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LECCIONES

y
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FACULTAD DE DERECHO
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12007 183 1
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LECCIONES
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NDICE
Editori al ....... ........ .. .. ... ..... .... .. .... .... .. .. ... ... ... .. .... ........ .... .. .. .... .. .. .... .... ........ ... 13
L ECCIONES
Barra!, Welber- Mi chels, Gil son - Perrone, Ni cols; Sistema tributari o y
normas de la OMC: Lecciones del Caso " Foreign Sales Corporati on" ... 19
Oyarzbal, Mari o J. A., El derecho a la intimidad y el tratami ento de
datos personales en el derecho internacional privado argentino.. .. .. ........ 49
De la Fuente, Andrea, El probl ema de la elecci n colecti va: un punto de
vista basado en la racionalidad indi vidual... ................................ .. .... .. .... . 79
E NSAYOS
Guardi a, Lucas, Ficc in y realidad del principi o de publi cidad del jui cio
(la imagi nacin al derrumbe de la verdad) .... .... .............. ...... .. ................. 99
Rodrguez Salto, Pabl o D., El dao resarcibl e en la responsabilidad del
abogado ... ... ............ .. .... .... .... .......... ........... ....... ...... .. ...... ............... ..... ..... . 133
COMENTARIO A F ALLO
Gonzlez Napolitano, Si lvina S. , La dec is in de la Corte Internac ional
de Just icia sobre el pedido de medidas provisionales en el caso re lati vo
a las plantas de celul osa sobre el Ro Uruguay.... .. .............. .... .... .... .. .. .... 173
Benente, Mauro, Un popurr para ()preservar la independenc ia de l Poder
Judicial(?). A propsito del caso " Guti rrez c. ANSeS" .......................... 193
ENTREVISTAS
Entrevista a la doctora Mni ca Pinto .................. .. .... ................. .. ......... .. .... . 209
12 LECCIONES Y ENSAYOS
LITERi\TURA Y D ERECI IO
Carrasco, Mara Eugeni a, Carta a mi juez: Crtica a la perspecti va penal
dicotmi ca. ....... .. .. .... .... ... .... ..... ......... ..................... ... ..... .... .... .... .. .. .. ....... . 235
PONENCIAS GANADORAS DE Li\S XX JORNADi\S N i\CIONALES DE D ERECI IO CI VIL
Gorosito Prez, Alejandro G. , Exgesis del derecho a la propia imagen. .. .. 253
Cayzac, Fernando H. , Obligacin de seguridad, espectcul os pblicos y
defensa del consumidor.. .. ... ... ... .. ....... .... ... ... .... ......... ............ .... .. ...... ....... 273
Villamayor, Fabin, Proteccin jurdica del derecho a la identidad en la
adopcin: Incidencia de la Convenci n de los Derechos del Nio. ..... .... 29 1
COMENTARI O 13 113LJOGRFICO
Thea, Federico G., Secession: lnternational Law Perspecti ves .......... ....... .. 303
U NIVERSITARIAS
VI Encuentro de Profesores y Alumnos " La enseanza y el aprendi zaje
del derecho". .... .... ... ..... ...... ........ .... ................. ... .. ... ............ ...... ... ....... ...... 3 19
Di seo institucional. Versin 06 ...... ... ........ .. ......... ......................... .. ..... ...... 323
L o SABi A?
Estado civi l y pobreza.. ......... .... ........ ...... ........... .. .. ..... ............. .... .... .. .. ... ..... 327
Or al feto.... ... ........ ............. ..... .. ... ................. .... ... ..... .... .... ... .... ..... .............. 328
Cn1 o publi car y part icipar en Ly E? ... .... .. .. .... .. ........ .. ..... ..... .. ...... .. .... ... ... . 333
EDITORIAL
Resulta ciertamente dif ci l concebir una revista sin ed itori al. Por eso,
aqu intentamos uno. Y como todo editorial ti ene, en ms o en menos,
algo de man ifi esto - la voz desde el fo ndo, una determinada lect ura del
mundcr-, haremos el intento de brindar, como editores de Lecciones y
Ensayos, nuestra visin acerca de lo que es nuestra revista y de por qu, a
cincuenta aos de su nacimi ento, todava seguimos contando nmeros .
"Los 90 [fueron] una dcada de la que no puede
haber un revival porque no pas nada ".
N EIL T ENNI\NT (2004)
Lecciones y Ensayos naci como un proyecto netamente moderno para
su tiempo. Aspi raba a ser una Revista con mayscul as y a convertirse en
una tribuna desde la cual profesores y a lumnos de la Fac ultad de Derecho
pudi esen intercambiar ideas, conceptos y opini ones que transi taran la ex-
celenc ia acadmica. Haba por ese entonces un espritu de ilustracin, de
di alctica, de hori zontali dad, de cierta grandeza. Componentes que, todos
ell os juntos, resultaban ms que apropi ados para una revista jurdica.
Entrados en el siglo XXI, no podemos dejar de advettir que las revis-
tas acadmi cas se han vue lto, por as decirl o, un medi o de coleccin, un
objeto de culto, cas i una reliqui a. A nosotros nos empap el indie de fines
de los noventa: el under deveni do en correccin polti ca, la reivindicaci n
de lo econmi camente independ iente y la democratizaci n de los medi os
alternativos de comuni cacin como ltimo descubrimi ento. En la era blo-
gger, Lecciones y Ensayos - junto con e l derecho, que es su tema- ya
no parece aj ustarse fcilmente a este mundo; no son horas de di sc ursos
grand ilocuentes, recortes ed itoria les o citas de autoridad.
14
LECCIONES Y E SAYOS
"Don 'l my d i a m o n d ~ look real good? ".
MI SSY ELuOT (2005)
Sin embargo, no podemos negar que tambi n somos hij os del pop, que
es el certificado de la vida eterna y la repeticin; la garanta de que nada
nunca muere definitivamente. Estamos orgull osos de hacer una revista ins-
titucional que tiene su hi storia en el mainstream y se consulta en bibli ote-
cas. Nos gusta participar en la publicacin de la Facultad. Entendemos que
seguir aspirando a tener cierta rigurosidad y calidad estt ica en la seleccin
ed itorial es un legado insustituibl e.
En esos trminos, y transitando los aires culturales de l momento --que
es adonde esta revista en defi niti va pertenece-, podemos decir que, sa l-
vando las distancias, Lecciones y Ensayos actualmente tiene algo de e cena
hip-hop. Hacer Lecciones y Ensayos hoy, en ese sentido, es como jugar con
las joyas de la abuela y aun as seguir siendo provocativos.
"Mi moraleja es que hay que hacer todo
por tener un imperio; de imperio para arriba.
El resto, son menudencias".
DI EGO DE A DURIZ (2006)
Se nos dir entonces que en poi ti ca no se juega y que el derecho, a
pesar de todo, sigue siendo algo serio. Sin embargo, el nuestro no es un
juego infantil donde mandan la inocenc ia y la arbitrariedad; se trata, en
todo ca o, de asumir nuestra tarea con entusiasmo, de insistir obst inada y
alegremente con el fracaso de nuestro proyecto moderni sta a cuesta y de
seguir, pese a todo, pretendi endo hacer una gran rev ista jurdi ca .
De esa manera, todo en el ambiente del di scur o e convierte en ma-
terial reciclabl e. Hace cincuenta ao , el primer editorial de Lecciones y
Ensayos rezaba: " Entregamos a los estudi ante la e fecti va direccin de e ta
publicacin ( ... )en manos de lo alumnos --entinda e bien, de todos los
alumnos-, diri gida y escrita en parte por ellos". Si como estudiantes han
puesto algo en nuestras manos, ell o signifi ca que como mnimo debemos
man ipularlo, recrearlo y darl e un desti no propi o. Lecciones y Ensayos es
el producto de la labor de quienes advierten lo que es traerse algo entre
mano sin haberl o pedido, un espaci o di sponibl e donde no hay que ped ir
perrn1 os ino tan slo entrometerse con el deseo personal de generar algo
va li oso.
LE Cl ONES Y ENSAYOS 15
Para hacer que esta revi ta valga la pena, se requi ere sentir por ell a
una especie de fanatismo y tenerl e una dos is importante de afecto. Sin e ll o
jams funcionara. Y eso mi smo exigimos de los autores: que demuestren
en sus trabaj os la pas in por e l derecho y un plus en la escritura y la in-
vesti gacin. Pri vil egiamos la oportunidad, pero mucho ms el brill o de la
lucidez.
En esta lnea, quienes hacemos Lecciones y Ensayos agradecemos a
Dani el Levi por su trabajo a lo largo de su estad a de tres aos en la rev ista,
lo que demuestra a qui enes continuamos el camino, el amor que - an hoy
y a pesar de todo- es pos ibl e dedi car a la uni versidad pbli ca.
L ECCIONES
SISTEMA TRIBUTARIO Y NORMAS DE LA OMC:
LECCIONES DEL CASO "FOREJGN SALES CORPORATJON"
W ELBER B ARRAL', GILSO M ICHELs'', ICOLS P ERRO E'''
[ . INTRODUCCIN
Uno de los dos principales efectos de la internac ionali zacin de las
relaciones econmicas ha sido la proliferaci n, por todo el mundo, de re-
gmenes tributarios destinados a atraer capitales externos o al aumento de
la competitividad de las empresas locales. Esos reg mene se materi a li za n
en la forma de normas tributarias que conceden beneficios a inversores
internacional es y exportadores. Pero en algunas ocasiones estos regme-
nes acaban confi gurando subvenciones il egales a la luz de los acuerdo
internacional es vinculados al comerci o internacional, en especial aq ue-
llos que componen el conjunto normati vo de la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC).
Las reglas sobre subvenciones en la esfera del sistema multilateral de
comercio vienen evolucionando en el sentido de restringir algunas prcticas
estata les, inclusive a travs de una defi nici n cada vez ms precisa del con-
cepto de "subvenciones". El actual Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias (ASMC) representa un importante avance en re lac in con
sus antecesores -el art. XIV del GATT 1947 y e l Cdi go de Subvenciones
y Medidas Compensator ias de Tokio-, entre otras razone , porque busca
definir con ms detalle el concepto de subvencin
1
Con la actua l defin ici n,
' Vi siting Scholar (Gcorgclown Univcrs il y). Profesor de Dcrccho Int ernacional
Econmico (Universidad Federal de Santa Catarina) .
..
Doctorando en Derecho Internacional (Uni versidad Federal dc Santa Catarina ) c in-
vesti gador de IRI / UFSC.
"'Abogado (Un iversidad de Buenos Aires), doccnl c UBA y tutor del equipo de arbit-
raje internacional de la mi sma universidad.
1
Para una visin general de l desarrollo hi stri co de la regulacin de las polticas de
subvenciones, ver Barral ( 1998) y Chcrcm (2003).
20 LECCIONES Y ENSAYOS
receptada en el art . 1 de l ASMC, se considera que existe un subven-
cin cuando "se condonen o no se recauden ingresos pblicos que en
otro caso se percibiran (por ej empl o, incenti vos tales como bonifica-
ciones fi scales)"
2
, lo que abarca los benefi c ios de natura leza tributari a.
Es cierto que los Estados no slo utili zan subvenciones tributari as,
sino que tambin se valen de otras medidas no-tributari as, pero las de na-
turaleza tributaria predominan en razn de que son ms fcil es de defender
que las dems. En la bsqueda de alternati vas a los acuerdos internac iona-
les que tratan las subvenciones, los Estados no dudan en j ustifi car sus be-
neficio impos iti vos por va de la afirmac in de su soberana tributari a
3

En este marco, uno de los grandes desafos que ti enen por delante los
Estados en la actualidad es e l de concili ar beneficios tributari os concedidos
y obli gaciones as umidas en el mbito de los acuerdos internacionales. Esta
tarea puede revestir una gran compl ej idad, dado que en muchos casos la
conces in de beneficios tributari os en la esfera de las relac iones internac io-
nales est asociada a la neces idad de compensar desventaj as competi t ivas
origi nadas en las propias caractersti cas del sistema tributario interno ".
Esta compl ej idad es aumentada por otros dos factores: por un lado,
hay que observar que los sistemas tributarios no slo ti enen por obj eti vo
la recaudacin, ino que tambi n estn vincul ados con intereses pbli cos
nacionales o regiona les; por el otro, no existe una arqui tectura jurdi ca que
establ ezca los lmi tes de los sistemas tributari os nacionales. Como conse-
cuencia, existe un creciente grado de conft icto en este rea
5
.
El obj et ivo de l presente attculo es ana lizar la de licada relacin entre
la regul ac in de l comerc io internac ional y los sistemas tri butar ios nacio-
na les. Para ell o, examinaremos la diferencia entre la Comuni dad Europea
(CE)
6
y los Estados Uni do de Amrica (EE.UU.), a propsito del dere-
cho tributari o norteamer ica no. Este conft icto, denominado "United Sta tes
- Tax treatmenl for foreign sales corporations" (Ca o FSC), fue j uzgado
por el rgano de Solucin de Di ferencias (OSO) de la OMC, y de l se
pueden inferir varias lecciones sobre el tema en est udio, toda vez que trata
2
ASMC, art 1. 1 a) 1) ii )
3
O, como afirma Roscndo Lpcz-Mata, 'subvenciones tributari as pueden ser ms
convenientes para los gobiernos nacionales, porque pueden ser justificadas en el campo de
la soberana estatar (Lp.::z-Mata, 200 1 ).
Lpez-Mata. 200 l .
5
En el mbito del MSC de la OMC, dt: los aproximadamente 300 casos juzgados hasta
la mitad de 2004. alrededor del 10% se relacionan con cuestiones tributarias.
'' 1\ lo largo de este artcu lo no se utili zar la expresin Unin Europea' , en razn de
que las "Comunidades Europeas"' son las que son. forma lmente, Miembros de la OMC.
W. BARRAL -G. MI CHELS- . PERRO E 21
justamente de una diferencia acerca de una norma nacional que creaba un
rgimen tributario especial para las empresas exportadoras, po teriormente
declarado ilegal frente a las reglas multilateral es del comercio
7
.
El Caso FSC es un conflicto paradigmtico respecto de las implican-
cas tributarias de los acuerdos comercial es, entre otros moti vos, porque
involucra la sancin ms alta alguna vez autori zada por la OMC (aproxi-
madamente U$S 4 mil mill ones), pero adems, y en especial, porque a
pesar de que la OMC ya se ha manifestado acerca de cuesti ones tributari as
en decisiones anteri ores, este caso ti ene repercusin directa y expresa so-
bre la materi a. De hecho, a partir del anli sis de las caractersticas de los
sistemas tributari os de los EE.UU. y de los pases de la CE, resolvi la
adopcin de medidas que, en la prcti ca, no representan la obli gacin de
adecuar determinadas normas (como aquell as que crean o impl ementan un
tributo o instituyen un incenti vo especfi co), sino la modifi cacin de todo
un rgimen tributari o regularmente di ctado conforme las leyes norteame-
ri canas, y que est, desde hace varias dcadas, incorporado a la cultura
jurdi co-tributari a de los EE.UU. La decisin de la OMC, as , innova en el
sentido de que establ ece principi os jurdicos y, a pa1tir de ellos, demanda
aj ustes en el sistema tributari o de un Estado.
A part ir del Caso FSC, este artcul o pretende inferir conclusiones so-
bre las consecuencias tributarias del sistema mult ilateral del comerci o, y
los ri e gos que presenta para pases que, como Argent ina y Brasil , des-
cuidan las repercusiones que su sistema tributari o puede tener en el pl ano
del derecho econmi co internacional. Para alcanzar este obj etivo, en el
apa1tado sigui ente se examinan el Caso FSC y los argumentos j urdicos in-
volucrados en la diferencia. Luego, se delinean las repercusiones del caso
en los proceso de integracin regional, especficamente en el marco del
Mercosur. La parte fi nal conti ene las conclusiones.
11. EL CASO FSC
l. La solucin de diferencias en la OMC
La act ual estructura j urdica del comercio internaciona l ti ene un ori gen
reciente en los acuerdos de Bretton Woods, al fi nal de la Segunda Guerra
Mundial. A pa1ti r de aquel acontecimi ento histrico, se firmaron las bases
para la creacin de un orden j urdi co internac ional fundado en la creacin
7
' United States - Tax trealmenl for foreign sales eorporati ons". Ver. en especi al: WT/
DS 108/2, del 9/7/ 1998, WT/ DS 1 08/ R. del 8/10/1999, WT/ DS 1 08/AB/ R. del 24/2/2000.
WT/ DS 1 08/RW. del 20/8/200 1, WT/ DS 1 08/ A RB. del 30/8/2002 y WT/DS 108/26. de l
25/4/2003.
22
LECCIONES Y ENSAYOS
de instituciones internac ionales con poder regulador, destinadas a evitar
las cr isis econmicas del perodo de entreguerras. De aquell a reunin sur-
gi rn los proyectos para la creacin del Fondo Monetario Internac iona l
(FMI), del Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BI RF) y
de la Organizacin Internacional del Comerc io (OIC). Las dos primeras
iniciativas fueron implementadas, pero la creacin de la OIC nunca se
concret, fundamentalmente por la opos icin del Senado norteamericano.
En su lugar, entr provisoriamente en vigencia el Acuerdo General sobe
Tarifas y Comercio (GATT- 1947, conforme las siglas en ingls), cuyo ob-
jetivo primordial era servir como foro de negociacin para la reduccin de
las barreras arancelarias.
El GATT- 1947 no contena reglas sobre un sistema para la solucin
de diferencias entre las Partes Contratantes. Tampoco estaba prevista la
posibilidad de un recurso ante un tribunal internacional existente en aque-
ll a poca, como la Corte Internacional de Justicia (CIJ) . Apenas ex istan
dos artcul os al respecto en el GATT, que acabaran evoluc ionando con la
prctica.
Cuando la Ronda Uruguay se inici, en 1986, la reforma de l siste-
ma de solucin de diferencias era uno de los dos temas principales a ser
negociados. El resultado fue el Entendimiento Relat ivo a las ormas y
Procedimientos por los que se rige la Solucin de Diferencias (ESO), que
pas a constituir uno de los acuerdos obli gatorios para los Miembros de la
recin creada OMC. Puede afirmarse que el ESO consolid una visin ms
legalista (rule-oriented) de las relaciones comerci ales internaciona les
8
.
De acuerdo con el ESO, el sistema de solucin de diferencias tiene
jurisdiccin para resolver cualquier controvers ia entre los Miembros de
la OMC que derive de los acuerdos firmados en el mbito de la OMC,
inclusive de su acuerdo constitutivo
9
. Este sistema es administrado por el
OSO, que est compuesto por todos los miembros de la OMC, y se rene
regularmente para tomar las decisiones que le incumben. Sus facultades
incluyen : "establecer grupos especiales, adoptar los informes de los grupos
especiales y del rgano de Apelacin, vigilar la apl icacin de las resolu-
ciones y recomendaciones y autorizar la suspensin de concesione y otras
obli gaciones en el marco de los acuerdos abarcados"
10

K Para una mirada ms completa sobre la hi stori a y el actual mecani smo de solucin
de dife renci as de la OMS, vase: Barra! el al. (2004), Cretcll a (2003) y Prcz Gabilondo
(2003).
0
SD,art.l : l.
"' ES D, art . 2: l .
W. BARRAL- G. MICHELS - N. PERRONE 23
En otras palabras, las fases para la solucin de diferencias son: consul-
tas entre los pases Miembros involucrados en la disputa, e tabl ecimiento
del panel (cuyo denominacin oficial es "grupo especial "), recurso al rgano
de Apelacin (OAp), implementacin, compensacin o retaliacin.
La etapa inicial , por lo tanto, se refiere a las consultas. Si las partes
consiguieran alcanzar una solucin para la disputa, que sea compatible con
los acuerdos de la OMC, el procedimiento queda concluido, comunicndo-
se al OSO la solucin acordada
11

Si , en cambio, una solucin negociada no es alcanzada en 60 das e l
Miembro reclamante puede llevar el pedido de establecimiento de un panel
al OSO, indicando que fueron realizadas las consultas e identifi cando la
medidas controvertidas, junto con la exposicin de los fundamentos jurdi-
cos para la reclamaci n
12
Sometido el informe del panel al OSO, te ser
aprobado, a menos que todos los Miembros de la OMC voten en contra (el
denominado "consenso negativo") o que una de las partes de la diferenc ia
recurra al OAp, lo que generalmente ocurre
13
.
Ante el OAp, las partes presentan sus argumentos en forma escrita
y oral en una audiencia. Las deliberaciones de los jueces del OAp on
confidenciales, y su informe final -que confirma, modifi ca o revierte el
informe del pane l- es remitido al OSO, donde ser aprobado, a no ser
que, nuevamente, ocurra el consenso negativo
14

Obtenida la decisin del OSO, el proceso pasa a su fase de impl emen-
tacin, una etapa pos-juri sdiccional , en la que e buscar e l cumplimi ento
de la decisin, de manera que la medida nacional impugnada sea puesta en
compatibilidad con los acuerdos de la OMC. Es impottante rea li zar una ob-
servacin: la decis in del OSO no tiene carcter reparador, ni de penalidad
al Miembro que eventualmente haba trasgredido las norma de la OM
por medio de una medida naci onal. El objetivo fundamental de la fa e de
implementacin, y de la eventual suspensin de concesiones, es forzar al
Miembro a cumplir con la deci sin, adaptando su legis lacin interna a las
obli gaciones asumidas en el mbito de la OMC
15
.
En resumen, el procedimiento para la implementacin ser e l siguien-
te: si la medida impugnada fue juzgada incompatible con determinado
11
ES D, art. 3:6.
12
ESD, art. 6:2.
13
ESD, art. 16:4.
"ESD.art.l7:14.
15
Por eso, el ESO afi rma que ' ni la compensaci n ni l a suspensin de concesiones u
otras obli gaciones son preferibl es a l a apli cacin pl ena de una recomendacin de poner una
medida en conformidad con l os acuerdos.abarcados". ESD, art . 22: l.
24
LECCIONES Y ENSAYOS
acuerdo de la OMC, e l Miembro reclamado deber informar al OSO su
intenci n con relacin a la implementaci n de las decisiones y recomenda-
ciones del OSO
16
El OSO debe aprobar un " perodo razonabl e de tiem-
po" para que el Miembro reclamado pueda deroga r la medida objeto de la
diferencia, o adaptarla a los acuerdos de la OMC
17

Si la medida no es compatibi li zada, se deben iniciar consu ltas entre
los Miembros reclamante y reclamado, buscando establecer una compen-
sacin aceptabl e. Si no alcanzaran un acuerdo respecto de esta compensa-
cin, el Mi embro reclamante podr soli citar la autorizacin de l OSO para
"suspender concesiones", o sea, retirar ventajas negociadas en el mbito
de la OMC, sobre todo ventajas arance larias, aplicables a los productos
provenientes del territorio del Miembro recl amado
18

Frente a este pedido, y a la no impl ementacin vo luntaria por parte del
Miembro reclamado, el OSD conceder autorizacin para la suspensin de
conces iones. Si el reclamado objeta el monto de las suspensiones propues-
tas por el reclamante, la cuesti n es sometida a arbitraje para determinar el
va lor debido de la suspensin
19
La tarea del rbitro, que preferentemente
ser el pane l ori ginal que decidi la diferenci a, es resolver si la suspensin
propuesta es equival ente al quantum del perjuici o causado al Mi embro re-
clamante por la medida considerada il ega l
20
.
Por fin, puede observarse que, a pesar de a lgunos defectos del proce-
dimiento, e l mecani smo de solucin de diferencias de la OMC apo11a un
mayor grado de prev isibilidad y estabilidad a las relaciones econmicas
internacionales . Prueba de esto es ql1e el OSO es hoy el mecanismo inter-
nacional que ms reclamaciones recibe, alcanzando ms de trescientas en
los ltimos diez aos.
Esta breve expli cacin sobre el mecani smo de solucin de diferencias
de la OMC es necesaria porque el Caso FSC recorri efect ivamente todas
estas fases (y todava conti na pendi ente de impl ementac in).
2. Cronologa del caso
El 18 de noviembre de 1997, la CE inici la fase de consul ta con los
EE. UU., con base en e l art. 4 del ESO, en el art. 4 de l ASMC y en el art.
XXIII : 1 del GATT-1994.
16
ESO. art. 2 1 :3.
17
En la prcti ca. este perodo puede vari ar ent re 3 a 15 meses.
'" ESO, an . 22:2.
19
E D, art. 22:6.
211
ESO. ar1. 22:7.
W 8ARRAL- G. MICHELS - . PERRONE 25
El recl amo europeo sostena que esas normas internacionales estaban
siendo violadas por las secciones 921 a 927 del Interna! Revenue Code de
los EE.UU. y por ot ras medidas legales relac ionadas, que establecan un
tratamiento tributari o especial a las FSC.
Las partes no consigui eron resolver la diferencia por medio de con-
sultas, y un panel fue establ ecido por el OSO para anali zar e l caso. El 8 de
octubre de 1999, el panel concluy que el tratamiento fiscal a pi icado por
los Estados Uni dos a las FSC era contrari o al art. 3.1 a) del ASMC y a l art.
3.3 del Acuerdo sobre Agricultura (AA)
21
-
22
. Los EE.UU. presentaron un
recurso, y e l 24 de febrero de 2000 el OAp confirm las recomendaciones
del panel con respecto a las violaciones del ASMC, concluyendo adems
que el tratamiento fiscal aplicado a las FSC era contrario a los atts. 3.3, 9.1
d) y 8 del AA
23
.
Como consecuencia, el 24 de marzo de 2000, el OSO recomend que
los EE.UU. adecuasen las medidas incompatibles con el ASMC a las dis-
pos iciones de ese Acuerdo, para lo que le otorg un plazo que venca el
1 de octubre de 2000, y que retirase las subvenci ones a las exportaciones
hasta esa fecha
24
. Este plazo fue posteriormente prorrogado
25
, hasta que
el 15 de noviembre de 2000 el presidente de los EE.UU. firm el " FSC
Repeal and Extraterritoriallncome Exclusion Act of 2000", tambin ll a-
mado "replacement law" (RL), que modifi c el rgimen tributari o de las
FSC y cre el ETI (Extraterritoriallncome Exclusion Regime).
Esta modifi cacin legislati va no sati sfizo a la CE, que el 17 de noviem-
bre de 2000 solicit la adopci n de contramedidas y la suspensin de con-
cesiones
26
, consistentes en la imposicin de un derecho adiciona l de 100%
ad valorem sobre los derechos aduaneros ap li cables a las
provenientes de los EE.UU. Por su parte, los EE.UU. obj etaron el ni ve l de
las medidas soli citadas por la CE
27
Adems de ell o, la CE soli cit el en-
vo de la cuestin a un nuevo panel, que fue establ ecido el 20 de di ciembre
de 2000
28

21
WT/ DS 1 08/R.
22
Aun cuando sea el ASMC el principal de los acuerdos de la OMC en el que se esta-
blece una defin icin de subvenci ones, otros acuerdos tambin disciplinan la materia, corno
el Acuerdo sobre Agricultura (AA).
23
WT/DS 1 08/ A B/R.
24
WT/DS I08/ IO.
25
WT/DS I08/ 11 y WT/ DS I08/12.
26
WT/DS 108/13, con fundamento en el AS M C. art. 1 O, y en el ESD, art. 22.
27
WT/D 108/ 15.
ZK V
1
T/DSI08/ 14.
26 LECCIONES Y ENSAYOS
Este segundo panel concluy que el ETI tampoco era compatibl e con
el ASMC, con el AA, ni con el art. 111 del GATT-1994. En ese sentido,
recomend la anul ac in del ETI, de acuerdo con el art. 3.8 del ESD
19
.
Hubo un nuevo recurso al OAp, que nuevamente mantuvo lo decidido por
el panel
30
.
Inmedi atamente despus, fue reactivado el procedimi ento arbi tral
relati vo a la retali ac in europea. La decis in del arbi tro, que autori z la
impos icin de sanciones en el orden de U$S 4. 043 mill ones, fue conocida
el 30 de agosto de 2002
31
Finalmente, la CE, el 25 de abril de 2003, pidi
autori zacin para adoptar contramed idas apropi adas y suspender concesio-
nes de conformidad con la decisin arbitral
32
.
Desde entonces, los EE.UU. y la CE continan di scuti endo la cues-
tin, sin haber sido cumplida an la decisin por parte de los noJ1eamer ica-
no , por lo menos no con los alcances que la CE pretende
33
. Fina lmente,
en marzo de 2004, la CE comenz a reta li ar las exportaciones estadouni -
denses, imponi endo la sanciones aprobadas por el OSD de la OMC
34
.
3. Los argumentos del Caso FSC
Cul es el fundamento de esta importante sancin de los europeos so-
bre las exportac iones estadounidenses? En rea lidad, el Caso FSC se inserta
en una sucesin de di ferencias que, desde 197 1, han asolado las re laciones
entre norteamer icanos y europeos. Es que antes de las FSC ex istan las
DISC (Domestic International Sales Corporation), empresas que tambi n
29
WT / DS 1 08/ R W.
311
WT/DSI08/AB/RW.
31
WT/ DSI08/ARB.
32
WT/DS 108/26.
33
De conformidad con lo dicho, los EE.UU. impl ementaron cambios en su sistema tri-
butario, pero ell os no fueron considerados sufici entes por la CE, la que demand. inclusive,
la apertura de un nuevo panel para analizar aquell as reformas (WT/DS 108/14 ).
34
Despus de que el MSC de la OMC decidi la diferencia en su favor, y vista la falta
de voluntad de los EE.UU. de implementar las modificaciones requeridas. la CE oli cit al
MSC autori zacin para adoptar contramedidas y la suspensin de concesiones, de confor-
midad con el art. 4. 1 O del ASMC. con el art. 22.7 del ESD y con el laudo del arbitraje que
defini las sanciones en U$S 4.043 millones. La impl ementacin de las sanciones fue apro-
bada y. despus de postergar por ms de un ao la utilizacin de las medidas de rctali acin.
la CE acab imponindola a partir de marzo de 2004. Las sanciones han sido aplicadas so-
bre sectores econmicos pol ticamente sensibl es para los EE.UU. y en porcentajes progn:-
sivos: se ini ciaron con el 5% y seran aumentadas en 1% por mes. hasta abril de 2005, o h a ~ l a
que los EE.UU. aprobaran las medidas requeridas (lnternaliona/ Ta.x Review, 2004, p. 1 ).
W. BARRAL- G. MI CHELS - . PERRONE 27
gozaban de beneficios fiscales que fueron declarados, en 1981 , ilegales por
decisi n del Consejo del GATT.
Con la reprobacin del rgimen de las DISC, los EE.UU. crearon,
entonces, la figura de las FSC y el tratamiento tributario correspondien-
te. Como se describi arriba, tambin este rgimen tributario fue decla-
rado ilegal, pero esta vez por el OSO de la OMC. En seguida, el rgimen
tributario de las FSC fue reformado por el ETI (Extraterritorial Income
Exclusion Regime), tambin impugnado por la CE, con el fundamento de
que no sat isfaca la decisin anterior de la OMC, lo que implic una nueva
decisin de la Organizacin decl arando il egal este nuevo rgimen
35
.
El Caso FSC involucr varias cuestiones vinculadas con la tributa-
ci n, entre las cuales figuran la tributacin directa de las rentas (direct
income tax) y las interrelaciones de distintos sistemas tributarios. El pro-
blema inmediato, sin embargo, est asociado a la di st intas formas con que
los EE.UU. y algunos pases de la CE hacen tributar las ganancias obte-
nidas en el exterior por empresas que tienen su sede en esos terr itor ios, y
los medi os utili zados por los norteamericanos para compensar la desventaja
competitiva resultante de esta diferencia. En otras palabras: los EE.UU. y los
pases de la CE poseen diferentes sistemas de tributacin sobre la renta, y
estas diferencias han alimentado, a lo largo de los aos, muchas di scusiones
acerca de las subvenci ones tributarias aplicadas a las exportaciones
36
.
Para comprender mejor la diferencia, es preci so explicar un poco ms
los detalles de la cuesti n. Existen en el mundo, esenc ialmente, dos sis-
temas bsicos de tributaci n de la renta: uno basado en el criterio de la
"residencia" (que es llamado worldwide system - WS), adoptado por los
EE.UU., y otro basado en el criterio " territorial" (territorial system- T ),
predominante en los pases de la CE
37
. En verdad, ningn pas utiliza un
sistema " puro", sino alguna combinacin de los dos criteri os, pero con uno
de ellos como predominante
38

