Depoimento sem dano: consideraes jurdico-processuais1 Andr Nascimento

1. Introduo No campo da inquirio de crianas e adolescentes, dois tpicos especficos sero explorados. O primeiro a experincia desenvolvida na 2 Vara da Infncia e Juventude de Porto Alegre pelo juiz de direito JOS ANTNIO DALTO CEZAR2. O segundo, inspirado pelo primeiro, o Projeto de Lei da Cmara n 35/07, de iniciativa da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito da Explorao Sexual, de autoria da deputada federal MARIA DO ROSRIO (PT/RS), que atualmente tramita no Senado Federal sob a relatoria da senadora LCIA VNIA (PSDB/GO). Vejamos brevemente os pontos principais de ambas as iniciativas. A experincia judicial do Depoimento sem Dano (DSD) consiste, basicamente, em realizar a inquirio da criana e do adolescente vtimas ou testemunhas de abuso sexual em sala distinta daquela em que ficam as partes processuais, que ambientada para receb-las de modo a lhes proporcionar maior tranquilidade antes, durante e aps o depoimento. Na audincia, conduzida sob o regime do sistema presidencialista, as perguntas das partes so encaminhadas criana ou ao adolescente atravs de um tcnico entrevistador, assistente social ou psiclogo, que as formula de maneira adequada ao depoente, evitando-se, assim, perguntas inapropriadas, impertinentes, agressivas e desconectadas no s do objeto do processo, mas principalmente das condies pessoais do depoente. O psiclogo ou assistente social, ao tempo da inquirio, j ter se entrevistado com a criana ou adolescente por cerca de quinze a

Texto apresentado no seminrio Impasses em prticas de depoimento de crianas e adolescentes, realizado pela Pesquisa Inquirio de Crianas e pelo Instituto de Psicologia, ambos da UERJ, em 18 de setembro de 2009. O autor aproveita a oportunidade para agradecer de pblico o convite feito pela Prof Dr Leila Maria Torraca de Brito para participar do evento. 2 Os dados fornecidos na sequncia foram retirados de duas fontes. A primeira do relatrio que o referido juiz apresentou Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), intitulado Projeto Depoimento sem Dano Direito ao desenvolvimento sexual saudvel, disponvel no endereo eletrnico http://www.amb.com.br/docs/noticias/2008/projeto_DSD.pdf. A segunda a entrevista dada pelo mesmo magistrado ao site da AMB, disponvel em http://www.amb.com.br/?secao=ambonline&m=107_1, ambas as pginas acessadas em 12 de setembro de 2009.

2 trinta minutos; os objetivos desta fase de acolhimento inicial so os seguintes: evitar o encontro, ainda que fugaz, da criana com o ru nos corredores do frum, fornecer ao depoente um esclarecimento geral sobre a audincia (participantes, papis por estes desempenhados, exibio da sala de audincias vazia etc.) e propiciar ao tcnico entrevistador a oportunidade de se familiarizar com a linguagem que a criana utiliza para nomear os rgos genitais masculino e feminino ou para referir-se ao fato sobre o qual testemunhar. Colhido sempre em regime de produo antecipada de prova, o depoimento , simultaneamente, assistido em tempo real pelas partes processuais e gravado por sistema de udio e vdeo, para posterior degravao (e juntada aos autos do processo) e armazenamento. O juiz inicia a inquirio e, em seguida, cede a palavra parte que arrolou a criana ou adolescente e, por fim, parte adversria; na sala ao lado, faz-se a oitiva de acordo com o mtodo da entrevista cognitiva, que preconiza o respeito s limitaes do depoente e o incentivo sua livre manifestao. Todas as perguntas so transmitidas para o tcnico entrevistador por sistema de ponto eletrnico, e este, qual um intrprete3, as traduz para o depoente. Quanto s respostas, captadas por microfones, no fica claro se so objeto de idntica traduo pelo entrevistador. A razo de ser da postergao das formas previstas no Cdigo de Processo Penal para a colheita da prova testemunhal, segundo o relatrio do Projeto do Depoimento sem Dano, que tais normas processuais, em sendo observadas rigidamente, como de regra o so, ao exigirem da criana um discurso lgico, assim como um poderio de enfrentamento da realidade como o do adulto, colaboram induvidosamente para que, em casos de abuso sexual, os acusados consigam desqualificar a acusao. A inquirio convencional de testemunhas , desta forma, substituda pelo j mencionado mtodo da entrevista cognitiva, que privilegia a formulao de perguntas abertas (o que aconteceu naquele dia...?) em detrimento das fechadas (que provocam respostas do tipo sim/no), estas ltimas mais propcias a fragilizar o depoimento da criana. Os dados estatsticos apresentados pelo relatrio do Projeto do Depoimento sem Dano parecem atestar seu xito em evitar, como ele prprio diz, que os acusados consigam
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o prprio relatrio do Projeto Depoimento sem Dano que equipara a atuao do tcnico entrevistador do intrprete.

