ARTIGOS AO AFIRMATIVA NO EMPREGO COMO COMBATE DISCRIMINAO RACIAL INDIRETA: O CASO DAS AES AFIRMATIVAS JURDICAS DO MINISTRIO PBLICO

CO DO TRABALHO

AO AFIRMATIVA NO EMPREGO COMO COMBATE DISCRIMINAO RACIAL INDIRETA: O CASO DAS AES AFIRMATIVAS JURDICAS DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO*
RESUMO
O artigo descreve a principal poltica institucional de promoo da igualdade racial do Ministrio Pblico do Trabalho (MPT). Trata-se da primeira tentativa de reconhecimento jurdico da discriminao racial indireta no Brasil. O MPT props que o Judicirio reconhecesse a discriminao indireta e referendasse aes afirmativas para reparar prejuzos causados aos interesses da coletividade dos negros. A ao analisada possibilitou observar quais as caractersticas dos discursos jurdicos a respeito da igualdade racial e da possibilidade de promovla a partir de aes afirmativas. O artigo se ocupa no apenas de descrever as caractersticas dessa poltica pblica inovadora, como tambm delineia os principais discursos jurdicos produzidos pelo Judicirio ao receber novas demandas por promoo da igualdade.

PALAVRAS-CHAVE Poder Judicirio, direitos coletivos, discriminao racial, ao afirmativa.

Santiago Falluh Varella santiagofalluh@hotmail.com

Doutor em Sociologia Pesquisador da Universidade de Braslia, DF, e assessor da Procuradoria-Geral do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, DF, Brasil Artigo recebido em 08.07.2010 e aprovado em 01.12.2010.

ABSTRACT The paper analyses de main racial equality promotion policy of the Public Labour Attorney Office (MPT). This is the first attempt
of legal recognition of indirect racial discrimination in Brazil. MPT proposed to the Judiciary the recognition of the indirect discrimination concept and the support of the adoption of affirmative action policies to repair the collective interests of the black population. The policy analyzed permitted the observation of what are the characteristics of judicial discourses about racial discrimination and of the possibility of promotion of racial equality by affirmative action policies. The paper is not only dedicated to describe the characteristics of this innovative policy, but also to depict the main juridical discourses produced by the Judicial System while judging new demands for equality promotion.

KEYWORDS Judiciary branch, collective rights, racial discrimination, affirmative action.

* Este artigo foi vencedor na categoria doutorando/doutor na 2 edio do Concurso de Ensaios e Monografias sobre experincias inovadoras no campo das polticas pblicas com foco na reduo das desigualdades, Polticas Pblicas e Equidade: avanos prticos.

ISSN 1806-2261

Cadernos Gesto Pblica e Cidadania / v. 15, n. 57 So Paulo: 2010

SANTIAGO FALLUH VARELLA

1. INTRODUO
Questionamentos sobre a real existncia de discriminao racial so muito comuns no Brasil. Associadas a tais questionamentos geralmente encontram-se opinies que entendem as desigualdades raciais como reflexos de outros problemas sociais, como a pobreza. Nos ltimos 30 anos, desde que estatsticas com a identificao racial passaram a ser publicadas, tais questionamentos tm sido contrapostos a evidncias de que no haveria como imputar outras causas para desigualdades sistemticas e to flagrantes entre brancos e negros, se no houvesse algum componente de discriminao racial envolvido (OSORIO, 2008 e 2004; COSTA, 2006; HOFBAUER, 2006; HASENBALG, 2005; GUIMARES, 2002). Durante todo esse perodo, apenas na ltima dcada tal discusso contou com contribuies mais especficas sobre as possveis solues para diminuir as desigualdades raciais, quase sempre sob a alcunha das aes afirmativas (SANTOS, 2007; COSTA, 2006; GUIMARES, 2005 e 2002; CARVALHO, 2005; HERINGER, 2005 e 2001; FERES JR., 2004; RACUSEN, 2003; TELLES, 2003; JACCOUD, 2008; JACCOUD e BEGHIN, 2002; MOEHLECKE, 2000). Apesar de recente, uma tnica desse debate a nfase ora nas resistncias para implement-las, ora na pouca efetividade das limitadas iniciativas. As aes afirmativas so destinadas a promover a igualdade racial a partir do tratamento preferencial dos integrantes de grupos especficos, como o grupo dos negros. Alm das aes afirmativas, com objetivos mais voltados reparao ou preveno da discriminao, h polticas de carter repressivo, que servem para evitar e punir atitudes mais explcitas de discriminao, o que geralmente feito por meio de leis, normas, regulamentos, etc. Enquanto tais medidas destinamse a coibir manifestaes orientadas a indivduos e, portanto, diretas da discriminao, as aes
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afirmativas procuram evitar ou reverter manifestaes indiretas que, mesmo de mais difcil observao, causam prejuzos ao grupo dos negros. O objetivo desta pesquisa analisar a primeira tentativa de reconhecimento jurdico dessas manifestaes indiretas da discriminao racial no mercado de trabalho brasileiro. Por reconhecimento jurdico entende-se a aceitao pelo Poder Judicirio da ilegalidade desses fenmenos, e tambm da legalidade das solues apresentadas para remedi-los. Para tanto, o artigo descreve os detalhes do Programa de Promoo da Igualdade de Oportunidades para Todos (PPIOT), formulado pelo Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), que, em setembro de 2005, ajuizou aes civis pblicas (ACPs) em resposta negativa de acordo por parte das empresas bancrias investigadas, a saber, HSBC, Ita, Unibanco, ABN Amro e Bradesco.1 A iniciativa do MPT o nico exemplo que se tem notcia no Brasil de ao jurdica, cujo pedido a condenao por danos morais coletivos causados por discriminao racial indireta nas relaes de trabalho. Exatamente por isso, as principais questes em conflito nas cinco ACPs foram a identificao e a tipificao jurdica da discriminao racial indireta, j que foi esta a razo de haverem sido declarados improcedentes os seus pedidos, reproduzindo a j clssica falta de provas nos casos de discriminao que chegam ao Judicirio brasileiro. Por mais pontual que possa parecer a causa da improcedncia das cinco ACPs, os discursos formulados durante a querela jurdica no se restringem apenas a este ponto. Apesar de a causa da improcedncia das aes ter sido declarada como a insuficincia de provas, parte das atribuies dos magistrados avaliar e justificar os demais argumentos de convencimento apresentados pelas partes. Por este motivo, mesmo detendo-se em um conjunto pequeno de casos judiciais, a pesquisa se concentra nas resistncias s propostas
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de ao afirmativa contra a discriminao indireta apresentadas nos autos dos cinco processos. Com efeito, a maior demanda dessas ACPs em relao ao Judicirio foi exigir dele uma atitude ativa de interpretao da igualdade como princpio a ser materialmente garantido, o que fez com que ele tivesse que considerar elementos incomuns, seja pela natureza coletiva dos fatos, seja pela forma de argumentao, comprovao e estratgias sugeridas para o restabelecimento dos direitos violados. Nada disso tem previso explcita na legislao brasileira. Entretanto, existem defesas pblicas de juristas brasileiros de grande destaque, como os ministros do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa Gomes (ONU, 2005; GOMES, 2003 e 2001), Carmen Lcia Antunes Rocha (ROCHA, 1996), Marco Aurlio de Mello (MELLO, 2006), Ellen Gracie Northfleet (ONU, 2005), alm do ministro Lus Fux, do Superior Tribunal de Justia (FUX, 2005). Alm das opinies de magistrados clebres, h tambm juristas denominados doutrinadores, com posies favorveis s aes afirmativas para negros (RIOS, 2008; SOUZA NETO e FERES JR., 2008; VIEIRA, 2006; PIOVESAN, 2006; BARROZO, 2004; SILVA JR., 2002; LIMA, 2006). Dentre os doutrinadores do Direito, tambm existem opinies francamente contrrias implementao das aes afirmativas para negros no Brasil, principalmente quando a discusso est assentada na concretizao daquelas aes nas polticas de cotas para negros nas universidades pblicas (KAUFMANN, 2007; BELLINTANI, 2006). O contexto do conjunto dos discursos analisados tambm gerou grande curiosidade cientfica, j que eles tratam de acusao de grave teor, ainda mais para empresas de tamanha pujana econmica e visibilidade publicitria no Brasil. Exatamente por isso, so vultosas as consequncias financeiras em caso de condenao. Foram pedidos 30 milhes de reais de indenizao por danos morais coletivos, o que levou a que fossem
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contratados advogados renomados e de altos honorrios para a defesa dos bancos. Do outro lado, figuram o ento vice-procurador-geral do trabalho e outros dois procuradores do trabalho, com o sindicato dos bancrios como assistente processual, articulados com entidades de movimentos sociais negros, organismos internacionais e instituies tcnico-cientficas de peso. O presente artigo se divide em mais cinco partes. Alm dessa introduo, o captulo 2 se ocupa do marco terico do conceito de discriminao indireta. Em seguida, um novo captulo dedicado a informar a respeito das caractersticas do PPIOT, perpassando suas origens, repercusses e principais caractersticas. Como se trata de algo bastante inovador no meio jurdico brasileiro, nfase dada forma de identificao da discriminao indireta nas empresas bancrias. Em seguida, o quarto captulo apresenta como foi a recepo do PPIOT pelo Poder Judicirio Trabalhista dos pedidos pela reparao dos direitos coletivos violados pela discriminao indireta nas relaes de trabalho. O principal contedo que sobressai do material emprico estudado a resistncia apresentada pelo Judicirio tentativa de ampliao da considerao jurdica do conceito de discriminao. Por fim, o artigo conclui ressaltando os resultados prticos que podem ser extrados da experincia em foco.