Con el WS, en e l pas se tributan todas las ganancias obtenidas por
los entes residentes en su territorio. As, un ciudadano norteamericano que
ll Crane y Rangcl (2003) hacen una exposici n general de la hi stori a de la di sput a
entre EE.UU. y la CE.
36
Carmichael , 2002.
37
Para un abordaje ms amplio de los sistemas de tributacin de la renta, ver Torres
(200 1, ps. 61-92) y Xavicr (2000, ps. 339-343). Cabe destacar que estos aut ores se refi eren
al worldwide system como ' pri ncipi o de la universalidad". Por su parte, Gractz (2003, ps.
12-18), compone un cuadro comparativo entre el worldwide :.ystem y el territorial system.
enfati zando las diferenci as entre el sistema adoptado por los EE.UU. y por buena part e de
los pases que componen la CE (entre ell os, Holanda y Francia).
3
~ Graetz, 2003, p. 13.
28 LECCIONES Y ENSAYOS
obtiene renta en otro pas, queda sujeto a la tributacin en los EE.UU., aun
cuando esa renta ya haya tributado en el exterior. Por otro lado, con el TS,
en el pas se tributan apenas las ganancias obtenidas en ese territori o, sin
importar si .el contribuyente es o no residente. A ttulo ilustrativo, cabe no-
tar que a partir de esta primera distincin, aparece una segunda: al adoptar
el WS, los EE.UU., para evitar la doble imposici n internaci onal , estn
obli gados al uso de un sistema basado en la concesin de crditos respecto
de lo que fue pagado en otro pas (crdito que se compensa con lo debido
internamente); por otro lado, los principales pases de la CE, por haber
adoptado el TS, no necesitan este artificio, porque en e e ca o la doble tri -
butacin es evitada por el hecho de que las ganancias habidas en el exterior
no son tributadas internamente.
La adopcin de uno u otro criterio - WS o TS- impotta, adems,
otra sustancial di stinci n de extrema rel evancia para la OMC. En el mbito
de las operaciones comerciales internacionales, las empresas europeas ti enen
ventajas para operar en mercados externos de baja tributacin, dado que sus
gananci as en ell os no estn suj etas a tributacin en su pase de ori gen (en
e te caso, estas empresas calculan sus costos a partir de la tributac in ms
baja); si n embargo, las empresas norteamericanas no tienen este beneficio,
toda vez que, al final de cuentas, aun cuando estn actuado en un mercado
externo de bajo ni vel de tributacin, estarn suj eta - respecto de sus ga-
nancia - a la presin tributaria establecida en el sistema de los EE.UU. ,
perdiendo competiti vidad. De esta forma, las empresas europeas poseen una
ventaj a relati va importante respecto de sus semejantes norteameri canas.
Para supuestamente contrabalancear esta ventaja de las empresas eu-
ropea es que los EE.UU., atendiendo a muchas presiones internas, crearon
las Foreign Sales Corporations (FSC), instituyendo para e ll a , como ya ha-
ba ocurrido en relaci n con las DI SC, un rgimen tributario especial
39
.
Las FSC son empresas constituidas fue ra de los cincuenta Estados
norteamericanos y del di strito de Columbia y que atienden a algunos requi-
sitos compl ementarios: a) deben dedicarse a la venta de productos elabo-
rados en los EE.UU. a otros pases; b) deben ser establec idas en pases con
los cuales los EE.UU. manti enen acuerdos bilateral es o multil atera les de
intercambio de informaci n o tratados para evitar la dobl e tr ibutac in de la
renta y que, adems, permitan el intercambi o de informaci n; e) no pueden
tener ms de veinticinco accionistas en cualqui er momento durante el ejer-
cici o fi scal y no pueden emitir acciones preferencial es; d) deben mantener
registros de sus operaciones en las oficinas ubicadas fuera de los EE.UU.;
39
Este rgimen estaba previ sto en las secciones 92 1 a 927 del Interna/ Revenue Code
y en algunas di sposiciones legales complementarias.
W. BARRAL- G. MICHELS- N. PERRONE 29
e) por lo menos uno de los directores debe ser una persona no res idente
en los EE.UU. y; t) las reuni ones entre directores y accionistas deben ser
hechas fuera de los EE.UU.
Es muy comn que empresas norteameri canas que fa bri can productos
en los EE.UU. tengan su propia FSC. Los bi enes pueden ser sumini strados
a las FSC para revender en el exteri or o, por ejemplo, puede establ ecerse
una comi sin relacionada con tal es ventas. No hay obli gacin de que las
FSC estn asociadas a empresas norteameri canas o que sean controladas
por stas, pero como existen benefi cios tributari os extra para los casos en
que tal asociacin existe, norma lmente ell as son subsidi ari as extranj eras
de compaas norteameri canas . Ms de setenta de las mayores compaas
estadounidenses se benefi ciaban del sistema tributari o de las FSC, entre
ell as: 3M, Cargill , Boeing, Mi crosoft, Eli Lill y, Eastman Kodak, Exxon
Mobil , Lockheed Martn, General Motors, General Eletri c, Motorola y
Walt Di sney Company
40
.
A pesar de que las FSC son empresas extranj eras no domi c ili adas en
suelo norteamericano, los EE.UU. exti enden su juri sdiccin fi sca l sobre
ell as, una vez que estn involucradas en operaciones comerciales de l pas.
Sin embargo, los contribuyentes que hacan uso de una FSC reciban bene-
fic ios fiscales que, en la prctica, transformaban en exentas la cas i tota lidad
de sus ganancias con estas empresas. De esta forma, en relac in con las ga-
nancias por exportaciones suj etas a tributac in, una parte era tratada direc-
tamente como exenta de tributos en el mbito de las FSC. Otra porcin no
tena este benefi cio directo, dado que era considerada como regul armente
tributa bl e, pero incluso en relac in con esta categor a haba un benefi cio:
los dividendos pagados a los accioni stas (normalmente las compaas esta-
blecidas en el suelo norteameri cano) eran integralmente deducibl es como
gastos en la determinacin de los tributos debidos dentro de los EE.UU. O
sea, las operaciones de exportacin ej ecutadas por va de las FSC. estaban
prcticamente libres de tributacin.
Adems de estos benefi cios fi scales, vari as otras ventaj as di st inguan
el rgimen tri butari o de las FSC del rgi men general de tributacin norteame-
ricano. Primero, las FSC di sponan de tres sistemas alternati vos de reglas
de precios de transferencia (reglas destinadas a la cuantificac in de las
operaciones comerciales reali zadas entre las FSC y su controlante en suelo
norteameri cano, y a la defi ni cin del porcentaj e de ganancias de las FSC
con operac iones exentas), que podan ser utili zados segn la conveni enc ia
de la empresa. Ta les sistemas alternati vos, cabe resaltar, eran di ferentes y
ms favorabl es que los apli cabl es dentro del rgimen normal de tri butacin
'" Carmichael , 2002.
30 LECCIONES Y ENSAYOS
de los EE.UU. Segundo, el accionista de una FSC no precisaba declarar las
ganancias que le generaba la empresa, hasta que las hubiese efectivamente
recibido. Esto contrasta con la regla genrica norteamericana de que las
ganancias provenientes de subsidiarias extranjeras deben ser tributadas por
el accionista, independientemente de su efectivo cobro.
La ofensiva de la CE contra el rgimen tributario de las FSC se inici
a partir de este conjunto de exenciones y alternativas. Para ella, el proble-
ma era que una empresa, para poder beneficiarse de estas exenciones y al-
ternativas, tena que estar constituida en la forma de una FSC y, adems de
eso, estar involucrada con transacciones vinculadas especficamente a las
exportaciones norteamericanas, lo que, a la luz de los arts. 1. 1 a) 1 ii) y 3. 1
a) del ASMC
41
y de los arts . 3.3 y 8 del AA
42
, conformara una concesi n
de subvenciones prohibidas
43
.
Conforme se relat antes, la diferencia vi nculada al rgimen tribu-
tario de las FSC recorri un largo p-roceso: se resolvi la apertura de dos
41
[ASMC] "Art. 1.- Definicin de subvencin:
" 1. 1. A los efectos del presente Acuerdo, se considerar que existe subvencin: a) 1)
cuando haya una contribucin financiera de un gobierno o de cualquier organismo pblico
en el territorio de un Miembro (denomi nados en el presente Acuerdo ' gobierno' ), es decir:
[ .. . ] ii ) cuando se condonen o no se recauden ingresos pblicos que en otro caso se percibi -
ran (por ejempl o, incentivos tales como bonificaciones fiscales)".
"'Art. 3.- Prohibicin
"3. 1. A reserva de lo di spuesto en el Acuerdo sobre Agricu ltura, las sigui entes subven-
ciones, en el sentido del art. 1, se cons iderarn prohibidas: a) las subvenciones supeditadas
de jure o de [acto a los resultados de exportacin, como condicin nica o entre otras varias
condiciones, con incl usin de las citadas a ttulo de ejempl o en el anexo 1".
42
[AA l "Art. 3.- Incorporacin de las concesiones y los compromisos
" l. Los compromi sos en materi a de ayuda interna y de subvenciones a la exportacin
consignados en la Part e IV de la Lista de cada Miembro constituyen compromi sos de limi-
tacin de las subvenci ones y forman parte integrante del GATT de 1994.
"2. A reserva de las di spos iciones del art . 6, ningn Mi embro prestar ayuda a los pro-
ductores nacionales por encima de los niveles de compromiso especificados en la Seccin
1 de la Parte IV de su Lista.
"3 ./\ reserva de las di sposiciones de los prrafos 2 b) y 4 del art. 9. ningn Miembro
otorgar subvenciones a la exportacin de las enumeradas en el prrafo 1 del art. 9 con res-
pecto a los productos o grupos de productos agropecuari os especificados en la Seccin 11 de
la Parte IV de su Lista por enci ma de los ni veles de compromiso en materia de desembolsos
presupuestarios y cantidades especificados en la misma ni otorgar tales subvenciones con
respecto a un producto agropecuario no especificado en esa Seccin de su Lista".
43
En el sistema del ASMC, la existencia de una subvencin no es, por s sola, causa
de irregularidad. Tal es as que las subvenciones estn clas ificadas en tres tipos: prohibidas
(art . 3. 1), recurribl es (art. 5) y no recurribl es o permitidas (art. 8, hoy expirados). De tal
forma, el orden de anl isis debe ser: primero ver si existe subvencin, en los trminos del
art. 1 del ASMC. para slo despus tratar de definir en que modalidad este encaja.
W BARRAL - G. MI CHELS- N. PERRO E 31
paneles di stintos (uno para analizar el propio rgimen de las FSC y otro
para considerar el rgimen que lo sustituy, el ETI), cuyas deci siones fueron
apeladas - mediante un recurso-- ante el OAp. Posteriormente, hubo ade-
ms un procedimiento arbitral para defi nir el quantum de la suspensin de
conces1ones.
Durante todo el transcurso de la diferenci a en el mbito del primer
panel , los E E. UU. argumentaron que la OMC estara penali zando un pas
que, por usar el WS, precisaba incorporar algunos elementos del TS con
el fin de obtener, para sus empresas, un tratami ento tributari o compara-
ble al concedido a las de otros pases. En respuesta, la OMC dij o que los
EE.UU. eran libres de adoptar el WS o el TS, o cualquier otro sistema de
tributacin; lo que no podan hacer era justificar la concesin de una sub-
vencin dirigida especficamente a algunas operaciones de exportaci n,
bajo la alegacin de que esto ser a necesari o para eliminar una desventaja
para los exportadores que fuera creada por el propio sistema tributari o nor-
teamericano. Esta afirmacin constituye un importante factor acerca de la
relacin entre las decisiones de la OMC y las caractersticas de los sistemas
tributarios naciona les.
Durante el segundo panel (el que anali z el rgimen ETl), los EE.UU.
tuvi eron igual suerte. En este liti gio, los norteamericanos defendi eron que
el rgimen tributario impuesto por la RL, y que haba sustituido el de las
FSC, cumpla lo determinado por el primer panel. En lneas generales, el
rgimen ETl modifi c la definicin de renta bruta, para excluir las ganan-
cias extraterritoriales; o sea, los EE.UU. pasaban a adoptar, especfi camen-
te para las g a n a n c i ~ s asociadas a las ventas en el exterior, el criteri o de
terr itorialidad. De este modo, los EE.UU. argumentaban que la exclusin
de las ganancias extraterritoriales por la RL era un criterio simil ar al de la
exclusin de las ganancias ext raterritorial es en e l mbito de las TS, sistema
adoptado por los pases de la CE.
Pero la CE atac la RL, afi rmando que con e ll a lo EE.UU. no estar an
cumpli endo con sus obli gaciones convencionales. Por el contrari o, a u
entender, los EE.UU. continuaran con la prctica de no reca udar tributos
"que de otra manera seran debidos", vu lnerando, con ell o, el a1t. 1. 1 a) 1)
ii ) del ASMC. La CE afi rm, adems, que la RL inc lua nuevamente sub-
venciones condici onadas al desempeo exportador, contrari ando e l art. 3. 1
a) del ASMC. Segn la CE, en la prcti ca, el rgimen continuaba privile-
giando slo a los exportadores norteamericanos; el res u Ita do concreto era,
en su visin, prcticamente el mi smo del rgimen anterior
44
.
44
Una vez ms hay que dec ir que excede los lmites de esle artculo el detalle del curso
de Joda la diferencia acerca del ETI. Los avatares del caso, la compl ej idad de los efectos
32 LECCIONES Y E SAYOS
La decisin del nuevo panel (confirmada por el OAp) estableci que,
al fina l de cuentas, el ETI produca resultados casi idnticos a los de l r-
gimen tributari o de las FSC. Existan di st inciones, pero e taban centradas
en cuestiones formales, no respecto de los efectos concretos. El rgimen
de las FSC parta de la premi sa de que las ganancias extraterritoriales eran
generalmente tributadas, a menos que estuvieran entre aquel las excluidas
de la imposici n fisca l por el propio rgimen. Por su parte, el ETI parta de
la premisa de que una ganancia extraterritorial no es tributada, a menos que
cayese dentro de una de las excepci ones previstas, caso en el que estara
suj eta a la tributaci n norteamericana. En ambos casos, entendi el panel
que los EE.UU. estaban excluyendo ganancias de la tributacin slo si de-
terminados requisitos estaban presentes, y ocurre que tales requi sitos eran
prct icamente idnti cos en los dos regmenes.
4. Consecuencias de la decisin de la OMC
En qu grado e l Caso FSC ti ene importancia para el derecho tribu-
tario interno? Qu lecciones aportan la diferencia y las decisiones que la
resolvieron para los procesos de armonizacin tributari a?
En un primer lugar, podra pensarse que estas cuestiones no tienen
contenido prct ico, dado que las decisiones de la OMC no tratan directa-
mente la materi a tributaria. De hecho, como no existen reglas de derecho
internacional que obli guen a los Estados a adoptar un sistema tributari o
nico, es razonable afi rmar que cada cual tiene libertad para definir su pro-
pia estructura impos iti va fiscal , por lo que la OMC no podra intervenir de
forma alguna en este rea.
Hay en estas afi rmaci ones, si n embargo, un claro equ voco. De modo
general, los mi embros de la OMC concuerdan en que no debe ser objetivo
de aquell a organi zacin formular normas de tributacin internacional ; con-
cuerdan tambin en que la libertad que cada miembro tiene para establecer
un sistema tributario es beneficiosa, porque permite la creacin de normas
tributarias que promuevan los obj etivos nacionales. Mi entras tanto, aun
cuando el poder de tributacin sea una de las principales mani festaciones
de la soberana estatal, la libertad de producir normas tributarias internas se
debe suj etar, en princ ipio, a las mi smas limitac iones pue tasa otras disci -
plinas en e l pl ano de los procesos de integracin econmica. En otras pala-
bras, los acuerdos internaci onales vincu lados al comercio no exceptan las
alegados y la gran extensin de las discusiones, hacen que sea impracti cabl e reali zar aqu
un anli sis de ste.
W. BARRAL - G. MI CHELS - N. PERRONE 33
medidas tributarias de la subordinaci n al compromi so de liberali zac in de
los fluj os comercial es internacional es.
Es un hecho que la OMC no ti ene, en principi o, competenc ia nor-
mati va para interferir en las cuesti ones tributari as de sus mi embros. Sin
embargo, la cuesti n surge cuando, a l tratar una de las materi as vi tales para
el comercio internaci onal -concretamente, la de las subvenciones con-
cedidas por los Estados a sus exportaciones-, aparecen beneficios crea-
dos en fo rma de desgravaciones tributari as (exenciones, reducciones de
al cuotas, suspensin de exigenci as fisca les, prrroga de pagos, etc.) que,
por ser concedidos a operaciones o suj etos especfi cos, violan los acuerdos
internac ionales.
Por otro lado, los benefici os fi scales consi derados en confli cto con los
compromi sos internacional es no siempre pueden ser retirados con medidas
legislat ivas simples. Hay situaci ones en que la violacin es resultado de
caractersti cas intrnsecas del sistema tributari o nac ional, tales como los
criteri os de tributacin adoptados, lo que hace que la enmi enda de la irre-
gul aridad no pueda ser efecti vizada sin una rev isin de la propi a estructura
tributari a. El Caso FSC es un ej empl o concreto de esa situac in.
En efecto, la di vergencia entre los EE.UU. y la CE tiene como pun-
to central un rgimen especi al de tributac in que tuvo su gnesis en una
importante di ferencia entre las matrices tributari as de los EE. UU. y de la
CE. Los EE.UU. , al adoptar en su sistema tributari o el criterio de la WS,
crearon una desventaja para sus empresas en relac in con sus iguales loca-
li zadas en los pases de la CE, que se favo recen, en el mbito internaci o-
nal, a partir de la elecc in del TS por parte de sus pases. Para compensar
esta desventaja ori ginada en el propi o di seo de su sistema tributari o, los
EE.UU. crearon, especfi camente para las empresas afectadas, un rgimen
tributario ms ventaj oso para las exportaciones, que fue impugnado por la
CE y considerado como una subvencin prohibida por la OMC.
A pesar de las interpretaci ones di vergentes de la difere nc ia en las di s-
cusiones ante la OMC, puede verse que, al final de cuentas, la resoluc in
de la cuest in se resumi en una sola di spos ic in: la modifi cacin del r-
gimen impugnado, una medida que, desde el punto de vista de qui en ve
el poder de tributar como uno de los principales corolari os de la sobera-
na estata l, parece excesiva e inaceptabl e (en verdad, son muchos los que,
dentro de los EE.UU., opinan en este sentido
45
). Con todo, a la luz de las
caractersticas del sistema tributario norteameri cano, qu otra solucin
sera pos ibl e?
45
Por ejemplo, respecto de las crticas a la actuacin de la OMC, vase: Doughcrty
(2003), Cherry (2000) y Sparshott (2003).
34 LECCIONES Y E SAYOS
Una consecuencia prctica del Caso FSC es que los EE.UU. , en el
marco de la decisin de la OMC y del monto de sanciones autori zadas,
fueron puestos dentro de un problema que, a pesar de no ser insoluble,
ofrece alternativas dolorosas de soluci n, la mayor parte de gran efecto tri-
butario. Candace Cannichael reali za un sumari o de las pos ibl es reacciones
de los EE.UU. en relaci n con el desenl ace de la diferencia
46
. Segn esta
autora, los EE.UU. podran : a) ignorar la decisin de la OMC y enfrentar la
retaliaci n; b) pagar las sanciones, si fueran concretamente impuestas por
la CE; e) remover las exoneraciones tributarias impugnadas, aumentando
la carga tributaria de las empresas norteamericanas; d) adoptar e l TS para
la tributacin de la renta, de forma simil ar a la del sistema tributario de los
pases de la CE; e) mantener el WS como base de su estructura y conceder
subvenciones a los fabricantes norteamericanos, incluidos los expoliado-
res, que no estn condicionados al desempeo exportador; y f) desafiar el
sistema tributario de la CE, impugnando de forma sistemtica, en la OMC,
eventuales subvenc iones irregulares concedidas a empresas europeas.
No se puede, aqu, comentar en extenso cada una de las opci ones
propuestas, ni sus alternativas en trminos de ventajas y desventajas. Lo
que es posible afirmar, no obstante, es que las alternativas e), d), y e), que
estn vinculadas a importantes alteraciones de la estructura tributaria de
los EE.UU., parecen ser las ms plausibles, aun teniendo gran repercusin
en la vida cotidiana de las empresas n011eamericanas. Las dems opc iones
--excepci n hecha de la b }-, por vincularse a acciones de enfrentamiento
poltico y econmi co, crearan un escenario de confrontacin indeseado,
trayendo un ingredi ente de fuerte potencial para la inauguracin de una
verdadera guerra comercial y para un consecuente retroceso del fen me-
no de multil ateralizacin de las relaciones comerciales; ta l enfrentamiento
tampoco sera pos iti vo para los EE.UU., dada la act ual neces idad pol t ica
de mantener relaciones internacionales armoniosas.
Respecto de la factibilidad de las opciones de naturaleza tributaria,
cabe decir, en relacin con la opcin e) - relativa a la remocin de las exo-
neraciones tributari as impugnadas-, que se presentan dos grandes proble-
mas: primero, como los mayores perjudicados seran las grandes empresas
norteamericanas, existir a mucha pres in poltica interna contra la medida,
dado que estas empresas mantienen lobbies poderos simos; segundo, como
las exportaciones de los EE.UU. significan un tercio del crecimiento eco-
nmico del pas, la reduccin de los beneficios de los expoliadores traera
grandes consecuencias para la economa norteameri cana.
"' Carmi chae l, 2002.
W. BARRAL- G. MI CHELS- N. PERRONE 35
En cuanto a la opcin d) - adopcin del TS-, existen tambi n algu-
nos otros problemas: primero, el acogimiento del sistema desanimara las
exportaciones de los EE.UU. , porque las empresas norteamericanas pre-
feriran producir fuera del pas, en lugares con menor presi n tributari a;
segundo, habra una importante reducci n de la recaudacin t ributaria .
En lo que se refi ere a la opcin e) - mantener el WS y conceder sub-
venciones que no estn condicionadas al desempeo exportador-, esto
demandara una gran reforma del sistema tributario, a partir de la reduc-
cin de la tributacin de las ganancias de todos los exportadores, incondi -
cionalmente.
Hal e E. Sheppard agrega a las opciones de Candace Carm ichael una
ms que, en verdad, es muy defendida dentro de los EE.UU.: se trata de que
los EE.UU ll even la di scusin fuera de la OMC, resolviendo la cuestin
o por va de di scusiones diplomticas de carcter bilateral o por medi o de
la remi in de la diferencia a otra organizacin internacional , como ser la
Organi zacin para la Cooperaci n y el Desarrollo Econmico (OCDE)
47
.
Tal opcin, si n embargo, no es atrayente para los EE.UU -y tampoco lo
es para la CE (que en ese marco tendra que consentir)- porque esta con-
ducta representar a un claro vaciamiento de una organizacin internaciona l
que, a fin de cuentas, representa un eje de credibilidad relacionado con la
liberalizacin de las relaciones comercia les internaci ona les.
De este modo, puede percibirse que, aunque no sean de f,:i adopcin,
las opciones a di spos ici n de los EE.UU. -que no representan desgaste
internaciona l- son aquellas vinculadas a modificaci ones significativas en
su sistema tributari o, lo que impli ca reconocer que, en un escenari o de
multil aterali zacin de las relaciones comerciales con un fuerte nfasis en
el libre mercado y la acentuacin de la liberalizacin econmi ca, las deci -
siones de la OMC influyen en forma importante en la conformacin de los
sistemas tributarios nacionales.
La deci sin de la OMC en el Caso FSC lo ejemplifi ca bien, aun una
regla que, por su importancia, se presenta como un verdadero principi o
seguido por los pases en la conformacin de sus sistemas tributari os: la li-
bertad de los Estados para definirl os puede ser excepcionada y no ser hbil
para justificar la concesin de una subvenci n prohibida con el fundamen-
to de que ell o sera necesari o para eliminar una desventaj a que fue creada
por el propio sistema tributario
48
. El precepto evidencia, como nunca an-
tes fue hecho, una importante vinculaci n entre las decisiones de la OMC
y la conformaci n de los sistemas tributarios nacionales.
" Sheppard, 2003.
WT/ DS I08/AB/ R, pargrafo 179.
36 LECCIONES Y ENSAYOS
Hace mucho que el Mecani smo de Solucin de Diferencias viene afir-
mando que, de modo general , en cualquier circunstancia y en relacin a
cualquier materia, no pueden los Estados alegar las caractersticas de su
propio orden jurdico para justificar una subvencin irregular
49
. La regla
parece razonable, dado que parte de un proceso de integracin es tambin
adecuar el orden interno a los acuerdos internacionales.
Es en este sentido que se evidencia la relacin entre la materia tribu-
taria y la decisiones del MSC de la OMC. Por un lado, es innegable, y el
Caso FSC lo demuestra, que los pases precisan tener en cuenta los acuer-
dos suscriptos en el marco de los procesos multilaterales que integran, en lo
que se refi ere a sus matrices tributarias. Por otro lado, tambin, debe existir
una mayor preocupacin de los miembros de la OMC en el sentido de la
incorporaci n, a los acuerdos firmados, de reglas que concedan - en algu-
na medida- tratamiento diferenciado en relacin con cuestiones, como la
tributaria, que poseen extremada relevancia porque se trata de importantes
prerrogativas de las soberanas estatales, o porque son asuntos complejos
para la comunidad internacional.
111. R EPERCUSIONES DEL C ASO FSC
l. Repercusiones en los sistemas tributarios nacionales
Todo proceso de integrac in econmica, sea bilateral , regiona l o mul -
tilateral , demanda cierta armonizacin tributaria. Sin embargo, de la mi s-
ma forma que no hay un nico tipo de integracin econmi ca, tampoco
existe un nico patrn de armonizacin tributaria. En cualqui er caso, debe
ponderarse el nivel de integracin pretendida y el grado de ajuste de los
sistemas tributarios naci onales requerido, aunque es c ierto que no existe
una relacin unvoca entre un determinado tipo de integraci n y un deter-
minado tipo de armonizacin tributaria.
En la prctica, establ ecer correlaciones entre rdenes jurdicos signi-
fica lograr, en alguna medida, la conciliacin de sus normas o principi os.
Referimos "en alguna medida", porque hay ni ve les diferentes de profun-
didad para tal conc ili ac in. Gabriela Pinheiro, por ejemplo, al abordar, en
el plano ter ico, el proceso de armoni zacin (en sent ido lato) en el mbito
tributario, afirma que los conceptos de aproximacin, armonizacin (en
sentido estricto) y coordinaci n son di stintos; conforme esta c lasificaci n,
la "aproximacin" representara la creacin de una base comn de princi-
~ En el Caso FSC (WT/ DS 1 08//\B/R, prr. 179), esta regla est bi en desarroll ada en
materi a tributari a.
W. BARRAL- G. MI CHELS- N. PERRONE 37
pios y reglas, la "armonizacin" traducira una reduccin ms acotada de
las disparidades y la "coordinacin" sera un mero medio de colocar en
concordancia algunas reglas especficas
50
-
51
.
Ms all de las diferencias de nomenclatura, puede percibirse que las
clasificaciones parten de una etapa en la cual son compatibilizadas cuestio-
nes especficas, puntuales (coordinaci n o instrumentacin); pasan a una
sigui ente fase de conciliacin de reglas (armonizaci n); y llegan a una eta-
pa de definiciqn de una base comn de regla y principi os (aproximaci n
o unificaci n). En este artculo, a los efectos de facilitar la organi zacin
de las ideas, se adopta la expres in "armonizacin" como el gnero del
cual los medios de conciliacin son especies. Esta definici n se realiza en
razn de la ms amplia difusin de aquella expresi n como sinnimo del
fenmeno aqu anali zado.
1 ndepend ientemente de estas cuestione semnticas, la verdad es que
no fa ltan, en el pl ano de las relac iones interestatal es, ejempl os de armon i-
zacin tendi entes a viabili zar arreglos de variado orden. El fenmeno e
tan evidente y progre ivo, que hoy est por afectar incluso manifestaciones
bsicas de la soberana nacional, como ser el poder tributario.
Ocurre que armonizar sistemas tributari os di spares es una tarea com-
pleja, dado que, aun superadas las dificultades polticas asociadas a la re-
sistencia de los pases a renunciar a sus prerrogati vas recaudat0ri as (reco-
nocidas como uno de lo pilares de la soberana estatal ), existen problemas
vinculados a las peculiaridades de las economas y culturas locales, que
impregnan al proceso de un alto grado de complejidad.
Uno de los elementos que aumentan la compleji dad del proceso de ar-
monizacin es el uso extrafi sca l de las obli gaciones tributarias . Como son
incontabl es las peculiaridades de cada pas que pueden ser contemp lada ,
por va de la extrafisca lidad, en sus respectivos sistemas tributarios, repre-
entan un notable desafo para la armonizacin tributaria internac ional. Ta 1
desafo es agravado por los que afirman que la armonizacin compromete
la autonoma del Estado en la conduccin de sus polti cas internas.
En este sentido, las decisiones de la OMC poseen enorme relevancia
para la conformac in de los sistemas tributarios nac ionales, una vez que
esas decisiones son determinantes para la defini cin de procesos de ar-
monizacin tributaria, ya sea que estn vinculados a acuerdos regionales,
bilaterales o multil aterales.
5
" Hugo Gonzlez Cano ( 1986, ps. 23-26) aporta una clasificaci n s<.:mcj ant e: para l.
los mecanismos referidos a la ll amada " integraci n de legi slaciones" son, por orden cre-
ciente de complejidad, los de instrumentacin. compatibili zaci n y unificaci n.
51
Pinheiro. 1998, ps. 57-58.
38 LECCIONES Y ENSAYOS
Como se demostr, la violacin de los acuerdos comerciales puede
darse no slo a travs de di spos ici ones legales especficas, sino tambi n a
travs de principi os y fil osofas de tributacin elegidos por los pases en
sus sistemas tributarios nacionales. As, por medio de las decisiones de la
OMC se puede llegar a alcanzar tanto una simpl e "coordinac in" de legis-
laciones tributarias (por la modificacin de las di screpanci as aisladas entre
las reglas jurdicas - armonizacin del tipo regla-regla), como una "con-
ciliacin" (por la supres in de di vergencias entre las reglas y princ ipi os
-armoni zacin de tipo regla-principio), o una ambiciosa " unifi cacin" (por
la resoluci n de confli ctos sistmicos - armonizaci n princ ipi o-pr incipio).
En el marco de las circunstancias actuales del comercio internac ional
y de los elementos que defi nen la estrategia competiti va de los Estados, e
una medida absolutamente irrea li sta y contraproducente la insistencia en
una vers in j urdi camente forma li sta y cerrada del concepto de soberan a,
que, asoc iada a una desproporci onada sacrali zacin de l poder tributari o,
acaba resul tando en una daosa subest imacin de los importantes re ulta-
dos trados por las decisiones del s istema multil ateral de comercio.
o se quiere con esto hacer una defensa irrestricta de la actuacin de
la OMC, concedi ndole un papel de supremaca en el orden internaciona l.
En verdad, ms all de las innumerabl es opos iciones que e l acuerdo mul-
ti latera l recibe a partir de su ideologa libera l que busca di semi nar y de
los desequilibri os de poder que respa lda por va de la conformaci n de los
acuerdos comprendidos, sus crticos tambi n apuntan a la ampli acin de
los lmites de sus competencias
52
.
No obstante, incluso involuntariamente, conforme observa Gregory
Lubkin, la OMC puede transformarse, por vas indirectas, en una verda-
dera corte tributaria y, con ell o, influir en los compl ejos proceso de ar-
moni zacin tributaria internacional. Al comentar los efectos de la decisin
de la OMC en el Caso FSC, aque l autor alerta sobre la pos ic in pa rti cu-
larmente agresiva adoptada, consistente en la afirmac in, por parte de la
52
En efecto, la OMC no slo puede extender sus prerrogativas por medio de la va
ms evidente, que es ultrapasar los trminos de los acuerdos firmados en su mbi to, sino
que tambin puede hacerlo por otros mecanismos: i) no considerar los confli ctos entre su
actuacin y la de otras organi zaciones internacionales (un ejempl o concreto es la di vergen-
cia suscitada entre las decisiones de la OMC que vedan las subvenciones tributari as a las
export aciones y las indicaciones del Fondo Monetari o Internacional, diri gidas en especial
a los pases en desarroll o, en el sentido del uso de exenciones tributari as justamente para
ampli ar su base exportadora [Stewart, 2002. p. 23]), ii ) avanzar sobre materias que seran
mejor resueltas en el mbi to de las negociaciones directas ent re los pases (Charnovitz,
2000) y; iii) adoptar posiciones que chocan directamente con prerrogativas estatales que
estn en la base de la idea de soberan a.
W. BARRAL- G. MICHELS- . PERRO E 39
Organizacin, de su autoridad y competencia tcnica para eva luar sistemas
tributarios . Argumenta Lubkin, adems:
" [ ... ] De modo general , la pretendida habilidad/competenc ia de la
OMC para tornarse en sistema judicial mundial para la apreciacin de im-
pugnaciones contra los sistemas tributarios nacional es, debera cons iderar
que gobiernos y emprendimi entos comerciales an no estn li stos para un
rgano supranacional que dicte polticas tributarias nacionales. Aunque
muchos pa es hayan adherido a una o ms organi zaciones comerciales
multilaterales, probablemente pocos de e ll os esperaban que interpretacio-
nes imprevistas de leye comercia les de orden convenci ona l pudiesen au-
tomt icamente sobreponerse ~ sus leyes tributarias internas s iempre que
dos reg menes legales entren en conflicto"
53
.
Lubkin sosti ene que la OMC, en los hechos, busca deb 1 itar la nocin
de que la tributac in es una materia ubi cada en e l centro de la idea de so-
berana nacional y transformar su MSC en una verdadera corte tributaria
internacional , lo que representara la intenc in de inducir a un proceso de
armonizacin tributaria que an est lejos de ocurrir en e l mundo
54
.
La preocupacin de Lubkin encuentra fundamento c uando se percibe
que los procesos de armoni zacin tributari a, en el mbito de los esfuerzos
de integracin econmica, son extremadamente complejos y demandan
tiempo, competencia tcnica y voluntad polti ca.
Jnc lu o aq uell os que defienden a la OMC como una institucin armo-
ni zadora de legislaciones, como Arie Reich, exponen que en materia tribu-
taria esto debe ocurrir con atencin, con objeti vos restringidos al estableci-
miento de patrones generales li gados a tributacin de l capita l o a l control
de las prcticas vinculadas a las competenc ias tributarias nocivas
55
.
Michael J. Graetz, a su vez, a l tratar la cuestin de la concili acin de
sistemas tributarios dispares, destaca las dificultades asociadas a la defini-
cin de una estruct ura para un pretenso s istema tributar io internaci onal :
"[ . . . ] predominan di vergenc ias acerca de cu l sera la mejor estruct u-
ra para un sistema tributario internacional. Las difi c ultades para lograr con-
sensos en e ta materia son atribuidas en parte al debate sobre cu les seran
los patrones adecuados para evaluar un s istema tributari o internacional.
En la tributacin interna, los anali stas genera lmente concuerdan que un
53
Lubkin, 2002.
s Lubkin, 2002. Recuerda este autor que incluso dent ro de la CE la armoni zacin de
impuestos directos est lejos de terminar y que los pases europeos manti enen decenas de dis-
posiciones legales tributarias destinadas a favorecer sus posiciones en la competencia int..:rna-
cional.
55
Rei ch, 2003, p. 25.
40 LECCIONES Y ENSAYOS
sistema tributario debera ser evaluado respecto de tres criterios: eficien-
cia, simplicidad y equidad, aunque existen divergencias obre e r sentido,
el peso relat ivo o e l grado de pri oridad de cada uno de estos factores. La
introduccin de mltipl es naciones en e l contexto vue lve al debate sobre
el criterio adecuado mucho ms espinoso. Por ej empl o, debe una nac in
preocuparse con cuestiones de equidad o bienestar econmico que involu-
cran a ciudadanos de pases extranjeros, o debe una nac in simpl emente
trata de maximi zar el bienestar de sus propios ciudadanos, s in considera-
cin de los efectos sobre los extranjeros?[ ... ) Hay una notabl e ausencia de
consen o en cuestiones como stas" 5
6
.
La complejidad de los procesos de armonizacin tributaria tambin
queda ev idenci ada por el hecho, ya antes mencionado, de que establ ecer
correlaciones entre rdenes jurdicos significa adoptar, en alguna medida,
una conciliacin no slo de normas sino de principi os.
Las dificu ltades y especificidades vincul adas a la aproximac in de
las legislac iones tributarias son de tal importancia que no fa ltan, inclu-
so, propuestas de una organizacin internacional destinada a la bsqueda
de acuerdos internacionales sobre las reglas fundamentales de la tributa-
cin de los flujos internacional es de rentas vinculados a los negoc ios y al
capital : sera, en la acepcin de Charles E. McLure, una "Organizaci n
Mundia l de la Tr ibutacin" (WTaxO) , estructurada de forma anloga a la
OMC, que tendra competencias en lo que hace a la coordinacin de las
polt icas tributarias en el mbito internacional , aquell o que e l GATT y la
OMC hi cieron y estn haciendo en el marco de l comercio y de las polt icas
comerciales internacional es
57
.
Si la creacin de una organizacin de estas caractersticas es viable
o pos ibl e en un futuro prximo, es cuesti n que escapa al objeto de este
artcul o; si n embargo, no es di f ci l prever las dificultades inherentes a tal
comet ido (dadas, justamente, las prerrogativas estata les vincul adas al po-
der de tributar). Lo que se puede decir, no ob tante, es que mientras no
haya una instancia internacional que promueva la formaci n de acuerdo
dirigidos a establecer cr iterios generales de tributaci n de las operac iones
internacionales, ser inevitabl e que organizaciones como la OMC tengan
que, en varias oportunidades, inmi scuirse en materia tributaria. Como con-
secuencia, se van creando reglas como aque ll a acerca de la impos ibilidad
de un Estado de alegar peculi aridades de su sistema tributari o para j usti-
ficar la creacin de una subvenci n. Tal vez, en una WtaxO esta cue ti n
51
' Graetz. 2003. p. 5.
l' McLure, 2003. p. 539.
W. BARRAL- G. MI CHELS- . PERRONE 41
pudiese ser abordada con ms legitimidad, pero sta es una hiptesis hoy
meramente especulativa.
As es que, dentro del cuadro actua l, los dos caminos que se revelan
como inmediatamente aplicables para los Estados son: primero, la conside-
raci n de las deci siones del OSO en la formulaci n de us sistemas tributa-
ri os; segundo, la promocin, en el mbito internaci onal, de esfuerzo en el
sentido de la inclusin de estas preocupaciones en materia tributaria en los
acuerdos de la OMC.
2. Lecciones para la Argentina
Es importante resaltar, adems, las lecciones que el Caso FSC trae
para la Repbli ca Argentina. En primer lugar, el pas ti ene una imp01tante
si militud con e l sistema tributario de los EE.UU.: la Argentina - a partir
del ao 1992- introdujo en su Ley de Impuestos a las Ganancias
58
e l
criterio del WS, que fue complementado por la ley 25. 063, con vigencia
desde el 31 / 12/ 1998, para pos ibilitar su efecti va aplicaci n. Ta l circuns-
tancia, a la luz de los acuerdos de la OMC, co loca al pas en una pos icin
bastante parecida a la que se encuentran los norteameri canos en su indefi-
nible disputa con la CE.
Actualmente, es cierto, la Argentina no utili za instrumentos similares
a los EE.UU. para apoyar sus exportac iones o para incentivar la salida de
capitales al exteri or. Respecto de esta l tima alternati va, resulta claro que
este pas ha sido hi stri camente importador de capitales y no exportador.
Incluso, podra argumentarse que el objetivo del legis lador argentino est
ms vi ncul ado con lograr cumplir el principi o de neutralidad respecto de
la exportacin de capitales, evitando un trato ms beneficioso para quienes
colocan sus capitales en el exterior 5
9
.
Sin perjui cio de lo di cho, al menos es necesari o analizar si los meca-
ni smos de incenti vo a las exportaciones previstos en la Ley de 1m puestos
a las Gananc ias (LIG) son legales en e l marco estudiado, a pesar de que
"en los ltimos tiempos, gran parte de las exenciones y las desgravaciones
quedaron eliminadas, en tanto que otras han sido manten idas"
60
.
La propia definicin de exencin genera de por s grandes reparos en
relacin con la legalidad de la herramienta a la luz del Caso FSC:
" Las exenciones y los benefi cios (o desgravaciones) del IG otorga-
dos han obedecido a razones de poltica econmi ca (promocin sectori al o
5
' Ley 20.628 -Lo. por decreto 649/ 1997.
s? chindcl , 2003.
1
'
11
Garca Vi zcano, 2002 (l.cxis Onli nc 5606/000892) .
42 LECCIONES Y ENSAYOS
regional, ali cientes a act ividades econmicas), polticas en general (fi sco
nacional , provinciales y muni cipales; diplomticos, agentes consulares),
sociales, etc. ".
" Las desgravaciones, previstas generalmente como una especie de in-
centi vos, consisten en la liberacin temporaria - total o parcial- de tribu-
tos, o en el diferimiento de su pago, o en la admisin de ciertas deducciones
o rebajas, respecto de la base imponible determinada segn las reglas gene-
rales, o ventajas para quienes realicen inversiones o emprendan act ividades
a las que el Estado pretende promocionar"
61
.
Como puede verse, no parece viable que la Argentina utilice las exen-
ciones como un recurso para impulsar las exportaciones, o para paliar las
de ventajas generadas por el rgimen del WS. En el texto de la LIG puede
encontrase una referencia especfica al caso de las exportaci ones
62
; sin
embargo, por el art . 1 o de la ley 26.073 se ha prorrogado la suspensin de
esa exencin hasta el 31 de diciembre de 2006, inclusive.
El Poder Ejecut ivo Nacional , al argumentar a favor de esta suspen-
sin, sostuvo que las nuevas reglas que rigen en el mercado de cambio
otorgan a las exportaciones una altsima competitividad y que esto no j us-
tifica que el Estado resigne ingresos.
Con relacin a esta herramienta, hoy en desuso, del art. 20, in c. 1),
cabe puntualizar que la OMC admite los reintegros y no los considera una
subvencin, siempre y cuando esos reintegros no excedan e l valor de los
impuestos efecti vamente cargados a las exportaciones. Lamentablemente,
la ley hace referencia a una "exencin" y no a un "reintegro o devoluci n",
lo que genera dudas respecto de su natura leza. En ese sentido, se ha im-
putado a la Argentina un exceso en el valor de sus reintegros y que, por
lo tanto, all haba una ganancia ocu lta de los exportadores, que constitua
una subvencin.
En su intervencin en el debate producido en el Senado de la Naci n,
el senador Terragno afirm que la suspensi n impul sada implicaba recono-
cer que los fondos ori ginados en e l reintegro del inc. 1) son una ganancia,
con las consecuencias derivadas del art. XVI del GATT
63
.
''' Garca Vizcano, 2002 (Lexis On li nc 5606/000892) .
' '
2
Art . 20, nc. 1). ' Las sumas percibidas por los exportadores de bienes o serv icios
correspondientes a reintegros o reembolsos acordados por el Poder Ejecutivo en concepto
de impuestos abonados en el mercado interno, que incidan directa o ind irectament e sobre
determinados productos y/o sus materias primas y/o servicios".
''
3
Terragno. 2003.
W BARRAL - G. MICHELS- . PERRO E 43
Por otra parte, la Ll G en su art . 20, inc. b)
64
, tambi n establ ece un
mecani smo de exenciones que se otorga en funci n de una acti vidad de-
terminada. Al respecto, simpl emente cabe menc ionar que a la luz de las
normas de la OMC estn prohibidas las subvenciones que ti enen por obj eto
impul sar las exportac iones, o estn vincul adas con el desempeo exporta-
dor de los beneficiarios.
En segundo trmino, Argentina tambin podra enfrenta r di fic ultades
en relacin con los contornos que su matri z tributaria ha adoptado a lo lar-
go de lo ltimos aos. Es que su intrincada legislacin tributari a impone
a los contribuyentes obligaciones principales y accesori as en nmero y
complej idad desmes uradas, lo que di ficulta la gesti n de las empresas de-
di cadas a la exportacin, que deben competir con simil ares de pases con
diseos m claros y simples.
Fi nalmente, corresponde examinar una medida adoptada por el go-
bi erno argentino en los ltimos ti empos. Se trata de las retenciones a las
exportaciones impuestas por las Resoluc iones 1 1 y 35 del Mini sterio de
Economa y Produccin
65
, respecto de materias primas en general, granos
oleaginosos, cueros, manufacturas de ori gen agropecuari o e industri al, pe-
trleo, aceites crudos de petrleo o de mineral bituminoso.
En la prctica, estas retenciones funci onan como impuestos a las
exportaciones, es decir, las operac iones de exportac in reali zadas des-
de la Argentina respecto de esos productos son gravadas por el Estado.
Evidentemente, estas medidas impli can una suba en el precio de tal es pro-
ductos en el mercado internacional , con la consigui ente prdida de compe-
ti tividad. Aun as, tampoco puede dejar de mencionarse que la Argentina
reali za un importante esfuerzo en mantener la paridad del peso argentino
respecto del dlar norteameri cano bastante devaluada, medida sta que s
favorece a los exportadores.
Es ci erto que en algunos medi os
66
se ha indi cado que estas reten-
ciones vulneraran los acuerdos as u m idos por la Argentina en el mbito
de la OMC; sin embargo, de la lectura del ASMC surge claramente que e l
establ ecimi ento de medidas que graven las exportac iones no es il egal en
los trminos del Acuerdo. Cuesti n muy di tinta es si la polt ica cambiaria
"' Art. 20, inc. b), ' entidades exentas por leyes nac ionales. en caso de comprender al
IG, y siempre que las ganancias der iven dircctamcllle de la expl otacin o actividad princi -
pal que motiv la exencin ...
1
'
5
Modificadas por decreto 690/2002 y resoluciones 160/2002, 307/2002, 530/2002.
653/2005 y 655/2005.
(,(, Orgambide Mrqucz, 2005.
44 LECCIONES Y ENSAYOS
(y no slo de Argentina) podra cons iderarse corno una subvencin, probl e-
mti ca extremadamente compl ej a que escapa al obj eto de este trabaj o.
1 Y. C ONCLUSIN
Frente a las inmensas sanciones que pueden sufrir, los EE.UU. recien-
temente demostraron inters en modifi car las normas impugnadas por la
CE. En la actualidad, todava no es pos ibl e afirmar que los cambi os en las
leyes norteamericanas atendern las exigencias de la deci sin de la OMC,
o si se trata de nuevos intentos para ocultar benefi cios ilega les a luz de los
acuerdos internacionales
67

Pero independi entemente de su resultado fina l, el Caso FSC brinda
vari as lecciones relevantes para la relacin entre laregul acin de l comer-
cio internacional y los sistemas tributari os naciona les . Por un lado, queda
demostrado que las deci siones del MSC de la OMC frecuentemente t ie-
nen repercusiones tributarias, dado que ha sido una prct ica comn de los
Estados la promocin comercial por medi o de instrumentos t ributar ios. Por
el otro, el Caso FSC muestra la neces idad de que los Estados comi encen a
pensar, de modo concreto, en aquell o que se podr a ll amar una estructura
tributari a mundi al, capaz de contempl ar, a nivel internac ional, no s lo la
importante tarea de depurar las incongruencias normati vas entre los siste-
mas tributarios nacionales, sino tambi n cuesti ones como la evasin impo-
sitiva, la competenci a tributaria y la tributac in del comercio electrni co.
Como se observ, son enormes las compl ejidades y las di vergencias
acerca de cmo se deben impl ementar las ini ciati vas de armoni zacin de
los sistemas tributari os en el mbito internac ional. Ell o evidencia, a su vez,
que no parece razonabl e que decisiones punt uales de l MSC de la OMC, al
demandarse aj ustes en las legislac iones internas de sus Miembros, impon-
gan, a part ir de una pti ca estr ictamente comercial, condic iones desarticu-
ladas con las fi losof as de tri butac in.
Admi ti r esto no representa defender la creacin de una WTaxO, ni
decir que las decisiones del MSC de la OMC no pueden tener repercusio-
nes tributari as, pero cabe afi rmar que existen lmites - de naturaleza tanto
poltica como j urdica-, hasta dnde puede abarcar la materi a tributaria
"
7
Se encuent ra en trmite en el Poder Legislativo Federal de los EE.UU. la American
Jobs Creation Act of2004, proyecto por el cual el rgimen tribut ario considerado ilegal por
el MSC de la OMC es sustitui do por ot ro en el cual son conc..:didos iocentivos a los fabri-
cantes norteamericanos y ampli ados los poderes de la Admin istrac in Impos iti va (o Interna/
Revenue Service ) a fines de luchar contra las prcti cas de evas in fi scal (lnternalional Ten
Review, 2004, p. 1 ).
W BARRAL- G. MICHELS - . PERRO E 45
un acuerdo multilateral vinculado al comercio internacional? La existencia
de estos lmites justifica la mencionada necesidad de que, en cuestiones tri-
butarias y en otras de extrema relevancia para la comunidad internacional ,
los pases acten en dos mbitos: tanto en el plano de la consideracin de
las decisiones del MSC de la OMC en la conformacin de sus matrices tri-
butarias, como en el pl ano de la construccin de acuerdos que incorporen
preocupaciones como stas y otras materias externas a la estrecha esfera
del comercio internacional.
Por otro lado, es intelectualmente improductivo negar la correlaci n
entre tributacin y decis iones de la OMC. En un mundo que avanza a gran-
des pasos en la integracin econmica, las reformas tributarias que impl e-
mentan muchos pases no pueden dejar de tener en cuenta las disposiciones
del sistema multilateral de comercio
68
. El ni ve l de injerencia de estas di s-
posiciones en e l mbito de las prerrogat ivas estatales, si bi en no puede ser
desmesurado, precisa ser comprendido en la esfera de las negociaci ones
de los acuerdos multilaterales. En otras palabras, es preci so reconocer el
lugar de lo jurdico y el de lo poltico, del derecho y de la diplomacia, sin
subestimar una u otra esfera.
Ms all de estas observaciones, el Caso FSC representa una impor-
tante advertencia para pases que adoptan el rgimen de tributaci n de ren-
ta por el WS y que disponen de reglas contra' los parasos fiscales . Para
estos pases, a partir del entendimiento expreso de la OMC, queda la tarea
de mantener un equilibri o aceptable entre la promoci n de us exportacio-
nes y la subord inaci n a los acuerdos multil aterales .
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EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL TRATAMIENTO
DE DATOS PERSONALES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
MARIO J. A. YARZBAL.
f. A TU/\LIDAD Y DIMENSIN INTERNACIONAL DEL PROBLEMA
La nocin de los derechos de la personalidad --que abarca aspec-
tos tan di versos como el derecho al nombre, a la integridad fs ica, al re pe-
to a la vida pri vada, a la imagen, al honor, y aun el derecho moral del autor
a su obra- ha cobrado particul ar importancia en las ltima dcada con
el advenimi ento de la sociedad tecno-cient fi ca, que mul tipli ca las pos ibili -
dade de les iones de los derechos que la integran a trav de u ut ili zacin
econmi ca muchas vece a ll ende las fronteras del pa de re idencia de la
persona afectada. Me refi ero princ ipalmente a los dao cometido a travs
de la prensa u otros medi o de di fusin internac ionale , como la reproduc-
cin de fotograf as personales, la difusin de correspondenc ia y e l pl agio,
que constituyen il citos; pero tambin a los probl emas creados en el mbito
internac ional por la invest igacin gentica y el trasplante de rganos que
tienen al cuerpo humano mis mo como objeto de actos jurdicos.
Un problema acuciante y relativamente novedoso que plantea e l
avance de la informt ica y de la tecnologa de las telecomun icaciones se
relaciona con el trfico de datos persona les, que incide sobre uno de los
atributo ms ca ros de la persona humana: su derecho a la intimidad, una
de cuyas proy cciones consiste precisamente en " preservar en la confi-
dencia lidad y 1 : ~ reserva bienes persona les como los que hacen a l honor, la
di gnidad, la informacin ' sensible' [por ejempl o, la referida a orientac in
exual , identidad tni ca o racia l, re ligi n, cier1as enfermedades, e ideas
Cnsul Adj unto de Argentina en Nueva York, Jefe de la Seccin Con u lar. desde
2005. Profesor Adjunlo de Derecho Internacional Pri vado, Facu ltad de Ciencia Jurdica y
Sociales. Uni versidad Nacional de La Pl ata.
50 LECCIONES Y ENSAYOS
polticas], la privacidad, la verdad, la autodeterminacin informativa [y] la
igualdad [que incluye el derecho a la identidad personal y e l derecho a ser
diferente]"
1

Las act ividades relacionadas con el tratami ento automati zado de da-
tos persona les poseen necesariamente una dimensin internaci onal que es
consecuencia de la natural eza global (o internacional , o transnac iona l) de
los medi os informticos . En primer lugar, porque la tecnologa que se uti-
li za en el tratami ento automatizado de datos es generalmente importada, lo
que ocas iona una dependencia sustancial de los proveedores extranj eros,
princ ipalmente de los Estados Unidos y el Japn. En segundo lugar, por la
desmateriali zacin del soporte de los circuitos automatizados y la faci lidad
con que los datos pueden ser consultados desde c ualqui er parte del mun-
do. Finalmente, por la fa lta de controles eficaces a la transmi sin de datos
personales desde un pas a otro (transborder f!ow of data) a travs de una
cooperacin e instrumentos internac ionales adecuados
2
.
Efectivamente, con excepcin de la Uni n Europea y de a lgunas ot ras
inic iat ivas internaci onales de las que doy cuenta ms abajo, el " rgimen de
los datos informati zados" -que incluye tanto el funcionamiento dom ti-
co de la red informt ica y los control es a los cual es los Estados someten los
flujos transfronteri zo , como los efectos que el tratami ento de datos perso-
nales puede tener sobre los derechos individuales de las persona
3
- est
somet ido exclusivamente al derecho nac ional de cada pas . As las co as,
cuando los datos atraviesan una frontera y las diversas fases de l tratami en-
to se realizan en el territori o de Estados diferentes, como ocurre en gran
parte de las operac iones automatizadas, es de prever el surgimi ento de con-
flictos entre las leyes potencialmente apli cables a la controversia, que son
esencialmente cuatro: la ley del lugar de la sede del banco de datos, la ley
del lugar de la sede o res idencia del responsable del tratami ento, la ley per-
sonal del titul ar de los datos y la ley del Estado donde tiene lugar la princi-
pal actividad del tratami ento
4
La so lucin de esos confli ctos corresponde,
por esencia, al derecho internacional privado.
1
BI DART CAMI'OS, Germn J., Manual de fa Constitucin reformada, Edi ar. Buenos
Aires, 1998, t. 11 , p. 389, y t. 1, ps. 529 y 532.
2
Ver RI GAUX, .. La loi appli eable a la proteeti on des indi vi dus a l ' gard du
traitement automati s des donnes a earaetre personnel .. , Rev. Crit. 01: fnt. 1980, p.
444.
3
Segn de(ini ei n de RI GAUX, .. Le Rgime des donnes informati ses en
droit internati onal priv'', Chu1e1, vol. 11 3, 1986-2-3 14.
' Ver SARAVALLE, Albert o, ' Brevi osservazioni critiche sull ' ambito d' appli cazione ter-
rit orial e dcll a leggc n. 675/96 sul trattamcnto dei dati personali " . Ri v. in!. proc.,
1999- 1. ps. 46 y 47 y la bibli ografi a cit ada en nota 11.
MARIO .1 . A. OYARZBAL
11. LA LEY 25.326 DE PROTECCIN DE D ATOS PERSONALES Y LA GARANTA
CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA . ASPECTOS REGULADOS Y LAGUNAS
SI
En la Argentina, la ley 25.326 de Proteccin de los Datos Personales
del 4 de octubre de 2000
5
vino a cubrir el vaco lega l existente desde
la reforma de la Constituci n Nac ional de 1994, que instituy el habeas
data como accin destinada a preservar la intimidad o pri vacidad de las
personas (art. 43, prr. 3)
6
. Asimi smo, aunque los tratados de derechos
humanos con j erarqua consti tuci onal no conti enen di sposiciones expresas
sobre el habeas data, se ha sostenido con autoridad que cuando en alguna
di spos icin de los mi smos se hace referencia a derechos que se identifi-
can con los que el habeas data protege, se les debe di spensar e l " recurso
sencill o y rpido" que, innominadamente, aparece en el Pacto de San Jos
de Costa Ri ca (art. 25) y el Pacto Internac ional de los Derechos Civil es y
Polticos (art . 2, inc. 3) (habeas data impl c ito)
7

La Ley de Proteccin de los Datos Persona les conti ene dos di sposi-
ciones de inters desde la perspecti va del derecho internacional pri vado:
el art. 2, que determina las personas (cuyos derechos indi vidua les son)
obj eto de la protecc in; y el art. 12, que protege los datos tratados a travs
del control de las transferencias al exteri or. Otros as pectos no han tenido
una definici n legal, como en qu casos los tribunales argentinos poseen
jurisdiccin internac ional y a la luz de qu derecho se resolvern las con-
troversias que un tratami ento de datos suscite, por ej empl o, entre el titular
de los datos y el responsabl e del banco de datos o un usuari o de los datos,
entre otras cuesti ones relevantes; presumibl emente porque el legislador ha
juzgado que las cuestiones no reguladas deben quedar sometidas a los prin-
cipios general es.
En los pargrafos que siguen procurar dar so luci n a los as pectos
ms fundamentales de este fenmeno, a la luz de las normas argent inas
de derecho internac ional pri vado, para lo que tendr en consideracin las
orientac iones ms recientes y que cuentan con mayor aceptac in en e l de-
recho comparado. Especial cuidado pondr en identifi car las normas impe-
rat ivas de la ley 25 .326 que, por la defensa de la intimidad de las personas
que persiguen, son aplicabl es aun cuando los casos presenten carcter mul-
ti nac ional (normas de poli ca del derecho internac ional pri vado relat ivas a
los datos informati zados).
5
80 del 2/1 1/2000.
1
' Sobre la 'constitucionalidad" de la intimidad y el habeas data, ver B 1D1\RT
Germn J., Manual. .. , cit. , l. 1, ps. 523-27 y t. JI. ps. 387-93.
7
C f. B IDART CAMPOS. /v/anual ... , t. JI , cit. , ps. 386 y 393.
52 LECCIONES Y ENSAYOS
Mantengo el criterio tradicional de di stinguir entre bancos de datos
pbli cos y bancos de datos pri vados, distincin que no queda superada, a
mi juicio, por el hecho de que el Estado frecuentemente "compra" bases de
datos privados o, lo que es lo mismo, la autorizacin para acceder a tales
ficheros
8
. Lo esencial es que la responsabilidad en que pueda incurrir el
Estado al gestionar datos personales derivada de la violacin de la intimi -
dad se rige exclusivamente por el ordenamiento del foro (la coi ncidencia
forum-jus es total); en tanto que a la vulneracin de la intimidad realizada
por particulares resultan a pi icabl es las normas de conflicto del juez intervi-
niente, que pueden remitir a un derecho extranj ero
9
. Compl eto el estudio
con la incorporacin de captulos que ya han devenido tradicionales en
mis investigaciones: el rol de la autonoma de la voluntad all ende la pro-
blemtica de los contratos; la solucin de los conflictos internos de leyes
interjurisdiccionales; y el estado de la cuesti n en el Mercosur.
111. f UN IONAMI ENTO DE LOS BANCOS DE DATOS PBLI COS Y CONTROL
ADMINISTRATI VO DE LOS BANCOS DE DATOS PRIVADOS
l. Funcionamiento de los bancos de datos pblicos
La proteccin de los datos personales, asentados en registros gestio-
nados por organi smos pbli cos argentinos, como el Registro acional de
las Personas o la Polica Federal , se rige por el derecho admini strati vo
argentino
10
. No interesa que la base de datos e encuentre fs icamente en
territorio extranj ero. El tratamiento de los datos personales asentados en la
llamada " matrcul a consular", y cual esqui era otros regi stros de las emba-
jadas y consulados argentinos en el exteri or, est sometido exclusivamente
al derecho argentino y exento de la jurisdicci n local. Toda accin de pro-
teccin de los datos personales almacenados en bancos de datos pbli cos
argenti nos debe interponerse ante los jueces naciona les, sin que quepa re-
H Sosteni endo que la di stincin entre bases de datos pblicos y privados pierde, en
tales hiptes is, lo esencial de su pertinenci a, ver RI GAUX, " Le Rgime ... ".cit. , ps. 3 13- 14 y
la bibliografa citada en nota 6.
9
Ver, en general, MACHERET, August in, "Rglemcntati on des flux transfronticres
de donnes de caractcre pcrsonnel", en !nformalique el protection de la personnalit,
Uni versi t de Fribourg, 1981, ps. 220 y 245-46; S1 liTIS. Spiros. ' Grenzberschreit cndcr
Datenaustauch. Notwcnd igc Vorbcmerkungen zu einer dri ngend crfordcrl ichen Rcgclund ...
Festschriflfiir Murad l"erid, Bcck, Mnchen. 1978, ps. 373-74.
'" Otras entidades pblicas que almacenan y tratan datos personales incluyen la
Direccin Nacional de Mi graciones, la Secretara de Inteli gencia del Estado (SIDL::) y Jos
establecimientos sanitarios del Estado nacional, adems de los gobiernos -y entidades que
dependen de Jos gobiernos- provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
MARIO J. A. OYARZBAL 53
conocer ninguna sentencia extranj era que invada la juri sdi ccin argentina
exclusiva. La coincidencia entre jurisdiccin y derecho aplicable es total.
Las doctrinas de la inmunidad del Estado por actos iure imperii y de la in-
munidad diplomtica y consular justifi can sobradamente esta soluci n
11