3 desqualificar a acusao. Como afirma o magistrado que capitaneou o projeto, o DSD aumentou o ndice de responsabilizao de 3% para 59% do total das denncias. Na mesma toada, esta modalidade de colheita de prova vem pleiteando cidadania jurdica: nascido em maio de 2003, a partir de iniciativa individual do juiz de direito JOS ANTONIO DALTO CEZAR, o DSD recebeu o apoio institucional do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul em 2004; alm disso, vem sendo aplicado em diversas cidades brasileiras, notadamente capitais, a despeito da oposio manifestada pelo Conselho Federal de Psicologia, que aponta vrios inconvenientes na experincia, a serem arrolados na sequncia desta exposio. Antes, porm, faamos uma rpida incurso pelas duas grandes inovaes que o PLC n 35/07 pretende produzir. A primeira, que busca regulamentar o DSD atravs da insero de seis artigos no Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n 8.069/90), parte de um palmar erro de tcnica legislativa. Se o objetivo disciplinar a inquirio da criana ou do adolescente vtima ou testemunha de crime sexual, a matria deveria constar do Cdigo de Processo Penal, e no do ECA, cuja parte processual (art. 171 ss), como bem sabemos, se refere ao ato infracional, que s adolescentes podem praticar (cf. art. 172, caput, da lei n 8.069/90). O ECA at prev uma srie de delitos contra a criana ou o adolescente (arts. 228 a 244-A), mas no estipula procedimento especial para o julgamento dos maiores de dezoito anos que eventualmente os cometam. Se se quisesse que a criana vtima ou testemunha de ato infracional anlogo a algum crime sexual seguisse o mesmo ritual, bastaria inserir um nico artigo no ECA, que fizesse a remisso ao dispositivo prprio do Cdigo de Processo Penal. Os objetivos do procedimento especial de imediata inquirio da criana ou do adolescente so: i) salvaguardar sua integridade fsica, psquica e emocional; ii) evitar que, em detrimento da apurao da verdade real, o depoente no perca a memria dos fatos; e iii) evitar que, com sucessivas inquiries sobre o mesmo fato nas diversas instncias, o depoente seja revitimizado pela recordao do episdio4. O procedimento propriamente dito est no artigo 197-B do PLC n 35/07 e parece ser idntico quele aplicado na experincia da 2 Vara da Infncia e da Juventude de Porto

Tais objetivos constam, respectivamente, nos trs incisos do artigo 197-A do PLC n 35/07.

4 Alegre. Esto previstos o recinto apartado (especialmente projetado para receber a criana ou adolescente, inclusive com os equipamentos prprios e adequados idade e etapa evolutiva do depoente), a mediao de profissional devidamente designado pela autoridade judiciria, que recebe as perguntas formuladas pelas partes, e a gravao do depoimento por meio eletrnico ou magntico5. Est contemplada, tambm, uma possibilidade de adotar o mesmo procedimento em relao a crimes diversos dos tutelados por esta Seo, desde que a natureza do delito, forma de cometimento, gravidade e consequncias (art. 197-B, par. nico, do PLC n 35/07) o recomendem. O mvel do Projeto de Lei em questo o de que a criana ou adolescente seja inquirido uma nica vez, de preferncia o mais cedo possvel. Assim que est prevista a faculdade de produo antecipada de prova (art. 197-C), isto , a colheita do depoimento da criana ou do adolescente antes de iniciada a ao penal e at mesmo da prpria atividade investigatria policial, eis que o termo instruir o inqurito policial (art. 197-F, 1). Uma vez produzido o testemunho desta forma, a reinquirio do depoente, aps iniciada a ao judicial, constituir-se- em medida excepcional, devendo ser pormenorizadamente fundamentada ( 2). Pode-se notar alguns inconvenientes potencialmente perigosos nesta produo antecipada de prova. A falta de previso taxativa das hipteses que a autorizam, maneira do que faz o artigo 225 do Cdigo de Processo Penal, pode propiciar seu emprego abusivo, isto , como regra e no como exceo. Alm disso, o objetivo parece ser o de contornar a regra da inadmissibilidade da prova produzida fora do contraditrio judicial, a que o artigo 155 do diploma processual penal agora deu assento expresso6. Por fim, sobram os inconvenientes relacionados qualidade da prova: um depoimento colhido logo no limiar da atividade policial investigatria pode no dar conta dos inmeros fatos e circunstncias que posteriormente venham a surgir no decorrer do trabalho apuratrio. Neste passo, impedir a reinquirio da vtima ou da testemunha em

