n. 9.882/99, o Supremo Tribunal Federal pode declarar parcialmente a inconstitucionalidade de uma norma sem reduo de texto. Conforme exemplifica Rodrigo Csar Rebello Pinho24, pode o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei que prev a imposio de um tributo no mesmo exerccio financeiro, reconhecendo a possibilidade de sua aplicao para os exerccios seguintes. Por outro lado, verifica-se a interpretao conforme quando o Supremo Tribunal Federal estabelece qual das interpretaes dadas a uma lei compatvel com a Constituio. Exemplo dessa hiptese, aplicada antes mesmo da Lei n. 9.868/99, com base em preceitos regimentais do Supremo Tribunal Federal, encontra-se na Ao de Inconstitucionalidade n. 1127-8, na qual liminarmente o Supremo Tribunal de Justia deliberou que o artigo 20 da Lei n. 8.906/94 (que s admite a priso em
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Teoria Geral da Constituio e Direitos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 49. (Coleo Sinopses Jurdicas)

flagrante de advogado por crime inafianvel) no abrange a hiptese de desacato autoridade judiciria. Gilmar Ferreira Mendes25 sustenta que nem sempre os efeitos da interpretao conforme e da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto so os mesmos. Questiona-se a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal excluir apenas uma parcela do texto legal (uma palavra ou expresso), isentando-se assim das limitaes impostas ao veto ( 2. do artigo 66 da Constituio Federal). O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no se pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isso ocorre, a declarao de inconstitucionalidade tem de alcanar todo o dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada. E o controle da constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como legislador negativo (RTJ 159/111). Caso no altere o sentido e o alcance da norma, a deciso do Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma parte dela, razo por que muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite a parcelaridade (tambm denominada divisibilidade). No julgamento de pedido cautelar na Ao de Inconstitucionalidade n. 1.127-8, que envolve o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (no caso desse exemplo, o inciso IV do artigo 7. da Lei n. 8.906/94), o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficcia das expresses ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade. Na sua ntegra (antes da suspenso da eficcia de parcela do seu texto), a disposio ditava que entre os direitos do advogado est o de ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade, e, nos demais casos, a comunicao expressa OAB.

4. A AO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA
Essa ao, por vezes denominada representao interventiva, tem por objeto a interveno federal em uma das unidades da federao, a interveno federal em Municpio de Territrio ou, ainda, a interveno estadual em um Municpio. O legitimado para a propositura da ao de inconstitucionalidade interventiva (no mbito federal) o Procurador-Geral da Repblica, nos termos do inciso III do artigo 36 da Constituio Federal. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representao nesse sentido. Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no artigo 18 da Constituio Federal, e que tem por objetivo garantir a observncia dos princpios constitucionais sensveis previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituio Federal.
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Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 227

A autoridade ou o rgo responsvel pelo ato impugnado ter trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator ter trinta dias para elaborar seu relatrio. No h previso de liminar em ao de inconstitucionalidade interventiva da Unio nos Estados-Membros e no Distrito Federal, estando a matria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela Constituio Federal/88), mas o relator, em caso de urgncia decorrente de relevante interesse da ordem pblica, poder requerer, com prvia cincia das partes, a imediata convocao do Tribunal para deliberar sobre a questo. Na sesso de julgamento, podero se manifestar o Procurador-Geral da Repblica e o Procurador da unidade cuja interveno se requer. Dando provimento ao pedido, o Supremo Tribunal Federal requisitar a interveno ao Presidente da Repblica, a quem incumbe decretar e executar a interveno federal (artigo 84, inciso X, da Constituio Federal). Inicialmente, o decreto (que tambm caracteriza uma forma de interveno) suspender a execuo do ato impugnado, no dependendo de qualquer manifestao do Congresso Nacional (artigo 36, 3., da Constituio Federal). a denominada interveno normativa. Caso a suspenso do ato se mostre insuficiente, ser nomeado um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judicirio) do cargo at que cessem os motivos determinantes da medida. Cremos que a interveno que implica o afastamento do governador est sujeita a controle poltico pelo Congresso Nacional, que dever se manifestar em 24 horas e poder sustar o decreto interventivo (artigos 36, 1., e 49, inciso IV, ambos da Constituio Federal). Nesse sentido, MICHEL TEMER. H posies no sentido de que a interveno decorrente de requisio do Supremo Tribunal Federal no est sujeita ao controle do Congresso Nacional. Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal. A interveno federal uma das limitaes circunstanciais ao poder de emenda (artigo 60, 1., da Constituio Federal). No caso de ADIn que vise a interveno estadual em um Municpio pelo descumprimento dos princpios indicados na Constituio Estadual (primeira parte do inciso IV do artigo 35 da Constituio Federal), a legitimidade para agir ser do Procurador-Geral da Justia. O pedido ser apresentado ao Tribunal de Justia do Estado respectivo. Nos termos do 2. do artigo 125 da Constituio Federal, no mbito estadual vedada a atribuio de agir a um nico rgo. Se necessria a nomeao de um interventor, o decreto interventivo fica sujeito a um controle poltico pela Assemblia Legislativa. O pedido apresentado ao Tribunal de Justia do Estado e admite-se a concesso liminar para a suspenso do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

5. A Ao Declaratria de Constitucionalidade
A Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.1993, criou a ao declaratria de constitucionalidade de

lei ou ato normativo federal, estabelecendo que seu julgamento originrio compete ao Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e que os legitimados para a sua propositura so o Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal, a mesa da Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da Repblica (nova redao dos artigos 102, inciso I, alnea a, e 103, 4., ambos da Constituio Federal). Conforme leciona Jos Afonso da Silva, as leis ou atos normativos estaduais ou municipais no so objeto da ao declaratria de constitucionalidade e no h possibilidade de criao dessa ao pelos Estados. Alguns autores consideram possvel a criao da ao declaratria de constitucionalidade pelos Estados. Tratando-se de norma excepcional, cremos que nesse caso a razo est com Jos Afonso da Silva. A petio inicial indicar, entre outros elementos, a existncia de relevante controvrsia judicial sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria (artigo 13, inciso III, da Lei n. 9.868/99), ou seja, a polmica que pe em risco a presuno (relativa) de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Na prtica, a ao declaratria de constitucionalidade uma avocatria parcial (posio questionada por alguns), quer dizer, o Supremo Tribunal Federal chama para si o julgamento da matria constitucional (e no de todo o processo) em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma deciso vinculante quanto ao tema constitucional. A avocatria era uma medida da poca do regime militar (artigo 119, inciso I, alnea o, da Constituio Federal/67, e artigos 258 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), pela qual o Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da Repblica, podia chamar para si o julgamento de qualquer causa, em trmite por qualquer instncia. O fundamento era o imediato perigo de grave leso ordem pblica, sade pblica ou s finanas pblicas.

6. A medida cautelar
O Supremo Tribunal Federal, por deliberao da maioria absoluta de seus membros (e sem a necessidade de ouvir qualquer rgo), pode deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria, consistente na determinao de que os juzes e tribunais suspendam o julgamento (e no o andamento) dos processos que envolvam aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at o julgamento final da ao declaratria de constitucionalidade. A cautelar tem validade por 180 dias e no h previso de sua concesso por ministro de planto, ainda que em perodo de recesso. Quando necessrio, porm, a medida poder ser concedida por aquele com base no poder geral de cautela inerente s atividades jurisdicionais. O efeito da liminar, segundo j decidiu o Supremo Tribunal Federal, vinculante e ex nunc, embora o Tribunal possa suspender os efeitos futuros das decises antecipatrias anteriores liminar. A Constituio Federal somente prev o efeito vinculante para as decises definitivas.

7. O prosseguimento CONSTITUCIONALIDADE

da

AO

DECLARATRIA

DE

Apreciado eventual pedido de medida cautelar, o Procurador-Geral da Repblica ter o prazo de 15 dias para se manifestar. Quanto ao Advogado-Geral da Unio, a posio prevalecente at a edio da Lei n. 9.868/99 foi a de que sua manifestao era dispensvel. Contudo, diante da possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei em ao declaratria de constitucionalidade ou mesmo em argio de descumprimento de preceito fundamental (artigos 23 e 24 da Lei n. 9.868/99 e artigo 11 da Lei n. 9.882/99), entendemos que o Advogado-Geral da Unio sempre deve ter oportunidade de se manifestar nessas aes, com 15 dias de prazo. Sua manifestao deve ser colhida antes do parecer do Procurador-Geral da Repblica, nos termos do artigo 8. da Lei n. 9.868/99. Caso ainda se mostre necessrio o esclarecimento de algum fato, o relator poder requisitar informaes adicionais, designar percia ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. O relator poder, ainda, solicitar informaes a outros tribunais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. Todas as diligncias suplementares devem ser concludas em 30 dias, contados da determinao do relator. As decises definitivas de mrito (tomadas por um mnimo de seis ministros e desde que presentes oito na sesso de julgamento), proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo (artigo 102, 2., da Constituio Federal). Sua eficcia ex tunc, privilegiando a presuno de constitucionalidade das leis. A questo polmica, pois pode violar os princpios do livre acesso Justia (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal), do devido processo legal (artigo 5, inciso LIV), do contraditrio e da ampla defesa (artigo 5, inciso LV). Afinal, a ao tem por pressuposto ftico e jurdico a existncia de decises judiciais dando pela inconstitucionalidade de norma ou lei debatida, o que significa que processos concretos podero ser atropelados sem a manifestao dos interessados (a Lei n. 9.868/99 veda a interveno de terceiros). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 11, Distrito Federal, que teve como relator o Min. Moreira Alves, por maioria de votos reconheceu a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, quanto ADECON. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta, ou procedente a eventual ao declaratria; proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta, ou improcedente a eventual ao declaratria. A deciso depende, sempre, do voto, em um ou outro sentido, de pelo menos seis dos onze ministros, devendo respeitar a coisa julgada. A sesso somente ser instalada se presentes no mnimo oito dos onze ministros.

8. A argio de descumprimento de preceito fundamental

Regulamentando o 1. do artigo 102 da Constituio Federal, a Lei n. 9.882/99 estabelece que a argio de descumprimento de preceito fundamental proposta perante o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado) e tem por objeto evitar (argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva) ou reparar (argio de descumprimento de preceito fundamental repressiva) leso a preceito fundamental, resultante de ato (comissivo ou omissivo) do Poder Pblico. No h exigncia de que seja ato normativo. Por preceito fundamental devem ser entendidos os princpios constitucionais (inclusive os princpios constitucionais sensveis arrolados no inciso VII do artigo 34 da Constituio Federal), os objetivos, direitos e garantias fundamentais previstos nos artigos 1. a 5. da Constituio Federal, as clusulas ptreas e outras disposies constitucionais que se mostrem fundamentais para a preservao dos valores mais relevantes protegidos pela Constituio Federal. Nesse aspecto, portanto, o objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental mais restrito que aquele especificado na ao de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade, nas quais podem ser discutidos preceitos constitucionais que no se classificam entre os fundamentais. Pelo inciso I do pargrafo nico do artigo 1. da Lei n. 9.882/99, a argio tambm pode ter por objeto relevante controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio vigente poca de sua propositura. a denominada argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao, questionvel por aqueles que entendem que a competncia do Supremo Tribunal Federal somente pode ser firmada por norma constitucional. Cremos que a argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao legtima, pois protege o preceito fundamental da segurana previsto no caput do artigo 5. da Constituio Federal (preceito genrico que inclui a segurana das relaes jurdicas). A ao direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, ao contrrio da argio, no cabvel contra lei municipal. Cabe argio (mas no cabe a ao de inconstitucionalidade) contra lei (federal ou estadual ou municipal) anterior Constituio vigente poca de sua propositura e que contrarie a ordem constitucional em vigor (RTJ 153/315). Nessa hiptese, no h que se cogitar de inconstitucionalidade, mas sim de revogao da norma anterior pela nova Constituio Federal (trata-se de norma no recepcionada). A ao pode ser proposta por qualquer dos legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade (artigo 103 da Constituio Federal, observadas as regras da legitimao temtica) e a petio inicial dever indicar o preceito fundamental violado ou ameaado e o ato violador praticado pelo Poder Pblico, a prova da violao (ou do risco dela), o pedido e suas especificaes (declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental etc.). Caso a ao esteja fundada em relevante controvrsia constitucional, a petio inicial dever ser instruda com prova das divergncias. Cremos que a hiptese no se restringe a controvrsias no mbito do Poder Judicirio, mas, se for esse o caso, a petio inicial dever ser instruda com prova da controvrsia judicial (artigo 3., inciso V, da Lei n. 9.882/99).

Qualquer interessado pode representar ao Procurador-Geral da Repblica solicitando a propositura da ao, cabendo ao chefe do Ministrio Pblico decidir sobre o cabimento ou no da argio. A ao de natureza residual (alguns utilizam a denominao subsidiria), no ser admitida quando houver qualquer outra ao de natureza objetiva (que produz efeito erga omnes) capaz de sanar a lesividade (ADIn, ADECON etc.). Da deciso que indefere a petio inicial cabe agravo, no prazo de cinco dias. Admite-se a liminar, que pela lei poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processos (e no s o julgamento, conforme previsto na ao declaratria de constitucionalidade) ou os efeitos das decises judiciais at o julgamento da argio, respeitada a coisa julgada. A liminar no est sujeita ao prazo de 180 dias previsto para a medida de semelhante teor da ao declaratria de constitucionalidade. Na prtica, a argio de descumprimento de preceito fundamental tambm uma avocatria parcial, ou seja, o Supremo Tribunal Federal chama para si o julgamento da matria em debate perante qualquer juiz ou tribunal e profere uma deciso vinculante quanto ao tema constitucional (no h prazo de validade para a liminar nesse tipo de ao). A liminar, porm, pode conter qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio, inclusive com a suspenso de processos administrativos. A liminar depende de deciso da maioria absoluta dos ministros do Supremo Tribunal Federal (dos 11 ministros, 6 devem votar favoravelmente medida liminar). Em caso de extrema urgncia, relevante perigo ou recesso, o relator poder conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. O relator tambm poder conceder o prazo comum de cinco dias para que as autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, manifestem-se sobre o pedido de liminar. Concedida ou no a liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pelo ato questionado, que tero 10 dias para prest-las. Caso entenda necessrio, o relator poder ouvir as partes envolvidas nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar percia ou, ainda, fixar data para que pessoas com experincia e autoridade na matria objeto da controvrsia sejam ouvidas em audincia pblica. Decorrido o prazo das informaes, o Ministrio Pblico ter vista dos autos por cinco dias. No h previso de vista dos autos caso o Ministrio Pblico seja o proponente da ao. Em seguida, o relator lanar seu relatrio, com cpias para todos os ministros, e pedir dia para o julgamento. A critrio do relator, podero ser autorizadas a sustentao oral ou a juntada de memoriais. A deciso do pleno ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos ministros (8 dos 11 ministros). falta de previso expressa, conclumos que a deciso declaratria de uma inconstitucionalidade na argio de descumprimento de preceito fundamental depende do voto de seis ministros. a regra geral prevista no artigo 97 da Constituio Federal, no artigo 173 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e, agora, na Lei n. 9.868/99 (que trata da ao

de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade). Julgada a ao, o Supremo Tribunal Federal comunicar s autoridades ou rgos responsveis as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. O Presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. No prazo de dez dias, a contar do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada pelo Dirio da Justia e pelo Dirio Oficial da Unio. A deciso que julgar procedente ou improcedente a argio irrecorrvel, tem eficcia contra todos (erga omnes), efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico e no pode ser objeto de ao rescisria. A anlise conjunta do 3. do artigo 5. e do 3. do artigo 10, ambos da Lei n. 9.882/99, indica que os efeitos vinculante e erga omnes atingem os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal. Em razo do efeito vinculante, os juzes e tribunais devero proferir deciso compatvel com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria objeto da argio. A disposio que d efeito vinculante tambm nas decises decorrentes de uma argio de duvidosa constitucionalidade, pois a Constituio Federal s garante esse efeito s decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em aes declaratrias de constitucionalidade ( 2. do artigo 102 da Constituio Federal). A exemplo do artigo 27 da Lei n. 9.868/99 (que trata da ao de inconstitucionalidade), o artigo 11 da Lei n. 9.882/99 prev que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, pelo voto de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do momento fixado. O descumprimento da deciso do Supremo Tribunal Federal enseja reclamao (artigo 102, inciso I, letra l, da Constituio Federal), instrumento que serve para a preservao da competncia do Tribunal e para garantir a autoridade de suas decises. Contra a deciso na argio de descumprimento de preceito fundamental no cabe recurso ou ao rescisria. Cremos que, por aplicao analgica do artigo 26 da Lei n. 9.868/99 (que disciplina a ao de inconstitucionalidade), cabem embargos de declarao.

9. A Reclamao perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia

Trata-se de medida processual de natureza acentuadamente disciplinar que serve para a preservao da competncia dos tribunais e para garantir a eficcia de suas decises, tendo por pressupostos: 1) a existncia de uma relao processual em curso; 2) uma ao ou omisso que direta ou indiretamente subtraia a competncia do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal ou contrarie deciso desses tribunais. So partes legtimas para propor a reclamao o Procurador-Geral da Repblica ou a parte envolvida na relao processual em que se verifica a violao, nos termos do artigo 13 da Lei n.

8.038/90. No se admite a reclamao apresentada por terceiros que se dizem interessados. A reclamao protocolada diretamente na secretaria do tribunal competente, colhem-se as informaes da autoridade a que for imputada a prtica do ato impugnado e d-se vista dos autos ao Ministrio Pblico pelo prazo de cinco dias. Nos termos do artigo 17 da Lei n. 8.038/90, se julgar procedente a reclamao, o Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal cassar a deciso contrria ao seu julgado ou determinar a medida adequada preservao de sua competncia, devendo o Presidente determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. O Tribunal de Justia de So Paulo j reconheceu que a reclamao tambm admissvel para preservar a competncia de tribunal estadual ou garantir a autoridade de suas decises (Bol. AASP 1975/349j).

MDULO X

DIREITO CONSTITUCIONAL
Federao
DIREITO CONSTITUCIONAL Federao 1. CONSIDERAES GERAIS
Conforme dispe o artigo 1. da Constituio Federal, quanto "forma de governo" e quanto "forma de Estado", o Brasil uma Repblica Federativa, formada pela Unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. O Estado a pessoa jurdica soberana (no sujeita a qualquer outra) que tem como elementos bsicos o povo (elemento humano), o territrio (base) e o governo (condutor). a sociedade politicamente organizada dentro de um determinado espao fsico. A "forma de governo" indica a maneira como se d a instituio do poder na sociedade e a relao entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo so a Monarquia, caracterizada pela ascenso automtica, hereditria e vitalcia ao trono, e a Repblica, cuja marca principal a eletividade peridica do chefe de Estado para um mandato com prazo fixado na Constituio. A "forma de Estado" (Estado federado, composto, ou Estado unitrio, simples) indica a existncia ou no de uma diviso territorial do poder. Vale dizer: o Estado pode ser unitrio, com o poder concentrado em um rgo central, ou pode ser federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituio Federal e com um poder central soberano e aglutinador. O Estado unitrio pode ser puro (poder totalmente concentrado no rgo central); descentralizado administrativamente (so designados rgos para executar as deliberaes j tomadas pelo poder central); ou descentralizado poltica e administrativamente (quando os rgos executores das medidas do poder central possuem maior liberdade de execuo).

Na Federao h um rgo Judicirio, de competncia nacional, que dirime conflitos entre os Estados federados e entre esses e o poder central (Supremo Tribunal Federal), bem como um Senado com representao idntica de todos os Estados-membros (atualmente temos 26 Estados e um Distrito Federal, sendo que cada um elege trs dos nossos oitenta e um senadores).

2. FEDERAO
No Brasil, a Federao nasceu de forma artificial, pois primeiro foi criado o Estado Central e depois foram criadas as unidades federativas (federalismo por segregao). Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, ao contrrio, existiam Estados preexistentes que se agregaram para constituir a Federao (federalismo por agregao). Atipicamente, a estrutura federativa brasileira prev que tambm os Municpios integram a Federao, pois gozam da autonomia caracterstica dos entes que perfazem um Estado federado (conforme dispe o artigo 18 da Constituio Federal). Assim, nos limites da Constituio Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e tambm os Municpios gozam de autonomia poltica, financeira, legislativa e administrativa. Por essa razo, alguns apontam nossa Federao como trina e no mais dualista. JOS AFONSO DA SILVA, no entanto, destaca que por onze vezes a Constituio Federal utiliza as expresses Federao e Unidade Federada sem incluir os Municpios, os quais, alis, no dispem de Poder Judicirio ou de representante no Senado Federal. A incorporao, subdiviso ou o desmembramento de um Estado-Membro, para incorporao a outro (Guanabara e Rio de Janeiro) ou mesmo para a criao de um novo Estado-membro ou de um Territrio Federal, depende da aprovao da populao interessada, via plebiscito, e, desde que haja consentimento popular, da aprovao do Congresso Nacional, por lei complementar. Antes de aprovar a lei complementar, o Congresso Nacional, por intermdio da Casa pela qual comeou a tramitar o projeto de lei, deve colher a manifestao (que no vincula a posio do Congresso Nacional) da (s) Assemblia (s) Legislativa (s) das regies envolvidas, nos termos do artigo 48, inciso VI, da Constituio Federal, e nos da Lei n. 9.709/98. Exemplo de desmembramento, que presume a separao de uma parte sem a perda da identidade do ente originrio, o antigo Estado do Mato Grosso, hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. O Distrito Federal integra a Federao, mas no pode ser desmembrado em Municpios (artigo 32, caput, da Constituio Federal). A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grossense e a Zona Costeira so Patrimnio Nacional, nos termos do 4. do artigo 225 da Constituio Federal. Destaque-se, ainda, que a Federao brasileira indissolvel e que tal disposio, prevista j no artigo 1. da Carta Magna, foi inserida entre as clusulas ptreas da Constituio Federal (artigo 60, 4., inciso I); portanto, sequer por emenda constitucional admite-se a secesso (separao de um dos entes da federao para a formao de um novo Estado soberano).

Crime contra a segurana nacional, contra a ordem poltica e social Movimentos separatistas. Caracterizao em tese do crime previsto no artigo 11 da Lei n. 7.170/83 Providncias requeridas pelo Ministro da Justia Conduta que no se reveste de ilegalidade do abuso de poder Habeas Corpus preventivo denegado (STJ RT 705/373, julgado de 3.6.1993). Soberania e autonomia no se confundem. Soberania o carter supremo de um poder; poder que no admite outro que lhe seja superior, ou mesmo concorrente, dentro de um mesmo territrio. Autonomia, por sua vez, significa independncia dentro dos limites traados pelo poder superior e soberano. , cita a seguinte lio de SAMPAIO DRIA: "O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual no haja outro, a soberania. S essa determina a si mesma os limites de sua competncia. A autonomia, no. A autonomia atua dentro dos limites que a soberania lhe tenha transcrito."
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO
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Mesmo dentro da chamada "globalizao", verificamos que na prtica s existe a submisso de um Estado ordem internacional por ato voluntrio. Confederao a unio de Estados soberanos (pases) que, normalmente por via de tratados, assumem obrigaes recprocas e chegam mesmo a criar um rgo central para a execuo das deliberaes tomadas (Dieta). Os tratados podem ser denunciados, revogados unilateralmente, sem prejuzo das sanes econmicas e polticas. Em ateno ao pargrafo nico do artigo 4. da Constituio Federal, que traz entre os princpios internacionais do Brasil sua integrao com outros povos da Amrica Latina, em 1991 o Pas assinou o Pacto de Assuno e tornou-se Estado-parte do Mercado Comum do Cone Sul (o Mercosul), ao lado da Argentina, Paraguai e Uruguai. Chile e Bolvia so parceiros do Mercosul desde 1996, mas no so Estados-partes.

2.1. Elementos da Federao do Brasil

Unio Estados-membros Distrito Federal Municpios

3. UNIO
A Unio formada pela reunio dos entes integrantes da Federao. pessoa jurdica de direito pblico interno e, no mbito internacional, representa com soberania o Estado Brasileiro. O artigo 20 da Constituio Federal enumera os bens da Unio.
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DRIA, Sampaio. Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva. p. 41.

3.1. Competncia

O artigo 21 da Constituio Federal enumera a competncia material e no a legislativa da Unio. Trata-se de competncia exclusiva, indelegvel. O artigo 22 da Constituio Federal trata das competncias legislativas da Unio; essa competncia privativa, ou seja, possvel a delegao aos Estados, por lei complementar. O artigo 23 da Constituio Federal trata da competncia comum. No se refere, portanto, unicamente Unio. O referido artigo dispe sobre a competncia no legislativa, ou seja, trata de competncia material comum a todos os entes federados.
4. ESTADO-MEMBRO

pessoa jurdica de direito pblico interno, dotada de autonomia. A autonomia estadual consiste na capacidade de auto-organizao, capacidade de autogoverno e auto-administrao; a denominada trplice capacidade.
4.1. Capacidade de Auto-Organizao

A capacidade de auto-organizao e normatizao prpria reflete no poder do Estado de elaborar sua prpria Constituio, denominado Poder Constituinte Derivado Decorrente, artigo 25 da Constituio Federal.

4.2. Capacidade de Auto-Governo

Indica a possibilidade de formao dos Poderes estaduais sem a interferncia da Unio. Legislativo: composto pela Assemblia Legislativa, unicameral (artigo 27 da Constituio Federal).

Executivo: chefiado pelo governador do Estado(artigo 28 da Constituio Federal).

Judicirio: representado pelo Tribunal do Estado e pelos juzes estaduais(artigo 125 da Constituio Federal).
4.3. Auto-Administrao

Permite o exerccio das competncias administrativas, legislativas e tributrias, previstas na Constituio Federal. O artigo 25, 1., da Constituio Federal, reserva aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio denominada competncia remanescente ou residual (que no se confunde com a competncia residual em matria tributria, reservada Unio artigo 154, inciso I, da Constituio Federal).

MDULO XI

DIREITO CONSTITUCIONAL
Federao
DIREITO CONSTITUCIONAL Federao

1. MUNICPIOS
Dos requisitos tpicos das Unidades Federadas, os Municpios no dispem de Poder Judicirio prprio e representante no Senado Federal, o que permite a ampla discusso doutrinria sobre ser ou no o Municpio um ente da Federao, abordada no mdulo anterior. A criao, incorporao, fuso ou desmembramento de Municpios depende de estudos quanto viabilidade do ente que se quer formar (Emenda Constitucional n. 15, de setembro de 1996); da aprovao, por plebiscito, das populaes das reas envolvidas (segundo prevalece na doutrina, populao da rea desmembrada e populao da rea que poder ser emancipada); da observncia dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matria; e de lei estadual (em So Paulo, Lei Complementar n. 651/90). Observa-se, porm, que h precedente do Supremo Tribunal Federal, anterior Emenda Constitucional n. 15/96, no sentido de que populao diretamente interessada no objeto da consulta popular apenas aquela da rea que se desmembra (ADIn n. 733/92). Havendo empate no plebiscito, fica vedada a criao do novo Municpio, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ao rescisria n. 798/83. Ao julgar o Conflito de Competncia n. 2.530/92, o Superior Tribunal de Justia concluiu que compete Justia Estadual, e no Justia Eleitoral, processar e julgar mandado de segurana contra ato do plenrio da Assemblia Legislativa que determine a realizao de plebiscito objetivando a emancipao de Distrito. A competncia da Justia Eleitoral, no processo emancipacionista, restringe-se a: prestar informaes sobre o eleitorado da rea e proceder realizao e apurao do plebiscito. Os municpios possuem Lei Orgnica e no Constituio, assim como o Distrito Federal, como ser visto no tpico especfico. Pelo princpio da simetria, as regras previstas nas Leis Orgnicas Municipais no podem desatender comando previsto na Constituio Estadual para hiptese similar. Desde a Constituio Federal de 1988, cada Municpio elabora sua prpria Lei Orgnica, votada em dois turnos, com intervalo mnimo de dez dias entre eles, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Cmara Municipal, que a promulgar (artigo 29, caput, da Constituio Federal). Mediante lei complementar estadual (na vigncia da Constituio Federal/67, dependia de lei complementar federal) os Estados podem instituir Regies Metropolitanas, Aglomeraes Urbanas e Microrregies agrupamento dos Municpios limtrofes que tm por objetivo integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum

dos integrantes (combate a enchentes, transportes etc); artigo 25, 3., da Constituio Federal. No Estado de So Paulo, assim dispe a Constituio Estadual: Art. 153 O territrio estadual poder ser dividido, total ou parcialmente, em unidades regionais constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, mediante lei complementar, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum, atendidas as respectivas peculiaridades. 1. Considera-se regio metropolitana o agrupamento de municpios limtrofes que assuma destacada expresso nacional, em razo de elevada densidade demogrfica, significativa conurbao e de funes urbanas e regionais com alto grau de diversidade, especializao e integrao scio-econmica, exigindo planejamento integrado e ao conjunta permanente dos entes pblicos nela atuantes. 2. Considera-se aglomerao urbana o agrupamento de municpios limtrofes que apresente relao de integrao funcional de natureza econmico-social e urbanizao contnua entre dois ou mais municpios ou manifesta tendncia nesse sentido, que exija planejamento integrado e recomende ao coordenada dos entes pblicos nela atuantes. 3. Considera-se microrregio o agrupamento de municpios limtrofes que apresente, entre si, relaes de interao funcional de natureza fsico-territorial, econmico-social e administrativa, exigindo planejamento integrado com vistas a criar condies adequadas para o desenvolvimento e integrao regional. Artigo 154 Visando a promover o planejamento regional, a organizao e execuo das funes pblicas de interesse comum, o Estado criar, mediante lei complementar, para cada unidade regional, um conselho de carter normativo e deliberativo, bem como dispor sobre a organizao, a articulao, a coordenao e, conforme o caso, a fuso de entidades ou rgos pblicos atuantes na regio, assegurada, nesses e naquele, a participao paritria do conjunto dos municpios, com relao ao Estado. 1. Em regies metropolitanas, o conselho a que alude o caput deste artigo integrar entidade pblica de carter territorial, vinculando-se a ele os respectivos rgos de direo e execuo, bem como as entidades regionais e setoriais executoras das funes pblicas de interesse comum, no que respeita ao planejamento e s medidas para sua implementao. 2. assegurada, nos termos da lei complementar, a participao da populao no processo de planejamento e tomada de decises, bem como na fiscalizao da realizao de servios ou funes pblicas em nvel regional. 3. A participao dos municpios nos conselhos deliberativos e normativos regionais, previstos no "caput" deste artigo, ser disciplinada em lei complementar. Artigo 155 Os municpios devero compatibilizar, no que couber, seus planos, programas, oramentos, investimentos e aes s metas, diretrizes e objetivos estabelecidos nos planos e programas estaduais, regionais e setoriais de desenvolvimento econmico-social e de ordenao territorial, quando expressamente estabelecidos pelo conselho a que se refere o art. 154. Pargrafo nico O Estado, no que couber, compatibilizar os planos e programas estaduais,

regionais e setoriais de desenvolvimento, com o plano diretor dos municpios e as prioridades da populao local. Prevalece, portanto, que, na instituio das Regies Metropolitanas, o interesse geral deve se sobrepor aos interesses locais, razo porque a aplicao das regras comuns previstas na Lei Complementar Estadual no depende do consentimento individual de cada municpio, que obrigatoriamente deve participar das aes conjuntas. Conforme deliberou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar requerida na ADIn n. 1.841 (j. de 18.6.98), discrepa do 3. do artigo 25 da Constituio Federal norma de Carta de Estado que submete a participao de municpio em regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio aprovao prvia da cmara municipal. Liminar deferida para suspender a eficcia do preceito em face do concurso da relevncia da argumentao jurdicoconstitucional, da convenincia e do risco de manter-se com plena eficcia o preceito, obstaculizada que fica a integrao e realizao das funes pblicas de interesse comum . A posio de prevalncia dos interesses regionais sobre os interesses locais no pacfica. Michel Temer sustenta que a regio metropolitana no dotada de personalidade e que suas decises no obrigam os municpios que a compem, em respeito autonomia municipal. De acordo com as suas respectivas populaes, os municpios tero entre 9 e 55 vereadores (artigo 29, inciso IV, da Constituio Federal). Prevalece no Tribunal de Justia de So Paulo que a fixao do nmero, dentro dos limites constitucionais, da competncia exclusiva da legislao municipal. Tribunal de Justia de So Paulo: AO CIVIL PBLICA Pretendida fixao de nmero de vereadores com vinculao ao de habitantes do Municpio Reduo que implicaria em violao da descrio outorgada pelo constituinte ao Legislativo de cada ente autnomo Prpria Constituio que no fixou o critrio rgido e vinculativo para estabelecer o nmero de representantes do rgo Municipal, predeterminando um nmero certo Judicirio que no pode invadir a esfera de poderes do Legislativo para decantar a determinao no que concerne quantidade de participantes do rgo Recurso no provido. (Apelao Cvel n. 75.943-5 - Bauru 7. Cmara de Direito Pblico Relator: Guerrieri Rezende 28. 6.99 V. U., Juis Saraiva 21) Cremos, porm, que os princpios da razoabilidade (artigo 111 da Constituio Estadual de So Paulo) e da moralidade administrativa (artigo 37 da Constituio Federal) autorizam que flagrantes desproporcionalidades sejam corrigidas pelo Poder Judicirio. A idade mnima para ser eleito Senador 35 anos, para Deputado estadual ou federal 21 anos, e para Vereador 18 anos (artigo 14, 3., inciso VI, da Constituio Federal).

2. TERRITRIOS
Para a criao de um territrio (tramitam propostas de criao de pelo menos 5 territrios na regio amaznica) exige-se a aprovao da proposta pela populao diretamente interessada, mediante plebiscito (a ser proposto por 1/3 dos Deputados federais ou por 1/3 dos Senadores), e da aprovao pelo Congresso Nacional por lei complementar que exige o voto favorvel da maioria

de todos os membros de uma casa legislativa (artigos 18, 3., e 69, ambos da Constituio Federal), depois de ouvidas as Assemblias Legislativas das reas afetadas. Os Territrios podem ser divididos em Municpios (artigo 33, 1., da Constituio Federal) e no so considerados entes da Federao (como so os Estados-membros). So uma descentralizao administrativa e territorial da Unio, com natureza de mera autarquia. O Territrio no elege Senador (pois no ente federado), mas sua populao elege quatro deputados federais (representantes do povo do Territrio). O Governador do Territrio nomeado pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao do seu nome pelo Senado Federal (inciso XIV do artigo 84 da Constituio Federal) e, naqueles Territrios Federais com mais de 100.000 habitantes, haver rgos judicirios de primeira e segunda instncia, membros do Ministrio Pblico e defensores pblicos federais ( 3. do artigo 33 da Constituio Federal).

3. DISTRITO FEDERAL
O Distrito Federal integra a Federao, elege Senadores e Deputados federais, tem eleio direta para Governador, mas no pode ser desmembrado em Municpios (artigo 32, caput, Constituio Federal). Nele est situada a capital federal, Braslia. Nos termos do artigo 32 da Constituio Federal, o Distrito Federal regido por lei orgnica, observados os princpios da Constituio Federal, votada em dois turnos, com intervalo mnimo de dez dias entre as votaes, e aprovada por 2/3 dos membros da Cmara Legislativa, que a promulgar. Discute-se a natureza jurdica do Distrito Federal, prevalecendo tratar-se de pessoa jurdica criada diretamente pela Constituio Federal e que se equipara aos Estados-membros, desfrutando das competncias legislativas municipais e estaduais. Observe-se, porm, que a autonomia do Distrito Federal no to ampla quanto aquela verificada nos Estados-membros, j que parte de sua estrutura administrativa organizada e mantida pela Unio (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Polcia Civil, Polcia Militar e Bombeiro Militar nos termos dos incisos XIII e XIV do artigo 21 da Constituio Federal). JOS AFONSO DA SILVA classifica o Distrito Federal como uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada.

4. DIVISO DA COMPETNCIA LEGISLATIVA

Competncia parcela de poder. Para orientar a repartio da competncia, a Constituio Federal adota o princpio da Predominncia do Interesse Pblico. A diviso da competncia pode ser horizontal (quando os entes se encontram no mesmo patamar para o exerccio de suas competncias) ou vertical (quando os entes inferiores devem observar os comandos dos entes superiores); material (no-legislativa ou administrativa) ou legislativa (legiferante); comum (em conjunto) ou concorrente (cada ente federado legisla no seu campo de atuao, fixando a Unio normas gerais e os demais, normas especficas,

competncia suplementar se a Unio deixar de exercer sua competncia ou o fizer de forma incompleta surge para os Estados e Distrito Federal a possibilidade de supresso dessa lacuna, pelo exerccio da competncia supletiva, quando inexistir a norma, ou complementar, quando traar planos especficos limitados pela atuao genrica da Unio. A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspender, mas no revogar, a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. O artigo 21 da Constituio Federal enumera a competncia material da Unio. Trata-se de competncia exclusiva, indelegvel. O artigo 22 da Constituio Federal trata das competncias legislativas da Unio; essa competncia privativa, passvel de delegao aos Estados, por lei complementar (pargrafo nico). H leis nacionais (que regulam interesses gerais em todo o Pas) e leis meramente federais (dirigidas especificamente organizao de interesses da prpria Unio). O artigo 23 da Constituio Federal trata da competncia comum que no se refere unicamente Unio. O artigo dispe sobre a competncia no- legislativa, comum a todos os entes federados. A competncia mencionada no artigo 24 da Constituio Federal , legislativa concorrente. Quanto possibilidade de o Municpio participar dessa competncia, h duas correntes: O Municpio no participa da competncia do artigo 24 da Constituio Federal, pois no h previso de sua atuao no texto constitucional; caso o legislador constituinte quisesse abarcar o Municpio, teria feito expressamente.

O Municpio participa dessa competncia, tendo em vista o artigo 30 da Constituio Federal , inciso II. Abre-se a possibilidade de suplementar a legislao federal e a estadual no que couber.

Aos municpios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislao federal e a legislao estadual no que couber, respeitando as diretrizes nacionais e regionais. Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios, exceto quanto organizao do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Polcia Civil, Polcia Militar e Bombeiro Militar, que sero organizados por lei federal, nos termos dos incisos XIII e XIV do artigo 21 da Constituio Federal .

MDULO XII

DIREITO CONSTITUCIONAL
Interveno Federal
DIREITO CONSTITUCIONAL

1. INTERVENO FEDERAL
Os fatos geradores da interveno federal esto relacionados no artigo 34 da Constituio Federal, sendo que o decreto e a execuo do ato so de competncia do Presidente da Repblica (artigo 84, inciso X, da Constituio Federal). Nas hipteses dos incisos I, II, III, V do artigo 34 da Constituio Federal, o Presidente da Repblica pode agir de ofcio (interveno espontnea). Nas demais hipteses do artigo 34, o decreto de interveno depende de provocao (interveno provocada), observadas as seguintes regras do artigo 36 da Constituio Federal: I solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido de exercer livremente suas funes; II requisio do Supremo Tribunal Federal, caso a coao seja exercida contra o Poder Judicirio; III requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral, no caso de descumprimento de ordem ou deciso judiciria (inclusive os precatrios); IV requisio do Superior Tribunal de Justia decorrente do acolhimento de representao do Procurador-Geral da Repblica contra recusa na execuo de lei federal; V requisio do Supremo Tribunal Federal decorrente do acolhimento de representao do Procurador-Geral da Repblica visando assegurar a observncia dos princpios constitucionais sensveis (inciso VII do artigo 34 da Constituio Federal). Essa requisio decorre da denominada ADIn interventiva. Conforme leciona HUGO NIGRO MAZZILLI, h dois tipos de interveno, a espontnea, em que o presidente da Repblica age de ofcio, e a provocada, quando o presidente agir, conforme o caso, de forma discricionria ou vinculada. Ser discricionria quando por solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coato ou impedido, porque se ater o presidente a critrios de oportunidade e convenincia, no estando obrigado a decret-la se entender que no o caso. Por ltimo, a interveno vinculada ocorre em duas hipteses: a) b) quando de requisio de um dos Tribunais Superiores indicados na Constituio; quando de provimento de representao interventiva.

No se tratando de interveno vinculada, o Decreto Presidencial deve ser precedido de manifestao (no vinculante) do Conselho da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional.
2. Interveno Federal pelo no cumprimento dos precatrios

Relembre-se, inicialmente, que a interveno federal uma das limitaes circunstanciais ao poder de emenda, nos termos do 1. do artigo 60 da Constituio Federal.

No caso de atraso ou suspenso no pagamento de precatrio (observando-se a possibilidade de parcelamento criada pela Emenda Constitucional n. 30/2000), estaremos diante do descumprimento de uma ordem judicial, e a soluo constitucional para o caso a interveno da Unio no Distrito Federal e no Estado-membro, ou deste no Municpio (artigos 34, inciso VI, e 35, inciso IV, ambos da Constituio Federal). O atraso no pagamento de dvida decorrente de parcelamento (Emenda Constitucional n. 30/00), para a satisfao de precatrio, passou a autorizar o seqestro, sem a excluso da possibilidade de pedido de interveno federal. Anteriormente, o seqestro somente era possvel quando verificada a quebra da ordem cronolgica no pagamento dos precatrios. Nos casos de desobedincia ordem ou deciso judicial, a interveno federal no Estado-membro ou no Distrito Federal depender de requisio (no se trata de simples solicitao e, por isso, o Presidente da Repblica estar vinculado determinao) do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral (artigo 36, inciso II, da Constituio Federal). O decreto de interveno no Distrito Federal ou em um Estado-membro expedido pelo Presidente da Repblica (artigo 84, inciso X, da Constituio Federal), depois de ouvido o Conselho da Repblica (artigo 90, inciso I, da Constituio Federal), e, na hiptese de requisio (artigo 34, inciso VI, da Constituio Federal), h polmica sobre a incidncia do controle poltico pelo Congresso Nacional.

3. A AO INTERVENTIVA

DECLARATRIA

DE

INCONSTITUCIONALIDADE

Essa ao, por vezes denominada representao interventiva, tem por objeto a interveno federal em uma das unidades da Federao, a interveno Federal em Municpio de Territrio ou, ainda, a interveno Estadual em um Municpio. O legitimado para a propositura da ADIn Interventiva (no mbito federal) o Procurador-Geral da Repblica, nos termos do inciso III do artigo 36 da Constituio Federal. Qualquer interessado pode lhe encaminhar representao nesse sentido. Trata-se de medida excepcional, restritiva da autonomia prevista no artigo 18 da Constituio Federal, e que tem por objetivo garantir a observncia dos princpios constitucionais sensveis, previstos no inciso VII do artigo 34 da Constituio Federal. A autoridade ou o rgo responsvel pelo ato impugnado ter trinta dias para se manifestar. Em seguida, o relator ter trinta dias para elaborar seu relatrio. No h previso de liminar em ADIn Interventiva da Unio nos Estados-membros e no Distrito Federal, estando a matria regulamentada pela Lei n. 4.337/64 (parcialmente recepcionada pela Constituio Federal de 1988). O relator, porm, em caso de urgncia decorrente de relevante interesse da ordem pblica, poder, com prvia cincia das partes, requerer a imediata convocao do Tribunal para deliberar sobre a questo. Na sesso de julgamento, podero se manifestar o Procurador-Geral da Repblica e o Procurador da unidade, cuja interveno se requer. Dando provimento ao pedido, o Supremo Tribunal Federal requisitar a interveno ao Presidente da Repblica, a quem incumbe decretar e executar a interveno federal (artigo 84, inciso X, da Constituio Federal). Inicialmente, o decreto (que tambm caracteriza uma forma de interveno) suspender a execuo do ato impugnado, no dependendo de qualquer manifestao do Congresso Nacional (artigo 36, 3., da Constituio Federal). a denominada interveno normativa. Caso a suspenso do ato se mostre insuficiente, ser decretada a nomeao de um interventor, afastando-se a autoridade local (Chefe do Executivo, Legislativo ou Judicirio) do cargo, at que cessem os motivos determinantes da medida. A interveno que implica o afastamento do Governador est sujeita a controle poltico pelo Congresso Nacional, que dever se manifestar em 24 horas e poder sustar o decreto interventivo (artigos 36, 1., e 49, inciso IV, ambos da Constituio Federal). Nesse sentido: MICHEL TEMER. H posio no sentido de que a interveno decorrente de requisio do Supremo Tribunal Federal no est sujeita ao controle do Congresso Nacional (Manuel Gonalves Ferreira Filho). Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas retornam aos seus cargos, salvo impedimento legal. A interveno federal uma das limitaes circunstanciais ao poder de emenda

constitucional (artigo 60, 1., da Constituio Federal). No caso de ADIn que vise interveno estadual em um Municpio pelo descumprimento dos princpios indicados na Constituio Estadual (primeira parte do inciso IV do artigo 35 da Constituio Federal), a legitimidade para agir ser do ProcuradorGeral da Justia. O pedido apresentado ao Tribunal de Justia do Estado respectivo, e admite-se a concesso de liminar para a suspenso do ato impugnado (Lei n. 5.778/72).

