Defesa da concorrncia e do consumidor enquanto princpios da ordem econmica no Estado Democrtico de Direito

I - TEMAS EPISTEMOLGICOS FUNDAMENTAIS

1. Conceito de sistema e regime econmico
Em princpio se sabe que antes de conceituar sistema e regime econmico se deve tratar da noo de sistema e regime em si. Consoante Trcio Sampaio Ferraz Jr., todo sistema pressupe um princpio unificador das entidades componentes. Sistema pressupe organicidade, de modo que seus componentes devem formar uma estrutura, um conjunto de relaes que entre os elementos se estabelea. Joo Bosco Leopoldino da Fonseca diz que "o sistema se revela a partir do exame da correlao entre um conjunto normativo e o vivido. Haver sistema se, se verificar a coerncia orgnica e funcional entre os elementos desses dois conjuntos. O Direito, como sistema de normas impostas, reflexo de uma viso do mundo, de uma razo imanente organizao social" [1]. O referido autor constata que um sistema jurdico pressupe tambm: normas dispostas em estrutura hierarquizada, regimento destas normas pela fundamentao ou derivao no aspecto material ou processual. Celso Antnio Bandeira de Melo nos d uma boa noo de regime ao dizer que ele consiste num ponto nuclear de convenincia e articulao de todos os princpios e normas do ramo do sistema jurdico que se estuda. Fonseca defende que regime "constitui uma aplicao concreta do sistema, que uma organizao-tipo ou ideal-tipo"[2]. Baseados nestes conceitos se pode definir que sistema econmico consiste no conjunto de preceitos jurdicos organicamente dispostos, hierarquizados e cristalizados normativamente, especialmente na Constituio Federal, no que toca Ordem Econmica. Fonseca conceitua sistema econmico como "conjunto coerente de estruturas econmicas, institucionais, jurdicas, sociais e mentais organizadas em vista de assegurar a realizao de um certo nmero de objetivos econmicos (equilbrio, crescimento, repartio, etc.... ). O sistema econmico se caracteriza, no plano terico ideal, o esprito, a forma e a tcnica da atividade econmica de uma Nao [3].

2 - Conceitos gerais
2. 1. Conceito de empresa dominadora de mercado
Segundo Pontes de Miranda [20], a empresa que est em situao de impor preo de mode-obra, de matria-prima, e de produto, alm de regular as ofertas a seu talante. A posio de empresa dominadora de mercado :

- Consiste em situao : __(art. 20, 2. da lei n. 8884/94) em que uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa; e que __(art. 20, 3. da lei n. 8884/94) se presume quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia. (Redao dada pela Lei n 9.069, de 29/06/95). __(art. 20, caput, inciso II e pargrafos 1. e 2. da lei n. 8884/94) tem sua dominao de mercado relevante considerada infratora da ordem econmica, desde que no seja resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores ( 1); J. C. de Magalhes e Arruda Sampaio [21] destacam que esta atribuio de fixao do percentual de domnio do mercado relevante que faz presumir a posio de empresa dominante uma funo discricionariedade que conferida ao CADE, e que est sujeita ao dever de fundamentao da deciso. Vieira de Carvalho [22] tenazmente destaca que a existncia de um maior nmero de empresas no mercado no exclui a existncia provvel de posio dominante de alguma ou algumas.

2.2. Conceito e modalidades de bens

Segundo Slvio Rodrigues [23], a economia poltica define bens como coisas que, sendo teis aos homens, provocam a sua cupidez, e conseqentemente so objeto de apropriao privada. O referido autor prefere definir de modo mais completo, numa abordagem que leva em considerao inclusive o marketing. Conforme o Novo Cdigo Civil, so estas as conceituaes das diversas modalidades de bens : "Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. (...) Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social". (...) Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao. Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes. Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si,independentemente dos demais. Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria.

Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal. Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. (...) Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem". Para Kotler [24] os bens podem ser das seguintes espcies : __Durveis, que so os tangveis que normalmente sobrevivem a muitos usos; __No durveis, que so os tangveis que normalmente so totalmente consumidos em um ou uns usos; e __De servio, que so atividades, benefcios ou satisfaes que so oferecidos venda; __De convenincia, que so aqueles bens de consumo que o cliente geralmente compra freqentemente e imediatamente e com um mnimo de esforo em termos de comparao e de compra; __Comparveis, que so aqueles em que no processo de compra o cliente caracteristicamente compara com bases tais como adequao, qualidade, preo e estilo; __De uso especial, so os bens de consumo singulares ou de identificao por marca, para os quais grupo significante de consumidores est habitualmente desejoso e disposto a fazer esforo de compra; __Produtos agrcolas, que so: 1) Matria prima; 2) Bem de consumo; 3) Pescados e frutos do mar; 4) Produtos florestais; 5) Produtos minerais; 6) Bens industriais, que podem ser: a) Produtos primrios; b) Materiais e componentes fabris; c) Materiais de processamento; d) Materiais de embalagem; e) Equipamentos perifricos; f) Equipamentos bsicos e instalaes; g) Suprimentos operacionais. 7) Bens de consumo, que podem ser: a) Bens de convenincia; b) Bens de compra comparada; c) Bens de especialidade.

2.3. Conceito de mercado relevante

Consoante Shieber, " o composto de produtos que razoavelmente podem ser substitudos um. pelo outro quando empregados nos fins para os quais so produzidos, levando em considerao o preo, a finalidade, e a quantidade deles" [25], podendo este mercado relevante ser delimitado com base em geografia, e substitutividade do produto. A considerao da substitutividade do produto se arrima na necessidade da considerao da o objetivo indispensvel de se evitar o absurdo de que cada produto fabricado venha a constituir um mercado. Segundo Vieira de Carvalho [26], aps delimitado o mercado relevante, a autoridade investigadora deve: - Procurar identificar os agentes econmicos que dele participam, aqueles que neles produzem e vendem e os competidores potenciais; - Depois tal autoridade deve avaliar o grau de poder econmico do agente (representado) cuja abusividade se apura. Este conceito por demais relevante para efeito de aplicao dos dispositivos constantes no art. 20 caput, inciso II e 41. da lei n 8884/94, consoante os quais: "Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I (...); II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III (...); IV (...). 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II".

2.4. Conduo anti-concorrencial :

Este processo est sujeito ao sistema de represso ao abuso do poder econmico que atua conforme a legislao e baseado na sua fundamentao constitucional. Durante a instruo processual garantido ao agente econmico, cuja conduta anti concorrencial se investiga, ampla defesa e contraditrio, at porque as condutas abusivas indicirias que constam exemplificativamente no art. 21 da lei n. 8884/94 s sero reprimveis se configurado o abuso.

3 Diretrizes da atuao da SDE, segundo art. 1 da lei 8158 de 8/1/91 [27]

A Secretaria de Direito Econmico um rgo do Ministrio da Justia encarregado de : 1) Apurar e propor medidas cabveis com o propsito de corrigir anomalias comportamentais de setores econmicos, empresas, estabelecimentos, bem como de seus administradores e controladores, que sejam capazes de perturbar e afetar, direta ou indiretamente :

- Os mecanismos de formao de preos; - A livre iniciativa; - Princpios constitucionais da ordem econmica. 2)(art. 14, VI) Instaurar processo administrativo para apurao, e represso das infraes da ordem econmica; 3)Fazer a Instruo processual concernente s condutas que configuram infrao ordem econmica; 4)Promover averiguaes preliminares, de oficio, vista de representao fundamentada de qualquer interessado. Para promoo destas averiguaes necessrio que no sejam suficientes instaurao imediata do processo administrativo os indcios de infrao da ordem econmica. Funes de tais averiguaes preliminares (para Franceschini [28] ): 1. Verificar se h real motivo para a instaurao do processo administrativo; 2. art. 30, 1 da lei 8884/94) Realizao de diligncias; 3. (art. 30, 1 da lei 8884/94) Produo de provas; 4. (art. 30, 1 da lei 8884/94) Solicitao de esclarecimentos do representado. As averiguaes preliminares se caracterizam por : 1) No comportarem apreciao de questes de alta indagao; 2) No permitirem amplas consideraes atinentes ao mrito da pretenso punitiva; 3) No permitirem a aplicao de qualquer penalidade, dado o carter inquisitrio que impede a aplicao de todos os princpios constitucionais do processo; 4) No haver contraditrio entre representante e representado (embora o representante possa ter sido o propulsor do processo na qualidade de interessado); 5) Haver contraditrio entre o Poder Pblico (na defesa dos direitos da coletividade) e o representado (que o agente econmico cuja eventual prtica abusiva objeto de apurao); 6) Conseqentemente no admitirem que o representante requeira provas ou desista da representao, o que se justifica pelos princpios da: a) Supremacia do interesse pblico sobre o privado; b) Indisponibilidade pela Administrao dos interesses pblicos. 7) (art.52, caput ) Ter espao para que o Secretrio de Direito Econmico adote medidas preventivas contra o representado, para as quais necessrio que haja indcios, ou fundado receio de que o representado cause (diretamente ou indiretamente), real ou potencialmente, leso ao mercado em grau irreparvel, ou de dif il reparao. Desta medida preventiva c adotada (art. 52, 2) poder resultar a aplicao de uma multa diria,, sendo a deciso estabelecedora desta medida recorrvel ao CADE, no prazo de 5 dias; 8) Ter espao para que seja celebrado, ad referendum do CADE, compromisso de cessao de prtica sob investigao, o que no importar (art. 53, caput) confisso quanto a matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. 9) Encerram-se estas averiguaes ou com a instaurao do processo administrativo, ou com o seu arquivamento. importante salientar que, consoante o art. 31 da lei n. 8884/94, se a SDE decidir pelo arquivamento do processo administrativo, este deve recorrer de oficio para o CADE. O processo administrativo que vier a ser instaurado segue o rito do art. 32 e 41 da lei 8884/94.

Outra disposio notvel da lei n. 8884/94 consiste no fato de a representao de Comisso do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas independer de averiguaes preliminares, de modo que instauram-se desde logo o processo administrativo. Outro preceito digno de referncia que a autoridade da SDE, na aplicao do art. 33 e segs. da lei 8884/94, deve observar os princpios do Estado Democrtico de Direito cristalizados na nossa Constituio Federal.

4 - Procedimento funcional da SDE

- (conforme arts. 32 e 33, caput) O Secretrio de Direito Econmico: a) especificar em despacho fundamentado os fatos a serem apurados; b) notificar o representado para apresentar defesa no prazo de 15 dias. - Assegurar ao representado amplo acesso ao processo atravs do devido acompanhamento por seu titular, diretores, gerentes, ou advogados legalmente habilitados; - Consoante art. 34 da lei n. 8884/94, se o representado notificado no apresentar defesa no prazo legal, este representado : a) ser considerado revel, incorrendo na confisso quanto a matria de fato; b) poder intervir no processo a qualquer tempo, sem porm. ter direito a repetio de qualquer ato praticado; e - Se decorrido o prazo de apresentao da defesa, a SDE (art. 35 da lei 8884/94): 1) Ordenar a realizao de diligncias e a produo de provas de seu interesse 2) Ter a faculdade de requisitar informaes, esclarecimentos, ou documentos do representado, de quaisquer pessoas fsica ou jurdica de rgos e entidades da administrao pblica. - O representado poder (conforme art. 37 da lei 8884/94) apresentar provas, juntar novos documentos e requerer a oitiva das testemunhas ; - (art. 38 da lei 8884/94) A Secretaria de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda ser informada da instaurao do processo administrativo, para, querendo, emitir parecer sobre as matrias da sua especializao; - Conforme art. 14, VIII e 39 da lei 8884/94, uma vez concluda a instruo processual o representado ser notificado para apresentar alegaes finais, e o Secretrio de Direito Econmico : a) remeter o autor ao CADE para julgamento, porm para isto necessrio que se entenda configurada a infrao da ordem econmica; b) determinar o arquivamento dos autos e o recurso de oficio desta deciso de arquivamento, devendo esta determinao ocorrer desde que no entenda configurada a infrao ordem econmica. relevante salientar que das decises do Secretrio do SDE no cabe recurso ao superior hierrquico.

Diante do exposto, percebe-se a veracidade do que constatou Arnold Wald e Luiza Rangel de Moraes [29], consoante os quais a SDE competente para investigar os mercados, bem como prticas abusivas contra a ordem econmica.