2. DISCRIMINAO INDIRETA: A CARACTERIZAO DE UM CONCEITO

O carter velado que o preconceito e os consequentes comportamentos racistas assumiram desde a ampliao dos mecanismos de proibio da discriminao racial levaram os especialistas a cunharem novos conceitos e mtodos de identificao de atitudes prejudiciais aos grupos negros. o caso do conceito de discriminao indireta.
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Tal tipo de discriminao no oriundo de manifestaes expressas de dio ou segregao raciais, mas de prticas administrativas, empresariais, de leis, normas ou de polticas pblicas aparentemente neutras, porm dotadas de potencial discriminatrio, pois geram efeitos desproporcionais e injustos em prejuzo de grupos identificveis por caractersticas adscritas, como o grupo de negros. Ao identificar tal discriminao, contempla-se espectro bem mais amplo de casos, j que para isso bastaria apontar desigualdades no explicadas por causas justas. A justificativa para a menor nfase nas causas da discriminao frequentemente atribuda s dificuldades de visualizao que possuem determinados fatores que a provocam, geralmente de natureza psicolgica e sociolgica, como o caso do preconceito racial. Entre os defensores das aes afirmativas para negros no Brasil, poucos tm se ocupado de avaliar a discriminao racial indireta como conceito possvel juridicamente e adequado para o contexto social brasileiro (RIOS, 2008; LIMA, 2006; SARMENTO, 2006; GOMES, 2003 e 2001). Nesta literatura, esse tipo de discriminao posto como alternativa s demonstradas ineficincias do processo judicial individual, sobretudo no mbito criminal, em caracterizar o racismo e aplicar a legislao que prev o seu combate. Para tanto, comum o resgate das experincias do Judicirio norte-americano em identificar e punir casos de discriminaes por impacto desproporcional em prejuzo de negros. Exaltando muitas vezes o valor das anlises comparativas, a identificao da discriminao por impacto desproporcional geralmente feita com base em estatsticas e anlises com sensibilidade sociolgica (GUIMARES, 2005 e 2002; MEDEIROS, 2004; SKRENTNY, 1994; GOMES, 2001; LIPSET, 1993; ASHENFELTER e OAXACA, 1987). Tal reconhecimento jurdico se insere em tendncia internacional de ampliao dos direitos de cidadania a partir dos direitos coletivos, cujo
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marco se deu na dcada de 1960 nos Estados Unidos da Amrica. A partir desse perodo, as solues orientadas ao tratamento preferencial dado a grupos, ou as aes afirmativas, influenciaram diversos outros contextos nacionais, valendo a nfase no Canad (POTVIN, 2005; BAKAN e KOBAYASHI, 2000) e na Unio Europeia (TOBLER, 2005; WENGDAHL, 2001; CHALMERS, 2001). Alm desses contextos, no se pode olvidar a presena do conceito de discriminao indireta no arcabouo normativo internacional. Vale destacar a Conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (ONU, 1965), a Conveno n 111 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT, 1958), conforme registrado por Christopher McCrudden (2001) e mencionado nos principais documentos institucionais dessas agncias (OIT, 2006, 2004, 1996 e 1988). Embora tal conceito aparea de modo implcito nos instrumentos normativos internacionais, nos documentos oficiais posteriores s Convenes e Recomendaes da OIT, por exemplo, possvel observar indicaes inequvocas de que o significado pretendido para o conceito de discriminao definido em tais instrumentos abarcaria a sua definio indireta.2 Para identificar esse tipo de discriminao se tornou comum atribuir nfase magnitude dos efeitos desproporcionais observados empiricamente no grupo dos negros em relao ao dos no negros. Tais efeitos geralmente so ponderados pelas caractersticas produtivas dos grupos em comparao, de modo a evidenciar apenas os efeitos potencialmente injustos. Da anlise comparativa so extrados indcios, por sua vez contrapostos a outras evidncias. Uma fonte importante de outras evidncias advm da observao de regras, normas ou prticas institucionais, de modo a presumir efeitos desiguais afetando determinados grupos. Tal anlise, na prtica, reduz a identificao da discriminao demonstrao do impacto desproporcional de
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uma ao (lei, norma, poltica pblica etc.) ou omisso em um grupo, como o de negros, mulheres ou pessoas com deficincias. Das duas formas h a reduo da discriminao a uma desigualdade aparentemente no justificvel e at certo ponto presumida. Com isso, o escopo dos significados para o conceito de discriminao se amplia porque dribla a complexidade dos fatores possveis para explicar as desigualdades entre grupos. O carter realista e pragmtico presente na noo de tratamento preferencial em nome da igualdade de resultados, enfocando a defesa da igualdade real ou material, alternativamente limitada e ineficiente proibio da discriminao formalizada nos cdigos penais, est presente em quase todas as formulaes do conceito de ao afirmativa. Entre as diversas verses deste conceito, uma das mais citadas no contexto brasileiro recente o define como:
Um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego (GOMES, 2001, p. 40).

entre essas tenses ao contrapor os dois principais sentidos assumidos pelas polticas antidiscriminao nos Estados Unidos da America, a saber, a perspectiva cega para a raa (color blind) e a perspectiva racialmente consciente (race conscious). Para contrap-las, o autor parte da anlise da maior ou menor presena de determinados entendimentos do que vm a ser polticas prequidade. Na passagem a seguir, so expostos os entendimentos necessrios para que uma poltica afirmativa seja classificada como racialmente consciente, tendo como realidade emprica o mercado de trabalho. Sero, portanto, racialmente conscientes, as polticas que apresentarem:
[...] (1) empregadores que vejam nos seus processos cotidianos de contratao e ascenso funcional diferenas grupais e, especificamente, que vejam a raa como realidade (ao invs de algo irreal ou irrelevante); (2) empregadores que enfatizem levar em conta minorias annimas na fora de trabalho (ao invs de tratar cada indivduo como um indivduo); (3) empregadores que no enfatizem a inteno racista ou discriminatria como requisito para identificar vtimas da discriminao racial, assim como no enfatizem a identificao de vtimas individuais; (4) empregadores que no enfatizem, ou que reavaliem, os padres de mrito previamente estabelecidos (geralmente com uma crtica do tradicional conceito de mrito laboral que valoriza o branco ou o indivduo de classe mdia); e, (5) empregadores com uma preocupao predominante com a representao, utilizao, o emprego de minorias, ao invs de apenas proibir atos discriminatrios sectrios (SKRENTNY, 1996, p. 7-8).

O debate em torno da considerao de direitos coletivos pelo Estado e, mais especificamente, da formulao de aes afirmativas como um dos meios possveis para tanto, desenvolve-se na fronteira de uma srie de tenses. Entre elas, segundo informa Elizabeth Jelin (1996), podem ser destacadas as que se do contrapondo-se direitos individuais versus coletivos; direitos universais versus perspectiva realista das relaes sociais; direitos formais versus direitos materiais; alm da prpria tenso entre o princpio de uma justia cega e a personificao do impulso moral (JELIN, 1996, p. 24) por parte do Estado. John Skrentny prope distino bastante til
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A partir de sua definio, fica evidente uma caracterstica importante para a definio do que ao afirmativa, a saber, a preferncia por determinados grupos que sofrem discriminao. Outro trao importante a necessidade de adotar parmetros coletivos para orientar a ao, indo alm do universo individual. A distino entre comportamentos empresariais pr-equidade e a simples proibio de atitudes racistas individuCadernos Gesto Pblica e Cidadania / v. 15, n. 57 So Paulo: 2010

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ais seria o terceiro ponto a ser destacado do que Skrentny apresenta em sua definio. A despeito das situaes prticas que podem informar sobre as diferenas relativas a um e outro modelo de poltica antidiscriminao racial, importante compreender que tais controvrsias tambm devem ser vistas sob a perspectiva dos interesses. Isso porque a ampliao de direitos, a criao de deveres e a forma como as responsabilidades decorrentes sero distribudas redundam, sem sombra de dvidas, em fortes resistncias s aes afirmativas que podem, como procura argumentar o presente artigo, ser operadas no apenas como decorrentes de disputas ideolgicas, mas tambm como um conflito de interesses, seja de natureza poltica, seja de natureza econmica.