Cf. art. 197-B e seus quatro incisos do PLC n 35/07. O art. 155 CPP, como se sabe, consagra o dever do juiz de formar a sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contrraditrio judicial, devendo se abster de fundamentar a deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, com exceo, entre outras, das provas antecipadas.
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5 juzo, para alm de afrontar a garantia do contraditrio, significa municiar o juiz com uma prova que deficientemente reconstri o fato histrico a ser julgado. A segunda inovao do PLC n 35/07 incide sobre o procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Atravs da adio de um artigo 469-A ao Cdigo de Processo Penal, o Projeto de Lei, sempre no desiderato de evitar mais de uma inquirio da criana ou do adolescente, pretende permitir que o juiz indefira a reinquirio no plenrio daqueles j ouvidos anteriormente segundo o modelo do DSD, quando houver justo receio de que tal inquirio v colocar em risco a integridade fsica, psquica ou emocional ou venha a significar revitimizao da criana ou do adolescente. Considerando-se que a funo de mediador da inquirio provavelmente ser desempenhada por psiclogos (tal como ocorre na experincia gacha), talvez seja oportuno examinar por que o Conselho Federal de Psicologia se ope ao Projeto de Lei7. A primeira objeo levantada a de que a mediao do inquiridor (juiz ou partes) no est abrangida pelo espectro de atividades que podem ser includas no exerccio profissional da psicologia8 uma audincia judicial algo substancialmente distinto da consulta ou atendimento psicolgico, como frisa ESTHER ARANTES9. A mesma autora observa que os objetivos de uma e de outra so distintos: o atendimento psicolgico busca auxiliar a criana a elaborar uma situao traumtica, de maneira a liberar o sujeito para viver alm de tal fato, saindo do lugar de vitimizado; a inquirio judicial

A manifestao oficial do CFP e de sua Comisso Nacional de Direitos Humanos acessvel no seguinte endereo eletrnico: http://www.pol.org.br/pol/cms/pol/noticias/noticia_080409_932.html#. Acesso em 12 de setembro de 2009. 8 Leila Maria Torraca de Brito cita o parecer elaborado por FVERO para o Conselho Federal de Servio Social, que igualmente entende que a atuao do assistente social como intrprete da fala do juiz na execuo da metodologia do DSD no uma prtica pertinente ao Servio Social (cf. BRITO, Leila Maria Torraca de. Diga-me agora... O depoimento sem dano em anlise, in Psicologia Clnica, Rio de Janeiro, 2008, vol. 20, n 2, p. 118). A propsito, a esclarecedora interveno da Dr Elisabete Borgianni, presidente da Associao dos Assistentes Sociais e Psiclogos do TJSP, no mesmo seminrio deu notcia da Res. CNSS n 554, de 15.set.09 (D.O.U. 16.set.09, p. 100), que dispe que a atuao de assistentes sociais em metodologia de inquirio especial de crianas e adolescentes como vtimas e/ou testemunhas em processo judicial sob a procedimentalidade do Projeto Depoimento sem Dano no reconhecida como atribuio e nem competncia de assistentes sociais (art. 1), razo pela qual fica vedado vincular ou associar ao exerccio de Servio Social e/ou ao ttulo de assistente social a participao em metodologia de inquirio especial sob a procedimentalidade do Projeto Depoimento sem Dano (art. 2). 9 Cujo artigo Mediante quais prticas a Psicologia e o Direito pretendem discutir a relao? Anotaes sobre o mal-estar citado na manifestao oficial do CFP. O mesmo trecho consta de outro trabalho: ARANTES, Esther Maria de Magalhes. Pensando a Proteo Integral. Contribuies ao debate sobre as propostas de inquirio judicial de crianas e adolescentes como vtimas ou testemunhas de crimes, BRASIL. Conselho Federal de Psicologia. Falando srio sobre a escuta de crianas e adolescentes em situao de violncia e a rede de proteo. Braslia, CFP, 2009, p. 90.