Por las mi smas razones, las autoridades argentinas deben abstenerse
de intervenir en casos que involucren bancos de datos persona le gestiona-
dos por rganos estatal es extranj eros o por organi smos internac ionales en
los trminos del respectivo acuerdo de sede. Ell o, sin perju ic io de la recla-
macin dipl omti ca a que la utili zacin indebida de los datos personales de
residentes argentinos pueda dar lugar. Pensemos en el caso de una embajada
extranj era que cede los datos personales, sumini strados por re idente ar-
gentinos en oportunidad de tramitar una visa a operadores tursticos locale
u otras empresas de la nacionalidad del Estado al que la mi sin diplomtica
representa, sin e l consentimiento del titular de los datos. El gobi erno argen-
tino puede exigir al Estado extranjero que repare el dao causado (es decir,
que cese inmediatamente de ejecutar el acto y restablezca la situac in que
con toda probabilidad habra existido si no se hubi era cometido el acto
12
)
invocando el principio de supremaca territorial y el deber de los agentes
diplomticos y consul ares de respetar la leyes y reglamentos del E tado
receptor (art. 4 1, Convencin de Viena sobre re laciones diplomticas; y
art. 55, Convenc in de Viena sobre relaciones consul ares) . La excepcin e
qui zs el caso de los datos perteneciente a residentes argentinos que son
nac ionales del Estado acreditante. Adicionalmente, e l titular de los datos
podr demandar al ces ionari o pri vado de los datos para exigir su upresin
y confidencialidad, as como los dao y perjui cios a que hubiera lugar. El
Estado argentino tambi n ti ene derecho a ejercer la proteccin diplomtica
a favor de us nac ional es radi cados en el extranj ero, si considera que sus
derechos fundamentales garanti zados por el derecho internacional han ido
lesionados por las autoridades de otro E tado.
2. Control administrativo de los bancos de datos privados
Las normas de derecho administrativo por las que el Estado procu-
ra controlar los bancos de datos privados son tambi n territoria les, en un
doble sentido, formal y material. Las obli gaciones legales de los respon-
11
Cf. R1 G11ux ... La loi appli cabl c ... ". ci!.. ps. 467-68.
12
C. P.J . I.. seri e A, nro. 17. p. 47.
54 LECCIONES Y ENSAYOS
sables privados de bancos de datos frente al rgano pblico de control
13
son las previ stas en la /ex fori argentina (territorialidad en sentido formal).
Asimismo, para que el control sea eficaz, es preciso que se le sometan sola-
mente aquellas fases del tratamiento de datos - recoleccin, modificaci n,
destruccin, cesin, transferencia, etc.- que se producen en territorio ar-
gentino (territorialidad en sentido materi al). Todo intento de extender el
control administrativo a actos rea li zados en el extranjero que generen obli-
gaciones legales segn la ley argentina, aunque sea deseable, es ilusorio
14
sin permiso del Estado extranjero
15

Los bancos de datos sometidos al control de la autoridad argentina
son los formados por personas fsicas o jurdicas con domicilio legal, de-
legacin o sucursal en el pas. A ellos se diri ge el deber de inscripcin en
el Registro Nacional de Bancos de Datos
16
(ar1s. 3, 21 y 24) y las normas
sobre integridad y seguridad de los datos de la ley 25.326, incluida la prohibi-
cin de transferir datos con pases que no ofrecen una proteccin adecuada
del art. 12 de la ley. Fsicamente la base de datos puede estar alojada dentro
o fuera de la Argentina, pero el titular debe declarar su ubicacin precisa
al momento de inscribir, renovar, modificar o dar de baja al fichero en
el Registro. No es necesaria la inscripci n cuando todos los datos perte-
nezcan a personas domiciliadas fuera de la Argentina, ya que, como vere-
mos ms abajo, ellos no gozan de proteccin legal en nuestro pas. Pero la
incorporacin de datos correspondientes a un solo domiciliario argentino
somete al responsable del fichero al control de la ley 25.326. Como el
fichero puede estar ubicado en el extranjero, la Ley de Proteccin de los
Datos Personales se basa en la jurisdiccin argentina sobre la persona del
responsable del banco de datos y el recurso a mecanismos de cooperacin
internacional para garanti zar el control del tratamiento de los datos reali-
zados fuera del pas.
13
El rgano de control de la ley 25.326 es la Direccin Nacional de Proteccin ele
Datos Personales (DNPDP). creada en el mbito el e la Secretar a de Ju ti cia y Asuntos
Legislati vos del Mini steri o el e Justi cia y Derechos llumanos el e la Nacin (clcc. 1558/200 1:
BO del 3/ 12/200 1 ).
14
Ver, en general , R1 GAUX, " La loi appl icabl e .. . ", cit. , ps. 449 y 469-70; CARRASCOSA
GoNZLEZ, Javier, " Proteccin de la intimidad y tratamiento aut omati zado ele datos ele
carcter personal en DIPr.", RED!, vol. XLIV, 1992. ps. 4 19-20.
1
s Sobre la eficacia extraterritori al del acto admini strati vo. en la literatura argentina,
ver BoGG1ANO, Antonio, Derecho internacional privado, t. l. Dcpalma. 13uenos Aires. 199 1.
ps. 535-38.
11
' ll abilitado por di sposicin DNPDP 2/2003 e implement ado por di spos ici n DNPDP
2/2005. La normativa y formul ari os de inscripcin en el Registro se encuentran di sponibles
en el sitio de Internet de la Direccin. en hllp:l/wwwljus.gov.arl dnpdp index. html.
MARI O J. A. OYARZBAL
JV. "rROS PROBLEMAS SUSCITADOS POR LOS BANCOS DE DATOS PRI VADOS
l. Proteccin de la intimidad frente a los responsables
de bancos de datos privados
55
La ley 25.326 no contiene normas de conflicto que indiquen el de-
recho aplicable a las relaciones jurdicas entre el responsable del banco
de datos y las personas cuya intimidad es protegida por la ley. El art. 2,
cuando define como "t itular de los datos" a " [t]oda persona fsica o persona
de existencia ideal con domi cili o legal o delegaciones o sucursales en e l
pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente
ley", no constituye (y no debe ser confundido con) una norma de con-
flicto. Esa disposicin autolimita el mbito espacial de aplicacin de la
Ley de Proteccin de los Datos Personales
17
; es decir, subordi na la puesta
en prct ica de las normas materiales de la ley 25.326 al cumplimiento de
una condi cin propia de las personas protegidas: la de tener "domi ci li o
legal " en la Argentina
18
Se deduce que las personas si n domi cili o legal en
la Argentina, aun cuando posean tal nacionalidad, no pueden invocar las
di sposiciones de la ley 25.326 para controlar la informacin contenida en
los bancos de datos de la Argenti na. Esta solucin es justificada, ya que la
Argentina no podra pretender proteger la intimidad de sus ciudadanos que
se encuentran en cualqui er pas del planeta. Adems, el hecho generador
de la proteccin es el mi smo que causa la apli cacin del derecho argentino
en virtud de la norma de confli cto del art. 6 del Cdigo Civil , con lo que
se evi ta que ciertos atentados a la vida pri vada que caen dentro de la com-
petencia legislat iva argentina queden sin proteccin.
En pocas pa labras, enti endo que el respeto al derecho a la vida privada
constituye uno de los derechos subj etivos integrantes del estat uto personal
que, en ausencia de norma de conflicto ad hoc (en la ley 25 .326), se ri ge
por la ley del domicilio en virtud de los arts. 6 y 7 de l Cdi go Civi l. Ell o,
independientemente de la sancin que ocas iona la violacin por parte del
responsable de un banco de datos privado en el plano de la responsabilidad
delictual. Mas como la responsabi lidad por hechos ilcitos se rige en el
derecho internac ional pri vado argentino por el lugar del dao (segn una
17
obre el probl ema especfi co del mbit o de apli cacin en el espac io de las leyes
sobre protecci n de datos personales. ver en general, RI GAUX. '' La loi apli cabl e .. . . cit. , ps.
458-60.
1
' Para la detcnninac inde l domicili o (argentino, en este caso), con miras al funciona-
mient o de las normas argentinas de derecho internacional pri vado, ver YARZI1AL, Mar io
J. A., ' Observaciones generales sobre el estatuto personal en DIPr' ', Revista de derecho,
Tri bunal Supremo de Justi cia de Venezuela, nro. 14, 2004, esp. ps. 172-76, donde se con-
templan los casos de domi cili o desconoci do y de abandono del domi cili o extranj ero.
56 LECCIONES Y ENSAYOS
interpretacin del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940), y el dao lo
sufre el individuo generalmente en su domicili o, en la inmensa mayora de
los casos la mi sma ley que ri ge la ex istenc ia y el contenido del de ~ c h o a la
vida privada se aplica a las consecuencias de su violacin
19
.
No hay que subestimar las dificultades de ejecucin cuando el res-
ponsable del banco de datos tiene su sede en e l exterior, sobre todo si el
derecho all vigente le impone obli gaciones menos extensas que e l derecho
apli cabl e a su responsabilidad. Por esta y otras razone , la aplicacin de la
ley de la sede del titular del banco de datos, o al menos de l establ ecimiento
de la sucursal responsabl e del tratami ento, podra parecer eficaz
20
. Pero
esta soluci n no tiene sustento en el derecho argentino. Adems, la opc in
por la ley del domicili o del titular de los datos se justifica por razones
muy serias: es esa persona a quien las leyes sobre datos personales buscan
proteger, y el inters a sa lvaguardar se locali za en su domicilio; los datos
personales son, a menudo, tambi n recogidos all e incluyen necesaria-
mente el domicili o de l interesado, por lo que la aplicaci n de ese derecho
difcilmente pueda tomar por sorpresa al responsable del tratami ento
21
.
2. Proteccin de la intimidad frente a los usuarios de los datos
Es comn que en los contratos de apertura de crdito, financiacin o
prstamo y de otras prestaciones de servicios, el banco o la empresa pro-
veedora utilice datos personales relati vos a suco-contratante, puestos a su
disposicin por terceras personas, generalmente "entidades de informacin
crediticia" cuyo objeto es colectar, operar y proporci onar indicadores so-
bre la deuda y antecedentes comerciales de la persona consultada
22
. Otras
veces, en ausencia de toda relacin contractual , una empresa o persona
19
El art. 43 del Tratado de Montevideo ha sido tradi cionalmente interpretado como
remiti endo a la /ex /oci aclus. o obstante, tambi n es pos ible, a mi juicio, interpretar que
el ' hecho lcito o ilcito" se produce donde se sufre el dao: interpretacin sta ya sugerida
con anteri oridad en otro artcul o de mi autora. Ver YARZBAL, Mario J. A. , .. El nombre y
la proteccin de la identidad de las personas. Cuesti ones de derecho internacional pblico
y pri vado''. Prudentia luris, vol. 58, 2004, ps. 90-92.
2
" Ver RI GAUX, '' La loi appli cable . .. , cit. , ps. 470-71 (rechazando este argumento).
Otra razn alude a la eficaci a de someter a una ley ni ca todas las acti vidades del respon-
sable del ba nco de datos.
21
Cfr. RI GAUX. " La loi appli cabl e .. . ", cit., ps. 470-71.
22
En la /\ rgcntina, la principal empresa en informacin comercial es Veraz, cuyo si-
ti o de Internet es www.veraz.com.ar. Junt o con otras empresas del rubro, Veraz integra la
,Cmara de Empresas de In formaci n Comercial (CEIC) que. a su vez. es mi embro del
Consejo Consulti vo de la Direcci n Nacional de Proteccin de Datos Personales.
MARIO J. A. OYARZBAL 57
puede revelar, adu lterar y en general utilizar datos personales de modo
que vulnere el derecho al honor y a la intimidad de su titu lar. En estos ca-
sos, como en las relaciones entre los titulares del banco y de los datos, las
normas imperativas de la ley del domicilio de la persona protegida deben
combinarse con la ley apli cable a la responsabilidad civil de l usuari o autor
de la violacin
23
.
El carcter ilcito del tratamiento automatizado de datos no afecta ne-
cesari amente la validez del contrato para cuya celebrac in o cumplimi ento
los datos fueron recabados, que se rige por la !ex contractus determinada
segn los arts . 1209, 12 1 O y concordantes del Cdi go Civil , y que es la
mi sma que rige la responsabilidad ex delicto del usuari o de los datos en
virtud de la segunda parte del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940,
que somete sus obli gaciones a la " ley que regul a las relaciones jurdicas a
que responden". Empero, en la jurisdiccin argentina ser a nul o, por tener
objeto prohibido por el orden pb li co, el contrato por e l cual una empresa
extranj era utili za datos cuyo tratamiento est vedado por la ley de l domici-
li o del titular de los datos (v. gr. , los "datos sensibl es" enumerados en el art.
2 de la ley 25 .326); o si n haber obtenido el consentimiento de l titular de
los datos cuando ste es necesari o en virtud de una obli gacin legal; o en
una relacin de trabajo o de financiacin si e l tratamiento de datos regulado
por las condi ciones generales del contrato internacional es alcanzado por
una norma de poli ca protectora del trabajador o del deudor perteneciente
al derecho internaciona l privado argentino o de un pas que una norma de
confl icto argentina indica como apli cable al caso
24
.
3. El rol de la autonoma de la voluntad
Una cuestin poco abordada por la doctrina iusinternacionalpri vatista
(no ya la argentina, que ha ignorado el tema del tratamiento automatizado
de datos completamente, sino tambi n la extranj era), consiste en sa ber si
las partes en un contrato internacional pueden elegir el derecho apli cable
al tratami ento (y la proteccin) de los datos personales, despl azando las
normas imperativas del domi ci li o de la persona cuyos datos se utilizan.
Personalmente no veo obj eciones, siempre que el derecho e legido -o para
el caso, las normas materi ales elaboradas por las partes- garanti cen una
proteccin adecuada de la pri vac idad de l titular de los datos. Desde este
punto de vista, las normas coactivas de la ley 25.326 deben interpretarse
23
Ver, en genera l, R JGAUX, " La loi applicabl e ... ", cit.. ps. 47 1- 74.
24
Ver, en general, RJ GAUX, ' La loi applicabl e ... ", cit. , ps. 473-74 ; CARRASCOSA
GoNZALEZ, Javier, " Protecci n de la intimidad .. . ", cit. , ps. 422-25.
58 LECCIO ES Y E S YOS
como " relati vamente" imperati vas para el caso en que el derecho elegido
(o creado) por las partes no ofrezca una protecc in equi valente a la que ga-
ranti za la legislacin argentina. Esta autonom a se condi ce, a mi jui cio, con
la ampli a libertad que el legis lador argentino ha dejado a las personas para
di sponer de sus datos, incluso para consentir su exportacin a sabi endas de
que el ejercicio de esta libertad puede conduc ir en los hechos a pri var al
titular de los datos de toda proteccin. No obstante, como el titul ar de los
datos es considerado la parte tpicamente ms dbil del contrato, s u liber-
tad de contratar se limita por las normas imperati vas de su domi cili o, que
le aseguran un ni ve l mnimo de proteccin.
o es desdeable el potencial que la autonoma de la voluntad aca-
rrea. Cuando el derecho elegido es e l de la sede del tratante de los datos, el
mtodo de la autonoma permite conciliar la proteccin de los datos per-
sonales garanti zados por su ley domi ciliaria con la efi caci a jurdico-eco-
nmi ca de someter todas las acti vidades del tratante a una mi sma y ni ca
ley
25
. Adems, favorece real izar efecti vamente una solucin uniforme del
caso que no siempre se logra por el funcionami ento normal del derecho
internacional pri vado del foro.
Cuando el titular de los datos se domi cili a en el ext ranj ero, la fac ul tad
de elegir o crear el derecho apli cabl e se resuelve conforme a su ley perso-
nal, incluidas sus normas imperati vas, por ejempl o en cuanto prohben e l
tratami ento de datos sensibl es como los re lat ivos a la salud y a los antece-
dentes penales. La ley del delito nada ti ene que ver aqu. Si no est claro
cmo los j ueces del domi cili o resolveran el caso, habr a que investi gar la
act itud de l derecho internac ional pri vado extranjero respecto de la autono-
ma de la voluntad en materi a de estatuto personal, as como el grado de
li bertad dejado a los parti cul ares en la di sposicin de sus datos personales
dentro del pa s. Si las dudas pers isten, habra que resolver a favor de l de-
recho elegido que garanti ce una proteccin de los datos no inferi or a la de
la ley do m ic i 1 iari a.
Ocurrido el dao, el titul ar de los datos podra tambi n convenir el de-
recho a pi icabl e a la indemni zacin, ya que, como bi en argumenta Boggiano,
si la pretensin indemnizatori a se establ ece en inters del damnifi cado y
ste puede renunciar a la indemni zacin del dao ufrido, tambi n puede
acordar la e leccin del derecho apli cabl e a ell a
26
.
25
Ver supra nota 20 y texto acompaante.
zr, Sobre la efi cacia extraterri tori al del acto admini strati vo, en la li teratura argentina.
ver B oGGIANO, Derecho internacional ... , cit. , l. 11 , ps. 872-73.
MARI O .1 A. OYARZBAL
4. Validez espacial de las previsiones penales argentinas
de proteccin de los datos personales
59
El principi o de la unidad, equi valencia o ubi cuidad adoptado en el art.
1, inc. 1, del Cdi go Penal conduce a la apli cacin de l derecho argentino,
tanto si la accin tpica se consuma en la Argentina, como si sus efectos de-
ben produc irse en el territori o argentino. Los delitos tipificados consisten
en insertar o hacer insertar datos fa lsos en un archi vo de datos personales
(art. 117 bis, inc 1, CPen., incorporado por ley 25.326), revelar informa-
cin fa lsa contenida en un archi vo de datos personales (art. 11 7 bi s, inc. 2),
acceder il egt imamente a un banco de datos persona les (art . 157, inc. 1,
CPen. , incorporado por ley 25.326) y revelar info rmac in registrada en
un banco de datos cuyo secreto estuviere legalmente obli gado a preservar
(art. 157, inc. 2)2
7
. El obj eto del delito es un banco de datos persona les o
la informacin contenida en un banco de datos personales de la Repbli ca
Argentina, que son a los que se refi ere la ley 25.326. Las mi smas conduc-
tas, cuando se perpetran cont ra bancos de datos o informacin contenida
en bancos de datos extranj eros, no justifi can en derecho la apli cac in de
la ley penal argent ina. El sujeto pas ivo es el titul ar del banco de datos o
el titul ar de los datos revelados o fa lsos con domi cili o en el pas, ya que
slo las personas do m icili"adas en la Argentina pueden registrar un banco
de datos personales y rec lamar la proteccin de sus datos personales que
prev la ley.
Y. TRANSFERENCI A INTERNACIONAL DE DATOS PERSONALES
Con ac ierto se ha di cho que el fluj o transnac ional de datos personales
es un fenmeno compl ej o: "dicho fluj o puede afectar a las condi c iones de
la competencia en el mercado; puede const ituir en s mi smo una violac in
de la intimidad de las personas; puede ser necesari o a los fines de un ade-
cuado auxili o judicial o de cumplimi ento de normas convencionales; pue-
de afectar a la investi gacin en sectores especfi cos, como el sector mdico
respecto de los datos de los pacientes[; y] puede, finalmente, pos ibilitar en
buen nmero de ocas iones, el nac imi ento de supuestos de responsabilidad
ex delicto en [derecho internacional pri vado], ya que los resultados les ivos
27
Ver, en general , F oNTAN B ALESTRA. Carlos. Derecho Penal. Parte especial, actuali-
zado por Guillermo A. C. Ledesma, 16" ed. actuali zada, Buenos Aires, 2002, ps. 191 -95 y
383-85
60 LECCIONES Y ENSAYOS
pueden producirse en el territori o de un Estado di stinto a aque l en el que se
encontraban ori ginariamente almacenados los datos"
28
.
La ley 25.326 regul a la transferencia internacional de datos persona-
les en el art . 12, que di spone:
" 1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualqui er tipo
con pases u organi smos internacionales o supranac ionales, que no propor-
cionen ni veles de proteccin adecuados.
"2. La prohibi cin no regir en los sigui entes supuestos:
"a)Colaboracin judicial internaci onal ;
" b) Intercambi o de datos de carcter mdi co, cuando as lo ex ij a el
tratami ento del afectado, o una investi gacin epidemi olgica, en tanto se
reali ce en los trminos del inc. e) del artcul o anteri or;
"c)Transferenc ias bancari as o burstil es, en lo rel ati vo a las transac-
ciones respecti vas y conforme la legislacin que les resulte apli cabl e;
"d) Cuando la transferenc ia se hubi era acordado en el marco de trata-
dos internacionales en los cuales la Repbli ca Argentina sea parte;
"e)Cuando la transferenc ia tenga por obj eto la cooperaci n interna-
cional entre organi smos de inteli gencia para la lucha contra el crimen or-
gani zado, el terrori smo y el narcotrfi co".
El pl exo normati vo se completa con el decreto reglamentari o
1558/2001 , que reza as :
" La prohibic in de transferir datos personale hac ia pases u organi s-
mos internac ionales o supranacionales que no proporcionen ni veles de pro-
teccin adecuados, no ri ge cuando el titul ar de los datos hubi era consentido
expresamente la ces in.
"No es necesari o el consentimi ento en caso de transferenc ia de da-
tos desde un registro pbli co que est lega lmente const itui do para fac il itar
informac in al pbli co y que est abi erto a la con ulta por e l pbli co en
general o por cualqui er persona que pueda demostrar un inters legtimo,
siempre que se cumpl an, en cada caso parti cul ar, las condi ciones legales y
reglamentarias para la consulta.
"Facl tase a la Direccin Naci onal de Protecc in de Datos Personales
a evaluar, de ofi cio o a peti cin de parte interesada, el ni vel de proteccin
proporcionado por las normas de un Estado u organi smo internacional. Si
ll egara a la conc lusin de que un Estado u organi smo no protege adecua-
damente a los datos persona les, elevar al Poder Ej ecuti vo Nac ional un
proyecto de decreto para emitir tal declarac in.
2
" CARRASCOSA GoNZLEZ, Javi er, ' Protecci n de la intimi dad ... " . cit. , ps. 425-26.
Cursi va en ori gi nal. Se ha suprimido l a nota al pie.
MARIO .1 . A. OYARZBAL 61
"El proyecto deber ser refrendado por los Mini stros de Justi c ia y
Derechos Humanos y de Relaciones Exteri ores, Comercio Internac ional
y Culto.
"El carcter adecuado del nivel de proteccin que ofrece un pa s u
organi smo internaci onal se evaluar atendi endo a todas las circunstancias
que concurran en una transferencia o en una categora de transferencia de
datos; en parti cul ar se tomar en cons iderac in la natural eza de los datos,
la fi nalidad y la duracin de tratami ento o de los tratamientos previstos, el
lugar de destino final , las normas de derecho, general es o sectorial es, vi-
gentes en el pas de que se trate, as como las normas profes ionales, cdi gos
de conducta y las medidas de seguridad en vigor en di chos lugares, o que
resulten aplicabl es a los organi smos internacional es o supranac ional es.
"Se enti ende que un Estado u organi smo internacional proporciona un
ni vel adecuado de proteccin cuando di cha tutela se deri va directamente
del ordenamiento jurdi co vi gente, o de sistemas de autorregul ac in, o de l
amparo que establ ezcan las clusul as contractua les que prevean la protec-
cin de datos personal es".
El legislador argentino sigui en general las pautas de la Directiva
Europea 95/46/CE de 1995 (atts. 25 y 26)
29
, que refl eja la ri ca experi encia
europea de los aos 1980-90 en lo que respecta a la protecc in y a la libre
circulaci n de los datos. La adopcin de normas materi ales (y el rechazo
de la tcni ca confl ictuali sta) para regir la transferencia al ext ranjero de
datos personales e justifi ca pl enamente por la importanc ia de los intereses
involucrados, en parti cul ar el derecho a la intimidad de las personas, que se
vera frecuentemente menoscabado sin un control estata l que impi da que
los datos recogidos o procesados en el Estado del foro salgan hacia un pas
con un ni vel de proteccin menor del derecho a la intimidad
30
.
El obj eti vo del art. 12 de la ley 25.326 y su reglamentac in es conci-
li ar el libre flujo internac ional de datos persona les con la proteccin ade-
cuada del derecho a la intimidad. El principi o genera l es que slo pueden
transferirse datos personales con destino a pases que ofrezcan un ni vel de
protecc in equiparabl e (es decir, no inferi or) al que presta la legislac in
argent ina ( inc. 1 ). Es responsabilidad del transmi sor argentino verifica r
las condi ciones del pas receptor. La ausencia de una regul acin lega l o
sectori al protectiva en el pas receptor puede suplirse obteni endo el trans-
mi sor el consentimi ento de l titul ar de los datos para la ces in, o medi ante
clusul as contractuales (o de otro tipo) entre el transmi sor-cedente argen-
tino y el ces ionari o extranj ero de los datos que acuerden una proteccin
2
" Ver infra, IX.
3
" Ver, en general. C ARRAS OSA G oNzALEZ, Javier, " Proteccin de la in timidad " cit..
ps. 425-26.
62 LECCIONES Y ENSAYOS
semejante a la de la ley 25.326
31
No se requi ere la autori zacin previa de
la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personal es para la transfe-
rencia, ni su aprobacin de los contratos o c lusu las contractual es que se
utili cen. Es que una subordinaci n a la obtencin de autorizaciones admi-
nistrativas podra ocas ionar la par li sis de muchas activi dades modernas.
Pero la omi sin de adoptar esos recaudos compromete la responsabilidad
admini strativa, c ivil y aun penal del transmi sor que establece la legis lacin
argentina (art. 3 1, ley 25.326; art. 1071 bis, CCiv. ; y a11. 157 bis, inc. 2,
CPen.; respect ivamente)
32
.
0lamente la transferencia "acti va" de datos personales --desde la
Argent ina (o desde el pas donde se encuentra alojada la base de datos
33
)
hacia un Estado extranj ero o un organi smo internacional- est regulada.
La " impo11acin" - que ti ene por destino la Argentina- es, en principi o,
libre, en ausencia de una regulacin posit iva. Si los datos tienen por desti-
no fina l un tercer pa s, tambin este ltimo debe proporcionar un ni vel de
proteccin adecuado (art. 12, prr. 5, dec. 1558/ 200 1 ). Las condici ones
para la transferencia al extranj ero de datos personales contenidas en las le-
gis laciones del pas de destino inmedi ato y de destino final (y no solamente
el nive l de proteccin garant izado frente a violaciones ocurridas en o incu-
rridas por personas de esos pases) son, a mi juicio, determinantes para ev i-
tar que un pas sea utili zado como estacin de trnsito y los datos acaben en
otro pas con un insufici ente nivel de proteccin de la intimidad.
Un problema se plantea cuando el importador extranj ero no cumpl e
voluntari amente con las condiciones de la cesin, ocasionando un peljui-
cio al titular argentino de los datos. Para Pabl o Palazzi, cuyo libro sobre las
transferencias internac ional es de datos personales sugiero consu ltar para
un an li sis detallado del tema
3
\ el art. 11 , inc. 4, de la ley 25 .326 "aplica
la ley argentina de datos personales a aque ll os que reciban datos (incluso
aunque estn en el exterior) para asegurarse que la informacin personal
seguir amparada por la ley"
35
. Esa dispos icin suj eta al cesionario a las
31
Ver, en general. PALAZZJ, Pablo A. , Breve comenlario al decreto reglamentario de la
ley 25.326"", Derecho y nuevas tecnologas, 2003-4/ 5. p. 346.
32
Ver GJ LS CARBO, Alej andra M., " La prohibici n de transferenci a internacional de
datos personales (contra los para sos informticos)", Derecho y nuevas tecnologas, 2000-
3-30.
33
Ver supra, 111 , 2.
34
PALAZZJ, Pablo A. , La transmisin internacional de datos personales y la proteccin
de la privacidad, Ad- Hoc, Buenos Aires, 2002.
3
CHACO DE AL13UQUERQUE, Roberto - PALAZZJ. Pabl o/\ .. ""Nec..:s idad de armonizar el
derecho a la proteccin de datos personales en el MERCOSUR", Derecho y nuevas tecno-
logas, 2003-4/ 5, p. 553.
MARIO J. A. OYARZBAL 63
mi smas obligaciones legales y reglamentarias del cedente, a quien, a su
turno, responsabiliza solidari amente por la violac in de la ley que rea li ce
el ces ionari o. Traducido a trminos de mi especialidad, esta norma sera de
orden pblico, no slo interno, sino tambi n internac ional (art. 14, inc. 2,
CCiv.), pudiendo califi crsela como norma de polica del derecho.interna-
cional privado argent ino. Es una interpretacin razonable, que se justifica
por el objetivo de la ley 25.326 de proteger a las personas domicili adas en
la Argentina cuyos datos fueron exportados hacia un pa s con un inade-
cuado ni vel de proteccin de la privacidad. Empero, si e l pas de destino
protege adecuadamente los datos personales, entonces el art. 11 , inc. 4, se
apli ca solamente cuando el derecho argentino resulta apli cabl e en virt ud de
la norma de conflicto del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940. Esta
diferenciacin se impone, a mi juicio, por el principio por el cual las nor-
mas de polica deben interpretarse restri ctivamente, en la med ida en que
resulta indi spensable para satisfacer e l fin del legislador, que tiende aq u a
proteger la privacidad de los residentes argentinos. Cuando el pas extrml-
jero proporciona un ni ve l de proteccin adecuado, la remi sin a priori e in-
fl exibl emente al derecho argentino es injustificada, incluso contrar ia a l otro
objet ivo de l legis lador, consistente en faci litar la circul acin de los datos
personales. Segn lo veo, tambi n sera abusivo someter apriorsticamente
al derecho argenti no la responsabilidad del ces ionario extranjero de datos
pertenecientes a no-residentes de la Repbli ca Argentina procedentes de
un banco de datos de nuestro pas, cuando el derecho argentino no les brin-
da proteccin legal alguna.
Fi nalmente, la ley 25.326 reconoce que algunos flujos internaci onales
de datos personales (datos mdicos; de transferencias bancarias o bursti-
les; cooperaci n de inteli gencia para la lucha contra el crimen organiza-
do, el terrori smo y el narcotrfico; y auxi li o judicial internaci onal) deben
quedar sustrados del rgimen jurdi co genera l para integrarse en los re-
gmenes jurdicos particulares propios del contexto en que ta le flujos se
desarrollan, a fin de evitar cercenar la unidad de regul acin de cada una de
estas act ividades (art. 12, in c. 2)
36
.
36
Cf. CARRASCOSA GoNzALEZ, Javier. "Proteccin d..: la intimidad .. .' . cit. . p. 429
(comentando el art. 33 de la Ley Orgnica 511992. de 29 de octubre, de Regulacin del
Tratamiento Automati zado de Datos de Carcter Personal de Espar'la (conocida como
LORTAD, y actualmente reemplazada por la Ley Orgnica 19/ 1999. de 13 de diciembre,
de Proteccin de Datos de Carcter Personal), en que el an. 12. inc. 2, de la k y argentina
25.326 se bas). Por ejemplo, los establecimientos financieros estn actualmente afi li ados
a un sistema informtico universal: SWIFT (Society for Worldwide lnterbank Financia!
Telecommunicati ons). Para una sntesis de la polti ca de SWIFT sobre privacidad de los
64 LECCIONES Y ENSAYOS
YJ. JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA
El art. 36 de la ley 25.326 establ ece que ser competente para ci1 Ce)1-
der en las acciones de proteccin de los datos personal es el j uez de l domi-
cili o del actor, el del domi c ili o del demandado, el del lugar en que el hecho
o el acto se exteriorice o pudi era tener efecto, a eleccin de l actor (primer
prrafo) . Procede la competenci a federal cuando la accin se interponga
en contra de archi vos de datos pblicos de organi smos nacionales ( inc.
a) y cuando los archi vos de datos se encuentren interconectados en redes
interjuri sdi cciona les, naci onal es o internacionales ( inc. 2). Nat uralmente
que en esta ltima hiptesis, la jurisdi cci n internacional argentina es un
presupuesto de la competenci a federal.
Ahora bien, el primer prrafo del art. 36 constituye una norma de
competencia territori a l ( interna), no de jurisdi ccin internacional. Y aun-
que se podra apli car por analoga, ante la ausencia de normas de j urisdi c-
cin internacional especfi cas en la ley 25.326
37
, existe un ri esgo grave:
la posibilidad de que los tribunales argentinos se consideren dotados de
j uri sdi ccin para entender en casos sin contactos siqui era mnimos con el
foro. Sera sufici ente determinar cualqui er acto o efecto en la Argenti na
(por ej empl o, que el tratami ento automati zado de los datos personales se
rea li ce en la Argentina o que los datos sean acces ibles a travs de Internet
desde una computadora en la Argentina) para que nuestros tribunales pu-
di eran asumir jurisdiccin internac ional. La internacionali zacin del art.
36 conduce a'una multipli cacin de j uri sdicci ones argent inas exorbi tantes,
cuya consecuencia es el muy probable desconocimi ento de sentencias na-
cionales di ctadas en casos donde las personas o e l banco de datos no se
encuentran en territori o argentino.
En estas circunstancias, se me ocurre una ni ca alternat iva: apli car,
tambi n por analoga, el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internac ional
de Montev ideo de 1940, que permite a los j ueces argentino asumi r ju-
ri sdi cc in cuando el derecho apli cabl e a la protecci n de los datos o a la
responsabilidad deli ctual es el argentino, o el demandado est domi ci li ado
en nuestro pas. Como la proteccin de los datos personales se ri ge por el
derecho del domicili o de su titul ar, y el titu lar-demandante debe e tardo-
mi cili ado en Argentina para que el derecho argentino resulte aplicable, e l
forum causae conduce en la prcti ca al habilitamiento de un jorum actoris
datos personales identi fi cados, recolectados y compartidos con moti vo del uso del Sistema,
ver http://www.swift. com/index.cfm?item_id= 1037.
37
Ver, en general, 8 oGGIANO, Antoni o, "Juri sdiccin internacional y competencia in-
terna" (nota a la sentenci a de la C. Nac. Com., sala A, 20/ 1 0/ 1970), JA 1971-XI- 195 y ss.
MARIO J. A. OYARZBAL 65
argentino. La jurisdi ccin as determinada no es prorrogabl e a favor de jue-
ces o rbitros extranj eros. Cuando las partes hayan elegido la apli cac in de
un derecho extranj ero, habra que admitir igualmente la j uri sdi ccin argen-
tina conducente a evitar la denegacin de j usti cia (doctrina " V lasof')
38
.
VII . CASOS AJENOS A LA LEY 25 .326. D ERECHO APLI CABLE y JURISDICCIN
INTERNACIONAL ARGENTINA
Las relac iones jurdicas entre el responsabl e de un banco de datos
y los usuari os de di chos datos (v. gr., por sumini strar infor mac in fa lsa
o incorrecta), y entre el cedente local de datos personal es y el ces ionari o
extranj ero (v.gr., por incumplimi ento de las condi ciones de la ces in) son
supuestos tpi camente aj enos a un rgimen de proteccin de los datos per-
sonales. La excepcin viene dada cuando una norma de poli ca del derecho
internac iona l pri vado responsabiliza al cedente por las obli gaciones del
ces ionari o extranj ero, como medi o de reforzar la proteccin de los datos
personales, como es el caso del art. 11 , inc. 4, de la ley 25 .326. Es lgico
que el derecho del cedente de repetir del ces ionari o lo que pag por indem-
nizacin de daos a l ti tul ar de los datos o en concepto de multa al rgano
pblico de control, quede tambin somet ido al derecho argentino. All ende
este supuesto, los derechos y obli gaciones entre los responsables de bancos
de datos y sus usuari os, y entre cedentes y ces ionari os de datos, se ri gen
por el derecho apli cabl e al contrato o a la responsabilidad deli ctual a que
responden (arts. 1209 y 12 1 O, CCiv.; y art. 43, Tratado de Montevi deo de
1940; respecti vamente). Como siempre, la juri sdi ccin depende del dere-
cho aplicabl e y de l domi cili o del demandado (arts. 12 15 y 12 16, CCiv.; art.
56, Tratado de Montevideo de 1940; respectivamente).
VI [l. EL CONFLICTO DE LEYES INTERJURISDICCIONAL INTER O
En adi cin al rgimen federa l, vari as prov incias han garanti zado la
proteccin de los datos de carcter personal en sus constituciones (v. gr.,
art. 16, Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; art. 20, inc.
3, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires; art. 50, Con titucin de la
Provincia de Crdoba; art . 19, Constitucin de la Prov incia del Chaco; art .
56, Constitucin de la Provincia del Chubut; art. 23, incs. 6 a 8, Consti tucin
de la Provincia de Jujuy; art. 20, Const itucin de la Prov incia de Ro egro;
3
' Corte Sup .. 21/3/ 1960, Fall os 246:87; JA 1960- 111-2 16; con comentar io de Wcrner
Goldshmidt, LL 98-287.
66 LECCIONES Y ENSA VOS
art. 89, Constituci n de la Provincia de Salta; att. 26, Constituci n de la
Provincia de San Juan; art. 2 1, Constitucin de la Provinci a de San Lui s; y
art. 45, Constitucin de la Provincia de Ti erra del Fuego, Antrtida e Islas
del Atlnti co Sur) y legislacin procesal (v.gr., ley 4244 de la Provincia del
Chubut
39
; ley 3794 de la Provincia de Mi siones
40
; ley 23 07 de la Provincia
del Neuqun
41
; ley 3246 de la Provinc ia de R o Negro
42
; ley 6296 de la
Prov incia de Santiago del Estero
43
; y Cdi go Procesal Constituc ional de
la Provincia de Tucumn, art. 67
44
). Esas normas reglamentan la accin
de proteccin de los datos personales o de habeas data o de amparo especial
en jurisdi ccin provincial. Los principi os ustanti vos de la proteccin de da-
tos, incluidos los derechos de sus titul ares y las obli gaciones de usuari os y
responsabl es de bancos de datos, se ri gen por la ley nacional 25.326, cuyos
captul os 1 a IV son de apli cacin en todo el territori o naci onal (art. 44).
Nada obsta, empero, a que una prov incia regul e el tratami e nto de da-
tos personales en el mbito de su competencia. Por ej empl o, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aire , en su funcin de autoridad sanitari a, prohbe
a los profes ionales de la sa lud hacer pbli ca la informacin genti ca de las
personas; prohibi c in que se exti ende a las compaas de seguro, obras
sociales, empresas de medi cina prepaga o aseguradoras de ri esgos del tra-
baj o que actan, se supone, en territori o potteo (l ey 7 12 de Ga rant as al
Patrimoni o Genti co Humano
45
). Por su parte, la Provincia de Mendoza
ha regul ado las acti vidades de las empresa pri vadas que sumini tran in fo r-
macin sobre antecedentes comerc ial es, financieros y/o bancarios en terri -
tori o mendocino (l ey 725 1 de Creacin del Registro de Empresas Pri vadas
de Informac in de Deudores
46
); y en una norma de autolimi tac in de l
tenor del art. 2 de la ley 25 .326, protege la " informac in sensibl e" de las
persona fs icas o jurdi cas que tengan domi cilio o sucursa l en la provinc ia
de Mendoza exclusivamente (art. 2, inc. e).
Como ocurre con los bancos de datos del gobi erno federal, la pro-
teccin de la pri vacidad frente a los rga nos de los Estados provinciales
y sus entes descentrali zados se ri ge por el derecho admini strati vo propio.
Una provincia no podr a, empero, restringir la proteccin de los datos que
3
" 130 (Chubut) de131112/1996.
'" 130 (Misiones) del 19/ 11 / 200 1.
41
BO (Neuqun) del 4/2/2000.
42
130 ( Ro Negro) del 7/ 12/1998.
43
BO (Sgo. del Estero) del 12/7/ 1996.
" Aprobado por ley 6944; 130 (Tueumn) del 8/3/ 1999.
45
130(CAI3A)dell 7/ 1/2002.
4
" BO (Mcndoza) del 15/10/2004.
MARIO J. A. OYARZBAL 67
garanti za a todos los habitantes de Argentina la ley 25.326, que es de or-
den pblico nacional (art. 44), por el principi o de supremaca del derecho
federal (art. 31, C ). Uni camente la Capital ha optado por legislar integral-
mente el tratamiento de datos personales asentados en archi vos del sector
pblico local. La ley 1845 de Proteccin de Datos Per anales de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires
47
contempla inclu o la transferencia interpro-
vincial e internacional de los datos. Se prohbe la transferencia a cualqui er
provincia o muni cipi o cuya admini stracin pbli ca no proporcione ni veles
de proteccin adecuados a los establ ecidos por la ley nacional 25.326 o la
propi a ley (art . 11 , inc. 1 ). La prohibi cin no rige en los supuestos de co-
operacin judicial interjuri sdiccional y de intercambi o de informac in entre
los respecti vos organi smos provinciales o nacionales dentro del marco de
sus competencias, a requerimi ento de la autoridad judi cial y en el marco
de una causa, as como en las hiptes is de los incs. 2 b), e) y e) del art. 12 de
la ley 25.326 (att. 11 , inc. 2, ley 1845). El art. 12, que regul a la transferen-
cia de datos pbli cos provinci ales al exteri or, es idnti co a su homnimo
de la ley nacional. Me hago dos preguntas. La primera es si una provincia
puede establ ecer requi sitos ms laxos para la transferencia internacional
de datos que los establecidos en el art. 12 de la ley 25.326. La respuesta es
negativa, porque se introducira una fuga en el sistema naci onal de protec-
cin de la pri vacidad. El art. 12, en cuanto prohbe la transferencia de datos
con pases que no proporci onen un ni vel de proteccin adecuado, es de
orden pbli co y vincul a tanto a los responsables de bancos pri vados como
al gobi erno federal y los gobi ernos provinci ales por igual. Tericamente,
las provincias s podran establ ecer condici ones ms restrictivas para la
transferencia al extranj ero que la ley nacional , por ejempl o, requiri endo el
consentimi ento del titul ar de los datos en todos los casos, siempre, claro
est, que no exista una norma de derecho internacional que obli gue a la
transferencia. La segunda pregunta es si una provincia puede prohibir la
transferencia de datos, no slo de los bancos pbli cos sino tambi n de los
pri vados localmente regulados, a otra provincia argentina o al gobi erno
federal. Creo que s, con dos limitaci ones: si lo ordena una norma federal
o lo exige el inters nacional, por ejempl o, para control ar una epidemi a.
Volviendo a la accin de habeas data, estn legitimados para interpo-
nerl a, en j uri sdi ccin provincial , los habitantes de las provincias respec-
tivas (a qui enes las constituciones y leyes provinci ales primariamente se
diri gen), as como los de las otras provincias argentinas en virtud del art .
8 de la Constitucin Naci onal, que establ ece que los ciudadanos de cada
"' Vetada pa rcialmente por dcc. 19 14/2006: BO (C/\8/\) dc l 29/ 12/2005.
68 LECCIONES Y ENSAYOS
provincia gozan de todos los derechos de los ciudadanos de las dems
48
.
Los suj etos pasivos son tpicamente el Estado provincial y los muni ci pi os
que son titulares de un banco de datos pblico y los responsabl es de bancos
de datos pri vados con asiento en el territori o de la provincia. En ocasiones,
tambi n los usuari os del banco de datos ( ley de Chubut, art. 4; ley de
Misiones, art. 4; ley de Ro Negro, art. 6), asimismo, se supone, domi ci-
li ados o con sucursal en la j uri sdi ccin. La ley de habeas data de Mi siones
tambin comprende en su mbito de aplicacin a los responsabl es deban-
cos de datos pri vados con asiento fuera de la provincia (incluso en otro
pas?), pero "que generen hechos o actos que se exteriori cen o pudieren
tener efectos en ell a" (art . 1 ), por ejemplo, cuando alguna de las fases del
tratamiento se reali za en territorio misionero o el titular de los datos est
domi ciliado all (?). Empero, como en estos casos lo ms seguro es que
estn involucrados bancos de datos interconectados en redes
cional es, naci onal es o internacionales, ser procedente la competencia fe-
deral en virtud del art. 36, inc. b), de la ley 25.326. Allende este supuesto,
la competencia federal tambin procede por aplicac in del art. 116 de la
Const ituci n Nacional , a eleccin del actor, en las causas en que sean parte
un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra,
o una provit.1cia y un vecino de otra
49
. En este ltimo caso, hay que di s-
tinguir segn que se trate de bancos de datos gestionados por los poderes
ejecuti vo, legis lativo o judicial provincial , en cuyo caso ti ene competenci a
ori ginaria la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; y de los gesti onados
por sus reparti ciones autrquicas, en que intervienen los tribunal es federa-
les infer iores. La vecindad se configura por la res idencia continua de dos
aos en la prov incia o por tener en ell a propiedades races, o un estableci-
miento de industri a o de comercio, o por hallarse establ ecido de modo que
aparezca el nimo de permanecer ( art. 11 , ley 48). En el caso de sociedades
annimas, se las considera veci nas de la provincia en que se encuentran
establecidas y haci endo sus negocios (art. 9, ley 48). Deber atenderse
tanto a la sede central como a la sucursal que posean en la provincia para
los actos all reali zados 5. Para las otras formas societarias, la vecindad de
sus socios es relevante (aplicac in analgica del art. 1 O de la ley 48)
51