5 - CADE: Conceito e funes

5. 1. Introduo
A lei n. 8884/94 bem precisa ao definir em seu art. 3. o que seja o CADE: "Art. 3 O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade), rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, criado pela Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuies previstas nesta lei". O referido diploma legislativo no teve a mesma coeso topogrfica ao dispor sobre as funes do CADE, dado que tais se encontram em diversos dispositivos relativos aos rgos que constituem esta autarquia. As funes do plenrio, da presidncia e dos conselheiros encontram -se dispostos respectivamente nos artigos 7, 8 e 9 da lei n.8884/9 a que remetemos os preclaro 4, leitor para que aqui se evite cansativas repeties de textos legais, o que no nos impede destacar as atribuies que nos saltam aos olhos pela importncia, tais como : 1. A de decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica (art. 7, II da lei n. 8884/94), atribuio esta que pertence a seu plenrio, atribuio esta que confirmada pelo art. 14. VIII da mesma lei, consoante o qual compete SDE remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infrao da ordem econmica; 2. A de decidir dos recursos de ofcio do Secretrio do SDE (art.7, IV da lei n. 8884/94); 3. A de aplicar as penalidades previstas na lei (art. 7, II da lei n. 8884/94 ), atribuio esta que pertence a seu plenrio; 4. A de decidir os processos instaurados pela SDE do Ministrio da Justia (art. 7, III), atribuio esta que pertence a seu plenrio; Uma relevante hiptese de dever de recurso de ofcio ao CADE feita pelo SDE consiste nas ocasies em que o SDE decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo administrativo, cf. consta do art. 14, VII da lei 8884/94. Considere-se que tm-se por conceito de infrao ordem econmica o que costa nos arts. 20 e 21, a que tambm remetemos o leitor. Outras funes importantes titularizadas pelo CADE enquanto rgo do Ministrio da Justia so os seguintes : 1.A de julgar os processos vindos do SDE independentemente da realizao de novas diligncias ou abertura de prazo para alegaes finais (art. 8 da lei 8158 de 08/01/91); 2.Apreciar compromisso de cessao celebrado pelo SDE, cf. dispe art. 14, IX da lei n. 8884/94; 3.Apreciar :

a)atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios (art. 54, caput da lei n. 8884/91); b)( 3 ) atos que visem : __A qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas; ou __A qualquer forma de agrupamento societrio: + que implique participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou + em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo ( balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais).Redao dada pela Lei n 10.149, de 21.12.2000) (...)". 4. O poder de autorizar os atos a que se refere o art, 54, caput, da lei n. 8884/94, desde que atendidas as condies dispostas no 1 do mesmo artigo; 5. (conforme art. 43) Poder (do seu Conselho Relator) de, quando entender insuficientes os elementos existentes nos autos para a formao de sua convico, determinar a realizao de: __Diligncias complementares; __Requerer novas informaes; __Facultar parte a produo de novas provas. 6. Em qualquer fase do processo administrativo poder fazer a celebrao, ou referendar celebrao feita pela SDE, de compromisso de cessao de prtica sob investigao, que no importar confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, (art. 53, caput, da lei n. 8884/94); 7. (art. 53, 3, da lei n. 8884/94) Alterar as condies do termo de compromisso podero ser alteradas pelo CADE, desde que : - Comprovada sua excessiva onerosidade para o representado; e - No acarrete prejuzo para terceiros ou para a coletividade; e - A nova situao no configure infrao da ordem econmica. 8) ( cf. art. 58 da lei n. 8884/94) Definir compromissos de desempenho para os interessados que submetam atos a exame na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condies estabelecidas no 1 do referido artigo, incumbncia esta que cabe ao plenrio do CADE. 9) (cf. art. 58. 3 da lei n. 8884/94) No caso de descumprimento injustificado do compromisso de desempenho: - Revogar a aprovao por ela dada, na forma do art. 55 (ou seja, de ofcio ou provocada pela SDE); e - A abertura de processo administrativo para adoo das medidas cabveis. Consoante J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [30], o limite da funo expressa nos dispositivos do art. 54, caput e 3. encontram-se expressos nos 1. e 2 do art. 54, cujos textos constam logo abaixo. "Art. 54. 1 O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condies: I - tenham por 7 - Concluses -

- A apurao de prticas abusivas do poder econmico um dos instrumentos para proteo para a livre iniciativa e da livre concorrncia, enquanto princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito Brasileiro; - No desempenho desta funo deve -se observar o procedimento da legislao infraconstitucional; e - A aferio da abusividade de uma conduta requer adequado exame: 1) do mercado relevante; 2) do grau do poder dominante do agente econmico; 3) dos impactos anti-concorrenciais eventualmente produzidos nesse mercado. objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados. 2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo anterior, quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final 3. (...)". Assim, segundo J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [31], se apenas trs das quatro condies previstas no art. 54, 1. da lei n. 8884/94, o CADE : - Dever considerar regular (no poder impugnar) o ato sob sua apreciao, mesmo que invoque motivo preponderante da economia nacional e do bem comum; ou seja - Estar impedido de impugnar os atos referidos, desde que demonstrada a necessidade por motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum. O que faz com que, segundo J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [32], se apenas uma ou duas dessas condies forem atendidas, no possa o CADE considerar regular o ato submetido sua apreciao, ainda que invoque motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, o que no impede de os interessados, ou o Ministrio Pblico, impugnar o ato perante o judicirio, pois os pressupostos legais para sua admisso no podero ser validamente considerados se no estiverem presentes. Assim, em sntese da leitura do Ttulo II da lei n. 8884/94, o CADE uma autarquia federal competente para : __Proferir decises administrativas de natureza quase judicial e repressora de prticas econmicas que possam repercutir negativamente no mercado ; __Aplicar penalidades administrativas para o infrator ; __Fazer cessar a conduta anti-concorrencial produtora de efeitos perversos no meio social (fim principal); __Inibir prticas ilcitas futuras (funo conseqente da acima dita). Segundo Vieira de Carvalho [33], o meio para desempenho destas funes um procedimento em que aquele que representa contra a prtica abusiva no parte no feito, j que o direito

a ser protegido de toda a sociedade, podendo este meio vir a exigir a indispensvel participao do poder judicirio em casos de execuo de algumas medidas hericas regidas por leis especficas.

5.2. Anlise constitucional e doutrina da funo do CADE (na viso de Jos Carlos de Magalhes e Onofre Carlos Arruda Sampaio [34])
Outra funo atribuda ao CADE o que se depreende do art. 20, 2. e 3. da lei n. 8884/94 relativos fixao do percentual (diferente de 20%, se for o caso) de domnio de mercado relevante que faa presumir a posio de dominante, posio esta que s considerada infrao ordem econmica (art. 20, II) se a conquista do mercado relevante no for resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores ( 1). Repita-se o que destacou J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [35], esta funo de fixao atribuda ao CADE prevalentemente discricionria e sujeita ao dever de fundamentao da deciso. Assim, percebe-se que, segundo Luiza Rangel de Moraes e Arnold Wald [36], o CADE tem a funo precpua de represso s prticas contra a ordem econmica, especialmente as que : - Venham a limitar ou falsear ou de qualquer maneira prejudicar a livre concorrncia ou livre iniciativa; - Impliquem em dominao de mercados relevantes de bens e servios; - Impliquem em exerccio abusivo de posio dominante, bem como quaisquer outras condutas que possam vir a prejudicar o mercado mediante o abuso do poder econmico. Hipteses estas que so decorrncia do prprio art. 20 e seus incisos da lei n. 8884/94, e que so consideradas infraes ordem econmica, seja em forma tentada ou consumada, seja dolosa ou culposamente. Consoante J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [37], o CADE: - No rgo formulador de poltica de fomento concorrncia; - Tem como natural funo a defesa da concorrncia, e no estmulo, sendo que esta defesa se faz reprimindo e prevenindo atos que limitem ou prejudiquem a livre concorrncia ou resultem na dominao de mercados de bens e servios. No entender de J.C. Magalhes e Arruda Sampaio [38], no caso das atribuies do CADE atinentes ao art. 54, 1. e 2., o CADE deve ter como base (de modo predominantemente mas no totalmente discricionrio) os motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum que o inspiraram, e que podem estar suportados por critrios de convenincia e oportunidade de competncia exclusiva do Poder Executivo. No atinente aos pargrafos do art. 54, segundo J.C Magalhes e Arruda Sampaio[39], uma crtica que se pode fazer lei o fato de ela no esclarecer se : 1) O CADE pode impedir ato cometido por rgo da Administrao Federal, dentro de sua esfera de competncia, por entender que certo ato deve ser praticado, por ser pertinente aos interesses da economia nacional e do bem comum; 2) Compete exclusivamente ao CADE decidir se h motivo preponderante da economia nacional e do bem comum para justificar determinados atos ou se competncia do Estado, como um todo, assim consideradas quaisquer entidades que integram o aparato estatal. Consoante J.C Magalhes e Arruda Sampaio [40], o fundamento desta crtica consiste na limitao de a lei dispor que se houver motivo preponderante da economia nacional e do bem

comum que o justifique, desde que no haja prejuzo para o consumidor ou usurio final, o ato pode ser considerado legtimo - sem esclarecer quem tem competncia qualificar tal motivo. A concluso a que chega J.C. Magalhes e Arruda Sampaio[41] neste ponto, com a qual concordo, que qualquer outro rgo da Administrao Federal dentro de sua esfera de competncia estaria legitimado a emprestar tal qualificao ao ato, pois : - Conforme consta acima, a lei se limita a dispor que se houver motivo preponderante para a economia nacional e o bem comum que o justifique, desde que no haja prejuzo para o consumidor ou usurio final, o ato pode ser considerado legtimo - sem esclarecer que tem competncia qualificar tal motivo; - Considerar o CADE como o nico rgo do Estado com competncia para definir um ato como de interesse preponderante da economia nacional e do bem comum significaria conferir a esta autarquia um monoplio que vai alm de suas atribuies especficas. J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [42] destacam que esta questo est relacionada com a atuao de outros rgos da administrao federal, como o caso das agncias regulado de ras atividades econmicas sujeitas a regulamentos especiais ou do CMN e do rgo encarregado de dar cumprimento a suas determinaes, o Banco Central, que tem competncia para regular as atividades das instituies financeiras em geral. importante destacar que as atribuies em questo, exercidas pelo CADE, so apenas aparentemente conflitantes com as exercidas pelas agncias reguladoras, o que se percebe pelo fato de, conforme se pode interpretar das opinies de Luiza Rangel de Moraes e Arnold Wald [43] : - A defesa da concorrncia ser uma finalidade titularizada por ambas, tais entes devem buscar esta finalidade atravs de mecanismos diferentes, porm complementares, procurando tomar decises comuns nas ocasies em que houver ameaa de choque no exerc cios de suas respectivas atribuies neste sentido (decises estas que podem ser instrumentalizadas por convnio para este fim especfico); - A prpria lei n. 9478/97 estipular ANP, por exemplo, que comunique ao CADE ocorrncias que estejam no mbito de sua competncia para combate s infraes ordem econmica; - Num dos dispositivos da lei geral de telecomunicaes constar claramente a submisso de atos de prestadoras na rea de telecomunicaes que impliquem qualquer forma de concentrao econmica aos controles, procedimentos e condicionamentos estabelecidos nas normas gerais de proteo ordem econmica, inclusive por meio de sua apreciao pelo CADE. Outra crtica que se pode fazer ao que consta em pargrafos do art. 54 o que consta no art. 54, 1. da lei n. 8884/94, pois o mesmo faz referncia palavra autorizar, o que deverasmente inapropriado pois, segundo J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio[44] : - Esta autarquia no tem competncia para autorizar ou no atividade preventiva, pois isto feriria o princpio da no interveno do Estado na Economia (art. 174, CF); - consta no 9 que : "Se os atos especificados neste artigo no forem realizados sob condio suspensiva ou deles j tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenrio do Cade, se concluir pela sua no aprovao, determinar as providncias cabveis no sentido de que sejam desconstitudos, total ou parcialmente, seja atravs de distrato, ciso de sociedade, venda de ativos, cessao parcial de atvidades ou qualquer outro ato ou i providncia que elimine os efeitos nocivos ordem econmica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros",do que se pode

ler que todos estes atos que pressupe a eficcia (e portanto validade) dos atos cuja desconstituio, distrato ou ciso se exige pela constatao de que representam infrao econmica (no processo de averiguao posterior), da porque a lei fala em desconstituio e no em nulidade, at porque s se desconstitui o que foi constitudo, e somente se distrata o que foi validamente contratado, s se vende o que do devedor. Desta concluso se deduz outra crtica do que consta em pargrafos do art. 54, que em seu 7. dispe : "A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona sua aprovao, caso em que -se retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo Cade no prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados. (Redao dada pela Lei n 9.021, de 30/03/95)". No qual se constata, segundo J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [45] , que o 7 uso indevido da palavra eficcia, pois se o ato for ineficaz, no produz efeito, no havendo que se falar em desconstituio por distrato,ciso,venda, etc..... De qualquer forma, constatam J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio[46], que a submisso da eficcia dos ajustes de fuso condio suspensiva constitui precauo que as partes podem tomar quando h dvida sobre os eventuais efeitos no mercado e a apreciao que deles fizer o CADE. No entender de Vieira de Carvalho [47], a importncia da lei n. 8884/94 est no fato de ter revogado as leis anteriores e ter ampliado consideravelmente as atribuies do CADE, alm de ter mantido a sistemtica da lei n. 8158\91 no referente a definio de competncias para apurao e julgamento de infraes ordem econmica. As decises do CADE so irrecorrveis no mbito do Poder Executivo, sendo definitivas no mbito administrativo, o que no a exclui de estar sujeita apreciao judicial. Constatam J.C de Magalhes e Arruda Sampaio [48] que a atividade do CADE se d por meio de atos vinculados da administrao pblica, que se caracterizam pela mnima liberdade do administrador.

5.3. Implicaes constitucionais do poder de apreciar atos de concentrao de empresas

Conforme Jos Carlos de Magalhes e Arruda Sampaio [49], nas funes do CADE deve prevalecer o principio do desenvolvimento nacional (art. 2, II da CF) sobre os demais que incidem sobre a atividade econmica e que com ele eventualmente conflitem, o que no impede a sua misso de combate ao aumento arbitrrio dos lucros, que por sua vez s devero ser combatidos se advierem de abuso de poder econmico. O pargrafo nico do art. 170 da CF garante que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica. Independentemente da autorizao de rgos pblicos, salvo os casos previstos em lei, ressalva esta que, consoante Carlos Magalhes e Sampaio Arruda[50] , abrange : - De seguros; - De instituies financeiras; - De telecomunicaes; - De transportes.