MDULO XIII

DIREITO CONSTITUCIONAL
Sistema Constitucional das Crises
DIREITO CONSTITUCIONAL
1. DO ESTADO DE DEFESA

Ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional (rgos meramente consultivos, cujos pareceres no so vinculantes - artigos 89 e 91 da Constituio Federal), o Presidente da Repblica pode decretar o estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades da natureza de grandes propores. No decreto presidencial, que no depende de prvia autorizao do Congresso Nacional, deve constar o tempo de durao da medida (no superior a 30 dias, prorrogvel uma vez por igual perodo), a rea que a medida atinge e, nos limites da lei, quais das restries previstas nos incisos I e II do 1. do artigo 136 da Constituio Federal sero adotadas. Em 24 horas, o decreto deve ser encaminhado com a respectiva justificativa ao Congresso Nacional (no h, portanto, prvio pedido de autorizao), que no prazo de 10 dias dever aprov-lo (artigo 49, inciso IV, da Constituio Federal) ou rejeit-lo (artigo 136, 4.), sempre por maioria absoluta (voto da maioria dos membros). Rejeitado o decreto, cessa de imediato o estado de defesa. Se estiver em recesso, o Congresso ser convocado para se reunir em cinco dias, permanecendo em funcionamento durante todo o perodo do estado de defesa. Qualquer priso por crime contra o Estado dever ser imediatamente comunicada pelo executor da medida ao juiz competente (controle jurisdicional concomitante), que a relaxar se for ilegal. A comunicao da priso, que, salvo hiptese de autorizao do Poder Judicirio, no poder exceder a 10 dias, ser acompanhada de declarao, feita pela autoridade competente, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao. facultado ao preso requerer exame de corpo de delito autoridade policial, e qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus. A previso deixa claro que na hiptese de estado de defesa constitucional a priso,

ainda que no em flagrante, efetuada sem ordem judicial (artigo 136, 3., inciso I, da Constituio Federal), determinada pelo executor da medida, no caso de crime contra o Estado e, comunicada imediatamente ao juiz competente. uma exceo ao disposto nos incisos LIV e LXI do artigo 5. da Constituio Federal, j que nesse perodo convive-se dentro de um critrio de legalidade extraordinria, estabelecido pela prpria Constituio. vedada a incomunicabilidade do preso.

2. DO ESTADO DE STIO (ARTIGO 137 DA CONSTITUIO FEDERAL)

Ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional (rgos meramente consultivos), pode o Presidente da Repblica solicitar (h um controle poltico prvio) ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: Comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia da medida tomada durante o estado de defesa (prazo de 30 dias, prorrogvel cada vez por igual perodo). Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior denominam essa hiptese de estado de stio repressivo.

Declarao de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangeira (pode perdurar por todo o tempo da guerra ou da agresso armada estrangeira). o denominado estado de stio defensivo.

O pedido de autorizao ou de prorrogao do estado de stio deve ser acompanhado da respectiva exposio dos motivos, decidindo o Congresso por maioria absoluta. O decreto de estado de stio indicar a sua durao, as normas necessrias sua execuo e as garantias e direitos constitucionais que ficaro suspensos. Depois de publicado o decreto, o Presidente da Repblica indicar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas. O estado de stio decretado com base no inciso I do artigo 137 da Constituio Federal s autoriza a imposio das medidas especficas no artigo 139 da prpria Constituio Federal. O estado de stio decretado com base no inciso II do artigo 137, em tese, admite a suspenso de qualquer direito ou garantia constitucional, desde que prevista na autorizao do Congresso Nacional.
3. OBSERVAES FINAIS

O estado de defesa e o estado de stio esto sujeitos a um controle poltico concomitante uma comisso composta por cinco parlamentares (designados pela Mesa do Congresso Nacional aps ser dada oportunidade de manifestao aos lderes partidrios) acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas, nos termos do artigo 140 da Constituio Federal e a um controle poltico posterior na apreciao do relatrio que ser encaminhado pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional logo que cesse a medida, nos termos do artigo 141 da Constituio Federal. A qualquer tempo, o Congresso Nacional, que permanece em funcionamento enquanto perdurar a medida de exceo, pode suspender o estado de defesa ou o estado de stio (artigo 49, inciso IV, da Constituio Federal).

O controle jurisdicional concomitante se faz, sobretudo, por intermdio do habeas corpus e do mandado de segurana, que sero analisados luz das restries autorizadas pela prpria Constituio Federal (sob tica da legalidade extraordinria). O controle jurisdicional posterior o mesmo previsto para o estado de defesa e para o estado de stio, pois os executores e os agentes das medidas excepcionais podero ser responsabilizados pelos ilcitos (principalmente excessos) eventualmente cometidos. No cabe ao Poder Judicirio analisar a convenincia ou a oportunidade da medida, que essencialmente poltica.

MDULO XIV

DIREITO CONSTITUCIONAL
Separao dos Poderes
DIREITO CONSTITUCIONAL Separao dos Poderes 1. PODER LEGISLATIVO 1.1. Poder Legislativo e suas Funes

As funes precpuas do Legislativo so: elaborar as leis (desde a Emenda Constitucional at as leis ordinrias), exercer o controle poltico do Poder Executivo e realizar a fiscalizao oramentria de todos os que lidam com verbas pblicas.
O Poder Legislativo Federal exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (sistema bicameral). Nosso sistema bicameral, a exemplo dos Estados Unidos da Amrica do Norte, do tipo federativo. H uma casa legislativa composta por representantes do povo, eleitos em nmero proporcional populao de cada unidade da Federao (Cmara dos Deputados), bem como uma outra casa legislativa (Senado Federal) com representao igualitria de cada uma das unidades da Federao (Estados membros e Distrito Federal, com 3 senadores cada). O Poder Legislativo Estadual exercido pela Assemblia Legislativa, que, no Distrito Federal, denominada Cmara Legislativa. O Poder Legislativo Municipal exercido pela Cmara dos Vereadores. Cada legislatura tem a durao de 4 anos, o que corresponde a quatro sesses legislativas divididas em 8 perodos legislativos. O mandato dos deputados e vereadores de 4 anos (uma legislatura), o dos senadores, 8 anos,

havendo sua renovao a cada 4 anos, na proporo intercalada de 1/3 e 2/3. O nmero de deputados federais (hoje so 513) deve ser proporcional populao de cada Estado-membro, nos termos da Lei Complementar n. 78/93, que dispe sobre o tema. Nenhum Estado-membro pode ter menos de 8 deputados federais e o Estado mais populoso (atualmente So Paulo) ser representado por 70 deputados federais. Os Territrios Federais (atualmente inexistentes) no elegem senadores. O povo de cada um deles representado por 4 Deputados Federais. Os senadores representam os Estados e o Distrito Federal; so em nmero de 3 por unidade da Federao, com 2 suplentes, e mandato de 8 anos (26 Estados membros mais o Distrito Federal: 81 senadores). Observao: Atualmente, o ncleo eleitoral circunscricional (cada Estado, e tambm o Distrito Federal, representa uma circunscrio), mas com a reforma poltica poder ser distrital (cada distrito, uma vaga). Os deputados estaduais, em So Paulo, somam 94, observados os clculos do artigo 27 da Constituio Federal. De acordo com as suas respectivas populaes, os Municpios tero entre 9 e 55 vereadores (artigo 29, inciso IV, da Constituio Federal). Prevalece no Tribunal de Justia de So Paulo que a fixao desse nmero, dentro dos limites constitucionais, de competncia exclusiva da legislao municipal: AO CIVIL PBLICA. Pretendida fixao de nmero de Vereadores com vinculao ao de habitantes do Municpio. Reduo que implicaria em violao da descrio outorgada pelo constituinte ao Legislativo de cada ente autnomo. Prpria Constituio que no fixou o critrio rgido e vinculativo para estabelecer o nmero de representantes do rgo Municipal, predeterminando um nmero certo. Judicirio que no pode invadir a esfera de poderes do Legislativo para decantar a determinao no que concerne quantidade de participantes do rgo. Recurso no provido. (Ap. Cvel n. 75.943-5, Bauru, 7 Cmara de Direito Pblico, Rel. Guerrieri Rezende, 28.6.1999, - v. u., Juis Saraiva 21)

Os princpios da razoabilidade (artigo 111 da Constituio Estadual de So Paulo) e da moralidade administrativa (artigo 37 da Constituio Federal) autorizam, entretanto, que flagrantes desproporcionalidades sejam corrigidas pelo Poder Judicirio. A idade mnima para ser eleito senador de 35 anos; para deputado estadual ou federal de 21 anos; e para vereador de 18 anos. A renovao do Senado ocorre de 4 em 4 anos, alternando-se 1/3 ou 2/3 pelo princpio majoritrio (ganha o candidato mais votado, independentemente dos votos de seu partido).

1.2. As Deliberaes
Para que a sesso de votao seja instalada, necessria a presena da maioria dos membros da casa (qurum de maioria absoluta para a instalao).

Salvo disposio constitucional em sentido contrrio, as deliberaes de cada uma das casas (Cmara ou Senado) e de suas comisses so tomadas por maioria de votos (qurum de aprovao), presente a maioria absoluta de seus membros (artigo 47 da Constituio Federal). a denominada maioria simples, ou maioria relativa. No caso da Cmara dos Deputados, faz-se o seguinte clculo: 513 : 2 = 256; portanto, 257 representam a maioria absoluta dos membros (qurum de instalao). Para a deliberao ser aprovada, deve contar com mais votos a favor do que contra. As abstenes dos presentes s validam o qurum de instalao. O qurum de maioria qualificada (especial) aquele que exige o voto favorvel de 2/3 ou de 3/5 de todos os membros da casa. Em regra, as deliberaes legislativas do Congresso Nacional so submetidas sano do Presidente da Repblica. Algumas matrias, porm, no exigem a sano do Presidente, pois so de competncia exclusiva do Congresso, da Cmara ou do Senado (artigos 49, 51 e 52 da Constituio Federal). Exemplos de matrias que no dependem da sano do Presidente da Repblica: Emenda Constitucional; autorizao para a instaurao de processo contra o prprio Presidente e seus Ministros (competncia da Cmara); convocao de plebiscito ou referendo (competncia do Congresso Nacional); suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; julgamento do Presidente e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal por crime de responsabilidade (competncia do Senado Federal). A sesso legislativa ordinria corresponde s reunies do Congresso Nacional, que se realizam de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1. de agosto a 15 de dezembro (dois perodos da sesso anual). No se interrompe a sesso legislativa sem a aprovao da lei de diretrizes oramentrias. As mesas diretoras so escolhidas nas sesses preparatrias de 1. de fevereiro, com mandato de 2 anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente da mesma legislatura. O voto dos parlamentares pode ser ostensivo (nas espcies simblico ou nominal) ou secreto, nos termos da Constituio Federal e dos Regimentos Internos. De acordo com o artigo 67 da Constituio Federal, matria constante de projeto de lei rejeitado, s pode ser objeto de novo projeto na mesma sesso legislativa, mediante proposta assinada pela maioria absoluta dos membros de qualquer das casas. O Congresso Nacional presidido pelo presidente do Senado Federal e pode ser convocado extraordinariamente, em casos de urgncia ou relevante interesse pblico, ocasio em que s deliberar sobre a matria que deu causa convocao. O Presidente da Repblica, os presidentes da Cmara e do Senado, ou a maioria dos membros de ambas as Casas podem convocar extraordinariamente o Congresso em caso de urgncia ou de interesse pblico relevante.

1.3. Sistema Proporcional e Sistema Majoritrio

Pelo sistema proporcional adotado nas eleies para deputado federal, deputado estadual e vereador, disciplinado nos artigos 105 e 113 do Cdigo Eleitoral, inicialmente, mais vale a votao do partido que a do candidato, circunstncia que deu ao critrio a denominao de colorido partidrio. Nesse sistema proporcional, somam-se os votos vlidos (votos dados para os partidos e seus candidatos) e divide-se o resultado pelo nmero de cadeiras a preencher, obtendo-se assim o quociente eleitoral. De acordo com o artigo 5. da Lei n. 9.504/97 (que alterou a regra do artigo 106 do Cdigo Eleitoral), os votos brancos e os votos nulos no so considerados nos clculos. Em seguida, dividem-se os votos de cada partido ou coligao pelo quociente eleitoral, obtendo-se o nmero de eleitos de cada agremiao (quociente partidrio). O partido que no atinge o quociente eleitoral no elege nenhum deputado ou vereador (salvo se nenhum partido atingir esse quociente, quando, ento, as vagas sero preenchidas pelos candidatos mais votados, independentemente dos partidos). As sobras tambm sero destinadas aos partidos que obtiverem as maiores mdias. Essa tcnica da maior mdia determina que os votos do partido ou coligao sejam divididos pelo nmero de cadeiras por ele conquistadas mais um, obtendo-se assim a mdia de cada um dos concorrentes e o nmero final de cadeiras a que cada partido ou coligao ter direito. Obtido esse nmero final de cadeiras, estaro eleitos os candidatos mais votados de cada partido ou coligao, em nmero capaz de preencher as vagas destinadas agremiao. Exemplo: Municpio no qual sejam apurados dez mil votos vlidos (votos dados para as legendas e para os candidatos) e que tenha dez cadeiras de vereador a preencher. O quociente eleitoral 1.000, ou seja, 10.000 votos divididos por dez cadeiras a preencher. O partido A e seus candidatos somam 5.500 votos. Dividindo-se esse nmero pelo quociente eleitoral (5.500 : 1.000 = 5,5), desde logo, o partido A ter 5 cadeiras. A coligao B/C e seus candidatos somam 3.800 votos, garantindo, desde logo, 3 cadeiras (3.800 : 1.000 = 3,8). O partido D e seus candidatos somam 700 votos e, assim, no atingem o quociente eleitoral (1.000). Com isso, o partido D no elege nenhum candidato. Por ora, foram preenchidas oito vagas e restam duas. As sobras (duas cadeiras) sero divididas da seguinte forma: divide-se o nmero de votos do partido A (5.500) pelo nmero de cadeiras por ele obtido (5) + 1, ou seja, 5.500 : 6, atingindo-se a mdia 916. Divide-se o nmero de votos da coligao B/C (3.800) pelo nmero de cadeiras por ela obtido (3) + 1, ou seja, 3.800 : 4, atingindo-se a mdia 950. A maior mdia foi obtida pela coligao B/C que, assim, ganha mais uma cadeira (a 4.). Resta, porm, a 10. cadeira. Os clculos so repetidos, agora considerando a nova cadeira obtida pela coligao B/C, nos seguintes termos: divide-se o nmero de votos do partido A (5.500) pelo nmero de cadeiras por ele obtido (5) + 1, ou seja, 5.500: 6, atingindo-se a mdia 916. Divide-se o nmero de votos da coligao B/C (3.800) pelo nmero de cadeiras por ela obtido (agora, 4) + 1, ou seja, 3.800 : 5, atingindo-se a mdia 760. A maior mdia foi obtida pelo partido A que, assim, ganha mais uma cadeira (a 6.). No final, o partido A preencher 6 cadeiras e a coligao B/C preencher 4, sendo esses os seus quocientes partidrios.

Nas eleies proporcionais, somente aps a apurao dos nmeros finais de cada partido ou coligao que interessar a ordem interna de votao individual, ou seja, o nmero de votos que cada candidato obteve. Os lugares, que cada partido ou coligao obtiver, sero distribudos aos seus candidatos mais votados (os 6 mais votados do partido A e os 4 mais votados da coligao B/C ganharo uma cadeira).

1.4. As Comisses
Alm dos plenrios, o Legislativo (Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores) atua por meio de comisses grupos menores de parlamentares que deliberam, de forma transitria ou permanente, sobre determinados assuntos. Exemplos de comisses permanentes so a Comisso de Constituio e Justia e a Comisso de Cidadania do Senado. Exemplo de comisso temporria a Comisso Parlamentar de Inqurito. A finalidade precpua das comisses fornecer ao plenrio uma opinio aprofundada sobre o tema a ser debatido (espcie de parecer). Os pareceres das Comisses de Constituio e Justia costumam ser terminativos. Os prprios regimentos internos da Cmara e do Senado, porm, admitem que os projetos rejeitados pelas comisses sejam levados para votao se o plenrio der provimento a recurso nesse sentido que tenha sido apresentado por um dcimo dos membros da casa respectiva. Na formao das comisses, deve ser observada a representao proporcional dos partidos. As comisses so tcnicas (Comisso de Constituio e Justia), de inqurito ou representativas do Congresso Nacional (funcionam durante os recessos e dentro dos limites previstos no Regimento Interno). A Constituio admite que comisso seja delegada a deliberao (votao) sobre projeto de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno, a competncia do plenrio. a chamada delegao interna corporis (artigo 58, 2., inciso I, da Constituio Federal), impugnvel antes da votao por recurso de 1/10 dos membros da Casa e que no pode ser utilizada para aprovao de Projeto de Emenda Constitucional ou de Lei Complementar. No Senado, o prazo para o recurso de 5 dias teis, contados da publicao da deciso (artigo 91, 3., do Regimento Interno do Senado). Na Cmara, o prazo de 5 sesses, contadas da publicao da deciso (artigo 58, 1., do Regimento Interno da Cmara).

1.4.1. As Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs)

As CPIs podem ser criadas, em conjunto ou separadamente, pela Cmara e pelo Senado mediante requerimento de 1/3 dos respectivos membros, aprovado por maioria simples em plenrio para, em prazo certo (que pode ser prorrogado dentro da mesma legislatura), apurar fato determinado e de interesse pblico. As CPIs tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas casas. As deliberaes das CPIs, quando relacionadas a poderes de investigao prprios das

autoridades judicirias, devem ser fundamentadas. Em deciso de 1999 (MS n. 23.452-RJ), o Supremo Tribunal Federal admitiu a quebra de sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos por determinao de Comisso Parlamentar de Inqurito, desde que devidamente motivada. A Lei Complementar n. 105/01, que dispe sobre sigilo bancrio, revogou o artigo 38 da Lei n. 4.595/94, autorizando que o Poder Legislativo Federal e as CPIs, fundamentadamente, tenham acesso direto (sem ordem judicial) a informaes e documentos sigilosos das instituies financeiras. As requisies devem ser aprovadas previamente pelo plenrio da Cmara, do Senado ou da respectiva Comisso Parlamentar de Inqurito, por maioria absoluta. Quanto ao sigilo telefnico, decretao de priso preventiva, escuta telefnica, e busca e apreenso domiciliar, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal j declararam (incidentalmente) que sobre os temas incide o princpio da reserva de jurisdio, ou seja, tais medidas exigem prvia autorizao judicial por previso constitucional (v. Boletim IBCCRIM de outubro de 1.999, p. 1 e Informativo STF n. 212, de 1.12.2000). Admite-se que a Comisso Parlamentar de Inqurito determine a conduo coercitiva de testemunha (TJSP, rgo Especial, Agravo Regimental n. 48.640-0/3-01, Rel. Des. Dirceu de Mello) e a priso em flagrante por falso testemunho (STF, HC 75.287- 0). Respeitados o sigilo profissional, as prerrogativas funcionais e o direito ao silncio dos acusados, a Comisso Parlamentar de Inqurito pode determinar que qualquer pessoa preste depoimento. A Comisso Parlamentar de Inqurito deve respeito ao princpio da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, cujos Legislativos so exclusivamente responsveis pela investigao parlamentar de assuntos de interesse pblico local. Suas concluses (instrumentalizadas por projeto de resoluo) e a resoluo que as aprovar (depende de maioria simples) so encaminhadas ao Ministrio Pblico ou s autoridades administrativas ou judiciais competentes, para que seja promovida a responsabilizao administrativa, civil e criminal dos infratores. O receptor das concluses, segundo prev a Lei n. 10.001, de 4.9.2000, em 30 dias deve informar as providncias tomadas, ou justificar sua omisso. Vige, ainda, a Lei n. 1.579/52, que tambm disciplina os trabalhos das CPIs. A autoridade que presidir processo ou procedimento, administrativo ou judicial, instaurado em razo das concluses da Comisso Parlamentar de Inqurito, comunicar, semestralmente e at sua concluso, a fase em que se encontra o processo. O processo ou procedimento instaurado em razo do relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito dever tramitar com prioridade sobre os demais (exceto habeas corpus, habeas data e mandado de segurana). O descumprimento da Lei n. 10.001/00 sujeita a autoridade a sanes administrativas, civis e criminais, disposio que est sendo questionada sob o argumento de que viola a independncia do Ministrio e a separao dos Poderes.

1.5. Imunidades e Impedimentos 1.5.1. A imunidade material (real) ou inviolabilidade parlamentar

Os parlamentares federais (deputados federais e senadores), estaduais (deputados estaduais) e municipais (vereadores) so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos (artigos 53, da Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 35; 27, 1. e 29, inciso VIII, tambm da Constituio Federal). Trata-se de imunidade material (real), que exime o parlamentar do enquadramento no tipo penal, impedindo a instaurao de Inqurito Policial. Conforme leciona o mestre DAMSIO DE JESUS27, trata-se de causa funcional de excluso de pena e no de excluso da antijuridicidade. Por isso, embora no seja punvel, o fato pode ser tpico e ilcito, admitindo inclusive a legtima defesa. A inviolabilidade (imunidade material), segundo prevalece no Supremo Tribunal Federal, significa que o parlamentar no pode ser responsabilizado civil ou penalmente, a qualquer tempo, por suas opinies, palavras e votos manifestados no exerccio do mandato. A imunidade real tem por pressuposto o exerccio do mandato ou, ao menos, um nexo de causalidade entre o ato praticado e a qualidade de mandatrio poltico do agente (DJU de 18.6.01, Informativo STF n. 232). H decises no sentido de que a imunidade material no absoluta, ou seja, no permite aos parlamentares ofensas a outras pessoas polticos ou no. (Ap. Cvel n. 97.383-4, 1. Cmara de Direito Privado do TJSP, v. u. 8.8.00, Rel. Des. Laerte Nordi). Superada a fase do Absolutismo, poca em que os soberanos eram representantes divinos e, por isso, infalveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, pblicas ou privadas, ao imprio das leis. A partir de ento, tambm o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatrios em razo de abusos de seus agentes. princpio elementar de nossa Constituio Federal, consagrado dentre os direitos fundamentais, que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio (inciso XXXV do artigo 5. da Constituio Federal). Desde a Constituio Federal de 1946, a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, no exige a culpa da prtica de ato contrrio ao direito, ou da falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade entre este e o comportamento do agente pblico. Ainda que a conduta danosa do Estado seja lcita, ela pode gerar prejuzos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladro e atinge um automvel de terceiro. O fato, lcito, era de interesse da sociedade, porm causou dano a terceiro que no estava vinculado ao crime. Pelo princpio da solidariedade social, no justo que apenas um arque com os prejuzos de um ato supostamente praticado em favor de todos. A regra, alis, no poderia ser diversa, pois, mesmo em relao responsabilidade subjetiva do direito privado, cabe a reparao de danos causados por atos lcitos (artigos 188, 929 e 930 do Cdigo Civil). O dano indenizvel aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas leses decorrentes do convvio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pblica, desviar o caminho em razo de bloqueios transitrios de trnsito etc.). Conforme leciona CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO28, para que haja a responsabilidade pblica importa que o comportamento derive de um agente pblico. O ttulo jurdico da
27 28

Cdigo de Processo Penal Anotado. 12. ed. So Paulo: Saraiva. p. 20 Curso de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p.687

investidura no relevante. Basta que seja qualificado como agente pblico, dizer, apto para comportamentos imputveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito pblico ou privado, prestadoras de servios pblicos, quando atuarem nessa qualidade) (...) A condio do agente, no sentido ora indicado, no se descaracteriza pelo fato de haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos finalidade do servio. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posio jurdica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relao com o servio pblico, bem ou mal desempenhado. O mesmo critrio de responsabilizao deve ser aplicado aos atos danosos decorrentes de parlamentares, quer praticados individual ou conjuntamente (por suas comisses). Ainda que inviolveis os seus membros e, conseqentemente, excluda a punibilidade de suas condutas, eventuais prejuzos, materiais ou morais (cumulativamente, se for o caso, nos termos da Smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia), decorrentes de seus atos, devem ser suportados pelo Estado, observado o critrio da responsabilidade objetiva, nos termos do 6. do artigo 37 da Constituio Federal . Eventual abuso por parte dos parlamentares (por exemplo: desnecessria violao do sigilo que envolve determinadas investigaes, ofensa gratuita etc.) acarreta ao de regresso do Estado, parecendo oportuno destacar que a doutrina e a jurisprudncia prevalentes no admitem a denunciao da lide ao servidor, na ao movida pelo particular contra a Unio. O prazo para a propositura da ao contra o Estado de 5 anos. Em relao pessoa fsica do parlamentar, caso admitida a ao regressiva, aplica-se a prescrio decenal (artigo 205 do Cdigo Civil). A Constituio Federal anterior, em seu artigo 32, estabelecia que a imunidade material somente poderia ser invocada caso o delito de opinio fosse cometido no exerccio do mandato. A Constituio Federal de 1988 no explicitou a exigncia, porm o Supremo Tribunal Federal deliberou que a imunidade material alcana apenas as manifestaes escritas ou orais que guardem relao com o exerccio da funo parlamentar ou dela sejam conseqncia (STF, Inquritos n. 396 e n. 510).

1.5.2. A incoercibilidade pessoal relativa e a moratria processual.

De acordo com a atual redao dos 2., 3. e 4. do artigo 53 da Constituio Federal (alterados pela Emenda Constitucional n. 35), desde a expedio do diploma os membros do Congresso Nacional (e tambm os Deputados Estaduais, por fora do 1. do artigo 27 da Constituio Federal) no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, imunidade denominada incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest) pelo Supremo Tribunal Federal (Inqurito 510, RTJ 135, p. 509, in Juis Saraiva 21). A incoercibilidade pessoal relativa tambm protege os Deputados e Senadores contra a priso civil. No caso de priso em flagrante por crime inafianvel, os autos devem ser encaminhados em 24 horas para a casa parlamentar respectiva, que pelo voto (no h mais previso constitucional de voto secreto nesta hiptese) da maioria dos seus membros resolver sobre a priso. De acordo com o inciso IV do artigo 251 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, recebidos os autos da priso em flagrante o Presidente da Casa os encaminhar Comisso de Constituio e Justia, a qual determinar a apresentao do preso e passar a mant-lo sob a sua custdia at a deliberao do plenrio. No subsiste a imunidade processual (formal), pela qual a denncia criminal contra deputados e

senadores somente podia ser recebida aps prvia licena da maioria dos membros da sua casa parlamentar. Contudo, de acordo com a atual redao do 3. do artigo 53 da Constituio Federal (de teor similar ao do artigo 28 da Constituio de 1824), recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime (ou contraveno penal) ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal (ou o Tribunal de Justia no caso de Deputado Estadual) dar cincia casa respectiva, que, por iniciativa de qualquer dos partidos polticos nela representado e pelo voto (ostensivo, aberto) da maioria dos seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. Os Deputados Federais e Senadores, desde a expedio do diploma, so submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal por infraes de natureza criminal. A lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002 deu nova redao ao 1. do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, estabelecendo que a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao da funo pblica. A norma de constitucionalidade duvidosa, pois indiretamente uma lei ordinria tratou da competncia dos Tribunais (matria reservada norma constitucional). O pedido de sustao deve ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A sustao do processo (imunidade que denominaremos moratria processual) suspende a prescrio, enquanto durar o mandato, no beneficiando o parlamentar em caso de crime ocorrido antes da diplomao (observado como tempo do crime o momento da ao ou omisso - teoria da atividade artigo 4. do Cdigo Penal). As imunidades parlamentares no obstam, desde que observado o devido processo legal, a execuo das penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao deputado ou senador (RTJ 70/607).

1.5.3. Outras prerrogativas

Os deputados e senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes (artigo 53, 6., da Constituio Federal, redao dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001). Quanto aos demais fatos, os deputados e senadores tm o dever de testemunhar, embora devam ser convidados a depor, e no intimados, sob pena de conduo coercitiva. A incorporao s Foras Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva (artigo 53, 7., da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001). Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, as imunidades parlamentares (reais e processuais) so irrenunciveis, indisponveis (STF, Inqurito n. 510, Plenrio, DJU de 19.4.1991, p. 4581-2), porque caracterizam prerrogativa funcional e no privilgio pessoal. Estabelece o 8., do artigo 53 da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 35 que As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o

estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. Podem ter licena no remunerada de 120 dias, por sesso legislativa, para tratar de assuntos particulares.

1.5.4. Os principais impedimentos

Os parlamentares federais e estaduais no podem ser proprietrios, controladores ou diretores de empresas que gozem de favores decorrentes de contratos com pessoas jurdicas de direito pblico, ou patrocinadores de causas daquelas. Poder perder o mandato o parlamentar federal que infringir os impedimentos do artigo 55 da Constituio Federal; que tiver comportamento incompatvel com o decoro parlamentar; que injustificadamente deixar de comparecer (em cada sesso legislativa) a um tero das sesses ordinrias da Casa a qual pertence; que sofrer condenao criminal transitada em julgado; quando a Justia Eleitoral decretar a perda do mandato; e na hiptese de perder ou ter suspensos os seus direitos polticos. Nos casos de infringncia dos impedimentos, falta de decoro e condenao criminal transitada em julgado, a perda do mandato ser decidida pela Casa respectiva, aps provocao da Mesa ou de partido com representao na Casa, por meio de voto secreto da maioria absoluta, com ampla defesa. Nos casos de faltas excessivas e de decretao pela Justia Eleitoral da perda do mandato, essa ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio, por provocao de partido nela representado ou de qualquer dos seus membros, assegurada a ampla defesa. A renncia de parlamentar submetido a processo ou investigao, que possam levar perda do mandato, ter seus efeitos suspensos at que o plenrio ou a mesa respectiva deliberem sobre a perda (Emenda Revisional n. 6, de 7.6.1994). Se declarada a perda do mandato, normalmente acompanhada da inabilitao poltica por vrios anos, a renncia arquivada. Os parlamentares (membros do Legislativo) que perdem seus mandatos eletivos por infringncia dos incisos I e II do artigo 55 da Constituio Federal (e dispositivos congneres das Constituies Estaduais, da Lei Orgnica do Distrito Federal e das Leis Orgnicas Municipais) ficam inelegveis, condio que perdura durante o perodo do mandato para o qual foram eleitos e por mais 8 anos, contados do trmino da legislatura (alnea b do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n. 64/90). Os deputados estaduais gozam das mesmas imunidades e sofrem os mesmos impedimentos dos parlamentares federais (artigo 27, 1., da Constituio Federal).

1.5.5. A inviolabilidade dos vereadores

A inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos, no exerccio do seu mandato e na circunscrio do Municpio em que atuam , vem prevista no artigo 29, inciso VIII, da Constituio Federal .

Trata-se de imunidade material, que exime o vereador de enquadramento penal por delitos de opinio ou de palavra (crimes contra a honra, vilipndio oral a culto religioso etc.). Impede o inqurito policial e a ao penal (sobre o tema, ver DAMSIO DE JESUS comentrios ao artigo 61)29. Por crime comum, o vereador julgado pelo juiz de primeiro grau, porm, a Constituio de seu Estado pode lhe atribuir a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justia (artigo 125, 1., da Constituio Federal). Por infrao poltico-administrativa (crime prprio de responsabilidade), o vereador julgado pela respectiva Cmara Municipal.

1.6. Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria 1.6.1. O controle externo

Todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, pblicas (inclusive o Poder Judicirio) ou privadas, que utilizam, arrecadam, guardam, gerenciam ou administram dinheiro, bens e valores pblicos, esto sujeitas prestao e tomada de contas pelo controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. O controle externo realizado pelo Poder Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas (a redao dada ao pargrafo nico do artigo 70 da Constituio Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98 ampliou o controle). O Tribunal de Contas um rgo de apoio dos Poderes da Repblica e que auxilia o Poder Legislativo na realizao do controle externo da gesto do patrimnio pblico. Embora disciplinado no captulo da Constituio Federal pertinente ao Poder Legislativo (por isso, muitos classificam os Tribunais de Contas como rgo auxiliar do Poder Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independncia que o constituinte reservou aos membros do Judicirio. As inspees e auditorias do Tribunal de Contas da Unio so realizadas por iniciativa do prprio Tribunal ou da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou comisses das respectivas Casas (artigo 71, inciso IV,da Constituio Federal). Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar ao Tribunal de Contas da Unio ilegalidade ou irregularidade. Mesmo sem lei especfica, a denncia pode ser encaminhada com base no direito de petio.

1.6.2. Tribunal de Contas da Unio

O Tribunal de Contas da Unio formado por 9 ministros, um tero deles escolhido pelo Presidente da Repblica, com a aprovao do Senado Federal. Desse um tero, alternadamente, 2 devem ser escolhidos entre os membros do Ministrio Pblico Federal e auditores que atuam junto ao Tribunal de Contas da Unio, conforme lista trplice elaborada pelo prprio TCU. Os outros 6 ministros so escolhidos pelo Congresso Nacional. A escolha dos ministros do Tribunal de Contas da Unio est disciplinada pelo Decreto-lei n. 06/93. Os 9 membros sero escolhidos entre os brasileiros que preencham os seguintes requisitos:
29

Op. cit. Cdigo de Processo Penal Anotado.

mais de 35 e menos de 65 anos de idade; idoneidade moral e reputao ilibada;

notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; mais de 10 anos de funo exercida ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos referidos anteriormente.

Os ministros do Tribunal de Contas da Unio tm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justia. Alm de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da Repblica, exercer fiscalizao e representar aos rgos competentes sobre as irregularidades apuradas, o Tribunal de Contas da Unio julga contas dos administradores e de outros responsveis por bens e valores pblicos. No caso do Presidente da Repblica, o julgamento das contas ato privativo do Congresso Nacional (artigo 49, inciso IX), competindo ao Tribunal de Contas da Unio tosomente a elaborao de parecer prvio. Constatando a irregularidade, de ato ou contrato, o Tribunal de Contas da Unio representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabveis. Se em 90 dias nada for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode deliberar no determinar qualquer medida), o prprio Tribunal de Contas da Unio decidir a respeito, podendo at mesmo sustar a execuo do ato ou do contrato impugnado. No exerccio de suas atribuies, o Tribunal de Contas da Unio pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico, conforme estabelece a Smula n. 347 do Supremo Tribunal Federal. O controle feito para o caso concreto. Os acrdos do Tribunal de Contas da Unio tm fora de ttulo executivo extrajudicial, podendo ser inscritos na dvida ativa e, assim, executados nos termos da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execues Fiscais) 30. Os responsveis pelo controle interno devem dar cincia ao Tribunal de Contas da Unio de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidria.

1.6.3. Tribunais de Contas dos Estados

Os Estados membros possuem os chamados Tribunais de Contas dos Estados, que so compostos por 7 conselheiros. O controle externo dos recursos pblicos do Estado feito pelas Assemblias Legislativas com o auxlio dos TCEs. Em So Paulo, o julgamento das contas do governador feito pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Legislativa (artigo 10, 1., da Constituio Estadual). Os Estados membros criados aps a Constituio Federal de 1988, nos seus primeiros 10 anos, devero ter, na composio do Tribunal de Contas, 3 conselheiros nomeados pelo governador
30

CHIMENTI, Ricardo Cunha, et all. Lei de Execuo Fiscal Comentada e Anotada 3. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 49-50.

(artigo 235, inciso III, da Constituio Federal).

1.6.4. As contas municipais

vedada a criao de tribunais, conselhos ou rgos de contas municipais (artigo 31, 4., da Constituio Federal). Os TCMs existentes antes da Constituio Federal de 1988, a exemplo de So Paulo e Rio de Janeiro, foram mantidos (artigo 31, 1., da Constituio Federal) e auxiliam as respectivas Cmaras Municipais no controle externo das contas pblicas. O Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo composto por 5 conselheiros, nos termos do artigo 151 da Constituio Estadual. Nos Municpios, onde no h Tribunal de Contas do Municpio, o controle externo feito pela Cmara de Vereadores, com o auxlio do Tribunal de Contas do Estado respectivo. O 3. do artigo 31 da Constituio Federal estabelece que as contas dos Municpios ficaro durante 60 dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. O parecer emitido pelos Tribunais de Contas, em relao s contas dos prefeitos, s no prevalece se derrubado por voto de 2/3 (chamado de maioria qualificada) dos membros da respectiva Cmara Municipal (artigo 31, 2., da Constituio Federal). Pela alnea g do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n. 64/90 (Lei Federal das Inelegibilidades), aquele que tiver suas contas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel de rgo competente, fica inelegvel pelos 5 anos seguintes data da deciso, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio. A Smula n. 1 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade. A ao judicial deve ser proposta antes da apresentao do pedido de impugnao do registro da candidatura. A Lei Complementar n. 86/96, na parte que garantia o exerccio do mandato eletivo enquanto estivesse pendente ao rescisria contra a deciso judicial de inelegibilidade, teve sua maior parte suspensa cautelarmente pela ADIn. n. 1.459-5. Diante de inmeras alteraes introduzidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00), aposta-se na intensificao das atividades dos Tribunais de Contas.

1.6.5. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio

O Ministrio Pblico, que atua junto ao Tribunal de Contas da Unio (artigo 73, 2., inciso I, da Constituio Federal), regido por lei ordinria de iniciativa do prprio Tribunal de Contas da Unio e no por lei complementar de iniciativa do Procurador Geral da Repblica, embora seus membros (inclusive um procurador geral prprio) estejam sujeitos aos mesmos direitos, vedaes e forma de investidura impostos aos demais integrantes do Ministrio Pblico em geral (artigo 130 da Constituio Federal). O poder de auto-organizao do Tribunal de Contas da Unio e a constitucionalidade da Lei n.

8.443/92, que dispe sobre a sua organizao e composio, foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 798-1-DF). O ingresso na carreira ocorre mediante concurso de provas e ttulos. Conforme leciona HUGO NIGRO MAZZILLI , os membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas tm atuao restrita a esses tribunais, dando pareceres e atuando como custos legis nos procedimentos e processos respectivos. Caso se apure a existncia de ilcito penal ou civil, devem as peas ser remetidas aos membros do Ministrio Pblico que tenham atribuies perante os juzes e tribunais judicirios, para a promoo da ao civil ou penal competente.31 Em So Paulo, vige o artigo 120 da Lei Complementar Estadual n. 734/93 que, fundado nos artigos 31, 2., e 94, inciso VI, ambos da Constituio Estadual, atribuiu aos Procuradores de Justia do Ministrio Pblico Estadual comum a prerrogativa de atuar junto ao Tribunal de Contas do Estado e ao Tribunal de Contas do Municpio. A norma, porm, questionvel, j que h deciso (liminar) do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no mbito estadual devem ser observadas as regras do artigo 75 da Constituio Federal (ADIn. n. 892-7/RS e 1545-1/SE).

MDULO XV

DIREITO CONSTITUCIONAL
Processo Legislativo
DIREITO CONSTITUCIONAL Processo Legislativo 1. INTRODUO
O processo legislativo compreende o conjunto de atos observados na proposta e na elaborao de emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, decretos legislativos, resolues e medidas provisrias (artigo 59 da Constituio Federal). A Lei Complementar n. 95/98, que regulamenta o pargrafo nico do artigo 59 da Constituio Federal, dispe sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. a denominada lei das leis, alterada pela Lei Complementar n. 107/01.

1.1. Das Emendas Constituio (Poder Constituinte Derivado Reformador)

O artigo 60 da Constituio Federal dispe que esta poder ser emendada mediante proposta: de um tero (1/3), no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;

do Presidente da Repblica;

31

Introduo ao Ministrio Pblico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 69

de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestandose, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (maioria absoluta quanto ao nmero de Assemblias e maioria simples quanto aos seus membros).

JOS AFONSO DA SILVA sustenta que a proposta de Emenda Constitucional pode decorrer de iniciativa popular, posio polmica que no est expressamente prevista no artigo 60 da Constituio Federal, mas que tem por base a regra de que todo o poder emana do povo (artigo 1., pargrafo nico, da Constituio Federal). A proposta de Emenda Constitucional discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos em cada uma, considerando-se aprovada se obtiver, em todos esses turnos (quatro no total), trs quintos (3/5) dos votos favorveis dos respectivos membros (e no apenas dos presentes sesso). A Emenda Constitucional aprovada ser promulgada (ter sua existncia atestada) pelas mesas diretoras da Cmara e do Senado Federal. Dessa forma, as emendas constitucionais no esto sujeitas a sano ou promulgao pelo Presidente da Repblica. A matria constante de proposta de Emenda Constitucional rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa ordinariamente fixada entre 15 de fevereiro e 15 de dezembro de cada ano (artigos 57 e 60, 5., ambos da Constituio Federal). No se aplica Emenda Constitucional rejeitada ou tida por prejudicada, portanto, a regra prevista no artigo 67 da Constituio Federal (que autoriza a reapresentao, na mesma sesso legislativa, de proposta de lei relativa matria rejeitada, desde que assinada por mais da metade de todos os membros de alguma das Casas). A Constituio Federal no pode ser emendada na vigncia de Interveno Federal, Estado de Defesa e Estado de Stio (limitaes circunstanciais). No ser objeto de deliberao a proposta tendente a abolir a forma federativa dos Estados; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. Conforme vimos, essas so clusulas ptreas explcitas e impem uma limitao expressa material ao Poder de Emenda. H, tambm, clusulas ptreas implcitas, que definem a limitao implcita material ao Poder de Emenda. defeso a proposta de Emenda Constitucional que pretenda modificar o titular do Poder Constituinte (que o povo artigo 1., pargrafo nico, da Constituio Federal), que queira alterar a rigidez do procedimento de Emenda Constitucional, que objetive mudar o exercente do Poder Reformador ou que intente suprimir as clusulas ptreas. A Constituinte de 1987, que gerou a Constituio Federal de 1988, foi convocada pela Emenda Constitucional n. 26, de 27.11.1985. A primeira Constituio do Brasil foi a de 1824, outorgada por D. Pedro I. O Decreto n. 1, redigido por Rui Barbosa em 1889 (Proclamao da Repblica), deu origem convocao da Assemblia Constituinte que elaborou a primeira Constituio Federal Republicana (1891). Aps, tivemos as Constituies Federais de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Total de sete constituies, embora parte da doutrina considere a reforma constitucional de 1969 como uma nova Constituio (outorgada).

As constituies estaduais seguem as diretrizes da Constituio Federal, nos termos do artigo 11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A Lei Orgnica de um Municpio votada em dois turnos, com interstcio (intervalo) mnimo de 10 dias entre eles, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Cmara Municipal, que a promulgar (artigo 29 da Constituio Federal). Tambm no est sujeita sano ou promulgao pelo Chefe do Poder Executivo, a exemplo das normas constitucionais.