K Ver, en general, 81DART CAMPOS, Germn J. , Tratado elemental de derecho constitu-
cional argentino, t. 1-A, Ediar, Buenos Ai res, 1999-2000, ps. 663-64.
49
Existe un estudio no superado sobre la j uri sd iccin y la competencia de los tribuna-
les federa les, al que remitimos in totum, HARO, Ricardo, La competencia federal- Doctrina.
Legislacin. Jurisprudencia, Depalma, Buenos Aires, 1989, con prlogo de Germn J.
Bidart Campos.
511
Cfr. HARo, Ricardo, La competencia ... , ci t. , ps. 193-94.
51
1-IARO, Ri cardo, La competencia ... , cit. , p. 194.
MARIO J. A. OYARZBAL
IX. L A COOPERACI INTER ACIO AL EN MATERI A DE PROTECCI
DE LA PRIVACIDAD. EL TEMA EN EL DERECHO DE LA INTEGRACI
69
Existe conciencia de que un fenmeno tan complejo e intrnsecamen-
te internacional como es el tratamiento de los datos personales no puede
ser controlado nicamente mediante legislaciones nacionales
52
. Varias or-
ganizaciones internacionales se han interesado en el problema. En 1980,
la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE)
adopt las Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder
Flows of Personal Data
53
(Directrices sobre Proteccin de la Privacidad
y Flujos Transfronterizos de Datos Personales), que continan represen-
tando el consenso internacional sobre los principios que deben guiar a
los gobiernos, a las empresas y a la sociedad civil en la proteccin de la
privacidad y los datos personales sin introducir restricciones innecesa-
rias al flujo de datos. Las Naciones Unidas han adoptado los Principios
Rectores para la Reglamentacin de los Ficheros Computadorizados de
Datos Personales
54
, aprobados por la Asamblea General por resolucin
45/95 de 14 de diciembre de 1990, que establecen las garantas mnimas
que deben proporcionase en toda legis lacin nacional en relacin con la
recoleccin, almacenamiento, uso y transmisin de archivos de datos per-
sonales informatizados. Los principios incluyen: exactitud, especifi cacin
y contenido, no discriminacin, seguridad y libre transmi s in de datos
a travs de fronteras en presencia de salvaguardias comparables. En la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), el art. XIY. c.ii del Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios (GATS)
55
, negociado en la Ronda
Uruguay en 1995, reconoce el derecho de los pases miembros a tomar la
medidas necesari as para proteger la privacidad de las personas en rel acin
con el procesamiento y la divul gacin de datos personal es, as como res-
pecto al carcter confidencial de los registros y cuentas individual es. La
OMC estableci en 1998 un programa de trabajo sobre el comercio e lec-
trnico, en el cua l se abordan cuestiones vinculadas con la privacidad en
52
Para un raconto de las principales iniciativas internacionales sobre este problema
en las dcadas de 1980 y 1990. ver SARAVALLE, Alberto, " Brevi osservazioni ... ", ci t. . p. 46,
nota 10.
53
Disponible en el siti o de Internet de la OCDE en hllp://www.oecd. orgl documenll
53/ 0,2340,en_2649_34255_15589524_ I_ I_ I_ I,OO.html (en ingls y en francs. con un
resumen en espaol ).
54
Di sponibl e en Internet en http:/l/93. 194. 138. 190/spanishhtml/menu3/b/ 71 sp./11m.
55
Disponible en el siti o de Internet de la OMC en http://www. wto.orglspanishl docs_sl
/ega/_s/26-galspdf
70 LECCIONES Y ENSAYOS
Internet 5
6
. Tambi n en 1998, la Cmara de Comercio Internac ional (CCI)
adopt Clusulas Modelo para la Utilizacin en Contratos que Involucran
la Transferencia de Datos Personales
57
, las cual es aseguran al ti tul ar de
los datos un recurso contra el exportador de los datos si e l impottador
de los mi smos, en un pas que no ti ene protecci n adecuada segn la j u-
risdi ccin del exportador, viol a una regla de pri vacidad de acuerdo con
las leyes del pas exp01tador. Otras ini ciati vas destinadas a proteger la pri -
vac idad en el comercio electrnico han sido tomadas por la Comi sin de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internac ional (CNUDMI),
la Organi zacin Internaci onal para la Estandarizacin (1 SO), la Uni n
Internacional de Telecomunicaciones (UIT), la Organizac in Mundi al
de la Propi edad Inte lectual (OMPI) y la Organi zacin de las Naciones
Un idas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Incluso la
Confe rencia de La Haya de Derecho Internaci onal Pri vado se ocup del
tema en su ses in de 1988
58
, que sin embargo no ha tenido seguimi ento.
Finalmente, en el mbito interamericano, el Comit Jurdi co 1 nterameri cano
de la OEA ha elaborado un Anteproyecto de Convencin Americana sobre
Autodeterminacin Informativa 5
9
, que se basa en el Conveni o del Consej o
de Europa de 1981
60
, cuyo obj eto consiste en garanti zar, en el territori o de
cada Estado Parte, a cualquier persona f sica o jurdica, sean cua les fueren
su nac ionalidad, res idencia o domi cili o, el respeto de sus derechos funda-
mentales, concretamente, su derecho a la autodeterminac in in formati va
con relac in a su vida pri vada y dems derechos de la personalidad, as
como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratami ento au-
tomati zado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes
(art .
1
o) 6t .
lr. Ver hllp:l/www. wto.org/spanishl tratop _slecom_slecom_s.htm.
57
Disponibles en el sit io de Internet de la CCI t n http://www. iccwbo.org/ id9 11/ index.
html (en ingls).
58
Ver PELICHET, Michel, "Note on Conflict of Laws Occassioned by Transfrontier Data
Flows'' , en Confrence de La Haye de droit intemational priv. Acles el documents de la
Seizieme session (3 a u 2() octobre 1988), t. 1, Malieres diverses, La Haya. 1991, ps. 1 13 y ss.
59
Ver Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Informe anual del Comit
Jurdico l nteramericano a la Asamblea General, OEA/ Ser.G, CP/doc.3272/00, 25/8/2000.
El Anteproyecto est di sponible en Internet en hllp: Jwww. ulpiano. com/c onvencion. htm
(ltima visita: 18/6/2006).
c.o A diferencia del modelo europeo, el Anteproyecto de Convencin Americana con-
templa los datos de las personas tanto fs icas como jurdicas o a sus bienes que figuren en
regi stros, ficheros o bancos de datos de los sectores pbl ico y privado, sean stos automa-
ti zados o manuales.
"' Ver coment ario de PALAZZI. Pablo A .. La transmisin ... , cit. , ps. 49-52.
MARI O J. A. OYARZI3AL 71
En las ltimas dcadas, la mayora de los pases con rgimen demo-
crtico liberal ha adoptado legislaci n protectora de la pri vacidad que en
mayor o menor medida sigue los parmetros internacionales, lo que ha pro-
vocado un interesante - si no ptimo- ni vel de armoni zacin del derecho
de los datos informati zados.
El mayor grado de armoni zacin legislati va alcanzado hasta el pre-
sente obre el tratami ento de los datos personales es entre los pa ses eu-
ropeos
62
. El primer instrumento vincul ante (incluso en el mundo) es el
Convenio 108 del Consejo de Europa de 28 de enero de 198 1 para la
Proteccin de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de
Datos de Carcter Personal
63
, que enuncia los principi os bs icos de la
proteccin de datos que actualmente ri gen en los pases europeos. Empero,
la coordinacin legislativa vendra de la mano de la Directiva 95146 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relati va a la
proteccin de las Persona Fsicas en lo que Respecta al Tratamiento de
Datos Personales y a la Libre Circulacin de estos Datos
64
, que retoma
y ampla el rgimen del Conveni o y crea un marco regul ador dest inado
a establ ecer un equilibri o entre un ni vel elevado de proteccin de la vida
pri vada de las personas y la libre circul acin de datos personales dentro
de la Uni n Europea y, con ese obj eto, fij a lmites estri ctos para la re-
cogida y utili zacin de los datos personales y soli cita la creacin, en cada
Estado mi embro, de un organi smo nacional independi ente encargado de
la proteccin de los mencionados datos. El rgimen se compl eta con la
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consej o de 12 de
julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la pro-
(, Ver, en general, RI GAUX, Franc;;oi s, " Libre circul aci n de datos y proteccin de la vida
pri vada en el espacio europeo, JA, 5/ 1/2005. Para una excel ente snt esis del si stema europeo,
ver DE FRUTOS G6MEZ, Jos M., ' El rgimen de la Unin Europea sobn: la proteccin de datos
personales", ponenci a presentada en el I V Encuentro Iberoameri cano de Proteccin de Datos
Pcr onales, reali zado en la Ciudad de Mxi co del 1 al 4 de noviembre de 2005; di sponible
en Int ernet en http://www.ifai .org. mx/ cventos/ 2005/enc_Ibcro/poncnci as/jfrutos. pdf. (El Sr.
Gmez Frut os es Admini strador Principal de la Uni dad de Protecci n de Datos Personales de
la Direccin General de Justi ci a. Libertad y Seguridad de la Comi sin Europea).
63
Una traduccin al espaiiol del Conveni o est di sponi bl e en https://212. 17(J.2-12. / -18
u pi oad/ C a na 1 _ Do e u menta e ion/ / e g is 1 a e i on/ C onsej o%20de % 2() E u ropa! (' on ve n i os
B. 2 ') %20CONVEN 10 %20N%BA %201 08%20DEL%20CONS EJ0%20DE%20EU /?
OP!Ipdf El texto autnti co, en ingls y f rancs, del Conveni o est di sponi ble en el si-
ti o de Int ernet del CE en hllp:l/conventions.coe. int/ 7ieaty!Commun! Que lule:: /. 'ous.
asp?NT=I08&CM=8&DF=612 /12()()6&CL=ENG.
(,; Di ari o Ofi ci al L 28 1 de 23/ 11 / 1995. ps. 31-50; tambi n <.li sponi blc en el siti o de Internet
de la E en hllp:lleur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ do?uri CELF.X:3/ 995W 0-16:F :
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72 LECCIONES Y E SA VOS
leccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas
(Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrnicas)
65
, la
Directiva 2006/ 24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo
de 2006, sobre la conservacin de datos generados o tratados en relacin con
la pre tacin de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico
o de redes pblicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva
2002/58/CE
66
y el Reglamento CE 4512001 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 18 de diciembre de 2000 relativo a la proteccin de las personas
fisicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las in-
stituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulacin de estos
datos
67
. Es preciso agregar que la proteccin de los datos de carcter per-
sonal fue expresamente reconocida como un derecho fu ndamental de la
persona humana en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea (art. 8)
68
, derecho que tambi n aparece en e l proyecto de tratado
por el que se establ ece la Constitucin Europea (art . 1-5 1)
69
. Finalmente,
debe citarse el Convenio Para la Proteccin de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa de 1950
70
,
cuyo art. 8, que reconoce el derecho de toda persona a su vida privada, ha
sido utilizado por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) para
decidir los temas relativos a la proteccin de los datos personales. En el
mbito jurisprudencia! , merecen destacarse dos sentencias del Tr ibunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) dictadas en 2003, afirmando
la apli cabi lidad de la Directiva 95/ 46 a las acti vidades de tratamiento de
datos que se realizan en territori o comunitari o, aun cuando no presenten
"
5
Diario Oficial L 20 1 de 3117/2002, ps. 37-47; tambin di sponible en el si-
tio de Internet de la UE en http:/leuropa.eu.intl eur-lex/pri/es/ ojldat/200211_201/1_
20 /2002073/es00370047pdf
'''' Diario Oficial L 105 de 13/4/2006, ps. 54-63; tambi n di sponible en el siti o
de Internet de la UE en http:l/eur-lex.europa. eu/ LexUriServ/site/esl oj/200611_ 10511_
1 05200604 13es00540063pdf
''
7
Diario Oficial L 8 de 12/ 1/200 1, ps. 1-22; tambi n di sponible en el siti o de Internet de
la UE en hllp://europa.eu/eur-lex/pril es/oj/dat/200 111_00811_ 0082001 O 11 2es000 1 0022.pdf
fiH Di ari o Oficial e 364 de 18/ 12/2000, ps. 1-22; tambi n di sponible en el siti o de
Internet de la UE en http://www.europarl. europa. eu/charterlpdfltext_espdf
''" Disponible en el siti o de Internet de la UE en http://europa.eulconstitutionl esl ls-
toc l es.htm.
7
" Una traducci n al espaol del Conveni o est di sponible en el siti o de Internet de la CEDH
en http://www.echuoe. int/ N/?Irdon/yres/ 1101 E77 A-C8EI-493F-8090-800C/3020E59510
Spanish! Espagnolpdf El texto autnti co. en ingls y francs, del Convenio est di sponible
en el siti o de Internet del CE en http://conventions.coe. int freaty/Commun! Que Voulez Vous.
asp?NT=005& C/v/=8& DF =6121 12006& CL=ENC.
MARI O J. A. OYARZBAL 73
un v ncul o directo con la libertad de circul acin ga rantizada por el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea (es decir, aunque se trate de opera-
ciones puramente nacionales) . En los casos "Osterreichi scher Rund funk
y otros"
71
, y " Bod i 1 Li ndqvist si cuesti n prej ud icial "
72
, e l T JCE funda-
ment esta interpretacin en e l obj et ivo de la Directi va de establ ecer un
rgimen apropiado para la proteccin del derecho a la intimidad de las
personas en lo que respecta al tratami ento de los datos personales y que
elimine los obstculos al funcionamiento del mercado interior que derivan
de las di sparidades entre las legislaciones nac ionales.
La armonizacin de las legislaciones nacionales en materia de pri-
vacidad resu lta igualmente necesaria entre los pases del Mercosur para
concretizar el establ ecimiento del mercado comn que comanda e l Tratado
de Asunc in. El obj etivo de armoni zacin se ve difi cultado, sin embar-
go, por el hecho de que no todos los Estados miembros del Mercosur po-
seen an una normativa ptima protectora de la intimidad
73
. De hecho,
Argentina es el nico pas del Mercosur - y aun de Amrica Lat ina- que
ha recibido el reconocimi ento de pas con un ni ve l adecuado de protecci n
por lo que respecta a los datos per anales transferidos desde la Comunidad
Europea
74
.
En lo que respecta al mbito supranacional subregional, e l tema de la
proteccin de datos personal es est siendo tratado por el Subgrupo de
Trabajo nro. 13 "Comercio electrnico", que ya ha elaborado un proyecto
de norma sobre " Proteccin de datos personales y libre circulacin de da-
tos" del Mercosur. El proyecto ha ido elaborado obre la base de un estudi o
comparativo de las legislac iones protectoras de la intimidad de los pases
miembros del Mercosur y con la normati va europea. En la XIV Reuni n
Ordinaria del Subgrupo de Trabaj o los das 19 y 20 de marzo de 2005 en
71
Casos acumulados C-465/00, C-1 38/0 1 y C-1 39/0 1, sen\. del 20/5/2003.
72
Caso C- 101 /01, sen\. del 6/ ll /2003.
n Entre los pa ses mi embros y asociados del Mercosur, slo en Chile y Paraguay se
han dado legislaciones protectoras de la pri vacidad que contienen principios sobre pro-
tecci n de los datos personales (Chil e: ley 19.628 sobre Proteccin de la Vida Pri vada.
Di ari o Ofi cial del 28/811 999; Paraguay: ley 1682 "que reglamenta la informacin de carc-
ter pri vado", Di ari o Ofi cial del 1611/200 1 ). Boli via, Bras il y Uruguay carecen de una ley de
proteccin de datos, si bien es posible encontrar en sus textos constituci onal es y/o legales
algunos principios parciales. Para un anlisis de los regmenes de privacidad en los pases
del Mcrcosur, ver PALAZZI, Pablo A., La transmisin ... , cit .. ps. 63-65, 70-77, 93 y 171-95.
74
Comi sin de las Comunidades Europeas. Decisin C(2003) 173 1, del 30/6/2003:
Di ari o Ofi cial L 168 del 517/2003 ; tambi n di sponible en el sitio de Internet de la Comi sin
en http://ec. europa.eu/ j uslice h ome!fij lprivacyldocs/adequacyldecision-c2003- 17 31 ldeci-
sion-argentine _ es.pdf
74 LECCIONES Y ENSAYOS
Asuncin del Paraguay, las delegaciones acordaron remitir las considera-
ciones sobre el proyecto de norma a la delegacin argent ina, la que ser
la encargada de circul ar la primera versin revisada de la propuesta. El
proyecto de norma Mercosur, una vez adoptado, se adaptar al formato de
un proyecto de Deci sin (del Consejo del Mercado Comn)
75
.
Allende lo expuesto, la ni ca norma aprobada hasta el presente por un
rgano comunitario es la relativa a los procedimientos y seguridad en el in-
tercambio y consulta de datos obrantes en los sistemas informticos adua-
neros, adoptada por Decisin del Consejo del Mercado Comn 19/200S de
14/ 12/200S
76
La norma tiene por obj etivo impl ementar entre los Estados
Pa.1e un enl ace informtico, a travs del cual podrn intercambi ar informa-
cin o efectuar consultas de las bases de datos obrantes en las res pect ivas
admini straciones aduaneras, a los fines de prevenir, invest igar y combat ir
los ilcitos aduaneros, agili zar las prct icas comerciales y el intercambi o
eficaz de informaci n (art. 1 ). Con esos fines solamente, se autor iza la
transferencia y utili zacin de datos personales relativos a personas fs icas
y jurdicas, salvo los relati vos al ori gen racial , opini ones polti cas, convic-
ciones reli giosas, salud o vida sexual (art. 4). La admini stracin aduanera
de cada Estado Parte es responsable de la fase del tratamiento de los datos
que ll eva a cabo, conforme a sus leyes internas (arts. 11 , 13 y 16), las que
debern garanti zar un grado de proteccin y confidencialidad adecuados (art.
S
0
, inc. 1 ) . En ausencia de normas internas o de menor ni vel de proteccin, se
apli can las normas de la presente normativa (art. S
0
, inc. 2).
X. C ONSIDERACIONES FI NALES
Desde la rbita del derecho internacional , ta nto pbli co como pri va-
do, la ley argentina de Protecci n de Datos Personales es bastante sati s-
factoria. La ley favorece la transferencia internacional de datos personal es
hasta el lmite que permite el respeto al derecho a la intimidad; conci li ando
adecuadamente dos va lores tan fundamentales como antagni co : el de la
preeminencia del respeto a los derechos del hombre, con el de la libertad
de informacin entre los puebl os, nece ario para alcanzar el desarroll o eco-
nmi co y social.
Di cho ell o, el rgimen jurdi co establecido en la ley 2S.326 suscita
algunas crt icas. En primer lugar, deja fuera del mbito de protecci n le-
gal a la mayora de los datos personales registrados en los archi vos de las
75
Cf. MERCOSUR/ SGT nro. 13//\eta 1/ 2005. 2.2.
7
" Di sponible en el sitio de Internet del Mereosur en hllp: uw,r.merco.\ u:int.
MARIO J. /\ . OYARZBAL 75
embajadas y consul ados argentinos en el exterior. Es que, como vimos
77
,
la ley restringe la proteccin que organi za a una categora determinada de
destinatari os: las personas con domi cili o legal en el pas (art. 2). Como
los " libros de matr cul a" y otros ficheros que ll evan las representac iones
se conforman principalmente - s i no ni camente- de datos de personas
res identes en e l exteri or (los domi c iliados en el territorio que cubre la res-
pectiva mi sin), esas personas no son "titulares de los datos" en el sentido
de la ley 25 .326. Situaci n sta que es grave y paradjica. Es grave, s i se
recuerda que los fic heros de las embajadas y consulados estn exentos de
la jurisdicci n del Estado receptor; con lo que la persona cuya privacidad
ha sido menoscabada no puede ampararse en ningn sistema nacional de
protecci n. Y es paradj ica si se tiene en cuenta que las representac iones
argentinas en e l extranj ero, en tanto que rganos del Estado argentino, s
estn sometidas a las obli gaciones (y los funcionarios estn suj etos a las
sanciones) lega les y admini strati vas que establ ece la ley 25.326 (art. 1).
Frente a este s istema incompl eto de proteccin, creo que a las vctimas de las
violac iones s lo les queda prevalerse de una nonnati vi dad superi or consti-
tucional (art. 43 de la Constit ucin Nacional que reconoce el habeas data)
e internaci onal (art. V, Declarac in Ameri cana de los Derechos y Deberes
del Hombre; art. 12, Declaracin Uni versal de Derechos Humanos; art. 11 ,
Pacto de San Jos de Costa Ri ca; art. 17, Pacto Internacional de Derechos
Civil es y Polticos; art. 16, Convenci n sobre los Derechos de l Nio; etc.,
que garanti zan el derecho a la vida pri vada) para reclamar reparaci n.
La segunda refl exin se refiere a la transferencia de datos persona-
les intersocietaria con empresas jurdicamente vinculadas que actan en
el exteri or. Como las disposiciones de la ley 25.326 se aplican slo a los
bancos de datos "destinados a dar informes" (art. 1 ), parece posibl e que
responsabl es argentinos de un archivo de datos compartan datos persona-
les con empresas pertenecientes al mi smo grupo econmico - y aun con
empresas no afiliadas- radi cadas en pases que no proporcionan ni veles
adecuados de proteccin, s i ell o no es considerado " proveer informes",
escapando a las reglas de la ley. Aunque existe la tendencia juri spruden-
cia! a cons iderar que todos los bancos de datos -estn o no destinados a
proveer informes- deben cumplir con los recaudos de la ley 25.326
78
,
la expans in del acc ionar de las sociedades multinacionales, de l que no
77
Ver supra, IV, l .
7
" Cf. PALAZZI, Pabl o A .. La transmisin .. , cit. , p. 70.
76 LECCI ONES Y ENSAYOS
es aj ena la Argentina, qui zs habra merecido una atencin especfica del
legislador
79

La l t ima crti ca es la falta tambin de previsin legislati va de una nor-
ma de confli cto que indique el derecho aplicabl e a la proteccin de la int imi-
dad frente al tratami ento de datos personales en la ley 25.326. Efecti vamente,
la ley omite especificar qu derecho ri ge tanto la existencia y contenido del
derecho a la vida pri vada, en el mejor de los casos cuando el titul ar de los
datos t iene domi cilio en el extranj ero, como qu derecho gobi erna en todos
los casos la responsabilidad civil por la violac in. Ell o deja al j uri sta - j uez
o acadmico- un margen demasiado ampli o para la interpretacin. Baste
recordar que existen argumentos doctrinari os para extraer a los derechos
de la personalidad (entre los que se cuenta al derecho a la intimidad) del
mbito del estatuto personal y pl antear el problema en el campo de la res-
ponsabilidad extracontractual
80
, y que an la cuesti n de qu ley rige los
actos il citos es materi a di sputada en el derecho internac ional privado ar-
gentino 81.
XI. BI BLIOGRAFA
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2003-4/ 5-345.
PALAZZI, Pablo A. - CHACON DE ALBUQUERQUE, Roberto, " Necesidad de armoni zar el derecho a la protec-
cin de datos personales en el MERCOSUR", Derecho y nuevas tecnologas, 2003-4/ 5-545 .
79
Ver CARRASCOSA GoNZLEZ, Javi er, " Protecci n de la i ntimidad .. ."', cit. , ps. 428-29, y
la bibliograf1a citada en la nota 30.
'" Para una discusin autori zada sobre la calificacin de l os atentados a la personali-
dad, ver Auorr, Bernard, Droit inlernational priv, 2' edicin. Economi ca. Pars, 1997, ps.
514- 17
" Para dos posiciones antagnicas. ver Wcrncr. Derecho internacio-
nal privado, 8" edicin revisada, Dcpalma, Buenos Aires, 1992. ps. 425-26; y BoGGI ANO.
t\ntoni o, Derecho internacional privado, cit.. t. 11 , ps. 869-70. Ver tambin mi interpreta-
ci n del art. 43 del Tratado de Montevideo de derecho civi l internacional que desaf1a la
posicin tradici onal , supra. not a 19.
MARIO .1. A. OYARZBAL 77
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EL PROBLEMA DE LA ELECCIN COLECTIVA: UN PUNTO
DE VISTA BASADO EN LA RACIONALIDAD INDIVIDUAL
A DREA DE LA FuE TE
1
J. I NTRODUCCIN
La teora de la eleccin racional ha contribuido, sin lugar a dudas, al
anlisis de las interacciones sociales fundamentales para la vida poltica y
jurdica. Bruce Chapman ha sostenido
2
que, de la mi sma manera, la disci-
plina defendida por la teora jurdica que obli ga a dar razones pbli camente
articulada en apoyo de nuestras elecciones puede ayudar a evitar a lgunas
difi cultades sistemti cas de la teora de la e leccin raciona l. Chapman se
refiere en part icular a las dificultades que surgen ante la sumatoria de seri es
de juicios que concierne a la teora de la eleccin social. El autor sugiere
que algunas alternativas simplemente se "agrupan" o "dividen" ms natu-
ralmente que otras, desalentando la formacin de coaliciones que desesta-
bilizan la eleccin social. En su artculo " Sumatoria Racional "
3
, arguye
con fundamento en esta idea que el nuevo teorema de la impos ibilidad de
Chri stian List y Philip Pett it
4
est basado en una condicin ( la condici n
de sistemati cidad) que es inverosmil como requi sito general para una fun-
cin de sumatori a de juicios.
ostendr que una aproximacin al problema desde la rac iona lidad
individual en vez de la racionalidad colectiva y que permita una concep-
cin ms ampli a de la raciona li dad indi vidual que la ofrecida por la teora
de la eleccin socia l puede conducirnos a un abordaje ms verosmil de la
cuestin de la sumatoria de series de juicio . As imi smo, argumentar que
1
Traduccin del ingls (""Thc problem of coll cctivc choice: an approach based on
individual rationality'") por Flavia Lamarre y Patricio Kingston.
2
Chapman ( 1998) .
3
Chapman (200 1 a) ; en ingls: "' Rational Aggrcgati on".
' Li st y Pcttit (200 1 ).
80 LECCIONES Y ENSAYOS
esta nocin ms ampli a de rac ionalidad puede lograr ev itar e l probl ema
de la inestabilidad creada por la sumatori a, superando el argumento de
Chapman contra la validez de la condi cin de sistemati cidad.
En la seccin 11 de este art cul o pondr de resalto los probl emas deri-
vados de la sumatoria de series de juicios ta l como fueran presentados por
Chapman
5
, y presentar las respuestas a los probl emas propuestos por los
tericos de la eleccin racional.
En la seccin 111 anali zar la respuesta de Chapman y ensayar un en-
foq ue alternat ivo sobre los ejemplos utili zados para demostrar los prob le-
mas de la sumatori a, a fi n de argi r en funcin de una solucin dependiente
de una nocin ms ampli a de la racionalidad que la propuesta por la teora
de la eleccin social.
En la seccin IV trazar las lneas generales del teorema de la impo-
sibilidad de List y Pettit y afirmar que el argumento de Chapman para
relati vizar la condi cin de sistemat icidad no prospera. Propondr que los
inconveni entes de la sumatori a estn enrai zados en la nocin de rac iona li-
dad usada por la teora de la eleccin racional, ms que en la condi c in de
sistemati cidad.
11 . L OS PROBLEMAS DE LA S.UMATORIA
l. El dilema discursivo
6
Chapman presenta el problema de la sumatori a de razones con un
ejempl o del derecho de los contratos. ste fue propuesto por primera vez
por Kornhauser y Sageer ( 1986), e ilustra el "dil ema di scursivo" en cuanto
se trata de " una tensin acerca de lo que se puede decir en sustento de lo
que se qui ere hacer (o, de ot ro modo, lo que se puede hacer en vista de
lo que se debe decir)"
7
El ej empl o es el sigui ente:
Un tribunal colegiado debe decidi r si el demandado debe re arcir da-
os y pe1j ui cio al actor por un incumplimi ento contractual. El juez A cree
que existe un contrato pero que el demandado no lo incumpli , por lo cua l
5
Chapman (200 1 :4) .
'' Chapman seala que en los crculos jurdicos se lo conoce como la .. paradoja doctr i-
naria .. , aunque l prefi ere la expres in '' paradoja di scursiva' . Peuit (2000:2) ha ostenido
que el trmino 'di scursivo" es ms apropi ado debido a que el problema en cuesti n no est
li gado a la acept acin de una doctrina comn, al solo efecto de armar grupos de juicios
en base a razones. y que el vocablo "di lema'' es igualmente preferible en virtud de que, si
bien el problema genera una eleccin en la cual cada opcin tiene sus difi cultades, ste no
constit uye una paradoja striclo sensu.
hapman ( 1998).
A OREA DE LA FUE TE 81
se inclina a fallar a su favor. El juez B pi ensa que la conducta en cuestin
constituye un incumplimiento, pero que en el caso el contrato no se ha
formado de conformidad con los requisitos lega les, de modo que falla a
favor del demandado, pero por una razn diferente a la del juez A. El juez
Ces de la opini n de que existe un contrato y que ste ha sido incumplido,
favoreciendo en consecuenci a el rec lamo del actor. Las apreciaciones de
los jueces estn representadas en la s igui ente Tabl a 1:
1. Existi un 2. Hubo una 3. Hubo un
contrato? conducta que incumplimiento
constituyera contractual?
incumplimiento?
Juez A S No No
Juez B No S No
Juez e S S S
Mayora S (2:1) S (2:1) No(2:1)
Tabla 1
En tanto que los jueces A y B compartieron una preferencia por una
determinada soluc in jurdica, no resulta para nada evidente que compar-
tan un entendimi ento acerca de lo que estn haciendo para arribar a tal
conclusin. En cada una de las cuestiones jurdicas sustanciales del caso,
ambos jueces que forman la mayora a favor del demandado manti enen po-
siciones antitticas. La mayora del tribunal cree que hay un contrato y que
ha sido incumplido (tal como lo resume la ltima fil a de las columnas 1 y
2), y estas razones contradicen la preferencia mayoritari a por una solucin
que rechaza la pretensin de la actora ( ltima fila de la tercera columna).
Aqu la paradoja se encuentra en el hecho de que, en la ltima fila, el cierre
deductivo de los juicios de l grupo en las columnas 1 y 2 debi dar como re-
sultado un voto afirmativo en la tercera columna. Si n embargo, la sumato-
ria de juicios de la tercera columna genera un "No" . Esto ll eva a Chapman
a argumentar que debemos rechazar el cierre deductivo o bi en rechazar el
resultado mayor itari o de la sumatori a de juicios de la columna 3.
Segn Pettit
8
, el dil ema consiste en tener que elegir entre una aproxi-
macin or ientada hacia las premisas u otra dirigida a la conclusin.
Pcttit (2000).
82 LECCIONES Y ENSAYOS
2. El problema de la eleccin social
El probl ema de la el eccin social ha sido ejemplifi cado con la para-
doj a del voto mayoritari o: tres votantes, a saber: A, 8 y C, estn eva luando
una eleccin entre tres alternativas recprocamente excluyentes, a saber: x,
y y z; y las ordenan de la siguiente manera (de izqui erda a derecha, comen-
zando por la preferida):
Votante A: x y z
Votante B: x y z
Votante C: x y z
Si se qui ere resolver la cuesti n por voto mayoritari o, surge el probl e-
ma de que, dado que cada una de las alternati vas ti ene otra que es preferida
mayoritari amente a ell a, resulta impos ibl e para la mayora de los votantes
(incluso si consideran las alternati vas de a pares) elegir una alternat iva
di stinta a una preferida por una minora.
Como seala Chapman
9
, la paradoja puede ser caracteri zada como
un probl ema de inestabilidad o arbitrari edad, dado que siempre est la ten-
tacin de la mayora de despl azar al grupo hacia otra alternati va igualmente
preferida, creando un ciclo interminable. En el caso de que las alternati vas
debi eran ser consideradas una sola vez, la eleccin fi nal dependera del
cami no seguido
10

El clebre teorema de la impos ibilidad de Kenneth Arrow
11
establ ece
que la sumatori a de preferencias indi viduales a travs del voto mayoritario
es impos ible sin violar una o ms de las cinco condi ciones razonabl es de
la toma de decisiones democrt ica (uni versalidad monotonicidad, criterio
de independencia de alternativas irrelevantes, soberana del ciudadano y
no-dictadura).
Sen desc ubri que la paradoja poda ser evitada a travs de una "res-
triccin de valor" consistente en las siguientes condiciones:
l. que todas las alternativas deban ser evaluadas segn llna sola di-
mensin decisoria;
2. que una de las alternativas sea de valor intermedio en tal dimen-
sin decisoria .
. , Chapman (200 1 a:8).
1
" La cuesti n de la dependencia del camino elegido surge cuando la elecci n final est
dctenninatl a por la eleccin del camino.
11
J\rrow ( 1963 ).
ANDREA DE LA FUENTE 83
El resultado sera que tal alternativa no sera nunca la peor alternativa
para nadie.
Sin embargo, es ampliamente aceptado que los individuos reacci o-
nan frente a diferentes dimensiones o aspectos de las alternativas sociales
que se les ofrecen. As surge la duda sobre si estas dimensiones plurales
y diferentes de un problema de elecci n social pueden ser raciona lmente
organi zadas de manera tal que se evite el problema de la inestabilidad.
Existen di versos caminos para aproximarse a la cuesti n. En el en-
foque ori entado hac ia las premi sas, cada indi viduo vota sobre las premi -
sas y luego deja que la razn di cte lo que en conjunto dirn acerca de la
conclusin. En la perspectiva ori entada hacia la conclusin, los suj etos
se someten de a uno por vez a la di sciplina de la razn, extrayendo cada
uno la conclusin apropiada, y votan sobre la base de ese juicio. Geoffrey
Brennan
12
seal a que se puede partir tanto de la soluc in segn el enfo-
que de las premi sas o el de la conclusin y concluir que la propia nocin
de racionalidad grupal es incoherente. Este punto de vista es apoyado por
James Buchanan, qui en sosti ene que la rac io1ialidad es una propi edad pri -
vat iva de los indi viduos y que no hay razn para atribuirl e rac ionalidad a
la sociedad .
Pettit pareciera preferir el enfoque ori entado hac ia las premi sas an-
tes que el ori entado hac ia la conclusin: sostiene
13
que, adoptndose la
aprox imac in diri gida a las premi sas, necesariamente se votara en as untos
relativamente escrutabl es, en los cuales resulta relativamente ms difcil
esconder la parci alidad que los votantes podran tener a favor de uno u ot ro
resultado baj o este procedimi ento, que si tuvieran que registrar su voto en
la conclusin final. Agrega que esta perspecti va tambi n protege contra la
pereza, en tanto que, baj o el enfoque ori entado a las premi sas, cada mi em-
bro tendr que med itar sobre todas las circunstancias relevantes, debi endo
votar sobre cada una, de manera tal que el proceso probablemente er su-
ficientemente exhausti vo. En cambi o, el enfoq ue or ientado a la conclusin
puede alentar a un mi embro a ir directamente a su conclusin particular,
hac iendo caso omi so de las razones para tomar tal decisin. Al respecto,
Chapman sostiene que podra haber a lguna dificultad para imponer e l en-
foque orientado a la conclusin en el mbito j urdi co, toda vez que no le
alcanzar al actor con probar que el demandado le debe un resarcimiento
" por a lguna razn": por el contrari o, deber demostrar con sufi ciente ve-
ros imilitud que hay una razn para la pretensin. Pettit aade
14
que, en
'
2
Brcnnan ( 1998).
13
Pcttil (2000: 12).
" Pcttit (2000: 12).
84 LECCIONES Y ENSAYOS
el enfoque ori entado a las premi sas, la mayor a evala las consideracio-
nes relevantes, y esa sola apreciacin mayoritaria es la que determina lo
que el grupo decide e implementa. En cambio, en el otro procedimiento
la decisin grupal es adoptada no slo por la manera en que las mayoras
meritan las premi sas rel evantes, si no tambin por la cuestin enteramente
contingente de hasta qu punto esas mayoras coinciden. El referido autor
cree que la imparcialidad, la conciencia y la sensibilidad para la razn que-
dan mejor aseguradas en el procedimi ento orientado a las premisas que en
el diri gido a la conclusin.
11. UN PUNTO DE VISTA DESDE LA RACIONALIDAD INDIVIDUAL
Chapman intenta conciliar la eleccin racional con la teora jurdica a
travs del desarroll o de un marco terico que incluya las distintas nociones
de racionali dad obre las que se han construido ambas teoras
15

Para ilustrar su teora de las "razones pblicas" propone el sigui ente
ejempl o
16
:
Un grupo comprador deci de por mayora de votos rechazar la adqui si-
cin de un auto deportivo blanco, votando los miembros que conformaron
dicha mayora en tal sentido porque no les gustaba el color y/o el hecho de
que se tratara de un auto deportivo.
t. Le gusta que 2. Le gus ta que 3. Le gusta este
este auto sea este auto sea a uto deportivo
deportivo? blanco? blanco?
Indi vi duo A S No No
Individuo B No S No
Indi viduo C S S S
Mayora S(2: 1) S (2: 1) No (2: 1)
Tabla 2
Se da por sentado que las preferencias de los individuos son las si-
guientes:
'' El autor presenta este marco terico en Chapman ( 1998).
"' Chapman (200 1 b:3).
ANDREA DE LA FUENTE 85
Individuo A Individuo B Individuo C
Auto deportivo negro Auto familiar blanco Auto deportivo blanco
(DN) (FB) (DB)
Auto deportivo bl anco Auto deportivo negro Auto fami li ar bl anco
(08) (DN) (FB)
Auto familiar blanco Auto deportivo bl anco Auto deport ivo negro
(FB) (DB) (DN)
S(2: 1) S(2:1) No (2: 1)
Tabla 3
En este caso, la coalicin mayoritaria de A y B puede colecti vamerrte
decir que "tratndose de un auto deport ivo, preferiramos que fuera negro".
De la mi sma manera, la coalicin mayoritaria de A y C podra decir que
"tratndose de un auto familiar, preferiramos que fuera blanco". Al res-
pecto, prosigue Chapman, estas coali ciones pueden hacer uso de las ll ama-
das preferencias genricas (Doy le y Thomason, 1999) . Luego se formula
la sigui ente pregunta: qu dira colectivamente la coali cin de B y C? De
algn modo, ell os tambin comparten una preferencia obre un par de al-
ternativas particulares, tal como ocurre con las otras coali ciones mayorita-
rias. Esto es lo que, para Chapman, produce la inestabil idad: su preferencia
compartida por FB sobre DN carece de la estructura genrica que caracte-
riza las preferencias de las otras dos coali ciones mayoritarias. Si bien estn
de acuerdo a ni vd de preferencias, no hay un acuerdo categrico sobre la
especies de cuestiones que informan sus elecciones ni en lo que hace al
orden para evaluarlas. En consecuencia, sostiene Chapman, resulta ms
di fcil para ell os articul ar su preferencia comn de un modo categrico; es
decir, de manera tal que hagan uso de las preferencias genri cas que estn
en juego en el problema de la eleccin. De esta forma, se quedan "mudos",
ta l como los j ueces Ay B en el ejempl o del incumplimi ento contract ual.
Pero deberanos tener alguna objecin al re ultado de la Tabla 1?
A Chapman le preocupa cmo los tres jueces podran expli carles al actor
y al mundo sus razones para ll egar a la solucin del caso. Parecera que
se basa en una nocin de justicia que es destruida por el ejempl o dado. El
autor arguye que los jueces no parecen tener una apreciacin comn de qu
es lo que estn haciendo para ll egar al resultado en el caso. Chapman dice
que no hay acuerdo entre lo j ueces A y B sobre ninguna cue tin jurdica,
pero que el sistema judicial presupone que los magi strados tienen opini o-
nes concurrentes. El autor agrega que "su apreciacin comn sobre lo que
corresponde re olver es de algn modo obstaculi zada por su impos ibili-
86 LECCIO ES Y E SAYOS
dad de ofrecer un discurso pblicamente comprensible sobre lo que estn
haciendo", como si la difi cultad de dar una razn comn para s u decisin
fuese motivo de vergenza. Chapman parece tener en mente un escenario
en el cual los tres jueces fueran procesados, por decirlo de algn modo, por
su actuacin como tales, y cuando se les preguntara cmo ll egaron a una
soluci n determinada, se miraran el uno a l otro desconcertados, sin poder
responder.
Deberamos preguntarnos si podemos exigirles tener tal "entendi-
miento compartido". El proceso de decisin judicial es diferente de un
juego de negociacin en e l que los electores se renen y negocian juntos
la mejor solucin, manifestando sus opiniones sobre una o ms cuestiones
j urdicas, a fin de lograr una componenda o solucin comn. Si ste fuera
el caso, la integridad de los jueces quedara gravemente comprometida, y
el sistema podra hacer lugar a la coercin y a la corrupcin: el poder de
negociacin de los jueces se constituira en un factor deci ivo, y entrara
ajugar la estrategia, interfiriendo con la independencia de la funcin judi-
cial. En un s istema democrt ico, se espera que los jueces eviten la arbitra-
riedad a travs de la publicidad de sus razonamiento , y e l sistema judicial
est de manera tal que se cumpla con la soluc in categri ca que
resulta de la columna 3, y a la cual se llega a travs de la consideracin de
las razones de los jueces. Los jueces prestan juramento de act uar conforme
su conciencia, y es sobre esta base que deben dar razn de sus acciones: el
deber de dar razones es un deber de cada juez individualmente considera-
do, y no de los jueces como grupo.
La soluc in de Chapman consiste en sumar ser ies de juicios de una
manera que " tengan sentido" colectivamente, pero no resulta claro en el
caso del auto de la Tabla 3 por qu las preferencias de la coalici n de By
C deben valer menos o deben determinar una cierta va que deba seguirse.
Este enfoque crea una dependencia en la enda elegida, que es arbitraria
y est sujeta a cuestiones morales, dado que asume que ciertas sumatorias
son ms "valiosas" que otras. Esto puede apreciarse ms claramente en el
ejemplo "ambiental" de Chapman
17
: en este caso, tres individuos estn
evaluando tres posibles lugares para una fbrica, de los cuales "x" est
ms cerca del individuo 3; " y" est ms cerca del individuo 2; y " z" no
est cerca de 2 ni de 3. Supongamos que los indi viduos tienen e l sigui ente
orden 'de preferencias:
17
Chapman ( 1979: 124 ).
Individuo 1: x y z
Individuo 2: z x y
Individuo 3: y z x
A OREA DE LA FUENTE 87
Chapman concluye que el tercer individuo es inmora l, dado que su
orden de preferencias no coincide con el esquema "(x o y) vs z", que es
comn a los individuos 1 y 2, indi cando a que qui ere que la fbrica se
con truya en tanto no se site en u barri o. Este enfoque es peli groso por-
que impli ca que las olucione a la que e ll egue dependern de la noci n
de moralidad que se adopte, dando lugar a di scriminac iones en virtud de
las preferencia . E to va contra nuestras intuiciones en cuanto a que un
mtodo de sumatoria ocial debera ser independiente de estas con idera-
cione .
Una aproximacin que se centre en una nocin menos restri cti va de la
racionalidad indi vidual que la utili zada por la teora de la eleccin pbli ca
puede conducirnos a un modo ms razonabl e de abordar el problema de la
elecc in ocial.
La teora de la eleccin racional vi ncul a la racionalidad indi vidual
con el cumplimi ento de las proposiciones relativas a lgica deductiva del
iguiente tipo: el asentimi ento sobre una proposicin "p" y el a entimi ento
sobre una propos ici n "q" req ui ere el asentimiento a una proposicin ' r",
cuando menos si p & q ~ r. Si, por el contrari o, entendemos que la racio-
nalidad requiere que utilicemos medio efect ivos para con eguir nuestros
obj etivos
18
, podremos encontrar una perspecti va diferente sobre el di lema
di scursivo.
Prestemos ahora atencin al ejemplo del incumplimi ento contractual
de la Tabla l . Baj o la nocin de racionalidad sugerida, resulta claro que no
hay nada raro acerca de la conducta del Juez B.
Dado que, como sefala Chapman, la proposici n en la columna 3
es la combi nacin de la do propo iciones atmi cas lgicamente ante-
riores representadas por las columnas 1 y 2 y, en la inteli gencia de que
l cuesti n de la formacin del contrato es lgicamente previa a la de su
incumplimi ento, debemos preguntarnos por qu el juez B puede dar una
respuesta afirmativa a la cuestin del incumplimi ento del contrato cuando
" Podra di scutirse que esta concepcin de la raciona lidad l: st sujl:ta a la .. objl:cin tk
incomplet itud", la cual establece que una visin de medio a linde la racionali dad dl:bl: ser
incomplet a. dado que la racionalidad dl: una accin yace no slo en la l:l"ecti vi dad de dicha
accin para cumpl ir su objeti vo, sino tambi n en la racionali dad del objetivo l:n s. o obs-
tante, la racionalidad de medio a fin (ra::: onabilidad) solamente muestra que una deci sin es
racional en relacii1 con un objet ivo dado si y slo si constituye un buen modo de ll egar a
dicho objetivo, sin imponerl e condiciones.
88 LECCIO ES Y ENSAYOS
tales cuesti ones no son independi entes. Por el contrari o, la cuestin del
incumplimiento no puede ser separada de la de la celebracin del contra-
to, toda vez que no puede haber incumplimi ento sin contrato. Entonces,
subsiste la pregunta de por qu el juez siqui era considera la cuest in del
incumplimiento, teni endo en cuenta que su opinin sobre el as unto no ten-
dra incidencia sobre el resultado al que arribar a en la columna 3. Al dar
su opini n, el juez estara preguntndose cul habr a ido su opini n con
respecto al incumplimiento si hubi era respondido afirmat ivamente a la pri-
mera pregunta, pero en cualqui er caso la cuest in de la ruptura del contrato
difcilmente puede ser considerado una premi sa relevante para la deci sin
del juez B.
La sigui ente podra ser una manera ms reali sta de ilustrar la situacin:
l . Exista un 2. Hubo 3. Hubo
contrato? una conducta incumplimiento
constitutiva de del contrato?
incumplimiento
contractual?
Juez A S No No
Juez 8 No ? No
Juez e S S S
Mayora S (2:1) ? (2: 1) No(2:1)
Tabla 5
Ahora podemos observar que la inconsistencia entre las premi sas y
las conclusiones ha desaparecido. La idea de Chapman de descartar el re-
sultado en la columna 3 se vuel ve as menos razonabl e.
A continuacin analizar un ejempl o presentado en forma de conjun-
cin
19
y otro en forma de di yuncin
20
.
1
'' En este ti po de ejemplos la conclusin ser ' S" si todas las premi sas se confirman.
Podra requerirse que cualesquiera 2, 3 o ms premisas tuvieran que ser confirmadas.
2
" En este tipo de ejemplos, aproba1' cualquier premisa por s sola ser suficiente para
apoyar la conclusin, a la vez que rechazar todas las premisas ser suficiente para apoyar el
rechazo de la conclusin. Podra, a su vez, requerirse que cualesquiera 2 3 o ms premi sas
tuvieran que ser aprobadas, o cualesqui era 3. 4 o ms premisas, y as sucesivamente.
ANDREA DELA FUENTE 89
l. Ejemplo de conjuncin
El sigui ente ej empl o es propuesto por Pettit
2 1
: considere un prob le-
ma que pudi era surgir en un medi o laboral entre los empleados de una
compaa. La temti ca consiste en renunciar a un aumento de sueldo para
gastar el dinero ahorrado en la incorporac in de medidas de seguridad de l
trabajo, di gamos, para la proteccin contra la electrocucin. Los emplea-
dos tomarn una determinac in sobre la base de decidir en torno a tres
puntos separabl es: primero, cun seri o es el peli gro; segundo, cun segura
se espera que sea la medida de seguridad; y tercero, si el sacri fic io de ceder
el aumento sa lari al puede ser sobrell evado por los mi embros indi vidual-
mente.
l. Peli gro 2. Medida 3. Prdida 4. Sacrificio
serio? efect iva? soportable? de l aumento
salari al?
A S No S No
8 No S S No '
e S S No No
Mayora S (2:1) S(2:1) S (2:1 ) No
Tabla 5
Nuevamente hall amos un problema: por qu e l indi viduo A consi-
dera el punto relativo a la prdida soportabl e cuando cree que la medida
preventi va a tomar es inefecti va? De igual modo, no es c laro por qu B
considera los temas de medida efecti va y prdida sop01t abl e si piensa que
no existe un peli gro seri o. Parece irrac ional, as umi endo una nocin de ra-
cionalidad como adecuacin de los medi os a un fin determinado (razona-
bilidad), considerar las dems cuesti ones, ya que son dependi entes de la
cuestin del peli gro seri o.
Reconsiderando el caso bajo esta luz, podemos observar lo sigui ente:
21
Pctt it (2000), p. 3.
90 LECCIONES Y ENSAYOS
l. Peligro 2. Medida 3. Prdida 4. Sacrificio
serio? efect iva? soportabl e? de l aumento
salarial ?
A S No ? No
8 No ? ? No
e S S No No
Mayora S (2: 1) ? ( 1: 1) No No
Tabla 6
Otra vez podemos ver cmo la incons istencia entre las premi sas y la
conclus in desplegada por la paradoja se desvanece, haciendo menos ev i-
dente la raci onalidad del enfoque ori entado a las premi sas.
2. Ejemplo de disyuncin
Pettit presenta e l sigui ente ejempl o en forma di syunti va
22
: suponga
que un grupo tiene que dec idir s i se introduce un reloj registrador de la
entrada y salida del personal de la empresa y que la decisi n ser tomada
sobre la base de que tal control de tiempo aumentara la productividad, o
que servira para asegurar a todos que los otros estn cumpli endo con us
tareas, o que acrecentara la reputac in de la firma:
l . Producti-
2. Reaseguro?
3. 4 . Control
vidad? Reputacin? del tiempo?
A S No No S
8 No S No S
e No No S S
Mayora No (2: 1) No (2: 1) No (2: 1) S
Tabla 7
Dado que ste es un ejempl o di syunti vo, aprobar c ua lqui er premi a
por s sola ser sufi ciente para apoyar la aprobacin de la conclus in. Por
lo tanto, s i el individuo A responde afi rmativamente al punto sobre la pro-
ductividad, es irracional que cons idere los otros temas, porque son irre le-
vantes para arribar a la conclus in. Lo mi smo se apli ca para los indi viduos
B y C. Dado que cada cuestin es independiente de las dems, no ti ene
22
Petti t (2000), p. 5.
ANDREA DE LA FUENTE
91
sentido votar sobre cada una separadamente. El res u Ita do de este enfoque
sera el siguiente:
l. Producti - 2. 3. 4. Control del
vi dad? Reaseguro? Reputac in? tiempo?
A S ? ? S
B ? S ? S
e ? ? S S
Mayora S S S S
Tabla 8
De esta manera, la inconsistencia demostrada en la tabla 7 desaparece.
Tal como los ejempl os de arriba lo sugieren, la paradoja di scursiva
puede evitarse utili zando una nocin de rac ionalidad como adecuac in de
los medi os a un fi n determinado (razonabilidad) .
IV. U NA DEFENSA DE LA SISTEMATICIDAD
List y Pettit prueban un nuevo teorema de impos ibilidad general para
la sumatoria de razones y proporcionan una interpretacin propos ic iona l
del problema de la eleccin social que sugiere que es un caso espec ial de su
resultado de impos ibilidad. En su artcul o " Sumatori a de seri es de j ui c ios:
un resultado de lo imposible"
23
, estos autores intentan demostrar que la
paradoja di scursiva " no es slo un artefacto de ciertas situac iones espe-
cficas, sino que en realidad ilustra un nuevo teorema de impos ibilidad".
De acuerdo con este nuevo teorema, que invita a la comparacin con el
clebre teorema de K. Arrow, ninguna funcin F (una func in de sumatori a
de opiniones) que sati sfaga ciertas condi ciones mnimas, a saber: domini o
uni versal, anonimato y sistematicidad; puede generar juic ios colecti vos
que ofrezcan compl etitud, consistencia y cierre deducti vo.
Las condi ciones mnimas, tal como son presentadas por Li st y Pettit,
son:
-Dominio universal: una funcin de sumatori a de opiniones F, debe
aceptar como informac in admi sibl e cualqui er perfil lgicamente pos ibl e
de conjuntos personales de opini ones --cualqui er mltipl o de {<D}icN l-
gicamente pos ibl e- si y slo si los conjuntos de opini ones de cada per-
23
List y Pclt it (200 1 ); en ingls: "Aggregat ing Scts of .ludgcment s: An l mpossi bili ty
Rcsult"'.
92 LECCIONES Y E SAYOS
sona, <l> i, sati sfacen las condiciones de compl etitud, consistencia y cierre
deducti vo.
-Anonimato: El conjunto colect ivo de opini ones, <J) , que es produci-
do por F no debe variar baj o ninguna permuta de los individuos en N.
- Sistematicidad: Para cualesquiera dos proposiciones <p y l.jl en X, si
todos los individuos en N reali zan exactamente el mi smo juicio (aceptac in
1 rechazo) en <p que en l.jl , entonces el juicio colectivo (aceptacin 1 rechazo)
en <p debe ser el mi smo que en l.jl, y debe mantenerse un idntico patrn de
dependencia de los juicios colectivos respecto de los individuales para to-
dos los perfi les en el domini o de F. En otras palabras, la condici n requi ere
que el juicio colectivo de cualquier proposici n dependa nicamente de
las opini ones personales respecto de esa propos icin y que no debe haber
diferencias entre las maneras en que distintos juicios colectivos dependen
de juicios personales relevantes. Podemos expresar esto dici endo que si
dos proposiciones tienen e l apoyo de las mi smas personas, entonces deben
atraer la mi sma respuesta colectiva.
En su artcul o " Sumator ia Racional"
2
\ Chapman intenta demostrar
que la tercera condi cin de List y Pett it, a saber: la condi cin de sistema-
ticidad, no es verosmil como un requisito general para una funcin de
sumatoria de opini one . Desarrolla su posicin en dos etapas . En primer
lugar, ofrece una comparacin de las diferentes clases de sumatori as que
tienen lugar en el caso del contrato en la tabla 1 y la interpretacin propo-
sicional de List y Pettit sobre la paradoja del voto. En segundo trmino,
sostiene una versin di sti nta de la paradoja di scursiva, que (como la pa-
radoja del voto) abre la pos ibilidad de incoherencia por entre decis iones
diferentes, resolviendo la paradoja de una for ma que, s i bien sensata, viola
la condi cin de sistematicidad de un modo muy particular.
La versin de Chapman de la paradoja discursiva est basada en e l
caso Nat ional Mutuallnsurance vs. Tidewater Transfer Co.
25
de la Corte
Suprema de los Estados Unidos . El caso es presentado en s u artculo
" Sumatoria racional "
26
: un tribunal colegiado tiene que decidir si otro tri-
buna l es competente para entender en cierta disputa legal y conc urren dos
cami no posibles para que el tribunal as uma la jurisdiccin, C 1 y C2, cada
uno de los cua les, si queda abierto segn los hechos del caso, es plenamen-
te sufi ciente para resolver la cuestin de competencia. Ahora bi en, e l juez
A cree que este tribunal tiene competenc ia en el caso sobre la base de C 1
pero no de C2. El j uez 8 cree que la fo rma apropiada para que el tribunal
24
Chaprnan (200 1 a): en ingls: .. Rati onal/\ggregati on".
25
Chaprnan anali za pr imeramente este caso en Chapman ( 1998).
u. Chaprnan (2000: 25): en ingls: .. Rati onal Aggregati on".
A OREA DE LA FUE TE 93
as uma su competencia es por la va de e2, pero no de e l . Finalmente, e l
juez e cree que e l tribunal no tiene competencia baj o e 1 ni e2.
l. Existe e 1? 2. Existe e2?
3. Hay e (ya sea en
el o en e2)?
A S No S
B No S S
e No No No
Mayora No(2:1) No(2:1) S (2: 1)
Tabla 9
El probl ema radica en que, mientras los jueces A y B conforman una
mayora a favor de habilitar la competencia e en la columna 3, la vi in
de las mayoras en las columnas 1 y 2 indica que ni e1 ni e2 on razones
adecuadas para que este tribunal tenga competencia. De nuevo, a ehapman
le preocupa que " si forzados a art icular pblicamente sus opi ni ones respec-
to a cada curso posibl e de competencia, los jueces A y B no tendran nada
en comn que decir". A su vez, intenta demostrar qu diferente sera para
una corte ofrecer un conjunto de deci siones racionales en el transcurso del
tiempo si slo sigue lo que las razones subyacentes requieren en el caso
combinado. Nos pide que pen emos cul sera el resultado i separamos en
tres casos cada cuestin legal presentado en las columnas 1, 2 y 3: podra
esta corte racionalmente sostener una respuesta afirmativa al todo disyunti-
vo, dado que ya ha decidido sobre cada una de las partes que lo componen?
e hapman no soli cita a continuacin que supongamos que la corte decidi
el caso combinado primero y que lo hi zo de acuerdo con e l sent ido de la
columna 3 respecto al resultado correcto (respondi endo afirmat ivamente,
por lo tanto, a la pregunta sobre la existencia de competencia en e 1 o en
C2). Si se lo confronta entonces con el caso de la columna 1, en particular
si C 1 era una razn para reconocer la competencia, la corte decidira por la
negativa, lo que significa, segn Chapman, que la corte tendra que acep-
tar declarar la competencia en e2 en el caso de la columna 2 (si se quiere
alcanzar la clausura deductiva). As, dicho autor concluye que la sistema-
ticidad no puede ser un requi sito general de una funcin de sumator ia de
oprnrones.
Sostendr que es posi bl e evi tar la paradoja sin tener que abandonar la
sistematicidad.
e hapman propone dos interpretaci ones del ejempl o de la competen-
cia . La primera, como si fuera un solo caso; y la segunda, como si hubi era
tres casos diferentes.
94 LECCIONES Y ENSA VOS
Examinemos la primera posibilidad. Asumiendo que es un caso, po-
demos evitar la inconsistencia creada por la paradoja de igual modo al
propuesto para e l ejempl o di syuntivo en las tablas 7 y 8. As umi endo que
el juez A es rac ional en el sentido de razonabilidad expli cado arri ba, una
vez que ha decidido que ex iste C l , e l as unto de la ex istencia de C2 es irre-
levante para alcanzar la decisin en la columna 3. De la mi sma for ma, una
vez que el juez B ha decidido a favor de C2, no neces ita considerar la cues-
tin referida a C l . El hecho de que coincidir en C 1 signifi ca no coinc idir
en C2 no torna decisiva la cuesti n de C2. Slo aquell as razones (o razn)
que son necesarias para arribar a la decisin en el caso puede decirse que
const ituyen la ratio decidendi. Otras razones jurdicas o pronunciami entos
que no son necesari os para la decis in en el caso son obiter dicta y, como
tales, no obli gatori os. El ej empl o puede ser ilustrado de esta manera:
l. Ex iste e 1? 2. Ex iste e2? 3. Hay e (ya sea en
e l o en e2)?
A S ? S
8 ? S S
e No No No
Mayora ? (1:1) ? (1: 1) S (2: 1)
Tabla 10
Observamos ahora que la inconsistencia se evi ta, y que la soluci n
en la columna 3 responde a los votos de la mayora de los jueces, como es
requerido por la sistematicidad. Ntese que esta solucin no implica negar
el cierre deductivo.
Examinemos seguidamente la cuesti n de las tres columnas como si
representaran tres casos di stintos. Dada esta situacin, es poco probabl e
que los temas de las columnas 1 y 2 representen las premi sas re levantes
sobre las que debera ll egarse a la decisin final. Las decisiones en casos
previos son slo un as pecto a considerar por los jueces. Es verdad que la
doctrina del stare decisis exige que cualqui er decisin previa de una corte,
dependiendo de su pos icin j errqui ca respecto a las dems, sea obligatori a
para un juez posteri or que est examinando un caso que no se. di stingue ra-
zonablemente de esa deci in previa. o obstante, a pesar de que la Corte
Suprema est limitada por sus propi as decisiones, esto no es as para todas
las cortes y la Co1te Suprema puede apartarse de sus decisiones anteriores
en ciertas c ircunstancias, permitiendo el desarroll o de l derecho.
A OREA DE I.A FUENTE 95
As umi endo que las premi sas son e lementos re levantes dec isivos, la
solucin no deber a ser diferente a la de la s ituac in descripta arriba. Dado
que este caso es pre entado en forma de di syuncin, la premi sa relevante
para cada juez debe ser aquell a que favorezca la competencia (en C 1 o C2),
iendo irrelevantes las dems cuesti ones.
Si el caso combinado aparece primero, la c uesti n de C 1, segunda,
y la de C2, tercera, entonces la referida a C 1 es irrelevante para los tres
jueces: s i los jueces son racional es en sentido de razonabilidad (ut supra),
por qu al decidir sobre C2 usaran como premi sa una decisin previa en
la que la materia a decidir era s i se deba declarar la competencia en C 1?
Podemos ilustrar la visin alternati va de esta forma:
l . Hay e (ya sea en
2. Existe e 1? 3. Ex iste e2?
e 1 o en e2)?
A S ? No
8 S ? S
e No ? No
Mayora S (2:1) ? No (2: 1)
Tabla 11
As, podemos observar que la sistemati cidad se manti ene, como tam-
bin la clausura deducti va. Las interpretac iones anteri ores sug ieren que
el argumento de Chapman contra la s istemati cidad fa ll a. Entendiendo la
racionalidad como la consecucin de la clausura deductiva. el resul tado de
impos ibilidad de List y Pettit se mant iene.
Y. CONCLUSIN
La teora de las " razones pbli cas" de Chapman no logra concili ar
nuestras intui ciones en cuanto a que un mtodo de sumatori a de preferen-
cias no debe depender de nociones de moralidad. Tal como los ejempl os
lo han demostrado, una aprox imac in alternati va que permita una concep-
cin de rac ionalidad indi vidual que vaya ms a ll de los req ui s itos lgicos
propuestos por la teor a de la eleccin rac ional podr a ev itar e l probl ema
de la inestabilidad de la teor a de la e leccin social sin neces idad de negar
la clausura deduct iva o la s istemati cidad. La razn puede ayudar a ev itar
la inestabilidad en la teora de la eleccin socia l, pero es la razn a ni ve l
indi vidual en la que deberamos concentrarnos.
96 LECCIONES Y ENSAYOS
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Pm 1T, P., ' T he di scursive dil emma and social ontology", unpubli shed, Research School of Social
Sciences, Australi an Nati onal Uni versity, Canberra, 2000.
ENSAYOS
FICCIN Y REALIDAD DEL PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD DEL JUICIO
(LA IMAGINACIN AL DERRUMBE DE LA VERDAD)
l. I NTRODUCCI
L UCAS G UARDIA
Los caracteres alegricos ocupan un lugar
intermedio entre las realidades absolutas de
la vida humana y las puras abstracciones
del entendimiento lgico.
T'IOMAS DE Qu1 CEY
Writings, und;; imo tomo, MDCCCLI
Las di versas representac iones que adqui ere una forma jurd ica deter-
minada deben ser adscriptas a una poca hi strica especfica, permiti endo
anali zar el di scurso jurdi co junto a su actuac in de poder y los efectos
reglados por l
1