E o fundamento desta excepcionalidade o fato de precisarem de regulamentao espec ial pela sua importncia. Apesar de o grande fundamento da possibilidade de concentrao de empresas ser a cominao do princpio da livre iniciativa (art. 1, IV da CF) com o princpio da liberdade de associao (art. 5, XVII da CF), ao CADE cabe zelar para que estes princpios sejam utilizados sem abuso por parte das mesmas, o que justia a atribuio pertencente a esta entidade, segundo J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [51], de desfazimento do ato que ferir a livre iniciativa. Em sntese, a importncia do CADE consiste : 1) Na sua capacidade de, hoje, dificultar entradas de certas empresas (que vem com intenes de investimentos nitidamente abusivos atravs da punio de empresas que antes tenham vindo com esta inteno); 2) No zelo pela livre concorrncia num mercado recm aberto ao capital livre internacional.

6 - Procedimento cientfico para anlise da abusividade do ato

- Consoante Del Chiaro [52], para anlise do Poder Econmico do Agente econmico para fins de efetivao da regra da razo, necessrio qualificao de um dado mercado como relevante no mbito do caso concreto. Sendo o fundamento deste requisito a constatao de que toda concretizao de um fenmeno de Poder Econmico se d no mbito de um mercado de bens ou servios juridicamente individualizado, at porque aps delimitado o mercado relevante, a autoridade investigadora deve procurar identificar : 1. os agentes econmicos que nele participam; 2. aqueles que neles produzem e vendem; 3. os competidores potenciais. - Depois, tal autoridade deve avaliar o grau de poder econmico do agente (representado) cuja abusividade se apura. importante tomar o cuidado de perceber que a aferio dos efeitos da concorrncia sobre determinado ato s pode ser objetivamente interpretado no mbito de um bloco econmico ao qual se pertena, no s ao pas.

7 - Papel do Estado no atual modelo de mercado

Atualmente a funo do Estado que tem sido destacada na economia globalizada manter o ambiente concorrencial, e o fundamento deste destaque consiste na c aracterizao desta nova fase pelas constantes: 1) fuses, aquisies e incorporaes entre as empresas. A funo destas ocorrncias: aumentar investimentos e fazer frente concorrncia; 2) quebras de mercado cativo. Este papel do Estado se exerce por meio da segurana jurdica aos agentes econmicos que nele atuem ou venham a operar, e do impedimento de prticas danosas ao sistema da livre iniciativa ou frustrao aos efeitos esperados de tais atos.

8 - Defesa da concorrncia e a globalizao

A defesa da concorrncia entrou em voga em funo da abertura das economias (forada pelos pases industrializados ricos) dos pases que adotavam antes uma postura mais fechada no sentido de dificultar a atuao do mercado externo internamente (por substituio das importaes, e interveno estatal direta e indireta, como o protecionismo e incentivos e subsdios a produtos internos por exemplo) e de planejar a economia. Os fundamentos constitucionais da defesa da concorrncia esto cristalizados o nos arts. 170 e ss, 173, 4. Jos Afonso da Silva [53] mostra-se pessimista quanto ao mercado, por acreditar que no existe mais livre concorrncia dentro de um mercado que se encontra concentrado em poucas grande empresas, alm de crer que a legislao tuteladora desta livre concorrncia ineficaz. Magalhes e Sampaio [54]discordam, dado o grande impulso que essa legislao nos ltimos anos no sentido de impedir o abuso do poder econmico no livre jogo do mercado. Consoante J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio[55], a abertura generalizada das fronteiras comerciais nacionais ocasionadas pelo sucesso da Rodada Uruguai do antigo GATT fez da concentrao de empresas uma questo de sobrevivncia, e esta realidade gerou nos EUA a admisso de maior flexibilidade poltica de fuses e aquisies de empresas, em face da realidade econmica atual. Requisito para que no se puna a conquista de mercado (art. 20, 1 da lei n. 8884/94): 1) Tal conquista seja conseqncia de maior eficincia do agente econmico em relao a seus competidores; 2) No haja abuso de controle adquirido legalmente (por exemplo: aumento arbitrrio de lucros). Estes requisitos legais tem por base a necessidade do mercado de que se promova uma flexibilizao da poltica de fuses e aquisies (em funo de seu suficiente amadurecimento para tal), consistindo esta flexibilizao, segundo J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio [56], numa adaptao de conceitos a fatos no mais tidos como ilcitos ou violadores de princpios que norteiam a livre concorrncia. O dispositivo acima citado mostra maturidade do legislador ao perceber como mais freqentes motivos pelos quais geralmente uma empresa aceita associao, que so a carncia financeira para expanso, a carncia de tecnologia e sobrevivncia no mercado, conseqentemente. Bases da tese da concorrncia potencial, anteriormente defendida nos Estados Unidos (na dcada de 60), consoante J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio : 1) Em certas e especiais circunstncias no se permite a um concorrente potencial ingressar em um mercado por meio de associao com um produtor j estabelecido, no pressuposto de que tal impedimento o obrigue a faz-lo ingressar isoladamente, passando a constituir-se a partir da mais um concorrente, aumentando a concorrncia e desconcentrando o referido mercado [57]; 2) O objetivo de estimular a concorrncia (e no defend-la) [58]; 3) A associao ou fuso de empresas no deveria ser admitida ( ainda que lcita, pelos benefcios que traz ou por sua inofensividade), por evitar a entrada de um novo ato cujo r, [59] ingresso faria aumentar a concorrncia interna em determinado mercado . Crticas a esta teoria feitas por J.C. de Magalhes e Arruda Sampaio :

1) Est em desarmonia com a atual conjuntura dos EUA, j que atualmente as empresas atuam em mercados cada vez maiores, o que exige maiores aportes de capital e tecnologia, o que exige parcerias para o provimento destas demandas [60]; 2) Pretendem (em ltima anlise) que a empresa interessada em participar de um mercado novo o faa individualmente e por si prpria, ou pela criao de uma subsidiria, acirrando a concorrncia local[61]; 1.O objetivo de estimular a concorrncia (e no defend-la), da porque no ser acolhida na legislao brasileira [62]; 2.O fato de a Constituio dos EUA proibir fuses diminuidoras substanciais da concorrncia, no fazendo referncia portanto fuso incua manuteno desta concorrncia[63]; 6) A aplicao desta teoria representar aguda interveno do Estado na Ordem Econmica Privada, pois se estaria admitindo a imposio de diretrizes compulsrias para o ingresso em determinado mercado relevante, violando frontalmente o principio da livre iniciativa e outros princpios [64].

9 Concluses
-A apurao de prticas abusivas do poder econmico um dos instrumentos para proteo para a livre iniciativa e da livre concorrncia, enquanto princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito Brasileiro; - No desempenho desta funo deve -se observar o procedimento da legislao infraconstitucional; e - A aferio da abusividade de uma conduta requer adequado exame: 1) do mercado relevante; 2) do grau do poder dominante do agente econmico; 3) dos impactos anti-concorrenciais eventualmente produzidos nesse mercado.

DEFESA DO CONSUMIDOR NA ORDEM ECONMICA DO ESTADO DEMORTICO DE DIREITO

1 Introduo
O movimento consumerista cresceu em todo o mundo a partir da gradual percepo de que a economia global massificadora do consumo demandava a necessidade do aperfeioamento do regime jurdico harmonizador dos componentes da relao contratuais, adaptando-as s relaes de consumo. Conforme Brito Filomeno [65], as semelhanas entre o movimento consumerista e o trabalhista so as seguintes : - Constatao de que ambos tm como base o binmio : poder aquisitivo versus aquisio de mais e melhores bens ou servios, enfim, a busca pela melhor qualidade de vida (bem comum);

- Tanto o consumidor quanto o trabalhador estarem na mesma situao de hipossuficincia e, face do protagonista da atividade econmica, que o detentor dos meios de produo. A base jurdica do direito do consumidor no nosso regime jurdico a Constituio Federal, que estabelece a defesa do consumidor como princpio da ordem econmica. Estabelece como dever do Estado a promoo da defesa do consumidor. Segundo Brito Filomeno [66], o rgo incumbido especificamente de definir uma poltica concreta de proteo ao consumidor o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, cuja contribuio mais expressiva foi a elaborao do anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor. As infraes aos direitos do consumidor se do em geral atravs do abuso de poder da parte dos fornecedores, o que at compreensvel, pois todo poder tende a expandir se. Esta tendncia, entretanto, demanda da parte da sociedade a existncia de mecanismos de controle para que esta expanso no transgrida (em fins ou meios) o limite do legalmente permitido, ou seja, para que no seja este poder usado de modo abusivo, e assim em contradio com a ordem pblica. As violaes ao direito do consumidor se do geralmente atravs de abuso de poder por parte do fornecedor. Abuso de poder consiste na exorbitncia, na disfuno na utilizao de um direito, ou seja, a utilizao para fins mediatos contrrios ao verdadeiro fim da lei, ordem pblica. Consoante Vieira de Carvalho [67], a represso ao abuso do poder econmico tem o objetivo coibir as finalidades tpicas desta espcie de abuso, que so a dominao de mercados, eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. Denise Baumann [68] conceitua o direito do consumidor como um conjunto de normas dispersas, de origem um tanto diversificada, de textos recentes ou de textos antigos, forados e esdrxulos, de construes jurisprudenciais e de anlises doutrinrias, e que se referem, de quando em quando ao direito civil, ao direito comercial e ao direito penal, e no normas sistematizadas e coerentes harmonicamente concebidas com o propsito de regulamentar as relaes entre produtores e distribuidores J Bourgoignie [69], diz que direito do consumidor o conjunto de normas, regras e instrumentos que so o resultado, no plano jurdico, de diversas iniciativas que tendem a assegurar ou a permitir a proteo do consumidor no mercado econmico, existindo pelo reconhecimento de um grande nmero de direitos do. consumidor e pela elaborao de um conjunto normativo especfico, para a realizao dos objetivos do movimento que visa assegurar a prorrogao dos interesses do consumidor.

2 Funes das atividades mercadolgicas numa realidade de consumo

Segundo Brito Filomeno [70], as funes das atividades mercadolgicas so as seguintes: 1) Propiciar soberania ao consumidor; 2) Alocao de recursos de acordo com: a)A demanda; b) Empregos; c) Manuteno do poder de compra; d) Liberdade de competio e escolha de ocupaes.

1.Difuso cultural das inovaes; 2.Proteger a imagem do produto, como forma de defender seu consumo.

3- Comparao da condio de consumidor com a de contribuinte, e das leis de implicao no consumo com as leis de proteo ao consumidor
Segundo Brito Filomeno, tarifa o preo pago por prestao de servio pblico diretamente pelo Estado ou indiretamente ( por concesso ou permisso), tratando-se esta situao de relao de consumo de modo que quem paga consumidor [71], tributo uma prestao pecuniria compulsria no penal feita ao poder pblico, que em sua maioria das vezes no est vinculada a prestao de servios pblicos em contrapartida imediata individualizada. Da se deduz, consoante Brito Filomeno [72], a diferena entre contribuinte e consumidor, pois no primeiro caso o que subsiste uma relao de direito tributrio, inserida a prestao de servios pblicos em geral e universalmente considerado, dentro do desempenho de atividades precpuas do Estado, ou seja, tendente busca do bem comum. Conforme Herman V. Bejamin [73], a diferena entre leis de implicao no consumo e leis de proteo do consumidor est na constatao de que enquanto asleis de implicao no consumo so as que atuam sobre a relao jurdica comercial ou civil no sentido de tambm servir para amparar o consumidor pela via transversa, com efeitos produzidos por ao reflexa e indireta por estarem informadas pela pretensa "neutralidade" do direito tradicional, as leis de proteo do consumidor agem diretamente sobre a relao de consumo, amparando o consumidor por atuao direcionada, direta, e funcional, atravs de reconhecimento do consumidor pelo legislador como parte fraca, protegendo-o como tal.

4 - Principais mudanas promovidas pelo CDC :

__Tratamento moderno da responsabilidade civil do fornecedor; __Modelo de controle de publicidade; __Prticas abusivas; __Condies gerais dos contratos; __Criao de crimes do consumo; __Criao de mecanismos inovadores de acesso justia. Sinteticamente a funo do CDC proteger adequadamente o consumidor por meio do afastamento ou modernizao de tudo que se oponha isso.

5 - As definies dadas pelo CDC so as seguintes

__Consumidor; __Fornecedor; __Produto; __Servio; __Publicidade enganosa; __Publicidade abusiva; __Contrato de adeso; __Interesses e direitos difusos, coletivos, individuais e homogneos.