3. O PROGRAMA DE PROMOO DA IGUALDADE DE OPORTUNIDADES PARA TODOS DO MPT

O PPIOT, lanado em abril de 2005, foi criado em razo de um verdadeiro clamor da sociedade, organizada ou no, alm da evidncia das estatsticas oficiais, que apontam h dcadas desigualdades abissais que desfavorecem negros (pretos e pardos) e mulheres (MPT, 2005, p. 62). Seu objetivo refora a inteno de atuar ativamente na promoo da igualdade no mercado de trabalho, sobretudo pela via negocial. Conforme o relatrio anual do MPT de 2005, a instituio pretendeu estabelecer estratgias continuadas de atuao do MPT na promoo da igualdade de oportunidades e eliminao da discriminao de gnero e raa, objetivando resultados efetivos, inclusive por meio da implementao das chamadas medidas afirmativas por parte das empresas (MPT, 2005, p. 62). Apesar de ter sido planejado para funcionar em nvel nacional e em vrios setores econmicos, no
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primeiro momento o PPIOT foi implementado no Distrito Federal (DF) e enfocando inicialmente o setor bancrio privado. Foram iniciadas cinco investigaes, cada uma focalizando um dos maiores bancos privados do DF Primeiramente foram . pedidas informaes bsicas de cada empresa, incluindo a lista nominal dos empregados com seus dados socioeconmicos. Ao requisit-los, o MPT se valeu de poderes advindos de legislao especfica,3 que inclui a responsabilizao civil e penal para quem descumprir sua solicitao. Aps a abertura dos procedimentos investigatrios, inclusive com a realizao de audincias, o intuito do PPIOT foi negociar com as empresas metas para aumentar os percentuais de negros nos quadros da empresa, bem como na ocupao dos cargos de chefia.4 Alm disso, estabeleceu que o aumento da representatividade nos cargos de chefia tambm deveria gerar nveis maiores de igualdade nas remuneraes mdias do grupo sobredito. No desenrolar dos primeiros passos do PPIOT, conforme relatrio, infelizmente, os Bancos no foram sensveis aos apelos do MPT, sobretudo em razo da negativa em se estabelecer metas a serem cumpridas, das quais o Ministrio Pblico do Trabalho no poderia abrir mo (MPT, 2005: 63). Diante da negativa, foram compiladas ACPs, para requerer que tais metas fossem cumpridas por determinao do Poder Judicirio.

3.1 A IDENTIFICAO DA DISCRIMINAO INDIRETA PELO PPIOT

A introduo do conceito de discriminao indireta no meio jurdico brasileiro como o objeto principal em litgio fez com que o PPIOT se dedicasse em grande monta possibilidade de identificao desse tipo de discriminao. A metodologia apresentada pelo MPT, apesar de conter elementos bastante inovadores no contexto brasiCadernos Gesto Pblica e Cidadania / v. 15, n. 57 So Paulo: 2010

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leiro, valeu-se de uma srie de fatores propcios para que essa tarefa fosse possvel, entre eles: i) os muitos exemplos internacionais de aes jurdicas coletivas que identificavam efeitos tambm coletivos advindos da discriminao racial; ii) a demanda social de boa parte das organizaes do movimento negro; e, em consequncia, iii) maior legitimidade alcanada pelas aes judiciais do MPT; iv) o apoio poltico dessas entidades e de rgos governamentais, organismos internacionais; e, finalmente, v) o aconselhamento e consultoria tcnica sobre a questo da identificao dos fenmenos discriminatrios raciais por parte do Ipea. Para inferir sobre as realidades de discriminao racial nas empresas enfocadas pelo Programa, o MPT apresentou estatsticas advindas de informaes requisitadas s empresas. No houve informaes incomuns quando comparadas a outras fontes, a no ser pela identificao das empresas e dos empregados. Houve a plena identificao dos trabalhadores, inclusive com a requisio dos seus nomes prprios e dos nmeros dos PIS, permitindo que esses registros fossem auditados tendo como parmetro outras fontes, como a Relao Anual de Informaes Sociais (RAIS) do MTE.

investigaram-se os quadros funcionais das principais empresas bancrias do DF de modo a responder s seguintes perguntas: 1. Considerados os pr-requisitos exigidos pela empresa para admisso, qual seria o percentual esperado de negros com esses requisitos trabalhando nelas? 2. Considerados os atributos produtivos dos negros j empregados nessas empresas, qual seria o percentual esperado deste grupo ocupando cargos de chefia? 3. Considerados os atributos produtivos dos negros j empregados nessas empresas, deveria haver diferenciais salariais elevados? 4. Para responder primeira questo, o MPT indagou em audincia s empresas quais seriam os requisitos considerados nos candidatos para que fossem admitidos. Verificou que o nvel escolar mnimo seria o segundo grau (ensino mdio) incompleto para duas das empresas, e completo para as demais. Quanto escolaridade, recebeu invariavelmente a resposta de que no seria algo determinante, dado que a empresa contratava tambm pessoal com nvel escolar menor que o estabelecido como requisito. Essas perguntas foram feitas ainda nas etapas de investigao, em audincias de instruo dos procedimentos investigatrios, cujas atas foram publicadas como anexo das peas iniciais das ACPs. Quanto s exigncias educacionais, todos os bancos disseram no se tratar de dimenso que de maneira rgida determinasse a admisso para os cargos iniciais das empresas. Conforme declararam as empresas nas audincias, registradas nas atas anexadas nas aes judiciais: Atualmente exige-se apenas o 2 grau completo, podendo essa regra ser flexibilizada com a contratao de trabalhadores que estejam cursando o 2 grau (ANEXO ACP, folha 152). Talvez para transparecer que no possuam
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3.2 A ANLISE DOS DADOS POR PARTE DO PPIOPT

O principal argumento utilizado nas anlises das informaes advindas das empresas bancrias assegura que no seria possvel verificar desigualdades raciais generalizadas no mercado de trabalho, se no houvesse responsveis individuais (empresas) contribuindo para isso. A partir desse argumento, procurou-se vincular as anlises genricas da presena de desigualdades raciais e de gnero no mercado de trabalho quela proveniente das informaes das prprias empresas. Dessa forma,
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processos seletivos rgidos demais para ocupaes de tcnicos em operaes e servios bancrios, cujo nvel de complexidade no pode ser considerado to grande, todas as empresas tambm declararam que admitiam novos empregados, a despeito de terem experincia de trabalho prvia. Conforme os depoimentos analisados: O banco oportuniza o primeiro emprego, no exigindo experincia, desde que preenchidos os requisitos para o cargo (ANEXO ACP, folha 144). O banco funciona, na prtica, como primeiro emprego de um grande contingente de trabalhadores, os quais buscam uma experincia profissional inicial, uma formao prtica (ANEXO ACP, folha 172). Para levar em considerao os requisitos mnimos declarados nas audincias de investigao, o MPT calculou a oferta de negros considerando tais requisitos na seleo da populao economicamente ativa (PEA) do DF apta a ingressar no mercado de trabalho bancrio. Para aproximar as duas realidades, selecionou apenas as pessoas pretas e pardas da PEA, com mais de 16 anos de idade5 e com os requisitos educacionais exigidos (doravante PEA reduzida). Ao comparar as duas cifras (empresa e PEA reduzida), verificou que havia uma diferena entre 19 e 34 pontos percentuais considerando a PEA com a escolaridade igual ou superior ao segundo grau completo, mais do que o mnimo exigido por duas das empresas e o mesmo que o exigido pelas trs restantes. Ainda quanto ao parmetro de comparao, conveniente esclarecer que sua definio foi uma maneira tanto de identificar a discriminao, nesse caso nos processos de contratao de trabalhadores, quanto como parmetro para subsidiar a deciso dos juzes quanto sua resoluo. Para alcanar maior legitimidade sobre essa metodologia, foram includos pareceres tcnicos de pesquisadora do Ipea nas peas de rplica defesa dos bancos, antes de o juiz de primeira instncia tomar a sua deciso. Segundo o parecer, com texto semelhante em cada uma das peas de rplica
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s defesas, tem-se que:

Utilizando-se como referncia um grupo de trabalhadores prximo ao dos bancrios, qual seja, o de ocupados com idade entre 16 e 50 anos e com ensino mdio completo, segundo a Pnad/2003 do IBGE, no Distrito Federal, 44% desses trabalhadores so negros. Considerando-se o erro amostral da Pnad/2003, no DF esse percentual pode variar num intervalo , entre 41,54% a 45,56%. Em outras palavras, se a proporo de negros na organizao for menor que 41,54%, h algum processo no aleatrio em funcionamento que faz com que negros sejam menos contratados que brancos. No banco, esta proporo da ordem de 10,1%, mais de quatro vezes menor do que o esperado. V-se, pois, que qualquer que seja o indicador utilizado, o resultado o mesmo: os negros, mesmo encontrando-se em condies semelhantes, esto sempre em desvantagem somente em razo de sua cor. Os dados refletem que o preconceito racial e a discriminao racial so fenmenos presentes e ativos que comprometem a equidade de tratamento entre os trabalhadores, exacerbando os nveis de desigualdade no pas (Parecer de NATHALIE BEGHIN juntado s RPLICAS DEFESA, folha 412).