6 da criana ou do adolescente, por outro lado, serve ao interesse de descortinar a verdade histrica do episdio submetido a apurao ou julgamento. Enquanto a inquirio judicial, atravs de seu formato humanizado, quer vencer o eventual silncio da criana a respeito do episdio, a abordagem psicolgica, alm de no conceber o silncio como algo oposto verdade, preconiza ser necessrio respeitar esta vontade de calar, sendo eticamente duvidoso o esforo profissional de tentar extrair revelaes que, em certo momento, a criana quer manter abrigadas de todos. A tecnologia inventada para a produo dessa extrao sublinha o CFP uma via forada que no s violenta e abusa dos direitos da criana, como produz subjetividade. Noutra linha de raciocnio, o DSD parece adotar como premissa a equao segundo a qual a punio do acusado pelo crime sexual praticado contra a criana, na franca maioria das vezes algum das suas relaes, atende a algum interesse dela. Parece, assim, simbolizar uma das caractersticas do discurso penal contemporneo, revelada por DAVID GARLAND: a retrica do debate penal normalmente invoca a figura da vtima tipicamente uma criana, uma mulher ou um enlutado membro da famlia como uma figura plena de direitos, cujo sofrimento deve ser expressado e cuja segurana deve doravante ser garantida. Qualquer ateno aos direitos ou ao bem-estar do agressor considerada como defletiva das medidas apropriadas de respeito s vtimas10. Talvez cause estranheza em alguns o entendimento do CFP que se choca com esta lgica, na medida em que o ato de extrair revelaes da criana, ainda que venham a contribuir para a condenao de seu agressor, no algo que a beneficie ou possua algum contedo teraputico. A priorizao da busca de uma condenao a qualquer preo, colocando a criana ou o adolescente em um lugar de objeto, muito ao contrrio, pode produzir mais dano, ao propiciar o eventual afastamento do convvio da vtima de pessoas com as quais tinha relaes de afeto, sem que a criana tenha plena cincia disto. S uma concepo legitimante do modelo penal de resoluo de conflitos pode defender que a inflio de sofrimento a outrem venha a cumprir funo positiva para a vtima do delito.

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GARLAND, David. A cultura do controle. Trad. Andr Nascimento. Rio de Janeiro, ICC/Revan, 2008, p. 55.

7 Neste norte, sintomtico que, para justificar a utilizao do DSD, em prejuzo de importantes garantias constitucionais incidentes sobre a persecuo penal, esta concepo legitimante invoque, entre outros dispositivos, o artigo 12.2 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto Legislativo n 28, de 14.set.90 e introduzida em nosso ordenamento pelo Decreto n 99.710, de 21.nov.90. O mencionado artigo preceitua que se proporcionar criana, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislao nacional. Correlato ao direito de se manifestar deveria estar o de calar a respeito de aspectos da vida ntima que seu titular no deseja ver publicizados, mas isto a oficialidade da persecuo penal no tolera. O discurso jurdico justifica sua intromisso em conflitos interpessoais e, ao mesmo tempo, encobre as funes reais do exerccio do poder punitivo com a retrica do interesse social (ou pblico) na persecuo do crime. A absoluta maioria dos crimes previstos na legislao brasileira persequvel por ao penal pblica incondicionada, aquela que, como sabemos, alm de ter sua promoo atribuda com exclusividade ao Ministrio Pblico (C.R. art. 129, inc. I), independe de qualquer manifestao do ofendido. Uma vez reunidos os requisitos legais, no se pode transigir com o seu ajuizamento, merc da regra da obrigatoriedade da ao penal pblica. como assevera LAURIA TUCCI: sendo inevitvel e, consequentemente, necessria a concretizao do ius persequendi estatal, ante a verificao da prtica de ato tido como penalmente relevante, tem-se como obrigatria a atuao judicial do Ministrio Pblico, a cujo membro vedada qualquer manifestao oriunda de poder dispositivo11. S excepcionalmente o Estado atribui ao ofendido algum poder de disposio sobre o exerccio do ius persequendi. A razo de poltica criminal para esta concesso estatal reconhece que, em certos casos, (...) o bem jurdico protegido tem carter mais privado do que pblico ou que o strepitus judicii pode ser mais prejudicial ao interesse do ofendido do que a impunidade do ofensor ao interesse social12. Os crimes sexuais se

TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal. So Paulo, RT, 2002, p. 116. HUNGRIA, Nlson. Ao penal privada e reparao do dano ex delicto, in _______. Novas questes jurdico-penais. Rio de Janeiro, ed. Nac. Dir., 1945, p. 275.
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8 enquadravam nesta situao de supremacia do interesse individual sobre o interesse pblico; no toa, a regra era da ao penal de iniciativa privada (cf. a revogada redao do art. 225, caput, CP). A reforma do Cdigo Penal nos crimes contra a dignidade sexual, contudo, d flego a um poder punitivo sem embaraos, ainda que os crimes sexuais continuem afetando, prevalentemente, a vida ntima da vtima. De acordo com a vigente redao do artigo 225, pargrafo nico, do Cdigo Penal, qualquer crime sexual praticado contra vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel tem sua persecuo levada a cabo por intermdio de ao penal pblica incondicionada. Neste sentido, de desprezar o interesse da vtima em nome do interesse maior de processar e punir o culpado, a lei penal e o DSD esto em total sintonia. 2. A busca da verdade real e a garantia do contraditrio No seu formato moderno, a funo do processo, para alm de servir como instrumento de deciso dos conflitos, reconstruir historicamente o fato que ser julgado. FLORIAN assevera que o esforo de acertamento da verdade perpassa todo o processo, condicionando inclusive sua forma de conduo. Em idntica clave, MUOZ CONDE verbera que a primeira misso do juiz reconstruir os fatos tal como efetivamente aconteceram no passado. As atividades contidas no processo giram em torno, basicamente, da produo de provas que reconstruam o fato e de sua discusso crtica pelas partes. GOMES FILHO vislumbra na prova no s o papel de formar o convencimento judicial, mas tambm de obter o consenso do grupo social em nome do qual ser pronunciada a deciso13. Desde o momento em que, no processo judicial, o conhecimento passou a ser obtido atravs da forma jurdico-poltica do inqurito, o juiz se transformou em investigador, historiador, destinado a perscrutar o passado em busca do conhecimento. At o presente, vigora a ideia de que a funo do processo penal a de averiguar, em sua plenitude, a verdade acerca de uma hiptese histrica. corrente e ilustrativa, a propsito, a distino que a doutrina faz entre verdade real e verdade formal; a primeira, prpria do processo penal, confere ao juiz o dever de investigar a verdade real, objetiva,