1.2. Leis Complementares e Ordinrias

A iniciativa das leis complementares e ordinrias, segundo o artigo 61 da Constituio Federal, cabe a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos na Constituio Federal. A Iniciativa fase introdutria do processo legislativo, consiste na competncia atribuda a algum ou a algum rgo para apresentar projeto de lei ao Legislativo, podendo ser concorrente (artigos 24 e 61, caput, combinado com 128, 5., todos da Constituio Federal), privativa (exemplo: artigos 22 e 61, 1., da Constituio Federal) ou conjunta (fixao dos subsdios dos ministros do Supremo Tribunal Federal, artigo 48, inciso XV, da Constituio Federal). Algumas leis so de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica (artigo 61, 1., da Constituio Federal), como as que fixam ou modificam os efetivos das Foras Armadas, as que dispem sobre a Defensoria Pblica da Unio, sobre servidores pblicos da Unio e dos Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis etc. Quanto organizao do Ministrio Pblico da Unio, a iniciativa de lei concorrente do Presidente da Repblica e do Procurador-Geral da Repblica (artigo 61, 1., e artigo 128, 5., ambos da Constituio Federal). O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia para apreciao de projetos de sua iniciativa, hiptese em que a Cmara dos Deputados e o Senado Federal tero, sucessivamente, 45 dias para se manifestar sobre a proposio, sobre o projeto de lei (e no apenas sobre o pedido de urgncia). As eventuais emendas apresentadas pelo Senado Federal devem ser apreciadas em dez dias pela Cmara dos Deputados. Os prazos no correm nos perodos de recesso (artigo 64, Constituio Federal). Caso as Casas no se pronunciem no prazo previsto pela Constituio, o projeto ser includo na Ordem do Dia, sobrestando-se as deliberaes sobre os demais assuntos at que se ultime a votao. Trata-se do chamado procedimento legislativo sumrio ou abreviado (regime de urgncia encontrado no 1., artigo 64, da Constituio Federal). O Ato Institucional de 9.4.1964 previa que o projeto de lei seria tacitamente aprovado caso no fosse votado nos 45 dias (aprovao por decurso de prazo). A Constituio Federal de 1988 no prev a aprovao tcita na hiptese, determinando, porm, a imediata incluso do projeto na Ordem do Dia, exigindo a manifestao expressa do Congresso Nacional. No cabe o procedimento abreviado para projetos de Cdigo (artigo 64, 4., parte final, Constituio Federal).

No admitido o aumento das despesas previstas nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, exceto as emendas Lei Oramentria anual que indicarem os recursos necessrios (admitidos apenas os recursos decorrentes de anulao de outras despesas). Tambm no admitido o aumento das despesas previstas nos projetos sobre a organizao dos servios administrativos da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministrio Pblico (artigo 63 da Constituio Federal), regras que foram reforadas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00). A Emenda Constitucional n. 19/98 trouxe a possibilidade de iniciativa conjunta, conforme consta da atual redao dos artigos 37, inciso XI, e 48, inciso XV, da Constituio Federal. Pelos dispositivos anotados, a fixao dos subsdios dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que servem como limite (teto) de remunerao para todos os ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional (dos trs Poderes e no mbito federal, estadual e municipal), ocorrer por lei de iniciativa conjunta dos presidentes: da Repblica, da Cmara, do Senado e do Supremo Tribunal Federal. Assim como a proposta decorrente da iniciativa popular, os projetos de lei de iniciativa dos Deputados Federais, do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Procurador-Geral da Repblica tero incio na Cmara dos Deputados. As propostas apresentadas por Senadores tero por Casa iniciadora o prprio Senado Federal. Conforme prescreve o artigo 47 da Constituio Federal, um projeto de lei ordinria ser aprovado se obtiver maioria de votos a seu favor, presente a maioria dos membros da Casa (maioria absoluta quanto ao qurum de instalao, e maioria simples dos presentes para a aprovao). A maioria simples, tambm denominada maioria relativa, varia de acordo com o nmero de presentes sesso. Projeto de lei complementar (relembre-se que s exigida lei complementar quando a Constituio expressa nesse sentido, a exemplo do artigo 148 da Constituio Federal), por sua vez, somente ser aprovado se obtiver voto favorvel da maioria absoluta dos membros das duas Casas, ou seja, voto da maioria dos membros e no apenas voto da maioria dos presentes maioria absoluta = 257 Deputados Federais (dos 513) e 41 Senadores (do total de 81). Para WALTER CENEVIVA, o qurum qualificado, exigido para a aprovao de uma lei complementar, impede a sua aprovao por acordo de lideranas, posio que parece a mais acertada. Sobre o tema, observar argumentos favorveis e contrrios expostos por HUGO DE BRITO MACHADO32. Embora no haja previso expressa de lei complementar no mbito municipal, inmeras leis orgnicas, inclusive a do Municpio de So Paulo (artigo 40), exigem voto favorvel da maioria absoluta dos vereadores para a aprovao de determinadas matrias. Sobre o tema, bem tratou o Prof. JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO33.

1.3. Casa Iniciadora e Casa Revisora

32

Curso de Direito Tributrio. 7. ed. Malheiros. p. 57-58. Leis Complementares. So Paulo: Themis, 2000

33

A primeira Casa a examinar um projeto de lei (exame que estabelece a fase constitutiva) a Casa iniciadora (normalmente a Cmara dos Deputados Cmara Baixa), onde o projeto submetido Comisso de Constituio e Justia e s comisses temticas pertinentes, recebendo um parecer e seguindo para votao em plenrio. Em alguns casos a votao pode ser feita nas prprias comisses (artigo 58, 2., inciso I, da Constituio Federal), salvo se 1/10 dos membros da Casa discordar e exigir que a votao seja submetida ao plenrio. A matria disciplinada no Regimento Interno de cada uma das Casas. Pode haver acordo de lideranas e votao simblica no caso de projetos de lei ordinria. Sendo de iniciativa de senador, a Casa iniciadora o prprio Senado (Cmara Alta). Aprovado pela Casa iniciadora em um nico turno (2 turnos, com 3/5 dos votos em cada Casa, s so exigidos para a Emenda Constitucional), o projeto de lei complementar ou ordinria enviado para a Casa revisora. Na Casa revisora, o projeto de lei tambm passa por comisses e em seguida submetido votao em plenrio ou comisso: Se aprovado sem emendas, o projeto ser enviado para sano (expressa ou tcita) do Presidente da Repblica. H matrias, porm, que so de competncia exclusiva do Congresso ou de alguma de suas Casas (artigos 49, 51 e 52 da Constituio Federal) e, conseqentemente, dispensam a sano. Essas matrias de competncia exclusiva costumam ser exteriorizadas por meio de decreto-legislativo ou de resoluo.

Se rejeitado pela Casa revisora, o projeto de lei arquivado.

Na hiptese de a Casa revisora aprovar o projeto com emendas (que podem ser aditivas, modificativas, substitutivas, de redao, corretivas de erro ou supressivas de omisso), aquele volta Casa iniciadora para a apreciao das emendas:
_ _

se as emendas forem aceitas, o projeto segue para a sano;

se as emendas forem rejeitadas pela Casa iniciadora, o projeto de lei segue sem elas para a sano, pois prevalece a vontade da Casa iniciadora quando a divergncia for parcial, diverso do que ocorre se a Casa revisora rejeitar o projeto, determinando o seu arquivamento (divergncia integral).

vedada a apresentao de emenda emenda - a subemenda.

Aprovado pelo Legislativo, o projeto, em forma de autgrafo (que reflete o texto final do projeto aprovado pelo Legislativo), segue para a sano ou veto.

1.4. Da Sano e do Veto

Sano a aquiescncia (concordncia) do Chefe do Poder Executivo aos termos de um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo. A sano no supre vcio de iniciativa, caso a matria, de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, tenha sido objeto de proposta apresentada por parlamentar, por exemplo.

Pelo veto, o Chefe do Executivo demonstra sua discordncia com o projeto de lei aprovado pelo Legislativo, quer por entend-lo inconstitucional (veto jurdico), quer por entend-lo contrrio ao interesse pblico (veto poltico). O veto sempre expresso e motivado. Como o prazo para o veto de 15 dias teis (artigo 66, 1., da Constituio Federal), entendese que o prazo para sano tambm de 15 dias teis (o 3. do artigo 66 da Constituio Federal no explcito nesse sentido). No havendo manifestao expressa do Chefe do Executivo nesse lapso, verifica-se a sano tcita. O veto pode ser total (recair sobre todo o projeto) ou parcial (atingir o texto de um artigo, de um pargrafo, de um inciso ou de uma alnea). No cabe veto parcial sobre uma palavra ou grupo de palavras, fato que muitas vezes alterava completamente o sentido do projeto. A parte no vetada promulgada, publicada e entra em vigor. No veto parcial, o Congresso reexamina apenas a parte vetada, enquanto o restante, sancionado tcita ou expressamente, deve ser promulgado e posto em vigor na data prevista, por vezes antes mesmo da reapreciao da parte vetada. O veto, total ou parcial, deve ser comunicado em 48 horas ao Presidente do Senado. A contar de seu recebimento pelo Presidente do Senado Federal (que tambm Presidente do Congresso Nacional), em 30 dias o veto ser apreciado em sesso conjunta da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, considerando-se derrubado (rejeitado), caso a maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional (o primeiro nmero inteiro acima da metade de todos os membros de cada uma das Casas), em escrutnio secreto, votar contra ele. O veto, portanto, relativo (supervel) e no absoluto, pois pode ser derrubado pelo Poder Legislativo. Mesmo nas sesses conjuntas do Congresso Nacional, deputados e senadores votam separadamente. Caso no seja votado em 30 dias, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, com prejuzo de outros assuntos (artigo 66, 6., da Constituio Federal), exceto da medida provisria. Caso o veto no seja derrubado pelo Congresso Nacional, a disposio vetada ser arquivada como rejeitada. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional, conforme estabelece o artigo 67 da Constituio Federal (Emenda Constitucional rejeitada no pode ser objeto de novo projeto na mesma sesso legislativa, ainda que haja proposta da maioria absoluta). Rejeitado o veto, o projeto convertido em lei e encaminhado para a promulgao pelo Chefe do Executivo. Se a lei decorrente de sano tcita ou do veto derrubado no for promulgada pelo Presidente da Repblica em 48 horas, a promulgao ser praticada pelo Presidente do Senado. Se este no o fizer em 48 horas, ser promulgada pelo Vice-presidente do Senado, conforme artigo 66, 7.,

da Constituio Federal. A promulgao, segundo PONTES DE MIRANDA, constitui mera atestao da existncia da lei. Atesta que a lei perfeita e acabada executvel (observada a vacatio legis) e obrigatria. Conforme leciona ALEXANDRE DE MORAES, citando os ensinamentos de JOS AFONSO DA SILVA, MICHEL TEMER, MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO e PONTES DE MIRANDA, (...) o projeto de lei torna-se lei, ou com a sano presidencial, ou mesmo com a derrubada do veto por parte do Congresso Nacional, uma vez que a promulgao refere-se prpria lei. Encerra-se aqui a fase constitutiva do processo legislativo. CELSO BASTOS34, por sua vez, sustenta que a promulgao um ato de natureza constitutivo formal, porque, embora sendo a promulgao que confere o nascimento ou existncia lei, ela mesma no uma manifestao substantiva de vontade, mas tem um carter de natureza mais formal. A promulgao e a publicao integram a fase complementar do processo legislativo, sendo que o 7. do artigo 66 da Constituio Federal refere-se promulgao de lei e no promulgao de projeto de lei (conforme bem observa PEDRO LENZA). As emendas constitucionais so promulgadas pelas Mesas da Cmara e do Senado, conforme artigo 60, 3., da Constituio Federal. Aps a promulgao, deve seguir-se a publicao da lei. Pela publicao, leva-se ao conhecimento do povo a existncia da lei. Compete a publicao autoridade que promulga o ato. A publicao condio para que a lei se torne exigvel, obrigatria. feita pelo Dirio Oficial (da Unio, se lei federal).

1.5. Vacatio Legis

A vigncia da lei pode ou no coincidir com a data de sua publicao. Vacatio legis o nome que se d ao intervalo entre a data da publicao da lei e sua vigncia. No silncio a esse respeito, a lei comear a vigorar em todo territrio nacional 45 dias aps sua publicao, conforme estabelece a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Contam-se como dias corridos, sem suspenso ou interrupo, excluindo-se o dia do comeo e computando-se o do encerramento. Nos Estados estrangeiros, quando admitida, a lei brasileira comea a vigorar trs meses aps a sua publicao. Se, antes de a lei entrar em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada correo, o prazo da vacatio legis comear a correr, em sua integralidade, a partir da nova publicao. A correo do texto de lei j em vigor considerada lei nova, submetendo-se a novo perodo de vacatio legis.
34

Dicionrio de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 168.

Salvo disposio expressa em sentido contrrio, a lei editada por prazo indeterminado, permanecendo em vigor mesmo que decorra muito tempo sem que seja aplicada. A revogao, que pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao), deve ocorrer de forma expressa, conforme determina o artigo 9. da Lei Complementar n. 95/98. Havendo flagrante omisso legislativa nesse sentido, h que se admitir a revogao tcita na forma prevista pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (decorrente da incompatibilidade da lei nova com a lei anterior). Uma lei pode ter sua eficcia suspensa caso seja declarada inconstitucional em ao direta de inconstitucionalidade, no dependendo de deliberao do Senado Federal. O inciso X do artigo 52 da Constituio Federal, portanto, s aplicvel quando o Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei em um caso concreto, incidenter tantum, hiptese na qual, em princpio, a declarao de inconstitucionalidade s produza efeito entre as partes envolvidas no processo. Uma lei j promulgada pode ser revogada antes mesmo de entrar em vigor, bastando para tanto que uma lei incompatvel com ela entre em vigor. Salvo expressa disposio em sentido contrrio, a lei anterior, j promulgada, revogada quando a lei nova entra em vigor. Os itens 4 e 5 do artigo 263 da Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente , que fixavam as penas nos casos em que as vtimas de estupro e atentado violento ao pudor eram menores de 14 anos, foram revogados, antes mesmo de entrarem em vigor, pelo artigo 9. da Lei n. 8.072/90, que dispe sobre os crimes hediondos, tratando das mesmas hipteses e entrando em vigor na data de sua publicao, 25.7.1990. Tais disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente, portanto, foram revogadas durante a vacatio legis. Tal fato ocorreu porque o Estatuto da Criana e do Adolescente , embora s tenha entrado em vigor no dia 12.10.1990, foi promulgado em 13.7.1990, ou seja, j havia sido promulgado quando a lei nova entrou em vigor (25.7.1990).

1.6. Da Repristinao
O sistema legislativo brasileiro no adotou a repristinao. Pelo efeito repristinatrio, a revogao de uma lei revogadora restaura automaticamente os efeitos da lei revogada por ela. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 2., 3., trata a respeito: salvo disposio expressa em sentido contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

1.7. Leis Delegadas

As leis delegadas so elaboradas pelo Presidente da Repblica que, para tanto, solicita prvia delegao ao Congresso Nacional. Por meio de resoluo, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio, o Congresso Nacional delegar poderes ao Presidente da Repblica a fim de que este edite regra jurdica nova.

No so objetos de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional ou de qualquer uma de suas casas, a matria reservada a lei complementar ou a legislao sobre: a organizao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;

nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; planos plurianuais e matria oramentria.

A resoluo pode determinar a apreciao da proposta de lei delegada pelo Congresso Nacional por votao nica, vedadas as emendas constitucionais (delegao restrita). O Congresso pode, no entanto, rejeitar a proposta integralmente. Na delegao plena, o Presidente da Repblica edita a lei e no depende de qualquer aprovao do Congresso Nacional. A delegao deve ser temporria e pode ser revogada. No se trata de abdicao do poder de legislar, pois no retira do Legislativo suas atribuies. Assim, o Legislativo pode aprovar lei posterior, revogando a lei delegada, ou mesmo editar decreto legislativo, sustando os atos do Poder Executivo que ultrapassem os limites da Delegao (artigo 49, inciso V, da Constituio Federal). Nos casos de lei delegada, no h que se falar em iniciativa, sano, veto ou promulgao. A publicao no Dirio Oficial da Unio obrigatria.

1.8. Das Medidas Provisrias

Em casos de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional (artigo 62 da Constituio Federal). Governador de Estado e Prefeito no podem editar medida provisria, j que o instrumento caracteriza exceo (que deve ser interpretada restritivamente) ao princpio pelo qual legislar atividade do Poder Legislativo. Neste sentido, revendo posio anterior e contrria, as lies de MICHEL TEMER35. Contra, admitindo que governadores e prefeitos editem medidas provisrias, desde que haja previso na Constituio Estadual ou na Lei Orgnica Municipal, UADI LAMMGO BULOS36 e ALEXANDRE DE MORAES37. H precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao artigo 27 da Constituio de Tocantins, que negaram liminar e validaram medida provisria editada pelo governador daquele Estado (ADIns n. 425 e 812). O Supremo Tribunal Federal tem decidido que cabe ao Chefe do Poder Executivo e ao Poder
35 36

Elementos de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 152. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 772. 37 Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 538.

Legislativo a avaliao subjetiva da urgncia da medida provisria, ressalvada a hiptese em que a falta da urgncia flagrante e pode ser objetivamente avaliada pelo Poder Judicirio (ADIns n. 1.397/97 e 1.754/98). Supremo Tribunal Federal Descrio: Ao Direta de Inconstitucionalidade medida cautelar Nmero: 1.397 Acrdo no mesmo sentido: Proc.-RE n. 0221856, ano 98, UF-PE, Turma 2 Julgamento: 28.4.1997 Ementa Constitucional. Administrativo. Medida Provisria: Urgncia e relevncia: Apreciao pelo Judicirio. Reedio da Medida Provisria no rejeitada expressamente. Constituio Federal, artigo 62. Conselho Nacional de Educao: Cmara de Educao Bsica. Medida Provisria 661, de 18.10.1994. Lei n. 9.131, de 24.11.1995. I Reedio de Medida Provisria no rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADIn n. 295-DF e ADIn n. 1.516-RO. II Requisitos de urgncia e relevncia: carter poltico: em princpio, a sua apreciao fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevncia ou a urgncia evidencie-se improcedente. No sentido de que urgncia e relevncia so questes polticas, que o Judicirio no aprecia: RE n. 62.739-SP, Baleeiro, Plenrio, RTJ 44/54; RDP 5/223. III Pedido de suspenso cautelar da alnea c do 1. do art. 9. da Lei n. 4.024/61, com a redao da Lei n. 9.131/95, bem assim das alneas d, e, f e g do mesmo artigo: indeferimento. IV Medida cautelar indeferida. OBSERVAO: votao por maioria Resultado: indeferida Veja ADMC-295, ADIn-1.516, RE-62.739, RTJ-44/54 Origem: DF Distrito Federal Partes: Reqte.: Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino Confenen Reqdos.: Presidente da Repblica e Congresso Nacional Relator: Carlos Velloso Sesso: TP Tribunal Pleno Juis, 21, Saraiva

1.8.1. Prazo de vigncia das medidas provisrias

At a edio da Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisria perdia eficcia, desde a sua edio, se no fosse convertida em lei (ou reeditada) no prazo de 30 dias (a partir de sua publicao), se fosse rejeitada pelo Congresso ou se fosse declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas dela decorrentes por meio de decreto legislativo. Impunha-se a convocao extraordinria do Congresso, caso a medida provisria fosse editada em perodo de recesso, regra que no subsiste. De acordo com a Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisria perde a eficcia, desde a sua edio, se no for convertida em lei no prazo de 60 dias. Admite-se a prorrogao automtica do prazo por mais 60 dias, uma nica vez, caso os 60 dias originrios se esgotem sem a apreciao da medida provisria pelas duas casas do Congresso Nacional. A prorrogao automtica porque o Presidente da Repblica no pode retirar a medida provisria do Congresso Nacional. Poder, sim, editar uma nova medida provisria que suspenda os efeitos da primeira, cabendo ao Congresso Nacional deliberar pela converso em lei de uma delas e regulamentar as relaes jurdicas decorrentes das normas rejeitadas. Os prazos (originrio e suplementar) so contados a partir da publicao da medida provisria e ficam suspensos durante os perodos de recesso do Congresso Nacional ( 4., do artigo 62, da Constituio Federal). No correto afirmarmos, portanto, que o prazo de 120 dias absoluto. Observe-se, porm, que havendo medidas provisrias em vigor na data de eventual convocao extraordinria do Congresso Nacional (convocao que pode ocorrer nas hipteses do artigo 57 da Constituio Federal), elas sero automaticamente includas na pauta de votao ( 8. do artigo 57 da Constituio Federal, redao da Emenda Constitucional n. 32/01). A medida provisria rejeitada pelo Congresso Nacional, ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo, no poder ser reeditada na mesma sesso legislativa (ano legislativo). Matria, objeto de medida provisria, que tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no poder ser objeto de nova medida provisria enquanto no houver alterao constitucional. A insistncia do Presidente da Repblica, em qualquer hiptese, poder caracterizar crime de responsabilidade, nos termos dos incisos II e VII do artigo 85 da Constituio Federal. As medidas provisrias editadas em data anterior publicao da Emenda Constitucional n. 32/01 continuam em vigor, sem limitao de prazo, at que medida provisria posterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional. Caso o Congresso Nacional venha a rejeitar a medida provisria, em 60 dias dever disciplinar (por decreto-legislativo) as relaes jurdicas dela decorrentes, pois, do contrrio, as relaes jurdicas, constitudas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigncia, conservar-se-o por ela regidos.

1.8.2. Tramitao da medida provisria

Editada a medida provisria, o Presidente da Repblica dever, de imediato, remet-la para a

apreciao do Congresso Nacional. No Congresso Nacional, inicialmente, a medida provisria ter sua constitucionalidade analisada por comisso mista (formada por deputados e senadores) e, em seguida, ser votada, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das casas parlamentares. A votao ser iniciada na Cmara dos Deputados, e a medida provisria no se sujeita votao pelas comisses (ao explicitar a votao pelo plenrio, a Emenda Constitucional n. 32/01 afastou a delegao interna corporis artigo 58, 2., inciso I, da Constituio Federal para votao de medida provisria). Caso, em 45 dias contados de sua publicao, a medida provisria no seja apreciada, entrar em regime de urgncia, ficando sobrestadas, at que se encerrem as votaes, todas as demais deliberaes legislativas da Casa por onde tramita.

1.8.3. Aprovao, sem emendas, da medida provisria

A medida provisria aprovada sem alterao do seu mrito ser promulgada pelo Presidente do Senado, que encaminhar o seu texto, em autgrafos, ao Presidente da Repblica, para publicao como lei. A edio da medida provisria paralisa temporariamente a eficcia da lei que versava sobre a matria. Se a medida provisria for aprovada, opera-se a revogao. Se, entretanto, a medida for rejeitada, restaura-se a eficcia da norma anterior. Isso porque, com a rejeio, o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o contedo daquela medida provisria, tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada38. Considera-se a medida provisria convertida em lei a partir de sua aprovao (votao encerrada no Poder Legislativo) pelo Congresso Nacional, no se computando no prazo o perodo de promulgao (48 horas).

1.8.4. Rejeio da medida provisria e suas conseqncias

Sendo a medida provisria rejeitada, de forma expressa (votao em plenrio) ou tcita (pelo decurso do prazo, originrio e suplementar, sem apreciao), perder eficcia desde a sua edio, devendo o Congresso Nacional, em 60 dias (contados da rejeio ou da perda da eficcia), disciplinar as relaes jurdicas decorrentes da medida provisria. Caso o prazo no seja observado pelo Congresso Nacional, as relaes jurdicas, constitudas e decorrentes de atos praticados durante a vigncia da medida provisria, conservar-se-o por ela regidas ( 11 do artigo 62 da Constituio Federal). Trata-se de convalidao por decurso de prazo, que d medida provisria os efeitos das leis temporrias (aplica-se a medida provisria s relaes jurdicas surgidas durante a sua vigncia). A regra tem por base o princpio da segurana das relaes jurdicas e no viola a separao dos Poderes, j que essa espcie de convalidao s prevalece caso haja omisso do Poder Legislativo. O antigo decreto-lei (excludo de nosso ordenamento jurdico pela Constituio Federal e que
38

TEMER, Michel. op. cit., p. 153.

era cabvel somente para disciplinar as matrias expressamente previstas na Constituio Federal), se no fosse votado em 60 dias, era considerado tacitamente aprovado.

1.8.5. Emendas parlamentares

Aprovada uma emenda parlamentar (admitida pelas Resolues n. 01/02, do Congresso Nacional) que efetiva modificaes em uma medida provisria, o Congresso Nacional dever elaborar projeto de lei de converso a ser submetido apreciao do Presidente da Repblica sujeito, ento, sano ou ao veto. vedada a apresentao de emendas que versem matria estranha quela tratada na medida provisria. Consumadas as alteraes (pela sano expressa ou tcita do projeto de lei de converso), cabe ao Congresso Nacional, em 60 dias (contados da sano), apreciar o projeto de decretolegislativo (que deve ser apresentado concomitantemente ao projeto de lei de converso), disciplinando assim as relaes jurdicas surgidas durante a vigncia da redao original. At que o projeto de lei de converso seja sancionado ou vetado (se nada for manifestado em 15 dias teis, considera-se tacitamente sancionado pelo Presidente da Repblica), a medida provisria (redao originria), que foi apreciada pelo Congresso Nacional dentro dos prazos previstos nos 3. e 7. do artigo 62 da Constituio Federal, manter-se- integralmente em vigor (vigncia prorrogada at que haja a sano ou o veto). Caso o projeto de lei de converso seja vetado, a medida provisria dever ser tida por rejeitada, cabendo ao Congresso Nacional, em 60 dias, regular por meio de decreto legislativo, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante a vigncia da redao originria (que, na hiptese, prorrogou-se at o veto). Quer na hiptese de sano, quer na hiptese de veto do projeto de lei de converso, no sendo observado o prazo de 60 dias para a edio do decreto legislativo, as relaes jurdicas surgidas durante a vigncia da medida provisria conservar-se-o por ela regidas (convalidao por decurso de prazo, que d medida provisria os efeitos das leis temporrias quanto aos atos constitudos e decorrentes de atos praticados durante a sua vigncia, conforme sustentado anteriormente). Em respeito ao princpio da segurana das relaes jurdicas e natureza e aos efeitos das medidas provisrias, no h que se admitir o veto parcial pelo Presidente da Repblica (de alnea, inciso, pargrafo ou artigo do projeto de lei de converso) ou a derrubada do veto pelo Poder Legislativo.

1.8.6. Matrias que no podem ser disciplinadas por medidas provisrias

expressamente vedada a edio de medida provisria:

sobre matrias relativas a: nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia dos seus

membros; planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no artigo 167, 3. (que trata de despesas imprevisveis e urgentes); que vise deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou de qualquer outro ativo financeiro;

reservada lei complementar;

j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica;

relativa competncia exclusiva do Congresso Nacional e suas casas.

Embora no haja regra expressa nesse sentido, h autores que defendem no ser cabvel medida provisria para disciplinar matrias que no podem ser objeto de lei delegada, j que a respeito delas o Presidente da Repblica no poderia dispor, nem mesmo com prvia autorizao do Poder Legislativo (Ricardo Cunha Chimenti. Apontamentos de Direito Constitucional So Paulo: Paloma, 2002. p. 154).

1.8.7. Matrias de Direito Tributrio

As medidas provisrias vinham sendo utilizadas para disciplinar matrias tributrias no reservadas s leis complementares, com a anuncia do Congresso Nacional e de muitos Tribunais, sendo que a Emenda Constitucional n. 32/01 no afasta essas interpretaes. Antes da Emenda Constitucional n. 32/01, a anlise do princpio da anterioridade (artigo 150, inciso III, b, da Constituio Federal) tinha por base a data da primeira publicao da edio da medida provisria (RE n. 232.896, j. de 2.8.1999), interpretao que deve subsistir em relao aos demais tributos, mas que fica prejudicada em relao aos impostos. De acordo com o 2. da redao atual do artigo 62 da Constituio Federal, medida provisria que implique em instituio ou majorao da espcie de tributo denominado imposto s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei at o ltimo dia do exerccio em que for editada. Somente podero ser institudos ou majorados por medida provisria aqueles impostos que no dependam de lei complementar, ou desde que satisfeitas as exigncias da alnea a, do inciso III do artigo 146 da Constituio Federal, por norma anterior medida provisria. Quanto aos impostos, tanto os previstos nos incisos I, II, IV e V do artigo 153 da Constituio Federal (impostos de funo extrafiscal), como no artigo 154, inciso II, tambm da Constituio Federal (imposto extraordinrio), no se aplica o princpio da anterioridade e, assim, a medida provisria poder ter incidncia imediata. Ao menos at a edio da Emenda Constitucional n. 32/01, o Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a instituio de contribuio para a seguridade social, sobre as fontes j previstas no artigo 195 da Constituio Federal, por simples lei ordinria e, conseqentemente, por medida provisria.

A lei que institui contribuio social com base no 4., do art. 195, da Constituio (sobre outras fontes que no as expressamente previstas na Constituio Federal) tem de ser de natureza complementar, conforme consta da parte final daquele pargrafo (que remete ao art. 154, inc. I, da Constituio Federal) e j foi decidido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.10339. LUCIANO AMARO40 e PAULO DE BARROS CARVALHO41, com base no artigo 146, inciso III, da Constituio, entendem exigvel lei complementar para a instituio de qualquer contribuio social. De qualquer forma, deve ser observada a anterioridade nonagesimal prevista no 6. do artigo 195 da Constituio Federal (contagem a partir da publicao da medida provisria), circunstncia que, no caso concreto, pode mostrar-se incompatvel com a urgncia inerente s medidas provisrias.
1.8.8. Regulamentao por medida provisria de norma alterada por emenda Constituio

Pela Emenda Constitucional n. 6/95, que alterou a redao do artigo 246 da Constituio Federal, foi vedada a utilizao da medida provisria na regulamentao de artigos da Constituio Federal alterados por Emenda Constitucional promulgada a partir de 1995 (da Emenda Constitucional n. 05/95 at a Emenda Constitucional n. 32/01). Os artigos que no tiveram sua redao alterada por emendas constitucionais e aqueles cujas alteraes ocorreram antes de janeiro de 1995, ou aps a promulgao da Emenda Constitucional n. 32/01, podem ser regulamentados por medida provisria.

1.9. Decreto Legislativo

O decreto legislativo tem como contedo matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional (artigo 49 da Constituio Federal) e quem o promulga o Presidente do Senado. Trata-se de norma geral da qual a Constituio no exige a remessa ao Presidente da Repblica para sano ou promulgao. O decreto legislativo veicula preferencialmente assuntos de carter genrico e sua aprovao, em regra, ocorre por maioria simples.

1.10. Resolues
Por fim temos as resolues, que so de competncia privativa do Congresso Nacional ou de qualquer uma de suas Casas.

As resolues tm por contedo matrias concretas, a exemplo da suspenso de lei declarada inconstitucional (artigo 52, inciso X, da Constituio Federal) e da delegao de poderes legislativos ao Presidente da Repblica (artigo 68, 2.).
A promulgao feita pelo Presidente da casa que expedir o ato ou, se do Congresso Nacional, pelo Presidente do Senado Federal. A aprovao exige, em regra, maioria simples. Tambm as resolues no esto sujeitas sano do Presidente da Repblica.
39 40 41

CHIMENTI, Ricardo Cunha . Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. Coleo Sinopses Jurdicas p. 45. Direito Tributrio Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 97. Curso de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 36.

A regulamentao dos decretos legislativos e das resolues consta do regimento interno de cada uma das casas legislativas.

1.11. Da Hierarquia das Normas

Para os que adotam a classificao das leis segundo uma hierarquia, elas se dividem em constitucionais, complementares e ordinrias. Para esses doutrinadores, a lei complementar se sobrepe ordinria, de tal forma que a lei ordinria no pode revogar a lei complementar ou contrariar suas normas. Outros autores, porm, alertam: com exceo das emendas constitucionais, todas as demais espcies normativas se situam no mesmo plano. Entende-se que a lei complementar no superior lei ordinria, nem esta superior lei delegada. Cada uma das espcies tem seu prprio campo de atuao. No h que se falar em hierarquia. Quanto origem legislativa, porm, poderemos verificar hierarquia entre as leis. Temos as leis federais, estaduais e municipais. Conforme leciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO42 , num Estado federal, como o nosso pas, existe verdadeira hierarquia nas leis. A lei magna a Constituio Federal, a lei fundamental, a lei primeira. Depois, vm as leis federais ordinrias; em terceiro lugar, a Constituio Estadual; em seguida, as leis estaduais ordinrias e, por ltimo, as leis municipais. Surgindo confronto entre elas, observar-se- essa ordem de precedncia quanto sua aplicao. O mestre cita acrdos publicados in RT 170/556 e 297/339. A existncia de hierarquia clara na hiptese de competncia concorrente, conforme o 4. do artigo 24, Constituio Federal.

1.12. Diviso da Competncia Legislativa

Competncia legislativa o poder que cada um dos entes polticos tem de editar leis. Costuma ser dividida em privativa, concorrente, suplementar ou residual. Unio compete legislar privativamente sobre as matrias previstas no artigo 22 da Constituio Federal. Lei complementar federal, contudo, pode delegar aos Estados competncia para legislar a respeito das matrias previstas naquele artigo (conforme prev seu pargrafo nico). H leis nacionais (que regulam interesses gerais em todo o Pas) e leis meramente federais (dirigidas exclusivamente organizao de interesses especficos da Unio). Nas hipteses do artigo 24 da Constituio Federal, temos a denominada competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. Quanto a essas matrias, cabe Unio estabelecer normas gerais (diretrizes gerais de abrangncia nacional), sendo que Estados e Distrito Federal possuem competncia para suplementar as normas gerais e, assim, garantir a plena aplicabilidade das mesmas no mbito regional.

42

Curso de Direito Civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 15

Verifica-se que a funo principal dos Estados e do Distrito Federal legislar de forma detalhada sobre as matrias estabelecidas no artigo 24 da Constituio Federal, observadas as regras gerais fixadas pela Unio. Inexistindo lei federal sobre as normas gerais, previstas no artigo 24 da Carta Magna, Estados e Distrito Federal exercero a competncia legislativa plena (legislaro sobre as normas gerais e sobre as especificaes regionais que atendam s suas peculiaridades). A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspender (mas no revogar) a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. Aos Municpios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislao federal e a legislao estadual no que couber, respeitando as diretrizes nacionais e regionais. Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios, exceto quanto organizao do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Polcia Civil, Polcia Militar e Bombeiro Militar, nos termos dos incisos XIII e XIV do artigo 21 da Constituio Federal (que sero organizados por lei federal). Por fim, temos a denominada competncia residual (ou remanescente) dos Estados membros. So reservadas ao Estado as competncias que a Constituio Federal no lhes veda nem atribui Unio, ao Distrito Federal e aos Municpios. Em matria tributria, porm, a competncia residual foi atribuda Unio, que, mediante lei complementar, poder instituir impostos no previstos expressamente na Constituio Federal, nos termos do seu artigo 154, inciso I.

MDULO XVI

DIREITO CONSTITUCIONAL
Poder Executivo
DIREITO CONSTITUCIONAL

1. PODER EXECUTIVO
O Poder Executivo, no mbito federal, exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. Para uma melhor anlise do tema, relembramos os conceitos a seguir: Sistema de Governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, sendo os mais comuns o Presidencialista e o Parlamentarista. Forma de Governo, por sua vez, referente maneira como ocorre a instituio do poder na sociedade e a relao entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo

so a Monarquia e a Repblica. Por fim, temos as chamadas Formas de Estado, ligadas existncia ou no de uma diviso territorial do poder: o Estado pode ser unitrio, com o poder concentrado em um rgo central, ou federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituio Federal, e um poder central soberano e aglutinador. No Brasil o sistema de governo o Presidencialista, a forma de governo a Repblica e o Estado adota a forma de Federao.

1.1. Eleio do Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governador e Prefeito)

A eleio do Presidente da Repblica importa na eleio do Vice-Presidente com ele registrado. considerado eleito em primeiro turno o candidato Presidncia que obtiver a maioria absoluta (mais da metade) dos votos vlidos, no computados os votos em branco e os votos nulos. A posse deve ocorrer em at 10 dias da data fixada, salvo motivo de fora maior, sob pena de o cargo ser declarado vago. Caso nenhum dos candidatos alcance a maioria absoluta dos votos na primeira votao, realizada nova eleio, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos vlidos. No caso de empate no segundo lugar, estar qualificado o mais idoso e, se algum dos dois concorrentes desistir ou morrer, chamado o seguinte, evitando-se assim conluios capazes de burlar a exigncia da maioria absoluta. O mesmo critrio do duplo turno de votao, caso nenhum dos candidatos obtenha a maioria absoluta dos votos em primeiro turno, vale para a eleio dos governadores e dos prefeitos dos Municpios com mais de 200.000 eleitores. O Governador de Territrio Federal nomeado pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao de seu nome pelo Senado Federal (inciso XIV do artigo 84 da Constituio Federal).

1.2. Do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica

As atribuies bsicas do Presidente da Repblica que, na sesso de posse, deve prestar o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a Unio, a integridade e a independncia do Brasil, esto previstas no artigo 84 da Constituio Federal. Este dispositivo lhe atribui poderes de Chefe de Estado (a exemplo dos incisos VII e XIX) e de Chefe do Governo (a exemplo dos incisos II e VI). O Vice-presidente substitui o Presidente no caso de impedimento temporrio e sucedelhe no caso de vaga (a presidncia). Tambm incumbe ao Vice-presidente cumprir as misses especiais que lhe forem atribudas pelo Presidente e outras funes estabelecidas por lei complementar. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-presidente, exercero a Presidncia da Repblica, sucessivamente, o Presidente da Cmara dos Deputados, o Presidente do Senado

Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Nova eleio feita 90 dias aps a abertura da vaga de presidente e vice-presidente, cabendo ao eleito completar o perodo do mandato do seu antecessor (eleio direta, dois turnos nos dois primeiros anos). Caso as vagas de presidente e vice-presidente surjam nos dois ltimos anos do mandato presidencial, a eleio ser feita 30 dias aps a abertura da vaga pelo prprio Congresso Nacional (eleio indireta artigo 81, 1., da Constituio Federal). Em qualquer das hipteses, o eleito somente cumpre o mandato restante do antecessor. No caso de impedimento do governador e do vice-governador, bem como na hiptese de vacncia dos dois cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da governana o Presidente da Assemblia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justia do Estado. Em So Paulo, de acordo com o artigo 41 da Constituio Estadual, vagando o cargo de governador, faz-se nova eleio 90 dias aps a abertura da ltima vaga, cabendo ao eleito completar o perodo restante. Se a vacncia, contudo, se der no ltimo ano do mandato, o Presidente da Assemblia Legislativa (e, no impedimento deste, o Presidente do Tribunal de Justia) assumir e completar o perodo de governo restante. O mandato do presidente e do vice-presidente de 4 anos, permitida uma reeleio para um nico perodo imediatamente subseqente (Emenda Constitucional n. 16, publicada em 5.6.1997). Para ser eleito para a Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica, o interessado, entre outros requisitos, deve ser brasileiro nato, ter idade mnima de 35 anos na data da posse, estar no gozo de seus direitos polticos, no ser inelegvel e estar filiado a um partido poltico.

1.3. Ministros de Estado

Os requisitos bsicos para ser Ministro de Estado so: ser brasileiro (nato ou naturalizado) ou portugus equiparado (se houver reciprocidade, o que atualmente no se verifica), estar no gozo de seus direitos polticos e ter mais de 21 anos. A exonerao ad nutum (no exige qualquer justificativa). O Ministro da Defesa, necessariamente, deve ser um brasileiro nato. Os ministros auxiliam o Presidente da Repblica, incumbindo-lhes inclusive expedir instrues que facilitem a execuo das determinaes presidenciais. O ministro tambm referenda os atos e decretos do Presidente da Repblica que sejam relacionados sua pasta e pode receber delegao para exercer as funes previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, do artigo 84 da Constituio Federal (inclusive a concesso do indulto e a comutao de penas).

1.4. Vacncia do Cargo e os Impedimentos

Tornam-se vagas a Presidncia e a Vice-Presidncia da Repblica em razo da morte de seus titulares (a exemplo das mortes de Getlio Vargas e Tancredo Neves), pela incapacidade

absoluta (observadas as regras gerais da interdio, a exemplo do derrame de Costa e Silva), pela perda ou suspenso dos seus direitos polticos, pela renncia (Jnio Quadros e Collor) e pela ausncia desautorizada do pas por mais de 15 dias (a sada que excede 15 dias depende de autorizao prvia do Congresso Nacional inciso III do artigo 49 da Constituio Federal) Alm das hipteses de vacncia, o presidente pode estar impedido (situao transitria) de exercer o seu cargo, voluntria ou involuntariamente. O impedimento voluntrio quando decorre de licena, frias etc. involuntrio nos casos de seqestro, doena grave ou processo por crime comum ou de responsabilidade.

1.5. Crimes de Responsabilidade (impeachment) e os Crimes Comuns 1.5.1. Crimes de responsabilidade

So crimes de responsabilidade aquelas infraes poltico-administrativas, cujas sanes consistem no em uma pena criminal, no em uma pena restritiva de liberdade, mas sim na desinvestidura dos cargos ocupados pelo agente e na sua inabilitao para o exerccio de funes pblicas por 8 anos (artigo 52, pargrafo nico, da Constituio Federal/88). As infraes devem estar tipificadas em lei federal, sendo ainda o principal diploma a Lei n. 1.079/50 (parcialmente recepcionada pela Constituio Federal/88). O impeachment o processo que pode levar ao impedimento do agente poltico que cometeu uma infrao poltico-administrativa. Conforme esclarece Pinto Ferreira, a palavra impeachment foi traduzida de duas maneiras para o vernculo: pelos nomes de impedimento e julgamento poltico. Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes Jnior defendem teses semelhantes, acrescentando que impeachment tambm pode ser entendido no sentido de pena finalmente aplicvel autoridade processada. Qualquer cidado parte legtima para apresentar acusao perante a Cmara dos Deputados, devendo a petio contar com a assinatura do denunciante (e firma reconhecida) e observar as demais exigncias do artigo 15 da Lei n. 1.079/50. A Constituio Federal exemplifica crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica no seu artigo 85, enquadrando na tipificao os atos que atentem contra a Constituio Federal, em especial contra a probidade na administrao, o livre exerccio dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico, o cumprimento das leis e das decises judiciais, o exerccio dos direitos polticos individuais e sociais, a segurana interna do pas (Lei Complementar n. 90/97) e a lei oramentria. Admite-se a modalidade tentada. Conforme orientam os artigos 51, inciso I, 52, inciso I, e 86, todos da Constituio Federal, o processo de impedimento por crime de responsabilidade tem duas fases. Na primeira, comparvel pronncia nos crimes sujeitos a Jri, a Cmara dos Deputados, pelo voto nominal e aberto de 2/3 dos seus membros, admite a acusao e autoriza a instaurao do processo (a Cmara dos Deputados atua como um Tribunal de Pronncia). A segunda fase comea no momento em que o Senado Federal instaura o processo pelo

crime de responsabilidade (e passa a atuar como um Tribunal de Julgamento). Iniciada a segunda fase do processo por crime de responsabilidade (instaurao pelo Senado), o Presidente da Repblica ficar provisoriamente suspenso de suas funes. Caso em 180 dias o julgamento junto ao Senado no esteja concludo, cessa o afastamento do Presidente da Repblica, sem prejuzo do seguimento do processo. O julgamento por crime de responsabilidade junto ao Senado Federal ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e a condenao depende de 2/3 dos votos de todos os membros do Senado Federal. O voto nominal (aberto) e a deciso ser explicitada mediante Resoluo do Senado. A condenao imposta pelo Senado implica a perda do cargo, com inabilitao por 8 anos para o exerccio de funes pblicas, sem prejuzo das demais sanes cabveis (artigo 52, pargrafo nico, da Constituio Federal). Caso o ato ensejador do impeachment seja um fato tpico penal, a condenao pelo crime de responsabilidade no afasta a possibilidade de condenao pelo crime comum, que reflexamente tambm impe a perda do cargo (artigo 15, inciso III). Mesmo com a renncia, o processo prossegue para que se julgue a inabilitao (caso Collor). O processo relativo aos crimes de responsabilidade regido basicamente pela Lei n. 1.079/50.