5.1. Conceito jurdico de consumidor

[74]

Os conceitos adotados pelo CDC so os seguintes : - TTULO I - Dos Direitos do Consumidor, CAPTULO I - Disposies Gerais : __Art. 2, Caput, Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final; __Art. 2. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. - TTULO I - Dos Direitos do Consumidor, CAPTULO IV - Da Qualidade de Produtos e Servios, da Preveno e da Reparao dos Danos, SEO II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio. (...) Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. - TTULO I - Dos Direitos do Consumidor, CAPTULO V - Das Prticas Comerciais, SEO I - Das Disposies Gerais Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. A importncia desta conceituao consiste no o fato de a definio legal do sujeito especialmente protegido, para fins de aplicao da lei, ser um dos pontos mais complexos e bsicos. A crtica que Herman V. Benjamin [75] faz ao CDC que ele muito abrangente na definio de consumidor, j que adota 4 conceitos, de modo que: __Os dois primeiros deles so residuais, apesar de serem gerais e enunciados no incio do CDC, e o fundamento desta constatao est no fato de s serem utilizados quando um dos outros dois (mais especficos, embora mais amplos) no for aplicvel; __O terceiro conceito aplicar-se apenas responsabilidade civil por acidentes de consumo; __O quarto conceito valer somente para as prticas comerciais (publicidade, prticas e clusulas contratuais abusivas, cobrana de dvidas e, por fim, Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores); __Aqueles que seriam os conceitos bsicos so utilizveis em poucas ocasies do CDC, especialmente na responsabilidade civil do fornecedor por vcios de qualidade por inadequao (vcios redibitrios classicamente falando); __Falta ao legislador compreenso precisa do objeto do direito do consumidor,, ao trazer para o direito do consumidor as relaes entre empresas, que no tem a mesma natureza e estrutura da relao fornecedor-consumidor (pessoa fsica.). O fundamento desta critica consiste na verificao de que por melhor inteno que tenha havido em proteger o pequeno empreendedor, por mais suscetvel que o fornecedor esteja aos abusos de seu respectivo fornecedor, a suscetibilidade do consumidor pessoa fsica a abusos maior, at porque, em regra, o consumidor pessoa fsica no tinha qualquer conhecimento profissional de: 1.informaes tcnicas sobre o produto ou servio; 2.riscos inerentes s transaes comerciais. O aspecto positivo do objeto desta ltima crtica consiste na proteo ao pequeno empresrio.

O que provocou a excessiva amplitude de conceito de consumidor foi a atuao do bloco parlamentar de presso das entidades de representao dos comerciantes,, especialmente no art. 29 do CDC. Esta amplitude conceitual faz englobar pessoas jurdicas, sem especificar se com ou sem fim lucrativo, e a conseqncia disto que se traz para o direito do consumidor as relaes entre empresas, que no tem a mesma natureza e estrutura da relao fornecedor consumidor (pessoa fsica). A limitao interpretativa recomendada na doutrina quanto ao CDC essa amplitude conceitual de consumidor que o critrio da destinao para caracterizao jurdica enquanto consumidor se cristalize no fato de se estabelecer que s merecero a proteo especial as pessoas jurdicas que adquirirem ou usarem o produto ou servio como destinatrio final. Brito Filomeno [76] nos fornece algumas ilustraes conceituais da expresso "consumidor" entre os diversos autores por ele citados abaixo, e em outros ramos do conhecimento : - No aspecto econmico: todo indivduo que se faz destinatrio da produo de bens, independentemente de ser adquirente ou no ou de ser tambm produtor de outros bens; - No aspecto psicolgico: o sujeito sobre o qual se estudam as reaes a fim de se individualizar os critrios para a produo e as motivaes internas que o levam ao consumo, e o fundamento disto so as circunstncias subjetivas que o levam a preferncia por tal ou qual produto, com funo de dar subsdios a serem trabalhados pelas tcnicas de publicidade; - No aspecto sociolgico: qualquer indivduo pertencente a certa categoria ou classe social que frui ou se utiliza de bens e servios, tendo a funo de ser elo entre movimento trabalhista e consumerista na medida em que a qualidade de vida pressuponha poder aquisitivo para que se possa consumir produtos e contratar servios na escala que progressivamente precisar; - No aspecto literrio e filosfico: prottipo do indivduo autmato condenado a viver numa sociedade opressora e voltada exclusivamente para a produo e distribuio de todos os valores com que lhe acena sociedade produtora-consumista e que tem como fundamento a aquisio pelo consenso posto, criando muitas vezes necessidades artificiais; - Denotativamente consiste em quem compra para gastar em uso prprio; - Para Othon Sidou, qualquer pessoa natural ou jurdica que contrata para sua utilizao a aquisio de mercadoria ou prestao de servio, independentemente do modo de manifestao de vontade; isto , sem forma especial, salvo quando alei expressamente a exigir; - Para a lei de proteo ao consumidor da Sucia, consiste em pessoa privada que compra de um comerciante uma mercadoria principalmente destinada ao seu uso privado e que vendida no mbito da atividade profissional do comerciante; - Para lei de proteo ao consumidor do Mxico, consumidor quem contrata para sua utilizao a aquisio, uso ou desfrute de bens ou prestao de um servio; - Para o projeto de CDC do Ministro de Indstria e Comrcio da poca qualquer pessoa fsica que contrate para consumo final ou em beneficio prprio, a aquisio de bens mveis, a prestao de servios ou a locao de um bem imvel. A critica que se faz a esta definio que ela excluiu a aquisio de imvel e o leasing;

- Para o grupo executivo de proteo ao consumidor ( atualmente chamado de Coordenadoria de Proteo e Defesa do Consumidor ) : o indivduo ou coletividade que adquire bens e servios pblicos ou privados para uso particular, individual ou coletivo; - Para Bulgarelli aquele que se encontra numa situao de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relao atual ou potencial, ftica, porm a que se deve dar valorao jurdica a fim de proteg-lo que evitando quer reparando os danos sofridos. Notase que este conceito preocupa-se com a coletividade, classe ou categoria de consumidores relacionados a determinado bem ou servio, o que abrange consumidores real e potencialmente; - Para Fbio Konder Comparato consumidor todo aquele que no dispe de controle sobre bens de produo e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes, sendo de modo geral aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, ou seja, os empresrios ; - Para Brito Filomeno qualquer pessoa fsica que isolada ou coletivamente contrate para consumo final a aquisio ou locao de bens e prestao de servios, em beneficio prprio ou de outrem. Caracterizando-se este conceito por equiparar a consumidor a coletividade que est propensa referida contratao; - Brito Filomeno discorda de Othon Sidou quanto a incluso de pessoas jurdicas como consumidores, e se fundamental na percepo de que as pessoas jurdicas tem fora suficiente para montar sua defesa, enquanto o consumidor ou mesmo a coletividade que consumidora esto imobilizados pelos autos custos e morosidade da justia.

5.2. O Conceito jurdico de fornecedor

O art. 3 dispe que fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios ". Este conceito se caracteriza por: a) no exigir habitualidade, profissionalidade ao falar atividades; b) englobar o Estado enquanto consumo. Neste aspecto a crtica que se faz ao CDC que ele no deixou claro se relaes entre no profissionais esto cobertos pelo CDC. 5.3. Conceito jurdico de produto ou servio Assim consta nos seguintes pargrafos do art. 3 do CDC: " 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2" Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista".

6 - Direitos bsicos do consumidor e caracteres de tais direitos

Constam no art. 6 do CDC direitos abstratos, reconhecidos supra nacionalmente pela ONU e EUA, de ordem pblica e de interesse social, que so irrenunciveis e indisponveis ( sendo estes dois ltimos conseqncia dos dois primeiros).

O referido artigo um verdadeiro resumo do CDC, e os direitos nele constantes no exaustivos, pois o CDC admite outros decorrentes da analogia, costumes, princpios gerais do direito, tratados internacionais e regulamentos administrativos expedidos pelas autoridades competentes.

7. A responsabilidade civil do fornecedor (defeito x vcio do produto ou servio) [77]

Enquanto o defeito a desconformidade que causa ou pode causar acidente de consumo, com danos pessoa do consumidor ( tendo sido antes tradicionalmente resolvidas no regime da responsabilidade civil extra-contratual), o vcio a desconformidade que atinge apenas a incolumidade econmica do consumidor, causando-lhe dano meramente patrimonial (tendo sido resolvidos tradicionalmente pelo regime de responsabilidade civil contratual como vcio redibitrio).

7.1. Responsabilidade civil pelos defeitos do produto ou do servio

Esta responsabilidade civil objetiva, mitigada, solidria e integral ( j que no h piso ou teto para a indenizao). A exceo disto a responsabilidade dos profissionais liberais no caso de acidente de consumo segue o regime tradicional da culpa do CC. A exceo destra exceo corresponde ao caso de vtima processar estabelecimento comercial em que trabalha tal profissional, pois neste caso vige a responsabilidade objetiva do CDC. Observe-se que neste caso, se se processar pessoalmente o profissional, ter que provar a culpa, embora possa o juiz neste caso inverter o nus da prova. A restrio ao rigor desta regra consiste : __no direito de regresso daquele que pagar, em relao a outros responsveis pelo dano; __em certas excludentes da responsabilidade como no colocao do produto no mercado, inexistncia do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. __no fato de s excepcionalmente o distribuidor ser responsabilizado, cabendo a responsabilidade primria ao fabricante, agricultor, importador ou construtor. relevante ressaltar que h inverso do nus da prova no caso de servio ou bem defeituoso, e a conseqncia disto que o fornecedor que deve provar que seu produto ou servio no estava defeituoso. Faz mister citar o que dispe o art. 17 : "para os efeitos desta Seo, equiparam aos -se consumidores todas as vtimas do evento".

7.2. - Responsabilidade civil pelos vcios de produtos e servios

Esta responsabilidade civil se caracteriza por ser objetiva, solidria e atinge todos os fornecedores do fabricante ao exportador. As opes do consumidor no caso de vcio oculto do servio ou produto consistem : 1) Na diminuio preo; 2) Na resciso do contrato; 3) No reparo do produto; 4) Na reexecuo do servio;

5) Na substituio do produto por outro de espcie idntica ou diversa. Juntamente com a restituio da diferena (para o caso de este ser mais barato) e a cobrana de complemento do preo (para o caso de produto mais caro).

8. Controle da Publicidade [78]

8.1. Conceito de publicidade, marketing, e diferenciao
A aplicao dos conhecimentos psicolgicos (da arte publicitria) no sentido de convencer a opinio pblica (individualmente considerada) para a compra de um produto ou servio ocasiona o marketing. A publicidade consiste na arte de exercer uma ao psicolgica sobre o pblico com fins comerciais ou polticos; propaganda (79). O marketing corresponde ao "conjunto de estudos e medidas que provem estrategicamente o lanamento e a sustentao de um produto ou servio no mercado consumidor, garantindo o bom xito comercial da iniciativa" (80), podendo ser dos seguintes tipos (segundo Brito Filomeno [81]) em : __Tradicional, que o que usa manipulao pela persuaso das pessoas para a compra de certo produto e que certa marca melhor que outra por satisfazer melhor suas necessidades, incentivando hbitos mesmo que sejam prejudicais; __Social, que o que visa efetivar : a)O dever de comunicar a verdade com objetividade, que consoante o referido autor, a mdia estatstica de todas as opinies; b)O controle de qualidade.

8.2 - Fundamentos do controle da publicidade

Tais fundamentos so: - A percepo pelo legislador de que a relao de consumo no apenas contratual, indo desde as tcnicas de estmulo ao consumo (em que h apenas uma expectativa de consumo) at o momento ps contratao (meios de cobrana); - As disposies do CDC neste sentido; e - Os princpios substanciais : a) da identificao da publicidade, que o que veda publicidade subliminar, tais como os anncios disfarados de material editorial; b) Da vinculao contratual da publicidade que o que estabelece que o anncio vale como proposta, sendo vinculantes obrigacionalmente para quem o publicou, havendo como meios judiciais para sua garantia: 1) A exigncia do cumprimento forado do prometido; 2) A possibilidade de aceitar outro produto ou servio equivalente; 3) O direito de rescindir o contrato recebendo perdas e danos, caso o contrato tenha sido estabelecido em moldes distintos do anncio. c) Da veracidade da publicidade, que a vedao da publicidade enganosa, seja em que espcie for afirmativa (que atribui ao produto qualidade que no tem), ou omissiva (que no diz caracterstica que produto tem).

d) Da no abusividade, que refora a vedao publicidade enganosa e probe a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. - Os princpios instrumentais (por serem meios de efetivao dos substanciais), que so os seguintes : a) Da transparncia da fundamentao da mensagem publicitria, que o que obriga o anunciante a manterem seu poder os dados fticos, tcnicos e cientficos que fundamentam o seu anncio, tendo este princpio a funo de facilitar a aplicao do da veracidade publicitria, tendo funo eminentemente preventiva; b) Da inverso do nus da prova, que o que estabelece que cabe ao anunciante provar judicial ou administrativamente que seu anncio no era enganoso ou abusivo, tendo isto a funo de facilitar o exerccio dos princpios da no abusividade e o da veracidade pelo consumidor; c) Da correo, que o que estabelece a possibilidade de o anunciante poder ser condenado a fazer contrapropaganda.