Se impone as, una inseparable relacin entre la representacin esc-
ni ca y el modelo procesal adoptado
2
. De esta forma, la relacin formul ada
en cierto contenido hi stri co
3
va a plasmarse en lgicas puni t ivas di feren-
tes: la realizacin de un sistema procesal penal acusatorio devenido de la
1
MARI, Enrique E., La problemtica del castigo. El discurso de Jeremy Bentham y
Michel Foucault, Buenos Aires. Hachette, 1983, p. 93. El origen e inters de la estructura
formal de las proposiciones j urdicas debe atender no a su construccin, es deci r, reglas de for-
macin y transformacin, sino a las condiciones que determinan su existencia y apari cin.
2
ANITUA, Gabriel 1. , Justicia penal pblica. Un estudio a par/ir del principio de publi-
cidad de los j uicios penales, Buenos Aires, Del Puerto, 2003, p. 6.
3
LANGER, Mx imo, '' La dicotom a acusatori o- inquisiti vo y la importacin el e mecanis-
mos procesales de la tradicin anglosajona. Algunas refl exiones a pa11ir del procedimiento
abreviado", en 1-IENDLER, Edmundo (comp.). Las garantas penales y procesales. Enfoque
histrico-comparado, Buenos Aires, Del Puerto, 200 1, ps. 243-250. Analiza el autor dife-
rentes formas de manifestacin de la di cotoma ac usatori o-inqui sitivo, pudi endo sealarse:
histrico-geogrfi ca, ti pos ideales. mecanismos o subsistemas que cumpl en cierta funcin
100 LECCIONES Y ENSAYOS
antigua democracia helni ca y la repblica romana, donde se manifiesta la
igualdad de las posiciones y una re lat ivizacin de la verdad perseguida; un
modelo de sistema procesal penal inqui siti vo que importa una concepcin
abso luta del poder centra l con la consec uente reduccin del ind iv iduo a un
mero obj eto de investi gacin y la averi guacin de la verdad como meta
principal; y por ltimo, un sistema procesal penal inqui siti vo reformado
predominante en los pases de trad icin cont inental que contendr una per-
secucin penal pblica y la averi guacin de la verdad histri ca limi tada por
la proteccin y el resguardo de los derechos fundamentales
4
.
Esta aproximac in de las fo rmas histri cas de manipul acin de los
sistemas jurdi cos a la que se somete a un indi viduo sern func ionales a
mecani smos de poder por el cual, segn Foucaul t, "controlan en el cuerpo
social hasta los elementos ms tenues por los cuales se ll ega a tocar los
propi os tomos sociales"
5
.
Entonces, la asimil acin a la que se sometern las representaciones o
espectcul os ti enen por gnesis su adecuac in a cierto ejercicio puni t ivo:
la formul acin secreta de las expres iones j udi ciales en mater ia de verdad
corresponder a un establ ecimi ento de un jui cio diri gido al soberano y s us
jueces como un derecho absoluto y un poder exclusivo
6
, mi entras el casti-
go es parte de la fi esta puniti va (y del puebl o), fenmeno que se invert ir al
tras ladar la " visibilidad" al enjui ciami ento y la clandestinidad a l casti go.
En esta direccin, las continuas prcti cas hermenuti cas intentaron
fundamentar y negar las garant as y meta-garant as, desde su apari cin,
para su ori entac in en determinado contexto polti co. Estas interpretacio-
nes, sin embargo, crti cas en e l desenvo lvimiento de cierto sistema jurdi-
co, se refonnularn como nuevos principi os pol t icos que legitimarn las
representac iones y ficc iones de ci erto poder y justi cia. Esta visin es la que
nos permitir anali zar los contenidos escni cos de l principi o de publi cidad
del jui cio baj o un marco teri co fil osfi co
7
.
en el sistema procesal, intereses o fi nales contrapuestos. principios normati vos segn el
marco polti co y segn cierto modelo normativo.
' MAIER, Juli o B. J., Derecho procesal penal, t. 1, '' Fundamentos .. , Buenos Aires, Del
Puerto. 1996, ps. 443-453 .
5
FouCAULT, Michel, Las redes del poder (trad. de Fernando Crespo), Ro ele Janeiro,
Brasil , Facultad ele Fil osofa de la Universidad ele Brasil. Almagesto, 1996, p. 58.
1
' FouCAUL:r, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin (trad. de Aurelio
Garzn Del Camino), Siglo XXI, Mxico, 1989, ps. 47 y ss.
7
MARi , Enrique E., "Las ficciones ele legi timacin en el derecho y la pol tica ele la
sociedad medieval a la sociedad contractual'' , en Papeles de jilosojia 11, Bi blos. Buenos
Aires, 1997.
LUC/\S GUARDIA 101
La perspectiva del proceso penal , entonces, estar basada en el estu-
dio de la garanta orgnica o de segundo grado que asegura la 'vis ibilidad"
del enjuici amiento, como resulta la publicidad del juicio pena l, pero advi r-
tiendo un contenido ms ampl io que el formulado polticamente
8
, basado
en determinada funcin en la democrac ia constituciona l de liberati va
9
, con
especial anlisis sobre la televisaci n
10
, y e l pape l de la publicidad de l
juicio en la relaci n entre enjuiciamiento penal y las di versa formas de
organi zar el poder y de resol ver los conflictos
11

El anlisis hacia el que intentar diri girse este trabaj o ser el de la
proyeccin filosfica ( literaria en ciertos aspectos) de la escenifi cacin del
juicio penal a travs de la publicidad de juicio, como determinada ficci n
en el orden normativo, y en el que la construccin de una noc in de verdad
ultramnima podr cruzar los mbitos reales en los que se desenvuelve la
publicidad de juicio como garanta de garantas, y el plano fict icio que re-
presenta como forma jurdica
12
.
Pero este estudi o proyectado en el marco de la teora de las ficcio-
nes
13
no prescindir del desenvolvi miento real dentro de una. "democrac ia
sustancial "
14
, como as tampoco de la implicancia que respecta a la publi-
cidad de l juicio como garanta de garant as
15
en pos de la consolidacin
de un Estado de derecho.
Bovi NO, A lbert o, Principios polticos del procedimiento penal, Del Puerto, Buenos
Ai res, 2005.
'' N1NO, Carlos S. , Fundamentos de derecho constitucional, Astrca. Bw.:nos Aires.
1992.
1
" Bov1 o. Albert o. ""Publi cidad del juici o penal : la televi sin en la sala de audi encias",
en BERTONI, Eduardo A. (comp.), Libertad de prensa y derecho penal. Del Puerto. Buenos
Aires, 1997. ps. 111-1 60.
11
ANITUA, Gabri el 1.. Justicia penal. .. , cit. , p. 18.
12
SuccAR. Germn, " Verdad y ficcin' , en AA. VV., BERGALLI. Roberto- MARTYNIUK.
Claudi o (comps.), Filosofia, Polt ica, Derecho. Homenaje a Enrique A1ar, Prometeo.
p. 80.
13
MARI , Enrique E, La teora de las ficci ones, Eudeba. Buenos A ires, 2002.
14
FERRAJou, Lui gi, ""Dos aspectos de la cri sis actual de la democraci a ... en AA. VV. .
Corrupcin y Estado de derecho. El poder de la j urisdiccin, Trolla, Madrid. 1996. p. 23.
Entendida sta como l as ""condi ciones de val idez aseguradas por la observancia de los de-
rechos fundamental es" .
15
FERRAJOU, Lui gi, Derecho y ra::n. Teora del garantismo penal (trad. de Andrs
lbez, Rui z Mi guel, Bayn Mohino, Terradill os Basoco y Cantarero Bandrs). Trona.
Madrid, 1995, p. 6 16.
102 LECCIONES Y ENSA VOS
Este anlisis ser realizado liminarmente para luego ahondar en los
criterios pertenecientes a la percepci n de una forma imaginativa represen-
tat iva ( Vorstellungeblede) de cierta manifestacin jurdica bajo la fil osofa
del "como si" (Als Ob) que intente alcanzar una deconstruccin de la ver-
dad para permitir que el principio de publicidad del j ui cio se aleje de un
"rgimen de verdad"
16
sustancial , obj etiva o mxi ma
17
.
11. DI MENSIN REAL DEL PRINCIPI O DE PUBLI CIDAD DEL .J UICIO
l. Democracia y visibilidad de los actos estatales
La manifestaci n del derecho como objeto cu ltural
18
trasciende a las
personas para formul arse en principios que se afirman en cierto orden ju-
rdico. En este sentido, un enfoque creado desde un marco republicano en-
tiende el principio de publicidad como inherente al propio orden por cuan-
to, sostiene Ni no que "el proceso judicial , como todo acto de un gobi erno
republicano debe ser pblico o sea, sus diferentes pasos deben estar abi er-
tos al conocimi ento directo o inmediato de la poblaci n en general"
19
.
La afirmacin precedente crea el mbito de la reali zacin de las ga-
rantas para desarrollarse " imperativamente" en el sistema republicano de
gobi erno
20
. De esta forma, el propio desarroll o hi stri co ha sido conse-
cuente con el actual sentido poi tico del principi o en cuesti n.
En este sentido, un estudio hi stri co nos muestra diferentes estadios
del desenvolvimi ento del juicio. En la repblica ateni ense, el j ui cio era
algo que alcanzaba a todos los ciudadanos
21
y que era discutido en la
ekklesia
22
en la que era inexorabl e la " luz" de los actos que ejercan cierta
1
" FoucAULT, Michel, "L' arc, Revuc trimcstricllc", Aix en Provcncc. nro. 70 ' La cri se
dans la tete", entreti en avec M. FONTANA, citado por MARI. Enrique E. , La problemtica del
castigo ... , cit. , p. 93.
17
FERRAJOLJ , Luigi, Derecho y ra::n. .. , cit. . p. 54 1.
1
" MAIER, Juli o B. J. , Derecho procesal penal, 1. 1, ' Fundamentos". cit. , p. 259. En este
sentido, conforme a la clasificacin husserliana de las llamadas "Ontologas residuales"
adoptada por Co s1o, tambin este autor concibe al derecho como objeto cultural. As, en Cos 10.
Carl os, El derecho en el derecho judicial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 22.
19
JNO, Carl os S. , Funda1nentos de derecho ... , cit. , p. 45 1.
211
MAIER. Juli o B. J. , Derecho procesal penal, 1. 1, ci t. , p. 661.
,
21
La hi stor ia incl usiva-exclusiva es inmemorial. En este sentido. slo se consideraban
ciudadano y con derecho a voto en el gora a los propietarios, terratenientes. armadores,
jerarcas del ejrcito y funcionari os, siendo excluidos del debate y el poder los metecos,
ilotas y pobres en general.
22
Reunin de todos los ci udadanos en un lugar pblico con el fin de hacer y escuchar
propuestas. denuncias, acusaciones y decidir alzando la mano o mediante pedazos de loza
LUCA GUARDIA 103
afectacin al todo. La decisin ltima estaba en e l tribunal del pueb lo
23
,
la Helia, y mi entra el debate era pblico, las votaciones eran secretas y
se efectuaban con guijarro que luego fueron fi chas (psefoi) de bronce.
Di cha votac in era a travs de una urna (kadiskos), donde ciertos psefoi
eran echadas al nfora de bronce s i e crea vlida la acusacin, mi entras
eran volcado a la de madera si se crea que era inv lida. El gora era e ce-
nario de la di scusin en donde la participaci n otorgaba sentido al pueblo
ateniense.
De esta forma
24
, e l juicio se realizaba luego de la designacin del
jurado, en donde de cada una de las categoras definidas por la ley, e to-
maban cuatro casos, jurando los liti gantes limitar sus di scur os a l punto
ini cial. Luego se di sponan las clepsidras, en cuyos tubos era vertida el
agua que regulaba el tiempo del debate, siendo las m gravosas (un da
del mes de Poseidn) aquellas corre pondi ente a las penas de encarcela-
miento, muerte, prdida de derecho civil es (desde las categoras de deme)
y la ms cruel en la poca, cons istente e n el destierro. Las bolas de sorteo
eran de bronce con espigas que pasaban por su centro, la mitad de las cua-
les ten an sus espigas perforada y la otra mitad, con agujeros que, luego
de pronunciados los di scur o (alegatos), eran entregadas a los jurados a la
vi ta de lo liti gantes. De pus, el j urado tomaba una de sus dos bolas, con
u mano cerrada sobre la espiga, de manera que los liti gantes no vieran si
era la perforada o la otra, poniendo la que surtir efecto en la urna de bron-
ce y la otra e n la de madera. Si e l nmero de la votacin era mayor para
alguna de las partes, resultaba favorecido por el veredi cto. Si el nmero de
la votacin era igual , la sentencia resulta ba favorable al acusado
25
.
despus de haber escuchado los argumcnros en pro o en contra pre entados por los ora-
dores.
23
D EMANDT, Alcxandcr, "Scrates ante el tribunal popul ar de Atenas (399 a.C.f .
en D EMANDT, Alexandcr (cd.), !.os grandes procesos en la historia (t rad. de E. Gaviln),
rtica, Barcelona, 1993, ps. 13-19. Representacin hi stri ca es el juicio ll evado a cabo
contra Scrates. Acusado de asebia por Mcleto. Aniyo y Lccn. fue condenado a muert e
por una mayora de 80 votos. Ms tarde, el esclavo ralla la cicuta que crates beber por
ltima vez.
24
ARISTTELES, " Repbli ca aten iense". trad. de Franci sco Gall ach Pals, en Obras
completas, l. VII , ueva biblioteca filosfica. Rubio, Madrid, 1932, cap . LVII -LXI X. ps.
224-227.
25
Remini scencias del adagio latino in dubio pro reo. con la salvedad de que esta expre-
sin contiene el vocablo reo, que no es orra cosa que una deri vacin de l latn res, cosa. o el
imputado como objeto de derechos. En cambio, en la consideracin de las leyes ateni enses
el acusado era considerado un igual.
104 LECCIONES Y ENSAYOS
La democracia helnica era as "el poder pbli co en pbli co"
26
, don-
de se aspiraba a una acti va y continua participacin. Por otro lado, la re-
pbli ca romana representaba un proceso pbli camente en la plaza de su
mercado
27
.
De esta forma, el sistema "acusatori o" en sentido puro se mani festa ba
en las anti guas culturas latinas como una integracin holsti ca en determi -
nada " rac ionalidad especfica"
28
que se ori enta a la parti cipac in general.
Nuevas " rac ionalidades" ataron al sistema pena l en la cada de los princi-
pios acusatori os para imponer las prcticas inqui siti vas y, por ende, teir al
proceso del secreto.
En esta direccin, la cualidad del secreto se modifi ca segn e l orden
hi stri co-geogrfico: desde el secreto absoluto de la clebre Santa Femme
en Alemania y el Consej o de los Diez en Venecia y por otra parte del pro-
ceso inqui siti vo sumari o por delitos de lesa majestad y de herej a, hasta e l
secreto del proceso inqui siti vo formal , donde slo antes del debate podan
consultarse las actas
29
.
La Ilustrac in (Die Aujklarung) traj o cons igo una nueva ubi cacin de l
proceso frente a la tirana
30
, que proyecta hasta nuestros d as la "transpa-
rencia" de cualqui er acto estata l.
2. Control'externo e interno del imputado
A travs de la legitimaci n de la realizaci n de un juicio, la " tran -
parencia" de la prctica judicial se torna una necesari a respuesta a fin de
imponer una privacin de libertad . Puesto as, las diferencias que hacen al
debate entre la dicotoma secreto/publi cidad oscilan en un marco reductor
del poder puniti vo
31

La verifi cacin que hace al imputado una forma de resi sti r la acusa-
cin no puede sino hacerse a travs de la exposici n de los actos y decisio-
26
BoBBJO, Norberto, ;;futuro de la democracia, Buenos Arres. Fondo de Cul tura
Econmica, 1993, p. 65.
27
ANJTUA, Gabriel 1. , "El pri ncipio de publ icidad procesal penal : un anli si s con base
en la hi storia y el derecho comparado''. en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000/ A.
ps. 67 y ss: as tambin en FERRAJOLJ, Luigi. Derecho y ra::n .. . , cit. , p. 685.
2
" FoucAut:r, Michel, Tecnologas del yo, trad. de Mercedes A ll ende Sal azar, Paids,
Barcel ona, 1990, p. 97.
29
FERRAJOLJ, Lui gi, Derecho y ra::n ... , cit.. p. 686.
3
" FEUERilACH, " Betrachtungen ber die Offent l ichkeit und Mndl ichkeit der
Gerechti gkeit spl ege' ' , citado por MAJER, Julio B. J. , Derecho procesal penal. t. 1, cit. , p. 652.
31
ZAFFARONJ, Ral E. - ALAGJA A lejandro - SLOK!IR, Al ejandro, Derecho penal. Parte
general, 2" ed .. Buenos Aires. Edi ar, 2002, p. 4.
LUCAS GUARDIA 105
nes judiciales, mediante su validez o su irracionalidad. En esta direccin,
el medio " interno" por el cual el imputado puede controlar los actos es a
travs de la interaccin activa de las partes por la cual se permite un do mi-
nio de la accin de todos. Por otra parte, el control "externo" se configura
a travs de la presencia del pueblo.
De esta di stincin, puede afirmarse como se pl antea una concepcin
ab oluta de la publicidad, donde todas las actuaciones del proceso se de-
arroll an bien ante las pa1tes o ante el pblico en general o una versin
limitada en la que se admite solamente con respecto a cie1tos actos a favor
del proceso n.
As, se presentan model os hi stricos en los que el proceso presenta
una mayor publi ci dad, una limitada o ausente y una media publi cidad
33
.
La funcin que imp01ta al imputado, entonces, desde el anlisi s "real " que
permite el control, se dirige a cumplir una garanta del proceso penal
34
Si n embargo, la realizacin del fin a la que apunta la publi cidad del
juicio como garanta para el ms dbil
35
, debe enfrentarse continuamente
con la creacin est igmati zante realizada por los empresarios moral e y la
entidad por la que las agencias de comunicacin social intentan reducir
el espacio reflexivo y los discursos que lo requieren se desacreditan
36
.
En este margen es que el sentido de garantas para el enjuiciado queda en
el camino a manos del poder punitivo. Es, por tanto, que un aumento de
la publicidad
37
permitir un mayor espacio reflexivo, siendo consecuente
as con un proceso de descriminalizacin en vi1tud del cual la publicidad
'
cobrara importancia para democratizar el proceso y su utilizacin como
resguardo al imputado, y no en su contra, permitiendo anular la sentencia si
32
FA!RN, Guillermo V., Los principios procesal es de oralidad y de publi cidad general
y su carcter tcni co o poltico'' , Revista de Derecho Procesa/ Iberoamericano, nro. 2-3,
Vicente Rico. Madrid, 1975. p. 325.
33
FERRAJOLI , Luigi , Derecho y ra::n. .. , cit., p. 6 18. Concebida dentro del modelo in-
quisitivo reformado, l a medi a publi cidad preserva el carcter pbl ico y solemne para el
jui cio, mientras que reserva el carcter oculto y secret o para la instruccin.
34
BI NDER, Alberto M . Introduccin al derecho procesal penal, 2" cd .. Ad-ll oc. Buenos
Aires. 1999. p. 100.
35
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del li7s dbil, Troll a, Madri d, 1999.
3
'' ZAFFARONI, Ra l E. - ALAGIA Alejandro - SLOKAR. 1\kj andro, Derecho penal. .. . ci t. .
p. 19.
37
ANDRS I B Ez. Perfecto. ' Proceso penal : qu clase de publicidad y para qu'
1
.. . en
AA. VV. , Estudios sobre j usticia penal, Del Puerto, Buenos Ai res. 2005.
106 LECCIONES Y ENSAYOS
las caractersticas del debate pudi eran haber afectado el carcter equitat ivo
del juicio
38
.
Entonces, la exigencia que trascendera al control interno y externo
sera la garanta de imparcialidad
39
que debe revest ir al juicio.
3. Inters estatal y legitimacin sistmica
La imagen representada hac ia el interior parecera ser un elemento
esencial en la importanci a que otorga el Estado a la publicidad del j ui cio
(y en general a todos sus actos). En efecto, se ha sealado que "debe res-
catarse a la publicidad y a la oralidad como garant as de transparencia en
el enjui ciami ento criminal, de forma tal que contribuyan efectivamente al
afianzami ento de la justi c ia"
40

Parece, entonces, necesaria la adopcin de cierta concepcin "trans-
mi sora" del Estado: debe otorgrsele como funcin inexorable la entrega
de valores, va lores que representen a los ciudadanos, que les den c ierto
sentido. En este marco, el "Zeus omnipotente", el Estado, debe encargarse
de esta mi sin.
As, la pub! ici dad tendr como funcin en la justicia penal la transm i-
sin de mensaj es a la sociedad acerca de la vigencia de los valores soci ales
que fundan la convivencia entre los indi viduos
41
.
No es otra, entonces, la funcin del derecho como instrumento para
el Estado, que la de transmitir valorac iones, cast igar, mortifi car, proteger
intereses pblicos o pri vados, proporcionar di straccin, conseguir recur-
sos
42
, en fin, mantener cierto statu qua.
La legitimaci n estatal de la publicidad del juicio provendra as como
de un poder conservador del orden social imperante, mostrando al interior
sus efectos disuas ivos (deterrence). La impresi n de una imagen se vuelve
una nece idad imprescindible donde es necesari o que se pl a me la moral y
3
" FRASC".\ROLJ. Mara S .. Justicia penal y medios de comunicacin. Ad-ll oc. Buenos
Aires, 2002, p. 252.
30
LASARTE. Horacio. 'La publi cidad y los medios de prensa en el juicio orar . en
Derecho Penal. Juri s, Rosari o. 2003. p. 50 l.
"' MONTERO (h). Jorge R .. 'La publicidad y la orali dad de los juicios como garant as
de transparencia en el sistema republi cano de gobierno. en Doctrina Penal, ano 13. nro.
49-52, enero-diciembre. Depalma. Buenos Aires. 1990, p. 3 79 .
, BJNDER, Alberto M .. Introduccin al derecho .. . , cit.. p. 106.

2
ADER. Laura- Tooo. Harry. The disputing process oflml' in ten societes. Columbia
Uni versi ty Press. New York. 1978. citado por II E1'DLtR. Edmundo S .. "Enj uiciamiento pe-
nal y connictividad social", en MAJER. Jul io B. J.- 8 JNDER. Alberto M. (comps.). El derecho
penal hoy. llomenaje al Profesor David Baign. Del Puerto, Buenos Aires, 1995. p. 375.
LUCAS GUARDIA 107
se refleje en el pueblo. As sealaba Durkheim: " la moral de cada puebl o
est en relaci n directa con la estructura del puebl o que la practica"
43
.
Es por ello que se ha sostenido que una base cultural determinada
otorga a la sancin, a travs de la publicidad, la proyeccin comunicativa,
la resonancia si mbli ca de expresin de cierto sentido de la penalidad
44
.
El Estado tendr inters en valerse de cierto con ten ido cultural. La pu-
blicidad del juicio (y la consecuente culpabilidad o inocencia) permitirn
configurar una compl eja estructura morali zante. La signifi cacin de la co-
municacin conduce a la formacin de estructuras que se conservan baj o
tales circunstancias
45
.
Se reconducen de esa forma los mensaj es, los significados, hac ia una
comuni cacin que limite la complejidad indeterminada y no manipulada, y
determina el campo de posibilidades que pueden, y debern ser, reali zadas
en la sociedad
46
.
As, la demarcacin (Ausdifferenzierung) que produce el mensaje
comunicacional , la publicidad en este caso, produce una legitimacin del
orden imperante que se deriva a la determinacin de los subsistemas, obli-
gndolos a seguir determinado sentido. Una legitimacin desde e l Estado
desde una raci onalidad jurdica especfica permite sostener que las expec-
tativas a las que cabe dar contenido se dan en un marco de autorreferencia
(Selbstreferenz) o base autopoitica por el cual la repetici n idntica de-
termina de forma negativa a quienes no cumplen con dicha expectativa.
De esta forma, si el Estado pretende formular una nocin di suasiva del
castigo, la publicidad se configura como medio idneo
47
.
En resumen, la finalidad otorgada por el Estado aparece como una
noci n perversa de la publicidad del juicio, avasallante en la autonoma
43
DuRKHEIM, mil e, La educacin moral, Colofn, Mx i co, 199 1, p. 15.
,. GARLAND, Davi d, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social (trad. de
Berta Rui z De La Concha. Sigl o XXI, Mxi co, 1999, p. 65.
45
GARCi A AMADO, Juan A. , La .fi losofla del derecho de Habermas y Luhmann,
Departamento de publi caci ones de la Uni versidad Externado de Col ombi a, Bogot, 1997,
p. 108.
"' GARCA AMADO. Juan A ., Lafilosojia .... cit. , p. 11 4.
47
BoVINO, Albert o, " Publi cidad del juici o penal. .. ", cit. , ps. 11 6- 11 7. Sostiene el au-
tor. en sentido opuesto a este anli si s, que los efectos preventi vos no dependen de modo
determinant e de l a publi cidad del debate. No obstant e, en rea lidad consideramos necesari o
di stinguir si el efecto preventi vo es l a confianza (prevenci n general posi ti va) que trae
aparejada el debate pbli co o el miedo ( prevenci n general negativa), l o cual nos permit e
afi rmar que l a publi cidad se investir como medio til para el fin positi vo.
108 LECCIONES Y ENSAYOS
moral del individuo
48
, que si no permite la conjuncin con las dems fina-
lidades (democrticas, como control , para los ciudadanos en general y con
mayor importancia, del imputado) se concebir como una versin formal
habilitante de l poder punitivo. Es, entonces, inexorable para una visin
garanti sta de este principio que la finalidad estata l de la publicidad sea la
de mayor prescindencia.
4. El inters de los ciudadanos en el conflicto
Una funcin asignada y delimitada de cierto princ1p1o procesal no
es si no una manifestacin de la realidad estructural impuesta desde cierto
saber. No obstante, el anlisis que se impone desde cierta funcin para los
ciudadanos de la publicidad del juicio est revest ido de una cara opuesta a
la funcin estata l
49
.
En este sentido, aquella percepc in particular que tiene cada ciudada-
no sobre determinado hecho social, en este caso penal, ser necesaria a fin
de establecer una oposicin vigilado/ vigilar entre Estado/ci udadana para
tener como corolario un verdadero Estado de derecho
50
, una concepci n
relacional de poder que ponga de manifi esto una libertad ms ampli a para
los ciudadanos. As, las personas ajenas al " ritual " (terceros) se interesan
en lo " poltico" e impiden cierta extensin de la autoridad. En la misma di-
reccin, seala Fletcher que "el pueblo como un todo goza de este derecho
a estar presentes en los procesos penales"
51

Adems, la nocin de responsabilidad de los jueces toma importan-
cia en cuanto a que aquellos ajenos a cie1to confli cto le dan contenido a
la responsabilidad de los magistrados cuando los ciudadanos acuden al
debate y son espectadores de la di scusin y la lect ura de la sentencia
52
Dicha responsabilidad debe tener una clara significacin social en e l que el
control popu lar exija la ms amplia sujeci n de las reso luci one judiciales
a las garantas
53
.
" M1R P JG, Sanli ago, 'Funci n f"undamcntadora y funci n !imitadora de l a prcv..:n-
cin general positi va' . en Poder y Conrrol. PPU. Barcel ona. 1986. p. 55.
49
A, JTU>\, Gabri el 1.. El principi o de publicidad .. : . cit.. p. 82.
'" BollBJO. orbcrto. l:stado, gobiemo y sociedad. Mxico. Fondo de Cultura
1999, ps. 104 y ss.
11
FJ.ETCII ER. George P .. Las vctimas ante el j urado, trad. de Franci sco Muiio7 Conde.
Tirant Lo Bl anch. Valencia, 1997. p. 237.
52
VFLEZ MARJCONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. t. 11 , Lcrner. Crdoba. 1969.
ps. 165 )'SS.
" FERRAJOI.I . Lui gi, Derecho y ra::n. .. , ci t.. p. 60 l.
LUCAS GUARDIA 109
La afirmaci n encuentra, as, un fundamento poltico (democrac ia) y
de garanta al exigir " pat1icipacin" activa. La vis ibilidad del juicio dis-
pone entonces, un "espejo" en que los ciudadanos pueden refl ejarse y ver
reflejados sus conflictos. La parti cipac in como modo esencial de la finali-
dad de la publi cidad para los ciudadanos podra incorporar una proteccin
de la diversidad y de los va lores en pe li gro de exterminacin
54
, lo que
producir una reducci n del espacio escnico de la justicia en tanto e l acer-
cami ento de terceros se unira en un sentido parti c ular
55
.
La necesidad social requiere esa nueva interpretac in que no otorgue
la potestad total a la autoridad y que reca iga en los "oj os" de los ciudada-
nos el verdadero sentido de la culpa, la inocencia y la justicia.
S. La vctima y su papel en el juicio pblico
La perspect iva hi stri ca del proceso penal nos impone un estudi o que
permite analizar el papel de la vct ima e n el devenir real de su actuacin.
De esta manera, con el fortalecimiento del concepto de Estado surgido
tempranamente en Roma y al norte de los Alpes, nace el inters pblico
en la persecucin y casti go de los delitos con miras a la proteccin de una
entidad s upraindi vidual
56
. Afianzada esta concepci n con los Estados ab-
soluto , se revigori za el poder como forma de proteccin a ultranza de la
comunidad.
En este sentido, la persecucin penal ex officio se torna una parte im-
pre ci ndibl e del poder estatal. La consideracin de la vctima queda men-
guada a as pectos compl ementarios de l proceso. De esta forma, sost iene
Christ ie que " la vctima es una especie de perdedora por partida doble, pri-
mero frente al delincuente y segundo, al seri e denegado el derecho en la pl e-
na participacin; la vct ima ha perdido su caso en manos del Estado" 5
7
.
~ CI IRI STIE. Nil s. Los lmiles del dolor. Buenos Aires. Fondo de Cultura Econmica.
200 1, p. 137.
~
5
Advierte Chri sti e el peli gro ele que una j usti cia participativa provoque una integra-
ci n que se organice en contra de las minor as. l ~ n Ci iRI STIE. il s. Los lmites del dolor. cit..
p. 136.
5
" RoxJN. Claus. Derecho procesal penal, trad. de Gabriela Crdoba y Dani el Pastor
revisada por Julio J. B. Maier, Del Puerto. Buenos Aires, 2003, ps. 8 1-82. En la Peinliche
Gerichlsordung. la Constitutio Criminalis Carolina del Emperador Carlos V. a11o 1 -32.
esboza el primer ordenamiento que en l os si gl os si gui entes determin la persecuci n penal
por parte de los Estados.
57
CHRISTIE, Ni ls. " Los confli ctos como pertenencia", trad. de 1\ lbc.:rto Bovino y Fabricio
Guari gli a, en AA. VV. , De los delilos y de las vclimas. Ad- ll oc. Buenos A ires, 1992. ps.
162-1 63 .
110 LECCIONES Y ENSAYOS
As, el participante ori ginal del conflicto se ve despl azado por la ob-
jetivacin del bi en jurdico proyectado por e l tipo pena l. Surge como con-
secuencia directa de introducir la nocin de infracc in como les in, la de-
sapari cin de la nocin de dao 5
8
, convirti endo al nac imiento de l derecho
penal como ausente de vct ima, en tanto los actores de l probl ema pi erden
la pos ibilidad de resolver por s mi smos algunos de sus confli ctos 5
9
.
No obstante lo sealado, se han formul ado alternati vas como nuevas
for mas de resolucin de los conft ictos. De fo rma desestructurada e infor-
mal 60, aparecen mtodos tendientes a una comprensin de la vcti ma hacia
el imputado. -As, por ejempl o, una organi zacin ori entada a la vctima en
la que se dejen sin efecto los arrebatos a las partes de l probl ema
61
.
Sin embargo, creemos necesari o formular una advertencia a los mo-
delos propuestos en la posicin de la vct ima. En tanto, la "comprensin"
resulta de menor entidad desde la vctima que desde los ciudadanos en
general, puede terminarse con modelos peli grosos. En efecto, dado que
el ms dbil es siempre el imputado por el extenso aparato di puesto para
enjuici arl o, podra utili zarse abusivamente la situac in de compensacin,
conciliacin o medi ac in, que surgira de un modelo que ponga nfas is en
la vctima.
En esta direccin, un proceso penal di spuesto, organi zado y apoyado
en la vctima
62
podra otorgarle un poder irracional y absoluto sobre el cri-
minal izado, qui en sufrir consecuenci as inhumanas y arbitrari as. La santi -
ficacin que puede asumir la pos icin de la vctima
63
conlleva el peligro
de inva lidar la preocupac in de los delincuentes donde cualqui er demos-
tracin de compasin hacia e ll os, cualquier defensa que invoque garanta
5
" BoviNO, Albert o, " La vctima como suj eto pblico y el Estado como suj eto sin dere-
chos', en Lecciones y Ensayos, nro. 59. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 28.
59
FERRANTE, Marcclo, "El convidado de pi edra: sobre el rol de la vctima en el proceso
penal", en Lecciones y Ensayos, nro. 63, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 87.
1
'
11
Ci iRISTIE, Nil s, "Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno", en FERRER,
C. (comp.), El pensamiento libertario, \. 11 , Nordan Comuni dad, Montevideo. 1992, ps.
163 yss.
6 1
CHRISTIE, Ni ls, ' Los confli ctos como pertenencia", cit. , ps. 169 y 174.
62
Modernamente. cierta doctrina penal apunta a un reconocimi ento ntegro de los de-
rechos de las vctimas, afi rmando la existencia de un parad igma que expresa el carcter
bil ateral de las garantas, ya que protegen genri cament e a la vctima como al acusado. As,
en CAFFERATA NORES, Jos, Proceso penal y derechos humanos, CELS, Del Puerto, Buenos
Aires, 2000. p. 1 O.
1
'
3
Una invocacin pretrita del seno de las culturas anti guas aparece en el Informe
34/ 1996, caso 11 .228, de la Comi sin IDII al afirmar la obli gacin estatal de ''garanti zar el
derecho a la j usti cia de las vctimas ...
LUCAS GUARDI/\ 111
fundamentales y cualquier poltica de humanizacin de la pena, puede ser
fcilmente considerada un insulto a las vctimas. De esa forma, el sufri-
miento de la vctima se representa en el lenguaje meditico dirigindose a
captar la ira y el miedo, despreciando el papel del criminalizado
64
.
Las garantas de defensa y publicidad del juicio se degradan, as, en
turbias transferencias de confianza o mediaci ones que se traducen en una
desigualdad de situaciones; en tanto, la existencia de mayor vulnerabilidad
del criminal izado determinan situaciones de siervo/ patrn
65
.
Es por ello que la bsqueda de pblico conocilJliento por parte de las
vct imas no es peligrosa cuando los ciudadanos en general se acercan de
acuerdo a un model o de corte vec inal
66
De los contrario, si en el eno
de una ociedad surgen sentimientos de solidaridad hacia la vctima en
desmedro del acusado, consideramos, en oposicin a ciertas tesituras
67
,
que puede resultar peligroso en tanto la ampliacin de la relaci n vcti-
ma/ciudadano determina un sent ido represivo que vuelve ms frgiles las
garantas en tanto se produce una identificacin del dolor.
Por estas razones, creemos que la publicidad del juicio debe requerir
toda la instrumentacin necesaria (televisaci n directa del juicio) para que
la relaci n imputado/sociedad sea la que tenga supremaca en tanto podr
eri girse una identificac in del problema del criminalizado y una mayor
compren in del conflicto. Ent onces, si la justicia es un instrumento de
clase
6
, es decir, una instituci n destinada a asegurar la estabilidad de la
estratificaci n social ex istente, la importancia de la vct ima debe ser mini -
mi zada si quiere utili zarse la publicidad del juicio a fin de lograr un mayor
reconocimiento puniti vo por parte del resto de los actores sociales.
6. Los medios de comunicacin como espacio ultrapblico del debate
La conformaci n del mensaje asignado y creado por los med ios de co-
muni cacin responde a la ori entaci n de cierta crimina li zacin, urdi ndose
as como empre ari os morales
69
En efecto, toma sentido en la praxis del
aparato punitivo la forma , en tanto que, como sealaba Horkheimer, " las
6
' CiARLAND, David. /.a cult ura del control. trad. de Mxi mo Sozzo. Gedi sa, Barcel ona.
2005. p. 24 1.
1
'' F1 RRAJOL.I, Lui gi, Derecho y ra::n ... , cit. , p. 609.
1
''' CIIRISTIE, Ni ls, Una ensata cantidad de delito, trad. ele Cecili a Espclcta y Juan l osa.
Del Puert o, Buenos Aires, 2004. ps. 11 3 y ss.
1
'
7
ANITUA, Gabri el 1. , Justicia penal pblica ... cit. , p. 344.
''" LAUTMANN, Rcli gcr, Sociologa y j urisprudencia, Fontanamara, Mxico, 199 1, p. 18.
"" ZAFFARONI, Ral E.- ALAGIA. Alej andro- SLOKAR. 1\h.:janclro, Derecho penal. .. , cit. , p. 8.
11 2 LECCIONES Y ENSAYOS
mquinas de opinin masiva, los peri dicos, la radi o, el cinematgrafo, la
televisin, tienen la mi s in de diri gir a los hombres, atraparlos y de rele-
varl os de toda decisin que no forma parte de su trabajo"
70
.
Entonces, es como el teorema de W. Thomas, toma s ignifi cacin "si
algunas situaci ones son defi nidas como reales, ellas sern reales en sus
propias consecuencias"
71
De esa manera, trasciende desde los medi os
una reifi cacin
72
(Verdinglichung) de la criminalizacin o imagen comu-
nicacional negativa. Tanto es as que el inters de los medios en presentar
al pblico acontecimientos y personajes excepcionales e inslitos se vuel-
ve esenci al para ell os
73
.
La reproduccin de cierta realidad comprender la proyeccin de una
percepcin que puede ser manipul ada
74
por la maquinaria comunicacio-
nal , que somete al hombre a sus designios. Aun as, la opcin por la in-
clusin de los med ios de comunicacin para dar amplitud a la publicidad
del juicio debe evi tar que provoque di storsin desde la imagen. La pos ibl e
solucin, entonces, que se eri ge, es la televisacin directa del debate
75
con
la inclusin de cmaras en las salas .
711
HoRKIIEIMER, Max, Sobre el concepto del hombre y otros ensayos. trad. de D. S.
Yogelman, Sur, Buenos Aires, 1978, p. 30.
71
Segn E. Shur, el teorema puede ser reformulado de la sigui ent e forma: si tratamos
como criminal a una persona, es probabl e que se convierta en tal"' , citado por BARATrA,
1\l essandro, C'riminologa crtica y crtica del derecho penal. trad. de l varo Hunstcr. Siglo
XXI. Mx ico, 1998, p. 92.
72
BERGER. Petcr - LuCKMANN. Thomas, La construccin social de la realidad.
Amorrortu, Buenos Aires, 1979, ps. 11 6-11 7. La reificacin como aprehensin de los pro-
cesos humanos en forma de hechos de la naturaleza, manifestaciones de voluntad di vina de
modo que implique que el hombre es capaz de ol vidar que l mi smo ha creado el mundo
humano, que adems su conciencia no advierte la di alctica entre el hombre productor y
sus productos.
73
C\7.ENEUVE, Jcan, El hombre telespectador (hamo telespectator) , Gustavo Gill i.
Barcelona. 1977, p. 51 . En la antigedad, los hechos considerado por los primiti vos como
impuros, malficos y merecedores de rituales de separacin. de alejami ento (purifi caciones
individuales y colecti vas, cuarentenas, etc.).
7
' Afi rmaba Gcorgc Duhamcl que ' n'oubli ons pas que si la machi nc s' leve progrc-
ssi vcment vcrs l ' hommc, l ' efforc de la ci vi li zati on modcrn tcnd a fairc progrcssi vcmcnt
dcsccndre l ' hommc vcrs la machine, en Le Figaro, 26/9/ 1956.
75
GOI .DF,IRL!, Ronald, TV or no/ T I ~ Te levision, j ustice and the courts. Uni versi ty Pn.: ss.
cw York. 1998. p. 188. Seala GoLDFARB, "' 1 cxpcct that all thc court rooms of the futurc
wi ll be cquippcd wi th cameras.
LUCAS GUARDI A 11 3
De esta forma, no permitira una manipulacin de la opinin pbli-
ca
76
que distorsione las representaciones escnicas. Esa manipulacin,
que la televisacin directa evitara, podra determinar a la opinin pblica
a convertirse en el mecanismo ideal para a lcanzar c iertas verdades en el
terreno poltico y social que antes estaban reservadas a la autoridad o a una
revelacin trascendental
77
As, se impondra una concepci n clasista de
la opinin pblica en la que ya no se tiene en cuenta a la totalidad de lo
ciudadanos sino a ciertos intereses que son representados
78
Por lo tanto,
puede analizarse hasta qu punto la transformacin estructural de la publi-
cidad burguesa depende de cierto grado de funcionalidad al ejercicio del
dominio
79