1.5.2. Processo por crime comum

Conforme orientam os artigos 51, inciso I, e 86, ambos da Constituio Federal, o processo contra o Presidente da Repblica por crime comum (inclui os crimes eleitorais, as contravenes penais, os delitos contra a vida e outros) tambm tem duas fases. Na primeira, comparvel pronncia nos crimes sujeitos a Jri, a Cmara dos Deputados, apreciando a solicitao do Supremo Tribunal Federal, pelo voto nominal (aberto) de 2/3 dos seus membros, admite a acusao e autoriza a instaurao do processo (a Cmara dos Deputados atua como um Tribunal de Pronncia). A prescrio suspensa a partir da data em que o ministro-relator exarar o despacho solicitando a autorizao Cmara dos Deputados. No h necessidade de licena para o inqurito ou para o oferecimento de denncia pelo Procurador-Geral da Repblica, ou de queixa-crime. Mesmo autorizado pela Cmara, antes de receber a denncia ou queixa- subsidiria, o Supremo Tribunal Federal notificar o acusado para apresentar a defesa prvia em 15 dias. A segunda fase comea no momento em que o Supremo Tribunal Federal recebe a denncia ou queixa-subsidiria.

Tendo incio a segunda fase do processo por crime comum, a exemplo do que se verifica quando iniciada no Senado Federal a segunda fase do processo por crime de responsabilidade, o Presidente da Repblica ficar provisoriamente suspenso de suas funes. Caso, em 180 dias, o julgamento junto ao Supremo Tribunal Federal no esteja concludo, cessa o afastamento do Presidente da Repblica, sem prejuzo do seguimento do processo. A denncia, quanto aos crimes comuns, compete ao Procurador-Geral da Repblica. O rito o da Lei n. 8.038/90, observando-se, ainda, o artigo 230 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e a possibilidade da apresentao de queixa-subsidiria, na omisso do Ministrio Pblico. A condenao pelo crime comum implica a perda do cargo e a suspenso dos direitos polticos enquanto durarem os efeitos da pena (artigo 15, inciso III). A inelegibilidade pode se prolongar por mais 3 anos, alm dos efeitos da pena, caso o crime esteja enquadrado nas hipteses da alnea e do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n. 64/90. Mesmo com a renncia ou condenao por crime de responsabilidade, o processo prossegue para que se julgue o crime comum. A Lei n.10.628, de 24 de dezembro de 2002, deu nova redao ao 1. do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, estabelecendo que a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao da funo pblica. A norma de constitucionalidade dubitvel, pois, indiretamente, uma lei ordinria tratou da competncia dos Tribunais (matria reservada norma constitucional). O Presidente da Repblica somente est sujeito priso aps ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal a sentena condenatria pela prtica de infrao penal comum. Enquanto vigente o mandato, o Presidente da Repblica no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de sua funo (fatos praticados antes ou durante o mandato). Trata-se de clusula de irresponsabilidade relativa, que no protege o presidente quanto aos ilcitos praticados no exerccio da funo ou em razo dela, bem como no exclui sua responsabilizao civil, administrativa ou tributria. Suspende-se a prescrio a partir do reconhecimento da imunidade pelo rgo processante.

1.5.3. Crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e outros

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio tambm esto sujeitos ao impeachment, funcionando o Senado como Tribunal de Pronncia (a autorizao para o processo ocorre por maioria simples) e de julgamento (a condenao depende do voto nominal de 2/3 dos senadores presentes), nos termos do inciso II do artigo 52 da Constituio Federal. Se houver a condenao, fica o sentenciado desde logo afastado do cargo e imediatamente realizada nova votao para que se delibere por quanto tempo o condenado dever ficar inabilitado para o exerccio de funes pblicas (at 5 anos). Os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do

Procurador-Geral da Repblica esto tipificados nos artigos 10, 39 e 40 da Lei n. 1.079/50, acrescidos de novas figuras pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000. Em relao aos crimes previstos no artigo 10 da Lei n. 1.079/50 (Crimes contra a Lei Oramentria e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), tambm os Presidentes de Tribunais, os Juzes-Diretores de Fruns, o Advogado-Geral da Unio e os Procuradores-Gerais de Justia e do Estado esto sujeitos a julgamento por crime de responsabilidade. O Procurador-Geral da Repblica nomeado pelo Presidente da Repblica aps a aprovao do seu nome pela maioria absoluta dos senadores. Seu mandato de 2 anos, admitida a reconduo por um nmero indeterminado de vezes, desde que novamente aprovado o nome pela maioria absoluta dos senadores ( 1. do artigo 128 da Constituio Federal e artigo 25 da Lei Complementar n. 75/93). Alm de estar sujeito a julgamento por crime de responsabilidade perante o Senado, o Procurador-Geral da Repblica pode ser destitudo do seu cargo por iniciativa do Presidente da Repblica, desde que a destituio seja precedida de autorizao da maioria absoluta dos senadores ( 2. do artigo 128 da Constituio Federal), mediante votao secreta (artigo 25, pargrafo nico, da Lei Complementar n. 75/93). O Presidente da Repblica no pode destituir o Procurador-Geral da Repblica sem prvia autorizao do Senado. Os membros do Ministrio Pblico da Unio, que oficiam junto aos tribunais, por crime comum ou de responsabilidade, so julgados pelo Superior Tribunal de Justia. Os que atuam perante os juzos federais de primeira instncia so julgados pelos Tribunais Regionais Federais, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (artigo 18 da Lei Complementar n. 75/93). Membros do Ministrio dos Estados, por crimes comuns ou de responsabilidade, so julgados pelos Tribunais de Justia, ressalvada exceo de ordem constitucional (artigo 40 da Lei n. 8.625/93). Os Ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica podem ser co-responsveis e responder ao lado do Presidente da Repblica por crime comum ou de responsabilidade. Havendo conexo com crime da mesma natureza praticado por este , o processo contra o Ministro depender de prvia autorizao de 2/3 dos deputados federais (artigo 51 da Constituio Federal). Os Ministros de Estado e os comandantes militares, caso pratiquem isoladamente um crime de responsabilidade, sero julgados pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo tribunal que os julga por crime comum. Os governadores, quanto aos crimes comuns, so julgados pelo Superior Tribunal de Justia aps a autorizao da respectiva Assemblia Legislativa por 2/3 dos seus membros. A imunidade quanto priso e clusula de irresponsabilidade relativa no beneficiam os governadores, sendo que os 5. e 6. da Constituio Estadual de So Paulo foram suspensos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.021-2). Nos crimes de responsabilidade, os governadores so julgados pelo Tribunal Especial. Compete Unio (e no ao Estado) legislar sobre processo (artigo 22, inciso I, da

Constituio Federal) e, de acordo com a Lei Federal n. 1.079/50, o Tribunal Especial deve ser composto por cinco deputados estaduais (eleitos dentre os seus pares) e cinco desembargadores (sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justia). O Tribunal Especial presidido pelo Presidente do Tribunal de Justia, que somente votar se houver empate (voto de minerva). O 1. do artigo 49 da Constituio do Estado de So Paulo, que estabelecia a composio do Tribunal Especial com sete deputados estaduais e sete desembargadores (sendo presidido pelo Presidente do Tribunal de Justia), foi cautelarmente suspenso na ADIn n. 2.2202, de 1.8.2000. Consta da ementa do julgado que inscreve-se na competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e a disciplina do respectivo processo e julgamento. A denncia pode ser apresentada Assemblia Legislativa por qualquer cidado e o julgamento depende de prvia autorizao da maioria absoluta dos deputados estaduais (artigo 77 da Lei n. 1.079/50), estando cautelarmente suspensa a parte final do artigo 49 da Constituio do Estado de So Paulo (ADIn n. 2.220-2/STF). O governador ficar suspenso de suas funes aps o recebimento da denncia ou queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justia (crime comum) ou aps a autorizao do processo pela Assemblia Legislativa (infrao poltico-administrativa). O processo deve ser concludo no prazo de 120 dias a contar da autorizao pela Assemblia Legislativa. A condenao depende do voto de 2/3 dos membros do Tribunal Especial e implica a desinvestidura e a inabilitao do processado para exercer qualquer funo pblica por at 5 anos. O voto pblico e no secreto, estando suspensa a regra em sentido contrrio prevista no inciso I do 2. do artigo 10 da Constituio do Estado de So Paulo (ADIn n. 2.220-2). Em So Paulo, alm de estar sujeito a julgamento por crime de responsabilidade perante o Tribunal de Justia (artigo 40 da Lei n. 8.625/93), o Procurador-Geral de Justia poder ser destitudo (no mbito estadual, o Legislativo destitui e no apenas autoriza o Chefe do Executivo a destituir) pelo voto da maioria absoluta dos membros da Assemblia Legislativa (artigo 93, inciso III, da Constituio Estadual). Hugo Nigro Mazzilli43 sustenta que o voto dos deputados estaduais ser secreto, levando em conta o modelo federal. A Assemblia Legislativa e a Cmara Municipal de So Paulo aboliram o voto secreto, critrio que poder ser questionado com base no princpio da simetria (paralelismo com o modelo federal). O 2. do artigo 49 da Constituio do Estado de So Paulo, que previa o julgamento do Procurador-Geral da Justia e do Procurador-Geral do Estado, por crime de responsabilidade perante o Tribunal Especial, tambm est cautelarmente suspenso pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 2.220-2). Os crimes comuns e de responsabilidade dos desembargadores e dos membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho so julgados pelo Superior Tribunal de Justia. No h lei definindo tais crimes para a maioria dos desembargadores, conforme j deliberou do Superior Tribunal de Justia (RDA 179/131). Quanto aos desembargadores e Juzes-Presidentes de Tribunais Federais, no entanto, h que se observar as tipificaes inseridas nos artigos 10 e 39 da Lei n. 1.079/50, alterada pela
43

Regime Jurdico do MP. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 138.

Lei n. 10.028, de 19.10.2000. Os Juzes dos Tribunais de Alada, os Juzes de Direito e os Juzes das Auditorias e dos Tribunais Militares, por crime comum ou de responsabilidade, so julgados pelo Tribunal de Justia do Estado onde exercem suas funes. Os juzes federais de primeiro grau (includos os juzes do trabalho), por crimes comuns ou de responsabilidade, so julgados pelos Tribunais Regionais Federais das suas regies. Os juzes eleitorais de primeiro grau so julgados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.

1.5.4. O julgamento dos prefeitos municipais

Nos crimes comuns (inclusive os crimes dolosos contra a vida e os crimes de ao penal privada), nas contravenes penais e nos crimes de responsabilidade, previstos no artigo 1. do Decreto-lei n. 201/67 (que so denominados crimes de responsabilidade imprprios porque nada tm de infrao poltico-administrativa por exemplo, apropriar-se de bens ou rendas pblicas), o prefeito julgado pelo Tribunal de Justia do Estado ao qual pertence seu Municpio (artigo 29, inciso X, da Constituio Federal), independentemente de autorizao da Cmara Municipal (STJ-RT 724/579 e STF-RT 725/501). A denncia apresentada pelo Procurador-Geral de Justia. Recebida a denncia durante o mandato, cabe ao rgo responsvel pelo julgamento (normalmente uma das Turmas Criminais, podendo a Constituio Estadual ou mesmo o Regimento Interno de cada tribunal disciplinar a questo) decidir quanto necessidade do afastamento provisrio do prefeito. De acordo com a Lei n. 8.658/93, combinada com a Lei n. 8.038/90, o recebimento ou no da denncia compete ao rgo julgador e no ao relator. Se o crime praticado contra patrimnio da Unio ou relacionado a bens, cuja prestao de contas feita a rgo federal, a competncia para o julgamento do prefeito do Tribunal Regional Federal (Smula n. 208 do Superior Tribunal de Justia). Caso a verba j tenha sido incorporada ao patrimnio do Municpio, a competncia do Tribunal de Justia do Estado (Smula n. 209 do Superior Tribunal de Justia). Quanto aos crimes eleitorais, prevalece que os prefeitos devem ser julgados pelos respectivos Tribunais Regionais Eleitorais (STF HC n. 68.967, j. em 9.10.1991). A condenao definitiva por crime comum ou por crime de responsabilidade imprprio (artigo 1. do Decreto-lei n. 201/67) implica a suspenso dos direitos polticos (artigo 15, inciso III, da Constituio Federal), a perda do mandato e a inelegibilidade por 3 anos alm do cumprimento da pena (alnea e do inciso I do artigo 1. da Lei Complementar n. 64/90, pois os crimes previstos no Decreto-lei n. 201/67 so delitos contra a Administrao Pblica Acrdo TSE n. 14.073, Ementrio de 1996, p. 95). Se for o caso, a mesma conduta implicar tambm a imposio de pena privativa de liberdade (caso o fato esteja tipificado como crime comum) e a obrigao de ressarcir os prejuzos causados.

A ao penal fundada no artigo 1. do Decreto-lei n. 201/67 poder ser proposta mesmo aps o encerramento ou a perda do mandato (Smula n. 164 do Superior Tribunal de Justia), quando ento a competncia ser do juiz singular (a Smula n. 394 do Supremo Tribunal de Federal foi cancelada). Caso o prefeito esteja temporariamente afastado do cargo (por exemplo, em razo de processo diverso), subsiste a competncia do tribunal para o julgamento (Informativo STF n. 186). A Lei n.10.628, de 24 de dezembro de 2002, deu nova redao ao 1. do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, estabelecendo que a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao da funo pblica. A norma de constitucionalidade dubitvel, pois, indiretamente, uma lei ordinria tratou da competncia dos tribunais (matria reservada norma constitucional). Smula n. 164 do Superior Tribunal de Justia: O Prefeito Municipal, aps a extino do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1. do Dec.-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967. Quanto aos cargos ou funes no eletivos, a inabilitao do condenado ser de 5 anos a contar do trnsito em julgado da condenao ( 2. do artigo 1. do Decreto-lei n. 201/67). Em relao s infraes poltico-administrativas - aos crimes prprios de responsabilidade previstos no artigo 4. do Decreto-lei n. 201/67 (a exemplo da falta de decoro), o prefeito julgado pela Cmara Municipal. O Supremo Tribunal Federal j concluiu que as infraes poltico-administrativas so os verdadeiros crimes de responsabilidade, crimes que sujeitam seu autor ao impeachment. So os crimes prprios de responsabilidade. O art. 1. do Dec.-lei n. 201/67 tipifica que crimes comuns ou funcionais praticados por Prefeitos Municipais, ainda que impropriamente nomeados como crimes de responsabilidade, so julgados pelo Poder Judicirio... (STF-RT 726/586). So os crimes imprprios de responsabilidade. O art. 4. do mesmo Dec.-lei refere-se ao que se denomina expressamente de infraes poltico-administrativas, tambm chamadas crimes de responsabilidade, ou crimes polticos, e so julgadas pela Cmara dos Vereadores: Nada mais do que o impeachment (RT 726/586. Deciso unnime da 2. Turma do STF, j. em 3.10.1995). A sano do crime prprio de responsabilidade poltica e ao judicirio compete tosomente apreciar os aspectos extrnsecos do processo. Wolgran Junqueira Ferreira44 relembra que Ruy Barbosa definiu o impeachment como sendo julgamento poltico. Ressalva, porm, entendimento minoritrio de Digenes Gasparini, para quem os artigos 4. ao 8. do Decreto-lei n. 201/67 no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988. O julgamento poltico, para Digenes Gasparini, deve seguir as previses da lei municipal, entendimento minoritrio (j que prevalece que as regras pertinentes a crimes comuns e de responsabilidade e processos devem provir da Unio), tambm defendido por
44

Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. 7. ed. So Paulo: Edipro, 1996. p. 118.

Hely Lopes Meirelles45. O entendimento contrrio s decises do Supremo Tribunal Federal no sentido de que compete Unio legislar sobre processo (artigo 22, inciso I, da Constituio Federal) e sobre crimes comuns ou de responsabilidade. Por isso, entendemos que deve ser aplicado o rito do Dec.-lei n. 201/67. Hely Lopes Meirelles e Tito Costa sustentam que a cassao do mandato do Prefeito, por incurso em infrao poltico-administrativa, embora deliberada por uma corporao legislativa, no impeachment, dado o seu carter de sano definitiva e autnoma, sem dependncia ou aguardo de julgamento de qualquer outro rgo ou Poder.46. O Supremo Tribunal Federal, porm, utiliza a denominao impeachment tambm para o julgamento poltico dos prefeitos perante as Cmaras Municipais. A Emenda Constitucional n. 25/00 estabeleceu que crime de responsabilidade do prefeito efetuar repasse para a Cmara Municipal em montante superior ao previsto no artigo 29-A da Constituio Federal, no transferir o repasse devido at o dia 20 de cada ms ou envilo em montante menor do que o da proporo estabelecida pela lei oramentria ( 2. do artigo 29 da Constituio Federal). O artigo 1. da Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar n. 64/90) determina que os governadores e prefeitos que perderem seus cargos por infringirem a Constituio Estadual ou a Lei Orgnica Municipal ficam inelegveis para as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente, bem como para as que se realizarem nos trs anos seguintes. O processo relativo infrao poltico-administrativa bifsico. A autorizao para o processo, segundo estabelece o artigo 5., inciso II, do Decreto-lei n. 201/67, depende do voto da maioria simples dos membros da Cmara dos Vereadores. O afastamento definitivo do cargo ocorrer se assim deliberar 2/3, pelo menos, dos membros da casa. H quem sustente, porm, que o qurum de admisso da denncia deve ser aquele previsto na Lei Orgnica Municipal e no o da Lei Federal n. 1.079/50. A Lei Orgnica Municipal de So Paulo prev que a acusao deve ser recebida por 3/5 dos vereadores e que, ao final do processo, a perda do mandado depender do voto, neste sentido, de pelo menos 2/3 dos vereadores (artigo 72, 4. e 5.). No h foro privilegiado (Tribunal de Justia, Tribunal Regional Federal etc.) quanto s aes populares ou de natureza civil movidas contra prefeitos, que inicialmente tramitam perante os rgos de primeiro grau. As responsabilidades penal, civil e administrativa so autnomas, sujeitando-se o infrator a processos polticos e judicirios (RJTJSP 83/426 e STF-RTJ 106/548). O processamento e o julgamento da impugnao de mandato eletivo (artigo 14, 10, da Constituio Federal) do prefeito e do vereador compete ao Juiz Eleitoral da respectiva zona, com recurso para o Tribunal Regional Eleitoral e Tribunais Superiores.

1.5.5. O Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional

So rgos de consulta do Presidente da Repblica. rgos meramente opinativos e que
45 46

Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: RT, 1993. p. 95 e 580. MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit. Direito Municipal Brasileiro. p. 581.

somente se renem mediante convocao e sob a presidncia do Presidente da Repblica (artigo 84, inciso XVIII, da Constituio Federal). Alm do chefe do Executivo Federal (que preside suas reunies), participam do Conselho da Repblica (artigo 89 da Constituio Federal) o Vice-Presidente da Repblica, os Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, os lderes da maioria e da minoria nas duas Casas Legislativas, o Ministro da Justia e seis brasileiros natos, com mais de 35 anos e com mandatos de 3 anos, vedada a reconduo. Dois so nomeados pelo Presidente da Repblica, dois so eleitos pelo Senado Federal e dois so eleitos pela Cmara dos Deputados. Outros ministros podem ser convocados pelo Presidente da Repblica para participar da reunio quando o assunto for relacionado s suas atividades. Compete ao Conselho da Repblica, disciplinado pela Lei n. 8.041/90, pronunciar-se sobre interveno federal, estado de defesa e estado de stio e outras questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. O Conselho de Defesa Nacional, previsto no artigo 91 da Constituio Federal e disciplinado pela Lei n. 8.183/91, formado pelo Presidente da Repblica e pelo seu VicePresidente, bem como pelos Presidentes da Cmara e do Senado, Ministro da Justia, Ministro da Defesa e comandantes do Exrcito, Marinha e Aeronutica (includos pela Emenda Constitucional n. 23/99), Ministro das Relaes Exteriores e Ministro do Planejamento. Nenhum dos conselheiros eleito ou nomeado entre outros brasileiros natos, ao contrrio do que se verifica no Conselho da Repblica. Compete ao Conselho de Defesa Nacional opinar sobre a declarao de guerra e celebrao de paz, decretao de estado de stio, estado de defesa e interveno federal, propor critrios sobre a utilizao de reas indispensveis segurana nacional e seu efetivo uso (em especial a faixa de fronteira) e das relacionadas com a preservao e a explorao de recursos naturais de qualquer tipo, bem como estudar, propor e acompanhar as iniciativas necessrias para garantir a independncia nacional e a defesa do Estado democrtico. A faixa de fronteira terrestre de at 150 km de largura, nos termos do 2. do artigo 20 da Constituio Federal. O mar territorial brasileiro de 12 milhas martimas, nos termos da Lei n. 8.617/93. As opinies do Conselho da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional devem ser previamente colhidas nos casos de decretao de estado de defesa ou de estado de stio, nos termos dos artigos 136 e 137 da Constituio Federal. A opinio, entretanto, no vincula o Presidente da Repblica, que mesmo contra o parecer, poder solicitar a autorizao do Congresso Nacional para decretar o estado de stio e a aprovao do estado de defesa (por maioria absoluta).

1.6. DAS FORAS ARMADAS E DA SEGURANA PBLICA 1.6.1. Das Foras Armadas
As Foras Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica), instituies nacionais permanentes (e que assim no podem ser abolidas por emenda Constituio Federal) e

regulares, tm por base a hierarquia e a disciplina e como funo primordial exercer a defesa da ptria (garantia externa do Estado) e dos Poderes constitucionais (atualmente as Foras Armadas esto disciplinadas no Ttulo V da Constituio Federal, que trata da defesa do Estado e das instituies democrticas). Por iniciativa de qualquer um dos Poderes constitucionais, as Foras Armadas podem atuar na garantia da lei e da ordem (funo subsidiria). Quem representa os poderes constitucionais e tm competncia para convocar as Foras Armadas, a fim de garantir a lei e a ordem (funo subsidiria da instituio), so os chefes dos Poderes constitudos -o Presidente da Repblica, o Presidente do Congresso Nacional ou o Presidente do Supremo Tribunal Federal. Tal competncia no extensiva aos membros dos Poderes (ministro, deputado, senador e magistrados em geral), ressalvada a competncia do Tribunal Superior Eleitoral (que por fora do inciso XIV do artigo 23 do Cdigo Eleitoral norma materialmente constitucional pode requisitar fora federal necessria para o cumprimento da lei de suas prprias decises, ou das decises dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votao e a apurao). As Foras Armadas esto subordinadas tambm ao Ministro da Defesa. Sua autoridade suprema, porm, o Presidente da Repblica, a quem incumbe conferir as patentes dos militares. Um oficial militar somente perde seu posto e a sua patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel por deciso de Tribunal Militar de carter permanente, em tempo de paz, ou por Tribunal Especial, em tempo de guerra. O oficial condenado na Justia Comum ou Militar pena privativa de liberdade superior a 2 anos por sentena transitada em julgado, necessariamente ser submetido ao julgamento da perda do posto e/ou da patente pelo Tribunal Militar a que estiver vinculado. O servio militar obrigatrio, mas aqueles que, em tempo de paz, depois de alistados, alegarem imperativo de conscincia (crena religiosa, convico filosfica ou convico poltica, normalmente chamados escusa de conscincia ou imperativo de conscincia) podem exercer servios alternativos para eximirem-se de atividades de carter essencialmente militar (Lei n. 8.239/91). A recusa de prestao de servios alternativos implica a suspenso dos direitos polticos. As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz; sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir. Aquele que, convocado, no se apresentar para o servio militar, considerado insubmisso. Aquele que estava em servio e o abandona, denomina-se desertor. Aos militares veda-se a sindicalizao e a greve, regra que se aplica tambm aos policiais e bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios (artigo 42 da Constituio Federal).

1.6.2. Da segurana pblica

Dita o artigo 144 da Constituio Federal que a segurana pblica, embora seja um dever

do Estado, da responsabilidade de todos. O sistema de segurana pblica tem por finalidade garantir a incolumidade das pessoas e do patrimnio. As polcias e os bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, junto com a polcia civil, aos Governos dos Estados e do Distrito Federal. s polcias militares cabem a polcia ostensiva (administrativa) e a preservao da ordem pblica. Aos bombeiros militares cabem as atribuies definidas em lei e a execuo das atividades de defesa civil. s polcias civis, dirigidas por Delegados de Polcia de carreira, incumbe, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais (natureza repressiva, pois visa formar a prova para a punio dos culpados), exceto as militares (h na esfera militar o Inqurito Policial Militar, IPM) A polcia judiciria da Unio exercida exclusivamente pela polcia federal, que estruturada em carreira e tambm se destina s finalidades previstas no artigo 144, 1. , incisos I a III. Dentre as principais atribuies da polcia federal esto as de exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras, bem como as de prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, sem prejuzo da ao de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia. A polcia federal, portanto, desempenha funo hbrida (polcia ostensiva e tambm investigatria). Os Municpios podem constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Sobre os limites da competncia da guarda municipal, o mestre lvaro Lazzarini47 leciona: Est evidente que as guardas municipais ao agirem como polcia de ordem pblica o fazem ao arrepio da Constituio e das leis, sujeitando-se os mandantes e executores responsabilidade penal, civil e administrativa, agentes pblicos que so, cabendo s autoridades e s pessoas atingidas pelos atos ilegais providenciar para tanto, fazendo manifestar-se o Poder Judicirio, quer sobre o exerccio irregular da atividade policial, quer sobre os atos normativos municipais que eventualmente o esteja 'amparando', evitando-se o conflito e a superposio de funes pblicas to graves como estas. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Junior sustentam que nada impede que lei estadual ou convnio com a polcia militar invista as guardas municipais de competncia administrativa para a realizao do policiamento ostensivo.

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Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 118.

MDULO XVII

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PODER JUDICIRIO

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1. PODER JUDICIRIO
O Poder Judicirio tem por funes tpicas preservar a Constituio Federal e exercer a jurisdio. Jurisdio significa a aplicao da lei ao caso concreto. funo jurisdicional atribui-se o papel de fazer valer o ordenamento jurdico no caso concreto, se necessrio de forma coativa, ainda que em substituio vontade das partes. Atipicamente, por expressa delegao constitucional, os demais Poderes exercem atividades jurisdicionais (a exemplo do artigo 52, inciso I, da Constituio Federal, que atribui ao Senado a competncia para julgar algumas autoridades por crime de responsabilidade). Competncia o limite da jurisdio.

1.1. Tribunais Superiores

Os rgos do Poder Judicirio so aqueles relacionados no artigo 92 da Constituio Federal, sendo que o Supremo Tribunal Federal e os demais Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justia, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar) tm sede em Braslia e jurisdio em todo o territrio nacional.

1.2. Garantias do Poder Judicirio

As garantias institucionais do Poder Judicirio, regras que visam a preservar sua independncia, costumam ser divididas em garantia de autonomia administrativa e garantia de autonomia financeira. A garantia de autonomia administrativa visa permitir ao Judicirio sua auto-organizao, sendo de competncia privativa dos tribunais a elaborao de seus regimentos internos, a eleio de seus rgos diretivos, a organizao de suas secretarias e servios auxiliares, o provimento dos cargos de Juiz de Carreira (a nomeao pelo Chefe do Executivo excepcional e deve estar expressamente prevista na Constituio Federal, a exemplo da nomeao dos integrantes do quinto constitucional e dos ministros do Supremo Tribunal Federal), propor a criao de novas Varas Judicirias, prover os cargos necessrios administrao da Justia (dependendo da sua disponibilidade oramentria) e conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e servidores. Tambm compete privativamente aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, dentro das normas oramentrias (artigo 169 da Constituio Federal), a alterao do nmero de membros dos Tribunais, a criao e a extino de cargos de juzes e servios auxiliares e a criao ou a extino dos Tribunais Inferiores. A garantia de autonomia financeira est prevista nos artigos 99, 1., e 168, ambos da Constituio Federal. Dentro dos limites estipulados, conjuntamente com os demais poderes na Lei das Diretrizes Oramentrias, cada Tribunal elabora sua proposta oramentria, sendo que a dotao aprovada pelo Poder Legislativo deve ser repassada at o dia 20 de cada ms (artigo 168 da Constituio Federal).

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Fundada nos artigos 163 e 169 da Constituio Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00) estabelece normas destinadas gesto fiscal dos trs poderes e aplicase Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. A nova lei limita os gastos com pessoal da Unio a 50% da receita lquida. Para os Estados e Municpios esse limite de 60% . De acordo com o artigo 20 da Lei Complementar n. 101/00 (dispositivo questionado em diversas aes diretas de inconstitucionalidade, que apontam violao do Princpio Federativo j que Estados, Distrito Federal e Municpios ficam sujeitos a metas estabelecidas pela Unio e do Princpio da Separao dos Poderes), as cotas so distribudas nas seguintes propores:

Na esfera federal: 2,5% para o Poder Legislativo, includo o Tribunal de Contas da Unio; 6,0% para o Poder Judicirio; 40,9% para o Poder Executivo; 0,6% para o Ministrio Pblico da Unio.

Na esfera estadual: 3% para o Poder Legislativo, includo o Tribunal de Contas; 6% para o Poder Judicirio; 49% para o Poder Executivo; 2% para o Ministrio Pblico dos Estados.

Na esfera municipal: 6% para o Poder Legislativo (includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando 54% para o Poder Executivo.

houver);

Por seis votos contra cinco, o Supremo Tribunal Federal no concedeu a liminar que visava suspenso do artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (ADIn n. 2.238/00). O descumprimento das metas pode acarretar a suspenso dos repasses e a punio dos responsveis com base no Cdigo Penal, nas Leis ns. 8.249/92 e 1.079/50 e no Decreto-lei n. 201/67, normas acrescidas de novas tipificaes pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000. Em relao aos crimes previstos no artigo 10 da Lei n. 1.079/50 (Crimes contra a Lei Oramentria e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), tambm os Presidentes de Tribunais, os Juzes Diretores de Frum, o Advogado Geral da Unio e os Procuradores Gerais de Justia e do Estado esto sujeitos a julgamento por crime de responsabilidade.

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No mbito federal, quem encaminha as propostas oramentrias, ouvidos outros Tribunais interessados (Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Eleitorais), so os Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores. Quanto aos Estados e ao Distrito Federal, quem encaminha a proposta o Presidente do Tribunal de Justia, tambm com a aprovao dos demais tribunais estaduais interessados, onde houver (Tribunal de Alada, Tribunal Militar). O controle externo das verbas do Poder Judicirio feito pelo Tribunal de Contas.
1.2.1. Garantias dos membros do Poder Judicirio

A aplicao das normas aos casos concretos e a salvaguarda dos direitos individuais e coletivos muitas vezes exigem decises contrrias a grandes foras econmicas, polticas ou de algum dos Poderes, havendo por isso a necessidade de rgos independentes para a aplicao das leis (sistema de freios e contrapesos). Portanto, ao lado das funes de legislar e administrar, o Estado exerce a funo jurisdicional tpica por um Poder independente, que o Judicirio. O exerccio das funes jurisdicionais de forma independente exige algumas garantias atribudas ao Poder Judicirio como um todo, e outras garantias aos membros desse Poder (os magistrados). As garantias dos juzes so prerrogativas funcionais, e no privilgios pessoais, sendo, portanto, irrenunciveis: a) Vitaliciedade Em primeiro grau, adquirida aps dois anos de exerccio (em razo da emenda constitucional da reforma do Poder Judicirio, ainda no aprovada, poder subir para trs anos, prazo j exigido para a aquisio da estabilidade daqueles servidores nomeados para cargos efetivos). Nos casos de nomeao direta para os tribunais (a exemplo do provimento de cargos pelo quinto constitucional ou dos cargos dos Tribunais Superiores), a vitaliciedade garantida desde a posse. Durante os dois primeiros anos, a perda do cargo d-se por deliberao da maioria qualificada (2/3) dos membros do tribunal (ou do rgo especial) a que o juiz estiver vinculado, garantida a ampla defesa. Aps esse perodo, o Juiz de Carreira vitaliciado, e a perda do cargo passa a depender de sentena judicial transitada em julgado. Exceo aos ministros do Supremo Tribunal Federal, sujeitos a processo de impeachment perante o Senado Federal. Mesmo sem a sentena definitiva, o juiz vitalcio pode ser colocado em disponibilidade pelo voto de 2/3 dos membros do tribunal a que estiver vinculado, percebendo vencimentos proporcionais e no podendo exercer outro cargo ou funo, exceto uma de magistrio. Para Jos Afonso da Silva (posio minoritria), a disponibilidade somente pode ser decretada pelo Tribunal Pleno (e no pelo rgo Especial, onde houver), e durante sua incidncia os subsdios sero integrais. Nos tribunais com mais de 25 julgadores pode ser constitudo um rgo especial, com o mnimo

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de 11 e o mximo de 25 desembargadores, que exercero as atribuies administrativas e jurisdicionais de competncia do Tribunal Pleno (artigo 93, inciso XI, da Constituio Federal). O Regimento Interno do Tribunal de Justia de So Paulo, em seu artigo 298, estabelece que compete ao rgo especial dispor sobre a perda do cargo, a disponibilidade, a remoo compulsria ou a aposentadoria compulsria de magistrado de primeira instncia. Na sesso que deliberar pela instaurao do processo, o Pleno do Tribunal (ou o rgo Especial, onde houver) poder afastar o magistrado do exerccio de suas funes (espcie de suspenso preventiva), sem prejuzo dos vencimentos e demais vantagens do cargo ( 3. do artigo 27 da Lei Complementar n. 35/79 Lei Orgnica da Magistratura Nacional), at a deciso final. b) Inamovibilidade Pela inamovibilidade, o juiz titular somente deixa sua sede de atividades (por remoo ou promoo) voluntariamente. Como exceo temos a remoo compulsria, por motivo de interesse pblico. A remoo, a disponibilidade e a aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, dependem do voto de 2/3 dos membros do respectivo tribunal ou rgo especial, assegurada a ampla defesa. A inamovibilidade, portanto, no absoluta (artigos 93, inciso VIII, e 95, inciso II, ambos da Constituio Federal). Mesmo as decises administrativas dos tribunais so motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria dos seus membros (ou dos membros do respectivo rgo especial). As decises disciplinares mais severas exigem o voto de 2/3 (remoo, disponibilidade e aposentadoria compulsria). As penas mais brandas (advertncia ou censura), no Estado de So Paulo, so de competncia do Conselho Superior da Magistratura, rgo dirigente do Tribunal e que composto pelo Presidente, 1. Vice-Presidente e Corregedor Geral da Justia do Estado. Da deciso cabe recurso administrativo, no prazo de dez dias, para o rgo Especial. O magistrado da Justia Militar pode ser obrigado a exercer suas funes nos locais para onde as tropas forem deslocadas, em exceo inamovibilidade. c) Irredutibilidade de subsdios Garantia estendida a todos os servidores pblicos civis e militares pelo artigo 37, inciso XV, da Constituio Federal. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, trata-se de irredutibilidade meramente nominal, inexistindo direito automtica reposio do valor corrodo pela inflao. Todos os magistrados esto sujeitos ao pagamento dos impostos legalmente institudos.

1.2.2. Restries impostas aos magistrados (artigo 95, pargrafo nico, da Constituio Federal)
A garantia pblica da imparcialidade dos juzes aparece sob as seguintes vedaes:

exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, exceto a de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;

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dedicar-se atividade poltica partidria;

exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, salvo como cotista ou acionista (artigo 36 da Lei Complementar n. 35/79); exercer cargo diretivo ou tcnico de associao ou fundao (salvo as da classe, e sem remunerao);

manifestar, pelos meios de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo de outra deciso, ressalvada a crtica nos autos, em obra tcnica ou na funo do magistrio.

Verifica-se, portanto, que mesmo antes do debate sobre a lei da mordaa (projeto que tramita no Congresso Nacional impondo restries s informaes que podem ser transmitidas pelos magistrados, membros do Ministrio Pblico e Delegados de Polcia), os membros do Poder Judicirio j estavam sujeitos a restries quanto s suas manifestaes. O juiz titular deve residir na respectiva comarca, e a proposta de emenda de reforma do Poder Judicirio (ainda no aprovada) prev que a inobservncia desse dever poder acarretar a perda do cargo. Princpio mximo da imparcialidade, no entanto, o da Inrcia a Justia s deve agir quando provocada (nemo iudex sine actore, no h juiz sem autor). Quanto ao controle externo do Poder Judicirio, relembramos que em diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal afastou normas que implantavam conselhos compostos por pessoas que no integravam o prprio Poder Judicirio ou que permitiam ao Poder Executivo interferir no autogoverno da Magistratura, por ofensa ao princpio da Separao dos Poderes (ADIn n. 135/PB, ADIn n. 137-0/PA e ADIn n. 202-3/BA).

1.3. Princpios Bsicos da Magistratura e do Poder Judicirio

A Constituio Federal traa os princpios bsicos da Magistratura e do Poder Judicirio, garantindo a este a denominada autonomia administrativa. Entre os princpios bsicos de independncia, merecem destaque os a seguir expostos.

1.3.1. Ingresso na carreira

O cargo inicial de juiz substituto, preenchido aps a aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em todas as sua fases. Para ministro do Supremo Tribunal Federal e para os dez militares de carreira do Superior Tribunal Militar (oficiais das Foras Armadas), exige-se a condio de brasileiro nato; para os demais cargos do Judicirio, admite-se o acesso a brasileiro nato ou naturalizado. As principais excees aos concursos de provas e ttulos so:

o quinto constitucional (artigo 94 da Constituio Federal); a nomeao para o Supremo Tribunal Federal (artigo 101 da Constituio Federal); a nomeao para os cargos de ministros dos Tribunais Superiores;

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os advogados e membros do Ministrio Pblico que compem os Tribunais do

Trabalho.

1.3.2. Quinto constitucional

O quinto constitucional (artigo 94 da Constituio Federal) o critrio segundo o qual um quinto (1/5) dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios composto por membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e por advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao da respectiva classe. Recebida a lista sxtupla, o Tribunal formar uma lista trplice, enviando-a ao Chefe do Executivo. Em 20 dias o Chefe do Executivo far a nomeao de um dos indicados ( uma exceo autonomia administrativa do Poder Judicirio). No mbito dos Tribunais Regionais Federais, a lista sxtupla elaborada pela OAB Federal, enquanto para os Tribunais Estaduais, a lista elaborada pela respectiva seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Quanto aos membros do Ministrio Pblico, para os Tribunais Regionais Federais, a lista sxtupla elaborada ou pelo Colgio de Procuradores ou pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (artigos 53, incisos I e II, e 162, incisos III e V, todos da Lei Complementar n. 75/93). Para os Tribunais Estaduais, a lista elaborada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado. Em So Paulo, nos termos do artigo 63 da Constituio Estadual, para os Tribunais de Alada (temos dois cveis e um criminal ambos localizados na capital) e para o Tribunal de Justia Militar, os advogados so indicados, em lista sxtupla, pela Seo Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil. Os promotores so indicados pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. Dentre os nomes citados, o rgo Especial do Tribunal de Justia (25 desembargadores em So Paulo) formula lista trplice, que encaminhada ao Governador do Estado para, nos 20 dias subseqentes, nomear um dos integrantes para o cargo. As vagas decorrentes do quinto constitucional no Tribunal de Justia so providas pelos integrantes do Tribunal de Alada, conforme a classe de origem, alternadamente ( 3. do artigo 63 da Constituio Estadual de So Paulo e artigo 93, inciso III, da Constituio Federal). Aps a Emenda Constitucional n. 24, tambm os Tribunais Regionais do Trabalho passaram a observar a proporcionalidade do quinto constitucional, conforme consta do pargrafo nico do artigo 115 da Constituio Federal. Caso haja necessidade de arredondamento (Tribunais com nmero de integrantes que no seja mltiplo de cinco), o Supremo Tribunal Federal deliberou que este ser feito para cima (em benefcio daqueles que no integram a carreira da Magistratura), pois o que a Constituio Federal garante a reserva da quinta parte desses Tribunais aos membros da Advocacia e do Ministrio Pblico, no existindo garantia de 4/5 para os juzes de carreira.

1.3.3. O sistema de administrao, promoes, vencimentos e aposentadorias

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A carreira da Magistratura prev a promoo de entrncia para entrncia (juiz substituto, primeira, segunda e terceira entrncia, e entrncia especial assim, por exemplo, a diviso da primeira instncia em So Paulo, na Justia Estadual), alternadamente, por antiguidade e merecimento. obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas na lista de merecimento (so as denominadas indicaes). A aferio do merecimento deve observar a presteza e a segurana no exerccio da jurisdio e a freqncia e o aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeioamento; o magistrado deve contar com dois anos de exerccio na respectiva entrncia e integrar a quinta parte da lista de antiguidade, salvo se ningum preencher tais requisitos. Na promoo por antiguidade, o Tribunal somente pode recusar o juiz mais antigo pelo voto de 2/3 dos seus membros. O acesso aos Tribunais Estaduais, segunda instncia, tambm se d por antiguidade e merecimento, alternadamente (exceo o quinto constitucional). So previstos cursos oficiais de preparao e aperfeioamento de magistrados como requisito de ingresso e promoo na carreira (em So Paulo existe a Escola Paulista de Magistratura). So garantidos subsdios com diferena no superior a 10% de entrncia para entrncia, observados como teto os subsdios dos ministros do Supremo Tribunal Federal (artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, que depende de regulamentao por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado e do Supremo Tribunal Federal; artigo 48, inciso XV, da Constituio Federal). A aposentadoria compulsria aos 70 anos de idade ou em decorrncia da invalidez. Tramita proposta de emenda constitucional que eleva a idade para 75 anos. Os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio so pblicos, e todas as decises devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Pode a lei, quando assim exigir o interesse pblico, limitar a presena, em determinados atos, s partes e seus advogados, ou somente a estes (artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal).

1.4. Organizao da Justia Brasileira 1.4.1. Justia Federal e Justia Estadual

Em regra, nos Estados Federais, a organizao da Justia costuma observar uma bifurcao, coexistindo rgos federais e rgos estaduais. No Brasil h a Justia Federal Comum, cuja competncia est especificada no artigo 109 da Constituio Federal, respeitada a competncia da Justia Federal Especializada (militar, eleitoral, trabalhista). Da mesma forma, temos a Justia Estadual Comum, formada por rgos judicirios integrados no ordenamento dos Estados-membros. A Justia Especializada aquela incumbida da prestao jurisdicional em determinadas matrias, seja Federal (Justia Militar Federal, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral), seja

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Estadual (Justia Militar Estadual). A Justia Especial no se confunde com a Justia de Exceo (vedada pelo artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal). A Justia Especial permanente e orgnica, aplicando a lei em todos os casos que envolvam determinadas matrias ou determinadas pessoas. A Justia de Exceo transitria e arbitrria, aplicando a lei somente em determinados casos concretos. O rgo julgador, via de regra, criado aps a ocorrncia do fato que julgar.