9. Controle das prticas abusivas

Em princpio, so prticas abusivas, segundo Herman V. Benjamin [82], os comportamentos empresariais que: 1) Afetam o consumidor diretamente : a)Aproveitando-se de sua vulnerabilidade; ou b)Tornando-o mais vulnervel. 2) E que representam um comportamento do fornecedor incompatvel com o mercado transparente e justo. A expresso "prtica abusiva" no chegou a ser conceituada pelo CDC, apesar de estarem listadas no CDC., em seu art. 39. Defendemos que seja includo neste rol de prticas abusivas, a insero no mercado de bens cujas caractersticas estejam em desacordo com a poltica nacional de meio ambiente, em especial no que toca a energia, pois segundo Fbio Nusdeo, "quanto aos materiais, o seu tratamento sempre possvel, porm a energia, essa irreciclvel e sujeito a perdas, via calor, atacando, por sua vez, o meio ambiente" [83], at porque ainda no criou uma fonte de energia que seja totalmente autnoma (artificial) ou inesgotvel.

10. - A proteo contratual do consumidor [84]

Esta proteo se d por meio do : 1) Preceito jurisprudencial de que as clusulas contratuais de consumo devem sempre ser interpretadas favoravelmente ao consumidor; e do 2) Controle administrativo, abstrato, preventivo, feito pelo Ministrio Pblico (tal meio foi vetado do CDC original).

Isto se regulou especificamente na parte referente a clusulas contratuais abusivas e contratos de adeso.

11. Acesso justia para o consumidor

[85]

A justia no Brasil s recentemente comeou a adaptar-se a necessidade de democratizao do acesso justia, e os meios viabilizadores desta adaptao tm sido conseguida graas : 1) flexibilizao da seguinte regra do CPC: art. 6. Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei, j que rigidamente aplicada impede o acesso justia de parecias organizadas da populao, inviabilizando a tutela de interesses difusos e individuais homogneos; e ao 2) surgimento da lei de ao civil pblica. 11. 1. Primeira class action brasileira Procedimento da ao coletiva de consumidor brasileira (class action): 1..os legitimados conforme art. 82 prope(m) a ao; 2..d-se divulgao ao; 3..quaisquer das vtimas podem intervir no processo como litisconsorte; 4..a sentena que condenar o ru o faz em forma genrica, pois fixa a sua responsabilidade apenas pelos danos causados; 5..passa-se liquidao, em que as vtimas vo tentar individualizar o valor de seus danos pessoais; 6..execuo, em que as vitimas cobram seus danos, agora j individualizados.

12 - Crticas ao CDC vindas dos blocos de presso poltica [86]

a)Ausncia de filosofia de defesa do consumidor com base na realidade do mercado nacional em virtude da tendncia estatizante que alegaram; b)Desprezar experincias bem sucedidas de auto-regulamentao; c)Basear-se em excees como a de que os atos negociais se baseassem na m-f e no dolo; d)Tem nfase na punio, e no na preveno; e)Paternalismo; f)Presumir o consumidor como incapaz de defender seus direitos; g)Estado dever ser apenas fiscal das transaes econmicas, e no interventor como no CDC; h)Unilateralidade por no ouvir comerciantes; i)Fraqueza do consumidor deve ser superada pelo prprio consumidor atravs de organizaes suas, e no por lei; j)Vinganas sero estimuladas com a inverso do nus da prova; k)Ser ao de demagogia cabocla; l)Colocar o consumidor como um ser a parte da vida social.

13 - Caracteres de toda relao de consumo:

Conforme Brito Filomeno [87], sos caracteres fundamentais de toda relao de consumo : - Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou servio (consumidor), e do outro o fornecedor ou vendedor de um produto ou servio; - Tal relao destina-se satisfao de uma necessidade privada do consumidor;

- Risco do consumidor ao submeter-se ao poder e condies dos produtores daqueles mesmos bens e servios. V - BIBLIOGRAFIA ARTIGOS : BENJAMIN, Antonio Herman V. "O Cdigo Brasileiro de Proteo e Defesa do Consumidor". Revista de Direito do Consumidor, a. 1993, n. 7, So Paulo, RT e Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, jul/set 1993, pp. 269 a 292. CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. "A Apurao de Prticas Restritivas da Concorrncia". Revista do Instituto Brasileiro de Estudos das Relaes de Concorrncia e de Consumo, a. 1994, 1 (4), IBRAC, 1994, pp. 16-43. MAGALHES, Jos Carlos de. SAMPAIO, Onofre Carlos de Arruda. "A Concentrao das Empresas e a Competncia do CADE". Revista dos Tribunais, a. 1999, v. 763, So Paulo, RT, maio de 1999, pp. 56 a 72. WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de. "Agncias Reguladoras". Revista de Informao Legislativa, a. 1999 (ano 36), n 141, Braslia, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, Jan/Mar. 1999.

Atuao do CADE na defesa da concorrncia (Lei n 8.884/93)

Para compreender o significado das normas concorrenciais e definir o seu mbito de atuao deve-se, primeiramente, buscar o sentido que essas normas indicam, o que constitui um dos pontos mais discutidos da teoria econmica em matria antitruste. Para adentrar a anlise do sistema da lei concorrencial brasileira cabe, primeiramente, tecer comentrios sobre a discusso acima mencionada. Calixto Salomo [01] contrape duas teorias (Escola de Chicago X Escola Ordo-Liberal), enquanto Paula A Forigioni [02] busca a anlise da discusso contrapondo a Escola de Harvard Escola de Chicago. Para maior compreenso do tema, todas essas Escolas sero devidamente identificadas a seguir. A Escola de Harvard sustenta a concorrncia buscada como um fim em si mesma, mantendo, assim, o regular funcionamento do mercado: devem ser evitadas excessivas concentraes de poder no mercado, que acabam por gerar disfunes prejudiciais ao prprio fluxo das relaes econmicas. (...) O modelo de concorrncia que se propugna implica a manuteno ou incremento do nmero de agentes econmicos no mercado, sendo a concorrncia buscada como um fim em si mesmo. Dessa forma, mantm-se a estrutura pulverizada, evitando-se as disfunes no mercado, [03] Em oposio tese exposta, encontra-se a Escola de Chicago, uma das principais doutrinas a respeito da indicao do sentido das normas concorrenciais. Indica essa escola que a existncia das normas concorrenciais busca a maximizao da eficincia, ou seja, busca a habilidade de produzir a custos menores e, assim, reduzir o preo ao consumidor. Portanto, para essa teoria, o nico princpio norteador do direito antitruste passa a ser a proteo do bem -estar do consumidor (no visa a manuteno do regular funcionamento do mercado).

Esta situao de bem-estar do consumidor identificada por meio da utilizao da "teoria microeconmica neoclssica" ou "teoria marginalista" [04], reduzindo a satisfao obteno do menor preo ao consumidor, de modo a desconsiderar outros fatores que influenciam na satisfao . Presume, no entanto, que sempre haja distribuio equitativa aos consumidores, dos benefcios obtidos pelas empresas, ou seja, parte do pressuposto de que o monopolista divide o seu lucro com o consumidor o que, por se mostrar irreal na prtica, passa a ser o seu principal ponto de contestao por outras correntes. A maior contestao a esta doutrina desenvolvida pela Escola Ordo-Liberal (ou Escola de Freiburg) [05] . Para essa escola, a competio fundamental para garantir o funcionamento econmico de uma economia de mercado, de modo que deve ser protegida. Mas essa proteo da concorrncia vista, pelos ordo-liberais, sob a perspectiva no s do empresrio concorrente, como tambm na perspectiva do consumidor. Isso porque, o bem estar do consumidor estaria configurado, diferentemente do que afirmava a Escola de Chicago, na sua liberdade de escolha entre vrias opes diferenciadas. Com efeito, uma das crticas traadas pela Escola Ordo-liberal o conceito terico de bem estar do consumidor que, na prtica, no seria factvel. Ademais, outra crtica traada no sentido de imputar s normas concorrenciais um sentido predeterminado (como o caso da eficincia para a Escola de Chicago). De fato, o sistema concorrencial dotado de imprevisibilidade, notadamente em razo da transmisso de informaes e existncia de liberdade de escolha. Defende, portanto, que fundamental para esse processo de escolha a pluralidade real ou potencial de escolha entre produtos, qualidades, preos, etc. Por isso, a dentificao da i existncia do poder econmico, para os ordo-liberais, d-se pela verificao ou no de barreiras entrada de novos competidores no mercado. Analisadas, em linhas gerais, as grandes teorias desenvolvidas sobre o sentido indicado pelas normas concorrenciais, passa-se a anlise do sistema concorrencial brasileiro. O sistema adotado pela Lei 8884/94 um sistema hibrido, que aproveita parte do contedo do sistema europeu (no que tange caracterizao do ilcito pelo objeto ou pelo efeito [06]) e parte do contedo do sistema estadunidense [07] (quanto tipificao dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles. um sistema peculiar. No sistema brasileiro, para a configurao da ilicitude do ato, os efeitos podem ser somente potenciais, sem a necessidade de seu alcance para o sancionamento da prtica. Alm disso, nos termos da redao do art. 20 da Lei n 8884/94, conclui-se pela desnecessidade, no sistema brasileiro, de que haja posio dominante para determinar a existncia de infrao ordem econmica. A caracterizao da posio dominante assumir relevncia, somente em algumas ocasies, tais como a determinao dos agentes que devem ser responsabilizados e para fins de aplicao do art. 54 do mesmo diploma legal. No impe a lei, por fim, forma prpria do ato para a configurao do ilcito. De fato, os atos combatidos so aqueles "de qualquer forma manifestados", de modo que pode estar configurado em uma simples troca de informaes, carta de intenes, etc. Sero vedadas prticas ainda que no possam ser consideradas jurdicas, ou seja, ainda que no produzam ou possam produzir qualquer efeito juridicamente vinculante.

A LEI N 8884/94 E OS RGOS DE PROTEO CONCORRNCIA

Prev o "caput" do art. 174 da CF a imposio de limites ao exerccio da livre-iniciativa. Contudo, referida previso se d de forma genrica cabendo ao legislador ordinrio determinar a responsabilizao penal, civil e administrativa dos agentes econmicos que pratiquem condutas que comprometam a livre-concorrncia. Conforme j mencionado, a represso penal concentra-se na definio e punio dos crimes de concorrncia desleal (art. 178 do Decreto-Lei n. 7.903/45); a represso civil decorre da responsabilizao genrica prevista pelo Cdigo Civil; e da represso administrativa cuida, atualmente, a Lei n 8.884/94, que trata da infrao contra a ordem econmica e estabelece mecanismos jurdicos para combater o abuso do poder econmico [08]. Tendo o presente trabalho o objetivo de analisar a atuao estatal por meio do CADE para a proteo da defesa da concorrncia, importa analisar apenas a ltima esfera de represso (represso administrativa) A Lei n 8884/94 prev a existncia, na esfera administrativa, de trs "rgos de proteo" concorrncia: 1- CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica). O CADE, Conselho Administrativo de Defesa econmica foi criado pela lei 4137/62, na qualidade de simples rgo administrativo. A Lei atual, visando conferir maior estrutura e celeridade ao rgo, atribuiu-lhe natureza autrquica. Alm disso, a Lei refere-se ao CADE como "rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional" atribuindo-lhe, portanto jurisdio administrativa. Neste sentido, grande parte da doutrina confere -lhe funo quasejudicial. Contudo, afora algumas peculiaridades derivadas desta funo judicante, os atos emanados pelo Conselho possuem natureza administrativa, sendo as sanes aplicadas desta mesma ndole (ou seja, administrativa). , assim, rgo pertencente ao Poder Executivo, vinculado ao Ministrio da Justia. O CADE a ltima instncia, na esfera administrativa, responsvel pela deciso final sobre a matria concorrencial. auxiliado pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae/MF) e/ou pela Secretaria de Direito Econmico (SDE/MJ). 2- SDE (Secretaria de Direito Econmico) A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, rgo da administrao direta, auxilia os trabalhos do Conselho, em matria investigatria e preparatria do julgamento da autarquia. Alm dessa atribuio, atua a Secretaria em funo "fiscalizatrias da prtica do mercado, como rgo orientador em matria de infrao econmica e como rgo da Administrao direta federal, para adoo de medidas referentes s infraes econmicas" [09] 3- SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico) A Secretaria de Acompanhamento Econmico rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda, com funo consultiva. Sua atuao no processo administrativo justifica em virtude da -se harmonizao que deve ser verificada entre a represso da infrao ordem econmica e poltica econmica do governo.

ATUAO DO CADE
A atuao do CADE pode ser dividida em duas esferas: atuao preventiva e atuao repressiva. A primeira delas corresponde aos atos de concentrao (nos moldes do art. 54,

3) e a segunda, aos ilcitos anticoncorrenciais previstos (cooperao entre agentes) nos art. 20 e 21. O papel preventivo corresponde basicamente anlise dos atos de concentrao, ou seja, anlise das operaes de fuses, incorporaes e associaes de qualquer espcie entre agentes econmicos. Este papel est previsto nos artigos 54 e seguintes da Lei 8.884/94. Os atos de concentrao no so ilcitos anticoncorrenciais, mas negcios jurdicos privados entre empresas. Contudo, o Cade deve, nos termos do artigo 54 da Lei n 8.884/94, analisar os efeitos desses negcios, em particular, nos casos em que h a possibilidade de criao de prejuzos ou restries livre concorrncia, que a lei antitruste supe ocorrer em situaes de concentrao econmica acima de 20% do mercado de bem ou servio analisado, ou quando uma das empresas possui faturamento superior a R$ 400 milhes no Brasil. Caso o negcio seja prejudicial concorrncia, o Cade tem o poder de imporrestries operao como condio para a sua aprovao, como determinar a alienao total ou parcial dos ativos envolvidos (mquinas, fbricas, marcas, etc), alterao nos contratos ou obrigaes de fazer ou de no fazer. (...) O papel repressivo corresponde anlise das condutas a nticoncorrenciais. Essas condutas anticoncorrenciais esto previstas nos artigos 20 e seguintes da Lei n 8.884/94, no Regimento Interno do Cade e na Resoluo 20 do Cade, de forma mais detalhada e didtica. Nesse caso, o Cade tem o papel de reprimir prticas infrativas ordem econmica, tais como: cartis, vendas casadas, preos predatrios, acordos de exclusividade, dentre outras. importante ressaltar que a existncia de estruturas concentradas de mercado (monoplios, oligoplios), em si, no ilegal do ponto de vista antitruste. O que ocorre que nestes h maior probabilidade de exerccio de poder de mercado e, portanto, maior a ameaa potencial de condutas anticoncorrenciais. Tais mercados devem ser mais atentamente monitorados pelos rgos responsveis pela preservao da livre concorrncia, sejam eles regulados ou no. [10] Para melhor anlise da atuao, o estudo ser iniciado pela esfera repressiva para, aps, ser analisada a preventiva.