No obstante, la sociedad con sus " problemas"
80
encuentra en las c-
maras y la televisacin el lugar, el foco de la vida social y cultural del
entorno en el que surgen los conflictos
81
En tanto que la publicidad (y
la oralidad) se vuelve una suerte de imagen distorsionada de lo que real-
mente acontece
82
, se ha afirmado, desde puntos de vista crticos, que los
medios de comunicaci n proceden segn pautas distintas a las de los pro-
76
M o zN, Cndido, Opinin pblica, comunicacin y poliica. La formacin del es-
pacio pblico, Tecnos. Madrid, 1996, p. 347. Sobre el concepto de opini n pblica, e ha
aseverado que es un concepto abi erto porque depende en su existencia y fo rmacin de una
serie de factores externos condicionantes. As la poli semi a del concepto permite su anli-
sis desde diferentes puntos de vista, tales como: psicolgico (H.O.'Gorman. G. Taylor, J.
Leme11, F. Allport), cultural (Gianwik, Rousscau, Lockc, E. oelle, Neumman). racional
(concepcin liberal dominante en la primera mitad del siglo XIX). publi cstica ( ccker),
eliti sta (K. Dcutsch), institucional (1-1 . llcll er) y la estructura temti ca de la comunicacin
pbli ca (N. Luhmann).
77
GERMi\ NI, G in o, Estudios sobre sociologa y psicologa social. Paids, Buenos A ircs,
197 1. ps. 170-1 71
7
~ THERBORN, Goran, La ideologa y el poder de las i leologias, Siglo XXI, 13u..:nos
Aires, 1989. La idea de Thcrborn expli ca que "cuando se obedece a los domina ntes en
favor de los dominados, y porque se considera que esta situacin es buena. ent onces. puede
hablarse de una obedi encia basada en un sentido de la representacin".
7
" HABERMAS, Jrgen, Hisloria y critica de la opinin pblica. trad. de Ant onio
Domenech, Gustavo Gilli , Barcelona, 1994, p. 274.
~ ~ ~ Heinz Stcincrttoma el trmino "problema" en lugar de "delit o' ' para dar lugar a otras
alt ernati vas. As, en II RISTIE, Nil s, Una sensata cantidad de delito, cit. , p. 8.
~
1
StLVERSTONE, Rogcr, "De la sociologa de la televisin a la sociologa de la pantall a".
Te/os, nro. 22, juni o-agosto, Madrid, 1990, ps. S2-S7.
~
2
KALI NSKY. Beatri z, " Los testi gos son los ojos de los jueces. La fo rmacin ele cr..:..: ncias
en los procesos orales". en Cuadernos de Doctrina y .Jurisprudencia Penal, Cri111ino/op,a l.
Ad-1-l oc, ao 1, nro. l. Buenos Aires. 2002. p. 122.
114 LECCIONES Y EN AYOS
cedimi entos legales, presentando los casos de una manera
83
y con efectos
tico-sociales descalificantes (Deklassierende Wirkun), contribuyendo a la
formacin de una opini n
84
que en la comprensin escnica
85
determinan
los elementos comunicativos que condici onan e l proceso penal.
No obstante, ms all de la limitacin que establ ecen ciertos auto-
res
86
y la propia codificacin, la funcin esencia l de los medi os de co-
municacin
87
es democrati zar el proceso penal
88
, teniendo en cuenta la
complej idad que el tramado social teje en las conciencias, y donde una
relacin directa entre imputado y sociedad, que permitiran las cmaras,
puede formular una s ignificaci n garanti sta de cualqui er debate. En este
sentido, la visibilidad que el sistema judicial proyecta res ide en e l pblico
inters
89
.
El principi o de la transparencia
90
permite de esta forma un espac io
ultrapblico del debate en el que la representacin escni ca se vuelve es-
pejo de situaciones problemti cas que podra determinar en el resto de los
indi viduos un mayor sentido de tolerancia y perdn
9 1

"
3
GARCiA, Lui s M. , Juicio oral y medios de prensa. Ad-ll oc. Buenos Aires, 1995, p. 31.
"' St.OKAR, Alejandro, ' Publi cidad del juicio y li bertad informati va. Notas referi das a la
intervencin televisiva", .JA 1994- 111 -8 14.
"
5
1-IASSEMER, Winfri ed, Fundamentos del derecho penal, trad. de Francisco Mllli oz
Conde y Lui s Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, !984, p. 155, nota 11 4. Concepcin
elaborada en el seno de la teora del psicoanli sis por Lorcnzcr, se represent an las escenas
por el propio prot agoni sta desde el universo cogniti vo.
"" RoXJN, Claus, Derecho procesal penal, cit. , p. 407. Segn Roxin. de acuerdo con el
principi o de publicidad del j uicio no ri ge ilimit adamente, ya que est sujeto a las limitacio-
nes fcti cas.
" F1ss. Owcn, ' 'La misin democrtica de la prensa' ' , trad. de Roberto Saba y Chri sti an
Courti s, en No hay derecho, Abeledo-Pcrrot , Buenos Aires, 1993, ps. 26-29. Con nfasis en
la formul acin de una teora del debate pbli co en lugar de la teora de la expres in de los
intereses pblicos.
ABREG, Martn. "Tras la aldea penal", en No hay derecho. nro. 5, Abeledo-Pcrrot,
Buenos Aires, 1992, p. 33. La masificacin como producto de la democracia y de los indi -
viduos.
"'' Got. DFARB. Ronald. TI ' or no/ TV .. , cit., p. 188.
'
10
UELLElTE. Franyoi s. l. 'acces de camras de tlvision aux audiences des tribunawr.
Thcmi s, Montreal, 1997. p. 51. La utili zacin de la televisin permite un mbit o mayor de
ejercicio de los derechos. Sosti ene Ouelette que "l'acces des cameras de tlvision el la
tldijjitcsion des proces donnent ainsi une dimension 'ultrapublique ' aux proces".
~
1
Ci-JRI STI E. Nil s.. Una sensata cantidad de delito. cit. , ps. 11 3 y ss. La cercan a del
connicto implica que se abandone unajusti cia vertical (la imagen sera Moi ss bajando con
los mandamientos desde la montai'i a). reemplazndola por una justicia horizontal (la imagen
sera la de muj eres reunidas alrededor de la fuente) en que se pongan de relieve la compen-
saci n y la comprensin.
LUCAS GUARDI A 11 5
7. Trascendencia poltica del principio de publicidad del juicio
Una reduccin del espacio refl exivo y el aumento por parte de los
especiali stas en la toma de decisiones
92
provocan la ausencia de una acti-
tud crtica y consciente de los ciudadanos, caractersticas imprescindibl es
que deben poseer en la vida polti ca democrti ca. No obstante, una forma
esencial que el Estado de derecho debe arti cular para ev itar la ausencia de
crtica es la part icipacin pbli ca.
La rel evancia poltica de la participacin contribuye a la sociali zacin
del individuo, en este caso, al derecho
93
, lo que reviste en la publi cidad
del juicio un contenido esencial en la toma de decisiones judiciales. Es de
esta forma que la apertura del poder judicial transforma su intervenci n
meramente burocrti ca-formal a integrarse en un espacio pblico (koyne)
en el que la legalidad establ ecida se interrelacione de manera polti ca con
otros poderes y pri ncipalmente con la sociedad
94
.
De esta forma, en tanto no rev ista en los ciudadanos la ca lidad juz-
gadora, es de importancia la funcin de pbli co de l juicio para los indi vi-
duos
95
. Es por ell o que la publi cidad de l juicio, segn Bovino, " se presen-
ta como un principi o fundamental y estructurante del procedimi ento penal,
de carcter polti co que involucra di versos intereses" %
La funcin poltica de la pa1ticipacin encuentra en la publicidad del
juicio una manera de alcanzar todo u contenido. En esta direccin, el debate
pblico permite la creacin de un mbito de di scurso necesario para la auto-
noma e independencia de la determinacin colectiva de la sociedad
97
.
No obstante, debe tenerse en cuenta que no es aislado el hecho de una
ampli acin de lo pblico. Dada la extensin de part icipacin que rev is-
ten las formas polti cas, se produce una democrati zacin o, en palabras de
Sartori , una " masifi cacin de la polti ca"
98
. Esta relacin intrnseca entre
la extensin de la parti cipacin pbli ca y as instituciones estatales ti ene
su punto central en la ubi cuidad: lo esencial se vislumbra en la pos icin
en la que reside dicha relacin, en tanto la verti calidad jerrqui ca de las
92
FoucAULT, Mi chel, " Los intel ectual es y el poder", en FoucAULT, Michel, Estrategias
de p o d e 1 ~ Obras completas, vol. 11 , trad. de Jul ia Yarel a y Fernando l varez Ur a, Paids,
Barcelona, 1999, ps. 105-11 8.
"
3
LAUTMANN, Rdi ger, Sociologa y jurisprudencia, cit. , p. 80.
9
' ANDRES l BEZ, Perfecto, " El poder judi ci al en momentos di fcil es", en Claves de
ra::n prctica, nro. 56, octubre, Madri d, 1995. p. 4.
95
ANITUA, Gabri el 1. , Justicia penal pblica ... , ci t. , p. 366.
"" Bov1 o, Albert o, Publicidad de/j uicio penal. .. , cit. , p. 11 8.
97
F1ss, Owen, La misin democrtica .. . , cit. , p. 27.
"' SARTORI, Giovanni , Elementos de la teora poltica, Madrid, Ali anza. 2002, p. 2 16.
11 6 LECCIONES Y ENSAYOS
decisiones se retrae en pos de una hori zontalidad deliberati va, en la que los
actores sociales parti cipan de los procesos polti cos.
De esta manera, la publicidad, que en este caso alcanza a l jui c io, se
formul a en trminos que permiten una transparencia real de los poderes
pbli cos, camino ideal para la li bertad de crti ca
99
. As , la libertad de cr-
tica es factor esenc ial como presupuesto institucional, que junto a la mo-
tivacin y la generali zacin de la public idad a todas las fases de l proceso,
tienen como consecuencia un desarroll o compl eto de la madurac in civil y
poltica, robusteciendo la democracia constitucional.
No obstante, pueden producirse diferentes barreras a la constitucin
poltica de la publi cidad democrti ca. Si se requi ere hori zontalidad delibe-
rati va, propi a de la democrac ia liberal (constituciona l), es necesari o que los
elementos que coadyuven a darle sentido estn libres de pres in. Un debate
pbli co que qui era efecti vizar la libertad de crti ca sealada debe, enton-
ces, evitar que se controlen los medi os de di scusin en forma oli goplica.
En esta direccin, sealaba Ni no que "cuando los medi os de comuni cacin
estn cas i compl etamente en manos pri vadas de for ma oli gopli ca, la di s-
torsin es simil ar a la que se hubi era producido s i el gora hubi era sido
reempl azado por un teatro pri vado, donde la pos ibilidad de ent rar hubi era
quedado a di screcin del propi etario"
100

La consecuencia directa de una apertura pbli ca, en la cual los medios
de comuni cacin cumpl en una funcin esencial , ser de una efectivizacin
de los contenidos de una democracia sustancial. As fo rtaleci da, se permi-
tir una dimensin polti ca del indiv iduo autnoma en tanto las dec isiones
polticas (o de poder) son visibles y di scutidas .
Aun as esta nocin, que se vio reforzada con el auge const it ucionalis-
ta de la posguerra, tiene su gnesis en la lucha ilumini sta. En este sentido,
Bobbio afi rma que " la publi cidad es una categora tpicamente iluminista
en cuanto representa exactamente uno de los aspectos de la batall a de quien
se considera ll amado a derrotar el re ino de las t inieblas : dondeq ui era que
haya extendido su domi ni o, la metfora de la luz y de la iluminacin se
consagra perfectamente a la representacin del contraste entre poder visi-
ble y poder invis ible"
101

99
DiEz -P1CAZO, Lui s M. , .. Parlamento, proceso y opini n pblica , Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nro. 18, septiembre-diciembre. Centro de Est udi os
Constitucionales, Madrid. 1986, p. 84.
' "" N1 NO, Carlos S .. La constitucin de la democracia deliberativa, Gcdi sa. Barcelona.
1997, ps. 224-225.
'"' 8 oBB10. Norberto, El futuro de la democracia, cit. . p. 69.
LUCAS GUARDIA 11 7
Pues en tanto la publicidad que debe adquirir todo acto estatal , en el
juicio penal , tambin se extienden los efectos para evitar e l desborde y la
arbitrariedad, en este caso, de los jueces. Una muestra del ideari o ilumi-
ni sta que le otorgaba entidad de control a la publicidad es la del filsofo
ingls Jeremy Bentham. Refutando los argumentos a favor de l procedi-
miento secreto por parte de M. Boucher D' Arcis, sostena Bentham que " la
publicidad es la ms eficaz salvaguarda del testimonio y de las decisiones
j udicial es que del mi smo se deri varen: es el alma de la justicia y debe ha-
cerse extensiva a todas las partes del procedimi ento"
102
.
Si n embargo, bi en se ha sealado que la argumentac in a favor de la
publicidad formaba parte del extenso aparato disciplinario que esgrima
el fi lsofo utilitarista ingls
103
. Aun as, lo que qui ere ser destacado es
que los principi os !imitadores surgidos en la Ilust rac in (Die Aujklarung)
transvasan la poca hi stri ca para tener un contenido amplio en la demo-
cracia constitucional.
De esa forma, la publicidad no tiene efecto meramente procesa l sino
que as ume un sentido poltico necesario para la configuracin de un sis-
tema que preconice los derechos fundamentales. Se evita, entonces, una
dimensin tcnica y apoltica que puede sumir al derecho penal y procesal
penal en la ausencia de crtica. Segn Binder, es necesario " romper esas
barreras y planear polticas concretas para ocupar ese espacio" J<>-< .
Esta forma de entender que el principio de publi cidad del juicio tiene
carcter esencialmente poltico y que debe involucrar diversos interese ,
permite un mayor espac io reflexivo, en el cual pueden plantearse mode-
los alternativos en los que se integren las luchas polti cas reales. De esta
manera, la prctica judicial , que se desarroll a de "espaldas" a la realidad y
los conflictos sociales, termina convirtindose en respuestas formales a los
problemas que se generan entre los ci udadanos.
Por otra parte, el imperativo que deviene del bloque de constit uc iona-
lidad en cuanto a la publi cidad del juicio
105
otorga entidad uprema a la vi-
gencia plena de los derechos fundamentales, cuya manifestacin debe ase-
gurar la salvaguarda de la persona ante cualquier arbitrariedad. Derivado
esencialmente del actual ordenami ento jurdico, nunca puede ser negado, a
1
"
2
BENTII AM, Jeremy, 7iatado de las pruebas j udiciales, Valkt a Ediciones, Buenos
Ai res, 2002. p.77.
1113
ANITUA, Gabri el l. , El princ1jJio de publicidad ... , cit.. p.73.
"" BI NDER, Al bert o. "Entre la realidad y el derecho: dimensi ones el e una ciencia cr ti-
ca, en No hay derecho. nro. 4. Del Puert o, 1991 , ps. 24-25.
' "
5
Art. I8,C :art8.5. CADH:art 14. 1.PIDCP;art II . I.DUDII.
118 LECCIO ES Y ENSAYOS
pesar de las restri cciones establecidas por el CPP
106
, y an ms, tampoco
puede ser renunc iado el derecho a un juicio pbli co.
Pero este razonami ento estriba en moti vos ms extensivos que los ati-
nentes a las garantas procesal es ya que el juicio pbli co oral , contradi cto-
ri o y continuo, segn Magarios, "es un imperati vo de orden instituci onal
en razn de lo establecido en los arts. 1, 33 y 118 CN"
107
. Por esta razn
es que la importanci a poltica del principi o de publi cidad del juicio dev iene
como un principi o no di sponibl e por ninguno de los actores intervini entes
en el debate
108
.
IV. L A REPRESENTACIN ESCNICA: DRAMA, JUEGO E ILUSI
La forma determinada que reviste cierta representac in jurdica asu-
me una simbologa inherente a cierto teji do social. Desde su confi guracin,
estos mode los (jurdi cos, polticos, etc.) tendrn caractersticas que permi-
tan su existenci a. De esta forma, la realidad utili zar la fi ccin: una visin
simbli ca refuerza los preceptos normati vos enfundndose con mscaras
de hi erro en ci ertos casos, y vi sti ndose con velos de eda a lgunas veces.
Los contenidos jurdicos afirman as su fuerza, su poder y sus limita-
ciones. En esta direcci n, Castoriadi s escribe que "en el derecho se debera
poder mostrar que el simboli smo est al servicio de l contenido y no lo de-
roga ms que en la medida en que la raci onalidad le fuerza a ello"
109

La construccin mitol gica de las normas, en tanto su manifestaci n
es supranatural , est envuelta de ci erta tradi cin. Dicha tradici n, que re-
qui ere la legalidad y un orden jurdico regul ador de conductas, constituye
un compl ejo mundo denti co en el cual se imponen preceptos prohibitivos,
permi sivos y obligatorios
110
. La tradicin legal no sl o incluye un corpus
' "" Segn el art. 363, CPPN, "El debate ser oral y pbli co bajo pena de nulidad; pero
el tri bunal podr resolver aun de ofi cio, que total o parcialmente se reali ce a puertas cerra-
das cuando la publi cidad afecte la moral, el orden pbli co o la seguridad: la resolucin ser
fundada, se har constar en el acta y ser irrecurri ble. Desaparecida la causa de la clausura,
se deber permit ir el acceso al pbli co".
1117
MAGAR1os, 1-l ctor M., " El j ui cio previo de la Constitucin Nacional y el j ui cio
abreviado", en Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal, nro. 9-B, Ad-1-loc, 1999,
Buenos Aires. p. 92.
"'" A 1TUA, Gabriel 1. , Justicia penal pblica .. . , cit.. p. 369.
11
'
1
CASTOR1AD1S, Cornelius, La institucin imaginaria de la sociedad. Barcelona.
Tusquets Edi ciones. 1983, p. 20 l.
1111
VoN WR1GIIT, Georg. Norma y accin. Una investigacin lgica. trad. de Pedro
Garea Fcrrcro, Teenos. Madri d, 1970.
LUCAS GUARDI A 11 9
juris, s ino que se manifi esta bajo la gida de un lenguaje y un mito, en la
que la expresin baj o la cual se sitan las leyes se describe como narrac io-
nes en las que el corpusjuris expresa su voluntad a travs de l.
Este lenguaje invocado en las normas y la formas jurdicas se trans-
forma as en ficcin. Segn Paul Zumthor, " la ficcin es estado del lengua-
je"
111
. El lenguaje petrificado, como un juego de ilus iones, impondr sus
palabras, su comuni cacin y su mensaje. Nacen de c ierta manifestacin y
reproducen su sentido a travs de los mitos, cuya creac in de un mundo
normativo se relac iona con el materi al entre las limitaciones de la rea lidad
y las demandas de ciet1a tica.
Se generan, as, pautas de accin s ignifi cat ivas de l pasado
1 1
~ ; la gama
de relaciones que simboli zan estos mitos se manifi esta en un lxico nor-
mativo. Es por ell o que la importancia del lenguaj e puede traducir cmo
el smbolo permanece como excedente de sentido
113
. Determinado, enton-
ces, por una signifi cacin simblica, el lenguaje ser logrado a trav de la
signifi cacin secundaria por medi o de la significacin primaria por la cua l
se accede al excedente de sentido.
En esta parcialidad del lenguaj e (excedente de sentido) es donde la
dialctica entre e l poder y la forma toma lugar, lo cua l asegura que ' el
lenguaje solamente capt ura la espuma que asoma a la superficie de la
vida"
11 4
. As, la complejidad estructural que demarca el orden jurdico e
transforma en un panegrico de la simbologa y que se concibe como un
sistema en tensin o como un puente que une un concepto de la realidad
con una alternativa imaginada
115

La continua persistencia de la simbologa con la que trascienden a l
mundo real los preceptos normativos implican la asunci n de ficc iones : la
inexorable mirada imaginat iva que se plasma sobre el corpus juris tiene e l
sentido de otorgar ciet1a entidad conforme a una rac ionalidad determinada.
Es por ell o que de be ser destacada la importancia de las ficciones, las que
han sido definidas por Mar como " la obra de un lenguaje eternamente pe-
regrino, de comunicaciones diferidas y polivalencias e ngendradas"
11 6

111
ZuMTIIOR. Paul. La /e l/re el la voie. ci tado por MAKI. Enri que E .. La teora de las
ficciones. cit.. p. 22.
111
CovER, Robcrt. Derecho, narracin y violencia, trad. de Christian Courtis. Gedi sa.
Barcelona, 2002. p. 23.
113
RI COEUR. Paul. Teora de la inlerpre/acin. Discurso y exceden/e de sen/ido, trad. de
Gracicla Monges icolau, Siglo XXI. Mxico, 1995. p. 68.
11
RICOEUR, Paul. Teora de la inlerprewcin. .. , cit., p. 76.
115
CovER, Robcrt , Derecho, narracin y violencia. cit. , p. 23 .
lllo MARI, Enrique E., /.a 1eoria de las.ficciones, cit.. p. 22.
120 LECCIONES Y ENSAYOS
Las ficciones importan la reali zacin de formas, palabras, mtodos.
La respuesta del guardi n, escrita por Sarire en El Muro ante la incertidum-
bre del prisionero sobre si hab a sido enjuici ado o so lamente interrogado,
revela el carcter escni co convertido en ficcin : "era el juicio"
117
Este
dilogo literari o muestra la indagacin med iante la cual se prescinde de l
individuo condenado y slo se pone de reli eve la causa. Perdido e incons-
ciente de la representac in ll evada a cabo, e l prisionero es parte de una
escenifi cacin por la cual slo el juici o lo dotar de sentido, a pesar de
dejarlo de lado. De esta forma, la asuncin de la ficcin (juicio-condena-
absolucin) no es siempre percibida por todos los miembros de l debate.
La realidad aparente, el drama, la ilusin y la ficcin se manifi es-
tan como puentes de transicin para la conciencia, un lugar temporario de
detencin del pensamiento que asume para los individuos interactuantes
cierta " rea 1 idad".
El escenario jurdico, el juicio, parece, sin dudas, una parie esen-
cial de la realizacin de cierta ficcin . De esta forma, e l marco jurdico
se presenta como una ficcin en donde se subsume un caso a islado e in-
dividual (Ein Eizelner Fall) en una forma imaginativa representativa
(Vorstellunsgebielde) no determinada, en donde el proceso de percepcin
es totalmente anlogo
11 8
.
Se traduce de esa forma una situac in en la que casos ajenos a la nor-
ma jurdica se consideran "como si" (Als Ob) pertenecieran a ella, tal es
la concepcin sostenida por Hans Vaihinger. Resulta entonces percept ibl e
cmo desde el derecho se construye toda una ilusin, un mundo donde
la realidad est despl azada y en su lugar se presenta otra imagen como
rea] ll 9_
Estas fi cciones encuentran en e l juicio un verdadero drama, un jue-
go y una ilusin. De esta manera, se ha afirmado que el enjuiciami ento
penal es una representaci n escnica
120
que se const ituye como un sm-
bolo, como una ficcin
121
. Esta escena que se nos proyecta, de la cua l so-
mos espectadores y actores a la vez, as ume un carcter similar a un drama
11 7
S ARTRE, lean Paul , El Muro, Losada, Buenos Aires, 1978, p. 20.
11
" M ARi, Enrique E .. La teora de las .ficciones. cit.. p. 307.
11
" RUiz. Alicia. Aspectos ideol gicos del discurso jurdico (desde una teor a crti ca
del derecho) ... en AA. VV .. . Materirles para una teora critica del derecho. 1\bclcdo-Pcrrot.
Buenos Aires. 1991. p. 185.
12
" 1-IENDLER, Edmundo .... Teatralidad y enjuiciamiento oral", LL. 1989. ps. 3 y ss.
121
TEDEsco. Ignacio F. . 'El espacio y el ritual judicial federal. Ori gen y represent acin
simblica de la sala de juicio oral ' ', en Nueva /Joctrina Penal, Del Puerto, 13uenos Aires.
2002/ 13. p. 480.
LUCAS GUARDI A 121
teatral. La asimilacin ha sido sugerida del siguiente modo: mi entras una
obra teatral est construida con la finalidad de realizar una representac in
dramtica, en el derecho se hace lugar un espacio social al que las normas
legales se refi eren e intentan regular, incidi endo en el comp01tamiento de
los actores
122
.
Lo pbli co, entonces, como forma jurdica asume desde una escena
teatral la inexorabl e representacin ficticia. En tanto, lo secreto anul a esa
visin dramtica.
La ficcin detenta as un espacio liberado a la imaginacin, la irrup-
cin de una irrealidad dentro de la realidad. Esta irrupcin nos marca un
quiebre, un espac io recortado.
Sostiene Vaihinger desde un anlisis hi strico que " los gri egos no
empleaban la ficcin en su filosofa por falta de independenci a conceptual
para empl ear este instrumento, es decir, una independenci a que estuviese
preparada para aceptar el abismo, la qui ebra existente entre el pensami ento
de la ficcin y la realidad fctica( .. . ). La ficcin es ante toda hija de la
poca moderna (Die Wissen Schajtliche Fiktion is ersl e in Kind der Neuren
Zeit)"
123
.
Entonces, si la ficcin como fil oso fa propia de la poca moderna nos
atrapa, proyectndose tambi n en las pginas jurdicas, su relac in con el
lenguaj e viene nuevamente a manifestarse, en tanto la gri eta que se pl asma
entre ficci n y realidad permanece como un hecho en la re lacin entre las
cosas en las que existe una di storsin, una fisura que impide cualqui er re-
duccin de lo mi smo a lo mi smo
124

El qui ebre que subsiste, entonces, planteado desde el lenguaj e termi-
na expresando al derecho la funcin de codificacin a l hacer inteligible el
contenido de las normas legales en las situac iones fcticas rea les, lo cual
permite reali zar la analoga con el teatro
125
, y que en derecho penal asu-
me una ficcin de desplazamiento del conflicto ori ginal por una definicin
fragmentada y taxativa del conflicto jurdico
120

122
CouRTJS, Chri sti an, " El derecho en escena. Reproduccin del sentido'', en No hay
derecho, nro. 11 , Buenos Aires, Del Puerto. 1994, p. 17.
123
YAIHINGER, Hans, Die Philosophie des Als Ob, citado por MARi, Enrique E., La
teora de las.ficciones, cit. , p. 307.
IH BAUDRILLARD, .l ean. La ilusin vital, trad. de Alberto .l imncz Rioja, Siglo XX I,
Buenos Aires, 2002, p. 61.
125
CouRTIS, Chri stian, ' ' El derecho en escena . .' ', cit. , p. 17.
J2(, CouRTIS, Christian, " La estrategia de nuestra arai' a. Una vi sin crt ica del derecho y
del rol del abogado desde perspectivas contemporneas''. en Lecciones y Ensayos, nro. 53,
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 12 l.
122 LECCIONES Y E SAYOS
Ahora bi en, una manifestacin jurdi ca como la publi cidad de l j ui c io
parece as umir toda la reali zacin de una fi ccin, de un drama, de un juego
o de una ilusin. Y as como una representacin teatral presenta sus di lo-
gos, sus gui ones predeterminados, la ley enumera la regla del juego social,
la j uri sprudencia exti ende di chas reglas a los casos y el proceso especfico,
la sucesin y el nmero de jugadas del j uego
127
.
Entonces, la impo1tanc ia trascendente del j uego es que ti ene reglas:
juego que en j ui cio penal oral y pbli co se mani fiesta como una di sputa,
un j uego de mitades
128
. En ese sentido, Anitua afi rma que "el juicio pena l,
oral y pblico es una di sputa antagni ca (y agni ca). La mi sma di sputa,
adems, y para reforzar la idea ' ldica ' cuenta con mscaras y di sfraces
medi ante los cuales el cuerpo social se identifi ca y parti cipa de la bsqueda
y otorgami ento de sentido. Al hacerse expl cito el confli cto puede arribarse
a la catarsis de la verbali zacin de lo indecibl e"
129
.
El juego de l que se sirve el juicio al hacerse pbli co no hace part c i-
pes a todos. Di cha participacin requi ere de los actores una imaginac in para
dotar de sentido a la ficcin . No obstante, esta fi ccin no se presentar como
la actuac in de algo inexistente sino de la gri eta producida por el lenguaj e.
As , el derecho se reproduce, pero debe ser paideico, dado que encierra e l
carcter comn de los signifi cados grac ias a las ficc iones, lo que hace po-
sibl e la acti vidad normati va continua
130
.
La. ilusin nos toma presos y logra, enfundados en nuestras mscaras
de abogados, fi cal es, jueces, vctimas y pbli co, dar cierta con i tenc ia a
la realidad j urdi ca. Y dado que la fi ccin para reali zarse debe ser abi e1ta,
la publicidad del jui c io nos permite parti cipar de la imaginac in. A veces
suele requerirnos una estrecha vincul ac in con la literat ura (en cuanto a
una imaginac in fantstica) y e l derecho (en c uanto norma jurdicas).
Esta re lac in a veces es negada (Rudolf Carnap), otras es algo que
slo puede hablarse en voz alta (Ronald Dworkin y Georg Hans Gadamer),
mi entras que algunos
131
sosti enen que slo es al go de lo que se puede
habl ar en voz baj a ( Ri chard Posner)
132
. o obstante, el puente que traza
127
CAILLOIS, Rogcr. Los juegos y los hombres. La mscara y el vrtigo, trad. d ~ Jorge
Ferrero, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1986, p. 14.
12
" Fo CAULT, Michel, La verdad y las formas j urdicas, trad. de E. Lynch. Gcdisa,
Barcelona, 1995. p. 4 1.
129
ANITUA, Gabriel 1. , Justicia penal pblica ... . cit. , p. 330.
13
" CovER, Robert, Derecho, narracin y violencia, cit. , p. 30.
131
PosNER, Richard A., Law and lilerature, Harvard Uni versity Prcss, Cambridge y
London, 1998.
132
MARi. Enri que E., La teora de las ficciones. ci t. , p. 252.
LUCAS GUARDIA 123
la li teratura en el derecho nos marca una utili zacin de l drama cuya repre-
sentac in escn ic!l nos prepara una "verdad" que reconozca s u est ructura
de ficc in.
Entonces, el juicio es el espac io creado para el s imbo li smo de l de li to
y su actores, demuestra la neces idad de l pbli co. La publi c idad de l j ui cio
aparece as como una forma jurdi ca de fi ccin en tanto la percepcin de-
sarro ll ada en el escenari o ti ende a di sminuir el qui ebre existente entre la
realidad y la irrealidad.
La as imil acin entre la publi cidad del juicio y la teatralidad de ste
otorga a la dramaturgia un papel trascendental, s iendo la ilus in una ca ra
del espectcul o. Es por e ll o que un j ui cio secreto, oculto, clandestino, no
permitira una representacin escni ca en tanto la fi ccin se prescindira,
ya que no habr nada que actuar y el espacio del j ui cio se volvera henn -
ti co y oscuro.
Acudimos, as , al e pectcul o en el que el juicio nos hace vis ibl es,
como escribi Borges, a travs de l " refl ejo que arma en el a lba un s ig il oso
teatro"
133
.
IV. PUBLI CIDAD DEL JUICIO Y VERDAD
La proyeccin de un derecho penal mnimo sobre la construccin de
un Estado de derecho debe reali zarse conforme a una concepcin de verdad
alejada de una nocin sustancia l. A pesar de lo seal ado, esto no signifi ca
que debe prescindirse de la construccin de una verdad, ya que un modelo
de s istema penal s in verdad equivale a un s istema de arbitrari edad
134

Deben tenerse en cuenta para su construccin nuevas fi guras imagi-
nati vas que reconozcan el contenido que surge de la verdad, y sobre todo
una verdad creada, como es la que emerge en el j ui c io. Dado q ue exi ten
distorsiones subj eti vas que se producen en el proceso
135
, es necesari o que
los constructos conceptual es elaborados en la representacin escnica (j ui-
cio pbli co) recurran a la imaginaci n fantst ica. La afirmac in precedente
signi fica que una concepcin r gida y obj etiva de verdad debe as umir la
133
13oRGES. Jorge Lui s, ' Los espejos' ', El hacedor, en Obras completas 1923-1972,
Emec, Buenos Aires, 1974. p. 8 14.
134
FERRAJOLI, Lui gi, Derecho y razn. .. , cit.. p. 45.
135
PERRAJOLI , Lui gi , Derecho y ra::n ... , ci t. , p. 58. Ex i sten para este autor di versas
formas di storsi vas de la verdad procesal como la di reccin de l a i nvestigaci n, los interro-
gatori os, los testi moni os. los reconocimi entos, etc.
124 LECCIONES Y E SAYOS
ficc in que existe: verdad y ficc in no aparecen como nociones contradi c-
tori as sino como domini os di ferentes del discurso
136
.
Entonces, la construccin de un modelo de verdad ul tramnima ten-
dr como fi n que como consecuencia de la publicidad del juicio ningn
inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambi n algn
culpabl e pueda resul tar impune (in dubio pro reo). De esta forma, se evi-
tar que la verdad perseguida est diri gida a que ningn culpabl e resulte
impune a costa de la ince1t idumbre de que tambin algn inocente pueda
ser castigado (in dubio contra reum)
137
.
La ficc in ocupar un espacio imperceptible, pero mani fiesto en la
escena del j ui cio. De esta manera, las di versas formas
138
que se han esgri-
mido para justifica r una nocin cientfica de verdad han asumido configu-
raciones que van desde una nocin minimali sta hasta una semntica
139
.
Trascendental en la construccin de un concepto de verdad es el an-
li sis de Ludwig Wittgenstein, cuya transformacin entre su obra Tractatus
Logicus Philosophicus ( 1921) y la posteri or Philosophical !nvestigation
(1953) demarca uno de los tantos caminos recorri dos por la fi losofa como
modelos de verdad. As, la nocin so tenida en primi geneidad por el au-
tor austri aco (luego nacionalizado ingls) ser la de una correspondencia
ontolgica-metafsica entre proposiciones y hechos, entre lenguaje y rea-
lidad
140
. Posteri ormente, anali zar el probl ema de la verdad en el inters
de los nuevos conceptos de "j uego de lenguaje" (Sprachspiel) y formas de
vida (Lebensform) en tanto nuestro lenguaje no es compl eto. De esta forma,
reconoce cmo de la heterogeneidad, la diversidad de usos del lenguaje y
la multipli cidad resul ta la tesitura por la cual no slo la verdad entra como
forma de vida sino tambin la ficc in
141
.
El juez, desde la publi cidad, percibir la existencia de una nueva ver-
dad, di versa de la que surge en un juicio secreto. De esta forma, la visi-
13
' ' SuCCAR, Germn, ' Verdad y fi ccin", ci t. , p. 80.
137
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn ... , cit. , p. 106.
m ICOLAS, Juan A. - FRPOI.I. Mar a J. (cd.), Teoras de la verdad en el siglo XXI.
Tecnos, Madrid, 1997.
1 3
~ Desde una posicin minimal i sta de verdad, l'aul 1-l orwi ch; mi entras que se aduce
una concepci n semnti ca por Alfred Tarski al sc1'ialar que "" l a verdad de una oracin con-
si ste en su acuerdo (o correspondenci a) con l a real idad" . As en TARSKI, Allled. ""La con-
cepcin semnti ca de la verdad y los fundamentos de la semnti ca", en BuNGE. Mar io (ed.).
Ant ologiasemntica, Nueva Visin, Bucnos Aircs, 1960, p. 11 4.
14
" W1nGENSTEI N, L udwig, 7/ac/a/us Logico Philosophicus. cit ado por FERRAJOLI.
Luigi, Derecho y razn. .. , cit. , nota 30, p. 77.
141
MARi , Enri que E. , La teoria de las ficciones , ci t.. ps. 150 y ss.
LUCAS GUARDI A 125
bilidad de todos los acontec imi entos de un juicio " van produc iendo una
verdad"
142

Esta produccin de verdad, extraamente, ha sido pervertida en jui cios
en los que no era necesari a la comprobacin de un hecho. Cuenta Voltaire
que cierta vez se haba ini ciado un proceso por la supuesta muerte de un
seor ll amado La Privadi ere contra su esposa, que haba sido acusada de
homicidi o. Cierto da, La Pri vadi ere vuelve a su casa y se presenta a los jue-
ces de la provincia que procedan por su homi cidi o. Sin embargo, los jueces,
obstinadamente, no quer an desaprovechar el proceso y sostuvieron que
l estaba muerto, que slo era un impostor y que el procedimi ento ten a
mayor entidad que e l propi o suj eto, por lo que su vida no serva de prueba
sufic iente de que no haba sido ases inado. Luego de di eciocho meses, los
j ueces decretaron que el homi cidio no haba sido cometido y decidi eron
que "estaba vivo"
143

La incidencia de la verdad en los procesos es tambin recortada como
va lor aproximati vo, en tanto debe operar baj o condi ciones limi tat ivas; slo
las garant as pueden argir un concepto vlido de verdad, y es la publi ci-
dad del juicio que aparece como concepcin limitati va de la verdad proce-
sal junto al resto de las garant as primari as y secundar ias.
Rescata antiguamente esta nocin Jeremy Bentham cuando afi rmaba
que "todas las miradas diri gidas sobre un testi go lo desconciertan si t iene
un pl an de impostura: percibe que la mentira puede encontrar un contrad ic-
tor en cada uno de los que escuchan"
144
.
Entonces, la publi cidad del juicio permite rescatar desde la ficc in de
su escena una imagen recortada de la verdad cuyo sustrato fcti co se vea
reducido al mnimo y las garant as penal es detem1 in en su mbito de actua-
cin. Verdad como ficc in y fi ccin como verdad.
V. CONCLUSIN
El principi o de publi cidad del juicio como garanta de garantas
145
,
propi a de un proceso respetuoso de los derechos fundamenta les, debe ser
irrenunc iabl e, irrevocabl e e imprescindibl e. Su carcter esencial revela el
sentido teatral de la escena, en cuya direccin la verdad se recor1a para
expresar un lenguaj e donde la mitologa ti ene un lugar trascendenta l. Y
142
KAuNs;; v. Beatri z, .. Los testigos .. .'', cit. , p. 122.
1
'
3
Vot:TA1RE, O Prer;o da Justh;a, Sao Paut o, Mart i ns Fontcs, 200 l .
144
BENT1-1AM, Jercmy, 7iatado de las pruebas .. . , cit.. p. 76.
145
F ERRAJOLI, Luigi. Derecho y ra:n. .. , cit. , p. 6 l 6.
126 LECCIONES Y ENSAYOS
siendo la verdad un conj unto de procedimientos reglados por la produccin,
la ley, la puesta en circulacin y el funcionamiento de los enunciados
146
, la
publicidad del juicio viene a dar a dicha concepcin un lugar donde se ver
ms controlada y minimizada. Adems, la ficc in, que as imila al derecho
su funci n regulativa, toma sentido al formular, al igual que e l teatro, una
recodifi cacin, una nueva escena
147
donde los actores " representan" el
problema desarrollado en el juicio.
De esta forma, cualquier interpretacin, aseveracin jurdica, va lora-
cin meditica, se har aprehensible al conjunto de los actores si es visi-
bl e
148
En este sentido, la importancia de la ficcin se tornar fundamental
ya que se manifestarn en el juicio intangiblemente, pero gracias a la pu-
blicidad nos har partcipe a todos .
Esta necesaria participaci n en la formaci n de la verdad es la que tien-
de a democratizar el respeto por las garantas y por la cual la publicidad del
juicio aparece como un principi o de carcter esencialmente poltico
149