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FLORIAN, Eugenio. Delle prove penali. Milo, Dott. F.Villardi, 1921, vol. I, p. 1; CONDE, Francisco Muoz. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 45; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo, RT, 1997, pp. 17-18.

9 substancial dos fatos submetidos a julgamento, para dar base certa justia, ao passo que a segunda, tpica do processo civil, se contenta com a verdade aparente que resulta da iniciativa das partes14. Todavia, a rede de direitos inerentes condio humana e preexistentes ao prprio Estado, que resulta da revoluo burguesa, sofreou em parte a iniciativa investigatria do juiz atravs da interposio de certas barreiras, que moldam uma nova economia poltica da verdade no processo penal. O plexo de direitos e garantias individuais forneceu o solo terico em que floresceu a construo dogmtica do processo penal como instrumento de tutela da liberdade jurdica do ru. A descoberta da verdade real j no pode mais ser o escopo do processo, que se contenta com a verdade tal como ela pode ser alcanada, respeitando-se certos imperativos ticos. HASSEMER explica que o dever de indagao da verdade prprio das cincias empricas cedeu lugar obteno formalizada da verdade, o que significa dizer que, de instrumento de acertamento da verdade, o processo penal se tranforma em barreira pesquisa ilimitada de certo acontecimento passado15. Tal barreira vem na forma da inadmissibilidade de provas ilcitas ou ilegtimas, na proibio do testemunho de certas pessoas, na proscrio de certos meios de prova etc., assim como na forma de participao ativa das partes processuais na atividade de reconstruo do fato e do dever imposto ao juiz no mais adstrito atividade aritmtica de somar o valor fixo das provas amealhadas de fundamentar sua deciso a partir da livre considerao dos elementos de convico reunidos no processo, com observncia da lei. Por dizer respeito mais diretamente ao DSD, devemos concentrar nossa ateno na garantia do contraditrio (C.R. art. 5, LV). conhecida a frase de FAZZALARI no sentido de que o contraditrio constitui nota essencial ao prprio conceito de processo; seu contedo se desdobra em inmeras outras garantias, a primeira das quais, como salienta JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA, na obrigatoridade de que se d cincia tempestiva ao acusado de todas as cargas judicialmente contra ele acumulveis. Alm
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FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro, Graal, 1995, p. 117; MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2002, t. I, p. 847; a citao de MARICONDE, Alfredo Velez. Derecho procesal penal. Crdoba, M. Lerner Editora Cordoba, 1986, t. II, p. 185. 15 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal as interceptaes telefnicas. So Paulo, RT, 1982, p. 15; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984, pp. 187 e 190-191.

10 disso, o contraditrio demanda que se confira s partes papel ativo na formao do convencimento judicial. Isto se d por intermdio da atribuio aos interessados na deciso do processo da possibilidade de pleitearem a produo de provas e de assisti-la, na esteira do que frisa GOMES FILHO em sua construo terica de um direito prova16. A reforma do Cdigo de Processo Penal enfatiza o contraditrio, ao estabelecer nova redao ao artigo 155, que impe ao juiz a formao do seu convencimento principalmente a partir da livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, vedando-lhe fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, excetuadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Como antecipado acima, porm, a nfase a essa garantia to cara ao processo penal no se d apenas dessa forma. 3. Inquirio direta de testemunhas No mbito da inquirio de testemunhas, estatisticamente a principal fonte de prova utilizada no processo, o contraditrio estabelece certas exigncias que giram em torno do direito que o acusado possui de assistir o ato17 e de poder inquirir as testemunhas seja quanto aos fatos, seja quanto credibilidade destas. Recentemente, o Cdigo de Processo Penal incorporou o sistema de inquirio direta de testemunhas18, prprio do sistema adversarial do direito anglo-saxo. Como explica GOMES FILHO, a tcnica do exame direto e cruzado considerada pela doutrina o meio mais eficaz para a descoberta da verdade; prossegue o eminente professor paulista aduzindo que na Inglaterra, tal direito considerado um elemento essencial do fair trial, ao passo que