CONTROLE REPRESSIVO
A atuao do CADE, no controle repressivo, consiste sinteticamente em dois procedimentos principais: 1 a verificao da existncia da infrao econmica, de acordo com a tipificao trazida pela Lei n 8884/94; 2 a imposio de penalidades previstas na lei aos agentes que praticarem referidas infraes [11]. Portanto, comum neste tipo de anlise, a doutrina especializada dividir essa atuao do CADE em uma atuao vinculada num primeiro momento, e discricionria quando da imposio da penalidade: na tipificao das infraes contra a ordem econmica, o CADE exerce uma competncia vinculada; mas, discricionariamente, o Plenrio pode atenuar ou mesmo deixar de aplicar sano, se a infrao produziu efeitos benficos economia [12]. Passemos, ento, a tratar da primeira dessas atribuies (tipificao da conduta) para, posteriormente, analisar a atuao estatal quanto ao seu sancionamento.

TIPIFICAO DAS INFRAES CONTRA A ORDEM ECONMICA

A tipificao da infrao contra a ordem econmica, nos termos definidos por Calixto Salomo [13], composta por dois momentos distintos: primeiramente, cumpre verificar a existncia ou no do poder econmico (critrio de identificao); num segundo momento, deve-se analisar a ilicitude ou no da conduta praticada (critrio de sancionamento). Tipificada a conduta, tem-se a existncia de infrao contra a ordem econmica. Essa tipificao, conforme j mencionado, configura uma competncia vinculada exercida pelo CADE, de modo que no pode considerar infrao o que o legislador no tipificou como tal, do mesmo modo que no poder afirmar pela no existncia de infrao quando a conduta praticada tiver sido descrita pelo legislador como infratora.

Critrios de identificao do poder econmico

Existem diversos critrios de mensurao do poder econmico qu conforme a doutrina de e, [14] Calixto Salomo , podem ser reunidos em dois grupos diversos: 1- formas de determinao no baseadas na definio de mercado; 2- formas de determinao baseada na definio do mercado. Os critrios do primeiro grupo (formas de determinao no baseadas na definio de mercado) "procuram mensurar o poder de mercado a partir de uma verificao direta da existncia de sobrepreo tpico de monoplio" [15], o que poder ser realizado de diversas formas (derivando diretamente do sobrepreo monopolista, da chamada curva de demanda residual, da existncia de discriminao de preos entre consumidores ou, ainda, da existncia de lucros abusivos). O fundamento dessa primeira forma de determinao est na verificao de comportamentos a partir dos quais imagina-se ser possvel inferir ou mensurar aumento de preos para nveis de monoplio. Calixto Salomo, ao expor referida forma, traz baila a crtica no sentido de que esta reduz o comportamento monopolista exclusivamente ao aumento de pre os, o que a torna de pouca utilidade quando esse aumento no praticado (ou seja, o agente detentor do poder, podendo aumentar os preos, no o faz), ou no comprovvel. Dos critrios que compe o primeiro grupo, merece destaque o aumento arbitrrio de lucros, expressamente adotado pelo legislador brasileiro (art. 20, III da Lei 8884/94), a ser analisado mais adiante. A segunda forma de determinao, por sua vez, leva em conta a existncia de poder no mercado na medida em que, identificado o que vem a s o "mercado relevante", passa a er verificar o comportamento dos agentes neste, aferindo a existncia de controle ou no. o critrio adotado pelo sistema brasileiro (artigos, 20, 3 e 54, 3 da Lei 8884/94), a ser analisado no prximo item. Paula Forgioni, a fim de determinar a existncia da posio dominante, afirma: "a diferena entre um mercado concentrado e um mercado competitivo apenas uma questo de grau" [16]. Aps, elenca alguns critrios indicativos de sua existncia, a saber: 1- Critrio da parcela do mercado: o critrio mais utilizado pelas autoridades antitrustes, uma vez que constitui forte indcio sobre a existncia, ou no, de posio dominante. Isso porque, "h uma aproximao quase intuitiva da parcela de mercado detida pelo agente

econmico e o poder dela derivado" [17]. No caso da lei brasileira, este critrio encontra-se determinado pelo 3 do artigo 20 da Lei 8884/94, a ser analisado no prximo item. 2- Critrio da ausncia de concorrncia potencial e existncia de barreiras entrada de novos agentes econmicos. Esse critrio fundamentao do fato de que a ausncia de concorrentes atuais ou potenciais revela uma independncia tal do agente, que permite uma atuao potestativa. Embora detentor de parcela significativa do mercado (segundo o primeiro critrio), por vezes o agente se v impossibilitado de atuar em comportamento tpico monopolista, em virtude de uma concorrncia potencial [18] naquele mercado ou mesmo de uma "capacidade ociosa" dos demais agentes econmicos. 3- Comportamento ou dependncia dos consumidores e/ou dos fornecedores. O baixo grau de intercambialidade entre o produto produzido pelo agente e outro similar, que pode decorrer da insatisfao do consumidor em relao ao similar ou de sai fidelidade em relao ao determinado produto, tambm poder levar existncia de poder econmico. Importante ressaltar que Calixto Salomo [19] tambm d destaque inexistncia desta intercambialidade, referindo-se aos substitutos da demanda e da oferta tanto no que tange ao mercado relevante geogrfico, como no tocante ao mercado relevante material. Esta situao tambm ser analisada luz da legislao antitruste brasileira. 4- Outros critrios: alm dos critrios j esmiuados, destacam-se tambm a potncia econmica da empresa (grandes conglomerados com disponibilidade interna de recursos ou facilidade de captao financeira), estrutura avanada da empresa (nos casos de controle de vrias ou todas as fases do processo de produo ou distribuio de um produto), a existncia de vantagens tecnolgicas (configurada no domnio da tecnologia que as outras empresas, por qualquer razo, no tm acesso), etc. Para a legislao brasileira, (art. 20, 2 da Lei n 8884/94) "ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiados de um produto, servio ou tecnologia a ela relativa".

Critrio de sancionamento do poder econmico (Abuso do poder econmico)

O poder econmico, exercido de forma legtima, no e nem poderia ser reprimido pela Constituio Federal[20] . Mas o seu exerccio deve ser calcado no interesse maior da sociedade. Assim, a Constituio determina seja reprimido o abuso deste poder econmico. Necessrio se faz, ento, determinar qual o limite encontrado entre o uso e o abuso do poder econmico, a fim de encontrar, assim, o objeto da legislao antitruste. Conforme acentua Cristiane Derani: o uso do poder econmico o uso livre de um capital. E o abuso deste poder econmico o uso livre deste capital que resulta na excluso de outros agentes econmicos, os quais, apesar de deterem um capital, no podem competir, porque o capital inferior quantidade ou a qualidade. [21] O que ser importante para traar o limite entre a conduta lcita e a ilcita do agente detentor do poder econmico a finalidade, o propsito dos atos praticados. Parte -se, ento, de um conceito finalstico de "abuso de poder econmico":

O conceito de abuso do poder econmico finalstico, pois se forma de uma irregular conduta das empresas privadas na tentativa de desviar as regras normais do mercado econmico, objetivando com isto a dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros [22]. Pode-se afirmar, ento, que a Constituio e a Lei almejam impedir a posio monopolista de determinados agentes econmicos, estando este comportamento configurado no no fato de ser o nico a atuar no mercado, mas na possibilidade de atuao independente e indiferente em relao ao comportamento dos demais agentes. Essa atuao irregular no mercado, levaria sujeio dos demais empresrios, de forma que o agente detentor do poder econmico passaria a ditar as "regras do jogo" (as regras do mercado) de forma unilateral, da forma que melhor lhe convier, neutralizando as foras normais que regeriam o mercado [23]. Pois bem. Falar em abuso de posio econmica falar, nos termos utilizados pela Lei n 8884/94, em infrao contra a ordem econmica. E a Lei n 8884/94 tratou "das infraes da ordem econmica" em seu Ttulo V, reservando o Captulo II para a determinao e tipificao das infraes. Este captulo composto por dois artigos em vigncia (artigos 20 e 21, tendo o artigo 22 sido vetado) [24]. A caracterizao da infrao contra a ordem econmica feita pela indispensvel conjugao destes dois dispositivos. Deste modo, a conduta tipificada no artigo 21 somente ser tida por ilcita (ter-se-, portanto, o abuso do poder econmico) se o seu efeito, efetivo ou potencial, estiver previsto no artigo 20, ou seja, se a conduta praticada nos termos do artigo 21 resultar em dominao de mercado, eliminao da concorrncia ou aumento arbitrrio de lucros. Conforme acentua Fbio Ulhoa Coelho, esta previso encontra-se em plena consonncia previso constitucional, que determinou a represso de condutas que vise determinados efeitos lesivos s estruturas do mercado [25]. E continua o referido autor: Em suma, a caracterizao da infrao contra a ordem econmica feita j pelo texto constitucional (art. 173, 4), reproduzido no art. 20 da lei. O elenco de condutas apresentados pelo art. 21 mera exemplificao dos instrumentos mais comumentes utilizados no abuso do poder econmico, e por certo no esgotam todas as possibilidades de condutas empresariais lesivas s estruturas do livre mercado. [26] Passa-se, ento, a analisar cada um dos efeitos previstos no art. 20: a- Prejuzo livre iniciativa e livre concorrncia: O inciso primeiro revela a represso aos atos que visem limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrncia e a livre iniciativa. Trata-se de um inciso que reprime as condutas que barrem total ou parcialmente o acesso de outros empreendedores atividade produtiva em quest o ("limitar"); reprime atos tendentes a ocultar prticas restritivas, por meio de atos ou contratos simulados ("falsear") ou a prtica de qualquer outro ato lesivo s estruturas do mercado ("prejudicar"). b- Domnio de mercado relevante Para delinear os contornos impostos pelo inciso II, necessrio se faz determinar o que o ordenamento brasileiro identifica como "mercado relevante"[27] para, aps, verificar o seu domnio. O mercado relevante aquele em que se travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento est sendo analisado... A partir do momento em que o texto

normativo faz meno restrio da "concorrncia", para a caracterizao do ilcito devemos determinar de qual concorrncia estamos tratando. [28] Por isso, possvel afirmar que o conceito de mercado relevante permeia todo o direito antitruste, j que determina o prprio mbito da concorrncia. A determinao do "mercado relevante" deve tomar por critrio dois aspectos fundamentais: o aspecto geogrfico e o aspecto material; bem como dois elementos distintos: os substitutos do lado da demanda e do lado da oferta [29]. O mercado geogrfico a rea onde se trava a concorrncia relacionada prtica supostamente restritiva, o espao fsico em que se desenvolvem as atividades. Para a sua definio devem ser considerados os eventuais substitutos do lado da oferta e do lado da demanda. Paula Forgioni [30] destaca alguns aspectos que podem determinar o mercado relevante geogrfico: hbito dos consumidores (verificar se o consumidor est disposto a se afastar do local que est para adquiri-lo); incidncia de custo de transporte (a diferena de valor e qualidade no compensada pelo custo do transporte utilizado at o estabelecimento); caractersticas do produto, incentivos de autoridades locais, existncia de barreiras entrada de novos agentes econmicos (como a incidncia de imposto de importao que, por vezes, fazem com que o mercado relevante estrangeiro no se confunda com o brasileiro) e taxa de cmbio (que pode prejudicar a permanncia de preos competitivos). O mercado relevante material, por sua vez, considera o bem ou servio oferecido pelo agente e, do mesmo modo como ocorre com a determinao do mercado relevante geogrfico, dever considerar a fungibilidade ou intercambialidade dos produtos e servios do ponto de vista do consumidor (substitutos da oferta) e do fornecedor (substitutos da demanda). A identificao do mercado relevante construda em cada caso em instrumental. Contudo, o desenvolvimento de atividades econmicas deve ser patrocinado por segurana e previsibilidade, de modo que o ordenamento jurdico deve traar ao menos sinalizaes do que tem-se por "mercado relevante". O ordenamento norte-americano, por exemplo, adota o critrio do "monopolsta i hipottico" [31]. Na Europa, por sua vez, o conceito est intimamente relacionado aos objetivos da poltica de concorrncia da Unio Europia, dentre os quais se destaca a promoo da integrao do mercado europeu. No Brasil, para facilitar a anlise dos atos de concentrao, bem como tornar o processo mais transparente, o CADE regulamentou, por meio da Resoluo CADE n 15, de 19 de agosto de 1998, e de seu Regimento Interno, as formalidades e procedimentos desta espcie de processo, no mbito da Autarquia. Dispe o Anexo V da Resoluo 15 do CADE: mercado relevante do produto compreende todos os produtos/servios considerados substituveis entre si pelo consumidor devido s suas caractersticas, preos e utilizao. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo nmero de produto/servios que apresentam caractersticas fsicas, tcnicas ou de comercializao que recomendem o agrupamento. A SEAE e a SDE, por sua vez, editaram, em 1 de agosto de 2001, o Guia para Anlise de Atos de Concentraes Horizontais, por meio da Portaria Conjunta n 50", dispondo: "A definio de um mercado relevante o processo de identificao do conjunto de agentes econmicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decises referentes a preos e quantidades da empresa resultante da operao. Dentro dos limites de um mercado,