Esta idea atraviesa, entonces, una di scusin sobre las verdades formu-
ladas desde un proceso penal. La publicidad como fi ccin tiende a reducir
el mbito de una bsqueda hi strica, sustancial e inqui siti va de verdad que se
urde en la escena del juicio, y nos permite que nuestra imaginaci n domine
nuestras experi encias para poder adecuarlas al mundo que nos rodea
150
.
Entonces, tanto la realidad como la ficcin, van a formar una verdad
que, a lejada de la verdad histrica, se formule en el juicio y encuentre en la
publi cidad un mbito mayor de su construccin. E ta vis in de la publici-
dad del juicio como generador de una verdad ultramnima permitir formu-
lar un modelo de proceso penal reforzado en sus garantas y cuyo sendero
se di stanciar de los e lementos que se arguyen en pos de la reconstruccin
fct ica y real de los acontecimi entos.
De esta manera, los jueces, la defensa, el fiscal y los c iudadanos en
general como espectadores y actores simultneamente, debern formar una
verdad relativa conforme a lo que acontece slo en la escena teatral.
Es por ell o que para la efectividad de la publicidad del juic io, es ne-
cesaria no ya la intervenci n meditica de la prensa sino la televisacin
directa del juicio con cmaras en la sala. De esta forma, todos podremos
14
" FoUCAULT, M ichel, Verit el pouvoir, entrevi sta con M. Fontana, en FoucAULT,
Michel, Estrategias de p o d e 1 ~ Obras completas. vol. 11 , trad. de Juli a Yarela y Fernando
lvarez Ura, Paids, Barcelona, 1999, p. 55.
147
CouRTJS, Chri stian, ' 'El derecho en escena ... ", cit. , p. 18.
14
' ANJTUA, Gabriel l. , Justicia penal pblica ... , cit. , p. 445.
140
BoviNO, Al berto, Publicidad de/juicio penal. .. , cit. , p. 11 8.
150
MARi, Enrique E., La teora de las ficciones, cit. , p. 4 19.
LUCAS GUARDIA 127
acudir a la escena teatral del juicio, que en algunos casos podr transfor-
marse en una tragedi a, y en ot ras, en una comedi a, ta les son las dos caras
de la dramat urgia helni ca.
Sin embargo, las crti cas esgrimidas en contra de la funcin teatra l
han resaltado sus puntos ms tenues. Seala Baratta que "concretas si-
tuaciones confli cti vas encuentran en e l proceso pena l un laboratori o de
transformacin teatral, en el cual ell as son transcritas en una escenografa
preordenada y los actores comprometidos en roles estandari zados. A estos
actores se agregan, en el teatro procesa l, actores institucionales ausentes
en la situac in ori ginaria. Los trminos del confli cto se tras ladan, ms o
menos radi ca lmente, de sta. La comuni cacin ex istenc ial entre las partes
ori gi nari as es suspendida por la intervenc in del juez como nuevo protago-
ni sta. Los espectadores inmedi atos son susti tuidos por la esfera de publi ci-
dad del proceso, por la opini n pbli ca"
151
Tambi n desde la fi ccin, que
puede ll egar a as u m ir la escenifi cacin de l proceso, se ha sealado que en
la funcin teatral del derecho penal, en carcter de representac in mora l,
se mani fiestan los mi ster ios del bi en y del mal especfi cos de c ierto tej ido
socia l, cumpl iendo la pena una mera func in ed ucat iva
152

A pesar de lo sea lado, la publi cidad del j ui cio (o la escena teatral)
no viene ino a mani festar un probl ema que en su ori gen se encuentra en la
legitimacin del derecho penal y no en su funcin teatral. Adems, el men-
aje moral que puede ll egar a as umir el jui c io debe enfati zarse en el respeto
incolme de las garantas fundamentales.
Entonces, debe enaltecerse el va lor que ti ene la publi cidad de l juic io
como ficc in para la fo rmac in de una verdad representada y ultramnima
sujeta a condi ciones que limi ten di cha representac in: las reglas del juego
social permi tirn que la representac in sea ms humani zada en ta nto ti ende
a di sminui r la violencia insti tuc ionali zada del poder puniti vo.
El ni co camino a l que debe aspirarse es a la fo rmul ac in de opcio-
nes alternati vas que se dir ijan a ev itar caer en una ilusin panpenali sta y,
por el contrar io, debe invocarse una est rategia de despena! izaci n donde
la aceptac in social de un " problema penal" puede ser brindada desde la
151
BARATIA. Alessandro, ""La vida y el laboratori o del derecho. A propsito de la im-
putacin de responsabilidad en el proceso ... en AA. VV.. Hacia una nueva justicia penal.
Symposium internacional sobre la tramformacin de la administracin de justicia penal.
t. 11, Presidencia de la Nacin. Consejo para la Consolidaci n de la Democrac ia, !3uenos
Aires. 1989, p. 63.
152
M ELOSSI , Dara, '" Ideologa y derecho penal. Garanras jurdicas y crimi nologa
crti ca: nuevas ideologas de la subordinacin?", en Nueva Doctrina Penal, Del Puerto.
1996/A. p. 81.
128 LECCIONES Y E SAYOS
publicidad del juicio en tanto acerca el confli cto a los ciudadanos, permi -
ti endo su comprensin.
o obstante, la alternati va propuesta a los modelos actuales del dere-
cho penal no debe ser la aboli cin del mi smo
15
3, dado que puede caerse
en la trampa del cese en la defensa de las garantas legales que brinda un
Estado de derecho
154
. Entonces, una defensa del minimali smo o garan-
tismo penal con una persistente tarea en pos de la aboli cin de las institu-
ciones segregativas
155
y una reduccin o superacin del sistema jurdico-
penal 156 permite que la defensa del ms dbil sea el corolari o que tenga
cualquier sistema constitucional.
En este sentido, una defensa a ultranza de los preceptos que el bloque
de constitucionalidad establ ece en el orden j urdi co y una incorporacin
efectiva de opciones alternati vas al derecho penal como garantas procesa-
les permitirn establ ecer un marco en el que el Estado de derecho se vuelve
fuerte, aumentando su esfera de actuacin. De esta forma, la congruente
formacin de reglas procesales permi tir que se detenga la expansin de
un poder puni tivo absoluto que mi tiga libertades y es frecuente a la arbi -
trari edad.
Por ell o, debemos poner nfas is en la defensa de la publi cidad del
j ui cio como garanta de garantas, en tanto su formulacin ser congruente
con la proteccin del resto de las garantas por las que debe velar un Estado
de derecho y cuya operati vidad de los derechos fundamental es contribuye
a la paz, la igualdad, el aseguramiento de la democracia y, en el sentido
ms importante, en la neutrali zacin de la opres in a los m dbil es.
As imi smo, la publi ci dad como retri ca de la mi tologa penal es impor-
tante en tanto el juicio secreto o medi ado por la prensa ti ende a manipular
el di scurso. De esta forma, sin la televisacin directa, se produce la exis-
tencia de un pblico alejado de los acontecimientos que recibe info rmacin
153
Una di scusin ampli a en, LARRAURI , Elena, "Cri minologa cr ti ca: aboli cioni smo y
garanti smo", en Nueva Doctrina Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 1998/B, ps. 719-752.
154
BARATIA, Alessandro, Criminologa crtica y criica del derecho penal, Siglo XXI,
Mxico, 1998, p. 219.
155
PAVARINI, Massimo, "Abolir la pena? La paradoj a del sistema penal", trad. de
hri sti an Courti s, en No hay derecho, nro. 3. ao 1, Del Puerto, Buenos Aires, 1990, ps.
4-9. La proposicin de un aboli cioni smo instit uc ional apunta a una desaparicin de las
instituciones segregati vas (p. ej .. crceles, hospitales psiquitricos, etc.) que incluya una
defensa de las garant as constitucionales y una subsistencia del sistema penal, pero con la
mirada dir igida hacia una drstica reduccin de su esfera.
l llo BARATIA. Alessandro, Criminologa crt ica .... cit. . p. 219.
LUCAS GUARDIA 129
por intermediarios (en especial la prensa y el conocimiento comn), que
tiende ms a impresionarlos que informarlos
157
.
Entonces, una publicidad absoluta del juicio podr evitar que los es-
tilos de representacin, el lenguaje del castigo y la verdad jurdica sea ma-
nipulada por sectores que propugnan ideologas de " ley y orden", quienes
intentarn transmitir los temores y la inseguridad exacerbando en ciertos
casos las polaridades de raza, clase e ideologa.
Por ell o, el advenimiento (y presente) del inexorable aumento de la
punitividad que postulan las ideoiogas de orden y seguridad
158
debe ser
limitada por concepciones propias de un modelo cognoscitivo
159
que res-
guarden los derechos fundamentales
160
, como fin primordial de un Estado
de derecho, evitando, como Teseo en el laberinto, quedar aherroj ado en
esta crcel al aire libre en que se est convirtiendo el mundo
161

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EL DAO RESARCIBLE EN LA RESPONSABILIDAD
DEL ABOGADO
PA13LO D. RODRGUEZ SALr
l. I NTRODUCCIN
Este trabaj o ti ene por obj eti vo investi gar lo concerni ente al dao re-
sarcible en casos de mala praxis abogadil. Para cumplir con este cometido,
investigaremos primero el concepto de dao como elemento de la respon-
sabili dad civil. Luego mencionaremos someramente las caractersti cas que
el mi smo debe cumplir para ser resarcibl e. Y finali zaremos el anlisis ex-
poni endo qu tipo de daos son resarcibl es en supuestos de responsabi lidad
de ab.ogados, as como algunas sugerencias para determinar su cuanta.
11 . CONCEPTO DE DAO
Bueres seala que existen vari as corri entes para defi nir a l dao: e un
lado, estn qui enes lo definen como menoscabo a un bien jurdico o a un
derecho subjetivo
1
; del otro, se encuentran qui enes creen que hay dao
cuando se lesiona un inters o que el dao debe definirse en vista de las
consecuencias o repercusiones que la accin nociva provoca en el patri-
monio o en el espritu
2
De la conjuncin de las dos ltimas tes is, Bueres
1
El autor desecha esta pri mera tesis por entender que' ... el derecho no protege bienes
en abstracto, sino los bienes en cuanto satisfacen neces idades humanas (intereses)" y que la
idea de derecho subjet ivo es difusa.
' El autor dice que ambos conceptos ti enen algo de razn y se complementan.
134 LECCIONES Y ENSAYOS
define al dao como la lesin a unos intereses jurdicos patrimoniales o
espirituales
3
Y
4

As las cosas, es necesari o que definamos qu se enti ende por inters.
Pues bien, el inters humano es la facultad de actuar en su esfera propi a
para sati sfacer sus necesidades, a travs del goce de los bi enes jurdicos
5
.
Esta defini cin de inters abarca e l inters legtimo, como contenido
del derecho subj eti vo y el inters simple ( ll amado por algunos "de hecho");
siendo que por inters legtimo debe entenderse facultad de actuar expre-
samente reconocida por el ordenamiento j urdico, y por inters simpl e fa-
cultad de actuar no expresamente reconocida por el ordenamiento jurdico
pero tampoco prohibida
6
.
Adems, los autores consultados coinciden en que el inters simpl e
o de hecho envuelve a los modernamente denominados intereses di fusos
y colecti vos. Nosotros no estamos tan seguros de que, ateni ndono a la
defi ni cin de derecho subj eti vo que hemos proporcionado, los intereses
difusos y colecti vos se incluyan en el mbito de los intereses simpl es
7
;
pero, sea como sea, tal discusi n no interesa a nuestros cometidos actuales
y nos basta con decir que los intereses difusos o colecti vos son intereses
humanos susceptibles de ser daados y reparados.
En sntes is, lo nico que no queda dentro del inters humano que pue-
de ser obj eto de dao son las facultades de actuar prohibidas por e l ordena-
mi ento, e l inters il egtimo
8
. Pero con una acl araci n: no nos referirno a
fac ul tades expresamente prohibidas por ley fo rmal, sino que involucramo
a aquell as prohibidas por ley en sentido materi al, e incluso a aque ll as fa-
cultades cuya reprobacin legal surge implcita del ordenami ento
3
BuERES, Alberto, "El dal'\o inj usto y la l icitud e i lici tud de la conducta", en obra
colectiva Responsabilidad por daos en homenaje a Mosse/ lturraspe, t. 1, ps. 165/7. En
con onanci a con esta idea, STIGLJTZ, Gabr iel - EcHEVE TI, Carl os, lo definen como lesin o
menoscabo a un inters patrimoni al o extrapatri monial, acaecido como consecuenci a de una
accin ("El dao resarcibl e", en BuERES (di r. ), Coleccin de Responsabilidad Civil, t. IX, p.
211 ). Tambin ZANNONI, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil. p. 24 y ss.
' En cambio, BusTAMANTE ALSI A (Teora general de la responsabilidad civil, p. 159) y
RGAZ (El dao resarcible, p. 18) hablan del dao como menoscabo de val ores econmicos
patr imonial es o no patri moni ales.
5
Cfr. STIGLJTZ, Gabri el - EcHEVESTI. Carlos, " El dao resarcible .. , cit. , p. 2 16.
" Cfr. ZANNONI, Eduardo, El dao ... , cit.. ps. 24 y ss. Advertimos que los vocablos men-
cionados se estn utili zando dentro del mbito del derecho ci vil. si n intentar compararl os
con l o que sobre ell os se ha di cho en el derecho admini strat i vo y consti tucional.
' Sobre todo despus de l a i ncorporacin hecha por el nuevo art. 43 de la C .
K En definitiva, esta concl usi n se apoya en el principio de clausura contenido en el
art. 19 de la CN.
PABLO D. RODR GUEZ SALTO 135
o cuya reprobac in es preciso investi gar y merituar en cada caso concreto
(v.gr., facultades contrarias a las buenas costumbres, al orden pbli co, et-
ctera) .
[[J. R EQUISITOS DEL DANO RESARCIBLE
Bustamante Alsina ensea que para que el dao sea resarcibl e debe ser
cierto, subsistente, personal del reclamante y afectar un inters legtimo del
damnifi cado
9
. Veremos qu se entiende por cada uno de estos requi sitos y
si realmente lo son o qu papel juegan respecto de l dao resarcibl e
10
a) Subsistente: es preci so tener presente, en primer lugar, que la ex is-
tencia del dao se evala al momento de di ctar sentencia, sa lvo algunas
excepciones
11
, por lo que el dao resarcibl e debe permanecer en di cho mo-
mento. Y aqu se hace necesari o di stinguir las causas por las cuales el dao
no subsista: a) si el responsabl e indemni z el dao, la obli gacin de reparar
se ha extinguido; b) si el propio damnifi cado coste la reparacin, el dao
subsiste en la medida del desembolso
12
; e) si un tercero repar el dao, el
mismo se subroga en los derechos del damnifi cado, debi endo e l responsabl e
pagarl e al acreedor subrogado.
b) Personal: se enuncia este requi sito di ciendo que el dao debe ser
propi o de qui en reclama, porque nadi e puede pretender ser indemni zado de
un dao sufr ido por otro
13
.
Orgaz ac lara que este requi sito no impli ca que en c iertos casos el dao
de terceros no pueda ser invocado como el.emento de la propi a indemn i-
zaci n de qui en reclama. Di ce el di stinguido autor que a veces el dao,
aunque de terceros, constituye a la vez un perj ui cio del acc ionante en razn
de una obli gacin legal o convencional preexistente, y da el ejempl o de la
" B uSTAMANTE A LSINA, Teora general. .. , cit. , p. 170.
111
Deliberadamente dejamos el requi sito mencionado en primer lugar (certidumbre)
para el fi nal, por entender que es el ms complejo y merecedor de mayor atencin.
11
Stiglitz-Echevesti sealan los sigui entes casos: a) la reparacin no pudo hacerse al
momento de la causacin del dao o en el de la demanda por un hecho imputabl e al dam-
ni fi cado (en cuyo caso el valor se determi na al momento del hecho imputable a la vctima);
b) si se acredita que el demandado pudo vender provechosamente la cosa deteri orada ant es
de la sentencia y no lo hi zo (debiendo el deudor abonar el val or del deterioro al momento
en que la cosa pudo ve nderse) ; y e) si el daii o se agrav con el transcurso del tiempo por
culpa del damnifi cado (no computndose el valor del agravami ento). "El dao resarcible' ,
cit. , ps. J 11 /2, qui enes agregan que son excepciones di scutidas que demuestran el carct er
casi absoluto de la regla expli cada en el texto.
12
Obviamente, con ms el int ers correspondi ent e.
13
B u sTAMANTE A LSINA, Teora generaL . cit.. p. 173.
136 LECCIONES Y ENSAYOS
persona que a raz de un accidente ve di sminuida su capacidad laboral, pu-
diendo reclamar el importe de los alimentos que debe a su familia durante
el tiempo que dure la curaci n. Asimi smo, agrega que el requi sito tampoco
impide la cesin a terceros del derecho a reclamar la ii1demni zacin del
dao patrimonial
14

Por otra parte, Stiglitz y Echevesti, con criteri o totalmente compatti-
ble, opi nan que el presente no es un verdadero requisito del dao resarcibl e
sino que se trata de una cuestin de legitimacin deri vada del inveterado
principio de que "el inters es la medida de las acciones". Y recalcan que
en el ejemplo dado por Orgaz tambin se trata de un inters propio del re-
clamante, pues es precisamente l quien debe los alimentos
15

Zannoni seala que lo anteri or se expli ca porque " ... al decir dao pro-
pio, el acento no debe ponerse, necesariamente, en la persona que ha sido
vctima del hecho daoso, sino en el inters que ese hecho ha afectado. Lo
primero ... da lugar a la di stinci n entre damnificado directo e indirecto ...
Lo segundo - inters propio- no impide que, en algunos casos, puedan
invocarse perjuici os que el dao propi o ocasiona a terceros"
16
. Si el dao,
como dijimos, es un menoscabo o una les in a un inters, el legitimado
para reclamar es qui en sufre ese menoscabo en un inters propio, aunque
la vctima del hecho daoso sea otro.
Por nuestra parte, agregamos que en el ejemplo mencionado, obvia-
mente el reclamo por parte de qui en debe los alimentos obstar al que
puedan hacer los pari entes damnifi cados indirectos, pues el principi o del
enriquecimi ento sin causa impide indemni zar dos veces el mi smo dao.
e) Inters legtimo: aqu utili zamos el adj eti vo "legtimo" no en el sen-
tido que le dimos antes, como contenido del derecho subj eti vo (siendo este
ltimo una facultad expresamente tutelada por el jurdico),
sino como contrario a "ilegtimo". Es decir que el dao no ser resarcibl e
cuando provenga del menoscabo a un inters repudi ado expresa o implci-
por el ordenami ento jurdico considerado en su conjunto
17

" RGAZ, El dai1o resarcible, cit. , ps. 79/80.
15
STIGUTZ, Gabri el - EcHEVESTI, Carl os, ' El dao resarcibl e' , cit. , p. 22 1.
11
' ZANNONI, Eduardo, El dao ... , cit. , p. 45, cursiva en el ori ginal.
17
Di ce Zannoni : " ... de ninguna norma positi va, de lege lata, se desprende que slo
es indemni zabl e el perjui cio o lesin a un derecho subj eti vo o inters legtimo ... el dao es
menoscabo a todo inters que integra la esfera del actuar lci to de la persona, a consecuencia
del cual ell a sufre la pri vaci n de un bi en jurdico procurado a travs de ese actuar y que,
objetivameme. es razonable suponer que lo habra mantenido de no acaecer el hecho daoso
(ZANNONI, Eduardo, El dao ... , cit. , p. 55).
PABLO D. RODR GUEZ SALTO 137
Zannoni sosti ene que en el mbito del simpl e inters, para que e l dao
sea resarcible debe ser importante, pues de minimus non curat praetor; en
la esfera del actuar lc ito de las personas en tanto no gocen de un derecho
subj eti vo, implica siempre un al ea, es decir un margen de incertidumbres,
de pos ibilidades, y, como contrapartida, de cargas
18

Creemos que este criteri o no es correcto y puede ll evar a dejar sin re-
paracin supuestos en que es socialmente importante que no sea as. " ... El
dao 'globalmente considerado' (Cappell etti ), genera un enorme costo so-
cial, que no podr a ser removido s i por tratarse de intereses simpl es, se
aadiera la exigenci a de cierta magnitud de l daii o para que el mi smo sea
resarcibl e (More ll o-Sti glitz)"
19
Unos pocos pesos en un consumidor de
determinado producto defect uoso pueden no ser importantes, pero cuando
se toma en cuenta al conjunto de los usuarios, las cantidades cambian, y los
resarcimi entos se vuelven necesari os. Qui zs no desde el punto de vista de
reparar a las vctimas individualmente consideradas, ya que nadie va a ser
ms rico ni ms pobre por tres o cuatro pesos de ms o de menos. Pero si
se considera a l grupo de usuari os como la vctima global , el dao globa l es
importante y la reparacin, necesari a.
d) Cierto: este requi sito es s el ms impottante para determinar qu
es dao resarc ibl e y qu no lo es. Se contrapone al dao meramente even-
tual, conj etural o hipotti co, del que no hay ninguna seguridad de que pue-
da ocurrir o no, no resultando por eso resarcibl e.
No debe confund irse el dao cierto e incietto con el dai'i o actual y
futuro. Ta nto uno como otro de estos ltimos pueden ser c iertos y, en con-
secuencia, resarcibl es. Lo de actual y futuro es una clas ifi cac in cronol-
gica que toma en considerac in el momento en que se eva la la existenc ia
y cuant a de l dao, esto es, al sentenc iar. El dao ya acaecido con ante-
ri oridad a la sentencia es actual y el que ciertamente ocurrir despus es
futuro.
Lo cierto debe ser la existencia del daFo, aunque su cuant a pueda ser
ms o menos indeterminada
20
. Expresa con suma claridad Zannoni tue
"' la certidumbre de l daiio --dice Acua Anzorena- se refiere a su exis-
tencia y no a su actua li dad o su monto' . Ell o es as porque la actua li dad o
'" ZANNONI, Eduardo, El daio .. .. cit. , p. 56.
'" STIGLITZ. Gabriel - ECIIE\'ESTI, Carlos, 'El dai'lo resarcible". cit.. p. 228. Si bien l os
autores razonan desde un punto de vista que considera la inex i stencia de acci ones colecti-
vas, creemos que la conclusi n es aplicable hoy. luego de que la reforma constituci onal de
1994 incorpor tales acciones a la mi smsima Constituci n acional.
2
" Ya nos referiremos oportunamente a este tema.
138 LECCIONES Y ENSA VOS
futuridad del perjuicio atae a la determinaci n de l contenido del dao y
los momentos --D pocas- en que ste se produce"
21
.
La certeza del dao atae al hecho causal; es ese hecho causal el que
proyecta con certeza sus consecuencias necesarias: los daos resarcibl es.
Aqu entra a jugar la evaluacin de la relaci n de causalidad adecuada en-
tre el hecho y los daos. Si estos ltimos se derivan del hecho causal segn
el curso natural y ordinario de las cosas (consecuencias inmediatas; art.
901, CCiv.) o por la relacin del hecho causal con un acontecimiento dis-
tinto pero de una manera previsible en abstracto (consecuencias mediatas),
se trata de daos ciertos, y por eso resarcibl es.
Como ensea Orgaz, la certeza del dao se ve con mayor claridad en
el dao emergente y actual. En dicho caso, la certidumbre alcanza no slo
a su existencia sino tambin a su monto, determinabl e en una suma aritm-
tica. Cuando se trata de dao emergente pero futuro, tambi n existe certeza
en cuanto a su existencia, porque ste es una prolongacin inevitable y
previ sible del hecho causal, pero dicha certeza no alcanza a su monto.
Con respecto al lucro cesante, dice el autor cordobs que e l dao es
cierto cuando las ganancias frustradas deban lograrse con sufi ciente pro-
babi 1 idad si no ocurra el hecho ilcito. " o se trata de la mera posibilidad
de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que ell as se habran obteni-
do, ya que tal certeza no puede lgicamente existir con respecto a ganan-
cias en cierto modo ' supuestas ' ... El criterio a apli car e uno intermedio
entre esos dos supuestos, el de la probabilidad objetiva, de acuerdo con las
circunstancias del caso"
22
.
IV. PRDIDA DE CHANCE
Este rubro del resarcimi ento suele tratarse por los auto re al expli car
el requ isito de la certeza del dao, pues tiene con tal aspecto -una relac in
innegable. Hasta podra decirse que la prdida de chancees e l lmite entre
el dao cierto y el inci erto. Si nosotros lo separamos aqu, es por su gran
importancia en cuanto al tema central de este trabajo. En efecto, en la ma-
yora de los casos de mala praxis abogadi l el resarcimiento incluye entre
sus rubros la prdida de chance, puesto que difcilmente se pueda asegurar
cul hubiera sido el resultado del pl eito que se perdi o que no se entabl a
causa de la conducta imputable al abogado.
11
ZA. 1\0NI, Eduardo. El dao .... cit., p. 50, quien agrega que la doctrina y juri spruden-
cia traducen este requisito como efectividad del dai'io : el dao debe ser real y efectivo.
12
RGAZ. El dao resarcible. cit., ps. 63/4.
PABLO D. RODR GUEZ SALTO 139
Dicho esto, en este acpite nos dedicaremos a exponer las ideas cen-
trales que se han dado al describir la prdida de chance en general , es decir,
para cualqui er caso de daos y perjuicios. Lo especfico de este rubro res-
pecto de la responsabilidad del abogado lo diremos en un punto po terior,
al analizar los di versos conceptos indemni zables en tales situac iones.
Orgaz describe las circunstancias en que se ana li za la prdida de una
chance diciendo que se trata de examinar la prdida de ciertas posibilida-
des de ganancias o de evitacin de un perjuicio. El agente que rea li za e l
acto ilcito interrumpe " . .. un proceso que poda conducir a favor de otra
persona a la obtencin de una ganancia o a la evitacin de un dao"; los
supuestos pueden var iar " . .. desde la mera posibilidad de la ganancia has-
ta la probabilidad ms o menos cierta y fundada .. . Cuando la pos ibilidad
frustrada era muy general y vaga ... ell a no es indemni zable como dao
materia l. .. ya que se tratara de un dao puramente eventual o hipott ico.
Pero puede corresponder una indemni zacin en concepto de dao moral. . .
Cuando la posibilidad, en cambi o .. . era bastante fundada --o sea, cuando
ms que posibilidad era una ' probabilidad' sufi ciente-, la frustraci n
1
de
el la debe indemnizarla el responsable; pero esa indemni zacin es de la
' chance' misma, que el juez apreciar en concreto, y no de la ganancia o de
la prdida que era objeto de aqulla .. . La ' chance' ... por su propia natura-
leza, es siempre problemtica en su realizaci n"
23
.
En el prrafo siguiente dice este autor que si la probabilidad era su-
mamente grande, de modo que indudablemente se hubi era obtenido la ga-
nancia o e hubi era evitado la prdida de no mediar el acto del responsabl e,
correspondera indemnizarlo corno lucro cesante o corno dao emergente,
respectivamente, y no corno prdida de chance.
Zannoni enti ende que es menester distinguir la prdida de una chance
del lucro cesante, y al respecto dice que " . . . e l rubro lucro cesante, indem-
niza no la prdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios
econmicos futuros, sino el dao que supone privar al patrimonio damnifi-
cado de la obtenci n de lucros a los cuales su titular tena derecho, es decir
ttulo, al tiempo en que acaece el eventos damni "
24
.
Corno se ve, para este di stinguido autor la distinci n pasa por la exis-
tencia o no de un ttulo que le hubiera permitido al damnificado obtener
23
RGAZ, El dao resarcible, cit. , ps. 66/7. Nos permitimos transcribir las palabras
de este aut or porque las mi smas han sido util izadas por la mayora ele la doctrina al tratar
este tema y tambi n por la jurisprudenci a a la que le toca resolver casos en que se pide el
resarcimiento de este rubro. Ms abajo volveremos sobre este pasaje y resaltaremos algunas
palabras que describen con toda precisin este concepto indemnizatorio.
24
ZA NONJ, Eduardo, El daii o ... , cit.. p. 74.
140 LECCIO ES Y EN Si\ YOS
una ganancia. Dicho ttulo podra ser por ej empl o que una persona " A"
transp01taba cierta mercadera para entregarl a en un plazo determina do
(di gamos, 10 de junio) a un cliente " B" y es vctima de un acto ilcito por
parte de otra persona "C" que le impide la entrega a ti e mpo y la respecti va
frustracin de ese contrato de compraventa de mercadera. Aqu el ttulo es
justamente el contrato que A tena con B y, por tanto, lo indemni zabl e no
sera una chance sino el lucro cesante.
En este ej empl o, la certeza de la ganancia dejada de percibir es mayor
que en el caso de la chance, y esa mayor certeza la da justame nte la existen-
cia del ttul o. En cambi o, si en el mi smo ejempl o A transportaba la merca-
dera a una sucursal suya para formar un tock, no existe certeza de que la
hubi era podido vender en ese determinado d a ( 1 O de j uni o), y entonces el
dao indemni zabl e no sera el lucro cesante (por ausencia de l ttulo que d
mayor certeza) sino la prdida de chance de venderl a en ese da
25
.
Pero -por otro lado, nosotros agregamos que la di stincin entre la pr-
dida de chance y el dao emergente qui zs transite por e l mi smo parmetro.
En efecto, los autores, al defini r el dao emergente y el lucro cesante, dicen
que mi entras e l primero es la prdida efecti vamente sufri da, el segundo es
la ganancia o ut ilidad efecti vamente dejada de percibir. Si se acepta, como
Zannoni propone, que se dist inga la prdida de chance del lucro cesante
por la ausencia o existencia de un t t ul o, no habra inconveni ente para que
este criterio se a pi ique para di ferenciar la de aqu ll a de l dao emergente.
No debe olvidarse que el mismo Orgaz, segn transcr ibimos, dice que la
chancees la probabilidad de haber obtenido una ganancia o de haber ev iT
tado un dao. He aqu, en esta l t ima parte, la descripcin correspondi ente
al dao emergente.
En contra de la extensin del criteri o que aqu proponemos, podr a
decirse que es posible imagi nar innumerables ej empl os en los cuales para
la reparacin del dao emergente no existe ttul o.
Por ejempl o, en un acc idente de trns ito en que un automvi l atro-
pell a a un peatn sin matarl o, el dao emergente consist ira, ent re otras
cosas, en los costos md icos de las curaciones, rehabilitacin, etc. Y pre-
guntemos, exista t tul o en el peatn antes del acc idente al mantenimiento
2
-' Si se sigue este criterio de diferenci acin bien claro basado en la existencia o la
ausencia de ttulo para la obtencin de determinada gananci a, nos parece que seran cri-
ticables, desde el punto de vista conceptual , una enorme cantidad de fa ll os que bajo la
apariencia de lucro cesante slo indemni zan, en reali dad, una prdida de chancc. Bajq este
criterio, el lucro cesante adquiere una certeza casi equiparable al dai'io emergente. En efec-
to. existiendo un ttulo del cual el damnificado hubiera obten ido una gananci a de$ 100, y
acreditado que la causa de la frustracin de ese negocio es el acto il cit o ejecutado por el
agente. la indemnizacin por lucro cesante no podra ser por menos de$ 1 OO.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 141
de su salud y a la intangibilidad de su patrimonio (ya que se ver obli gado
a abonar los tratamientos a causa de un hecho ajeno)? Se dir tal vez que
justamente tiene un derecho subj etivo a su integridad personal y a su salud,
y un derecho subj etivo de propi edad?
Si la respuesta es que justamente se es e l ttul o, forzoso es decir que
en caso de prdida de chance de evitar un perjuici o (extremo que estamos
comparando con el dao emergente) lo que exista era un derecho en ex-
pectativa, una probabilidad, pero no un derecho subjetivo que surj a de
cualquier fuente (ley, contrato, etc.) .
Podramos decir que la prdida de chance juega en el mbito de los
otros intereses, aquel los que ll amamos simples?
En efecto, es lcito mantener una expectativa o una probabilidad de
obtener una ganancia o de ev itar un perjui c io, en la medida en que el or-
denamiento jurdico considerado en su conjunto no lo prohba. De modo
que si un hecho daoso lesiona esa expectativa o probabilidad, se habra
afectado un inters simpl e (con el sentido que la doctrina que hemos citado
le da a este trmino).
La indemni zacin de la prdida de chance j uega, entonces, en el m-
bito del inters simple
26
. Pero esto de ninguna manera qui ere decir que
cualq ui er expectativa lcita genera derecho al resarcimi ento. Sostener esto
implicara extender los lmites de la responsabi lidad civi l de una manera
desmedida, con consecuenci as catastrficas. En el punto que sigue se ver
que no llegamos a sostener semejante postura.
l. Caracteres de la chance resarcible
Ms arriba ade lantamos que volveramos sobre lo conceptos vertidos
por Orgaz al des.cribir la chance. Y es que pensamos que de las pal abras
de este autor surgen las caracter sti cas que la chance debe tener para di s-
tingu irse del dao meramente eventual, conjetura l o hipotti co y ser, en
consecuencia, resarc ibl e.
Dicho autor seala que el' agente que realiza el acto ilcito interrumpe
un " ... proceso que poda conducir a favor de otra persona a la obtenci n de
una ganancia o a la evitacin de un dao ... "
27
. Nos parece que de la pala-
bra " proceso" se puede deci r que hace referencia a lo que nosotros hemos
2
" De cualquier modo. la conclusin a la que arribamos la adoptamos con la natural
reserva que debemos hacer de no haber encontrado doctrina que se exprese categricamente
en este sentido, y pidi endo que se nos di sculpe si proponemos algo que ya pudiera haber
sido refutado por autores que no hemos consultado.
21
RGAZ. El daiio resarcible. cit.. loe. cit.. nfasis agregado.
142 LECCIONES Y ENSAYOS
descripto como el mbito propio de la chance: los intereses simples. Aqu
no existe un ttulo sino una situacin de expectati va, una probabilidad, se
trata, en suma, de una circunstancia fctica que el ordenamiento no tutela
expresamente pero que tampoco prohbe
28
.
Bien puede entonces llamrsela "proceso", aunque qui zs sea ms
descriptivo hablar de situacin fctica de legitima expectativa o proba-
bilidad de obtener una ganancia o evitar un perjuicio, reiterando que por
" legtima" entendemos "no prohibida expresa o implcitamente por e l or-
denamiento jurdico considerado e11 su conjunto".
Luego di ce Orgaz que los supuestos pueden variar " ... desde la mera
posibilidad de la ganancia hasta la probabilidad ms o menos cierta y fun-
dada .. . " 29 . Y bien, si tomamos los trminos resaltados no como sinnimos
sino con un significado levemente diferente, tendremos una idea bastante
grfica de lo que se qui ere significar. Proponemos entender por " posi bi-
lidad" lo que puede o no suceder, a secas, sin aditamento de mayores o
menores grados, y por " probabilidad" lo que si bien puede o no suceder,
conll eva un cierto grado de inclinaci n hacia el s ; no es slo posible, s ino
que es probable, existen motivos
30
para creer que hay ms posibilidades
de que ocurra que de que no ocurra
3 1

En s ntesis, la chance, para ser resarcibl e, tiene que constituir una
situacin fctica de legtima expectativa o probabilidad de obtener una
ganancia o evitar un perjuicio, y deben existir motivos que tornen a la
posibilidad en probabilidad, fundada y con algn grado de certidumbre.
No existe ttu lo, pero s la situacin fctica con las caractersticas menci o-
nadas.
2. Cuantificacin de la chance
Orgaz dice que lo indemnizabl e es la chance mi sma, " ... que el juez
apreciar en concreto ... "
32
. Para nosotros, con esto se qui ere decir que el
2
" Recurdese aqu la alusin al principi o de clausura. de raigambre constituci onal.
29
RGAZ. El dao resarcible, cit. , loe. cit. , nfasis agregado.
3
" " ... Ms o menos cierta y fundada ... ", deca el maestro Orgaz.
31
Segn ya transcribi ramos, Orgaz agrega que "Cuando la posibilidad frustrada era
muy general y vaga ... ella no es indernni zable como da!'io material. .. ya que se tratara de
un dao puramente evenlllal o hipotti co. Pero puede corresponder una indemni zaci n en
concepto de dao moral. . . Cuando la posibi li dad. en cambio ... era bastante fundada - o
sea, cuando ms que posibilidad era una ' probabi lidad ' suficiente- , la frustracin de ell a
debe indemni zarl a el responsable' ' (RGAZ, El dao resarcible, cit. , loe. ci t. ).
32
RGAZ, El dao resarcible, cit. , loe. cit., nfas is agregado.
PABLO D. RODR GUEZ SALTO 143
juez deber merituar las circunstancias del caso para evaluar si existi o
no la probabilidad (ese "algo ms que pos ibilidad") y, en caso de concluir
que existi , corresponder entonces investi gar cul era e l grado de esa pro-
babilidad.
En este sentido, nos plegamos a ta propuesta de Petti s, que, al tratar
el tema, propone la reali zacin de dos pasos menta les. En primer lugar, se
debe preguntar " .. . si realmente existi una chanceo probabilidad ms o
menos fundada de obtener el res ultado esperado". Y, en segundo lugar, s lo
en caso de responder afi rmat ivamente al interrogante anteri or, " . .. podr
anali zarse el probabl e benefici o que el titular de la chance esperaba obte-
ner . . . ", siendo que " . . . el valor de la frustraci n estar dado por el grado
de probabilidad"
33
.
Por upuesto que determinar el grado de probabilidad no es tarea sen-
cilla y re ina en ell o cierta cuota de di screcionalidad judicial , similar a la
empl eada al determinar el monto del dao moral. Pero se han propuesto
algunos parmetros a tener en cuenta para tal tarea, los cuales se sinteti zan
en que la apreciaci n debe hacerse en concreto, teni endo en cuenta las
especiales circunstancias de cada caso, pues el grado de probabilidad vara
de un caso a otro.
Lo que s propi ciamos es que a la hora de real izar esta labor, e l juez no
se limite a mencionar elpti camente que se fundamenta en las circunstan-
cias parti cul ares del caso, sino que debe describir cules son las circunstancias
que lo llevan a detenninar que la probabilidad era mayor o menor. Slo de este
modo se di ctar una sentencia moti vada, que por eso permitir que el venc ido
pueda ejercer su derecho de defensa atacando los fundamentos que en e ll a
se hubi eran dado. Lo contrario constituira una arbitrari edad fundada slo
en la voluntad del juez, contrari ando elementales principi os republi canos
que imponen la moti vac in de los actos del Estado.
En igual entido han expresado Lpez Mesa y Tri go Represas que
" . . . desde la pti ca que se lo mire, la cuantificacin del dao es un acto de
discrecionalidad judicial; aunque, en nuestra opini n, de di screcionali dad
relati va"
34
. Estos mi smos autores proponen ciertas pautas que debe cum-
plir el juez para que su dec isin sea di screciona l y no arbitrari a. El primero
de dichos parmetros es j ustamente el que nos ocupa ahora.
Se trata de la obligacin de fundamentar la cuantificacin efectuada.
Se cita aqu un fall o de la Corte Suprema en el que se " ... j uzg en este sen-
33
P ETriS, Chri stian R., EI presupuesto del dao en la mala praxis de abogados y procu-
radores. Cuc ti ones relacionadas con su determinacin y cuantificacin, LL 200 1-D-940.
H LOI'EZ MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Responsabilidad civil de los
profesionales. p. 742.
144 LECCIONES Y ENSAYOS
tido que el ejerci cio de una facultad di screcional por parte de los magi stra-
dos no constituye eximente del deber que ti enen los mi smos de fundar su
pronunciamiento; por lo que resulta descalificable como acto juri sdicci onal
invlido el pronunc iami ento que, sin haber dado razones pl ausibl es, fij en
sumas nfimas la reparaci n por dao moral deri vada de l fa ll ecimiento de
la vctima"
35
.
Y. D AOS RESARCIBLES EN CASOS DE MALA PRAXI DE ABOGADOS
Sentadas las pautas general es anteri ores, nos abocaremos ahora a exa-
minar cules son los conceptos indemni zator ios resarcibles en los casos
mencionados en el ttulo de este acpite. Para ell o vamos a utilizar una
metodologa propia, basada en lo que consideramos anteri ormente al di s-
tinguir entre dai1 o emergente y lucro cesante, por un lado, y prdida de
chance, por e l otro. Y adems de estos casos, examinaremos someramente
otros supuestos que han tratado la doctrina y la jurisprudencia.
l. Dao moratorio
Sabido es que los procesos judiciales con ll evan perodos de tiempo
ms o menos determinados, temporalidad que depende de factores varios,
muchos de los cuales son completamente ajenos a la actividad del aboga-
do. Cuando el retardo se debe a factores externos al accionar del abogado,
como el abarrotamiento de expedientes en trmite o la precaria estructura
edili cia con que cuenta el poder judicial
36
, es obvio que no se puede res-
ponsabi li zar al abogado, y ell o por la sencill a razn de que fa lta uno de los
requisitos de la mora. Existe el retardo en el ti empo pero ste no resulta
imputabl e al deudor (abogado, en nuestro caso).
Pero pueden darse situaciones en que la demora en la resolucin del
asunto sea causada por la actividad profes ional. Petti s ejemplifica con los
casos en que el abogado o procurador " ... insiste con planteas inconducen-
tes o manifies tamente equi vocados, o que no solicita al tribunal aque ll as
med idas que derechamente conduciran a la finalizacin del liti gio, o que,
3
~ LoPEZ MESA, Marcclo .1 . - TRIGO REI'RESAS, Fli x/\... Responsabilidad civil ... , cit. , p.
742. quienes ci tan el fallo de la Corte Sup. in re .. L.. E. A. y otros v. Ncstl SA", publicado
en DT 1997-13- 1991. Si bien el fa ll o s..: rcfi..:n: al resarcimiento del dao moral. la doctrina
coi ncide en que la facultad de apreciacin j udi cial del dao es simil ar en el caso del dm1o
moral al de la prdida de chance. En este sentido se ex presan los autores citados en esta
nota. ps. 7 40/ l.
J(, Ejemplos que da PErns, Chri sti an R .. "El presupuesto del da1'io ... ', cit.. p. 944.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 145
si n un motivo que lo justifique y, obviamente, sin ll egar a lo supuestos que
podran dar lugar a que se decrete la caducidad de la instancia, deja trans-
currir largos perodos de tiempo s in activar el procedimiento"
37
.
Debe tenerse en cuenta que aqu no interesa que el re ultado fina l per-
seguido se pueda ll egar a alcanzar igualmente. O sea, que pese al retardo
imputable a l abogado, el juicio no se pierda por esa circunstancia. Lo que
debe tenerse en cuenta es que el inters del acreedor consiste en que e l deu-
dor no slo cumpl a con su obli gacin, sino que lo haga en tiempo opotiuno
(en el caso, lo ms pronto posible)
38
.
De modo que si por e l retardo imputable al abogado o procurador
surgiera un dao al cli ente, el primero debera indemnizarl o.
La indemn izacin del dao moratoria podr acompaar a la preten-
sin de cumpl imi ento de la obligacin
39
o podr entablarse con carcter
autnomo, aun cuando la obli gacin se hubiese cumplido por parte del
abogado. Para esto ltimo es preciso que cuando el c liente pague por los
servicios que este ltimo le presta haga reserva expresa sobre ta l dao mo-
ratoria (arts. 525 y 918, y doctrina de l art. 624).
La jurisprudencia ha tenido ocasin de expresarse sobre este rubro. Y
as se ha dicho que " Resulta responsable por e l dao moral ocasionado a
sus mandantes, e l abogado al que le fue encomendado un juicio derivado
de accidente de trnsito y present la demanda civi l luego de transcurrido
un ao de la sentencia dictada en sede penal , toda vez que los cliente son
acreedores a su respecto de una actividad pronta, a fin de procurar un menor
dispendio de tiempo (del voto del doctor Cosentini)" y que "Corresponde
responsabi li zar a l abogado a l que sus mandantes encomendaron la inicia-
cin de una accin por daos y perjuicios derivada de un accidente de trn-
sito, pues no ha sido diligente con la obligacin asumida en tanto demor
37
PErrl , Chri sti an R., " El presupuesto del dao .. ."'. cit. , p. 944.
3
' As, en el arL 625 del CCiv. se di spone que .. el obli gado a hacer, o a prestar algn
servicio, debe ejecutar el hecho en tiempo propio, y del modo en que fue la intencin dc las
partes que el hecho se ejecutara (nfasis agregado).
3
" No ignoramos que este supuesto ser francame nte cxcepcional. ya que cn la mayora
de los casos el optar por el mandato y contratar a otro abogado, sobr1.: todo
cuando se vea acuciado r or algn pl azo procesal o de prescripcin. Pero como 1.: 1 supuesto
podra darse (aunque ms no sea en el gabim:tc de los ejemplos) si. vcrbigraeia. se hubiera
encomendado a un abogado demandar por cumplimiento de un contrato o por la indemni-
zacin derivada de su incumplimi ento y el profesiona l tardara en hacerlo (comando con un
plazo de prescri pcin de 1 O aios). nosotros lo incorporamos al texto.
En caso de que cl incumplimi ento sea definitivo, la indemni zacin del daiio compensa-
torio absorber al dafio moratori a (Cfr. BusTAMANTE ALSINA, Teora general. .. . cit. . p. 136.
nm. 229).
146 LECCIONES Y ENSAYOS
la traba de la li tis sin razn, causando un evidente da' o moral a sus clientes
porque vulner su confi anza (del voto de la doctora lssa)"
40
.
En el caso anterior se concedi indemni zacin por e l rubro dao mo-
ral , pero ste deriv del retardo imputable al abogado, por lo que constitu-
ye uno de los rubros en que es dabl e subdi vi dir el dao moratori a.
2. Dao en caso de existencia de ttulo
Se trata aqu de los rubros dao emergente y lucro cesante. Respecto
del primero, dice Petti s que en estos casos, juri sprudencialmente mino-
ritarios, " .. . la certidumbre del dao ir acompaada de idntica cetteza
respecto de su valuacin y determinacin"
4 1
, o sea que la certeza puede
predicarse tanto de la existenci a como de la cuanta del dao.
Keme lmajer de Carlucci trae como ejemplos los casos del abogado
que no depos ita en el expediente el dinero proporcionado por su cli ente
para el pago de la condena, o cuando percibe las sumas debidas a este l-
timo y no se las entrega
4
2, a los cuales Petti s agrega el supuesto en que e l
letrado percibe una suma para abonar la tasa de justicia a los efectos de in i-
ciar un pl eito y el abogado no la paga
43
. Este ltimo autor expresa que se
dara la mi sma situacin, en general, con " .. . toda suma que el cliente debi
afrontar con motivo del juicio finalme;1te perdido por una causa imputabl e
al abogado, y que quedan comprendidas dentro del concepto de las costas
(v.gr., los honorarios de los distintos profesionales que intervini eron)"
44

Agregamos nosotros que tambin el cli ente puede haber incurrido en
otras erogaciones "extrajudiciales" como lo abonado a un escribano pa-
ra apoderar al abogado. Tambin el cliente podra haber reali zado gastos
para obtener ciertos medi os probatorios o informaciones necesarias para
iniciar el liti gio
45
.
En todas estas hiptes is el dao consistir en las sumas ent regadas
o abonadas en concepto de costas. Kemelmajer de Carlucci las cali fica
"' C. Civ. y Com. Jujuy, sala 3". 26/ 10/2004, in re ' Gurri ere, Osear l. y otra v. P., D. A.",
publi cado en LL OA 2005 (mayo), 663, sumarios.
" PETTIS, Chri sti an R., "El presupuesto del dao ... ", cit.. loe. cit.
42
DE CARLUCCI. Ada. " Daos causados por abogados y procuradores.
JA 1993- 111 -723.
43
PE'ITIS, Chri sti an R., 'El presupuesto del dal'i o .. .' ', cit. , p. 94 1.
" PEnl s, Chri stian R., "El presupuesto del dao ... ". cit. . p. 94 1.
45
Pensamos. por ejempl o, en que se hubieran solici tado informes a di sti ntos registros
de propi edad, etctera.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 147
como dao cierto
46
y agrega que el art. 52 del Cdi go Procesal Civil y
Comercial de la Nacin dispone que el mandatari o deber indemnizar al
poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa, siendo sta declara-
da judicialmente, y pudi endo el juez declarar la responsabilidad solidaria
de mandatario y letrado patrocinante. Di ce la jueza de la Suprema Corte
de Just icia de Mendoza que e l citado artcul o es un med io para " ... ev itar la
interposicin de una pretensin resarcitoria autnoma tendiente a obtener
'!t reintegro de lo pagado por el mandante; dicho en otros trminos, no es
menester que el poderdante promueva una demanda por daos a su apo-
derado (podr hacerlo, si reclama la indemnizacin de un dao mayor) ya
que el mismo tribuna l que fall a el pl eito, advirtiendo la culpa o negli gencia
del abogado, puede decidir directamente castigarl a hacindole cargar con
las costas oca ionadas"
47
.
En el caso de lo abonado por costas, el ttulo lo constituye justamente
la entrega de esas sumas o los pagos efect ivamente rea li zados.
Es necesari o remarcar que en determinados supuestos las costas del
juicio perdido o frustrado sern la nica indemni zacin resarcible. Suceder
as cuando, por ejempl o, pese a que el juicio finaliz por caducidad de
instancia por una causa imputabl e al abogado (siendo en este caso que su
responsabilidad surge de la propi a declaracin de caducidad por tratarse de
una obli gacin de resultado, la que le impone impulsar oportunamente e l
proceso), la acc in del cli ente no se halla prescripta, y por lo tanto puede
intentarse un nuevo juicio. Con lo cual no se pi erde ninguna chance
48