1.5. Justia Federal

A Justia Federal divide-se em Justia Federal Comum, Justia Militar Federal, Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. A competncia da Justia Federal Comum, normalmente exercida pelos juzes federais, pode ser fixada em razo da pessoa (causas em que a Unio, suas entidades autrquicas, fundaes pblicas e empresas pblicas so interessadas, excetuadas as causas relativas falncia, acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral, Justia do Trabalho e Justia Militar), ou em razo da matria (crimes previstos em tratados ou convenes internacionais, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; os crimes contra a organizao do trabalho, crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave; as causas que discutam a validade de tratado internacional ou contrato da Unio com outro pas; a disputa sobre direitos indgenas etc.). O 3. do artigo 109 da Constituio Federal trata da competncia dos juzes federais e prev a possibilidade de juzes estaduais exercerem a competncia federal, nos casos previstos em lei. As contravenes penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, sero julgadas pela Justia Comum Estadual, nos termos da Smula n. 38 do Superior Tribunal de Justia e artigo 109, inciso IV, Constituio Federal. Quanto ao inciso X do artigo 109 da Constituio Federal, h que se observar que o exequatur em carta rogatria e a homologao de sentena estrangeira competem exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, alnea h, da Constituio Federal e artigo 225 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), s competindo ao juiz federal a execuo dos julgados. O exequatur, espcie de autorizao (precedida da possibilidade de impugnao pelo interessado residente no Brasil e de manifestao do Procurador Geral da Repblica) para o cumprimento da carta rogatria no Brasil, concedido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal aps a verificao de que a carta rogatria autntica e no atenta contra a ordem pblica ou a soberania nacional. Tanto para a homologao da sentena estrangeira quanto para a concesso de exequatur, o Brasil adota o sistema de controle limitado, tambm chamado delibao, segundo o qual o julgado estrangeiro submetido a um controle delimitado a pontos especficos. A homologao pode ser total ou parcial. A matria est disciplinada na Constituio Federal, no artigo 15 da Lei de Introduo ao

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Cdigo Civil (parcialmente derrogado pelos artigos 483 e 484 do Cdigo de Processo Civil) e nos artigos 215 e 224 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A Smula n. 420 do Supremo Tribunal Federal dispe que no se homologa sentena proferida no estrangeiro, sem prova do seu trnsito em julgado. Os ttulos extrajudiciais estrangeiros podem ser executados sem a homologao do Supremo Tribunal Federal, observado o 2. do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil, e desde que nosso Pas seja indicado como o local do cumprimento da obrigao (RTJ 111/782). Caso uma comarca no seja sede da Justia Federal, a lei poder permitir que causas de competncia da Justia Federal sejam processadas e julgadas pela Justia Estadual, com recurso para o Tribunal Regional Federal da rea de jurisdio do juiz de primeiro grau (por exemplo, o artigo 27 da Lei n. 6.368/76, que trata do trfico internacional de entorpecentes, prev o julgamento pela Justia Estadual se o local da prtica do crime for Municpio que no seja sede de Vara da Justia Federal). Tambm so processadas e julgadas na Justia Estadual, no foro de domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem partes instituio da previdncia social e segurado, sempre que a comarca no for sede de vara federal (artigo 109, 3 ., da Constituio Federal). O recurso dirigido ao Tribunal Regional Federal (RSTJ 28/40). Compete Justia Estadual processar e julgar os litgios decorrentes de acidentes do trabalho contra o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), com recurso dirigido ao Tribunal Estadual competente (Smula n. 15 do Superior Tribunal de Justia; artigo 109, inciso I, da Constituio Federal e artigo 108, inciso III, alnea c, da Lei Complementar n. 35/79), ainda que a comarca tenha sede da Justia Federal.

1.5.1. Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais, que so rgos da Justia Federal Comum, tm por competncia julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no exerccio da competncia federal da rea da sua jurisdio. Por competncia originria, os Tribunais Regionais Federais processam e julgam os casos especificados no artigo 108, inciso I, da Constituio Federal. Os Tribunais Regionais Federais so compostos de no mnimo sete juzes, sempre que possvel recrutados na regio de atuao do Tribunal, nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos de idade observado o quinto constitucional (artigo 94 da Constituio Federal) e os critrios de merecimento e antiguidade, alternadamente, quanto aos juzes de carreira com mais de cinco anos de exerccio. Existem cinco Tribunais Regionais Federais, nos termos do artigo 27, 6., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

1.6. Tribunais e Juzes do Trabalho

Desde a Emenda Constitucional n. 24 no h previso de novos juzes classistas para as Juntas Trabalhistas, agora denominadas Varas, ou para os Tribunais Trabalhistas. Os juzes classistas que remanesceram atuaram at o trmino dos seus mandatos, e, cessado o

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mandato de um (empregador ou empregado), o outro deixava de atuar (sem prejuzo dos subsdios at terminar o seu mandato). Anteriormente Emenda Constitucional n. 24, as Juntas de Conciliao e Julgamento (hoje Varas do Trabalho) eram compostas por um Juiz do Trabalho (juiz concursado e togado), que a presidia, e por dois juzes classistas (vogais), sendo um representante dos empregadores e outro dos empregados (princpio da representao em base paritria, de empregadores e empregados, em todas as instncias). Os vogais das Juntas e seus suplentes, at a Emenda Constitucional n. 24/99, eram nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho respectivo, de acordo com as listas trplices que eram encaminhadas pelos sindicatos de empregados e empregadores com base territorial na rea da junta a ser provida. A mesa apuradora da eleio sindical era presidida por um membro do Ministrio Pblico do Trabalho ou outra pessoa idnea designada pelo Procurador Geral da Justia do Trabalho. Para constar da lista trplice, o candidato deveria ser brasileiro, ter reconhecida idoneidade moral, mais de 25 e menos de 70 anos de idade, estar no gozo dos direitos civis e polticos, estar quite com o servio militar, contar com mais de dois anos de efetivo exerccio da profisso e ser sindicalizado (era o sindicato quem atestava os dois ltimos requisitos). Ao contrrio do juizpresidente (togado), o vogal no precisava ser bacharel em direito. O mandato do vogal era de trs anos, admitida uma reconduo por igual perodo. A gratificao, normalmente, correspondia a 2/3 dos vencimentos dos juzes togados. O juiz classista tinha como funo formular perguntas e votar nos julgamentos. A nica presena indispensvel nos julgamentos era a do juiz-presidente. Vale dizer: ainda que os dois vogais faltassem na sesso, o julgamento era feito pelo juiz togado. Em caso de empate (se comparecesse apenas um vogal na sesso), prevalecia o voto do juizpresidente. Nas regies onde no havia Juntas Trabalhistas, os julgamentos eram feitos pelos Juzes de Direito, com recurso para o Tribunal Regional do Trabalho. A regra subsiste para as regies que no dispem de Varas Trabalhistas (artigo 112 da Constituio Federal). Os classistas do Tribunal Superior do Trabalho eram nomeados pelo Presidente da Repblica. A Justia do Trabalho, atualmente, composta dos seguintes rgos:

Tribunal Superior do Trabalho; Tribunal Regional do Trabalho; Juzes do Trabalho.

Quanto aos advogados e membros do Ministrio Pblico que integram os Tribunais do Trabalho, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 94 da Constituio Federal.

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A arbitragem facultativa, e no obrigatria, nos termos do artigo 114 e pargrafos da Constituio Federal. No projeto de reforma constitucional do Poder Judicirio h proposta de criao de Juizados Especiais na Justia do Trabalho. De qualquer forma, a fim de aperfeioar o rito previsto na Consolidao das Leis do Trabalho, foram promulgadas as Leis ns. 9.957 e 9.958, de 12.1.2000. A primeira instituiu o rito sumarssimo no processo trabalhista, alterando os artigos 852 (que ganhou alneas de a at i), 895 e 896 da Consolidao das Leis do Trabalho. A segunda permite que as empresas e os sindicatos instituam as comisses de conciliao prvia e dispe sobre a execuo do ttulo extrajudicial decorrente dos termos de conciliao firmados com observncia das novas normas. Acredita-se que desde logo seja possvel a aplicao subsidiria da Lei n. 9.099/95 aos processos trabalhistas instaurados de acordo com o novo rito, afastando-se, sempre que vivel, a incidncia do Cdigo de Processo Civil. que o direito processual comum (artigo 769) do rito sumarssimo passou a ser a Lei dos Juizados Especiais. De acordo com o 3. do artigo 114 da Constituio Federal, acrescido pela Emenda Constitucional n. 20/98, compete ainda Justia do Trabalho executar, de ofcio, as contribuies sociais previstas no artigo 195, incisos I, alnea a, e inciso II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir.

1.7. Tribunais e Juzes Eleitorais

A Justia Eleitoral, de natureza federal, composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, pelos Juzes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais. Os Tribunais Regionais Eleitorais so compostos por sete membros. Dois so escolhidos dentre os desembargadores do Tribunal de Justia do Estado, dois entre Juzes de Direito, um do Tribunal Regional Federal da regio respectiva e os dois advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justia dos Estados-membros ou do Distrito Federal em lista sxtupla, nomeados pelo Presidente da Repblica (artigo 120 da Constituio Federal). O Tribunal Superior Eleitoral composto por, no mnimo (previso inexistente em relao aos TREs), sete ministros. Trs so escolhidos dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante eleio secreta entre os prprios membros da Corte, dois so escolhidos dentre os ministros do Superior Tribunal de Justia, mediante eleio secreta entre seus prprios pares, e dois so nomeados pelo Presidente da Repblica dentre advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal em lista sxtupla. Salvo motivo justificado, os juzes dos Tribunais Eleitorais serviro por no mnimo dois anos, e nunca por mais de dois binios consecutivos (quatro anos). As funes de Juiz Eleitoral so exercidas pelos Juzes de Direito da Justia Estadual Comum, conforme designao do Tribunal Regional Eleitoral respectivo (artigos 32 a 35 do Cdigo Eleitoral Lei n. 4.737/65). As Juntas Eleitorais so presididas por um Juiz de Direito (seja ou no juiz eleitoral) e por dois ou quatro cidados de notria idoneidade. junta eleitoral compete apurar as eleies, resolver as impugnaes e incidentes verificados durante a apurao, expedir os boletins de apurao e o diploma aos eleitos para cargos municipais.

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Das decises do Tribunal Regional Eleitoral e do Tribunal Superior Eleitoral somente cabe recurso nas hipteses especificadas na Constituio Federal. Em primeiro grau, as funes (como parte ou custos legais, nos termos do artigo 127 da Constituio Federal) do Ministrio Pblico eleitoral so exercidas pelos membros do Ministrio Pblico estadual designados pelo Procurador Geral de Justia no Estado (artigo 73 da Lei n. 8.625/93 e artigo 72 da Lei Complementar n. 75/93). Junto aos Tribunais Regionais Eleitorais atuam os Procuradores da Repblica designados pelo Procurador Geral da Repblica. Junto ao Tribunal Superior Eleitoral atua o Procurador Geral da Repblica ou seus substitutos legais. Compete ao Tribunal Regional Eleitoral o julgamento dos crimes praticados pelos Juzes Eleitorais de primeiro grau (artigo 29, alnea d, do Cdigo Eleitoral).

1.7.1. Recursos em matria eleitoral

No havendo previso legal em sentido contrrio, os recursos em matria eleitoral devem ser interpostos no prazo de trs dias, conforme prev o artigo 258 do Cdigo Eleitoral. Para a apelao criminal eleitoral o prazo de dez dias, nos termos do artigo 362 do mesmo Cdigo. Da deciso sobre o exerccio de direito de resposta cabe recursos s instncias superiores em 24 horas ( 5. do artigo 58 da Lei n. 9.504/97, a denominada Lei Geral das Eleies). Os principais recursos esto previstos no artigo 102, inciso II, alnea a, e inciso III, alnea a, da Constituio Federal, nos 3. e 4. do artigo 121 da Constituio Federal, nos artigos 257 a 282 do Cdigo Eleitoral, nos artigos 8. e 11 da Lei Complementar n. 64/90 e no 5. do artigo 58 da Lei n. 9.504/97.

1.7.2. Crimes eleitorais

Os crimes eleitorais so apurados mediante ao penal pblica incondicionada (artigo 355 do Cdigo Eleitoral), e o prazo para o oferecimento da denncia, esteja o acusado preso ou solto, de dez dias. No h previso de interrogatrio, o qual poder ser facultado pelo juiz eleitoral ao acusado. Recebida a denncia, o acusado citado para contestar em dez dias, seguindo-se com a coleta dos depoimentos das testemunhas e as alegaes finais (artigos 355 a 364 do Cdigo Eleitoral).

1.8. Tribunais e Juzes Militares

So rgos da Justia Militar o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juzes Militares. O Superior Tribunal Militar composto por 15 ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal. Dez dos ministros so militares da ativa, sendo trs oficiais-generais da Marinha, trs oficiaisgenerais da Aeronutica e quatro oficiais-generais do Exrcito. Cinco ministros so civis escolhidos dentre os brasileiros maiores de 35 anos, sendo trs entre advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional (como se exige para o quinto constitucional), e dois por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico Militar.

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Mediante proposta do Tribunal de Justia dos Estados-membros, a lei estadual pode criar a Justia Estadual Militar, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da Polcia Militar for superior a 20 mil integrantes. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares previstos em lei, sejam eles praticados por integrantes das Foras Armadas Federais, sejam eles praticados por policiais e bombeiros militares dos Estados-membros. Sua competncia natural concerne aos crimes militares, cuja caracterizao controvertida. Regra geral, trs so as condies para que se defina a competncia da Justia Militar:

a qualidade de militar do autor do crime; que o fato, o ato ou a omisso estejam capitulados na lei penal militar; e

que esteja presente uma das situaes previstas no artigo 9. do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69).

Artigo 9. do Decreto-lei n. 1.001/69: Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial; II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;* * Alnea c com redao dada pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996 (DOU de 08.8.1996, em vigor desde a publicao). d) por militar durante o perodo de manobras, ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; f) Revogada pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996, previa a competncia da Justia Militar pelo simples fato de o crime ser cometido com o uso de uniforme ou arma da corporao. III os crimes praticados por militar da reserva ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II,

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nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito a administrao militar, contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio Militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo da natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum.* * Pargrafo acrescido pela Lei n. 9.299, de 7.8.1996 (DOU de 8.8.1996, em vigor desde a publicao). Texto extrado do LIS Saraiva, edio 44.

A legislao militar no prev os crimes de abuso de poder ou de abuso de autoridade, que por isso so julgados pela Justia Comum. Smula n. 172 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. Acredita-se que, diante da revogao da alnea f do inciso I do artigo 9. do Cdigo Penal Militar, restou superada a Smula n. 47 do Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: Compete Justia Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente corporao, mesmo no estando em servio. Determina a Smula n. 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como co-autores de uma mesma infrao, compete Justia Militar processar e julgar o policial militar pelo crime militar e a Justia Comum o civil. Caso um militar, no mesmo contexto, pratique um delito no tipificado na lei penal militar e um delito tipificado como crime militar, haver a separao dos processos. Justia Militar caber processar e julgar o crime militar, enquanto Justia Comum caber processar e julgar o crime no tipificado como militar (alguns crimes esto tipificados nas leis penais comuns e nas leis penais militares, outros; porm, somente esto previstos em uma das leis). No cabe habeas corpus com relao ao mrito das punies disciplinares militares (artigo 142, 2., da Constituio Federal). Aspectos de estrita legalidade, porm, esto sujeitos ao remdio constitucional. Quanto aos crimes de civis contra instituies militares, entende-se derrogado o artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar, que estabelecia a competncia da Justia Militar, merecendo

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destaque a Smula n. 53 do Superior Tribunal de Justia: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra instituies militares estaduais. Os crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil em tempo de paz, so de competncia da Justia Comum e conseqentemente esto sujeitos ao Tribunal do Jri (Lei n. 9.299/96). Mesmo com a nova lei, o inqurito ser processado por autoridades militares, nos termos da parte final do 4. do artigo 144 da Constituio Federal. Smula n. 192 do Superior Tribunal de Justia: Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia Federal Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual. Em So Paulo, a Justia Militar tambm est disciplinada nos artigos 80 a 82 da Constituio Estadual.

1.9. Justia Comum Estadual

A lei de organizao judiciria de cada Estado-membro de iniciativa do respectivo Tribunal de Justia. A competncia dos Tribunais Estaduais definida nas respectivas Constituies Estaduais, conforme autoriza o artigo 125, 1., da Constituio Federal. Justia Comum Estadual atribui-se a competncia residual. Compete-lhe o julgamento de todos os litgios que no forem expressamente atribudos, pela Constituio Federal, a outros ramos do Poder Judicirio. O artigo 126 da Constituio Federal estabelece que o Tribunal de Justia designar juzes de entrncia especial, com competncia exclusiva para questes agrrias, devendo o juiz estar presente no local do litgio sempre que a medida se mostrar necessria eficiente prestao jurisdicional. Em So Paulo no h designao especfica. Todas as contravenes penais so processadas e julgadas pela Justia Comum Estadual, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituio Federal e da Smula n. 38 do Superior Tribunal de Justia. Compete ao Tribunal de Justia o julgamento dos juzes estaduais (inclusive os do Tribunal de Alada) e dos membros do Ministrio Pblico Estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.

1.10. Juizados de Pequenas Causas, Juizados Especiais Cveis e Juizados Especiais Criminais
Os artigos 24, inciso X, e 98, inciso I, ambos da Constituio Federal, tratam dos Juizados de Pequenas Causas e dos Juizados Especiais Cveis. Arruda Alvim leciona que os arts. 24, inc. X, e 98, inc. I, ambos da CF, indicam duas realidades distintas. Atravs do art. 24, inc. X, citado, verifica-se que o legislador constitucional assumiu a existncia dos Juizados de Pequenas Causas; j tendo em vista o disposto no art. 98, inc. I, citado, constata-se que, nesta hiptese, refere-se o texto a causas cveis de menor complexidade. Estas, como se percebe, no so aquelas (ou, ao menos, no devem ser aquelas) que dizem respeito ao Juizado de Pequenas Causas. No entanto, com a edio da Lei n. 9.099, de 26.09.1995, ao que tudo indica, acabaram por ser unificadas, claramente, as sistemticas dos Juizados de Pequenas Causas e a dos Juizados

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Especiais de causas de menor complexidade, ao menos naquelas relacionadas a matria cvel, isto porque foi revogada expressamente a Lei n. 7.244/84 (Lei n. 9.099/95, artigo 97), que regulava o processamento perante os Juizados de Pequenas Causas Cveis. As causas de menor complexidade no mbito civil so aquelas que no exigem prova tcnica de alta investigao, estando a questo disciplinada basicamente pelo artigo 3. da Lei n. 9.099/95. Pela Lei n. 9.841/99, j regulamentada pelo Decreto n. 3.474/00, alm das pessoas fsicas capazes, maiores de 18 anos, tambm as microempresas esto autorizadas a figurar como autoras nos Juizados Especiais Cveis. A criao de Juizados Especiais no mbito federal, prevista no pargrafo nico do artigo 98 da Constituio Federal, foi regulamentada pela Lei n. 10.259, de 12.7. 2001. A competncia dos Juizados Especiais Criminais est adstrita s infraes penais de menor potencial ofensivo. Infraes penais de menor potencial ofensivo so aquelas expressamente previstas na Lei n. 9.099/95 ou em leis especiais (por exemplo, as contravenes penais, qualquer que seja a pena, e ainda que previsto procedimento especial para o seu processamento) e os crimes (previstos no Cdigo Penal ou nas leis extravagantes) a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos (pena de recluso ou de deteno). Excetuam-se os casos evidentemente complexos e os crimes cujo processo siga rito especial. Leciona o Prof. Damsio de Jesus que o pargrafo nico do artigo 2. da Lei n. 10. 259/01 derrogou o artigo 61 da Lei n. 9.099/95 (que estabelecia ser de menor potencial ofensivo a infrao cuja pena mxima cominada era de at um ano), pois do contrrio seriam afrontados os princpios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade (Informativo Phoenix 22 Complexo Jurdico Damsio de Jesus agosto de 2001) De acordo com o Enunciado n. 46 do Frum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, a Lei n. 10.259/01 ampliou a competncia dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e do Distrito Federal para os crimes com pena mxima cominada at dois anos, excetuados aqueles sujeitos a procedimento especial. As teses, porm, ainda encontram resistncia, sendo que parte da doutrina sustenta que a regra dos dois anos no se aplica s infraes de competncia da Justia Estadual. Todas as contravenes penais so da competncia do Juizado. As restries quanto pena mxima no superior a um ano e ao procedimento especial s atingem os crimes, no se aplicando a esta espcie de infrao que, pela sua prpria natureza, deve ser sempre considerada de menor potencial ofensivo. 48 H, contudo, inmeras controvrsias jurisprudenciais sobre a competncia dos Juizados Criminais em relao s contravenes, cuja lei respectiva prev procedimento especial, conforme destaca o livro A Lei dos Juizados Especiais Criminais na Jurisprudncia49.

48 49

GRINOVER, Ada Pellegrini e GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais Criminais. 1. ed., So Paulo: RT, 1996. p. 66. LAGRASTA NETO, Caetano, coord. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

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1.11. Justia de Paz (artigo 98, inciso II, da Constituio Federal)

A Justia de Paz, remunerada, deve ser composta por cidados maiores de 21 anos (artigo 14, 3., inciso VI, alnea c, da Constituio Federal), eleitos pelo voto direto, secreto e universal, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, cuidar do respectivo processo de habilitao, exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao (por exemplo, coordenar, a critrio do juiz togado responsvel pela Vara da Infncia e da Juventude da comarca respectiva, o corpo de voluntrios, antigo Comissariado de Menores). A iniciativa de leis que afetem a Organizao Judiciria dos Estados-membros compete privativamente ao respectivo Tribunal de Justia (artigo 96, inciso II, alnea d, da Constituio Federal), sendo que em So Paulo o artigo 70, inciso IV, da Constituio Estadual refora a previso j contida na Constituio Federal e atribui ao rgo Especial do Tribunal de Justia a competncia para propor Assemblia Legislativa a alterao da organizao e da diviso judiciria. A Justia de Paz no novidade no sistema jurdico brasileiro, visto que a Constituio do Imprio exigia que se intentasse a reconciliao prvia entre as partes como pr-requisito para se dar incio a algum processo, reconciliao que era conduzida pelo Juiz de Paz, eleito da mesma forma que os vereadores. Castro Nunes, em sua obra Teoria e Prtica do Poder Judicirio, ensina que o objetivo maior da Justia de Paz permitir aos Estados, na modelao de seus aparelhos, utilizar-se de uma forma de colaborao que, em nosso Pas, dada a sua extenso territorial, ter nisso uma razo de ser, porque o Juiz de Paz a Justia em cada Distrito, ao p da porta dos moradores de cada localidade, para as pequenas demandas que exijam soluo pronta e abreviada nas formas processuais. Como indica a prpria denominao, a Justia de Paz corresponde ao juzo de conciliao, visa harmonizar as partes, evitando demandas. Costa Manso, porm, bem adverte que o carter liberal da instituio obliterou-se inteiramente. Hoje o Juiz de Paz, em regra, um instrumento da poltica local e, portanto, um instrumento da opresso. Nem mais Juiz, nem da paz. Sobre o tema, merece destaque o minucioso estudo desenvolvido pelo Exmo. Sr. Dr. Antnio Carlos Alves Braga, Corregedor de Justia do Estado de So Paulo nos anos de 1994 e 1995, publicado no DOE-Poder Judicirio, caderno 1, seo XXIII, de 6.10.1995, no qual se destaca que o Juiz de Paz poder exercer suas funes como conciliador dos Juizados Especiais, a critrio do juiz-presidente do respectivo Juizado.

1.12. Superior Tribunal de Justia

O Superior Tribunal de Justia composto por 33 ministros (nmero mnimo que pode ser ampliado), sendo 1/3 originrio dos juzes do Tribunal Regional Federal, 1/3 dos desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e 1/3 dentre advogados (1/6) e membros do Ministrio Pblico (1/6). Todos devem ser escolhidos entre profissionais de notvel saber jurdico, reputao ilibada, mais de 35 e menos de 65 anos de idade. Quanto aos magistrados de carreira, o Superior Tribunal de Justia elabora lista trplice e encaminha os nomes para a escolha do Presidente da Repblica. O indicado ser submetido

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aprovao pela maioria simples dos membros do Senado, e nomeado pelo Presidente da Repblica. No caso dos advogados, recebida a lista sxtupla da OAB Federal, o Superior Tribunal de Justia elabora lista trplice e encaminha os nomes para o Presidente da Repblica, seguindo-se ento o trmite acima especificado. A escolha est disciplinada pelo Provimento n. 80/96 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Quanto aos membros do Ministrio Pblico, cada Ministrio Pblico Estadual e o Ministrio Pblico Federal elaboraro suas respectivas listas sxtuplas. O Superior Tribunal de Justia, aps analisar todas as listas, escolher trs nomes, submetendo-os apreciao do Presidente da Repblica para que um seja nomeado (aps aprovao do nome, por maioria simples, pelo Senado Federal). Quanto aos artigos 104 a 106 da Constituio Federal, merecem destaque as seguintes observaes: no cabe Recurso Especial de deciso proferida por juiz singular, como na hiptese dos embargos infringentes previstos na Lei n. 6.830/80 (artigo 105, inciso III, da Constituio Federal);

no cabe Recurso Especial contra decises dos Juizados Especiais para Causas Cveis de menor complexidade e Causas Penais de menor potencial ofensivo, pois as Turmas de Recurso no so Tribunais. Nesse sentido a Smula n. 203 do Superior Tribunal de Justia;

no cabe ao Superior Tribunal de Justia reexaminar, via Recurso Ordinrio ou Recurso Especial, as causas decididas em nica ou ltima instncia pelo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Militar ou Tribunal Superior Eleitoral, pois todos so Tribunais Superiores.

Compete ao Superior Tribunal de Justia julgar, nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Estaduais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante os Tribunais.

1.13. Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal composto de 11 ministros vitalcios, escolhidos dentre cidados (brasileiros natos, como determina o artigo 12, 3., inciso IV, da Constituio Federal) com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. O nmero de ministros com atribuies jurisdicionais considerado clusula ptrea (decorrente do princpio da separao dos poderes), e assim no pode ser aumentado sequer mediante emenda Constituio Federal. A nomeao dos ministros do Supremo Tribunal Federal feita pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pela maioria absoluta (qurum qualificado) do Senado Federal, por voto secreto e aps argio pblica (sabatina). No h qualquer lista elaborada pelos rgos do Judicirio, da Ordem dos Advogados do Brasil ou do Ministrio Pblico. O artigo 102 da Constituio Federal, que trata da competncia do Supremo Tribunal Federal,

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sofreu alteraes pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 22/99. A Constituio Federal atribui ao Supremo Tribunal Federal competncia originria taxativa para o julgamento em nica instncia das matrias previstas no inciso I do artigo 102 da Constituio Federal. No mbito recursal as causas podem chegar ao Supremo Tribunal Federal via Recurso Ordinrio (inciso II do artigo 102 da Constituio Federal) ou Recurso Extraordinrio (inciso III, artigo 102, da Constituio Federal). Os artigos 539 a 564 do Cdigo de Processo Civil disciplinam as questes ligadas aos recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. O prazo para o Recurso Especial (STJ), para o Recurso Ordinrio (STJ ou STF) e para o Recurso Extraordinrio (STF) em regra de 15 dias (artigo 508 do Cdigo de Processo Civil). Antes do recebimento do recurso so colhidas as contra-razes. Em matria eleitoral o prazo de trs dias, conforme estabelece o artigo 12 da Lei n. 6.055/74. O Recurso Extraordinrio (Supremo Tribunal Federal) tem prequestionamento da matria constitucional e a ofensa direta Constituio Federal. por pressupostos o

Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 133/945): O simples fato de determinada matria haver sido veiculada em razes de recurso no revela o prequestionamento. Este pressupe o debate e a deciso prvios e, portanto, a adoo de entendimento explcito, pelo rgo investido do ofcio judicante, sobre a matria. Quando a ofensa ao texto constitucional estiver implcita no acrdo recorrido, o prequestionamento deve ser feito por meio de embargos de declarao, para que se supra a omisso quanto questo constitucional por ele no enfrentada (RTJ 123/383). De acordo com a Smula n. 282 do Supremo Tribunal Federal: inadmissvel Recurso Extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. J a Smula n. 356 estabelece que o ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de Recurso Extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. O acesso via recursal extraordinria tambm pressupe a existncia, na deciso impugnada, de motivao que permita, de modo imediato, a direta e plena compreenso da controvrsia constitucional instaurada. Ofensas reflexas, que dependam do reexame de normas infraconstitucionais utilizadas para embasar o julgado questionado, no autorizam o Recurso Extraordinrio. Da deciso que nega seguimento ao Recurso Extraordinrio ou ao Recurso Especial cabe agravo de instrumento, cuja petio poder ser apresentada na Secretaria do rgo recorrido, observadas as Resolues n.140/96 do Supremo Tribunal Federal e n. 1/96 do Superior Tribunal de Justia. Decorrido o prazo para contra-razes, os autos do agravo obrigatoriamente devem seguir para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia. Sobre o tema, tambm merecem destaque as seguintes Smulas do Supremo Tribunal Federal:

Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe Recurso Extraordinrio.

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Smula n. 281: incabvel Recurso Extraordinrio, quando couber, na Justia de origem, Recurso Ordinrio da deciso impugnada.

Smula n. 283: inadmissvel o Recurso Extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.

Smula n. 284: inadmissvel o Recurso Extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia.

Smula n. 454: Simples interpretao de clusula contratual no d lugar a Recurso Extraordinrio.

O artigo 93 da Constituio Federal legitima o Supremo Tribunal Federal para iniciativa de projeto de lei do Estatuto da Magistratura atualmente, vige a Lei Complementar n. 35/79, recepcionada em sua maior parte pela Constituio Federal. Est em fase de discusso no Parlamento o novo Estatuto da Magistratura. Nos crimes de responsabilidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal so julgados pelo Senado Federal; nos crimes comuns, pelo prprio Supremo Tribunal Federal. O Supremo julga, nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os comandantes das trs armas (ressalvado o disposto no artigo 52, inciso I, da Constituio Federal), os membros dos demais Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misses diplomticas de carter permanente. Compete-lhe o julgamento, nas infraes penais comuns, do Presidente da Repblica, do VicePresidente, dos membros do Congresso Nacional e do Procurador Geral da Repblica. O artigo 103 da Constituio Federal trata das aes diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade, cuja apreciao cabe ao Supremo Tribunal Federal (tema analisado em captulo prprio).

MDULO XVIII

DIREITO CONSTITUCIONAL
DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
DIREITO CONSTITUCIONAL 1. DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
Explicitando sua opo pelo sistema capitalista, o constituinte relacionou a propriedade privada e a livre iniciativa entre os princpios da ordem econmica, prevendo, como regra, que o exerccio de qualquer atividade econmica independe de autorizao governamental (salvo nos casos previstos em lei). Ressalvadas as hipteses previstas na Constituio Federal, ao Estado (gnero) s compete a explorao direta da atividade econmica quando a ao for necessria segurana nacional, ou

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DIREITO CONSTITUCIONAL

em caso de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (artigo 173 da Constituio Federal). A propriedade e sua funo social, assim como a livre concorrncia e a defesa do consumidor, so temas analisados conjuntamente com os direitos fundamentais do artigo 5. da Constituio Federal. O tratamento favorecido s empresas de pequeno porte, constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas, est previsto nos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituio Federal. No mbito infraconstitucional a matria disciplinada pelas Leis n. 9.841/99 (novo Estatuto da Micro e Pequena Empresa) e n. 9.317/96 (que instituiu o SIMPLES, autorizando o pagamento unificado de parte dos tributos). O artigo 173, 5., da Constituio Federal, abre espao para a punio criminal de pessoas jurdicas, sem prejuzo da responsabilizao individual dos seus dirigentes. A hiptese, incomum no Brasil, prevista em diversos pases, nos quais as empresas sofrem penas pecunirias ou restritivas de direitos. Ao tratar dos princpios gerais da atividade econmica, o artigo 173, 4., da Constituio Federal, menciona que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao do mercado, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Monoplio significa exclusividade. Oligoplio significa o controle de um mercado por um pequeno nmero de grandes empresas. Truste ou cartel a expresso utilizada para designar as empresas ou grupos que, sob uma mesma orientao, mas sem perder a autonomia, se renem com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrncia. Recentemente, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) utilizou a legislao antitruste para condenar a tabela de honorrios mdicos da Associao Mdica Brasileira (AMB) e para investigar as montadoras de veculos. Dumping, segundo De Plcido e Silva (Vocabulrio Jurdico, 8. edio, Rio de Janeiro, Forense, 1984), a expresso utilizada para indicar a organizao que tem por objetivo vender mercadorias, de sua produo ou comrcio, em pas estrangeiro por preo inferior aos artigos similares neste mercado, a fim de que possa afront-los ou retir-los da concorrncia. Certa vez, uma rede de supermercados americana foi acusada de dumping porque entrou no mercado nacional vendendo inmeros produtos a preo de custo ou abaixo do custo. A Lei n. 8.884/94 instituiu o CADE , rgo administrativo que tem entre seus objetivos a funo de zelar pela livre concorrncia.

2. DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Dentro do Sistema Financeiro Nacional esto includas as instituies financeiras (pblicas ou privadas), as bolsas de valores e as companhias de seguro, de previdncia privada e de capitalizao, que dependem de autorizao outorgada em carter inegocivel e intransfervel (artigo 192 da Constituio Federal). Pelo princpio da recepo, o Sistema Financeiro Nacional est regulado pela Lei n. 4.595/64, pois as leis complementares previstas no artigo 192 da Constituio Federal ainda no foram votadas.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

A Emenda Constitucional 40 aboliu os pargrafos do art. 192 da Constituio Federal, e permitiu que a regulamentao do sistema financeiro se d por leis complementares (no precisa ser uma nica lei para todos os temas). Ainda que permitindo restries por meio de norma infraconstitucional, o constituinte admitiu a participao estrangeira nas instituies financeiras, de previdncia privada, conforme demonstra o inciso III do artigo 193 da Constituio Federal. Contudo, at que seja votada a lei complementar, esto vedados (artigo 52 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias):

a instalao, no Pas, de novas agncias de instituies financeiras domiciliadas no

exterior; o aumento do percentual de participao no capital de instituies financeiras com sede no Pas, de pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior.

O governo brasileiro, porm, pode autorizar o contrrio nos casos de seu interesse, nos casos de acordos internacionais, ou se verificada a reciprocidade. A nomeao do presidente e dos diretores do Banco Central compete ao Presidente da Repblica, aps a aprovao prvia dos nomes pelo Senado Federal (artigos 84, inciso XIV, e 52, inciso III, alnea d, ambos da Constituio Federal). Compete ao Banco Central, entre outras atribuies, emitir moeda ou autorizar a Casa da Moeda a faz-lo (artigo 164 da Constituio Federal). Quanto s taxas de juros de 12% ao ano (os juros caracterizam a remunerao do capital que se encontra em poder de terceiro), prevista no 3. do artigo 192 da Constituio Federal, antes da EC 40/03, o Supremo Tribunal Federal deliberou que a norma no auto-executvel (ADIn n. 4, MI n. 362-9-RJ, AgI n. 0166724-9/040/SP). A questo, porm, ainda polmica, pois muitos sustentam que no obstante o julgamento da ADIn n. 4-7/600 do STF, por isso afastada a auto-aplicabilidade do 3. do art. 192 da CF, os juros bancrios permanecem limitados aos do contrato, nunca, porm, superiores a 12% ao ano, mais correo monetria, haja vista a legislao infraconstitucional, art. 1. do Dec.-lei n. 22.626/33, c.c. o art. 1.062 do CC brasileiro, que no foi revogada pela Lei n. 4.595/64 (Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, 9. Cmara Cvel, Apel. Cvel n. 195004635). No mesmo sentido: TARS, 2. Grupo Cvel, EI n. 194115275, rel. Frederico Westphalen, j. em 17.3.1995. Observe-se que o artigo 406 do novo Cdigo Civil estabelece que, regra geral, os juros sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Deve ser observado o 1. do art.161 do CTN, que prev juros de 1% ao ms. Muitas vezes, a cobrana dos juros impugnada pelo fato de o fornecedor inobservar a regra do inciso II do artigo 52 da Lei n. 8.078/90, que determina seja o consumidor, usurio de um financiamento ou da outorga de crdito, prvia e adequadamente informado sobre a taxa efetiva anual de juros.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

MDULO XIX

DIREITO CONSTITUCIONAL
DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
DIREITO CONSTITUCIONAL 1. POLTICA URBANA
As regras gerais sobre a poltica urbana esto disciplinadas pela Lei n. 10.257/2001, denominada Estatuto das Cidades.

1.1. Da Usucapio Pro Labore

A usucapio costuma ser definida como uma forma de prescrio aquisitiva da propriedade, modo originrio de aquisio do domnio, atravs da posse mansa e pacfica, por determinado espao de tempo, fixado em lei (RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas. 14. edio, So Paulo: Saraiva, 1985, p. 106). Os bens pblicos, inclusive os dominicais (mveis ou imveis) e as terras indgenas, so inusucapveis (artigos 191, pargrafo nico, e 231, 2. e 4., da Constituio Federal e Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal). Celso Bastos, aps observar que o artigo 188 da Constituio Federal distingue terras pblicas e terras devolutas, sustenta que as terras devolutas esto sujeitas ao usucapio, pois embora sejam pblicas em razo da qualidade de quem detm a sua titularidade (o Poder Pblico), no tm essa qualificao quando se considera a destinao a que esto afetas. O usucapio das terras devolutas est expressamente previsto no artigo 2. da Lei n. 6.969/81. Chamam usucapio pro labore, usucapio constitucional e usucapio especial a prevista no artigo 191 da Constituio Federal: Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Observe-se tambm a Lei n. 6.969/81, que prev o rito sumrio para esse tipo de ao. Pela Smula n. 11 do Superior Tribunal de Justia, a presena da Unio ou de qualquer dos seus entes, na ao de usucapio, no afasta a competncia do foro da situao do imvel.
Walter Ceneviva

entende ser cabvel a usucapio pro labore mesmo que a produtividade do imvel atenda apenas ao sustento do requerente e de sua famlia.

1.2. Da Usucapio Pr-Moradia

No captulo da poltica urbana, precisamente no seu artigo 183, a Constituio Federal de 1988 instituiu a chamada usucapio pr-moradia, usucapio especial urbano ou usucapio constitucional urbano pro misero: Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Exige-se o animus domini, mas no a boa-f e a posse justa.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

De acordo com o entendimento de Tubinamb Miguel de Castro Nascimento, o limite de 250 metros quadrados diz respeito tanto ao terreno quanto rea construda, embora alguns sustentem que a limitao diz respeito to-somente ao terreno. O ttulo de domnio e a concesso de uso, tal como ocorre com a usucapio pro labore, sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. O direito usucapio pr-moradia no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez (o que no impede a aquisio de propriedade por outra forma de usucapio); contudo, ao contrrio do artigo 189 da Constituio Federal (que trata dos ttulos concedidos em reforma agrria e exige o decurso de dez anos para a transferncia), no h prazo para a alienao do imvel. Nos termos do artigo 189 da Constituio Federal, analisado conjuntamente com o artigo 5. do mesmo diploma, tpico propriedade, os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegociveis a qualquer ttulo por dez anos. O novo Cdigo Civil disciplina outras formas de usucapio nos seus artigos 1.238/1.244. A Smula n. 237 do Supremo Tribunal Federal dita que o (sic) usucapio pode ser argido em defesa. O artigo 7. da Lei n. 6.969/81, por sua vez, expressa que a usucapio especial poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconheceu como ttulo para transcrio no Registro de Imveis.

1.3. A Desapropriao-sano do Imvel Urbano (Pagamento em Ttulos e No em Dinheiro) e a Progressividade do IPTU

O artigo 182 da Constituio Federal, ao abordar a poltica urbana, traz em seu 2. que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Alm da lei orgnica, exigida para todos os Municpios, o plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para as cidades com mais de 20.000 habitantes e serve de instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. O 4. do mesmo artigo explicita as medidas sancionatrias que, sucessivamente, podero ser tomadas contra o proprietrio para que o solo urbano no-edificado, subutilizado ou noutilizado tenha adequado aproveitamento. A exigncia, porm, s pode ser feita mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, observadas as regras gerais da lei federal pertinente ao desenvolvimento urbano (Lei n. 10.257, de 10.7.2001). Observada a ordem crescente da sano, o Poder Pblico municipal pode impor ao proprietrio do solo urbano no-edificado, subutilizado ou no-utilizado: I parcelamento ou edificao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo (at o limite de 15%); III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

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DIREITO CONSTITUCIONAL

a chamada desapropriao-sano, desapropriao antiespeculativa, que comporta a substituio da indenizao em dinheiro por indenizao em ttulos da dvida pblica e que somente pode ser aplicada aps decorridos cinco anos da cobrana do IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou utilizao do imvel. Antes da Emenda Constitucional n. 29, de 13.9.2000, prevalecia que as nicas hipteses de progressividade permitidas em relao aos impostos sobre a propriedade eram aquelas previstas nos artigos 182, 4., inciso II (IPTU progressivo no tempo em relao ao proprietrio do solo urbano no-edificado, subutilizado ou no-utilizado, que exige observncia do plano diretor do respectivo Municpio quanto ao conceito da funo social da propriedade), e 153, 4. (Imposto Territorial Rural (ITR) mais elevado para as propriedades improdutivas), ambos da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinrios n. 153.771-MG e n. 204.827-SP (anteriores Emenda Constitucional n. 29), enfatizou que a nica progressividade admitida pela Carta Federal, em tema de IPTU, aquela de carter extrafiscal, vocacionada a garantir a funo social da propriedade urbana, desde que observados os requisitos fixados pelo artigo 156, 1., e, tambm, pelo artigo 182, 4., inciso II, ambos da Constituio da Repblica (cf. deciso do Ministro Celso de Mello, de 21.1.1997, que deu efeito suspensivo ao recurso extraordinrio interposto contra a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo). No Tribunal de Justia de So Paulo prevalecia a tese de que a lei municipal, independentemente do plano diretor, com base no artigo 145, 1., da Constituio Federal (que traduz o Princpio da Capacidade Contributiva), pode estabelecer outras hipteses de progressividade. Assim, quanto maior for a capacidade contributiva do contribuinte, maior poder ser a alquota do imposto por ele pago (espcie de progressividade), independentemente de tal fato estar previsto no plano diretor do Municpio onde se localiza o imvel. Segundo Acrdo proferido em 7.6.1995, pelo pleno do Tribunal de Justia de So Paulo, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 14.927-0/9: IPTU Progressividade de alquotas, graduadas de acordo com o valor dos imveis Distino entre imveis destinados exclusivamente residncia e demais casos Constitucionalidade de um e de outro critrio Ao Direta de Inconstitucionalidade improcedente. No viola a Constituio; antes, a ela d cumprimento a progressividade de alquotas do IPTU, graduada conforme o valor dos imveis. A distino entre imveis destinados exclusivamente residncia e demais casos no viola o princpio da isonomia tributria (essa deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, conforme informamos anteriormente, est suspensa pelo Supremo Tribunal Federal). A Emenda Constitucional n. 29/2000 autoriza o IPTU progressivo em razo do valor do imvel e das alquotas diferenciadas, de acordo com a localizao e o uso do imvel.

MDULO XX

DIREITO CONSTITUCIONAL
Da Ordem Econmica e Financeira

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DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITO CONSTITUCIONAL Da Ordem Econmica e Financeira 1. PROPRIEDADE

O inciso XXIII do artigo 5. da Constituio Federal dispe que a propriedade atender sua funo social, demonstrando que o conceito constitucional de propriedade mais amplo de que conceito definido pelo Direito privado. O Direito Civil trata das relaes civis e individuais pertinentes propriedade, a exemplo da faculdade de usar, gozar e dispor de bens em carter pleno e exclusivo, direito esse oponvel contra todos, enquanto a Constituio Federal sujeita a propriedade s limitaes exigidas pelo bem comum impe propriedade um interesse social que pode at mesmo no coincidir com o interesse do proprietrio. Entre os princpios da ordem econmica (artigo 170 da Constituio Federal) exsurge a garantia do direito propriedade privada, observada sua funo social e os ditames da justia social.

2. REFORMA AGRRIA
A desapropriao, tambm chamada expropriao, o procedimento por meio do qual o Estado toma para si, ou transfere para seus delegados ou mesmo para particulares, bens particulares ou pblicos, ainda que contra a vontade do proprietrio. H de fundar-se na necessidade pblica (quando o bem indispensvel, insubstituvel para o exerccio da atividade do Estado), na utilidade pblica (quando o bem, ainda que no seja imprescindvel ou insubstituvel, conveniente para o desempenho da atuao estatal) ou no interesse social (para convenincia da paz ou do progresso da sociedade, reforma agrria etc.). A desapropriao por interesse social est disciplinada pela Lei n. 4.132/62 e segue o rito do Decreto-lei n. 3.365/41. A desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria est prevista na Lei Complementar n. 76/93 e na Lei n. 8.629/93 (que sofreu inmeras alteraes pela Medida Provisria n. 1.997/33, de dezembro de 1999, posteriormente reeditada sob o n. 2.183/56). Em ambas, o prazo para desapropriao de dois anos, contados a partir da declarao de interesse pblico, sob pena de caducidade. Conforme estabelece o artigo 184 da Constituio Federal, compete Unio (privativamente, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal50) desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social (artigo 186 da Constituio Federal), mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria (o montante total das indenizaes referentes reforma agrria deve estar fixado no oramento de cada ano), com clusula de preservao do valor real, resgatveis em at 20 anos. O 1. do artigo 5. da Lei n. 8.629/93, dispositivo que prev a indenizao em dinheiro para as benfeitorias teis e necessrias, chegou a ser suspenso por liminar do Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.178-1). A liminar foi cassada e no se conheceu da ao. Assim, ao menos por ora, o dispositivo resta ntegro. O conceito de reforma agrria consta do artigo 16 do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), que
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RTJ 106/936 e 109/360.