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FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas, Bookseller, 2006, p. 121; ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo, RT, 1973, p. 107; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova..., cit., p. 85. como frisa VINCENZO GAROFOLI, a respeito do artigo 190 do Cdigo de processo penal italiano de 1988: emerge cos il duplice livelo sul quale si articola il diritto alla prova riconosciuto alle parti: in primo luogo come diritto di richiedere lammissione di determinate prove; in secondo luogo come diritto ad ottenere la prova richiesta, entro i limiti in cui la medesima possa venire ammessa (Lintroduzione della prova testimoniale nel nuovo processo penale. Milo, Giuffr, 1992, p. 9). 17 Neste sentido, a postergao desse direito, como prev o artigo 217 do Cdigo de Processo Penal, tanto no que concerne inquirio por videoconferncia quanto retirada do ru da sala de audincia, s pode ser admitida em carter excepcional e quando comprovadamente presente a causa legal. 18 Cf. o art. 212 CPP, com a nova redao dada pela lei n 11.690/08.

11 nos Estados Unidos, visto como decorrncia do direito ao confronto, assegurado pela VI Emenda Constituio19. DIOGO MALAN, que elaborou minucioso estudo sobre o tema, esclarece que o direito a inquirir as fontes de prova testemunhal desfavorveis, de forma contempornea produo dessa prova, talvez o corolrio associado com maior frequncia ao right of confrontation. Embora a inquirio direta da testemunha no seja essencial ao direito ao confronto, a efetividade da inquirio sem dvida o , de modo que no se podem admitir certas tcnicas, como a do encaminhamento de perguntas por escrito, bem como deve-se garantir ao acusado o direito de se entrevistar, de forma livre, reservada e ininterrupta, com seu defensor. Se a presena fsica do acusado no local da inquirio da testemunha deve ser dispensada s nas excepcionais hipteses previstas em lei, o mesmo absolutamente vedado no que concerne ao seu defensor, cuja presena durante toda a realizao do ato imperiosa20. A pergunta que se deve fazer, neste momento, a seguinte: a inquirio de crianas ou adolescentes incompatvel com o sistema da inquirio direta? A valorao do depoimento de crianas e adolescentes, especialmente em matria de crimes sexuais, sempre foi objeto de muita polmica no mbito da dogmtica processual penal. Inmeros autores alertam que o merecimento de tal depoimento deve ser relativo, aquilatado com a mxima cautela. Importante salientar que o nosso Cdigo de Processo Penal admite que crianas ou adolescentes auxiliem o juzo na condio de testemunhas (art. 202 CPP), apenas dispensando os menores de 14 anos da prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 208 CPP). Quanto valorao do depoimento em si, BARROS GUIMARES destaca que a idade influi (...) fortemente sobre o valor dos testemunhos, acrescentando que as declaraes prestadas por creanas, o testemunho, de todos, talvez, o mais perigoso, tm sido causa dos maiores erros judicirios de todos os tempos. XAVIER
DE

AQUINO, depois de discorrer sobre as legislaes de outrora que

inadmitiam o depoimento de crianas, explica que elas, como de sabena, no tm ainda uma total percepo dos fatos e a devida compreenso das coisas, sem falar que
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GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova..., cit., pp. 140-141. O texto da VI Emenda Constituio norte-americana no que nos interessa o seguinte: in all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right... to be confronted with the witnesses against him. 20 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 87.

12 no tm noo da importncia do ato que iro praticar. LUCIANE BITENCOURT acrescenta que, quando a criana esquece ou compreende mal o que ocorreu, inventa de boa-f, acreditando no que inventou. Deforma a histria dos fatos (...) criando um esquema que obscurece e transforma a sequncia da histria21. A doutrina estrangeira se orienta no mesmo sentido. Clssico tratadista sobre a prova, MALATESTA classificava o depoimento do infante ora como inidneo, ora como simplesmente suspeito, devendo sua inquirio ser precedida por um exame preliminar de sua capacidade. MITTERMAIER, na mesma esteira, considerava a idade da testemunha (tanto a tenra como a avanada) uma causa de suspeita, no sentido de que o depoimento no parece digno de inteira f ou s pode ter crdito em certas condies. Mais incisivo MUOZ CONDE, que sem rodeios reconhece as dificuldades especiais que contm em muitos casos o testemunho da vtima de delitos sexuais, sendo de se ressaltar que, quando as vtimas desses delitos so menores, h que se contar com a dificuldade adicional da psicologia do menor, com sua diferente percepo e interpretao da realidade, quando no j diretamente com a possibilidade de que fantaseie ou minta. CARLOS CLIMENT DURN d notcia de como a jurisprudncia espanhola oscila quanto a admitir o testemunho de crianas, por ser frequente atribuirlhes uma capacidade de fabulao superior ao normal22. Talvez no se possa reconhecer nos importantes autores citados acima autoridade em assuntos que mais dizem respeito psicologia, psicanlise ou mesmo medicina, mas no se pode questionar sua experincia forense. Desta forma, se o depoimento da criana inspira cuidados, como subtrair do acusado a oportunidade de confrontar o depoimento que pode ser decisivo para a sua condenao? Um dos pontos positivos da tcnica de inquirio direta, que mais d consequncia ao right of confrontation, a suposio segundo a qual o fato de a testemunha prestar declaraes em pblico, sob