Para responder segunda pergunta, o MPT tambm adotou a metodologia de comparao, embora considerando apenas o universo composto pelo conjunto dos empregados de cada instituio bancria. Seu objetivo foi desconstruir a ideia de que as diferenas na ocupao dos cargos de maior hierarquia nos bancos decorreriam de fatores ligados ao mrito dos indivduos. Verificou, ao analisar a educao dos grupos de negros, que em todos os casos a sua escolaridade era muito prxima da alcanada pelo grupo dos brancos, ora com pequenas vantagens, ora com pequenas desvantagens. Tanto num caso quanto noutro, o tom dos textos era o de que as despropores no tocante educao no justificavam discrepncias to grandes entre os grupos na ocupao dos cargos de chefia. Ainda quanto educao, o tom do discurso do MPT foi pela falta de motivos educacionais
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para a menor promoo de negros nos quadros de chefia do banco. Observou-se em alguns bancos que, tanto entre os homens quanto entre as mulheres negras, a percentagem de pessoas com 3 grau completo ou incompleto era paritria em relao aos brancos. Outra fonte de evidncias acerca dos efeitos que a discriminao racial exercia sobre a populao de negros no interior dos bancos adveio da informao salarial cruzada com a ocupao dos cargos de chefia, raa e sexo. Conforme esclarecem os procuradores, trata-se de uma valorizao desigual dos mritos (RECURSO ORDINRIO do MPT CONTRA SENTENA, folha 837), constatada porque, segundo eles, ter o ensino superior transforma-se em vantagem salarial em maior monta para homens e mulheres brancas que para homens e mulheres negras (RECURSO ORDINRIO DO MPT CONTRA SENTENA, folha 837). Para referendar tal concluso, exibiam os seguintes dados:
Na primeira comparao, v-se que homens brancos ganham em mdia R$ 474,00 a mais quando possuem algum nvel superior, o que equivale a um salrio 20,4% maior, que pode ser interpretado, sem ambiguidades, como uma recompensa pela sua maior qualificao. O mesmo clculo feito para homens negros revela recompensa menor para atributo igual, pois ter o ensino superior significa auferir R$ 306,00 a mais, o que significa salrio 14,2% maior por ter o ensino superior. Ao calcular esses mesmos diferenciais apenas para as mulheres, observa-se, mais uma vez, o critrio racial influindo em prejuzo das negras, pois para o grupo mais preterido em todos os mbitos organizacionais da empresa, a diferena salarial paga por se ter adentrado o ensino superior de apenas R$ 159,00, o que equivale a um incremento salarial de 9,5%, para o grupo que mais se esforou nos estudos, j que 87% das mulheres negras ultrapassou a barreira do segundo grau completo e se inseriu na faculdade, a maior cifra dentre os grupos pesquisados (RECURSO ORDINRIO DO MPT CONTRA SENTENA, folhas 837-838).

Ao trazer esses quadros de desigualdades, enISSN 1806-2261

fatiza-se a relevncia de serem consideradas as ferramentas estatsticas, principalmente recorrendo ao argumento de que tais diferenas so os resultados visveis de um conjunto de processos que raramente se mostrariam to evidentes se considerados individualmente (RECURSO ORDINRIO DO MPT CONTRA SENTENA, folha 838). Nesse ponto, os procuradores deram a entender tambm o carter sistemtico das discriminaes, revelando que elas so resultantes das vrias selees em que critrios subjetivos atuaram preterindo mulheres e negros, denominado pela literatura cientfica segregao ocupacional (RECURSO ORDINRIO DO MPT CONTRA SENTENA, folha 838). Ao avaliarem as evidncias de que existem mecanismos de segregao ocupacional nos processos seletivos das empresas, chamaram a ateno dos magistrados para o fato de que os processos discriminatrios se mostram com maior nfase ao passo que so consideradas outras ocupaes que no as de incio de carreira (RECURSO ORDINRIO DO MPT CONTRA SENTENA, folha 838). As peas iniciais do MPT avaliaram tambm se as diferenas na ocupao dos cargos de chefia no poderiam ter sido causadas pela menor experincia dos negros no interior das empresas. No caso de um dos bancos, afirmou o MPT: No bastasse ocuparem frao mnima dos cargos de chefia e serem menos valorizados nesses cargos, ainda que to escolarizados quanto os homens brancos, os empregados negros tm mais tempo de servio no Banco do que os homens brancos (RECURSO ORDINRIO DO MPT CONTRA SENTENA, folha 889). Depois de argumentar que os dados apresentados so fortes indcios da presena de discriminao, o MPT considerou aspectos que vo alm da descrio e interpretao dos resultados estatsticos, enfatizando que a ocupao dos cargos de chefia importante para que se garanta crescentemente a igualdade no ambiente de trabalho. Eis
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um desses argumentos:
Urge salientar que reverter o quadro de discriminao no acesso aos cargos de chefia importante no apenas pela necessidade de se refletir a diversidade da fora de trabalho alcanando a isonomia, mas, tambm, porque a presena de negros e mulheres nesses cargos significa maior poder decisrio nas suas mos, o que, certamente, contribuir para a sustentabilidade da diversidade nos outros mbitos como a contratao e a remunerao. [...] No apenas para haver mais poder decisrio nas mos dos negros e mulheres que a ascenso desses grupos aos cargos de chefia est dentre as aes emergenciais do Ministrio Pblico do Trabalho. O enfoque na igualdade de ascenso aos cargos de chefia, rompendo barreiras impostas consciente ou inconscientemente aos negros e s mulheres, significa interferir no mais importante processo organizacional do ponto de vista dos empregados, pois a chance de ascenso interfere diretamente na motivao, autoestima e, consequentemente, na sua produtividade (PEA INICIAL ACPs, folha 32).

A pergunta sobre as diferenas de salrios tambm foi respondida com os mesmos elementos do acesso aos cargos de chefia, com o argumento bvio da proximidade desses dois processos. Para comprovar este item, as ACPs revelaram que dentre os ocupantes dos cargos de chefia que se encontram os principais focos de disparidade salarial entre os grupos de brancos e negros. Afirma o MPT em uma das peas processuais:
Enquanto os salrios dos quatro grupos diferem pouco quando considerados os demais cargos, quando observada a remunerao mdia dos ocupantes dos cargos de chefia, diferenas abissais saltam aos olhos. Ser chefe e homem branco nessa empresa significa receber salrios, em mdia, 44% maiores que aquele recebido pelos chefes homens negros e 53% maiores que o das mulheres negras nesses mesmos cargos (PEA INICIAL ACPs, folha 33).

nos dados de remunerao das empresas. Alm de utilizar as informaes estatsticas a respeito dos rendimentos mdios dos empregados dos bancos, a informao salarial foi o tema de diversos indicadores utilizados para inferncias acerca dos diversos mbitos de anlise das peas processuais. Houve meno a possveis vieses raciais nas polticas salariais das empresas, assim como se utilizaram indicadores calcados nos salrios para caracterizar que a estrutura de cargos e salrios das empresas era falha. Em sntese, o MPT procurou indagar por quais motivos os negros, mesmo em melhores condies que os brancos, eram sub-representados nos cargos de chefia, alm de auferirem rendimentos sistematicamente inferiores no ambiente de trabalho dessas organizaes. Observou que das evidncias disponveis sobre o grau de realizao no emprego bancrio e sobre os mritos para tanto, nenhuma invalidaria os fortes indcios de prtica discriminatria. No entender dos procuradores, cada um dos elementos reunidos, sua recorrncia e a regularidade com que foram evidenciados, tudo isso os fez questionar a qualidade dos processos de seleo empregados pelas empresas. Todos os indcios apontavam que esses processos de seleo e recrutamento e a poltica de salrios das empresas estariam gerando efeitos desproporcionais em prejuzo de negros, considerados os seus mritos mensurveis.