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assim dispe: A Reforma Agrria visa a estabelecer um sistema de relaes entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justia social, o progresso e o bem-estar do trabalhador rural e o desenvolvimento econmico do Pas, com a gradual extino do minifndio e do latifndio. Latifndio a extensa propriedade improdutiva mantida por um ou por poucos proprietrios em detrimento da coletividade. A funo social da propriedade rural cumprida quando esta (conceituada no artigo 4. da Lei n. 8.629/93 como o prdio rstico que se destine ou possa se destinar explorao agrcola, pecuria, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial) atende, simultaneamente, nos termos previstos em lei, aos seguintes requisitos (artigo 186 da Constituio Federal):

aproveitamento racional e adequado; utilizao correta dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Nos termos do artigo 189 da Constituio Federal, os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso, inegociveis, pelo prazo de dez anos. Quem j tenha sido contemplado anteriormente com parcelas em programa de reforma agrria, em regra, no poder ser novamente beneficiado com a distribuio de terras (artigo 20 da Lei n. 8.629/93). Tambm no pode ser beneficiado aquele que exerce funo pblica, autrquica ou em rgo paraestatal, ou o que se ache investido de atribuio parafiscal. Os ttulos sero conferidos ao homem ou a mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (artigo 189, pargrafo nico, da Constituio Federal). So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria (artigo 185 da Constituio Federal): a pequena (imvel rural de rea entre 1 e 4 mdulos fiscais) e a mdia propriedade rural (imvel rural de rea superior a 4 e at 15 mdulos fiscais), assim definida em lei (artigo 4. da Lei n. 8.629/93), desde que seu proprietrio no possua outra;

a propriedade produtiva.

Os dispositivos indicam que a propriedade rural um bem de produo e no apenas um bem patrimonial. Contudo, conforme ensina Jos Afonso da Silva, o art. 185 da CF contm uma exceo desapropriao especial prevista no art. 184, e no ao poder geral de desapropriao por interesse social do art. 5., XXIV. Quer dizer: desde que se pague a indenizao nos termos do artigo 5., XXIV (justa e prvia, em dinheiro), qualquer imvel rural pode ser desapropriado por interesse social para fins de reforma agrria e melhor distribuio da propriedade fundiria.

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As terras rurais de domnio da Unio, dos Estados e dos Municpios so destinadas, preferencialmente, execuo de planos de reforma agrria (artigo 13 da Lei n. 8.629/93). A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia e desde que seu proprietrio no possua outra, alm de estar protegida da desapropriao indenizada com ttulos para fins de reforma agrria, tambm no pode ser objeto de penhora para pagamentos de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva (inciso XXVI do artigo 5. da Constituio Federal), gozando de imunidade quanto ao Imposto Territorial Rural (ITR) (artigo 153, 4., da Constituio Federal). Sabendo que o dispositivo restringiria o acesso dos pequenos proprietrios rurais aos emprstimos bancrios, o constituinte determinou que a lei disporia sobre os meios para financiar seu desenvolvimento. O procedimento sumrio para a desapropriao, previsto no artigo 184, 3., atualmente est estabelecido na Lei Complementar n. 76/93 (alterada pela Lei Complementar n. 88/96), que impe o duplo grau de jurisdio para a sentena que fixar o valor da indenizao em quantia superior a 50% da oferta (artigo 13). A Lei n. 9.415, de 23.12.1996, deu nova redao ao inciso III do artigo 82 do Cdigo de Processo Civil, determinando que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural. O artigo 18 da Lei Complementar n. 76/93, em seu 2., prev a interveno do Ministrio Pblico Federal em todas as fases do processo de desapropriao para fins de reforma agrria, em primeira e segunda instncias. A contestao pode versar sobre qualquer matria de interesse da defesa e o prazo para sua apresentao de 15 dias. Veda-se apenas a apreciao quanto ao interesse social declarado. O artigo 126 da Constituio Federal estabelece que o Tribunal de Justia designar juzes de entrncia especial, com competncia exclusiva para questes agrrias, devendo o juiz estar presente no local do litgio, sempre que a medida se mostrar necessria eficiente prestao jurisdicional. H experincia nesse sentido sendo implantada no Estado do Par. Em So Paulo no h designao especfica.

2.1. A Colonizao e as Terras Devolutas

Para alguns autores, a colonizao distingue-se da reforma agrria porque ocorre sobre terras pblicas (aqui includas as devolutas) e porque no depende de desapropriao. Terras devolutas so aquelas que pertencem ao domnio pblico, mas que no se acham utilizadas pelo ente a que pertencem nem destinadas a qualquer atividade administrativa, sendo por isso passveis de transferncia aos particulares (artigos 20, inciso II, e 26, inciso IV, da Constituio Federal). Classificam-se entre os bens dominicais (artigo 99, inciso III, do Cdigo Civil). As terras devolutas que no esto especificadas no inciso II do artigo 20 da Constituio Federal (as especificadas so da Unio) pertencem aos Estados nas quais se localizam, conforme estabelece o inciso IV do artigo 26 da Constituio Federal. Pela regularizao e pela legitimao de posse a terra devoluta pode ser transferida para um particular (artigo 188 da Constituio Federal; artigos 11 e 97 a 102 da Lei n. 4.504/64 e Lei n. 6.383/76, respectivamente). Ambas so espcies de transferncia do domnio do patrimnio pblico para o patrimnio particular. As terras indgenas so inalienveis e indisponveis. Os direitos sobre elas so imprescritveis

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(artigo 231, 4., da Constituio Federal).

2.2. Confisco
O confisco, ao contrrio da desapropriao, caracteriza-se pelo ato de tomada de um bem particular pelo Estado, sem qualquer indenizao. O artigo 243, pargrafo nico, da Constituio Federal prev o confisco (sob a denominao expropriao sem indenizao) das glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, bem como de qualquer outro bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. As glebas devem ser utilizadas para o assentamento de colonos. O procedimento est disciplinado na Lei n. 8.257/91, que prev o prazo de 120 dias para destinao das glebas aos colonos. Decorrido esse perodo, sem o cumprimento da norma, haver incorporao ao patrimnio da Unio. O artigo 5. da Constituio Federal, em seus incisos XLV e XLVI, alnea b, autoriza que a lei (norma infraconstitucional) discipline a pena de perdimento dos bens. Assim, a Constituio Federal de 1988 recepcionou o disposto no artigo 91, inciso II, do Cdigo Penal, que prev a perda dos instrumentos e do produto do crime em favor do Estado, em decorrncia da sentena condenatria. A perda automtica, ainda que a sentena a ela no faa referncia.51

2.3. Requisio
O inciso XXV do artigo 5. da Constituio Federal, dispe que, no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. A hiptese chamada requisio e no acarreta a transferncia definitiva do bem requisitado para o patrimnio pblico. A Constituio Federal de 1988 no enumera as hipteses em que cabe a requisio. A doutrina, no entanto, esclarece que o iminente perigo pblico pode ser caracterizado por aes humanas (guerra, revoluo etc.) ou por aes da natureza (inundaes, epidemias etc.). A requisio pode atingir bens imveis, mveis ou mesmo servios. A Lei n. 6.439/77 disciplina diversas hipteses de requisio.

2.4. Servido Administrativa

A servido administrativa um nus real que o Poder Pblico impe sobre determinada propriedade particular para possibilitar a realizao de obras ou servios pblicos. A exemplo da desapropriao, a servido administrativa precedida de uma declarao. As servides em geral devem ser inscritas no registro pblico competente. A indenizao ser devida caso seja demonstrado efetivo prejuzo, decorrente da servido ou das obras decorrentes de sua implantao.

3. DIREITO DO CONSUMIDOR
O artigo 5., inciso XXXIII, da Constituio Federal estabelece que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, regra que tambm est consignada como um dos princpios da ordem econmica nacional (artigo 170, inciso V, da Constituio Federal).
51

RT 594/347.

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A Lei n. 8.078/90, que dispe sobre a matria, define consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que participe das relaes de consumo. Fornecedor a pessoa fsica ou jurdica que cria, fabrica, constri, importa, exporta ou comercializa um produto ou servio. O artigo 6. da Lei n. 8.078/90 explicita alguns dos direitos garantidos aos consumidores, a exemplo da proteo da vida, da sade, da segurana e do direito informao clara e precisa sobre os produtos e servios que so oferecidos. Para dar eficcia aos direitos do consumidor, a lei prev a facilitao da defesa de seus direitos, admitindo, inclusive, a inverso do nus da prova em favor do consumidor hipossuficiente ou quando for verossmil (razovel) sua alegao (artigo 6., inciso VIII, do Cdigo do Consumidor). O artigo 28 autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade, com a conseqente invaso do patrimnio particular dos dirigentes das empresas, quando, de alguma forma, essa personalidade autnoma representar um obstculo ao ressarcimento dos prejuzos sofridos pelo consumidor. Os artigos 39, inciso VI, e 40, Cdigo de Defesa do Consumidor demonstram a obrigatoriedade de o fornecedor apresentar oramento prvio. Prev o Cdigo do Consumidor, em seus artigos 12 e 14, a responsabilidade objetiva (independente de culpa) do fabricante, do construtor, do produtor, do importador e do fornecedor pelos danos decorrentes de defeitos do produto ou do servio. Caso nenhum deles esteja claramente identificado, pelo fato do produto e do servio responder o comerciante, que no poder denunciar a lide, mas que ter assegurado o direito de regresso (artigos 13 e 88 da Lei n. 8.078/90). O comerciante tambm responsvel pela adequada conservao dos produtos perecveis, hiptese em que os demais fornecedores podero ser excludos do processo (artigo 12, inciso III, da Lei n. 8.078/90). Responsabilidade objetiva aquela que no depende da existncia de culpa basta haver nexo causal entre o dano e o fato do produto ou servio, por ao ou omisso do fabricante, do produtor ou do fornecedor, para que se admita a responsabilidade desses pela reparao. O Cdigo do Consumidor, porm, admite que o acusado prove que no colocou o produto no mercado, ou que a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. Exceo explcita regra da responsabilidade objetiva est prevista no 4. do artigo 14 do Cdigo do Consumidor, que, em relao aos servios prestados pelos profissionais liberais, exige a demonstrao da culpa, para a imputao da responsabilidade pessoal. Os artigos 18 e 20 do Cdigo do Consumidor no tratam do fato decorrente do produto ou do servio defeituoso, da responsabilidade pelos desdobramentos dos defeitos. Tratam, sim, da responsabilidade pelo prprio produto ou servio defeituoso, impondo a responsabilidade solidria de todos os fornecedores (do fabricante ao comerciante, nos termos do artigo 3. da Lei n. 8.078/90) pelos vcios de quantidade ou de qualidade que os tornem imprprios, inadequados ou lhes diminua o valor. O fornecedor tem o direito de sanar o vcio do produto em 30 dias, exceto se a extenso do

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problema comprometer a qualidade ou a destinao do produto, mesmo quando realizados os reparos. Ao consumidor garantem-se as alternativas previstas nos artigos 18, 1., e 20, incisos I, II e III, da Lei n. 8.078/90. O artigo 26 do Cdigo do Consumidor estabelece o prazo de 30 dias para reclamaes por vcios aparentes, em bens e servios no-durveis, e o prazo de 90 dias para reclamaes quanto a bens e servios durveis. Conta-se o prazo da data da entrega do produto ou do trmino da execuo dos servios. No caso de vcio oculto, redibitrio, o prazo tem incio no momento em que ficar evidenciado o defeito. A garantia contratual complementar legal. A reclamao costuma ter por finalidade a devoluo do produto com o ressarcimento do valor pago (ao redibitria) ou o abatimento do preo (ao quanti minoris). A ao visando reparao de danos decorrentes de fato do produto ou do servio pode ser proposta no prazo de cinco anos, contados da data em que se tem conhecimento do dano e de sua autoria (artigo 27 do Cdigo do Consumidor). Nos casos de venda a contento ou de negcio sem contato direto do consumidor com o produto ou servio (a exemplo das vendas realizadas por via postal ou telefnica), o Cdigo do Consumidor fixa o prazo de sete dias para o consumidor manifestar sua desistncia (arrependimento) e garante a devoluo dos valores pagos a qualquer ttulo (artigo 49). O mesmo diploma legal considera amostra grtis o produto ou o servio enviado ou prestado a uma pessoa, sem solicitao prvia.

MDULO XXI

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DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
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1.

FINANAS PBLICAS
Finanas Pblicas matria disciplinada nos artigos 163 a 169 da Constituio Federal. Oramento o programa de receitas e despesas que explicita a poltica econmico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princpios de unidade, universalidade, anualidade, exclusividade e no- vinculao, entre outros. No mbito infraconstitucional, a legislao bsica sobre a matria encontra-se na Lei n. 4.320/64 e na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000). Pelo princpio da unidade, a lei oramentria anual deve ser nica, consolidando os diversos oramentos setorizados. Pelo princpio da universalidade, todas as despesas e receitas devem estar previstas no

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oramento ( 1. e 5. do artigo 165 da Constituio Federal). Pelo princpio da anualidade, a lei oramentria deve conter um programa de receitas e despesas para o exerccio financeiro subseqente. O exerccio financeiro coincide com o ano civil (1. de janeiro a 31 de dezembro), conforme estabelece o artigo 34 da Lei n. 4.320/64. Pelo princpio da exclusividade, a lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso de receitas e despesas. No se inclui na proibio a autorizao para a abertura de crditos suplementares e para a contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receitas, nos termos da lei. A Constituio Federal tambm prev o plano plurianual. Ao contrrio da lei oramentria, que traa receitas e despesas para o exerccio subseqente, a lei que instituir o plano plurianual deve estabelecer as diretrizes, os objetivos e as metas da Administrao Pblica tanto para as despesas de capital e outras delas decorrentes como para as despesas relativas aos programas de durao continuada. Pelo princpio da no-afetao, tambm denominado princpio da no- vinculao (artigo 167, inciso IV, da Constituio Federal), em regra vedada a vinculao de impostos a rgo, fundo ou despesa. Imposto, conforme consta do artigo 16 do Cdigo Tributrio Nacional, o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica. Por isso, costuma-se afirmar que o imposto uma exao (exigncia) novinculada, uma exigncia cujo fato gerador no se liga a uma atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte ou por ele provocada, ou seja, a exao independe de contraprestao especfica. O inciso IV do artigo 167 da Constituio Federal, porm, estabelece excees quanto repartio das receitas tributrias (artigos 158 e 159 da Constituio Federal) e admite vinculao de parte das receitas com impostos a investimentos nas reas de sade (artigo 198, 2., da Constituio Federal e artigo 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), ensino (artigo 212 da Constituio Federal), fundo de combate pobreza (artigo 80 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) e prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita (artigos 165, 8., e 167, 4., ambos da Constituio Federal). De acordo com o artigo 169 da Constituio Federal, as despesas com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder aos limites previstos em lei complementar, sendo que, atualmente, a matria est disciplinada no artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000). A iniciativa do projeto de lei oramentria do chefe do Poder Executivo. O Poder Judicirio e o Ministrio Pblico encaminham suas propostas oramentrias para o Poder Legislativo, juntamente com a proposta do Poder Executivo (artigos 66, 1., inciso II, alnea b; 99, 1.; 127, 3., e 165, todos da Constituio Federal). A sesso legislativa no interrompida enquanto no for aprovado o Projeto de Lei de Diretrizes Oramentrias (artigo 57, 2., da Constituio Federal). Se no receber a proposta oramentria no prazo fixado nas constituies (Federal ou Estaduais) ou nas Leis Orgnicas dos Municpios, o Poder Legislativo considerar como proposta a lei oramentria vigente (artigo 32 da Lei n. 4.320/64).

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1.1. Dos Precatrios

obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria aos pagamentos de seus dbitos, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando, ento, tero seus valores atualizados monetariamente. Antes da Emenda Constitucional n. 30/2000, a atualizao era feita em 1. de julho do exerccio anterior ao do efetivo pagamento. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Federal, Estadual e Municipal (e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas pessoas jurdicas de direito pblico), em virtude de sentena judicial transitada em julgado (exclui os casos de acordos, que podero no se sujeitar a precatrios desde que presente o interesse pblico e observada a moralidade administrativa), farse-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e da conta dos crditos respectivos. O precatrio, conforme explicita a Constituio Federal, decorrente de sentena judicial, executada na forma do artigo 730 do Cdigo de Processo Civil. Em outras palavras, significa que a pessoa jurdica de direito pblico (entes polticos, autarquias e fundaes pblicas) citada para opor embargos, e no para pagar. Decorrido o prazo sem a apresentao dos embargos, ou no caso de os embargos opostos serem julgados improcedentes, o juiz da causa expede o chamado ofcio requisitrio ao presidente do seu respectivo tribunal rgo competente para a expedio do precatrio. A execuo contra as empresas pblicas e as sociedades de economia mista (pessoas jurdicas de direito privado), em regra, faz-se na forma processual comum, inclusive com a penhora de bens, quando necessria a medida. Observe-se, porm, que recente deciso do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 220.906-DF52, estabeleceu distines entre as paraestatais que exercem ou no atividades tpicas do Estado (primeira parte do artigo 173 da Constituio Federal). Com isso, reconheceu a impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica federal, determinando que a execuo seguisse mediante precatrio (artigo 100 da Constituio Federal). Exceo expressa ordem dos precatrios so os crditos de natureza alimentcia (os dessa natureza compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil), que tm preferncia sobre os demais e entram em lista cronolgica prpria (no dispensam os precatrios, mas esses tero uma ordem prpria e mais clere, elaborada em separado, nos termos do pargrafo nico do artigo 4. da Lei n. 8.197/91). At a Emenda Constitucional n. 30/2000, promulgada em 13.9.2000, no estava explicitada a necessidade do trnsito em julgado da sentena, para a formalizao do precatrio. Hoje a exigncia est expressa. O juiz ou tribunal que proferiu a deciso exeqenda encaminhar os clculos ao presidente do tribunal competente (na Justia Estadual de So Paulo o Tribunal de Justia), o qual providenciar a requisio (instrumentalizada pelo precatrio devidamente numerado) do pagamento ao ente devedor.
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Informativo STF 213, de 8.12.2000.

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Exemplo: os precatrios apresentados at 1..7. 2003 devem ser pagos at o final de 2004, quando tero seus valores atualizados monetariamente. As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados ao Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias respectivas repartio competente. Os pagamentos sero determinados pelo presidente do tribunal responsvel pelo precatrio, segundo as possibilidades do depsito. O presidente do tribunal que, por ato omissivo ou comissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular do precatrio, responder por crime de responsabilidade. As obrigaes definidas em lei como de pequeno valor e que devem ser cumpridas pelas pessoas jurdicas de direito pblico em decorrncia de sentena transitada em julgado no esto sujeitas aos precatrios. No mbito federal considera-se dbito de pequeno valor aquele de at 60 salrios mnimos, nos termos do 1. do artigo 17 da Lei 10.259/01. Estados e municpios tm poderes para editar leis fixando os valores que dispensam precatrios ( 4. do artigo 100 da Constituio Federal). At que a lei seja editada o valor de at 30 salrios mnimos para os Municpios e 40 salrios mnimos para Estados e Distrito Federal (Emenda Constitucional n. 37/02). O cumprimento do acordo ou sentena dos Juizados Federais (valores de at 60 salrios mnimos, nos termos da Lei n. 10.259/2001, em vigor a partir de janeiro de 2002), aps o trnsito em julgado da deciso (que no est sujeita ao reexame obrigatrio), ser efetuado em 60 dias, contados da requisio, por ordem do juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil. Caso a autoridade no cumpra a requisio do juiz e no torne efetivamente disponvel o numerrio, o prprio juiz da causa determinar o seqestro do valor suficiente ao cumprimento da obrigao. Se o valor da execuo ultrapassar 60 salrios mnimos, o credor pode renunciar diferena, a fim de que seja dispensado o precatrio. Veda-se o fracionamento (recebimento de at 60 salrios mnimos pela forma estabelecida na Lei n. 10.259/2001 e do restante mediante precatrio). A Lei dos Juizados Federais, ao dispensar os precatrios, basicamente repete a redao do artigo 128 da Lei n. 8.213/2001 (com as alteraes da Lei n. 10.099/2000), que estabelece a dispensa do precatrio em casos de dbitos previdencirios de pequeno valor (exigidos fora dos Juizados Federais).

1.2. O Pagamento Parcelado

De acordo com o artigo 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, os precatrios pendentes de pagamento na data da promulgao da Emenda Constitucional n. 30/2000 (13.9.2000) e os que decorram de aes ajuizadas at 31.12.1999 sero liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescidos de juros legais, em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de dez anos. O credor pode ceder seu crdito. O prazo de parcelamento fica reduzido, de 10 para 2 anos, nos casos de precatrios originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que comprovadamente nico poca da imisso na posse.

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Os crditos que no esto sujeitos ao parcelamento so: os de natureza alimentcia, os definidos em lei como de pequeno valor, os que j tiveram seus recursos liberados (fase que antecede ao depsito judicial), os j depositados em Juzo, os que j foram anteriormente submetidos a parcelamento (artigo 33 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) e os decorrentes de aes ajuizadas a partir de 1..1. 2000. As prestaes anuais a que se refere o caput do artigo 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, na redao da Emenda Constitucional n. 37/02 (decorrentes de parcelamento) que no forem liquidadas at o final do exerccio a que se referem, tero poder liberatrio dos tributos da entidade devedora. Nos termos da Emenda Constitucional 37/02, os precatrios de at 30 salrios mnimos (no caso de dbito de Municpio) e de at 40 salrios mnimos (no caso de dbito de Estado) devem ser pagos de uma s vez.

1.3. Do Seqestro de Rendas

Caso algum credor seja preterido em seu direito de precedncia (por isso a ordem cronolgica e a numerao dos requisitrios), poder requerer ao presidente do tribunal o seqestro de quantia necessria ao pagamento do dbito. Antes de ordenar ou no o seqestro, o presidente do tribunal colhe a manifestao do chefe do Ministrio Pblico. De acordo com o 4. do artigo 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o credor sujeito ao parcelamento do seu crdito poder requerer ao presidente do tribunal competente o seqestro dos recursos financeiros da entidade executada, suficientes ao pagamento da prestao no satisfeita (e no do total devido), nas seguintes hipteses: se houver omisso da parcela no oramento: conforme ressaltamos anteriormente, obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria aos pagamentos de seus dbitos constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho;

se vencido o prazo anual, a parcela no for integralmente paga;

se verificada a preterio do direito de precedncia do credor, de acordo com a ordem cronolgica do precatrio: essa hiptese de seqestro, conforme antes anotado, tambm se aplica em favor de credores que no esto sujeitos ao parcelamento e que forem preteridos no direito de precedncia cronolgica de seus crditos. Observao: complementando o tema, remetemos o aluno ao Mdulo XII, tpico Da Interveno Federal pelo No-Cumprimento dos Precatrios.

MDULO XXII

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DA ORDEM SOCIAL
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1. O DIREITO SOCIAL E A ORDEM SOCIAL

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6. da Constituio Federal, esto presentes em toda a Carta, em especial nos artigos 7. e 193 a 232. Direitos Sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, nos dizeres de Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros, 2002. p. 285), so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. Nos termos do artigo 6. da Constituio Federal, so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia (Emenda Constitucional n. 26/2000), o lazer, a segurana, a previdncia, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. Quanto ordem social, esclarece Jos Afonso da Silva (obra citada, p. 804) que, Forma ela com o ttulo dos direitos fundamentais o ncleo substancial do regime democrtico institudo. E critica expondo que o ttulo da ordem social misturou assuntos que no se afinam com essa natureza. Jogaram-se aqui algumas matrias que no tm um contedo tpico de ordem social. Cincia e tecnologia e meio ambiente s entram no conceito de ordem social, tomada essa expresso em sentido bastante alargado. Mesmo no sentido muito amplo, difcil encaixar a matria relativa aos ndios no seu conceito.

2. DOS DIREITOS SOCIAIS 2.1. Dos Direitos dos Trabalhadores

O artigo 7. da Constituio Federal especifica parte dos direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais. A expresso trabalhadores engloba tanto aqueles que exercem trabalho com vnculo de subordinao, devidamente registrados, como tambm aqueles que exercem trabalho sem qualquer vnculo empregatcio. Temos como assuntos mais relevantes: A proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa (lei complementar disciplinar a indenizao compensatria, entre outros direitos). No entanto, at que venha a lei complementar, a indenizao deve observar o disposto no artigo 10, inciso I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que prev acrscimo de 40% sobre o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio) como indenizao.

Quanto Conveno 158/82 da Organizao Internacional do Trabalho (que, entre outros dispositivos, probe a despedida do empregado sem justa causa), aprovada em 1992 por meio do Decreto Legislativo n. 68, prevaleceu a tese no sentido de que ela no produz seus efeitos porque a matria exige lei de natureza complementar.

A previso do seguro em caso de desemprego involuntrio (Lei n. 7.998/90). O custeio do programa est previsto no artigo 239 da Constituio Federal.

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Admite-se o salrio in natura (alimentao, habitao etc.), nos percentuais previstos em lei, mas pelo menos 30% do salrio mnimo deve ser pago em dinheiro (artigo 82 da Consolidao das Leis do Trabalho).

Irredutibilidade de salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo.

O acordo coletivo firmado entre a empresa e o sindicato dos empregados. A conveno coletiva, por sua vez, firmada entre o sindicato dos empregados e o sindicato patronal. As deliberaes vinculam todos os trabalhadores da categoria ou da empresa, sindicalizados ou no. Dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral, ou no valor da aposentadoria.

Remunerao do trabalho noturno maior que a do trabalho diurno. O trabalho noturno, para os trabalhadores urbanos, abrange o perodo das 22:00 s 5:00 horas, enquanto, para os trabalhadores da lavoura, das 21:00 s 5:00 horas e, para os trabalhadores da pecuria, das 20:00 s 4:00 horas (Lei n. 5.889/73).

Participao nos lucros ou resultados, desvinculada da remunerao.

Jornada de 8 horas dirias e 44 horas semanais, permitida a compensao de horrios e a reduo da jornada mediante acordo ou conveno coletiva. Admite-se tambm a jornada de 6 horas ininterruptas.

Horas extras remuneradas, no mnimo, em 50% acima das horas normais.

Frias anuais remuneradas e acrescidas de 1/3, e repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

Licena-gestante de 120 dias e licena-paternidade (normalmente de cinco dias). Aviso prvio proporcional ao tempo de servio e de, no mnimo, 30 dias. Adicional de insalubridade e de periculosidade. Aposentadoria (artigo 202 da Constituio Federal). Proteo em face da automao, na forma da lei.

Seguro contra acidente de trabalho, sem excluso da indenizao decorrente de dolo ou culpa. Assim: Subsiste, portanto, a Smula n. 229 do Supremo Tribunal Federal, que admite a cumulao da reparao do dano por infortnio laboral (acidente do trabalho), a cargo da Previdncia Social, com a indenizao baseada no dolo ou na culpa grave do empregador (direito comum). A indenizao cumulativa e no complementar.

De acordo com a Constituio Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justia tem decidido que tambm a culpa leve d direito indenizao pelo direito comum (RSTJ 26/514 e

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53/135). A competncia da Justia Estadual (Smula n. 15 do STJ). Ao por crdito trabalhista, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a resciso do contrato de trabalho (redao do inciso XXIX do artigo 7. da Constituio Federal, em acordo com a Emenda Constitucional n. 28/2000).

Em ambos os casos, portanto, o prazo para a propositura da ao de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, podendo os trabalhadores reclamar apenas os direitos relativos aos cinco anos anteriores propositura da ao. O artigo 233 da Constituio Federal, que tambm tratava do tema, foi revogado pela Emenda Constitucional n. 28/2000. Contra o menor de 18 anos no corre a prescrio. Proibio de distino de salrios ou de discriminao quanto admisso em razo de sexo, idade, cor ou estado civil. A Lei n. 9.029/95 probe a exigncia de teste de gravidez ou prova de esterilizao para fins de admisso.

Proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos.

Proibio de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, exceto na condio de aprendiz a partir dos 14 anos (redao da Emenda Constitucional n. 20). O artigo 403 da Consolidao das Leis do Trabalho j vedava qualquer trabalho para o menor de 12 anos. Nesse sentido: Dos 14 aos 16 anos o menor pode realizar trabalhos leves, na condio de aprendiz, desde que seja garantida sua freqncia escola. Garante-se a chamada bolsa de aprendizagem de, pelo menos, 1/2 salrio mnimo.

Ao aprendiz entre 14 e 18 anos so assegurados os direitos trabalhistas, previdencirios e salrio no inferior a 1/2 salrio mnimo (artigo 80 da Consolidao das Leis do Trabalho). Ao adolescente entre 16 e 18 anos que no trabalha como aprendiz garantido o salrio mnimo integral.

Considera-se aprendizagem a formao tcnico-profissional, ministrada segundo as diretrizes e bases da legislao de educao em vigor.

A matria est disciplinada na Consolidao das Leis do Trabalho e nos artigos 60 a 69 da Lei n. 8.069/90.

Aos trabalhadores domsticos assegura-se apenas parte dos direitos conferidos aos demais trabalhadores.

Salrio mnimo, nacionalmente unificado e capaz de atender s necessidades vitais e bsicas dos trabalhadores.

2.2. Liberdade Sindical

De acordo com o artigo 8. da Constituio Federal, livre a associao profissional ou sindical. Assim como as associaes, os sindicatos no necessitam de autorizao do Estado para a sua

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fundao, embora seja exigvel o registro dos estatutos no rgo competente. A matria tambm est disciplinada pelos artigos 511 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. Os aposentados filiados podem votar e ser votados nas organizaes sindicais. Por um lado, o Estado no pode intervir ou interferir na organizao sindical. Por outro lado, ningum pode ser obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato. Aos militares so proibidas a sindicalizao e a greve (artigo 142, inciso IV, da Constituio Federal). O servidor pblico civil tem direito sindicalizao (artigo 37, inciso IV, da Constituio Federal) e greve. A greve pode ser exercida nos termos e nos limites da lei complementar pertinente matria. No inciso II do artigo 8. da Constituio Federal, o legislador consagrou a unicidade sindical, ou seja, na mesma base territorial (que no mnimo a rea de um Municpio) s se admite um nico sindicato por categoria profissional. Ao sindicato cabe a defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria. A contribuio confederativa, que em regra corresponde a um dia de trabalho por ano, no tem natureza tributria e somente pode ser exigida dos confederados. A contribuio sindical prevista no artigo 149 da Constituio Federal tem natureza tributria e compulsria, podendo ser exigida inclusive dos que no so sindicalizados. Nas negociaes coletivas de trabalho, obrigatria a presena dos sindicatos. O inciso VIII do artigo 8. da Constituio Federal confere uma espcie de estabilidade provisria aos sindicalistas, vedando a sua dispensa (exceto em caso de falta grave) a partir do registro de sua candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o trmino do mandato. Tambm desfrutam da estabilidade provisria as gestantes e os diretores da Comisso Interna de Preveno de Acidentes, nos termos do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

2.3. Direito de Greve

O artigo 9. da Constituio Federal assegura o direito de greve e garante a soberania da deciso dos trabalhadores sobre a oportunidade e os interesses que a manifestao visa proteger. Trata-se, como definem inmeros doutrinadores, de uma absteno coletiva que antecedida de uma deliberao tirada da assemblia sindical. Os pargrafos 1. e 2., no entanto, demonstram que o direito de greve no absoluto e que as necessidades inadiveis da coletividade devem ser respeitadas. A Lei n. 7.783/89, que disciplina a greve, traz como atividades essenciais, entre outras, o tratamento e o abastecimento de gua, a assistncia mdica e hospitalar e a compensao bancria. O artigo 10 da Constituio Federal assegura a participao de trabalhadores e empregadores

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nos colegiados de rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. O artigo 11 da Constituio Federal prev que, nas empresas com mais de 200 empregados, assegurada a eleio de um representante desses com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. No se garante a estabilidade a esse delegado.

3. DA ORDEM SOCIAL
A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais (artigo 193 da Constituio Federal). A seguridade social visa garantir, com o trabalho conjunto dos poderes pblicos e da sociedade, os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Portanto, previdncia social espcie do gnero seguridade social.

3.1. Princpios que Regem a Seguridade Social (pargrafo nico do artigo 194 da Constituio Federal)
Os princpios que regem a Seguridade Social, constantes do pargrafo nico do artigo 194 da Constituio Federal, so: I Universalidade de cobertura e de atendimento. Significa que todas as pessoas tm direito de acesso sade, previdncia e assistncia social. II Uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, ou seja, vedada qualquer discriminao entre urbanos e rurais. III Seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios, regra que permite ao administrador pblico priorizar determinados atendimentos e distribuir os benefcios e os servios de forma a promover os mais necessitados. IV Irredutibilidade do valor dos benefcios, regra que complementada pelos 2. e 4. do artigo 201 da Constituio Federal, que do garantias de que nenhum benefcio ser inferior ao salrio mnimo, preservado o poder aquisitivo, nos termos da lei. V Eqidade na forma de participao no custeio. Eqidade a realizao da justia no caso concreto e na hiptese que autoriza um tratamento desigual aos desiguais (quem pode mais paga mais). A matria est disciplinada no artigo 195 da Constituio Federal. VI Diversidade da base de financiamento. A fim de se dar segurana ao sistema, o caput e o 4. do artigo 195 da Constituio Federal estabelecem fontes diversas para o custeio. Sobre o tema tambm merece destaque a regra, contida no 3. do artigo 195 da Constituio Federal, pela qual a pessoa jurdica em dbito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei (norma de eficcia limitada), no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber incentivos fiscais ou creditcios. VII Carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com a participao da comunidade, em especial dos trabalhadores, empresrios e aposentados.

3.2. Da Sade

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O artigo 196 da Constituio Federal ratifica o disposto no inciso I do artigo 194 (princpio da universalidade), estabelecendo que a sade direito de todos e dever do Estado. O artigo 197 da Constituio Federal dispe que as aes e os servios de sade podem ser executados diretamente pelo Poder Pblico ou por meio de terceiros (inclusive pessoa fsica ou jurdica de direito privado). No entanto, diante da relevncia pblica de tais aes e servios, sempre cabe ao Poder Pblico, nos termos da lei, dispor sobre a regulamentao, a fiscalizao e o controle das atividades. O artigo 198 da Constituio Federal prev o chamado Sistema nico de Sade (SUS), cuja manuteno feita com os recursos da seguridade social e outras no especificadas. Celso Bastos leciona que o SUS consiste numa integrao das aes e servios pblicos de sade, tendo por diretrizes o princpio da descentralizao, no nvel de cada esfera de governo, o atendimento integral e a participao da comunidade. Segundo o artigo 199 da Constituio Federal livre iniciativa privada a atuao na rea de assistncia sade, podendo inclusive atuar, de forma complementar, no Sistema nico de Sade, via convnio ou contrato pblico (com preferncia para as entidades filantrpicas e para as sem fins lucrativos). O convnio se caracteriza como um sistema de cooperao que, ao contrrio do contrato, admite que qualquer dos participantes se desvincule da empreitada sem qualquer sano. Veda-se, no entanto, a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes a instituies privadas (de sade ou de previdncia privada) com fins lucrativos, bem como a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei. Atualmente, as regras gerais que regem os planos e seguros de sade esto previstas na Lei n. 9.656/98. O 4. do artigo 199 da Constituio Federal dita que a lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado qualquer tipo de comercializao. Segundo Walter Ceneviva, a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas restringe-se a finalidades de transplante, pesquisa e tratamento. O artigo 200 da Constituio Federal especifica algumas das atribuies do SUS. A Emenda Constitucional n. 29, de 14.9.2000, que entre outras regras estabelece que os Municpios tero de ampliar os recursos destinados s aes e servios pblicos de sade, alterou a redao do 4. do artigo 156 da Constituio Federal, a fim de sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o artigo 182, 4., inciso II, da Constituio Federal autorizar o IPTU progressivo em razo do valor do imvel e, ainda, alquotas diferenciadas de acordo com a localizao e o uso do imvel.

3.3. Da Previdncia Social

A prpria Constituio Federal restringe a participao na Previdncia Social aos seus contribuintes, aos segurados e seus dependentes. Admite, porm, que qualquer pessoa participe dos benefcios, mediante contribuio na forma dos planos previdencirios.

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As coberturas proporcionadas pela Previdncia Social esto relacionadas no artigo 201 da Constituio Federal, sendo hoje as mais freqentes as seguintes: I A penso por morte (artigo 74 da Lei n. 8.213/91), devida ao conjunto dos dependentes do segurado (aposentado ou no) que falecer. Havendo mais de um pensionista, a penso por morte ser rateada entre todos, em partes iguais. Cessando o direito de algum dos dependentes, sua parte reverter em favor dos demais. O filho, irmo ou dependente designado do segurado morto perde sua parte na penso quando completa 21 anos, independentemente de qual seja seu sexo, salvo se for invlido. II O salrio-maternidade (artigos 71 a 73 da Lei n. 8.213/91) devido segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada domstica, durante 28 dias antes e 92 dias depois do parto. O valor do salrio-maternidade para a empregada ou trabalhadora avulsa consiste em uma renda mensal igual sua remunerao mensal e ser pago pela empresa, efetivando-se a compensao, quando do recolhimento das contribuies, sobre a folha de salrios. O salrio-maternidade da empregada domstica pago diretamente pela Previdncia Social, em valor correspondente ao seu ltimo salrio de contribuio. III O seguro-desemprego, disciplinado na Lei n. 7.998/90, analisado juntamente com o artigo 7. da Constituio Federal.

3.4. Aposentadorias do Setor Privado e dos Professores

As regras gerais da aposentadoria esto previstas no artigo 202 da Constituio Federal, norma de eficcia limitada que foi regulamentada pela Lei n. 8.213/91 e que sofreu diversas alteraes pela Emenda Constitucional n. 20/98, merecendo alguns destaques. A aposentadoria assegurada quando observadas as seguintes condies: I Trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher. II Sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nesses includos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. O prazo mnimo de carncia est previsto no artigo 25 da Lei n. 8.213/91. Os requisitos so independentes, ou seja, o primeiro trata da aposentadoria por tempo de contribuio e o segundo da aposentadoria por idade, no se exigindo cumulatividade de ambos para a concesso do benefcio. O entendimento, porm, no pacfico, sendo a regulamentao da matria ainda feita pela Lei n. 8.213/91. III Aps 30 anos de contribuio, ao professor, e, aps 25 anos, professora, por exclusivo e efetivo exerccio na funo do magistrio na educao infantil e no ensino fundamental ou mdio. Os proventos (valores pagos a ttulo de aposentadoria), que tm por base o salrio de contribuio, so de no mnimo um salrio mnimo nacional. O valor mximo (R$ 1.200,00 na data da publicao da emenda, reajustveis para garantir o seu valor real), est previsto no artigo

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14 da Emenda Constitucional n. 20/98. Admite-se a adeso facultativa ao regime de previdncia privada, de natureza complementar (artigo 202 da Constituio Federal). As normas de transio, que entre outras regras autorizaram a contagem do tempo de servio anterior Emenda Constitucional n. 20 como tempo de contribuio, esto previstas nos artigos 4., 8. e 9. da Emenda Constitucional n. 20. Os aposentados e pensionistas tm direito gratificao natalina, que paga com base no valor dos proventos de dezembro de cada ano. Por fim, a Constituio Federal assegura a contagem recproca do tempo de contribuio na Administrao Pblica e na atividade privada, rural e urbana.

3.4.1. Da aposentadoria dos servidores (artigo 40 da Constituio Federal)

Os servidores comissionados, os temporrios e os empregados pblicos esto sujeitos ao regime geral da Previdncia Social, conforme prev o 13 do artigo 40 da Constituio Federal. Trataremos aqui da aposentadoria do servidor vitalcio e do servidor efetivo (aposentadoria peculiar, segundo definido na obra Direito Administrativo, de Hely Lopes Meirelles, p. 414), regida pela regra especial dos artigos 40, caput, 73, 3. (membros dos Tribunais de Contas), 93, inciso VI (membros da Magistratura), e 129, 4. (membros do Ministrio Pblico). A aposentadoria pode ocorrer de forma voluntria ou compulsria. Para requerer a aposentadoria voluntria integral o servidor (homem) deve demonstrar ter contribudo por 35 anos (o tempo de servio verificado at a Emenda Constitucional n. 20 considerado como tempo de contribuio), contar com mais de 60 anos de idade e provar o efetivo exerccio no servio pblico por, no mnimo, 10 anos. A servidora (mulher) deve comprovar 30 anos de contribuio, 55 anos de idade e efetivo exerccio no servio pblico por, no mnimo, 10 anos. Para fazer jus remunerao do cargo que ocupava por ocasio da aposentadoria, o servidor ou a servidora dever demonstrar t-lo exercido por, no mnimo, cinco anos. Caso contrrio, receber a remunerao do cargo anterior (se ocupado por dez anos) ou do cargo originrio (se no completou dez anos em qualquer dos cargos). Os requisitos de idade e tempo de contribuio so reduzidos, em cinco anos, para quem comprovar exclusivamente tempo de efetivo servio no exerccio das funes de magistrio na educao infantil, ensino fundamental ou mdio. A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuio pode ser requerida pelo servidor homem que complete 65 anos de idade e pela servidora mulher que comprove 60 anos de idade. As atividades exercidas sob condies especialmente penosas, assim definidas em lei complementar, admitem a aposentadoria com rigor temporal menor (artigo 40, 4., da Constituio Federal). A aposentadoria compulsria efetivada aos 70 anos de idade e garante vencimentos proporcionais ao tempo de contribuio.

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O servidor poder ser aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. A aposentadoria ser efetivada com proventos integrais se a invalidez decorrer de acidente do trabalho, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei. Nos termos do 9. do artigo 201 da Constituio Federal, para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na Administrao Pblica e na atividade privada, rural ou urbana. exceo dos cargos que admitiam cumulao na ativa (artigo 37, inciso XVI; artigo 95, pargrafo nico, inciso I; e artigo 128, inciso II, alnea d, todos da Constituio Federal), vedada a acumulao de aposentadorias. Ainda que admitida a cumulao de aposentadorias ou de penses, seu limite mximo ser o teto previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituio Federal. O benefcio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido ( 7. do artigo 40 da Constituio Federal). O 8. do artigo 40 da Constituio Federal garante a reviso dos proventos na mesma data e no mesmo ndice da remunerao dos servidores da ativa. A aposentadoria est sujeita reverso (cessao dos motivos da aposentadoria por invalidez, com o retorno do inativo ao servio) e cassao (assemelha-se demisso). O artigo 8. da Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu regras de transio para os que tinham cargo vitalcio ou efetivo na data da sua publicao (e imediata vigncia). Nos termos do artigo 149, pargrafo nico, da Constituio Federal, combinado com a Lei n. 9.717/98, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem manter sistema prprio de previdncia e assistncia social, desde que tenham mais de mil servidores estatutrios e arrecadao superior s transferncias que recebem da Unio. As contribuies para o custeio desse sistema sero cobradas dos prprios servidores. A contribuio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios aos respectivos regimes prprios de Previdncia Social dos servidores pblicos e dos militares no poder exceder, a qualquer ttulo, o dobro da contribuio do segurado.

3.5. Da Assistncia Social

A assistncia social deve ser prestada a todos que dela necessitam, independentemente de contribuio para a Previdncia Social. Os objetivos esto especificados no artigo 203 da Constituio Federal e demonstram que a assistncia social visa atender aos desvalidos em geral (crianas, idosos e famlias carentes, desempregados, deficientes etc.). Aos idosos e aos portadores de deficincias que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, garante-se um salrio mnimo mensal. A Assistncia Social financiada pelos recursos da seguridade social e de outras fontes. O critrio denominado solidariedade-financeira por Jos Afonso da Silva, j que os recursos procedem do oramento geral da seguridade social e no de contribuies especficas de

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eventuais destinatrios. Quanto erradicao da pobreza, observe-se a Emenda Constitucional n. 31, de 14.12.2000 que, acrescentando os artigos 79 a 83 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, criou o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, a ser regulamentado por lei complementar.