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GUIMARES, Murilo Humberto de Barros. Do valor da prova testemunhal no processo criminal. Recife, dissertao de livre-docncia apresentada Faculdade de Direito do Recife, 1934, p. 51; AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1995, p. 74; BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimizao secundria infanto-juvenil e violncia sexual intrafamiliar. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, p. 129. 22 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska G. Silverberg. Campinas, Conan, 1995, vol. II, pp. 43-44; MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matria criminal. Trad. Herbert W. Heinrich. Campinas, Bookseller, 1996, pp. 256-257; CONDE, Francisco Muoz, La bsqueda, cit., p. 114; DURN, Carlos Climent. La prueba penal. Valncia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 143.

13 compromisso e na presena do acusado, contribui para desencorajar falsos testemunhos23. Que tipo de qualidade de prestao jurisdicional se busca com a obliterao, ao menos parcial, de uma das oportunidades atribudas ao acusado de tentar influir no seu destino judicial? Se verdade que depor num processo criminal pode significar revitimizao, pela rememorao de certo episdio qui traumtico, este apenas um dos muitos efeitos deletrios que o modelo punitivo de soluo de conflitos gera nas pessoas que o protagonizaram. principalmente ao acusado que se assesta a maior carga destrutiva que o processo penal contm (estigmatizao, runa financeira, reprovao social etc.). E qual a lgica ou fundamento que faz abrigar no seio do processo penal o antagonismo entre a revitimizao da vtima e as garantias do acusado? No que concerne eventual inquirio hostil ou maliciosa da criana ou do adolescente, o Cdigo de Processo Penal j dotado de mecanismos para evit-la. O artigo 212 deste diploma j preconiza que o juiz dever inadmitir as perguntas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Alm disso, qualquer conduta intimidatria do acusado se resolve pela providncia do artigo 217 do mesmo Cdigo: se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor ou srio constrangimento testemunha, dever ele providenciar a inquirio por videoconferncia ou simplesmente retirar o ru da sala de audincia. Se a conduta imprpria for do advogado, o juiz poder adverti-lo quanto violao do dever de urbanidade24. De resto, absolutamente correto o diagnstico de MALAN: o direito do confronto, pela sua prpria essncia, implica algum grau de trauma para a testemunha, o que vai ao encontro do interesse pblico na correta valorao da prova testemunhal25. 4. Duas crticas finais ao DSD e ao PLC n 35/07 Uma vez que as regras que disciplinam a formao e a produo das provas integram a garantia do devido processo legal (C.R. art. 5, LIV), sendo que sua inobservncia conduz invalidade e excluso da prova, bem como que a inquirio de criana ou
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MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto..., cit., p. 89. Diz o artigo 45 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB que impe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execuo dos servios. 25 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto..., cit., p. 194.

14 adolescente por procedimento especial no est tipificada em nenhuma lei brasileira, foroso concluir que a experincia do DSD desenvolvida em Porto Alegre e em outras capitais, at que regulamentada por lei, padece de inconstitucionalidade por violao aludida garantia constitucional em sua dimenso procedimental26. Mas no esta crtica que se pretende fazer neste desfecho. A primeira crtica que urge ser feita, esta ao PLC n 35/07, diz respeito redao sugerida do artigo 469-A do Cdigo de Processo Penal, que, como vimos, autoriza o juiz a indeferir a reinquirio da criana ou do adolescente em plenrio, quando houver justo receio de que a inquirio v causar qualquer um dos danos que motivaram o DSD. O dispositivo francamente inconstitucional em razo da violao garantia constitucional do contraditrio, na qual finca suas razes o direito prova. Diferentemente do que ocorre com outros crimes, os delitos dolosos contra a vida so julgados pelo jri, tal como dispe preceptivamente a Constituio da Repblica (art. 5, XXXVIII, al. d). Por fora disto, o Cdigo de Processo Penal prev uma etapa de instruo no plenrio, que se destina a que os jurados tenham contato direto com a prova do processo, ou pelo menos com sua parcela mais significativa. Se considerarmos que os jurados no tm o dever de fundamentar sua deciso absolutria ou condenatria, sem dvida imprescindvel a instruo em plenrio, para que a deciso no reflita um ato de vontade, no seja o resultado de preconceitos ou impresses, mas, sim, que espelhe o juzo que o jurado fez da prova. Neste passo, sonegar ao acusado a oportunidade de confrontar a testemunha que o esteja acusando perante os seus pares, no representa nada mais do que alij-lo de uma oportunidade vital para postular sua inocncia. A segunda crtica, esta aplicvel tanto ao Projeto do DSD quanto ao PLC n 35/07, a inconstitucionalidade em funo da vulnerao da presuno de inocncia (C.R. art. 5, LVII). Como explica MAURCIO ZANOIDE
DE