3.3 O MRITO COMO ARGUMENTO FAVORVEL

A importncia da considerao do mrito individual foi sem dvida muito grande, principalmente porque o ponto principal do conflito jurdico em anlise se localiza na possibilidade ou no de se considerar como discriminao resultados comparativos no individualizveis, calcados em
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Para argumentar desta forma, voltou a remeterse s condies educacionais dos negros, dizendo que no justificavam as disparidades encontradas
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evidncias pouco ortodoxas no meio jurdico brasileiro, alm de terem grave teor acusatrio. Ao defender a considerao do mrito individual dos negros, o objetivo do MPT pareceu ser o de dar bases slidas para a identificao do fenmeno da discriminao, eliminando outras causas para as desigualdades encontradas, em sintonia com a literatura econmica dedicada aos estudos da discriminao (RANGEL, 2005; RAMOS & VIEIRA, 2001; SOARES, 2000), e qu influenciaram as primeiras aes judiciais com esses traos nos Estados Unidos da Amrica (ASHENFELTER e OAXACA, 1987). O mrito produtivo ou educacional complexo de ser considerado, pois se trata de perspectiva eminentemente valorativa. O debate norteamericano favorvel s aes afirmativas tem se dedicado desconstruo do mrito tanto a partir da crtica ao excessivo apego aos valores individualistas, quanto a partir do questionamento direto ao que seria essa categoria. As questes formuladas por Dworkin e Jones, transcritas por Guimares (2005) para orientar estas crticas, foram: O que uma pessoa melhor qualificada?, como determinar sem sombra de dvidas, o melhor qualificado? [...] A crua realidade que virtualmente, nenhum sistema opera de maneira to estritamente regulada (GUIMARES, 2005, p. 178). Alm disso, essa parte do debate tem se concentrado em caracterizar a meritocracia como uma ideologia, tentando demover o apego atvico a tais valores. Afirma Guimares que no se trata [...] de uma crtica dos valores individualistas per si, mas da ideia de que os valores estruturam ou orientam, sempre, aes especficas. Ao contrrio, os valores, em geral, escondem e justificam aes diferentes das que explicitam (GUIMARES, 2005, p. 178). O autor observa que sob a insgnia do mrito podem tambm estar mascarados preconceitos. Ashenfelter e Oaxaca percebem que no difcil observar tratamentos com imISSN 1806-2261

pacto desproporcional em prejuzo de negros estarem camuflados pelos empregadores em nome do mrito:
Contrataes ou escalas de pagamento diferenciadas podem ser justificadas pela simples afirmao de que todas as contrataes e escalas de pagamento so determinadas pelo mrito, e o mrito determinado pelos supervisores dos empregados. Quem pode afirmar quando os supervisores realmente usam o mrito para tomar suas decises? Essa dificuldade bvia levou as Cortes a reconhecerem que algumas aes podem ser discriminatrias porque tm um impacto desproporcional no emprego ou compensaes de um ou mais grupos de sexo/raa protegidos (ASHENFELTER e OAXACA, 1987, p. 322).

Diante disso, como os discursos produzidos em audincias so pblicos, o MPT questionou quais foram os mritos produtivos considerados nos candidatos a empregos bancrios no mbito de cada empresa. Os bancos apresentaram caractersticas genricas, dissociando-as da questo da escolaridade e indicando que no eram adotadas exigncias demasiadas. Conforme afirmou uma das empresas em audincia: A avaliao do Banco para fins de promoo na carreira leva em conta a competncia e a disposio para o crescimento na Organizao de cada empregado, e no o grau de escolaridade (ANEXO DAS ACPs, folha 165). Outra empresa exps tambm que no estabelece critrios rgidos seletivos para o ingresso de trabalhadores menos preparados, o que afasta a elitizao de seu quadro de empregados (CONTESTAO DE DEFESA, folha 345). Aps a investigao, nas fases em que se defendiam das acusaes, a qualificao dos mritos necessrios para a entrada nas empresas baseouse em caractersticas abstratas e impossveis de serem consideradas objetivamente. As contestaes das defesas comentaram que para trabalhar nos bancos seriam necessrios capacidade de liderana e feeling, discernimento e natural espCadernos Gesto Pblica e Cidadania / v. 15, n. 57 So Paulo: 2010

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rito de liderana, assim como se comentou sobre aptido para a carreira bancria, potencial, viso de negcio, capacidade de resoluo de problemas ou aptido para a comunicao persuasiva ou capacidade de comunicao. A passagem seguinte de um dos bancos sintetiza bem essa argumentao:
Por essas complexas razes de mercado financeiro, todos os bancos brasileiros, sejam eles particulares ou estatais, utilizam de um nico critrio de seleo de pessoal: o mrito de cada um, as qualificaes pessoais, que revelem a possibilidade de adquirir capacitao tcnica e o adestramento profissional, com a revelao de discernimento, esprito de liderana, feeling para perceber o que est acontecendo e o que provavelmente vai acontecer no mercado. Isso no discriminao racial, ou por sexo, idade, religio etc. [...] Apenas o mrito, a capacitao tcnica, o discernimento, o natural esprito de liderana, a aptido para a atividade bancria, que presidem a contratao e a progresso funcional (CONTESTAO DE DEFESA, folhas 397-398).

Essas caractersticas foram desqualificadas pelo argumento de que no se pode inferir objetivamente que negros e mulheres as possuem em menor monta. Restaria ainda observar os critrios individualmente considerados por cada selecionador, que, por serem inacessveis ou inexistentes, e devido s recorrentes diferenas raciais e de gnero no explicadas pelas demais evidncias de mrito individual, puderam ser considerados como uma possvel fonte do tratamento discriminatrio.

3.4 INFERNCIAS SOBRE A FALTA DE TRANSPARNCIA NOS PROCESSOS SELETIVOS DAS EMPRESAS
Ao exigir que o perfil laboral da empresa se assemelhasse ao perfil da PEA reduzida do DF o , MPT assumiu que parte da distncia observada
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entre as duas realidades foi essencialmente fruto da atuao dos bancos. Considerando-se que as desigualdades raciais verificadas so resultantes de fenmenos complexos e multicausais, bvio que parte dessas desigualdades no foi causada pelos bancos. Embora se possa assumir que parte das causas advm de processos anteriores entrada dos negros no mercado de trabalho, como aqueles gerados no sistema educacional e na vivncia social marcada pelos esteretipos e pelos preconceitos de raa, houve elementos suficientes para que se reputasse peso causal considervel aos processos organizacionais das empresas. Ao demonstrar que os processos de contratao e promoo para cargos de chefia das empresas so subjetivos e, portanto, sujeitos a vieses discriminatrios, fortaleceu-se o argumento de que parte da desigualdade racial foi gerada pelos processos seletivos. Isso foi alegado diante da ausncia de elementos fticos que comprovassem que tais processos seletivos realmente selecionavam os melhores candidatos. Baseado nesta ausncia e com elementos que permitiram diagnosticar desigualdades sem justificativas vlidas segundo os mritos produtivos dos negros, a falta de transparncia dos processos seletivos de admisso e promoo foi tida como nexo de causalidade entre os efeitos de desigualdade racial demonstrados, e as alegaes de que isso se dava por motivos discriminatrios, ainda que inconscientes. Na impossibilidade de obter provas cabais acerca dessas causas, apelou-se para a magnitude dos efeitos, para a ausncia de explicaes nos mritos, e para os indcios de falta de transparncia nos processos organizacionais das empresas bancrias. Mesmo no sendo possvel determinar quanto do hiato entre brancos e negros cabia a cada uma das causas, o MPT sugeriu nas aes que se utilizasse como parmetro a PEA reduzida, considerando a escolaridade, requisito para a admisso nos cargos de incio de carreira, que, nesse setor,
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seriam os de caixa e escriturrio bancrio. Dado que uma das respostas mais frequentes das empresas nas audincias de investigao, ainda no momento prvio s aes judiciais, foi a de que elas selecionavam sempre os melhores candidatos, para inferir concretamente sobre esses processos seletivos, o MPT procurou avaliar tambm se a estrutura de cargos e salrios dos bancos trazia indcios de falta de critrios objetivos. Para isso, utilizou diversos argumentos, como o fato de as mulheres serem selecionadas em maioria para admisso nos bancos, mas no lograrem os mesmos xitos nos processos de promoo s posies de mais alto escalo das empresas. Considerando que as ACPs no versaram exclusivamente sobre a questo racial, mas tambm sobre questes de gnero, intrigou os procuradores que os processos seletivos das empresas, alegados como calcados apenas nos mritos, selecionavam mais mulheres para admisso e um nmero bastante reduzido delas para os cargos de gerncia e direo. Isso foi argumentado com nfase no fato de o quadro funcional daquelas empresas ter idade mdia de 30 anos, o que impediria a utilizao de argumentos acerca da proletarizao mais recente das mulheres no Brasil, o que poderia explicar a reduzida proporo de mulheres chefes. A partir disto, disseram que no havia respostas nos autos para o fato de os critrios de seleo por mrito, utilizados para selecionar mais mulheres na admisso, quando observados os processos para definir o acesso aos cargos de chefia das empresas, selecionavam muito mais homens. Como se observa por este argumento, em alguns casos as evidncias utilizadas pelo MPT para desconstruir as alegaes dos bancos foram baseadas menos em dados e mais em ausncias de provas por parte das empresas. Aps ressaltar os trechos de depoimentos em que o banco declara que funciona, na prtica, como primeiro emprego de um grande contingente de trabalhadores, os quais buscam uma experincia profissional iniISSN 1806-2261