3.6. Da Educao
Ao estabelecer que a educao um direito de todos e um dever do Estado e da famlia (artigo 205 da Constituio Federal), garantindo a gratuidade do ensino pblico fundamental em estabelecimentos oficiais (com progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio) e a igualdade de acesso e permanncia na escola (artigos 206 e 208 da Constituio Federal), o constituinte acolheu o princpio da universalidade do ensino. Portanto, o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, um direito pblico subjetivo e de eficcia plena ( 1. do artigo 208 da Constituio Federal). O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente e autoriza a propositura das medidas judiciais que garantam a oferta, sem prejuzo da destinao de bolsas de estudos patrocinadas pelo Estado, quando houver falta de vagas nos estabelecimentos de ensino oficial, fundamental e mdio, na localidade de residncia do educando ( 1. do artigo 213 da Constituio Federal). A regra a gratuidade do ensino pblico oferecido nos estabelecimentos oficiais. No entanto, algumas instituies oficiais criadas por leis estaduais ou municipais, antes da Constituio Federal de 1988, desde que no sejam total ou preponderantemente mantidas pelo Poder Pblico, podem no ser gratuitas (artigo 242 da Constituio Federal). Garante-se tambm a creche e a pr-escola para crianas at seis anos, o atendimento especializado para o deficiente e o ensino noturno. A famlia, por sua vez, deve observar que o ensino fundamental obrigatrio e que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (artigo 229 da Constituio Federal). Hoje so comuns as denncias, ofertadas pelo Ministrio Pblico, com base no artigo 246 do Cdigo Penal, ou seja, inmeros pais ou responsveis tm sido processados por crime de abandono intelectual. Outros princpios bsicos do ensino so a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar, divulgar o pensamento, a arte e o saber e o pluralismo de idias e de concepes pedaggicas (artigo 206 e seus incisos). A universidade goza de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira, podendo inclusive contratar professores estrangeiros desde a Emenda Constitucional n. 11/96 (artigo 207 da Constituio Federal). garantida a coexistncia do ensino pblico com o ensino privado, desde que a iniciativa privada cumpra as normas gerais da educao nacional. Ao Poder Pblico cumpre autorizar e avaliar o ensino prestado por instituies privadas. O ensino religioso e a destinao de recursos pblicos a escolas confessionais e comunitrias esto previstos no artigo 213 da Constituio Federal. A Unio obrigada a aplicar, anualmente, pelo menos 18% da sua receita de impostos na

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manuteno e no desenvolvimento do ensino. O percentual obrigatrio sobe para 25% no caso dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios (artigo 212 da Constituio Federal). A aplicao do mnimo exigido dos impostos estaduais regra classificada entre os princpios constitucionais, cuja inobservncia pode autorizar a interveno federal no Estado.

3.7. Da Cultura
A Constituio Federal garante a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional, autorizando at mesmo que a lei estabelea incentivos para a produo e para o conhecimento de bens e valores culturais. A proteo do patrimnio cultural autoriza, entre outros meios, o tombamento e a desapropriao.

3.8. Do Desporto
A Constituio Federal tambm impe ao Estado o dever de fomentar prticas desportivas formais (segundo regras pr-fixadas) e no-formais (prtica de atividades livres), garantindo a autonomia das entidades desportivas quanto organizao e ao funcionamento. Conforme o inciso XXXV do artigo 5., a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ao contrrio da Constituio do Imprio e de outras que estabeleciam pr-requisitos para algum ingressar em Juzo (segundo a Emenda Constitucional n. 7, de 1977, dando nova redao ao artigo 153 da Constituio Federal de 1967, ditava que o ingresso em Juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida a garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a deciso sobre o pedido; o Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados pelo comando do golpe militar de 1964 etc.), a Constituio Federal de 1988 estabelece a regra de que o direito de acesso Justia, visando a apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, no depende de qualquer procedimento administrativo prvio e no pode ser excludo pela lei. O Brasil, portanto, no adota o chamado contencioso administrativo puro, no qual um organismo administrativo desempenha funes jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judicirio. Os recursos administrativos hoje previstos, portanto, so opcionais e no obrigatrios. Foi abolida a instncia administrativa de curso forado. Uma exceo, porm, est prevista no artigo 217, 1., da Constituio Federal, que ainda prev a jurisdio condicionada e cuja redao a seguinte: O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da Justia desportiva, regulada em lei. O prazo mximo para a Justia desportiva proferir sua deciso final de 60 dias, contados da instaurao do processo. A Justia desportiva no um rgo do Poder Judicirio e est disciplinada, em especial, na Lei n. 9.615/98.

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3.9. Da Cincia e Tecnologia

A Constituio Federal determina que o Estado d prioridade pesquisa cientfica, autorizando at condies especiais de trabalho aos pesquisadores e facultando, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, a vinculao de parcela de suas receitas oramentrias a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.

3.10. Da Comunicao Social

Compete ao Poder Executivo Federal (artigos 21, inciso XII, alnea a, e 223 da Constituio Federal) outorgar e renovar concesso, permisso ou autorizao para o servio de radiodifuso sonora (o prazo para as emissoras de rdio de 10 anos) e de sons e imagens (o prazo para as emissoras de televiso de 15 anos). O ato de outorga ou renovao, porm, somente produzir efeito aps a deliberao pelo Congresso Nacional (artigo 48, inciso XII, e artigo 223, 3., observados os prazos previstos nos 2. e 4. do artigo 64, todos da Constituio Federal). A no-renovao da concesso ou permisso depender de aprovao de, no mnimo, 2/5 do Congresso Nacional, em votao nominal, desde que tal qurum corresponda maioria dos votos colhidos. O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial. O 1. do artigo 222 da Constituio Federal, na redao da Emenda Constitucional n. 36, de 28.05.02, estabelece que pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao. A norma de eficcia limitada, foi regulamentada pela Lei n. 10.610, de 20/12/02. A publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade.Visando evitar a clandestinidade, a lei exige que os jornais, as demais publicaes peridicas e as empresas de radiodifuso, entre outras, sejam matriculados no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas (artigos 8. a 11 da Lei n. 5.250/67). Os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio. Tal orientao permite a difuso das TVs comunitrias, a cabo etc.

3.11. Do Meio Ambiente

A Constituio Federal ampara as restries impostas propriedade para a proteo do meio ambiente, admitindo expressamente a criao de reas de proteo ambiental, prevendo a educao ambiental em todos os nveis de ensino e autorizando a imposio de sanes penais e administrativas queles que lesarem o meio ambiente, sem prejuzo da obrigatoriedade quanto reparao dos danos.

3.11.1. A questo do meio ambiente e o Ministrio Pblico

Quanto ao meio ambiente, um dos bens destacadamente protegidos por intermdio da ao civil pblica, merece ateno o fato de que a responsabilidade decorrente de danos contra ele verificados objetiva, nos termos da Lei n. 7.802/89. Basta que o autor da ao civil pblica demonstre o nexo de causalidade entre a conduta do ru e a leso ao meio ambiente a ser protegido (artigo 14, 1., da Lei n. 6.938/81) para que seja imputada a responsabilidade civil

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decorrente do dano. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles53: Se o fato argido de lesivo ao meio ambiente foi praticado com licena, permisso ou autorizao da autoridade competente, dever o autor da ao Ministrio Pblico ou pessoa jurdica provar a ilegalidade de sua expedio, uma vez que todo ato administrativo traz a presuno de legitimidade, s invalidvel por prova em contrrio. Os crimes contra o meio ambiente esto disciplinados na Lei n. 9.605/98. Entre as funes institucionais do Ministrio Pblico est a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo ao meio ambiente. De acordo com o artigo 5., 6., da Lei n. 7.347/85, os rgos pblicos legitimados (o Ministrio Pblico est entre eles) podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que tm eficcia de ttulo executivo extrajudicial.

3.12. Dos ndios

Compete privativamente Unio legislar sobre as populaes indgenas, vigorando no presente a Lei n. 6.001/73 (Estatuto do ndio). Nos termos do artigo 231 da Constituio Federal, garante-se aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas, tradies e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, cabendo Unio demarc-las (procedimento disciplinado pelo Decreto n. 1.775/96). Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em Juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo (artigo 232 da Constituio Federal). Tambm atribuio institucional do Ministrio Pblico defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas (artigo 129, inciso V, da Constituio Federal). Compete Justia Federal processar e julgar a disputa sobre direitos indgenas (inciso XI do artigo 109 da Constituio Federal), embora interesses individuais ou mesmo coletivos dos ndios (que no envolvam propriamente os direitos e interesses das populaes indgenas) possam ser defendidos por iniciativa do Ministrio Pblico dos Estados, perante a Justia Estadual. Nos termos do 5. do artigo 231 da Constituio Federal, vedada a remoo de grupos indgenas de suas terras, salvo ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps a deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

3.13. A Famlia, a Criana, o Adolescente e o Idoso

Em seu artigo 226, a Constituio Federal dispe que a famlia a base da sociedade e que por isso tem especial proteo do Estado. O casamento civil, cuja celebrao gratuita, no mais a nica fonte da chamada entidade familiar, pois tambm se entende como entidade familiar a comunidade formada por
53

Direito de Construir. 5. ed. So Paulo: RT, 1987. p. 188.

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qualquer dos pais e seus descendentes, bem como a unio estvel entre o homem e a mulher. De acordo com o novo Cdigo Civil (artigo 1.723), o que caracteriza a unio estvel a convivncia pblica, contnua e duradoura entre homem e mulher, com o objetivo de constituio de famlia. Ressalvada a existncia de contato escrito dispondo de forma diversa, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, as regras da comunho parcial de bens, observando-se quanto sucesso as disposies do artigo 1.790 do novo Cdigo Civil. As regras do novo Cdigo Civil aboliram as distines entre companheiros (Lei 8.971/94, que exigia o prazo de cinco anos de convivncia) e os conviventes (Lei 9.278/96, que impunha relao contnua, mas no o prazo de 05 anos). A Lei n. 9.278/96 prev que todas as matrias decorrentes da unio estvel entre homem e mulher sero discutidas junto s Varas de Famlia. Os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (artigo 1.596 do Cdigo Civil). Como j foi visto ao estudarmos a igualdade, em qualquer das hipteses (casamento ou unio estvel) os direitos e deveres da sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O planejamento familiar de livre deciso do casal, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies particulares ou privadas. Ao Estado, porm, cabe propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio do livre planejamento familiar. Ainda dentro do tpico reservado paternidade responsvel, destaque-se que, nos casos de menor com apenas a maternidade estabelecida, a Lei n. 8.560/92 obriga o oficial responsvel pelo registro de nascimento a indagar o nome e demais dados do suposto pai, encaminhando ao juiz as informaes obtidas para que se busque o reconhecimento da paternidade. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, que admite as seguintes espcies: Converso de separao judicial realizada h mais de um ano em divrcio. A separao judicial pode ser: consensual, desde que o casamento tenha mais de um ano (artigo 1.574 do Cdigo Civil); litigiosa, independentemente do tempo do casamento, quando algum dos cnjuges imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum; e a separao-falncia, quando comprovada a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituio.

O divrcio admite a forma direta, que tem por base a separao de fato por mais de dois anos ou a forma de converso da separao judicial existente h mais de um ano (artigo 1.580 do Cdigo Civil).

O artigo 227 da Constituio Federal determina que a proteo integral criana e ao adolescente goza de absoluta prioridade e um dever da famlia, da sociedade e do Estado, que devem coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Proteo semelhante estabelecida em favor dos idosos (artigo 230 da

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Constituio Federal). A adoo por estrangeiros admitida pela Constituio Federal de forma excepcional, nos termos da lei. So penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sem prejuzo da responsabilizao por atos infracionais. A Lei n. 8.069/90, no entanto, admite medidas scio-educativas que vo desde a advertncia at a internao. Os procedimentos pertinentes apurao de atos infracionais devem observar os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Assim como os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Idoso, para os fins da Lei n. 8.842/94 (lei que cuida da poltica nacional do idoso), a pessoa com mais de 60 anos de idade. Aos maiores de 65 anos de idade garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (artigo 230, 2., da Constituio Federal). A Lei n. 10.048/2000 d prioridade de atendimento s pessoas portadoras de deficincia fsica, aos idosos com idade igual ou superior a 65 anos, s gestantes etc. A Lei n. 10.173/01 estabelece prioridade nos processos que tm pessoa com mais de 65 anos como parte interessada (ver artigos 1.211-A, B e C do Cdigo de Processo Civil).

MDULO XXIII

DIREITO CONSTITUCIONAL
Os Princpios Constitucionais Tributrios
DIREITO CONSTITUCIONAL Os Princpios Constitucionais Tributrios

. INTRODUO
Os princpios constitucionais tributrios especficos esto estabelecidos nos artigos 145 a 152 da Constituio Federal. O artigo 145 explicita a possibilidade de criao pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios das trs espcies de tributos reconhecidas pela doutrina clssica: os impostos, as taxas e as contribuies de melhorias. Contudo, diante do exposto nos artigos 148 e 149 (inseridos no captulo do Sistema Tributrio Nacional), inmeros autores sustentam que as contribuies sociais e os emprstimos compulsrios tambm so espcies do gnero tributo.

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A Emenda Constitucional 39/02 inseriu o artigo 149-A na Constituio Federal, autorizando os Municpios e o Distrito Federal a instituir a Cosip (Contribuio para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica). Os impostos foram atribudos separadamente a cada um dos entes polticos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), conforme consta dos artigos 147 e 153/156 da Constituio Federal, embora parte da receita obtida com alguns impostos seja partilhada para atender ao princpio do federalismo cooperativo (artigo 157 da Constituio Federal). Unio atribuiu-se, ainda, a competncia para instituir impostos que no esto expressamente previstos nos artigos 153 a 156 (competncia residual), observadas as regras do artigo 154, inciso I, todos da Constituio Federal. Algumas questes tributrias foram reservadas a leis complementares (artigo 146 da Constituio Federal) e por isso no podem ser disciplinadas por outra espcie normativa (artigos 146, 148 e 154, inciso I, da Constituio Federal, entre outras hipteses). O poder de tributar, no entanto, no ilimitado, estando as principais limitaes previstas nos artigos 150 e 151 da Constituio Federal (regras por alguns denominadas estatuto dos contribuintes).

2. PRINCPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO 150, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL)

Nenhum tributo ser institudo, nem aumentado, a no ser por lei. O Cdigo Tributrio Nacional normalmente utiliza a palavra lei em seu sentido restrito, como sendo a norma geral e abstrata editada pelo ente poltico competente, observado o processo exigido na Constituio Federal. A expresso legislao tributria, por sua vez, compreende as leis, os decretos e outros atos normativos (artigo 96 do Cdigo Tributrio Nacional). Quanto aos decretos, o Cdigo Tributrio Nacional explcito em s admitir decretos regulamentares ou de execuo (artigo 99), critrio que, alis, confirma o enquadramento constitucional dos decretos (artigos 49, inciso V, e 84, inciso IV, ambos da Constituio Federal). O decreto, espcie mais comum dos atos normativos, costuma ser definido como o ato administrativo de competncia exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficcia a situaes gerais ou especiais previstas de forma explcita ou implcita na lei. No tem fora, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigaes, ou seja: no que for alm da lei, no obriga; no que for contra a lei, no prevalece. Alguns autores, no entanto, admitem o decreto denominado autnomo ou independente, o decreto que visa suprir a omisso do legislador dispondo sobre matria ainda no especificada em lei e que no esteja sujeita ao princpio da reserva legal. Neste sentido, Hely Lopes Meirelles54. Excepcionalmente, a prpria Constituio Federal admite que o Poder Executivo (normalmente via decreto), nos limites da lei, altere as alquotas do Imposto de Importao, Imposto de Exportao, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operao Financeira, dispensando inclusive a observncia do princpio da anterioridade (artigos 150, 1., e 153, 1., ambos da Constituio Federal).
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Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. Malheiros. p. 162.

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2.1. As Medidas Provisrias

Em casos de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar as medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional (artigo 62 da Constituio Federal). H precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos anos de 1991 e 1993, relativos ao artigo 27 da Constituio de Tocantins, que negaram liminar e validaram medida provisria editada pelo Governador daquele Estado (ADINs ns. 425 e 812). De acordo com a Emenda Constitucional n. 32/01, a medida provisria perde a eficcia, desde a sua edio, se no for convertida em lei no prazo de 60 dias. Admite-se a prorrogao automtica do prazo, por mais 60 dias, uma nica vez, caso os 60 dias originrios se esgotem sem a apreciao da medida provisria pelas duas Casas do Congresso Nacional. As medidas provisrias editadas em data anterior publicao da Emenda Constitucional n. 32 continuam em vigor, sem limitao de prazo, at que medida provisria ulterior (posterior) as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional. Caso o Congresso Nacional venha a rejeitar a medida provisria, em 60 dias dever disciplinar (por decreto legislativo) as relaes jurdicas dela decorrentes, pois, do contrrio, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigncia conservar-se-o por ela regidos. Editada a medida provisria, o Presidente da Repblica dever, de imediato, remet-la para a apreciao do Congresso Nacional. O antigo decreto-lei (excludo de nosso ordenamento jurdico pela Constituio Federal/88 e que era cabvel somente para disciplinar as matrias expressamente previstas na Constituio Federal), se no fosse votado em 60 dias, era considerado tacitamente aprovado. Expressamente vedada a edio de medida provisria: I - sobre as matrias relativas a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia dos seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no artigo 167, 3. (que trata de despesas imprevisveis e urgentes); II - que vise deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou de qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica; V - relativa competncia exclusiva do Congresso Nacional e suas casas e; VI - para a regulamentao da explorao de servios locais de gs canalizado pelos Estados (artigo 25, 2., da Constituio Federal). As medidas provisrias vinham sendo utilizadas para disciplinar matrias tributrias no reservadas s leis complementares, com a anuncia do Congresso Nacional e de muitos tribunais, sendo que a Emenda Constitucional n. 32/01 no afasta essas interpretaes. De acordo com o 2. da redao atual do artigo 62 da Constituio Federal, medida provisria que implique instituio ou majorao da espcie de tributo denominado imposto s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele ms em que foi editada. Somente podero ser institudos ou majorados por medida provisria aqueles impostos que no dependam de lei complementar ou desde que as exigncias

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da alnea a do inciso III do artigo 146 da Constituio Federal sejam satisfeitas por lei complementar anterior medida provisria. Quanto aos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do artigo 153 da Constituio Federal (impostos de funo extrafiscal), bem como em relao ao imposto extraordinrio (artigo 154, inciso II, da Constituio Federal), no se aplica o princpio da anterioridade e assim a medida provisria poder ter incidncia imediata. Ao menos at a edio da Emenda Constitucional n. 32/01, o Supremo Tribunal Federal vinha admitindo a instituio de contribuio para a seguridade social sobre as fontes j previstas no artigo 195 da Constituio Federal por simples lei ordinria e, conseqentemente, por medida provisria. A lei que institui contribuio social com base no 4. do artigo 195 da Constituio (sobre outras fontes que no as expressamente previstas na Constituio Federal) tem de ser de natureza complementar, conforme consta da parte final do pargrafo (que remete ao artigo 154, inciso I, da Constituio Federal) e j foi decidido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.103. Luciano Amaro55 e Paulo de Barros Carvalho56, com base no artigo 146, inciso III, da Constituio, entendem exigvel lei complementar para a instituio de qualquer contribuio social. De qualquer forma, deve ser observada a anterioridade nonagesimal prevista no 6. do artigo 195 da Constituio Federal (contagem a partir da publicao da medida provisria), circunstncia que no caso concreto pode se mostrar incompatvel com a urgncia inerente s medidas provisrias.
3. PRINCPIO DA IGUALDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Segundo o princpio da igualdade (artigo 150, inciso II, da Constituio Federal) vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes de situao equivalente. A base filosfica do princpio da igualdade o princpio constitucional da isonomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei. O princpio da igualdade tributria explicita que a uniformidade do tratamento deve ser observada entre aqueles que tm situao equivalente, e que estejam em condies iguais. vedada qualquer distino em razo de ocupao profissional ou da funo exercida pelo contribuinte. O princpio da igualdade complementado pelos princpios da personalizao e da capacidade contributiva, previstos no artigo 145, 1., da Constituio Federal. Pelo princpio da personalizao e da capacidade contributiva, sempre que possvel os impostos devem ter carter pessoal e ser graduados de acordo com a capacidade econmica do contribuinte. A fim de dar eficcia a este princpio, faculta-se administrao, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, identificar os rendimentos do contribuinte, seu patrimnio e suas atividades econmicas. A Lei Complementar n. 105/01, que revogou o artigo 38 da Lei dos
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Direito Tributrio Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 97. Curso de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 36.

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Bancos (Lei n. 4.595/64), permite que as autoridades e agentes tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e a medida seja indispensvel, examinem documentos, livros e registros das instituies financeiras, independentemente de autorizao judicial. As alquotas diferenciadas do imposto de renda representam um exemplo de se efetivar os princpios da igualdade e da capacidade contributiva, pois, quando bem divididas, distribuem de forma proporcional os nus de prover as necessidades da coletividade. A Emenda Constitucional n. 29/00 autoriza o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU) progressivo em razo do valor do imvel e tambm faculta ao ente poltico tributante fixar alquotas progressivas com base na localizao do imvel ou sua destinao.
4. PRINCPIO DA VEDAO DO TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO (TAMBM CHAMADO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE RAZOVEL, ARTIGO 150, INCISO IV, DA CONSTITUIO FEDERAL)

Esse princpio impe Unio, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios a vedao de utilizar tributo com efeito de confisco, j que tal circunstncia nega vigncia ao direito de propriedade garantida pelo artigo 5., inciso XXII, da Constituio Federal. O carter confiscatrio do tributo analisado pelo Judicirio no caso concreto e deve considerar a carga tributria decorrente da totalidade dos tributos. Entende-se como confiscatrio o tributo que absorve parte considervel do valor da propriedade, aniquila a empresa ou impede o exerccio da atividade lcita e socialmente aceitvel.

5. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
De acordo com o princpio da anterioridade, a Constituio Federal veda a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou os aumentou (artigo 150, inciso III, alnea b). Na Constituio Federal anterior, com redao diversa, o artigo 153, 29, explicitava o mesmo princpio. No se confunde o princpio da anterioridade com o princpio da anualidade, em que pese a corrente utilizao de tais denominaes como sinnimas por autores do porte de Ruy Barbosa Nogueira57 e pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Pelo princpio da anualidade, que no mais existe no Direito brasileiro, a cobrana dos tributos depende de autorizao oramentria anual do Poder Legislativo. O artigo 141, 34, segunda parte, da Constituio Federal de 1946, consignava que nenhum tributo ser cobrado em cada exerccio financeiro sem prvia autorizao oramentria, ressalvada, porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra. A previso oramentria era renovvel anualmente. Alguns tributos no precisam, necessariamente, obedecer ao princpio da anterioridade. So eles: os previstos no 1. do artigo 150 da Constituio Federal (Imposto de Importao sobre Produtos Estrangeiros; Imposto sobre a Exportao, para o exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados; Imposto sobre Produtos Industrializados; Imposto sobre Operaes de Crdito,
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Curso de Direito Tributrio. 14. ed. So Paulo: Saraiva. p. 125.

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Cmbio e Seguro, os relativos a ttulos e valores mobilirios); Imposto Extraordinrio lanado por Motivo de Guerra Externa - artigo 154, inciso II, da Constituio Federal; emprstimos compulsrios na hiptese do artigo 148, inciso I, da Constituio Federal; e as contribuies sociais que financiam a seguridade social artigo 195, incisos I, II e III, da Constituio Federal. As contribuies sociais relativas seguridade social, porm, s podem ser exigidas aps 90 dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou modificado (artigo 195, 6., da Constituio Federal). o princpio da anterioridade nonagesimal ou noventria. As excees ao princpio da anterioridade s podem ser previstas por norma constitucional, no se admitindo lei complementar para tanto (a Constituio Federal 67, pela Emenda n. 8, de 1977, autorizava o alargamento das excees previstas na Constituio Federal por lei complementar. A Constituio Federal/88 no autoriza o alargamento por norma infraconstitucional). O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a revogao da iseno tem eficcia imediata, vale dizer, verificada a revogao da iseno, o tributo pode ser cobrado no curso do mesmo exerccio financeiro, sem ofensa ao princpio da anterioridade (RTJ 107/430 e Smula 615/STF), ressalvadas a hiptese do inciso III do artigo 104 do Cdigo Tributrio Nacional (Imposto sobre o Patrimnio e a Renda) e do artigo 178 do Cdigo Tributrio Nacional (iseno com prazo certo ou sob condio onerosa).
6. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DOS TRIBUTOS (ARTIGO 150, INCISO III, a, DA CONSTITUIO FEDERAL)

Os fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que houver institudo ou aumentado os tributos (estabelecida a hiptese de incidncia) no acarretam obrigaes. A lei nova no se aplica aos fatos geradores j consumados (artigo 105 do Cdigo Tributrio Nacional). Pode ocorrer, no entanto, que o fato gerador tenha se iniciado, mas no esteja consumado, se aceita a teoria do fato gerador complexivo, continuado. Conforme ensina o tributarista Hugo de Brito Machado, isto se d especialmente em se tratando de tributo com fato gerador continuado. O imposto de renda exemplo tpico, j que, em regra, s no fim do ano-base se considera consumado o fato gerador de imposto de renda. Assim, se antes disto surge uma lei nova, ela se aplica imediatamente.58 Embora renomados tributaristas sustentem que o Imposto de Renda (IR) deve ser regulado por lei em vigor e publicada antes do incio do ano-base, fundado na Constituio Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento contrrio. Para a Corte, o fato gerador do imposto de renda se completa em 31/12, e, assim, a lei publicada at tal data aplica-se a todo o perodo. O entendimento prejudicial ao princpio da segurana de relaes jurdicas (artigo 116, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional). Smula n. 584 do Supremo Tribunal Federal: Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao (no h desrespeito ao princpio da anterioridade, pois a lei pode ser publicada em 31 de dezembro e ter vigncia a partir de 1. de janeiro, exerccio em que ser apresentada a declarao).
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Curso de Direito Tributrio.10a ed. So Paulo: Malheiros.

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Pela Smula n. 584, o fato gerador complexivo, porque s se considera consumado o fato gerador no fim do ano-base. Os atos normativos, expedidos pelas autoridades administrativas, devem observncia lei da qual decorrem, mas salvo disposio em contrrio entram em vigor na data da sua publicao (artigo 103, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional). Quanto ao lanamento, deve ser observada a legislao aplicvel na data da ocorrncia do fato gerador, ainda que posteriormente revogada ou modificada (artigo 144 do Cdigo Tributrio Nacional). O princpio da irretroatividade uma limitao cobrana de tributos. Portanto, as leis interpretativas, as leis que deixem de definir um fato como infrao, aquelas que diminuem a penalidade prevista por ocasio da infrao e, sobretudo, as que concedem remisso (perdo total ou parcial de uma dvida), podem ser retroativas (artigo 106 do Cdigo Tributrio Nacional).
7. PRINCPIO DA LIBERDADE DO TRFEGO DE PESSOAS OU BENS (ARTIGO 150, INCISO V, DA CONSTITUIO FEDERAL E ARTIGO 9., INCISO III, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL)

O princpio no impede a cobrana de impostos sobre a circulao de mercadorias em operaes interestaduais ou intermunicipais, expressamente prevista na prpria Constituio Federal, nem afasta a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico (exigncia autorizada pelo prprio inciso V do artigo 150 da Constituio Federal). O que se quer vedar o tributo que tenha como hiptese de incidncia o trfego intermunicipal ou interestadual de pessoas ou bens, o ir e vir dentro de territrio nacional.

8. PRINCPIO DA IMUNIDADE RECPROCA (ARTIGO 150, INCISO VI, a, DA CONSTITUIO FEDERAL, E ARTIGOS 9., 11 E SEGUINTES DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL)
A imunidade uma hiptese de no-incidncia constitucionalmente qualificada. Vale dizer: a Constituio impede que a lei de tributao inclua certos fatos na hiptese de incidncia de impostos. S h imunidade, em regra, quanto aos impostos. Excepcionalmente, porm, no artigo 5., inciso XXXIV, da Constituio Federal, est prevista a imunidade de taxas em relao ao direito de petio. E no 7. do artigo 195, da Constituio Federal, est prevista a imunidade (indevidamente chamada iseno) em relao contribuio para a seguridade social de entidades beneficentes que atendam aos requisitos previstos em lei. Na iseno, ao contrrio, a lei infraconstitucional que retira algumas ocorrncias da hiptese de incidncia (por exemplo, estabelecendo que determinados produtos no pagam imposto de importao, quando a regra geral prev o imposto de importao sobre produtos que entram no territrio nacional). A iseno denominada hiptese de no-incidncia legalmente qualificada. Pelo princpio da imunidade recproca, a primeira das imunidades previstas na Constituio Federal (artigo 150, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal), vedado Unio, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros, bem como sobre as autarquias e fundaes mantidas pelo Poder Pblico (so as chamadas pessoas jurdicas de direito pblico e a extenso quanto s autarquias e fundaes, naquilo que est vinculado s suas atividades essenciais, est prevista no

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2. do artigo 150 da Constituio Federal). A imunidade no se aplica ao patrimnio, renda e aos servios relacionados com a explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis aos empreendimentos privados. Tal imunidade seria contrria ao princpio da liberdade de iniciativa (artigo 150, 3.). No esto imunes as atividades prestadas pela pessoa jurdica de direito pblico em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio. Em regra, basta haver a exigncia da contraprestao para que a atividade seja considerada de natureza econmica e exclua a imunidade. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Por isso, no podem gozar de privilgios fiscais no extensivos ao setor privado (artigo 173, 2., da Constituio Federal).
9. IMUNIDADE DOS TEMPLOS DE QUALQUER CULTO (ARTIGO 150, INCISO VI, ALNEA b, DA CONSTITUIO FEDERAL)

A imunidade envolve o patrimnio, a renda e os servios, desde que relacionados com as finalidades essenciais do templo. Assim, no pode incidir imposto sobre o imvel que sirva de instrumento para a realizao de atividade religiosa, como a igreja, a casa paroquial, o convento etc. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal j deliberou que a renda dos imveis locados, desde que utilizada para a realizao das atividades essenciais da entidade religiosa, tambm desfruta da imunidade (RE n. 144.900, j. de 22.4.1997). A imunidade no se aplica em relao ao imposto de importao, imposto de exportao, imposto sobre produtos industrializados, operaes de crdito, seguro, cmbio e valores mobilirios (IOF), bem como no se aplica ao imposto extraordinrio decorrente de guerra externa (artigo 150, 1., da Constituio Federal).
10. IMUNIDADE DOS PARTIDOS POLTICOS, ENTIDADES SINDICAIS DE TRABALHADORES E INSTITUIES DE EDUCAO E ASSISTNCIA SOCIAL

A norma de eficcia contida, dependendo o benefcio da observncia das regras prescritas em lei (artigo 150, inciso VI, alnea c, da Constituio Federal). Conforme leciona Paulo de Barros Carvalho, a lei que prev tais requisitos de natureza complementar (artigo 146, inciso II, da Constituio Federal). A imunidade protege o patrimnio, a renda e os servios, desde que relacionados com as finalidades essenciais dos entes explicitados; mas, como j mencionado, no absoluta. Quanto s entidades educacionais e assistenciais, h que se esclarecer que no ter finalidades lucrativas no significa que a entrada de recursos deve ser limitada aos custos, pois as entidades podem e devem obter recursos destinados ao seu desenvolvimento. O que no pode ocorrer a distribuio do patrimnio ou dos eventuais lucros, cujo destino o investimento na prpria instituio (Lei Complementar n. 104/01). O artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional traa linhas bsicas do conceito, no ter finalidade lucrativa, e demonstra que a regra constitucional de eficcia contida (restringvel). Assim,

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possvel a exigncia de requerimento do interessado autoridade administrativa, que reconhecer ou no a imunidade (julgamento objetivo e que admite discusso judicial).
11. IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS, PERIDICOS E PAPEL DESTINADO SUA IMPRESSO

A imunidade, embora atinja somente os impostos, deve ser compreendida em seu sentido finalstico, abrangendo inclusive os meios indispensveis produo dos objetos imunes, tal como os equipamentos destinados sua produo (a imunidade inclui o imposto de importao, o imposto sobre circulao de mercadorias e servios e o imposto sobre produtos industrializados). H entendimentos contrrios, limitando a imunidade. A imunidade objetiva e por isso no inclui a empresa jornalstica, a empresa editorial, o autor, o livreiro etc., que, em razo dos princpios da igualdade e da capacidade contributiva, devero pagar impostos sobre o rendimento que obtiverem com o livro, com o jornal etc. A imunidade visa baratear a produo das obras e no enriquecer seus produtores. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que a imunidade alcana tanto os peridicos que apenas fornecem informaes genricas de utilidade pblica como aqueles que sem carter noticioso ou filosfico veiculam publicidade paga (a exemplo das listas telefnicas) - RE n. 101.441-5RS. Desde que no se descaracterizem e sirvam apenas de veculos para a entrega de mercadorias, os livros, jornais e peridicos gozam de imunidade independente do seu contedo. H quem defenda, com razo, que a imunidade deve abranger outros veculos de idia que no o papel, como os disquetes, os compact discs (cds) e as fitas de vdeo de contedo didtico (Embargos Infringentes n. 28.579-5, 8. Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Paulo Travain, j. de 1.9.1999, Juis Saraiva). A questo, porm, ainda no foi pacificada e muitos entendem que a imunidade s protege o livro impresso. A imunidade quanto aos impostos no exclui obrigaes acessrias ( 1. do artigo 9. do Cdigo Tributrio Nacional), como prestar informaes ao Fisco, descontar como fonte os impostos devidos por terceiros e repass-los aos cofres pblicos.

12. PRINCPIO DA UNIFORMIDADE TRIBUTRIA GEOGRFICA (ARTIGO 151 DA CONSTITUIO FEDERAL)

vedado Unio instituir tributo que no seja uniforme em todo territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao ao Estado, ao Distrito Federal ou aos Municpios, em detrimento de outro. Admite-se, porm, inclusive em relao aos tributos federais, a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diversas regies do Pas. A lei sobre o tema deve ser de natureza complementar, nos termos dos artigos 43, 1., e artigo 146, ambos da Constituio Federal. O inciso III do artigo 151 impede que a Unio institua isenes de tributos da competncia dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios, explicitando o princpio de que o poder de isentar decorrente do poder de tributar. Na Constituio Federal anterior havia regra expressa autorizando a Unio, mediante lei complementar, de isentar os contribuintes estaduais e municipais. A regra, porm, no impede que a Unio conceda moratria (prorrogao, parcelada

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ou no) quanto aos tributos de competncia dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, desde que simultaneamente tambm conceda moratria em relao aos tributos de competncia federal e s obrigaes de direito privado (artigo 152, inciso I, alnea b, do Cdigo Tributrio Nacional). Observe-se, ainda, a exceo prevista no artigo 155, 2., inciso XII, alnea e, da Constituio Federal, que prev a possibilidade de lei complementar federal conceder iseno de ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios) para produtos destinados exportao (Lei Complementar n. 87/96 - Lei Kandir). O artigo 152 da Constituio Federal e o artigo 11 do Cdigo Tributrio Nacional vedam aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferenas tributrias entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. Jos Afonso da Silva chama a regra de princpio da no-diferena tributria.

13. A SUBSTITUIO TRIBUTRIA

O sujeito passivo da obrigao tributria, a pessoa natural ou jurdica obrigada ao cumprimento da imposio, pode ser o contribuinte ou o responsvel (artigo 121 do Cdigo Tributrio Nacional). O contribuinte tem relao pessoal e direta com o fato gerador. O contribuinte do Imposto de Renda, por exemplo, o titular da disponibilidade peridica da renda ou do patrimnio (artigo 45 do Cdigo Tributrio Nacional). O responsvel, por sua vez, sem ter relao direta com o fato gerador, por imposio de lei, tem o dever de pagar o tributo. A entidade pagadora dos salrios ou produtos obrigada a reter na fonte o Imposto de Renda incidente sobre os valores pagos. O conceito de responsvel amplo e engloba o substituto tributrio, previsto no artigo 150, 7., da Constituio Federal. Caso no se realize o fato gerador presumido, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga. Na hiptese do 7. do artigo 150 da Constituio Federal, o fato gerador ainda no ocorreu e ainda assim h a responsabilidade do sujeito passivo pelo recolhimento do imposto ou contribuio. Por isso, a denominao fato gerador presumido, a exemplo do que se verifica na comercializao de combustveis (a refinaria desde logo recolhe o ICMS devido por todos os envolvidos na cadeia de consumo, inclusive o posto que atende ao consumidor final). V. Direito Tributrio, Saraiva, Coleo Sinopses Jurdicas.

MDULO XXIV

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Princpios Constitucionais da Administrao Pblica
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Princpios Constitucionais da Administrao Pblica 1. DIVISO E PRINCPIOS

A Administrao Pblica divide-se em centralizada (direta) e descentralizada (indireta), tendo como princpios bsicos a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade (h excees nos casos de segurana nacional) e a eficincia. Do princpio da legalidade extrai-se que, enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Mesmo os atos discricionrios devem observncia lei quanto competncia, finalidade e forma. Pelo princpio da impessoalidade (denominado por alguns princpio de finalidade), os atos administrativos devem atender aos interesses pblicos. A Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65) conceitua o desvio de finalidade em seu artigo 2., pargrafo nico, alnea e: O desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. A Lei n. 9.784/99, por sua vez, prev os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, a exemplo do que j explicitava o artigo 111 da Constituio Estadual de So Paulo. Os princpios tm por objetivo coibir excessos e autorizam a anlise da relao custo-benefcio das aes administrativas. O princpio da moralidade impe regras pertinentes ao elemento tico das condutas. O administrador tem de distinguir o honesto do desonesto e seus atos devem visar ao bem comum. O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; entretanto, por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, mas tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo (TJSP, RDA 89/134). A publicidade normalmente no elemento formativo dos atos da Administrao. elemento de eficcia do ato e visa dar transparncia aos atos administrativos. Os atos de efeitos externos s tm eficcia aps sua publicao. Em casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao, os atos administrativos podem ser declarados sigilosos. A publicidade atinge os atos constitudos e os atos em formao. O mais recente dos princpios da Administrao Pblica, explicitado na Constituio Federal, o da eficincia, da busca da boa qualidade na prestao do servio. A fim de dar eficcia a esse novo princpio, o artigo 41 da Constituio Federal, em seu 1., inciso III, prev a criao de procedimento de avaliao peridica de desempenho dos servidores pblicos, observados os critrios fixados em lei complementar e assegurada a ampla defesa. A constatao da insuficincia de desempenho poder acarretar a perda do cargo. A Administrao Pblica direta (centralizada) desenvolve suas atividades pelos rgos prprios (secretarias, ministrios etc.). A Administrao Pblica indireta (descentralizada) formada por pessoas jurdicas de direito pblico (no so entidades estatais porque no tm autonomia poltica), denominadas autarquias, e por pessoas jurdicas de direito privado. As autarquias so criadas por lei para a realizao de obras, atividades e servios

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descentralizados da entidade estatal que as criou, sem subordinao hierrquica. As agncias reguladoras dos servios pblicos (concedidos ou no) so autarquias. As pessoas jurdicas de direito privado que compem a Administrao indireta so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista (denominadas entidades empresariais), cuja criao deve ser autorizada por lei especfica. O regime dos empregados das paraestatais o da Consolidao das Leis do Trabalho. As pessoas jurdicas de direito privado da Administrao indireta tm sua criao autorizada por lei e realizam obras, servios ou atividades de interesse coletivo. Tm autonomia administrativa e financeira, mas so fiscalizadas por rgo especfico da entidade estatal a que esto vinculadas. As fundaes pblicas so criadas aps autorizao legislativa e tm como caracterstica a realizao de trabalhos cientficos e culturais, entre outros, que no envolvam interesses econmicos diretos ou fins lucrativos. As entidades fundacionais, nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituio Federal, podem ser pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado. Nesse sentido, as lies, atualizadas pela Emenda Constitucional n. 19, da obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles. Conforme leciona Mrcio Fernando Elias Rosa59: Diverge a doutrina sobre ser possvel a instituio, pelo Estado, de Fundaes sob o regime de direito pblico, sustentando os crticos que somente so admitidas as regidas pelo direito privado (fundaes sob o modelo imposto pelo Cdigo Civil, arts. 24 a 30). H, porm, normas constitucionais que expressam a possibilidade contrria (CF, art. 37, inc. XIX) e infraconstitucionais no mesmo sentido (Lei n. 5.540/68 fundaes ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior). Mas o regime jurdico a que devem estar submetidas as fundaes o de direito privado (Cdigo Civil), sendo a instituio por escritura pblica e registro no Registro de Pessoas Jurdicas; da ser prevalecente o entendimento de que o Poder Pblico pode, conforme assim desejar ou convier ao interesse pblico, instituir tanto as regidas pelo direito pblico como tambm as normatizadas pelo direito privado. Ateno: Observa-se na citao supra que o autor, ao mencionar artigos do Cdigo Civil, referiase ao cdigo de 1916, sendo necessrio, portanto, a verificao da matria encontrada nos artigos 62 a 69 do novo Cdigo Civil. As empresas pblicas podem adotar qualquer forma de sociedade comercial (S/A, Ltda. etc.), sendo seu capital 100% pblico (de uma ou mais entidades). As sociedades de economia mista da Unio obrigatoriamente adotam a forma comercial das S/A (sociedades annimas). So chamadas sociedades de economia mista porque o capital formado por bens pblicos e privados. Os entes de cooperao, os servios sociais autnomos (denominados entidades paraestatais), so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas ao desenvolvimento social (Sesc, Senai etc.).

2. DA ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PBLICOS

59

Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 29. (Srie Sinopse, 19).

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No Estado clssico, a misso do Poder Executivo era a defesa externa e a manuteno da ordem interna, encabeando a Administrao e assegurando a manuteno dos servios pblicos indispensveis (foras armadas, relaes exteriores, polcia e servios essenciais). Com a transformao do Estado clssico em Welfare State (Estado como condutor do bem-estar social), o Executivo ampliou suas funes e passou a gerir e criar servios assistenciais, assumindo inclusive setores econmicos que considerava estratgicos ou nos quais a iniciativa privada era fraca ou inexistente. O Executivo se tornou o centro do Poder, at mesmo legislando (medida provisria, lei delegada etc.). No Brasil, atualmente, o Executivo promove no apenas a execuo das leis como tambm expede atos com fora de lei (medida provisria e lei delegada) e participa do processo legislativo (iniciativa de lei, sano, veto etc.). O Estado compreende o Governo (que toma as decises) e a Administrao, conjunto de rgos que realizam as decises do Governo (Servio Civil e Militar). Inicialmente, a Administrao era organizada pelo sistema denominado Spoils System. Cada mudana de Governo acarretava a derrubada dos servidores nomeados na Administrao anterior e a distribuio dos lugares entre os protegidos do novo Governo. Esse fato gerava a descontinuidade do servio e a instabilidade administrativa. O Welfare State, porm, passou a exigir uma Administrao especializada e capaz, sem o que no poderia realizar suas tarefas. Com isso foram criadas as carreiras, cujas caractersticas essenciais so o ingresso por concurso pblico, o sistema de promoes e a estabilidade. Pela Emenda Constitucional n. 19, os servidores pblicos nomeados para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso pblico, adquirem a estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio. Condio obrigatria para a aquisio da estabilidade a avaliao especial de desempenho, realizada por comisso instituda para essa finalidade. A Emenda Constitucional n. 19 criou a disponibilidade remunerada. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Concluindo, h que se observar a regra, prevista no 4. do artigo 169 da Constituio Federal, pela qual o servidor estvel poder perder o cargo por ato normativo, motivado, do Poder em que atua , quando a despesa com pessoal ativo ou inativo exceder os limites estabelecidos na Lei Complementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Antes desse corte de servidores que, s se aplica queles empossados aps a vigncia da Emenda Constitucional n. 19/98 (sob pena de violao do direito adquirido), devem ser reduzidas em 20% as despesas com cargos em comisso e funes de confiana e exonerados os servidores no-estveis. O ingresso na Administrao Pblica direta e indireta, em regra, depende de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. A exceo so os cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao. As instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica e as universidades podem contratar professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. Os titulares de cargos em comisso, porm, so exonerveis ad nutum. No so estveis, qualquer que seja o tempo de seu vnculo com a Administrao.