a reao dos consumidores e produtores a mudanas nos preos relativos o grau de substituio entre os produtos ou fontes de produtores maior do que fora desses limites. O teste do monopolista hipottico, descrito adiante, o instrumental analtico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou servios e, como tal, para a definio do mercado relevante". Mas a elasticidade do conceito revela uma certa convergncia entre os critrios de identificao do ilcito e de sancionamento da conduta. Com efeito, a elasticidade do conceito no ordenamento jurdico, conforme destaca Forgioni [32], configura uma das vlvulas de escape do direito brasileiro, a fim de viabilizar todo o desenvolvimento econmico. Uma vez determinado o mercado relevante, faz-se necessrio verificar se o agente que nele atua controla esse segmento da atividade econmica. Identificar essa situao significa verificar se as decises adotadas por este agente repercute consideravelmente nas decises dos demais agentes econmicos daquele mercado. O 3 do art. 20 estabelece uma presuno deste controle, quando a participao deste agente for da ordem de 20%. Referida presuno relativa [33] o que, contudo, somente tem o condo de inverter o nus da comprovao do domnio do mercado. Nestes termos, no por que a participao do agente inferior a 20 por cento que este detm o controle, da mesma forma que no absoluta a certeza de que, detendo essa porcentagem, o agente econmico domina o mercado. Com efeito, a conseqncia deste dispositivo determinar que cabe autoridade administrativa comprovar o controle se o percentual for inferior a 20% e, sendo superior a esse percentual, caber ao agente a comprovao de que no detm o controle. c - Aumento arbitrrio de lucros. O inciso III reprime o lucro auferido de forma injustificvel pelo agente, seja o lucro derivado do aumento de receita, seja o derivado de reduo de custos. O lucro arbitrrio, conforme define Fbio Ulhoa Coelho, aquele "que no se justifica, sob o ponto de vista tecnolgico, econmico ou financeiro". [34] Para Calixto Salomo [35], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrrio quando decorre da explorao de uma situao de monoplio. Na ausncia deste monoplio, ou seja, em situao de concorrncia, o aumento dos lucros decorrer de aumento da eficincia produtiva ou de alguma outra causa natural, temporria, no imputvel ao age nte. Portanto, o excessivo aumento de lucro somente constituir situao de abuso de poder (reprimvel, portanto) se acompanhado de uma situao monopolstica. A simples verificao deste aumento insuficiente para a verificao do poder no mercado. Ou se a sua existncia ja, no revela, por si s, uma conduta ilcita, do mesmo modo que sua ausncia no acarreta a concluso de inexistncia deste poder. d - Abuso de posio dominante O inciso IV do art. 20 no apresenta correspondente previso no texto consttucional. Com i efeito, o art. 173, 4 delega ao legislador ordinrio a represso de abuso de poder econmico que vise " dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.". Deste modo, conforme destacou Fabio Ulhoa Coelho, o referido inciso somente pode ser interpretado como redundante dos demais incisos previstos no art. 20, sob pena de inconstitucionalidade da previso. No pode, assim, ser interpretado como efeito autnomo dos demais previstos naquele artigo.

SANCIONAMENTO DA CONDUTA
Diferentemente do que ocorre com a identificao do ilcito (competncia vinculada, no existindo margem de atuao do agente estatal), o sancionamento da conduta descrita pelo legislador como ilcita permite uma atuao discricionria do CADE, que poder atenuar ou mesmo deixar de aplicar uma sano dependendo do caso concreto. A doutrina de direito econmico diferencia, neste aspecto, dois sistemas: um primeiro sistema, denominado de teoria da concorrncia-condio, toma a concorrncia como um fim em si mesma, abstraindo qualquer outro aspecto econmico relacionado com a pratica concorrencial. Para o segundo sistema,teoria da concorrncia-meio, a concorrncia considerada como um dos diversos bens da estrutura do livre mercado, de mo que a do represso das prticas anticoncorrenciais fica condicionada ao prejuzo ao interesse geral. O direito brasileiro, conforme se denota da prpria redao do art. 170 da Constituio Federal, adota o segundo sistema, elencando diversos aspectos do li re mercado, todos v assegurados de forma equivalente pelo dispositivo constitucional. Assim, a atuao discricionria do CADE justifica-se ante essa dinmica da economia, que envolve os mais diferentes fatores, assegurados, ao lado da livre-concorrncia, de igual forma pela Constituio Federal. Sendo assim, o jogo de interesses envolvidos em determinada conduta deve ser levado em conta pelo agente estatal, para que a aplicao mecnica do texto legal no se mostre como entrave ao desenvolvimento econmico nacional, prejudicando o incremento de postos de trabalho, a melhoria de produtos e servios ao consumidor, etc. Portanto, ainda que identificada uma conduta infracional, a aplicao ou no de medidas sancionadoras dever levar em considerao todos os efeitos gerados pela prtica anticoncorrencial, benficos ou prejudiciais.

INSTRUMENTALIZAO DA ATUAO REPRESSIVA DO CADE

A atuao do CADE concretizada por meio de processo administrativo cujo trmite encontrase previsto na Lei n 8884/94 e em normas administrativas expedidas pelo conselho, observados os parmetros constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e ampla defesa, da publicidade, etc. O processo administrativo est previsto nos artigos 30 e seguintes da Lei n 8884/94. Primeiramente, cuida a lei das averiguaes preliminares, que no constituem propriamente o processo administrativo, sendo um procedimento preparatrio deste. um procedimento de competncia da SDE, quando no houver indcios suficientes da infrao. Aps essa fase , havendo indcios, ser instaurado o procedimento administrativo. Agora, se vencido o prazo (que de sessenta dias contados da instaurao) e no existirem indcios de infrao, poder a autoridade arquiv-lo, ou, ainda assim, optar pela instaurao do procedimento administrativo. Optando pela instaurao, esta dever ocorrer no prazo do artigo 32 (oito dias a contar do conhecimento do fato, da representao, ou do encerramento das averiguaes preliminares), por despacho fundamentado do Secretrio da SDE, no qual devero ser especificados os fatos a serem apurados.

O representado (pessoa a qual se imputa a prtica infracional) ser notificado para a defesa, podendo apresent-la no prazo de 15 dias, sob pena de confisso. Inicia-se a instruo processual, em dois mbitos simultneos: colheita de provas no interesse da Administrao (realizada pela SDE, num prazo de 45 dias, prorrogvel, por meio de requisies de informaes, esclarecimentos ou documentos) e a colheita de provas do representado (no mesmo prazo de 45 dias, no qual podero ser juntados documentos, serem ouvidas testemunhas at 3, a princpio) No processo administrativo, haver a possibilidade de manifestao da Secretaria de Acompanhamento Econmico, j que a represso a infrao contra a or dem econmica deve se harmonizar poltica econmica do governo. Encerrada a instruo, o representado ser notificado para, querendo, apresentar alegaes finais em 5 dias. Aps o transcurso desse prazo, o processo ser relatado pelo Secretrio de Direito Econmico, concluindo-se pelo arquivamento do expediente (hiptese em que haver recurso de ofcio) ou pela remessa ao CADE para julgamento. Dessa deciso, no cabe recurso ao superior hierrquico (Ministro da Justia e Presidente da Repblica). Recebido o processo administrativo pelo CADE, ser possibilitada a manifestao da Procuradoria sobre a regularidade formal do processo, eventuais prescries e sobre o mrito, enfrentando as questes de fato e de direito, ou mesmo suscitando matria no ven tilada nos autos administrativos. Aps a manifestao da Procuradoria, distribudos os autos ao Conselheiro -relator, este poder discordar da concluso do Secretrio de Direito Econmico, instaurando uma instruo extraordinria, com diligncias e requisies complementares. O julgamento ser realizado em sesso, onde podero se manifestar o Procurador-Geral do CADE e o representado, ou seu advogado. Aps, ser proferido o voto do relator e a deciso do Conselho, por maioria absoluta, com presena mnima de 5 membros. A deciso poder cominar multa ou impor obrigao de fazer ou no fazer. Com efeito, a tutela dos interesses denominados transindividuais (dos quais, conforme ser oportunamente mencionado, faz parte a proteo da ordem econmica) deve ser realizada de forma mais especfica possvel. Deste modo, o principal escopo da tutela dos interesses transindividuais imposio de fazer ou no fazer, a fim de evitar que o dano ocorra. Se o dano j estiver configurado, caber a imposio da obrigao para que, na medida do possvel, restaurar o status "quo ante". A imposio desta obrigao deve ser acompanhada de instrumento coativo, qual seja. a imposio de multa cominatria (astreites, prevista no art. 25 da Lei n 8884/94). Apenas se no for possvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente que a obrigao se converter em perdas e danos. No caso da deciso do CADE, a existncia de infrao ordem econmica constitui ilcito administrativo de modo que a sua verificao, alm da imposio da obrigao de fazer ou no fazer (com a instituio de multa cominatria), ensejar, ainda, a imposio de multa como sano infrao praticada, conforme previso do art. 23 da Lei concorrencial. As decises so dotadas de definitividade administrativa, j que no comportam reviso no mbito do Poder Executivo. Sero executadas de imediato sendo o seu cumprimento fiscalizado tanto pela SDE (art. 14, XII), como pelo prprio CADE (art. 47).

Em caso de inadimplemento pelo representado, a deciso poder ser executada judicialmente, j que constitui ttulo executivo extrajudicial. A execuo em sede judicial, contudo, seguir dois caminhos diversos: o primeiro, referente execuo da obrigao de fazer ou no fazer, com a possibilidade, inclusive, da interveno judicial na empresa, ou a execuo do valor correspondente s perdas e danos; o segundo, referente s multas impostas, que sero destinadas Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD) e seguiro o trmite previsto para as execues fiscais. No decorrer do processo administrativo, podero ser determinadas algumas medidas para assegurar o resultado prtico da deciso administrativa proferida. A primeira que se destaca a ordem de cessao, a ser determinada, em carter liminar, pelo Secretrio da SDE ou pelo Conselheiro-relator, por iniciativa prpria ou por requerimento do Procurador-Geral do CADE, a adoo de medidas preventivas, se houver indcio ou fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ao mercado. Essa medida consistir numa ordem de cessao e na reverso situao anterior, quando possvel. Alm disso, a lei confere a possibilidade de, no decorrer do processo administrativo, ser firmado o compromisso de cessao, em que o representado assume formalmente a obriga o de cessar determinada prtica empresarial, satisfazendo o objeto do processo instaurado. A assinatura desse compromisso suspende a tramitao do processo administrativo, e constituir ttulo executivo extrajudicial.

CONTROLE PREVENTIVO
Conforme j destacado, a atuao preventiva do CADE consiste no controle dos atos de concentrao. Tradicional a classificao desses atos previstos no art. 54 da Lei n 8884/91 em: 1) "cooperao" entre agentes econmicos; e 2)"concentrao" entre eles. Essa diferencia o revela o tratamento diverso conferido a estas categorias pelas legislaes antitruste, notadamente em razo dos diferentes efeitos econmicos produzidos. A cooperao empresarial caracterizada pela uniformizao de certos comportamentos ou pela realizao de certa atividade conjunta, sem interferir com a autonomia de cada empresa, que permanece substancialmente independente daqueles aspectos de atividade no sujeitos ao acordo. Para que ocorra uma concentrao empresarial, ao contrrio, fundamentalque as empresas possam ser consideradas como um nico agente do ponto de vista econmico para todas as operaes por elas realizadas [36]

COOPERAO EMPRASARIAL
Conforme destaca Paula A. Forgioni, o sistema jurdico brasileiro, "desde que nele foram introduzidas normas para garantir a livre concorrncia e reprimir o abuso de poder, determinou a ilicitude dos acordos empresariais que fossem nocivos, em seu objeto ou efeito, concorrncia" [37]. Os acordos empresariais, configurados na uniformizao de condutas ou realizao de atividades conjuntas, sem qualquer alterao estrutural das empresas envolvidas, so tradicionalmente divididos em dois mbitos: acordos verticais e acordos horizontais.