cial, uma formao prtica (ANEXO ACP, folha 172), os discursos de acusao indagam a respeito de quais seriam, efetivamente, esses critrios de seleo. Nesse ponto, o MPT se valeu tambm de autorizao tpica dos instrumentos processuais do processo coletivo de requisitar que o magistrado flexibilize a tradicional regra de que cabe a quem acusa o dever de comprovao das alegaes, sob o argumento da presuno de inocncia. Denominado inverso do nus da prova, tal instituto foi criado para os casos em que as provas s podem ser obtidas por uma das partes (a acusada). Essa prtica, alm de autorizada pela legislao que trata do processo coletivo, enfatizada, sobretudo pela OIT, como importantssima para os casos de discriminao no emprego (OIT, 2006 [on-line]).

4. A RECEPO DO PPIOT PELO PODER JUDICIRIO

A presente seo tem o objetivo de apresentar como foi a recepo das aes judiciais do PPIOT no Poder Judicirio. As cinco ACPs foram estudadas durante trs anos de tramitao, percorrendo todos os passos desde o ajuizamento nas varas do trabalho da 10 Regio, em setembro de 2005, at o ltimo julgamento em segunda instncia (Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio). No Quadro 1, a seguir, so resumidos os dados principais dos cinco processos judiciais enfocados pela pesquisa, as datas dos julgamentos e a sntese do veredicto dado em cada um deles. Diversos fatores contriburam para que as aes afirmativas jurdicas consideradas neste estudo sofressem resistncias em serem deferidas pelos juzes e desembargadores do Poder Judicirio Trabalhista da 10 Regio. Entre tais resistncias, oportuno citar: i) o ineditismo do conceito de discriminao racial indireta apresentado ao JuCadernos Gesto Pblica e Cidadania / v. 15, n. 57 So Paulo: 2010

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Quadro 1 Relao dos processos includos na amostra da pesquisa, contendo a descrio dos trmites segundo varas e turmas de julgamento N Processos
00943-2005-015-10-00-0 Datas 00930-2005-016-10-00-7 Datas 00928-2005-014-10-00-5 Datas 00936-2005-012-10-00-9 Datas 00952-2005-013-10-00-8 Datas 13 14 16

Varas do Trabalho (1 grau)

15 Indeferido por falta de provas 3/4/2006 Indeferido por falta de provas 16/12/2005 Indeferido por falta de provas 9/1/2006 12 Indeferido por falta de provas 14/11/2005 Indeferido por falta de provas 24/2/2006 2 1 3 1 2

Turmas de julgamento (2 grau)

Julgado inteiramente, com 1 voto favorvel e 4 contrrios 14/3/2008 Julgado inteiramente, com 1 voto favorvel e 4 contrrios 25/4/2007 Julgou-se apenas as preliminares, que no foram acolhidas, o que extinguiu o processo sem o julgamento do mrito 16/2/2007 Julgado inteiramente, com 1 voto favorvel e 4 contrrios 28/2/2007 Julgado inteiramente, com 5 votos contrrios 29/2/2008

dicirio; ii) o carter inovador dos instrumentos processuais utilizados, como as provas estatsticas; iii) a ausncia de previso legal explcita para o que foi pretendido pelas aes judiciais, exigindo atitudes normativas dos juzes no tocante promoo da igualdade; e iv) a formulao de pedidos judiciais requerendo a adoo de aes afirmativas em entidades privadas e o reconhecimento de um efeito coletivo de atos ou omisses de entes particulares (dano moral coletivo). inegvel que todos esses fatores ensejam resistncias neste espao social que sempre teve na tradio uma garantia segura contra as inovaes (SADEK, 2006, p. 79). O carter refratrio do Judicirio s mudanas pode ser visto tanto sob a perspectiva ideolgica, quanto sob uma perspectiva prtica, de conformao deste espao na
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estrutura formal do Estado, com regras e papis definidos. Esses so os temas das duas sees seguintes.

4.1 A PERSPECTIVA IDEOLGICA DAS RESISTNCIAS S AES AFIRMATIVAS

A despeito das grandes controvrsias tericas que envolvem o tema da discriminao racial, consensual nas cincias sociais brasileiras atribuir importncia s ideologias e mitos na explicao das dificuldades de reconhecimento do racismo. Uma das formas mais recorrentes para explicar as resistncias s aes de combate discriminao racial no Brasil a idealizao do pas como lugar de igualdade em termos raciais.
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Entre as estratgias utilizadas para mostrar a presena desse tipo de ideologia, importante citar o apontamento da ausncia de conflitos e de casos diretos de discriminao racial. Da mesma forma, muito comum a exaltao de excees de negros de sucesso, o que comprovaria esta ausncia de segregao racial, assim como o carter miscigenado da populao brasileira, visto pelos operadores do direito estudados como um dos orgulhos de nossa sociedade (CONTESTAO DE DEFESA, folha 348). Geralmente relacionada a essas estratgias est outra: a nfase nas consequncias que a adoo de aes afirmativas para negros representaria em termos do acirramento dos conflitos raciais. Atualmente tal debate se reflete principalmente na confuso entre a desigualdade de classes e aquela relacionada discriminao racial. Conforme Antnio Srgio Guimares, o grande problema para o combate ao racismo no Brasil consiste na eminncia de sua invisibilidade, posto que reiteradamente negado e confundido com formas de discriminao de classe (GUIMARES, 2005, p. 226). Ao explicar tais controvrsias, retoma o carter impondervel sobre o grau de conscincia do racismo no pas, pois elas so atribudas tanto a uma postura ideolgica, quanto confuso, e o constante deslizamento semntico, entre os trs significados do termo classe grupo identitrio, associao de interesses e sujeito poltico e histrico (GUIMARES, 2002, p. 44). Nesta pesquisa, uma das mais comentadas resistncias de carter ideolgico s aes afirmativas so os argumentos que consideram com naturalidade a condio subalterna dos negros brasileiros. A desqualificao das evidncias de discriminao se deu, muito frequentemente, por meio da exaltao do carter complexo dos problemas sociais relativos quela populao. Esta complexidade invariavelmente levou a que os discursos enfocassem pressuposies acerca de responsabilizaes alternativas quela pedida pelas aes
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judiciais do MPT, apontando para causas difusas e genricas do problema. Eis dois exemplos emblemticos: Constata-se a evidncia de questes de fundo sociolgico e econmico, em contraposio simplista afirmao de alguns que se trata meramente de uma questo de cor (CONTESTAO DE DEFESA, folha 338), e:
No podemos implementar polticas antidiscriminatrias sem considerar as peculiaridades, a histria, a cultura de nosso povo, j que compreender a discriminao quanto s suas causas meio caminho para elimin-la. Cada povo tem suas caractersticas prprias, e por esta mesma razo demanda solues prprias, na forma, no tempo e na execuo das medidas necessrias ao combate do mal social instalado (CONTESTAO DA DEFESA, folha 329).

Da mesma forma, a despeito de, nos autos dos processos, serem inequvocas as evidncias de desigualdades no explicadas pelos menores mritos dos negros, invariavelmente foi mobilizado o argumento de que os negros so desprovidos das mesmas qualidades produtivas que os brancos no Brasil, independentemente do contexto em que isso foi considerado pelas ACPs analisadas. Percebeu-se que a negao do carter discriminatrio das desigualdades raciais se deu pela mitigao das suas causas. Isso ocorreu nos autos tanto ao recorrerem a explicaes histricas ou generalizantes, como pelo recurso s excees de sucesso dos negros, como prova da inexistncia de discriminao racial. Eis um exemplo:
No se pode esquecer a Histria e perceber quanto houve de discriminao racial no Pas, de forma velada, conta dos precedentes trazidos pela escravido que marcou nossa sociedade at o sculo XIX, mas cujos efeitos perniciosos persistiram no sculo seguinte e persistem em certa medida no atual sculo XXI, porquanto milhares de indivduos, libertos, simplesmente eram entregues prpria sorte, desprovidos de qualidades para desempenharem funes com maiores exigncias intelectuais, j que poucos foram os premiados com

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educao por seus senhores, por vezes em busca apenas da mera retribuio de servios mais acurados na casa-grande, enquanto muitos persistiam apenas com os qualificativos para o trabalho mais duro da senzala (DECISO LIMINAR 1 INSTNCIA, folha 182).