MORAES, a presuno de inocncia

representa uma maneira de compreender, administrar e construir um sistema processual penal para o qual o indivduo, j no incio da persecuo, inocente e assim

As citaes so de FRAGOSO, Heleno Cludio. Notas sobre a prova no processo penal, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978, n 23, p. 29. No mesmo sentido, MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto..., cit., p. 199. Em sentido contrrio, mas com argumentao inconvincente, BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimizao seundria..., cit., p. 173.

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15 deve ser considerado e tratado at que o Judicirio tenha a certeza e declare de modo definitivo a sua culpabilidade27. Tanto o DSD quanto o PLC abalam a presuno de inocncia, pois exigem do juiz a considerao antecipada sobre a ocorrncia do crime, atividade intelectual qual deveria ele se dedicar somente no momento de sentenciar o caso. Se se quer prevenir algum dano, porque se considera que algum tenha sido causado. No difcil perceber que a opo em si pela aplicao desta polmica modalidade de inquirio de testemunhas ou ofendidos j descarta a considerao futura de que o crime talvez no tenha acontecido. MALAN aborda a questo por um ponto de vista algo distinto, mas que habilita a mesma concluso: uma medida protetora tal como a separao fsica entre a testemunha vulnervel e o acusado suscita perplexidades, luz da dimenso simblica do right of confrontation, cuja conotao desfavorvel pode (...) causar a eroso da sua presuno de inocncia28. No mbito da possibilidade de estender a especial modalidade de inquirio para outros crimes, contemplada no pargrafo nico do artigo 197-B do PLC n 35/07, o vilipndio presuno de inocncia fica mais patente. Esta simples providncia j exigir do magistrado que emita, intempestivamente, juzo de valor sobre a natureza do delito, forma de cometimento, gravidade e consequncias. Talvez o aumento nos ndices de condenao, detectado na experincia gacha, no se explique somente pela maior disposio das crianas ou adolescentes em testemunhar. certo que o depoimento de crianas ou adolescentes, por suas peculiaridades, desafia a dogmtica processual penal e inquieta a prtica forense. Outrossim, certo que a condio de ser humano em desenvolvimento deve motivar tutela jurdica especfica. No entanto, desde logo questionvel que o processo penal, s concebvel como atividade do Estado democrtico de direito enquanto instrumento de conteno do poder punitivo, sirva como foro para essa discusso, assim como absolutamente improvvel que se consiga fazer do processo penal um mecanismo de deciso dos conflitos interpessoais sem dano.
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MORAES, Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a elaborao normativa e para a deciso judicial. So Paulo, tese de livredocncia apresentada Congregao da Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 392. 28 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto..., cit., p. 193.

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5. Bibliografia ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo, RT, 1973. AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1995. ARANTES, Esther Maria de Magalhes. Pensando a Proteo Integral. Contribuies ao debate sobre as propostas de inquirio judicial de crianas e adolescentes como vtimas ou testemunhas de crimes, in BRASIL. Conselho Federal de Psicologia. Falando srio sobre a escuta de crianas e adolescentes em situao de violncia e a rede de proteo. Braslia, Cons. Fed. de Psic., 2009, pp. 79-99. BITENCOURT, Luciane Potter. Vitimizao secundria infanto-juvenil e violncia sexual intrafamiliar. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009. BRITO, Leila Maria Torraca de. Diga-me agora... O depoimento sem dano em anlise, in Psicologia Clnica, Rio de Janeiro, 2008, vol. 20, n 2, pp. 113-125. CONDE, Francisco Muoz. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2007. DURN, Carlos Climent. La prueba penal. Valncia, Tirant lo Blanch, 1999. FLORIAN, Eugenio. Delle prove penali. Milo, Dott. F.Villardi, 1921, vol. I. FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro, Graal, 1995. FRAGOSO, Heleno Cludio. Notas sobre a prova no processo penal, in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1978, n 23, pp. 23-40.

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