Os "acordos verticais disciplinam relaes entre agentes econmicos que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares"[38]. Envolvem, assim, as diversas fases de produo e da comercializao de determinado produto. A realizao de acordos verticais pode produzir efeitos: a) no mercado relevante em que atua o produtor do bem ou servio; b) no mercado relevante em que atuam os distribuidores; ou c) no mercado dos fornecedores de bens para o produtor. Os acordos verticais podem ser verificados na imposio/sugesto dos preos derevenda, na diviso do mercado, na exclusividade ("h exclusividade quando o distribuidor est obrigado a vender apenas os produtos provenientes de certos fornecedores"[39]), ou nas vendas casadas (ou trying arrangements). Por outro lado, os acordos horizontais correspondem a acordos realizados entre agentes atuantes no mesmo mercado relevante geogrfico e material, visando neutralizar artificialmente a concorrncia, com as prticas previstas no art. 20 da lei antitruste (os denominados cartis).

CONCENTRAES EMPRESARIAIS
As concentraes empresariais esto configuradas nas fuses ou incorporaes de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle da empresa ou qualquer forma de agrupamento societrio. Esto previstas basicamente no 3 do art. 54 da Lei 8884/94 e, conforme concluise da prpria redao do texto legal, constituem espcies dos atos previstos no "caput" do mesmo artigo. O art. 54, "caput", contm hiptese ampla de controle, englobando tan as formas de to concentrao (especificadas no 3 do artigo), como as formas de cooperao econmica, determinando que devem se submeter ao CADE os atos (e contratos) que possam levar dominao dos mercados ou que possam limitar ou de qualquer forma pr judicar a livre e concorrncia. Deste modo, a submisso da concentrao apreciao do CADE, em que pese redao especfica prevista no art. 54, 3 da Lei n 8884/94, no se limita hiptese deste pargrafo, sendo certo que, ainda que no compreendido na especificidade do 3, mas inserida no conceito mais abrangente de "atos", ser a conduta submetida ao CADE, nos termos do art. 54, "caput" do mesmo diploma Essas concentraes so classificadas pela doutrina em horizontais, verticais e conglomerados. As concentraes horizontais, assim como os acordos horizontais, envolvem agentes econmicos que atuam no mesmo mercado relevante, do mesmo modo que as concentraes verticais envolvem agentes concatenados no processo produtivo ou de distribuio do produto. As concentraes conglomerados, terceira espcie de concentrao, podem ser definidas por um conceito residual, ou seja, aquelas que no so nem verticais, nem horizontais. So aquelas que envolvem empresas que atuam em mercados relevantes completamente apartados, podendo ser divididas conforme seu objetivo ou efeito, em: a) conglomerados de expanso de mercado /market extension: envolvem empresas que produzem o mesmo tipo de produto, mas atuam em mercados relevantes geogrficos diversos;

b) conglomerados de expanso do produto / product extension: envolvem empresas produtoras de bens complementares; c) conglomerados de diversificao ou puras: envolvem empresas cujos produtos no guardam qualquer relao de concorrncia ou complentariedade. Neste caso, a represso prtica se justifica ante ao potencial formao de um poder alternativo, apto a condicionar a atuao dos poderes polticos, utilizando-se das foras econmicas deste novo agente. Tais concentraes empresariais so almejadas pelos agentes ec onmicos em razo das vantagens que dela podem decorrer [40]. E essas vantagens, para que sejam lcitas, devem se harmonizar com o interesse da sociedade em geral, de modo que se torna indispensvel a anlise do impacto da concentrao para determinao de sua represso ou no. Analisar referidos impactos envolve, num primeiro momento, a delimitao o mercado relevante a ser atingido; posteriormente, envolve a identificao da cota detida pelas empresas antes e depois da concentrao, assim como o grau de c oncentrao do mercado nesses momentos (tomando-se em considerao, para tanto, diversos fatores, tais como a existncia de barreiras entrada de novos concorrentes, prejuzo dinmica da concorrncia naquele mercado relevante, prejuzo concorrncia potencial). Nota-se, portanto, que a configurao de concentrao a ser reprimida mostra deveras -se abstrata, variando a cada caso concreto. Visando diminuir o grau de insegurana e de imprevisibilidade decorrente desta abstrao, foi editada a Portaria Conjunta estabelecendo o procedimento a ser adotado para a elaborao dos pareceres da SDE e SEAE sobre as concentraes horizontais: definio do mercado relevante, determinao da parcela de mercado sob controle das empresas requerentes, exame da probabilidade de exerccio de poder de mercado, exame das eficincias econmicas geradas pelo ato e avaliao da relao entre custo e benefcios derivados da concentrao. Percebe-se, assim, que as concentraes empresariais, ao mesmo tempo em que devem ser reprimidas em certas ocasies pelo sistema (quando acarretam a existncia), so indispensveis ao progresso e eficincia do sistema produtivo. Por isso, ao mesmo tempo em que dispe sobre a represso das condutas, o sistema prev as chamadas "vlvulas de escape" a fim de impedir que a represso das condutas em termos restritos configure um entrave ao desenvolvimento econmico brasileiro.

Concluso
O texto constitucional brasileiro concebe um capitalismo humanizado, ou seja, consagra uma economia de mercado (de natureza capitalista), dando prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. O fim da Ordem Econmica assegurar a todos uma existncia digna (valorizao da pessoa humana), conforme os ditames da justia social. No contexto da concorrncia, passa o Estado a privilegiar a sua funo de regulador, ganhando o CADE uma maior dimenso. Nestes termos, a promulgao da Lei n 8.884, de 1994 cria condies para garantir a defesa da concorrncia no pas. A atuao do CADE pode ser dividida em duas esferas: atuao repressiva (combatendo os ilcitos anticoncorrenciais previstos nos art. 20 e 21) e atuao preventiva (correspondente aos atos de concentrao, nos moldes do art. 54, 3).

No controle repressivo, a atuao da autarquia consiste basicamente em dois procedimentos: um de natureza vinculada, destinado verificao da existncia da infrao econmica, de acordo com a tipificao trazida pela Lei n 8884/94; outro de natureza discricionria, consistente na aplicao ou no de sanes conduta tpica realizada. Essa atuao discricionria do CADE justifica-se ante o dinamismo da economia, protegendo outros tantos bens, assegurados, ao lado da livre-concorrncia, de igual forma pela Constituio Federal. No pode a defesa de a concorrncia ser efetivada de modo prejudicial ao incremento de postos de trabalho, melhoria de produtos e servios ao consumidor, etc. A atuao preventiva do CADE, por sua vez, consiste no controle dos atos de concentrao, nos moldes do art. 54 da Lei n 8884/94. Essas concentraes, ainda que no tipificadas como "ilcito concorrencial", devem ser submetidas ao controle da autarquia. Busca-se evitar que as empresas j estabelecidas abusem de suas posies dominantes, sendo com a imposio d e restries competio nos mercados em que atuam, sendo pelo incremento de seu poder de mercado, atravs de alianas ou fuses com empresas concorrentes. A livre concorrncia protegida pela Lei n 8884/94 interesse de carter difuso, de titularidade da coletividade (art. 1, pargrafo nico). Com efeito, a sua manuteno condio necessria para o desenvolvimento econmico sustentvel, de modo que e a sua limitao artificial prejudica a sociedade como um todo. Assim, as normas jurdicas concorrenciais passam a ser concebidas como instrumento de "implementao de polticas pblicas". Deste modo, a implementao de polticas pblicas, visando o bem geral da sociedade, estar configurada na aplicao da legislao antitruste ou na justificativa da sua n aplicao, o dependendo do caso concreto. neste contexto que o diploma legal traz as denominadas "vlvulas de escape" (entre as quais destacam-se a regra da razo, o conceito elstico de mercado relevante, o jogo do interesse protegido), ou seja, conceitos legais que permitem que em um caso concreto, uma conduta tipicamente ilcita (nos termos dos artigos 20 e 21 da lei antitruste) no seja assim considerada, ante os demais benefcios que traro sociedade como um todo. Portanto, respeitadas as disposies constitucionais e legais, possvel a atuao legtima do CADE sobre a ordem econmica, sem a descaracterizao do sistema capitalista adotado pela sociedade brasileira. Resguarda o Estado, assim, a livre-iniciativa e a livre-concorrncia entre os agentes econmicos, bem como o crescimento econmico do pas, visando, ao final, o bem geral da coletividade.

Notas 1. 2. 3. 4.

5.

6.

7. 8.

9. 10. 11.

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19.

20.

21.

SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial as estruturas. FORGIONI, op. cit., p. 167 e seguintes. FORGIONI, op. cit., p. 169 e 170 Essa teoria caracteriza-se por demonstrar que o preo do produto no era o seu real custo de produo, mas o valor dado a ele pelo consumidor marginal (da sua nomenclatura). Esse valor atribudo pelo consumidor denominado utilidade marginal, ou seja, os fatores de produo necessrios fabricao de determinado produto tambm tem seus preos determinados. Essa escola nasce nos anos 30, na Alemanha, como reao ao fracasso econmico da Repblica de Weimar e como crtica concepo econmica nazista. Esse fracasso seria identificado no livre jogo dos monoplios e cartis na Alemanha. Adota-se na Europa um sistema de determinao da ilicitude pelo objeto ou pelo efeito das prticas, de sorte que, nos termos do Tratado da CE, sero proibidas as prticas que prejudicarem o comrcio entre os Estados-Membros ou tiverem por objeto ou efeito, no caso de acordo entre empresas, impedir, restringir, ou falsear o jogo da concorrncia no mercado europeu. O Sherman Act veda, em seus artigos 1 e 2, o acordo entre empresas e a posio dominante. Considerando-se o termo constitucional "abuso de poder econmico" (art. 173, 4 CF) como sinnimo de "infrao contra a ordem econmica" (art. 20 da Lei n. 8884/94). Cf. COELHO, Fbio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. Comentrios Lei n. 8.884/94, p. 37. Definio retirada do stio da CADE: www.cade.gov.br Essa diviso de competncia tratada por Calixto Salomo Filho por meio da diferenciao entre "critrios de identificao" (tipificao da conduta) e "critrios de sancionamento" (punio ou no da infrao praticada). COELHO, op. cit. p. 22. SALOMO FILHO, op. cit. Ibid. p. 90. SALOMO FILHO, op. cit., p. 91 FORGIONI, op. cit. p. 329 Critrio do market share X market power O que inclui a atuao de agentes econmicos estrangeiros. FORGIONI, op. cit. 329 Para Calixto Salomo, este critrio est inserido na forma de determinao do poder econmico baseado no "mercado relevante", uma vez que a determinao deste deve levar em considerao o aspecto geogrfico e o aspecto material, bem como os substitutos da demanda e da oferta. O 1 do art. 20 da Lei n 8884/94 prev que a posio dominante decorrente de um processo natural, ou seja, na maior eficincia do agente econmico em relao a seus competidores, no configura o ilcito previsto no inciso II do mesmo pargrafo. Deve, ao contrrio, ser incentivada. Apud TAVARES. op.cit. p. 265

22. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. A ordem econmica e financeira e a Nova Constituio. p. 29 23. Cf. FORGIONI, op. cit. p. 314. 24. Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posio dominante. 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II. 2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa. 3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia. Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica (...) 25. COELHO, op. cit. p. 53 26. Ibid., p. 53 e 54. 27. Ou, nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho, "mercado em causa". 28. FORGIONI, op. cit. p. 231 29. Conforme acentua Salomo Filho, identificar esses dois elementos significa que, para determinar o mercado relevante em que se encontra determinado produto, deve -se verificar quais os produtos que podem ser tido, pelo consumidor (demanda) como substitutos daquele, bem como verificar quais so os novos produtores (oferta) que podem razoavelmente ingressar neste mercado para produzi-lo. 30. FORGIONI, op. cit. p. 231 31. Investigando as conseqncias do incremento (ainda que diminuto) no nvel de preo praticado. 32. FORGIONI, op. cit. p. 230 33. Paula Forgioni no concorda que a regra prevista no art. 54, 3 no traz uma presuno relativa. Para a autora, a redao do artigo revela: 1- que todos os atos restritivos (acordo ou concentrao) devem ser submetidos ao CADE; 2- quanto aos atos de concentrao, a lei presume que sejam restritivos da concentrao sempre que estiver configurada a hiptese do art. 54, 3 (ainda que a prtica no seja restritiva). Portanto, na verdade, a autora parece defender que a relatividade da presuno no pode ser oposta para a subtrao do ato apreciao da autoridade administrativa, j que afirma no competir s partes julgar previamente se o ato ou no prejudicial livre-concorrncia, devendo esse julgamento ser feito to somente pelo CADE. Contudo, conforme j destacado no presente trabalho, a relatividade da

34. 35. 36. 37. 38. 39. 40.

presuno apenas inverte o nus da comprovao da prtica restritiva, no mbito do julgamento pelo CADE, de modo que no se afasta do posicionamento da autora. COELHO, op. cit. p. 60 SALOMO FILHO, op. cit. p. 95 SALOMO FILHO, op. cit. p. 241 e 242 FORGIONI, op.cit. p. 394 Ibid., p. 395 Ibid.,. p.444 1 vantagens no que tange organizao interna do agente econmico, tais como incremento do maquinrio e desenvolvimento tecnolgico, reduo de gastos gerais e custos, diminuio das possibilidades de perda no processo de produo, diminuio de riscos para obteno de capital; 2 vantagens no que tange posio da empresa no mercado: fortalecimento do relacionamento com fornecedores, facilitao de obteno de crdito no mercado, atrao de mo-de-obra mais qualificada, ...3 vantagens verificadas no aumento do poder da empresa em relao ao Estado.FORGIONI. op. cit. . p. 475