Mesmo que reconhea que a realidade, cruel, e to prometida ao longo de vrios Governos, no se modifique (DECISO LIMINAR 1 INSTNCIA, folha 182), no aceita que o Judicirio seja o vetor para exigir tal modificao. Em determinados momentos da sua argumentao, o juiz parece no referendar aes afirmativas para negros com o receio das suas consequncias na vida daqueles negros que dela no precisariam, como se isso fosse desqualificar as posies j alcanadas por eles: Quantos no sero os negros que j no dependem de qualquer ajuda do Estado para obterem colocaes no mercado de trabalho, apoiados que foram por suas famlias e outras entidades na busca de maiores nveis de escolaridade? (DECISO LIMINAR 1 INSTNCIA, folha 182). Todavia, ao argumentar que as aes afirmativas teriam o efeito de colocar em dvida os mritos dos negros que, mesmo em condies adversas, galgaram posies at alcanar a elite, remete-se a uma exceo para justificar o carter inalterado das estruturas que, em regra, discriminam negros no mercado de trabalho. Esse um recurso comum para referendar o argumento de desnecessidade das medidas de tratamento preferencial de grupos, como as aes afirmativas. No mesmo sentido, os discursos jurdicos analisados conferiram grande importncia questo da demonstrao das intenes racistas como prrequisito para a identificao dos atos de racismo e sua consequente reparao. Apenas os atos de natureza individual poderiam ser considerados discriminatrios, j que a inteno um propsito para uma ao geralmente identificvel no nvel do indivduo. O apelo demonstrao de fatos individuais, procurando particularizar fatos
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de natureza coletiva, foi justificado tambm com base em dispositivos advindos da legislao ordinria, muitas vezes sobrepujando o contedo constitucional do princpio da igualdade, instituto legal mobilizado nos processos em pauta. Tanto ao enfatizar as causas histricas, complexas e generalizantes quanto ao apelar para raciocnios que transpem um problema tipicamente sociolgico para o nvel individual, o que se percebe a tentativa de desqualificar a possibilidade de a desigualdade racial ser mesmo causada por mecanismos scio-organizacionais tpicos do funcionamento do mercado de trabalho, e, por consequncia, desqualificar a possibilidade de responsabilizar as empresas acusadas. Outra explicao para as resistncias s aes afirmativas reside na dificuldade de aceitar que, por motivos visveis apenas sob a perspectiva dos interesses de uma coletividade, nesse caso a formada pelos negros, o Estado aja preferencialmente em nome dela. Nesse caso, a resistncia ao nvel das ideologias se articula menos com uma viso a respeito das relaes raciais, e mais com uma viso comprometida com a valorizao dos mritos individuais como critrio principal para a distribuio dos ativos e posies sociais. No trecho seguinte, o juiz considera como discriminatrios apenas fatos que comprovem a segregao explcita dos indivduos negros, j que afirma: A prpria existncia de mulheres, negros e pessoas de idade em cargos e funes questionados pelo Ministrio Pblico do Trabalho faz indagar onde residiria a discriminao (SENTENA 1 INSTNCIA, folha 659). Com sentido semelhante, mas desta feita dito pelo advogado incumbido da defesa da empresa acusada no mesmo processo, tem-se: Se houvesse qualquer tipo de discriminao, evidentemente no comporiam o quadro de empregados do Banco-ru trabalhadores(as) negros(as) (CONTESTAO DE DEFESA, folha 317). A crena desses atores na ausncia de preconCadernos Gesto Pblica e Cidadania / v. 15, n. 57 So Paulo: 2010

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ceitos raciais no Brasil to arraigada, que o magistrado refora: preciso, repita-se, estabelecer cada investigao nos grupos especficos, segundo a classe social, o grau educacional, o nvel de escolaridade e a renda familiar (SENTENA VARA DO TRABALHO 1 INSTNCIA, folha 650). No apenas desconsidera as particularidades das anlises comparativas feitas pelo MPT, como ignora muitas interpretaes acadmicas sobre esses fenmenos. Alm disso, o que mais grave, sugere que a estratgia de comparao do MPT deveria ter considerado tambm, alm de ser parte da PEA, ter mais de 16 anos e apresentar as condies educacionais informadas pela empresa como requisitos para a admisso, apenas as pessoas com renda familiar ou classe social adequadas, esquecendo-se da grave injustia presente em no considerar quem pobre, porm qualificado, sob pena de zerar todos os ndices de mobilidade social brasileiros. A sntese do que foi apresentado nesta seo pode ser feita a partir da relao entre a inteno de desconstruo da ideia de que h discriminao racial no Brasil e as decorrentes estratgias de autoiseno de responsabilidades. Por um lado, as empresas judicialmente acusadas se eximem da sua parcela de culpa pelos resultados dos seus processos organizacionais que impactam desproporcionalmente os negros. Por outro lado, os juzes se eximem de enfrentar o nus de inovar e aceitar que h fenmenos no redutveis a indivduos. Ao no aceitarem tais evidncias, eximiram-se do reconhecimento de que entre os critrios que estruturam a sociedade h consequncias desproporcionalmente negativas para determinados grupos sociais, como o caso dos negros brasileiros. As estratgias para isso passaram pelo argumento histrico, ora afirmando que a prpria histria se encarregar de promover a igualdade racial, ora apenas apontando-a como a responsvel, ainda hoje, pela condio de subalternidade
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coletiva dos negros. A desigualdade e a discriminao racial so vistas como algo exgeno, criado por um elemento externo e genrico, o que tornaria as empresas tambm vtimas. Alm de as empresas no se perceberem como produtoras nem de parte das desigualdades raciais apresentadas, os juzes referendam que isso no mesmo um problema de qualquer entidade que possa ser responsabilizada pela prestao jurisdicional do Estado.

4.2 A PERSPECTIVA PRATICA DAS RESISTNCIAS S AES AFIRMATIVAS

No tocante s resistncias prticas, relevante destacar a natureza do contexto institucional em comento. Isso porque se trata de espao pblico, cuja ao se d por meio de discursos que, em grande medida, possuem alta carga de pessoalidade, nem sempre se dando em termos neutros. Por isto, ao proferir a sentena, o juiz expe sua individualidade, suas opinies e, em consequncia, sua imagem pblica e seu nome a um escrutnio tambm pblico, com partes contrrias envolvidas que, frequentemente, repercutem na imprensa. Tanto a pessoalidade dos atos dos juzes, quanto o seu maior poder discricionrio e normativo em causas coletivas, sobretudo as de natureza constitucional, levam a que as vises opostas s aes afirmativas possam ser vistas tambm sob a tica da resistncia consciente s inovaes (PERELMAN, 2004; COURTIS, 2006). Este quadro de resistncia se potencializa quando o litgio envolve questes tcnicas ou aspectos polticos mais amplos, como certamente so os casos em anlise. O comportamento conservador se justifica nesses casos pelo temor de a autoridade do magistrado ser questionada por outros campos do saber (COURTIS, 2006). Alm do receio das repercusses externas, o
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temor das repercusses internas ao espao conformado pelas instituies do Judicirio tambm pode incidir nas decises judiciais. Tais resistncias podem ocorrer quando se considera, por exemplo, que um dos pilares do Direito ocidental a garantia ao recurso de uma deciso judicial. Com isso, h sempre a possibilidade de uma deciso do juiz ser conservadora devido a sua previso a respeito das decises que podero vir a ser tomadas nas instncias superiores. Em que pese a autonomia dos magistrados assegurada na legislao brasileira, no se pode negar que a apreenso da reforma das sentenas tambm pode ter relao com a estrutura de mobilidade ascendente almejada pelos juzes, bem como com algum nvel de hierarquia entre os magistrados de incio de carreira e os magistrados que ocupam cargos de desembargadores, ministros etc. Quanto aos contedos em anlise, dois posicionamentos principais surgiram ante a situao colocada aos juzes: a primeira a exigncia do cumprimento do que est disposto na legislao ordinria; a segunda , na insuficincia de leis especficas a referendar as aes afirmativas, recorrer interpretao de princpios constitucionais para estabelecer obrigaes ou proibies. O maior poder normativo dos juzes e a discricionariedade que gozam para arbitrar penas e obrigaes, quando o que est em questo so direitos sociais, constituem temas muito controversos e ainda pouco debatidos no Brasil. Nos autos analisados, um fator complicador o enquadramento dos pedidos judiciais no mbito das regras do processo coletivo. Por serem regidos por normas difusas em um conjunto restrito de leis e cdigos,6 e serem oriundos de um ramo novo no Direito, com instrumentos e regras processuais ainda em consolidao, muitas das suas singularidades no se concretizaram em precedentes. Para a literatura recente dedicada ao tema, tal contexto se estrutura na oposio entre prticas historicamente erguidas sobre as bases
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tericas do liberalismo e as inovaes comunitaristas idealizadas na Constituio de 1988. Como exemplo do apego s perspectivas tradicionais no Direito brasileiro, houve a tendncia a exigir o enquadramento das discriminaes indiretas legislao trabalhista ordinria (art. 461 da CLT), obrigatoriamente calcada em comparaes entre dois indivduos para caracterizar a discriminao. Outro exemplo pode ser percebido quando as defesas dos bancos e um juiz de 2 grau declararam que o MPT estaria acusando as empresas de crime de racismo, o que no teria espao no Direito do Trabalho, mas no Direito Penal, com punies de privao da liberdade. Tal postura foi verificada na manifestao oral de um dos magistrados incumbidos da funo de juiz revisor, em discusso aberta aps os pronunciamentos de todos os juzes, advogados e do procurador. Esclarece o magistrado:
Com relao ao que foi dito quanto exigncia da conveno 111 que diz que a discriminao indireta, eu posso at concordar com isso, mas para fins de diretrizes governamentais para programas sociais e no para a condenao de uma empresa, ou de qualquer pessoa, no caso de alegada discriminao que, como pontuou o advogado de defesa, crime.7