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Os cargos, os empregos e as funes pblicas so acessveis aos brasileiros e aos estrangeiros (Emenda Constitucional n. 19) que preencham os requisitos previstos em lei. Os editais e decretos no podem estabelecer exigncias. H quem entenda que, no caso dos temporrios, est dispensado o concurso. O artigo 39, 2., combinado com o artigo 7., inciso XXX, em princpio veda qualquer restrio em razo da idade do interessado. Lei especfica, porm, pode dispor sobre a idade dos candidatos, como imposio da natureza dos cargos a preencher (Recurso Extraordinrio n. 74.355, de 6.12.1973, cancelou a Smula n. 14 do Supremo Tribunal Federal). Assim, autorizado por lei, o ente que realiza o concurso pode impor restries pertinentes idade. Os cargos previstos no artigo 12, 3., da Constitucional Federal s podem ser preenchidos por brasileiros natos.

3. ESPCIES DE INVESTIDURA
Investidura o procedimento legal pelo qual o agente pblico vincula-se Administrao Pblica para o exerccio de cargo, emprego, funo ou mandato. A forma usual da investidura a nomeao, mas tambm pode se dar por designao, contratao etc. Investidura originria a que vincula inicialmente o agente Administrao Pblica. Investidura derivada aquela que se baseia em anterior vinculao do agente com a Administrao, como a promoo, a transferncia etc. Investidura vitalcia aquela cuja destituio, aps o estgio probatrio, exige deciso judicial transitada em julgado. Investidura efetiva a que tem presuno de definitividade aps o estgio probatrio. A destituio exige processo administrativo ou judicial. O estgio probatrio perodo durante o qual se verificam a idoneidade, aptido, disciplina, assiduidade e eficincia do nomeado atualmente de trs anos. No perodo do estgio probatrio, o servidor que no preencher os requisitos necessrios para o exerccio da funo pode ser exonerado sem as formalidades do processo administrativo. O ato de desligamento deve ser motivado e precedido das investigaes necessrias apurao das falhas, observando-se o contraditrio e a ampla defesa (Smula n. 21 do Supremo Tribunal Federal). Extinto o cargo, o funcionrio permanece em disponibilidade remunerada, proporcional ao tempo de servio, at seu aproveitamento em cargo compatvel. A investidura em comisso de natureza transitria e admite a exonerao ad nutum (independentemente de prazo ou justificativa). Os concursos pblicos tm validade por dois anos, prorrogveis por outros dois. Durante o prazo improrrogvel do edital de convocao, o aprovado ser convocado com prioridade sobre novos concursados. De acordo com a Smula n. 15 do Supremo Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do

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concurso, o candidato aprovado tem direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. No h, porm, direito adquirido em decorrncia de concurso, que pode ser cancelado ou invalidado antes, durante ou aps a sua realizao. Os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito. Nem mesmo a aprovao gera direito absoluto nomeao, pois o aprovado continua com mera expectativa de direito investidura no cargo ou emprego pblico. A nomeao ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exerccio. At a posse, a nomeao pode ser desfeita por simples ato administrativo. Com a posse, a exonerao do nomeado passa a exigir o devido processo administrativo, com direito ampla defesa. Se a posse no ocorrer no prazo legal, o ato de provimento (a nomeao) no ter efeito. Se o empossado no entrar em exerccio, ser exonerado (Lei n. 8.112/90 Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio). com o exerccio que o servidor adquire o direito relativo s vantagens do cargo. A desinvestidura pode se dar com a demisso (punio por falta grave ou por insuficincia de desempenho na avaliao peridica), com a exonerao (de ofcio ou a pedido do interessado) e com a destituio (para os cargos em comisso). Mesmo na fase do estgio probatrio deve haver inqurito administrativo no qual se apure a falha justificadora do ato (Smula n. 21 do Supremo Tribunal Federal). O servidor pblico civil tem direito associao sindical e greve (Lei n. 7.783/89). O militar, no. Em cumprimento ao princpio da isonomia, previsto no artigo 5. , a Constituio Federal traz que a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para os deficientes fsicos. Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade (reintegrao). O estvel no inamovvel. Sendo conveniente Administrao, pode ser removido para cargo similar. Durante o estgio probatrio no h proteo contra a extino do cargo (Smula n. 22 do Supremo Tribunal Federal).

4. VENCIMENTOS E SUBSDIOS
A reviso geral, anual, da remunerao dos servidores pblicos far-se- sempre na mesma data. Os subsdios (os membros do Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais, de acordo com a Emenda Constitucional n. 19/98, sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica) e os vencimentos dos ocupantes de cargos ou funes pblicas so irredutveis. H excees no inciso XV do artigo 39 da Constituio Federal (redao da Emenda Constitucional n. 19/98).

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O teto dos vencimentos so os subsdios recebidos em espcie pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, valor que, no entanto, ainda depende de lei de iniciativa conjunta do Presidente da Repblica, do Presidente do Supremo Tribunal Federal, do Presidente da Cmara dos Deputados e do Presidente do Senado Federal. So vedadas a vinculao e a equiparao. vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. Havendo compatibilidade de horrios, podem ser acumulados:

dois cargos de professor; um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;

dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas (Emenda Constitucional n. 34, de 13/12/01);

cargo de magistrado com um de magistrio; cargo de membro do Ministrio Pblico com um de magistrio.

Nos casos de mandato eletivo federal (deputado federal e senador), estadual ou distrital, ficar o agente afastado do cargo, emprego ou funo. A remunerao ser a do cargo. Os deputados e senadores no podem ser titulares de mais de um cargo ou mandato eletivo ou ocupar cargos que admitam a exonerao ad nutum. Na hiptese do artigo 56, inciso I, da Constituio Federal, quando o deputado ou senador for investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio ou Secretrio de Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefia de misso diplomtica temporria, no perde o mandato e pode optar pela remunerao. Servidores pblicos eleitos prefeitos tambm tm de se afastar do emprego, cargo ou funo, mas podem optar pela remunerao. Vereador, se houver compatibilidade de horrios, pode receber as duas remuneraes (do cargo, emprego ou funo mais a remunerao do cargo de vereador). No havendo compatibilidade, pode optar.
5. APOSENTADORIA DOS SERVIDORES (ARTIGO 40 DA CONSTITUIO FEDERAL)

Os servidores comissionados, os temporrios e os empregados pblicos esto sujeitos ao regime geral da Previdncia Social, conforme prev o 13 do artigo 40 da Constituio Federal. Trataremos aqui da aposentadoria do servidor vitalcio e do servidor efetivo (aposentadoria peculiar, segundo definido na obra Direito Administrativo, de Hely Lopes Meirelles), regida pela regra especial dos artigos 40, caput, 73, 3. (membros dos Tribunais de Contas), 93, inciso VI (membros da Magistratura), e 129, 4. (membros do Ministrio Pblico). A aposentadoria pode se dar de forma voluntria ou compulsria. Para requerer a aposentadoria voluntria integral, o servidor homem deve demonstrar ter contribudo por 35 anos (o tempo de servio verificado at a Emenda Constitucional n. 20 considerado como tempo de contribuio), contar com mais de 60 anos de idade e provar o

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efetivo exerccio do servio pblico por, no mnimo, 10 anos. A servidora mulher deve comprovar 30 anos de contribuio, 55 anos de idade e efetivo exerccio do servio pblico por, no mnimo, 10 anos. Para fazer jus remunerao do cargo que ocupava por ocasio da aposentadoria, o servidor ou a servidora dever demonstrar t-lo exercido por, no mnimo, cinco anos. Caso contrrio, receber a remunerao do cargo anterior (se ocupado por dez anos) ou do cargo originrio (se no completou dez anos em qualquer dos cargos). Os requisitos de idade e tempo de contribuio so reduzidos em cinco anos para quem comprovar tempo de efetivo servio exclusivamente no exerccio das funes de magistrio, na educao infantil, ensino fundamental e mdio. A aposentadoria proporcional ao tempo de contribuio pode ser requerida pelo servidor homem que complete 65 anos de idade e pela servidora mulher que comprove 60 anos de idade. As atividades exercidas sob condies especialmente penosas, assim definidas em lei complementar, admitem a aposentadoria com rigor temporal menor (artigo 40, 4., da Constituio Federal). A aposentadoria compulsria efetivada aos 70 anos de idade e garante vencimentos proporcionais ao tempo de contribuio. O servidor poder ser aposentado por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. A aposentadoria ser efetivada com proventos integrais se a invalidez decorrer de acidente do trabalho, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei. Nos termos do 9. do artigo 201 da Constituio Federal, para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na Administrao Pblica e na atividade privada, rural ou urbana. exceo dos cargos que admitem cumulao na ativa (artigo 37, inciso XVI; artigo 95, pargrafo nico, inciso I; e artigo 128, inciso II, alnea d; todos da Constituio Federal), vedada a acumulao de aposentadorias. Ainda que admitida a cumulao de aposentadorias ou de penses, seu limite mximo ser o teto previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituio Federal. O benefcio da penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido ( 7. do artigo 40 da Constituio Federal). O 8. do artigo 40 da Constituio Federal garante a reviso dos proventos dos aposentados na mesma data e no mesmo ndice da remunerao dos servidores da ativa. A aposentadoria est sujeita reverso (cessao dos motivos da aposentadoria por invalidez, com o retorno do inativo ao servio) e cassao (assemelha-se demisso). O artigo 8. da Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu regras de transio para os que tinham cargo vitalcio ou efetivo na data da sua publicao (e imediata vigncia). Nos termos do artigo 149, pargrafo nico, da Constituio Federal, combinado com a Lei n.

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9.717/98, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem manter sistema prprio de previdncia e assistncia social, desde que tenham mais de mil servidores estatutrios e arrecadao superior s transferncias que recebem da Unio. As contribuies para o custeio desse sistema sero cobradas dos prprios servidores. A contribuio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, aos respectivos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos e dos militares, no poder exceder, a qualquer ttulo, o dobro da contribuio do segurado.

6. SERVIDORES MILITARES
Os servidores militares federais so os integrantes das Foras Armadas. Os servidores militares dos Estados e do Distrito Federal so os integrantes das suas polcias militares e dos corpos de bombeiros militares, que integram as foras auxiliares e reserva do Exrcito ( 6. do artigo 144 da Constituio Federal) e, juntamente com a Polcia Civil, subordinam-se aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios em tempo de paz. O militar em efetivo servio no pode estar filiado a partido poltico. O oficial das Foras Armadas (federal) s perder o posto e a patente se for julgado indigno de oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de Tribunal Militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra. Se condenado, pela Justia Comum ou Militar, pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, o oficial ser submetido ao Tribunal Militar quanto perda do posto e da patente. No cabe habeas corpus em relao ao mrito das punies disciplinares militares, embora seja cabvel o writ para o controle dos pressupostos de legalidade.
7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ( 6. DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIO FEDERAL)

Superada a fase do Absolutismo, poca em que os soberanos eram considerados representantes divinos e por isso infalveis, as bases constitucionais das diversas sociedades passaram a sujeitar todas as pessoas, pblicas ou privadas, ao imprio das leis. A partir de ento, tambm o Estado passou a ser sujeito passivo de pleitos indenizatrios, inclusive em aes judiciais. princpio elementar de nossa Constituio Federal de 1988, consagrado entre os direitos fundamentais, que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio (inciso XXXV, do artigo 5., da Constituio Federal). Ao contrrio da Constituio Federal do Imprio e de outras constituies que estabeleciam prrequisitos para algum ingressar em Juzo (a Emenda Constitucional n. 07, de 1977, dando nova redao ao artigo 153 da Constituio Federal de 1967, ditava que o ingresso em Juzo poder ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que no exigida a garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para a deciso sobre o pedido o Ato Institucional n. 5, de 1969, excluiu da apreciao do Poder Judicirio os atos praticados pelo Comando do Golpe Militar de 1964 etc.), a Constituio Federal de 1988 estabelece como regra que o direito de acesso Justia, visando apreciao de leso ou ameaa de leso a direito, no depende de qualquer procedimento administrativo prvio e no pode ser excludo pela lei.

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O Brasil, portanto, no adota a dualidade de jurisdio, o chamado contencioso administrativo, no qual um organismo administrativo desempenha funes jurisdicionais sem fazer parte do Poder Judicirio. Os recursos administrativos previstos, portanto, so opcionais e no obrigatrios. At a Constituio Federal de 1934 a responsabilidade constitucional do Estado era, em regra, de ndole subjetiva. Sua caracterizao exigia que o agente pblico praticasse um ato contrrio ao direito ou se omitisse na prtica de ato que tinha o dever de realizar, causando dano. Registrava-se a responsabilidade civil do Estado nos danos causados pelas estradas de ferro (Decreto n. 1.930, de 1857; Decreto n. 2.230, de 1896, relativo aos servios de correio; Lei n. 2.681/12, relativa responsabilidade objetiva das estradas de ferro, salvo caso fortuito ou culpa exclusiva da vtima; artigo 15 do Cdigo Civil/1916 etc.). A Constituio Federal, desde a de 1946 (artigo 194), porm, prev que o Estado responde pelos atos danosos praticados por seus agentes. A vtima pode, desde logo, acionar o Estado judicialmente, independentemente de, antes, superar a esfera administrativa. Portanto, desde 1946 a responsabilidade civil do Estado, pelos atos nocivos de seus servidores, no exige a culpa, a prtica de ato contrrio ao direito ou a falta de dever prescrito por lei. Basta que o prejudicado demonstre a ao ou omisso, o dano e o nexo de causalidade entre esse e o comportamento do agente pblico. Conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello: Para que haja a responsabilidade pblica, importa que o comportamento derive de um agente pblico. O ttulo jurdico da investidura no relevante. Basta que seja qualificado como agente pblico, dizer, apto para comportamentos imputveis ao Estado (ou outras pessoas, de direito pblico ou privado, prestadoras de servios pblicos, quando atuarem nessa qualidade) (...). A condio do agente, no sentido ora indicado, no se descaracteriza pelo fato de esse haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo, estranhos finalidade do servio. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posio jurdica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relao com o servio pblico, bem ou mal desempenhado. O sistema, portanto, evoluiu da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa e dessa para a teoria do risco administrativo, hoje vigente. No foi adotada a teoria do risco integral. Na teoria do risco administrativo, basta a leso sem o concurso do lesado. Trata-se de uma responsabilidade objetiva mitigada, j que pode ser diminuda ou afastada se comprovada a culpa concorrente (dupla causao) ou exclusiva da vtima. Difere da teoria do risco integral, pois permite que o Estado comprove a culpa da vtima, para excluir ou atenuar a indenizao. O agente pblico causador dos danos deve estar no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. Seu abuso, porm, no exclui a responsabilidade objetiva do Estado. Antes, a agrava, porque demonstra a m escolha de agente. Nos atos predatrios de terceiros e nos casos fortuitos ou de fora maior, a Administrao s responde se comprovada sua culpa. A ao costuma ser proposta somente contra o Estado, sem a incluso de servidor na demanda. Prevalece na doutrina e na jurisprudncia ser vedada a denunciao da lide ao servidor (RT 631/159).

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A vtima, porm, tambm pode acionar o Estado e o agente, conjuntamente, ou mesmo apenas o agente. Caso opte por acionar este, ter o nus de provar sua culpa, mas estar livre das dificuldades sempre verificadas nas execues contra a Fazenda Pblica (Supremo Tribunal Federal, RTJ 106/1.185). Normalmente, o Estado indeniza a vtima. O agente pblico, se for o caso (demonstrada sua culpa ou dolo em ao prpria), indeniza a Administrao (voluntariamente ou via ao regressiva). O agente pode, por iniciativa prpria, atuar como assistente da Administrao. Na ao regressiva deve ser comprovado o dolo ou a culpa do agente. Caso o ato danoso tambm caracterize um crime, quatro hipteses podem ser verificadas: 1.) a condenao criminal no pode ser negada em outro Juzo; 2.) nos casos de absolvio, pelo categrico reconhecimento da inexistncia do fato ou da negativa da autoria, no caber a ao civil (artigo 935 do Cdigo Civil) ou o processo administrativo; 3.) a absolvio fundada na insuficincia de provas, ou em razo de o fato no constituir infrao penal, insuficiente para impedir a ao civil ou o processo administrativo; 4.) a absolvio fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal), em regra, afasta a responsabilidade civil (exceto nas hipteses dos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil). Leciona Hely Lopes Meirelles60 que: A punio interna, autnoma que , pode ser aplicada ao servidor antes mesmo do julgamento judicial do mesmo fato. E assim porque, como j vimos, o ilcito administrativo independe do ilcito penal. A absolvio criminal s afastar o ato punitivo se ficar provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que o acusado foi seu autor. Ainda que a conduta danosa do Estado seja lcita, ela pode gerar prejuzos indiretos a terceiros, a exemplo do policial que, no estrito cumprimento de um dever legal, dispara contra um ladro e atinge um automvel de terceiro. O fato, lcito, era de interesse da sociedade; porm, causou dano a terceiro que no estava vinculado ao crime. Pelo princpio da solidariedade social, no justo que apenas um arque com os prejuzos de um ato praticado em favor de todos. O dano indenizvel aquele certo, material ou moral, que supera as pequenas leses decorrentes do convvio social (respirar alguma poeira momentaneamente gerada por obra pblica, desviar o caminho em razo de bloqueios transitrios de trnsito etc.).

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1. A Constituio que, resultante dos trabalhos de um rgo constituinte, sistematiza as idias e os princpios fundamentais de teoria poltica e do Direito dominante no momento, quanto ao modo de sua elaborao, denomina-se: a) b) c)
60

flexvel; formal; dogmtica;

Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, 2000. p. 451.

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d) e) 2. a) b) c) d) e) 3.

outorgada; semi-rgida. A Constituio Federal vigente considerada: material, escrita, analtica, dogmtica, promulgada e rgida; formal, escrita, sinttica, dogmtica, promulgada e rgida; formal, escrita, analtica, dogmtica, promulgada e rgida; formal, escrita, analtica, histrica, promulgada e rgida; material, escrita, analtica, histrica, promulgada e flexvel. No so Regras Materialmente Constitucionais:

a) as que organizam o Estado; b) as que tratam da poltica de desenvolvimento urbano; c) as que se relacionam com o Poder; d) as que dispem sobre as hipteses de inelegibilidades para os cargos do Poder Executivo e do Poder Legislativo; e) as que dispem sobre a forma de Estado, a forma de governo e o regime de governo. 4.

Assinale a alternativa falsa: A Constituio de 1937 foi apelidada de Constituio Cidad.

Constituio rgida aquela que para ser modificada necessita de um processo mais complexo do que o exigido para a mudana das leis ordinrias. A Constituio de 1934 foi positivada por promulgao. Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais. A Constituio do Reino Unido um exemplo de Constituio no-escrita. Assinale a alternativa correta:

5.

a) A Constituio garantia aquela que garante poder ilimitado ao governante. b) A Constituio garantia tambm chamada Constituio quadro ou negativa. c) A Constituio garantia tambm chamada Constituio dirigente. d) A Constituio Federal de 1988 um exemplo de Constituio balano. e) n.d.a.
DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Como se classificam as normas constitucionais? Explique sucintamente.

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2. O prembulo tem valor normativo?

3. Que o fenmeno da Desconstitucionalizao? Esse fenmeno utilizado pelo sistema jurdico brasileiro?

4. Em que consiste o fenmeno da repristinao?

5. Explique sucintamente o fenmeno da recepo.

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DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO CONSTITUCIONAL 1. A norma constitucional que garante a todos o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, norma: a) de eficcia plena; b) de eficcia limitada; c) de eficcia redutvel; d) programtica. 2. Aponte a alternativa em que se inclui norma constitucional de eficcia contida: a) A lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos Ministrios (art. 88). b) Aos juzes federais compete processar e julgar...nos casos determinados por lei, os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira (art. 109, VI). c) A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. ( 1 do art. 9) O caput do art. 9 dispe que assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. d) A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos Tribunais Regionais Federais e determinar sua jurisdio e sede. (art. 107, pargrafo nico). 3. O artigo 2. da CF: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio norma de: a) eficcia plena; b) eficcia limitada; c) eficcia contida; d) eficcia semi-plena. 4. Assinale a alternativa falsa: a) A norma constitucional de eficcia jurdica plena tambm chamada auto-executvel ou bastante em si; b) A aplicabilidade da norma constitucional de eficcia limitada mediata; c) Uma norma constitucional pode ser ao mesmo tempo de eficcia limitada e contida; d) A norma constitucional de eficcia jurdica limitada tambm chamada redutvel ou restringvel. 5. Norma constitucional de eficcia limitada: a) aquela que no produz qualquer efeito, antes da norma integrativa infraconstitucional; b) aquela que produz todos os seus efeitos, mas restringe os direitos individuais e coletivos; c) aquela que produz todos os seus efeitos, podendo ser limitada pelo legislador infraconstitucional; d) aquela que no contm todos os elementos necessrios sua integral aplicabilidade, pois ela depende da interpositio legislatoris. Produz, entretanto, efeitos negativos. DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Como se classificam as Constituies quanto a sua origem?

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2. O prembulo tem alguma importncia para o texto da CF/88?

3. H limites ao exerccio do Poder Reformador na Constituio Federal? Justifique.

4. O que vem a ser o fenmeno da recepo? E da repristinao?

5. Discorra sobre a teoria da desconstitucionalizao.

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DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Direitos e suas garantias: os direitos so bens e vantagens conferidos pela norma,enquanto as garantias so meios destinados a fazer valer esses direitos, so instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e gozo daqueles bens e vantagens. Assinale a alternativa em que no se verifica a correspondncia entre o direito e sua garantia: a) Todos so iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza art. 5 (direito). A prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso nos termos da lei art. 5 , XLII (garantia); b) livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato art. 5, IV (direito). assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem art. 5, V (garantia).;

c)

livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz art. 5, XV (direito). Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder art. 5, LXVIII (garantia);

d)

plena a liberdade de associao art. 5, XVII (direito). Conceder-se- habeas data art. 5, LXXII (garantia); 2. As garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, so assegurados aos litigantes no processo: a) b) c) d) a) b) c) d) Judiciais e administrativos; Judiciais civis e criminais; Judiciais de natureza criminal; Judiciais e administrativos que tenham por objeto a demisso de servidor pblico. A pena de morte no pode ser aplicada no Brasil, em nenhuma hiptese; A pena de morte pode ser introduzida no Brasil por meio da emenda constitucional; A pena de morte pode ser aplicada em caso de guerra declarada; A pena de morte pode ser introduzida em processo de reviso constitucional;

3. Assinale a alternativa correta:

4. O direito de propriedade goza de garantia constitucional. A autoridade competente, porm, no caso de iminente perigo pblico, poder usar de propriedade particular:

Assegurada ao proprietrio indenizao ulterior se houver dano em decorrncia do Se tiver autorizao do proprietrio, que dever ser indenizado antecipadamente;

uso; Com ou sem autorizao do proprietrio, que no ter direito a indenizao alguma, dada a funo social que a propriedade deve observar; Desde que a desaproprie, pagando ao proprietrio prvia e justa indenizao em dinheiro; 5. Constitui embarao plena liberdade de informao dos meios de comunicao: a) b) O exerccio do direito de resposta, proporcional ao agravo; O ressarcimento pelos danos morais causados por informao que violou a vida privada;

c) Condenao judicial de jornalista que, em matria assinada, pratica o crime de calnia contra algum;

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DIREITO CONSTITUCIONAL d) Dispositivo de lei ordinria que obrigue a revelao da fonte das informaes veiculadas por jornalistas;

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1. Qual a diferena entre liberdade de conscincia e liberdade de crena?

2. O que significa dizer que livre o exerccio de qualquer trabalho ou funo?

3. Direito de petio direito de ao?

4. Quais as principais inovaes nos direitos sociais conferidas aos trabalhadores pela CF/88?

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5. Servidor pblico goza de plena liberdade de expresso de pensamento? E os magistrados?

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1. Pode ser extraditado o brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Esta afirmativa: a) Mostra-se incompleta, porque no s o brasileiro naturalizado como tambm o nato pode ser extraditado; b) Mostra-se compatvel com o que disps a CF/88, no captulo dos Direitos e Deveres Fundamentais; c) Mostra-se incompatvel com esse mesmo captulo; d) Mostra-se incorreta, porque importa o momento da prtica do crime comum, se antes ou apo a naturalizao. e) Mostra-se incorreta, porque a prtica de crime comum no autoriza a extradio. 2. A perda ou suspenso dos direitos polticos: a) s ocorrer em caso de incapacidade civil absoluta; b) s ocorrer em caso de improbidade administrativa; c) s ocorrer em caso de cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; d) ocorrer em todos os casos mencionados nas alternativas anteriores. 3. Assinale a afirmativa correta: Todo eleitor cidado, embora nem sempre possa exercer todos os direitos polticos.

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Os estrangeiros podem alistar-se como eleitores, desde que residentes no pas h mais de dez anos.

O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios tambm para os analfabetos. condio de elegibilidade, para Governador do Estado, a idade mnima de 25

anos. 4. Quanto aos partidos polticos, correto afirmar que: a) b) So definidos como pessoas jurdicas de direito pblico, ao teor da CF. A aquisio de sua personalidade ocorre com o registro na Justia Eleitoral.

c) Desfrutam de autonomia, sujeitando-se, entretanto, ao registro de seus estatutos no TSE. d) A fidelidade e a disciplina partidrias so objetos de facultativa disposio estatutria. e) Podem ter carter regional e independem de prestao de contas Justia Eleitoral. 5. Ao dispor sobre os direitos sociais, a CF: a) estabelece para os trabalhadores avulsos contratados os mesmos direitos que possuem os domsticos; b) probe o trabalho noturno, perigoso e insalubre aos menores de 16 anos; c) considera a indenizao por acidente de trabalho responsabilidade do empregador a ttulo de dolo; d) prescreve assistncia gratuita aos filhos e dependentes dos trabalhadores, desde o nascimento at os seis anos de idade, em creches e pr-escolas.

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1. Qual a diferena entre extradio, deportao e expulso?

2.

Discorra brevemente sobre iniciativa popular, referendo e plebiscito.

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3.

Como se d a criao de um partido poltico?

4. Qual a diferena entre controle de constitucionalidade por via de ao e por via de exceo?

5. Quando o Tribunal declara uma lei inconstitucional, quais os efeitos decorrentes desse ato?

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1.
a)

A atual CF introduziu em nosso ordenamento jurdico:

a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o habeas data; b) a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e o

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inqurito civil; c) a ao penal privada subsidiria da pblica e o direito de voto do maior de dezesseis anos e menor de dezoito anos; d) coletivo; e) a ao de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de segurana o direito de voto do analfabeto e o mandado de injuno.

2. A ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal pode ser proposta pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da Repblica, e a deciso definitiva de mrito proferida pelo STF, nessa espcie de ao, produzir eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Essa afirmativa: a) mostra-se incorreta porque a deciso definitiva de mrito proferida pelo STF no possui efeito vinculante; b) mostra-se correta e acha-se compatvel com o que, a respeito, diz a CF; c) mostra-se incorreta porque a Mesa do Senado Federal e a da Cmara dos Deputados no podem propor ao declaratria de constitucionalidade; d) mostra-se incompleta porque no rol dos legitimados propositura falta o Advogado-Geral da Unio; e) mostra-se incompleta porque no rol dos legitimados propositura faltam o Conselho Federal da OAB e partido poltico com representao no Congresso Nacional. 3. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: a) b) Judicirio; c) no produziro eficcia contra todos; no produziro efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder produziro efeito vinculante apenas em relao ao Poder Executivo;

d) produziro eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. 4. a) b) c) d) e) 5. A inconstitucionalidade por omisso compreende: alegao de falta de quorum para aprovao de textos legais; omisso da iniciativa do poder competente; omisso de formalidade substancial durante a tramitao de projeto de lei; omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional; n.d.a. Analise as assertivas.

1 A fiscalizao da constitucionalidade no Brasil, em face de rgos dotados de competncia para realiz-la, pode ser: a) difusa, e nesse caso concreta, ou b) concentrada, caso em que ser

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abstrata, caracterizando-se tal sistema como misto. 2 Entende-se por fiscalizao difusa da constitucionalidade aquela operada por uma pluralidade de rgos, verificando-se ela, sempre, pela via de exceo ou de defesa, j que todos os rgos do Judicirio (Juzes ou Tribunais) so, no Brasil, competentes para exerc-la. 3 Entende-se por fiscalizao concentrada da constitucionalidade aquela exercida por um ou por poucos rgos, possuindo competncia para oper-la, no Brasil, o STF, relativamente a atos normativos estaduais e federais em face da CF, ou os Tribunais de Justia, relativamente a atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual. 4 Tanto a fiscalizao difusa da constitucionalidade quanto a concentrada so consideradas modalidades abstratas, pois em ambos os casos versam elas sobre atos normativos em tese. 5 A constitucionalidade de uma lei municipal em face da CF pode ser questionada, quando inexistir parmetro para tanto na Constituio Estadual, junto ao STF pela via da ao direta, desde que promovida por uma das pessoas ou entidades a tanto legitimadas. a) 1 certa; b) 1 certa; c) 1 errada; d) 1 certa; e) 1 errada; 2 certa; 2 errada; 2 certa; 2 certa; 2 errada; 3 certa; 3 certa; 3 certa; 3 certa; 3 certa; 4 errada; 4 certa; 4 certa; 4 errada; 4 certa; 5 certa; 5 certa; 5errada; 5errada; 5certa.

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Como se faz o controle de inconstitucionalidade por omisso? Qual o foro competente para julgar essa ao?

Em que consiste o efeito vinculante da ao declaratria de constitucionalidade?

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Discorra brevemente sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental.

Quais as principais diferenas entre Estado Federado e Estado Unitrio?

possvel a criao de Territrios? Se possvel, quais as formalidades necessrias?

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1. a)
b)

Assinale a alternativa incorreta: O Estado a sociedade politicamente organizada.

Segundo o critrio proposto por Kelsen, a denominao Estado deve ser reservada comunidade em que a atividade legislativa e a funo judiciria passam a ser de competncia exclusiva do governo. c) d) 2. a) Os elementos bsicos do Estado so: povo, territrio e governo. A Unio soberana. Assinale a alternativa correta: Os Territrios possuem autonomia poltica.

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b) c) d)

A Unio autnoma. Os Municpios no gozam de autonomia poltica. Os Territrios so considerados componentes da Federao.

3. A competncia da Unio privativa para legislar sobre as matrias arroladas no artigo 22 da Constituio, podendo, entretanto: ser editada lei complementar autorizando os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias ali relacionadas;

os Estados legislarem suplementarmente, desde que respeitada a norma geral da os Estados, quando inexistir sobre a matria lei federal, legislarem plenamente;

Unio;

os Estados legislarem ficando, entretanto, as respectivas leis suspensas quando da supervenincia de lei federal. 4. O Municpio reger-se- por lei orgnica: a) votada pelas Assemblias Legislativas dos Estados, aprovada por 2/3 dos seus membros e submetida ao referendum das Cmaras Municipais respectivas; b) votadas em dois turnos e aprovada por 2/3 dos membros da Cmara Municipal; c) votada e aprovada por 2/3 dos membros da Cmara Municipal depois de obtida a sano do Prefeito; d) votada em dois turnos, aprovada por 2/3 dos membros da Cmara Municipal e sancionada pelo Prefeito. 5. a) b) c) d)
1.

Havendo conflito entre lei federal e lei municipal: prevalece a lei federal; prevalece a lei municipal; prevalece a lei municipal sobre trnsito e transporte; poder prevalecer a lei federal ou a municipal, conforme a matria tratada.
O que se exige para a criao, fuso ou desmembramento de um Municpio?

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2.

Qual a natureza jurdica do Distrito Federal?

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3.

Quais os pressupostos formais da interveno do Estado no Municpio?

4.

A interveno federal se sujeita ao crivo do Judicirio?

5.

Existe interveno por quebra dos princpios constitucionais?

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1. Indique a alternativa que abriga informao errnea a respeito do sistema

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brasileiro de controle de constitucionalidade: a) o jurisdicional, combinando os critrios difuso e concentrado, este de competncia do Supremo Tribunal Federal, e aquele por via de exceo, permitindo a qualquer interessado suscitar a questo de inconstitucionalidade em qualquer juzo. b) A ao direta de inconstitucionalidade interventiva pode ser federal, por proposta do Procurador-Geral da Repblica e de competncia do Supremo Tribunal Federal, ou estadual, por proposta do Procurador-Geral de Justia do estado, destinando-se a promover a interveno federal em estado ou do estado em municpio, conforme o caso. c) A ao direta de inconstitucionalidade genrica de competncia do Supremo Tribunal Federal destina-se a obter a decretao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, com o precpuo objetivo de expungir do ordenamento jurdico a incompatibilidade vertical, tratando-se, pois, de ao que visa, exclusivamente, defesa do princpio da supremacia constitucional. d) A ao direta de inconstitucionalidade genrica de competncia do Tribunal de Justia em cada estado destina-se declarao de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Federal ou Estadual, dependendo de previso nessa ltima. e) A ao de inconstitucionalidade por omisso tem cabimento na hiptese em que o legislador deixe de criar lei necessria eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais, especialmente nos casos em que a lei seja requerida pela Constituio, ou no caso em que o administrador no adote as providncias necessrias para tornar efetiva norma constitucional. O decreto de interveno federal nos estados depender: de requisio do Supremo Tribunal Federal, quando a coao a ser eliminada estiver sendo exercida contra o Poder Judicirio;

de provimento pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador Geral do Estado respectivo, quando se tratar de desobedincia de lei federal; de provimento pelo Superior Tribunal de Justia, de representao do Procurador Geral do Estado respectivo, quando se tratar de desobedincia de lei estadual;

de requisio do Tribunal de Justia mediante representao do Procurador Geral do Estado, quando se tratar de desobedincia de lei estadual.

2. Caber ao Presidente da Repblica decretar o estado de defesa, com a finalidade de preservar a ordem pblica. Essa medida depende: a) b) c) d) de prvia audio do Conselho da Repblica e do Conselho de defesa Nacional; de prvia aprovao do Conselho da Repblica; de posterior aprovao pelo Conselho de Defesa Nacional; da exclusiva deciso do Presidente da Repblica.

3. Na vigncia do estado de defesa, s poder ser tomada, contra pessoa, a medida seguinte: a) obrigao de permanncia em localidade determinada;

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b) c) d)

aplicao da pena de morte; priso no superior a dez dias, vedada a incomunicabilidade do preso; busca e apreenso em domiclio.

5. Durante a vigncia do estado de stio: a) podero ser suspensas as garantias constitucionais indicadas no decreto presidencial; b) c) possvel o confisco de bens de estrangeiros no residentes no pas; possvel a requisio de terras para fins de reforma agrria;

d) possvel a suspenso apenas do direito de reunio e do sigilo de correspondncia e de comunicao telegrfica e telefnica.
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1.

Qual a finalidade do Estado de Defesa?

2.

Qual a diferena entre Estado de Defesa e Estado de Stio?

3. O que a Constituio Federal quer dizer com comoo grave quandose refere ao Estado de Stio?

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4.

Como deve ser classificado o Poder Legislativo?

5.

Como a estrutura interna da Cmara dos Deputados?

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1. O Vice-Presidente da Repblica, nos crimes de responsabilidade, ser processado e julgado: a) b) c) d) pelo Supremo Tribunal Federal; pelo Senado Federal; pela Cmara dos Deputados; pelo Superior Tribunal de Justia.

2. Tratando-se de competncia concorrente para legislar, se inexistir lei federal sobre normas gerais, a Constituio prescreve que: a) b) os Estados devem abster-se de legislar; os Estados exercero competncia legislativa plena;

c) os Estados exercero competncia legislativa plena, para atender s suas peculiaridades; d) 3. os Estados exercero competncia legislativa remanescente. Ao Superior Tribunal de Justia compete julgar:

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a) b) c) d) 4. a) b) c) d)

Os governadores dos Estados, nos crimes de responsabilidade. Os desembargadores, nos crimes comuns e de responsabilidade. Os membros dos Tribunais de Contas, apenas nos crimes comuns. Os membros dos Ministrios Pblicos que oficiem perante tribunais. Compete privativamente Unio legislar sobre: produo e consumo; propaganda comercial; juntas comerciais; educao, cultura, ensino e desporto.

5. As Comisses Parlamentares de Inqurito esto constitucionalmente autorizadas a: a) Determinar a priso preventiva dos infratores, nos termos da lei processual penal, pois possuem os mesmos poderes da autoridade judicial. b) Solicitar o depoimento de qualquer autoridade ou cidado, pois possuem os mesmos poderes investigatrios da autoridade judicial. c) Determinar a quebra de sigilo bancrio, pois possuem os mesmos poderes investigatrios da autoridade policial. d) Promover a responsabilizao civil e criminal dos infratores.
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1. Quais as espcies de imunidades conferidas aos senadores e qual o contedo de cada uma?

2. Que providncia pode tomar o Poder Legislativo caso haja abuso de poder regulamentar pelo Presidente da Repblica?

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3.

Qual a diferena entre processo legislativo e procedimento legislativo?

4. Um Governador de Estado, no exerccio do cargo, pode tambm assumir o cargo de Ministro de Estado?

Disserte sobre as principais caractersticas do processo por crime de responsabilidade contra o Presidente da Repblica.
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1.

Quando compete ao Estado (gnero) a explorao direta da atividade econmica?

2.

Conceitue oligoplio.

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3.

Qual a diferena existente entre truste e dumping?

4.

Que se entende por crime poltico?

5.

Discorra sobre o Sistema Financeiro Nacional.

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O prazo para aquisio, por usucapio, de imvel urbano utilizado como moradia de:

a) b) c) d) 2. a)

10 anos; 5 anos; 20 anos; 15 anos. A Constituio Federal prev a desapropriao-sano do imvel urbano: quando o mesmo no cumpre sua funo social;

b) quando o mesmo atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor; c) independentemente de lei especfica; d) quando, sem motivo legal, decide que aquele bem no necessita de destinao social. 3. a) Estabelecido o plano diretor: seu cumprimento no se torna obrigatrio pelos muncipes;

b) todos os proprietrios de imveis urbanos passam a ser obrigados a cumprir as diretrizes nele fixadas, sob pena de sano estabelecida no texto constitucional; c) sano; os proprietrios que no cumprirem as diretrizes no esto passveis de

d) as sanes so aplicadas conforme definio do plano diretor, no sendo necessariamente as estabelecidas na Constituio Federal.

4.

O usucapio pro labore difere do usucapio pr-moradia:

a) uma vez que o primeiro refere-se moradia e o segundo somente produo; b) uma vez que o primeiro refere-se moradia com restries previstas na Constituio Federal e o outro moradia sem restries; c) uma vez que o primeiro refere-se moradia com restries relativas metragem do imvel urbano e o outro refere-se produtividade de terras na zona rural; d) n.d.a. 5. A Constituio Federal reconhece aos ndios os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Quanto a isso correto afirmar que: a) o conceito de terras tradicionalmente ocupadas exclui as reas que contenham recursos hdricos, riquezas minerais e potenciais energticos; b) o conceito de terras tradicionalmente ocupadas inclui apenas as reas que sejam por eles habitadas em carter permanente e que sejam utilizadas para suas atividades produtivas; c) o conceito de terras tradicionalmente ocupadas inclui apenas as reas que sejam por eles habitadas em carter permanente, desde que necessrias para sua

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reproduo fsica e cultural, segundo seus costumes e tradies; d) o conceito de terras tradicionalmente ocupadas inclui tambm as reas que sejam imprescindveis preservao dos recursos ambientais mnimos necessrios ao bem-estar dos ndios; n.d.a.
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Defina expropriao.

Qual a finalidade da reforma agrria?

Qual a diferena entre confisco e desapropriao?

Em que consiste a responsabilidade objetiva estabelecida no Direito do Consumidor?

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Qual deve ser a atuao e qual a finalidade do Estado com relao defesa do consumidor?

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1. Qual princpio estabelece que todas as despesas e receitas devem estar previstas no oramento? a) b) c) d) 2. a) princpio da unidade; princpio da legalidade; princpio da universalidade; princpio da exclusividade. Sobre o imposto, conforme a Constituio Federal, correto afirmar que: um tributo vinculado;

b) um tributo cuja obrigao no tem como fato gerador uma situao; independente de qualquer atividade estatal especfica; c) d) 3. a) b) c) d) 4. a) b) um tributo no vinculado; no espcie de tributo. No caso dos precatrios, a pessoa jurdica de direito pblico citada para: apelar no prazo de dez dias; opor embargos no prazo de cinco dias; pagar; opor embargos no prazo de dez dias. Quanto aos crditos de natureza alimentcia correto afirmar que: dispensam os precatrios; tm de obedecer a ordem dos precatrios;

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c) d) 5.

tm preferncia sobre os demais e entram em lista cronolgica prpria; esto sujeitos ao parcelamento. O decreto de interveno no Distrito Federal ou em um Estado-membro expedido:

a) pelo presidente do Senado, sem a necessidade de ser ouvido o conselho da Repblica; b) pelo presidente da Cmara dos Deputados, depois de ouvido o Conselho da Repblica; c) pelo Presidente da Repblica, depois de ouvido o Conselho da Repblica; d) pelo Presidente da Repblica, sem a necessidade de ser ouvido o Conselho da Repblica.
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1.

O que se entende por direitos polticos?

2.

Cite as principais diferenas existentes entre direito social e direito econmico.

3.

Como so classificados os direitos sociais?

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4.

Comente o direito de greve.

5.

O direito sade comporta duas vertentes. Quais so elas?

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1.

Sobre a medida provisria no podemos afirmar: Pode ser editada, pelo Procurador da Repblica, em caso de relevncia e Possui fora de lei, devendo ser submetida ao Congresso Nacional de Perde sua eficcia se no for convertida em lei no prazo de 60 dias. Admite-se prorrogao automtica do prazo, por 30 dias, uma nica vez. Assinale a alternativa correta:

a) urgncia. b) imediato. c) d) 2.

a) O princpio da igualdade complementado pelos princpios da personalizao e da capacidade contributiva. b) Pelo princpio da anterioridade a cobrana dos tributos depende de autorizao oramentria anual do Poder Legislativo. c) d) 3.

Somente a Unio pode instituir tributos com efeito confiscatrio. Todos os tributos devem obedecer ao princpio da anterioridade. Assinale a alternativa correta: Princpio da anterioridade Princpio da imunidade recproca

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Princpio da irretroatividade dos tributos

I. Veda Unio, aos Estados, aos Municpios e ao Distrito Federal instituir impostos sobre patrimnio, renda ou servio, uns dos outros. II. consumados. A lei nova no se aplica aos fatos geradores j

III. vedada a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. a) b) c) d) 4. a) b) c) III, I, II. I, II, III. III, II, I. II, III, I. Quanto imunidade tributria podemos afirmar, exceto que: Os templos de qualquer culto so imunes, em seu patrimnio, renda e servios. Os partidos polticos e as instituies educacionais possuem imunidades. A empresa jornalstica e editorial possuem imunidades.

d) vedado Unio instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e papel destinado a sua produo. 5.

So princpios relacionados tributao, exceto: Irretroatividade dos tributos. Legalidade. Moralidade. Anterioridade.

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1. Quais so os princpios constitucionais bsicos da Administrao Pblica? Explique-os.

2. Como adquirida a estabilidade dos Servidores Pblicos?

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3. Quais as espcies de investidura dos Servidores Pblicos? Comente-as.

4. Como se adquire a aposentadoria compulsria?

5. Explique a Teoria do Risco Administrativo.