Entretanto, em todas as manifestaes favorveis aos pedidos do MPT, os juzes reconheceram a insuficincia dos parmetros do processo judicial individual para os casos de discriminao. A razo dessa convico reside: i) na dificuldade de identificao desses fenmenos no nvel individual; ii) na assimetria entre empregador e empregado no que diz respeito produo de provas; iii) na necessidade de que sejam adotadas posturas normativas por parte do Judicirio para casos judiciais sem parmetros legais previstos na legislao ordinria, desde que interpretados sob os auspcios da CF .

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5. CONSIDERAES FINAIS
A pesquisa versou sobre estratgias retricas de resistncia s aes afirmativas para negros no Brasil. Essa retrica foi coletada no mbito de processos judiciais emblemticos, sobretudo porque a discriminao foi conceituada de modo a aproxim-la do conceito mais amplo de desigualdade racial, na esteira das normas e jurisprudncias do Direito Internacional. Para exigir a reparao do direito igualdade que prejudica a populao negra, o PPIOT prescindiu da necessidade de demonstrao de fatos e intenes individuais que, direta ou nitidamente, estivessem vinculadas a ideologias discriminatrias. Devido a tais caractersticas, os processos judiciais exigiram que os operadores do Direito enfrentassem, pela primeira vez no pas, a questo da desigualdade racial em seus elementos tipicamente brasileiros. O carter muitas vezes velado que assume o racismo e a naturalidade da desigualdade racial para o conjunto dos brasileiros fazem com que o esquema de posies vigente no se altere. A retrica de justificao das desigualdades suaviza no s os significados dos fatos discriminatrios, mas, principalmente os seus efeitos. Tanto o carter velado atribudo aos mecanismos discriminatrios de negros, quanto a naturalizao ideolgica da desigualdade que os prejudica transformaram em tabu se referir ao racismo brasileiro ou agir em seu combate. tambm esta caracterstica que permite que vozes discordantes tenham motivos pouco aparentes para existirem de modo legtimo nos espaos pblicos. No exagero afirmar que mesmo com evidncias inquestionveis acerca da discriminao racial, ainda assim comum, mesmo em querelas individuais, reputar as causas a fatores distantes da condio racial dos envolvidos. Ao utilizar evidncias estatsticas e anlises com
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apelo tipicamente sociolgico, o PPIOT apresentou mais uma fonte de inovao, alm de mais argumentos para as resistncias. Por mais que no fosse possvel estampar casos explcitos de segregao racial, as ACPs do MPT levaram ao Judicirio as evidncias possveis de serem geradas, segundo a opinio de um conjunto bem diverso de atores polticos reunidos em torno da sua criao. Ao ampliar os direitos de cidadania pela maior proteo dos direitos sociais, a Constituio de 1988 deu, no plano formal, passos largos que, na realidade, ainda esto sendo seguidos em ritmo ora mais lento, ora mais rpido. No h dvidas que o ritmo almejado pelo MPT nesses cinco casos foi maior que o dos demais envolvidos, por diversos aspectos. Primeiro, porque se dedicou a fenmeno de difcil identificao, mas que, de modo injusto, afeta gravemente as chances de vida de um conjunto de pessoas pertencentes a um mesmo grupo racial. Segundo, porque a razo para esta injustia reside num conjunto de idealizaes amplamente compartilhadas na sociedade brasileira, reproduzidas por geraes e ainda sem solues polticas efetivas. Terceiro, porque o discurso inicial das cinco aes judiciais estudadas reflete uma posio institucional de enfrentamento dessa complexidade procurando uma linguagem tcnica e a conjuno de saberes diversos ao Direito para demonstrar as evidncias desses fenmenos, pois concretizadas em estatsticas, anlises comparativas e inferncias sobre efeitos e causas sociais. A acusao requereu que, previamente ao reconhecimento de um determinado direito igualdade, se admitisse como verdadeira a desigualdade racial presente no apenas em cada uma das cinco empresas bancrias, mas tambm aceitando suas caractersticas estruturantes das relaes sociais no Brasil. Ao apresentar os fatos nesse formato para o Judicirio, o PPIOT requereu que se avaliasse um fenmeno controverso, a partir de meios de provas at ento ausentes nas cortes brasileiras.
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Para remediar essa fragilidade, a acusao exigiu posturas politicamente mais ativas do Judicirio, uma vez que aquilo que se encontra em jogo um interesse coletivo. A postura de tratamento preferencial por parte do Estado esteve presente no s na exigncia de que as empresas adotassem aes afirmativas, como tambm ao pedir ao Judicirio que ampliasse seus critrios, porque rgidos e individualizantes das demandas. Com tantas inovaes, as oposies se desenvolveram negando a discriminao identificada: i) porque as evidncias so insuficientes; ii) porque no existe mesmo discriminao racial nas empresas ou no Brasil; iii) porque, para efeito de condenao, no se pode reconhecer fenmenos cujas causas so de natureza histrica, cultural ou sociolgica; iv) porque no h relao comprovada entre as causas e os efeitos; v) porque no possvel que os negros estejam mesmo em patamares produtivos semelhantes aos brancos; vi) porque os efeitos sero ruins para a sociedade; vii) porque os efeitos sero ruins para o Direito. Quanto forma como essas inovaes foram colocadas para a avaliao do Estado, resta colher as lies. Elas foram em geral rechaadas, mas demonstraram que isso ocorreu por motivos em parte ideologicamente enganosos, e tambm deram mostras considerveis de que se justificam por interesses e aspectos prticos. A partir da forma como se deu o debate, no razovel considerar como inovadora a atuao sobre fatos diagnosticados h dcadas na nossa sociedade. Tambm no pareceu razovel o rechao veemente do uso das estatsticas e da sua capacidade de apontar causas e efeitos, na mesma pgina em que se supe, sem provas, que, em quaisquer circunstncias, os mritos produtivos dos negros seriam menores, e que os critrios de seleo, ainda que no demonstrados, teriam por efeito sempre a seleo dos candidatos mais capacitados.

NOTAS
Os documentos das aes judiciais estudadas foram extrados dos processos de nmero 00943-2005-015-10-00-0; 009522005-013-10-00-8; 00930-2005-016-10-00-7; 00928-2005014-10-00-5; 00936-2005-012-10-00-9. Todos eles tramitaram nas varas do trabalho (1 instncia) e nas turmas de julgamento (2 instncia) do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. 2 Os Estudios Generales (OIT, 1988) revelaram que as convenes n 100 e n 111, ao enfatizarem o efeito das distines, excluses ou preferncias ( 28), direcionaram os Estados signatrios a adotarem como critrio as consequncias objetivas das medidas mencionadas, confirmando que as discriminaes indiretas e fenmenos tais como a segregao profissional fundada em sexo esto no mbito da Conveno ( 28). 3 Lei Complementar n 75, de 20.5.1993. 4 As empresas bancrias apresentaram paridade entre o nmero de homens e de mulheres, isso nos casos em que as mulheres no eram a maioria dos empregados. 5 Idade mnima para trabalhar legalmente. 6 Cdigo de Processo Civil, Lei da Ao Civil Pblica, Cdigo do Consumidor, Lei Orgnica do Ministrio Pblico. 7 Sustentao oral do juiz revisor em julgamento gravado na 2 turma do TRT da 10 Regio, em Braslia, em 28/02/2007.
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