En cuanto al lucro cesante, creemos que ser an menos frecuente que
puedan darse casos. Lo _importante es puntualizar que deber existir un t-
tulo que d derecho a obtener cierta ganancia y que sta se deje de percibir
debido a la conducta imputabl e al abogado. Tambin es preci so resaltar que
la ganancia dejada de percibir no debera provenir de l resultado del juicio
que se encomend al abogado, pues en dicho caso no exi tira todava ttu-
lo y se tratara del resarcimiento de la prdida de una chance.
4
" Para nosotros, la autora quiere s ignificar que se trata de un dao bien determinado
en cuanto a su monto.
" KEMELMAJER DE CARLUCCJ, Ada, ' Daos causados .. .'', cit. , p. 725, donde luego se
ocupa de rebatir a quienes entienden que se trata de una facultad judicial inconstitucional
por violatori a del debido proceso, recalcando la autora citada que no se trata de una accin
directa sino de una sancin.
fr. C OLOMBO. Leonardo, " Indemnizacin correspondiente a la prdida de las proba-
bilidades de obtener xito en una causa judicial ". LL 107-1 7. punto 4.
148 LECCIONES Y ENSAYOS
3. Dao en caso de inexistencia de ttulo
Segn tuvimos oportunidad de ver en la introduccin genera l a este
captulo, el rubro aqu incluido es. la prdida de la chance de obtener una
ganancia o de ev itar un perjuici o.
Forzoso es decir que en la mayora de los casos juri sprudenciales que
figuran en los repertori os, el dao resarcible involucra la prdida de la
chance. Es que, como escribi Colombo en un comentario a fallo, " ... hay
probabi lidad de ganar un pl eito; por descuido ... se perime la instancia y
la accin queda prescripta; por consigui ente, esa probabilidad desaparece.
No se est, entonces, en presencia de un dao eventual, ya que se desco-
noce y no se podr conocer nunca si el postrer resultado de la controversia
habra sido o no favorabl e? [ .. .]. Juega en ell o el futuro, indudablemente,
pero faltar siempre la certeza esencial que debe serv ir de ba e a una con-
dena resarcitoria. Es decir ... que falta el elemento segn el cua l la proba-
bilidad se convierte en realidad. Hay, en tal hiptesi , lo una ' chance', y
la ' chance', por defi nici n, est li gada a la suerte, al azar, como un nmero
de lotera o de rul eta. Y, sin embargo ... si n embargo tambin la ' chance' es
algo que puede tener un precio, algo que vale por s mi smo"
49
.
Se ha di cho tambi n que la ciencia del derecho es una cienc ia blanda,
que sufre constantes mutaciones, y en la cual son sostenidas a la vez opi -
ni ones afirmat ivas y negativas sobre una mi sma situaci n
50
. Esta sit uacin
le da al proceso judicial una mano de pintura azarosa, una dos is de inceiti-
dumbre en cuanto al resultado.
Tal situacin, propia de la ciencia jurdica, del ejercicio abogad il y del
ejercicio jurisdiccional , ha permitido decir que " ... la indemni zaci n, sin
embargo, no puede cons istir en el importe de la operacin no concretada
o en el de la suma reclamada en la demanda desestimada, re ultados estos
que de todas maneras dependan asimi smo de otras circunstancias aj enas
al profes ional. y que ya nunca se podr sa ber si se iban o no a producir.
Al ser as , el resarcimi ento de tales casos ha de consistir ms bi en en la
'" CoL0\1BO. Leonardo. Indemni zacin correspondiente .. :. cit. . nota anteri or. las cur-
sivas son del original. Creemos que si bien el distinguido j uri sta habla de --ruturo. hay que
di stinguir la situacin con la que nosotros tratamos al ver la clasificacin del daiio resarcible.
En el comentario de Colombo no se est pensando en el momento de di ctar sentencia para
decidir qu es pasado y qu es futuro, sino que el punto cronolgico est fijado en el momen-
toen que se cristaliza el dao (en el caso, cuando se perimi la instancia). Con el mayor res-
peto, pensamos que se le da ms claridad a la exposicin si se habl a de ucrona (vulgarmente:
historia de lo que no pas; segn la RAE: Reconstruccin lgica, aplicada a la hi storia.
dando por supuesto acontecimientos no sucedidos, pero que habran podido suceder).
5
" Es el 'archi -citado" dicho que personifica a la biblioteca. diciendo que la mi tad de
ell a afi rma lo que la otra mitad ni ega.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 149
prdida de una chanceo posibilidad de x ito en las gesti ones, cuyo mayor
o menor grado de probabilidad depender en cada caso de sus especial e
circunstancias fcticas"
51
.
Es preciso recordar que lo resarcibl e aqu es la chance perdida, la
chance mi sma, y no el objeto de la chance ( lo que se podra haber obte-
nido). As, dice con claridad Zavala de Gonzlez que " Lo re arcible no es
el perjuicio mi smo, sino la probabilidad de lograrl o, si n que ea posible
conocer si sta se habra realizado: nadi e lo sabe, ni lo sabr jam porque
el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de lo acontec imi entos
donde repo aba la esperanza del afectado. As, pues, en la chance concurre
siempre una cuota de incertidumbre o conj et ura"
52
.
" En el suceder fctico, entre la mera posi bilidad y la cert idumbre
ex i te una zona intermedia, gris, que es la probabilidad uficiente, que es
ms que posibilidad pero menos que la certeza, situacin que se conoce
en derecho como chance. [ ... ] En estos supuestos no puede asegurarse que
el beneficio esperado se habra producido, pues el hecho culposo de un
tercero ha interrumpido el desarrollo causal que hubi era desembocado
en un re ultado, frustrando a lapo ibi lidad de obtener lo. [ ... ] Lo mismo
ocurre en e l ca o del abogado que deja prescribir la accin o provoca el
rechazo de la demanda por no producir prueba, ya que no puede afi rmarse
categricamente cul habra sido el re ultado fina l del pertinente juicio. La
relacin de causalidad debe establecerse aqu entre el hecho culposo y la
prdida imputable de la oportunidad o expectativa, ya que sta constituye
per se un dao cieKto ... como chance malograda" 5
3
.
Segn dijimos ut supra, en el rubro prdida de chancees provechoso
distinguir entre la "determinaci n de u existencia" y la "cuantificacin de
la chance"
54
Seguidamente nos ocupa remo de estas do faceta :
3.1. Determinacin de su existencia
Al no existir ttulo que d derecho subjetivo o inters legtimo a la
obtencin de una ganancia o a la evitacin de un perjuicio, la chance cons-
ll Voto del juez Kiper, compartido por sus colegas de la sal a 11 de l a C. ac. Ci v., in
re " Ri ssola v. C., D. A. , publi cado en JA 1997-111-8, con cita de TRIGO REPRESAS. Flix A. ,
Responsabilidad civil .... cit. , p. 68.
ll lAVA LA DI' G oNZLEi', M atilde. Resarcimiento de da'os. t. 1 l. p. 44 1.
13
GOLDENBERG, Isidoro 11 .. lndemni::acin de daFios y perjuicios, ps. 247/ 8. nf'asis
agregado.
" l ~ s l a metodologa expositi va d..: PErns. Chri sti an R .. "El pr..:supuesto del dao ... ' .
ci t .. a qui..:n s..:guiremos aqu.
ISO LECCIONES Y ENSAYOS
tituye un trmino medi o entre el dao absolutamente cierto y e l eventua l o
hipotti co. En el primer caso, la certeza del dao recae tanto sobre su exis-
tencia como sobre su cuanta. En el dao eventual, conjetural o hipottico
no existe certeza siqui era sobre su existencia, por lo que mal puede haberla
sobre su cuanta. En la chance, existe cierta certeza en cuanto a su existen-
cia, diluyndose bastante tal certeza al versar sobre su cuant a.
En cuanto a la certeza sobre la existencia de la chance, sta surge,
como en todos los daos, de las parti cul ares caractersti cas fct icas del
caso que se analice. El examen debe hacerse en concreto. As, Yzqui erdo
Tolsada ha di cho que debe hacerse " un juicio sobre el j uici o"
55
.
Pettis propone una seri e de pautas a ser tenidas en cuenta en esta tarea
que nos parecen til es y ori entadoras
56
. En primer lugar propone anal izar
si se promovi una causa penal a raz de los hechos que di eron lugar a l pro-
ceso que se frustr o perdi por la negli gencia del profes ional. Si hubiera
existido un proceso pena l, por el juego de los arts. 11 O 1 y sigui entes de l
Cdi go Civil , la sentencia condenatori a que hubi ere recado en ste ser
muy relevante.
En efecto, es sabido que la sentencia penal condenatoria hace cosa
juzgada en sede civil en cuanto a la existencia del hecho y en cuanto a la
culpa del imputado (art. 1102, CCiv.). Entonces, e l abogado al que se le
encomendara iniciar un juicio, por ejemplo de daos y perjuicios, contan-
do con una condena penal sobre el hecho del cual deri van los daos, t iene
la tarea bastante simplificada. Para probar la existencia de l hecho y de la
culpa del imputado le basta con solicitar la remi sin del expediente penal ,
y slo tendr que preocuparse por demostrar cules son los daos que se
han producido, el monto de stos, y la relacin de causalidad entre ell os y
el hecho ilcito. De modo que la incertidumbre propi a de l pl e ito se reduce
a esto ltimo y las probabilidades de obtener un resultado pos iti vo se ve
que son grandes.
En cuanto a la sentencia penal absolutoria, mucho se ha escrito a l
respecto, y el tema excede con creces los lmites de esta monografa.
Reparemos simpl emente en que se ha propi ciado que el art. 11 03 sea inter-
pretado en el sentido de que si el juez penal absolvi porque entendi que
no existi el hecho ilcito, el juez civil no podra tenerl o por confi gurado.
Pero si la absolucin penal se bas en la fa lta de culpa del imputado, este
pronunciami ento no obli ga al juez civil , el que podra tenerl a por configu-
55
YZQUIERDO ToLSADA, M .. comentario a fallo del Superior Tribunal de Espal'\ a de ene-
ro de 1998; citado por LPEZ M ESA, Marcelo J. -TRIGO REI'RESAS, Flix A .. Responsabilidad
civil. .. , cit. , p. 776.
5
" PEr ns. Chri sti an R .. ' El presupuesto del dao .. : . cit.. ps. 94 1 y ss.
PABLO D. RODR GUEZ SALr 15 1
rada a los efectos civil es o, qui zs, imputar responsabilidad por un factor
obj etivo
57
.
Por ltimo, s i en sede penal se dict el sobreseimi ento, se han dado
di stintas soluciones como que tal pronunci ami ento no obli ga en nada al
juez civi l (ni en cuanto al hecho ni en cuanto a la culpa) o que s i el sobre-
seimiento se dict por no contarse con prueba concluyente sobre la ex isten-
cia del hecho el juez civi l no podra tenerl o por confi gurado.
En definitiva, estas verti entes no hacen a nuestra atenc in en este mo-
mento. A nosotros nos importa ms que nada el caso de que exista una
condena penal pues, segn dijimos, ella le da ciet1ajacilidad al abogado
en el juicio de daos y perjui cios .
En caso de inexistencia de j uicio penal anterior, el juez del proceso
civil por mal a praxis abogadil ( ll ammoslo del "juicio 2", pues e l "jui c io
1" sera el entablado por o contra el clientl! con el patrocini o del letrado
que en e l juicio 2 es demandado) tendr que remitirse irremedi abl emente
al expediente civi l anterior (perteneciente al juicio 1 ). De all podr obtener
pruebas que lo convenzan de si existi o no la mala praxis, pero tambi n de
las chances con que contaba el actor del jui cio 2 para obtener un resultado
positivo.
Por ejempl o, s i el juici o 1, que luego finaliz por caducidad de instan-
cia, haba ll egado hasta la etapa probatori a
58
y se haban producido ciertas
pruebas, el juez del j ui cio 2 deber apreciar la capac idad probatoria de los
medios ya introducidos al primer expedi ente, en orden a lograr conviccin
en el juez sobre los hechos controvertidos de ese primer pleito y e l sentido
de tal conviccin.
Quizs sera muy conveniente, para ev itar un factor azaroso en la va-
lo rac in de la chance, que al iniciar el juicio 2 se denunciara la existencia
del juicio 1 y se solicitara la radicacin de l nuevo pl eito ante el mi smo tri-
bunal. De este modo, el mi smo j uez que interv ino en el j ui ci o primitivo se-
ra quien se expedir a sobre la fuerza de conv iccin de la prueba rendida.
De no aceptarse por razones procesales la radicacin propuesta en el
prrafo anterior, habra que ingresar a reali zar un an li s is que resumimos
de la sigui ente manera:
57
Cfr. ALTERINI, Atili o - AMEAL, Osear- L PEZ CABANA, Robert o. Derecho de obliga-
ciones civiles y comerciales, 2" cd. actuali zada. ps. 256/8, quienes ci tan como apl icable un
fall o pl enari o de la Cmara Ci vil recado in re " /\moruso v. Casell a' ', del 2/4/ 1946.
s Sabido es que el deber de i mpul sar el proceso fi nali za con el ll amamiento de aut os
para sent enci a. Cfr. /\ RAZI, Rol and, Derecho procesal civil y comercial, 2" ed. actuali zada.
t. 11 , ps. 8 y 39/40.
152 LECCIONES Y ENSAYOS
Partiendo de la base de que los daos deben est imarse en cuanto a su
existencia y cuanta en cada caso concreto, nosotros proponern os que en el
j ui cio 2 puede ser pertinente invest igar la forma en que e l juez del juicio
1 aprecia comnmente los medi os probatorios que, en nuestro ejempl o,
se alcanzaron a producir. Es decir: ser til alegar y probar sobre casos
anl ogos en que el juez del pleito 1 se ha pronunciado sobre medi os pro-
batorios corno los que efectivamente se produj eron en dicho primer proce-
so. Entendernos que estas circunstancias referidas a la va lorac in que co-
mnmente hace el juez del juicio 1 sobre los di stintos medios probatori os
constituirn en el juicio 2 hechos que deben ser alegados y probados por
las partes
59
.
Sin embargo, debemos agregar que por el sistema procesal vigente
existen otras c ircunstancias a tener en cuenta que ya no pueden ser consi-
deradas tan en concreto como el ejempl o dado en el prrafo anteri or. En
efecto, en di cho supuesto part imos de la base de que ya exist a un juicio
1 entablado ante un juez determinado (designado por sorteo), y por e o
propusimos como factible la investigacin de la forma en que di cho j uez
valoraba las distintas pruebas. Pero no se puede nega r que existe la posi-
bilidad de que la sentencia que dicte un juez de primera instanc ia sea re-
currida ante la respectiva cmara de apelaciones. Aq u ya no se cuenta con
lapo ibilidad de investigar la forma de fa ll ar de determinada sa la porque,
en el ejempl o, todava no se haba ll egado a ta l instancia. Y entonces nos
preguntarnos si es posibl e expresar al gunos parmetros a tener en cuenta
en tal hiptesis.
Comencemos por despejar los supuestos claros . Supongamos que
existi era una doctrina pl enaria respecto del terna probatorio de nuest ro
ejempl o. En ese caso es obvio que no es necesari o indagar sobre las pos ibi-
lidades de haber si do sorteada tal o cua l sa la de la cmara de apelaciones .
5
'
1
Para dar mayor claridad a nuestro ejemplo, supngase que el j uez A del j ui cio 1 se
ha pronunciado en otros juicios sobre la admi sibi li dad o no de determinada
prueba, o sobre su grado de convi cci n, etctera. Nos parece que a las part es les concierne
aportar al jui cio 2 .:sas circun tancias y probarl as. Aunque s.: podra pregunt ar si las senten-
cias judiciales di ctadas por el j uez 1\ en causas si mi lares constituyen o no hechos exent os de
prueba. /\ s di ce Arazi que " El hecho notori o es conocido por el juez fuera del proceso: es el
considerado como verdad indiscutible por una colectividad. Pe ro no se incluye en la nocin
del hecho notori o la necesidad de conocimiento por parte de todos los integrantes de una
sociedad; slo debe ser exigido que ese conocimiento se pueda adquirir fuera del proceso
medi ante elqmentos (publicaciones, documenws. etc.) al alcance de cualqui er persona y
cuyo contendido nadi e ponga en duda" (Derecho procesal ... . ci t.. t. 1, p. 33 1, nfasis agre-
gados). Creemos que en el concepto de publi caciones y documentos al alcance de cualqui er
persona pueden incluirse los repert ori os de j urisprudencia di sponibles en papel y online.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 153
Lo mi smo ocurrira si sobre el punto exrstrera una jurisprudencia de la
Corte Suprema sufici entemente consolidada
60
.
Pero, adems, existen otras situaciones en las cuales la investigacin
podr hacerse en concreto. Pensamos, por ejempl o, en todos aque ll os jui-
cios que tramiten en jurisdicciones en las cuales la cmara de apelaciones
est conformada por una sola sala.
Y ll egamos, finalmente, a los casos en que no exista doctrina ple-
naria, ni fa ll os de la Corte Suprema, y que la cmara de ape laciones est
compuesta por ms de una sala. Aqu creemos que tambin se pueden dar
algunas pautas va lorativas que permitan evaluar la existencia de la chance.
Por ejempl o, e l grado de coincidencia doctrinaria y/o jurisprudencia! sobre
el punto en cuestin.
Respecto de las opini ones mayoritarias jurisprudenciales o doctrina-
rias, deliberadamente evitamos expresarnos sobre cul de las dos diferentes
fuentes de derecho tiene una mayor importancia. Se trata de una cuestin
no resuelta en la fi losofa del derecho entre quienes creen que los jueces
crean derecho y quienes piensan que solamente lo declaran. Sea como sea,
y existan los fundamentos que existan a favor y en contra de una u otra
posicin, creemos innegable que la chance debera considerarse segn la
posicin mayoritar ia jurisprudencia!. Y esto porque quien inicia un juicio o
es demandado por otro dirige su conducta a obtener determinado resultado
en sede judicial. Es en sede judicial donde el resultado ser positivo o ne-
gativo, ms all de lo que diga o deje de decir la doctrina .
Sin embargo, tampoco sera justo ocultar otro elemento importante
a la hora de la va lorac in de la existencia de la chanceen el juicio 2. Nos
referimos a la propia opi ni n subjetiva de quien entienda como juez en ese
segundo liti gio. No es posible negar que este juez va lorar la existencia de
la chance segn su propia perspectiva. ste es el juez al que en definitiva
le toca apreciar si exista o no esa chance, y en esa labor sera necio negar
que se ver influenciado por su propia apreciacin de la materia que se
discutiera en el juicio l . No obstante, nosotros consideramos que la exis-
r,n Segn el principio del stare decisis que la propia Corte se ha encargado de mencio-
nar como aplicable a la doctrina de sus fa ll os.
No desconocemos que no ser habitual encontrar decisorios del mximo tribunal re-
fer idos a materia probatoria (de acuerdo a nuestro sistema de acceso a la Corte por recurso
extraordinario reglado en la ley 48), pero en vi sta de que la propia Corte se ha encargado
de abrir su juri sdiccin en materia probatoria cuando media arbitrariedad, no es desdeable
que pueda haber algn que otro caso.
154 LECCIONES Y ENSAYOS
tencia innegable de estos factores subjetivos no obsta a la importancia de
los parmetros bastante objetivos que estamos reseando
6 1
Y
62

Nos hemos referido hasta el momento a las situaciones en que exista
un juicio penal anterior y al caso de que ste no existiera. Volviendo ahora
a las ideas de Pettis, este autor opina que " ... el anlisis de la cuestin no ne-
cesariamente deber agotarse en el material recogido en el expediente
63
.
Pinsese, por ejemplo, en el caso del abogado o mandatario a qui en se le
imputa la responsabilidad por la prdida de un juicio en virtud de no haber
ofrecido prueba, o por no haber activado oportunamente la citacin de un
testigo cuya declaracin, se asegura, habra cambiado la sue1te del liti gio.
En estas situaciones, obviamente, la prueba en cuestin no se encuentra
agregada en el expediente
64
... Pensamos que en algunos casos ser posi-
ble ofrecer y producir la prueba omitida en el nuevo proceso seguido por
mala praxis del profesional interviniente, ya que, en definitiva, se ser el
nico modo de poder evaluar con cierto grado de razonabilidad la chance
que haba de que por su intermedio se revirti era el resultado desfavorable
consagrado en la sentencia"
65
.
"
1
Decimos objetivos" porque las decisiones de los otros j ueces, no ajenas. por su-
puesto, a la propia subj etividad de ell os, nos parece que se "objeti van' ' cuando ell as ad-
quieren un ca rcter coincidente y sostenido en el ti empo. o a otra cosa se refi eren qu ien.:s
hablan de que " la jurisprudenci a es unnime'', "o cas i unnime'' , " mayoritari a", etctera.
La decisin es subjetiva en el origen. y con esto no queremos decir que sea caprichosa, sino
que aun aj ustndose a la ley, los textos siempre, absolutamente s iempre, dan cabida a inter-
pretaciones di smiles en mayor o menor grado. Con este: alcance, entonces, las decisiones
judiciales, subjeti vas en el origen, se objetivan una vez que ya estn tomadas.
''
2
Por otro lado, la subj et ividad es, por definicin, una caracter sti ca de la condicin
humana, y si por tal ci rcunstancia se resignara el examen de parmetros obj eti vos, todo
anhelo de seguridad jurdica se hall ara condenado al fracaso.
63
Cuando vimos el caso de inexistenci a de causa penal anterior, dijimos que el juez
del juicio 2 podr a recurrir al expediente del juicio 1 para obtener prueba. A esto se refiere
el autor.
' '
4
Transpolando la idea a nuestro ejempl o, se tratara de la prueba no producida o
fracasada en el juicio 1
65
PETns. Christian R., ' 'El presupuesto del dao ..... , cit. , p. 942. Agrega este autor que
no siempre ser pos ibl e esto y da el ejempl o de que en el juicio 2 se discuti era la responsa-
bilidad por no haber recurrido oportunamente una sentencia de primera instancia adversa.
En ese caso, la cmara de apelaciones hubi era tenido que decidir con los medios probatorios
incorporados al proceso 1, y la chance de haberse revocado la sentencia tendra entonces
que ana li zarse con los medios probatorios existentes.
Nos preguntamos qu propi ciara este autor s i en el jui cio 1 se hubi era propuesto un
medio probatorio que el tribunal hubiera desestimado y que oportunamente se hubi era ape-
lado tal deci sin . Sabido es que tal recurso se concedera en relacin y con erecto diferido,
y que, de admitir la cmara el agravio, podra mandar que tal medio probatorio se ll evara a
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 155
Es una lstima que Pettis, quizs por los lmites que se planteara en
su muy buen trabajo, no profundizara en esta interesante idea. Por nuestra
parte, diremos en su apoyo que la prueba debe versar sobre los hechos
conducentes y controvertidos. Y en lo que hemos denominado juic io 2, los
hechos conducentes y controvertidos podran muy bien ser que, de haberse
ofrecido o producido determinada prueba, el resultado del pl eito hubiera
sido otro. En este caso, el juez no podr apreciar la existencia o no de la
chance de ganar el pleito si no cuenta con la prueba producida. O, mejor
dicho, si valora la existencia de la chance sin esa prueba, corre el riesgo de
esti mar que no existe, porque no se est ateniendo a las circunstancias del
caso concreto en que le toca intervenir. Estara esti mando una inexistencia
en abstracto. Y es obvio que en abstracto todo tira hac ia la inexistencia.
Cmo est imar que una prueba era decisiva si no se conoce lo que ell a
hubiera aportado al proceso? Y ms an, si bien nos ocuparemos en e l si-
gui ente punto del tema, suponiendo que en abstracto se pensara que existi
chance de ganar el pleito, cmo estimar su magnitud?
Pettis finaliza su expos icin menci onando otros parmetros objetivos,
a algunos de los cuales ya nos hemos referido, a saber: "el derecho apli ca-
ble; el estado de la jurisprudencia; en especia l la vincul ante como los fa ll os
plenarios; el de la doctrina imperante. al momento en que se deba di ctar
la sentencia en el primero de los procesos; la or iginalidad de la cuestin
debatida; etctera"
66
.
En el prrafo transcripto, creemos de inters detenernos en e l aspecto
temporal del parmetro "doctrina imperante" . Para Pettis, debe tomrsela
en cuenta al momento en que se debi pronunciar el fa ll o cuyo dictado se
frustr o que fue adverso. Creemos que el autor tiene razn en esto, y lo
que hace no es otra cosa que reafirmar que la valoracin de la existencia de
la chance debe hacerse en concreto, y esto implica en el momento en que
ocurrieron los hechos. Es as porque la chance se tena o no se tena en ese
momento, no antes ni despus.
Dos cosas nos restan decir obre esto ltimo. Por un lado, que este
aspecto temporal nos parece apli cable a todos los parmetros objetivo que
se mencionan en el prrafo de Pettis. Y la segunda cuestin es bien inte-
resante: qu decidir si hubo un cambio de legislacin o de jurisprudencia
plenaria entre el momento en que la chance se fr ustr y en el que el juez
del juicio 2 debe valorar su ex istencia?
cabo. O, en otra hiptes is, la cmara podr a opt ar por ordenar la produccin de prueba el e
ofi cio.
r.<. P ETIIS, Chri sti an R .. ' El presupuesto del dm'i o .. .'' , cit.. loe. cit. Kcmelmaj er ele
Carlucci habl a ele .. la existenci a de causas parecidas'' (" Daos causados .. .'' , cit. , p. 724).
156 LECCIONES Y ENSAYOS
Sobre esto ltimo hay que hacer algunas precis iones. En primer lugar,
por " momento en que la chance se frustr" debe entenderse no el ti empo en
que puede haber caducado la instancia, o el derecho a producir determina-
da prueba, etctera. Sino, antes bi en, se debe situar en e l momento en que
se hubi era dictado la sentencia que se frustr o cuyo resul tado fue adverso
(sea de primera como de segunda instancia, pues abarcamos aqu todos
los caso posibl es de negli gencia profes ional de l abogado - incluyendo la
no- interposicin de un recurso pertinente- ). Si di cha sentenc ia razonabl e-
mente se hubi ere di ctado despus de operado el cambi o juri sprudencia! o
legislati vo, nos parece que la soluci n debe ser la va loraci n de la chance
a la luz de esos cambios
67

Pero, y si esa sentenc ia hubi era tenido que di ctarse antes de di cho
cambi o
68
? Se va lorar la existencia de la chance de acuerdo con la j uri s-
prudencia y legislac in vigentes en aquel momento o en el de fall ar el juez
de la ca usa 2? Incluso ms, extrememos nuestro ejempl o y supongamos
que al momento del proceso 1 la ley deca "A" y al momento de la causa 2
di ce " no-A" . Pensamos que aqu deben hacerse anli sis relac ionados con
el art. 3 del Cdigo Civil y di stinguir si e l cambi o legislati vo se funda en
una razn de orden pbli co o no. Si la mutac in no obedeciera a moti vos
de orden pbli co, no tenemos dudas de que debera prevalecer e l cri ter io
de la va lorac in en concreto, al ti empo en que debi di ctarse la pr imera
decisin j udicial.
Pero en el segundo caso se nos presentan ms dudas. Nos vienen a la
mente aqu aforismos del tono de que " nad ie t iene un derecho irrevocable-
mente adquirido a l no cambi o de la ley". Pero preguntemos, la chance se
tena o no se tena? Si en aquel primer momento la ley deca " A" y el j ui cio
entabl ado entonces persegua la tutela bajo esa norma, la chance exista,
era una chance, era una probabilidad de obtener dicha tutela que se frustr
por culpa del abogado.
Pero, recurdese, el cambio legis lativo obedeci a razones de orden
pbli co. En otras palabras, el cliente tena una chance de obtener a lgo que
ahora aparece como contrari o al orden pbli co.
1
'
7
Dejando a salvo situaciones especiales como que la nueva ley postergara su entrada
en vigor para un tiempo en que razonablemente la sentencia hipottica ya hubiera sido
dictada.
r. Recurdese aqu que como la relacin entre cliente y abogado es contractual, la ac-
cin indcrnni zatoria tendr un pl azo de prescripci n de diez ari os, tiempo bastante para que
se produzcan varios cambios de criterios legislati vos o jurisprudcnciales. Mxi me teni endo
en cuenta la "volatilidad", sobre todo legislati va, reinante en nuestro pa s.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 157
Se nos ocurre que puede ser til recordar cuanto dijimos sobre el m-
bito de aplicaci n de ~ a chance. Nosotros explicamos que este rubro j uega
en el mbito de los intereses simpl es, porque se trata de una expectativa
lcita de obtener una ganancia o de evitar un petjui cio. Desde aqu podra
preguntarse: se tena un derecho subjeti vo? La respuesta es que no. Pero
del otro lado podra replicarse que no se alcanz a tenerlo por culpa del
abogado.
Sin embargo, es preciso recordar tambin que si bi en e l abogado rea-
li z una conducta ilcita, ella no lesi on un derecho subj et ivo, sino una
expectativa lcita, porque en realidad nunca podr saberse con toda segu-
ridad cul hubiese sido la sentencia a dictarse en aquel primer proceso. De
lograrse tal certidumbre, no hay problema, pero tampoco habra chance
indemnizable sino dao emergente o lucro cesante, y entonces sera c laro
que la ley posterior no podra afectar tal es rubros, so pena de incumplir con
la parte final del nuevo art. 3 del Cdi go Civil
69
.
Qu deci dir en el caso de la chance?
Consideramos como una de las mayores virtudes humanas a la humil-
dad en todos sus aspectos, incluido el intelectual. Por eso, amn de los otros
errores en que podamos haber incurrido en otras pattes de este trabajo, nos
declaramos incapaces de arrimar otros argumentos sobre este tema. o
nos agrada contentarnos con haberl o pl anteado, pero preferimos no hablar
ms all de nuestros alcances intelectuales.
Por ltimo, antes de pasar a exponer el aspecto jurisprudencia! de
la va lorac in de la existencia o no de la chance, creemos necesa1 ia una
ac laracin. En este pargrafo nos hemos movido principalmente con un
ejemplo segn el cual la falta cometida por el abogado obedeca a la fa lta
de proposicin o a la prdida del derecho de producir determinado medio
probatorio. Es obvio que existen muchos otros ejempl os y que los parme-
tros obj eti vos de los que hemos habl ado
70
merecern consideraciones par-
ticulares segn cul sea el motivo de insatisfacci n de l cli ente. i no nos
internamos a tratarlos, es para ev itar tornarnos excesivamente tediosos y
por entender que lo principal ya se ha expuesto, a saber: cules son algunos
parmetros a tener en cuenta.
Dicho esto, pasaremos revista a algunas deci siones jurisprudenciales
en las cuales, al tratar sobre la existencia o no de la chance, se ha recurrido
a parmetros obj eti vos y se ha rea li zado una valorac in en concreto.
1
'
9
Sabido es que entre l os derechos amparados por garantas constitucionales que dicha
norma menciona. innegablemente debe incluirse el derecho de propiedad.
7
" Acopl ndonos en buena medida a las ideas de Petti s.
158
LECCIO ES Y E SAYOS
Lpez Mesa y Trigo Represas sealan que recientemente en Franc ia
se resolvi que " ... la nocin de alea comanda la evaluacin de la prdida
de chance. As, el triunfo en un pl eito es un evento al eatori o, la culpa de un
abogado re lati va al entablami ento o al desarroll o de un proceso no puede
signi ficar ms que la prdida de la chance de ganar ese j uici o ... Los jueces
deben investigar el porcentaje de chance de xito de ese proceso. y apli car
ese porcentaje a la condenacin tota l para obtener e l monto de la prdida
de chance que el abogado deber abonar a su cli ente"
71

En un fa ll o verncul o reciente se dijo que para la valuac in de la
indemni zacin por prdida de chance (en el caso, el j uic io primiti vo haba
fi nali zado por caduc idad de instancia) debe reali zarse un clcul o de proba-
bilidades que se tenan de ganar el pl eito, teniendo en cuenta el estado del
expedi ente al ti empo de la perencin, la evo lucin de la juri sprudenc ia, la
legis lac in apli cabl e y la complej idad de la cuestin debatida
72
.
La C. Civ. y Com. y Min. de San Juan, sala 2", tuvo oport un idad de
decir que habr que recrear en la demanda contra e l profes iona l una ver-
sin del juicio perdido para demostrarl e al j uez del nuevo proceso que
sin la negli gencia del abogado el caso se hubi ese ganado, o que existan
grandes pos ibilidades de ganarl o, y que, as imi smo, esa recreacin sera til
para determinar e l monto indemni zatori o
73
.
En un caso de febrero de este ao se consider que las probabilidades
de xito que tena el cli ente en el juicio perimido eran muy dbil es. El
j ui cio perimido se moti vaba en un accidente de trnsito. El tribunal tuvo
en cuenta que de la causa pena l anteri or a di cho j ui c io surga de forma
probabl e la "corresponsabilidad" del actor por su exceso de ve locidad, ha-
ber reconocido que manej aba di strado y que e l choque se produj o en la
contramano de la ruta por la cua l circul aba. As imi smo, se tuvo en cuenta
la situac in econmi ca de qui enes hubi eran sido los res ponsabl es en el
j ui cio perimido. Se consider que ell os no po ean bi enes, que e l vehcul o
que conduca el supuesto causante del accidente no estaba a su nombre y
que no se hall aba asegurado. De esto ltimo se deri v que existan pocas
71
Cort e de Casacin francesa, 1" C. Civil, 9/4/2002, ' Mi nart v. CRAMIF"', LPEZ
MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Flix A. , Responsabilidad civil ... , cil. , ps. 774/5. Vase
all la resea de una interesante discusin doctrinari a que se da en Francia en torno a di s-
tingu ir j ui cios en que slo se requi ere una actuacin j udicial meramente declarati va, co-
rrespondi endo para algunos que se indemni ce al cliente lo mi smo que se reclamaba en ..:!
j uicio primiti vo.
72
C. Nac. Civ., sala K. 26/3/2003, in re Yitale, Roberto Juan v. V. , A. H."'. LL 2003-D-
409, citado en LiEz MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRESAS, Fli x A., Responsabilidad civil.
cil. , p. 776.
73
Fall o reca do in re "de Quiroga v. Snchez Bustos", publi cado en JA 1994- 1- 196.
PABLO D RODRGUEZ SAlTO 159
posibilidades de ejecutar una eventual sentencia positiva, y eso se tuvo en
cuenta al momento de valorar la magnitud de la chance
74
.
La sala D del mi smo tribunal expres que: " La indemni zacin ori gi-
nada en el incumplimi ento contractual en e l que habra incurrido el letrado
al perimirse el proceso que llevara adelante - en el caso, se le encomend
una accin de daos y perjuicios derivada de un accidente de trnsito- no
est identificada con el eventual beneficio perdido sino con la prd ida de
"chance" , la que debe apreciarse con el mayor o menor grado de posi -
bilidad de convet1irse en cierta; en consecuencia no corresponde que se
analicen los rubros frustrados tal como si se estuviera ante la pretensin
de origen, mas s cabe considerarla pues a mayor certeza en punto a los
daos cuya reparacin se ha visto frustrada mayor la prdida de ' chance'
experimentada"
75

Por su parte, la sala M ha sealado que " ... cuando se repara la prdida
de chanceen estos casos, no es e l logro total que se hubi era obten ido en
el supuesto de ganar el pleito, sino un importe ms o menos aproximado,
segn las perspectivas en pro o en contra que se tengan en cada caso, de
acuerdo a la valoracin prudencial que debe efectuar el juez"
76
.
74
C. Nac. Civ., salaB, in re "Ragno. Osear Adolfo v. Larraaga. Carl os Alberto s/da-
os y perjui cios' ', de febrero de 2005, publicado en Di ari o Judi cial (www.diariojudicial.
com). En igual senti do, se ha tenido en consideracin que de las constancias penales surgir a
una posible responsabi li dad de la vctima del accidente, cuyos padres accionaron luego
civilmente, perimiendo este juicio por la inacci n del abogado (" M. , A. N. y otro v. 1. , J. D.
s/daos y perjuicios"', tambi n de febrero de 2005, publicado en el mi smo siti o web). Este
ltimo caso presenta la curiosidad de que el abogado era el padrino de la vctima fatal del
accidente.
Tambi n K EMEL tAJER DE CARLUCCt Ada, .. Daos causados .. .'' . cit. , p. 724. refi ri ndo e
al caso de que el jui cio primiti vo se pi erda por caducidad de instancia, propicia que hay
que tener en cuenta para eva luar la chance las efectivas pos ibilidades de cobro, ... si el de-
mandado era un insolvente, la omi sin del abogado (que caus la prdida de la accin) no
puede ser la fuente mgica que permita encontrar un patrimonio solvente' . Esta autora cit a
tambin la recomendacin coincident e de las 11 Jornadas Marplatenses de Responsabi li dad
Civi l y cguro de 1992. que consisti en tener en cuenta la situacin econmi ca del deman-
dado en el j ui cio primit ivo para evaluar la extensin del resarcimi ent o.
75
Sentenci a del 13/ 12/2004, in re "Burriel. Alfredo H. v. C. de M., G. y , publi cada en
LL LXIX-50-4 (aclaramos que as fi guraba en www.laleyonline. com.ar) .
76
C. Nac. Civ., sala M. sentencia del 29/ 11 /2004 in re .. Batlagli ese, Juan E. v.
Etcheverry, Juan C. y otro", publi cado en di ario LL del 30/3/2005, p. 7. nfasis agregado.
El juicio ori ginario se trataba de una indemni zacin por accidente de trabajo. y el juez
preopinante Dr. lvarez resalt que la vctima ... cont aba con pruebas que podran haber
resultado favorables. como por ej empl o haber demostrado ... [por peri cia cont abl e 1 cfi:cti-
vamente ser empl eado de YPF, como as tambin que padeca una dolencia ... Estos datos
me bastan para pensar que de haberse producido la peri cia mdica probablemente la j uez
laboral habr a acogido la demanda.
160 LECCIONES Y ENSAYOS
En un fallo de !ajusticia provinci al de Crdoba en e l cua l una persona
haba otorgado mandato a un abogado para reclamar el cobro de alquil eres
vencidos contra un inquilino, dejando ste que se prescribiera la acc in, se
tuvo en cuenta que " ... posteriormente las partes de ese juicio arriban a un
acuerdo (ver fs. 29/30) donde se reconoce la deuda emergente del contra-
to de arrendami ento, el que fue debidamente homologado por e l tribunal
interviniente, poniendo fin al pleito, lo que a todas luces demuestra que
iniciada la accin en tiempo y forma, las probabilidades de xito eran muy
grandes"
77

Vamos a finalizar
78
esta breve resea jurisprudencia! con un fallo
tambin muy reciente en e l cual el juez preopinante es el di stinguido jurista
Eduardo Zannoni
79

La sentencia fue dictada el 30/3/2005 en autos "Agriniani , Claudi a
Horacio v. Moroni , Edgardo Luis s/daos y perjuicios"
80
. El actor en este
juicio es un mdico ci rujano pl stico que fue demandado en un juicio ante-
rior por mala praxis, resultando condenado en primera instancia. El juicio
por mala praxis del abogado que lo defendi se basa en que en aquel primer
juicio dicho profesional de l derecho omiti presentar el memorial de agra-
77
C. Civ. y Com. Cordoba, 7", sentencia del 27/5/2004, in re " P. P. de P. E. v. C., F.
J.", LLC 2004-86 1. En este fall o, si bien se habl a de prdida de chancc, el tribunal conden
al abogado a abonar la suma total de los alquil eres no percibidos. Tal deci in se tom
por la consideracin qu se transcribe en el texto. El tribunal ent endi que la cert eza del
dar1 o era tan grande que correspond a equipararla a un lucro cesante, correspondi endo su
resarcimi ento ntegro. A nosot ros nos parece que, no obstant e la presencia de una certeza
tan grande, el fallo no menciona las circunstancias econmi cas del inquilino. que podran
haber incidido sobre la ej ecuci n de una eventual condena. De todos modos. creemos que
no lo hace porque el abogado. al defenderse, fue muy parco. y tal vez no aleg esta cir-
cunstancia.
7
" Para consultar una rica y exhausti va resea doctrinari a y juri sprudencia! remitimos
a la ya citada obra de LPEZ MESA. Marcel o J. - TRIGO REPRESAS. Fli x A .. Responsabilidad
civil ... , cit. , ps. 772/9.
'N Qui en, como hemos ci tado, es autor de un libro especfico sobre el dao en la res-
ponsabilidad civil.
"" C. Nac. Civ., sala F, publicado en www.diariojudicial.com y en Lexis-Nexis (boletn
enviado por e-mail). En Diari o Judi cial aparecen los nombres de las partes, no as en el
segundo. Respecto de este tema. nos causa alguna curi os idad constatar que en la mayor a
de los fall os que hemos consult ado no se publi can los nombres de las partes sino slo las
ini ciales. No comprendemos el moti vo de tal actitud. Ser por temor de los editores a
eventuales pleitos? En defini ti va. en cada caso de responsabilidad ci vil se est diciendo
que alguien fue responsabl e de la causaci n de un dao y que, por ende, debe repararl o.
No alcanzamos a advertir por qu se publican fall os sobre este tema con los nombres de las
partes compl etos cuando las mi mas no son profesionales y no en cambi o cuando lo son. Si
la razn fuera la camaradera, realmente pensamos que no se justifi ca.
PABLO D. RODR GUEZ SAL.:r 161
vios en tiempo oportuno, tenindose por desierto el recurso de apelacin
y quedando firme, por consiguiente, la condena a pagar $ 1 00.000 e ntre
daos, intereses y costas.
Zannoni expresa, en lo que a nosotros interesa, que " ... es forzoso
realizar una suerte de prognosis pstuma acerca de las posibilidades de
revertir exitosamente la condena del juez de primera instancia. Lo cual
implica para el j uzgador y para este tribunal , en e l marco de los agravios,
reanalizar las pruebas colectadas en el juicio primigenio y preguntarse,
en primer lugar, sobre la responsabilidad que el j uez de primera instancia
tuvo por confi gurada.
" Digo esto porque s i, por hiptes is, se ll egara a la conc lusin de que
tales pos ibilidades no existan o eran mnimamente e perables, la omisin
del letrado no se traducira en dao resarcibl e, dao cierto, que es e l que
determina el deber de responder ... Sin desconocer que, aun a , no pre en-
tar en trmino el memorial de agravios revel, objetivamente, una fa lta
a los deberes que la ley impone al letrado, en ta l hiptes is la fa lta no se
habra traducido en frustracin , en concreto, de una chance indemnizable"
(nfas is agregados).
Seguidamente explica que rea li zar ese anlisis del juicio primi tivo no
importa alterar en manera alguna los efectos de la cosa juzgada que adqui-
ri ste. Y la razn que se da es que la cosa juzgada opera entre partes (en
el caso, entre el mdico y su paciente).
Dicho lo anterior, el di stinguido juez se interna en e l an li is de las
constancias del caso perdido por e l md ico y ll ega a la conclus in de que
el juez intervini ente hab a dictado una sentenci a errnea, pues haba apre-
ciado ma l la prueba. Resalta que se haba producido una prueba pericial
mdica a cargo del c uerpo mdi co forense que conclua en que las secuelas
que quedaron en el rostro de la vctima eran absolutamente norma les y
corregibl es con una si mpl e operaci n. Con esta conc lusin coincida el
di ctamen del consultor tcnico presentado por el mdi co.
Lo que sucedi fue que el juez interv ini ente, Dr. Yungano, no s lo es
abogado si no tambin mdico. Y segn Zannoni l rea li z una apreciacin
desacertada de la prueba pericial con base en sus propi os conoci mi entos
cientfi cos, s in aportar elementos atendibl es que le permiti eran apartarse
de ella
81
Para decir esto, Zannoni se apoya en la opini n de procesa li s-
tas de la talla de Palacio y en jurisprudencia concordante que indican que
"' Ntese bien aqu que el Dr. Zannoni no encuentra reparos en ana li zar la valoracin de
la prueba producida en e l juicio anterior. valorac in reali zada en aquel momento por el juez
intervinicnte. A tal punto llega este camari sta, que incluso seala que tiene a la vista las mi s-
mas rotografas que tuvo a la vista el Dr. Yungano y que a l (Zannoni) no le parece que en
ellas se vis lumbre da!'io estti co alguno que pueda ser atribuido al mdico cirujano plsti co.
162 LECCIONES Y E SAYOS
" ... aun cuando el dictamen peri cia l no tenga carcter vincu lante para e l
juez, te para apartarse de sus conclusione debe encontrar apoyo en razo-
nes serias, objetivamente demostradas o que se infi eran de las circunstan-
cias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores
de que el dictamen se halla reido con principi os lgicos o mximas de
la experi encia o contradice el restante material probatorio obj etivamente
considerado (arg. art. 477, CPCCN)"
82
.
Luego de estas y otras consideraciones concluye Zannoni : " Por todo
lo expuesto enti endo que la oportuna expresin de agravios habra rever-
tido con xito las consecuencias adversas de la sentencia dictada en su
contra". Y esta premisa le permite sostener luego que " A diferencia de lo
resuelto en los precedentes que han abordado los supuestos ms frecuentes
de incuria profesional , la provocada por la inactividad que conduce a la de-
claracin de caduci dad de la instancia en petjuicio del actor, en el pre ente
caso el dao cierto est representado por el monto de lo pagado en razn
del fallo que no pudo ser revisado en la instancia de la alzada por cau a
imputable al letrado. [ ... ]En este caso ... no se trata de evaluar la chance de
obtener el xito en una causa como actor (hiptesis en la que el alea o in-
certidumbre que le es inherente recae sobre un beneficio e5perado), sino en
la chance de revertir, como demandado, la condena de haberse presentado
el memorial de agravios en trmino (es decir, haber evitado un perjuicio
patrimonial efectivamente sufrido). El reclamo del actor, en este juicio,
equivale, pues, al pago que debi ef ectuar a su contraria y a los letrados
en el juicio primigenio a causa de no haber podido obtener la revocacin
de la sentencia ... lo decidido no nos enfrenta a chances o probabilidades
en cuanto a dichos importes, los que fueron satfechos y traducen el dao
equivalente del aqu actor" (nfasis agregado).
Resulta dif cil di sentir con el voto del Dr. Zannoni . Su autoridad inte-
lectual y el hecho de que se haya dedicado especficamente al estudi o del
dao resarcible no son detalles menores. Sin embargo, para ser coherentes
"
2
Agrega el di stinguido juez y jurista: "Pero adems, es import ante dejar aclarado que
aunque las reglas de la sana crtica permiten establecer cundo el examen pericial debe ser
estimado o dejado de lado por el tribunal, a los jueces les est vedado sust ituir la opini n
de los peritos por sus propios conocimientos tcnicos. o rechazar la pericia correctamente
fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de conviccin. Cualquiera
que sean lo conoci mientos que pueda tener el juez, te no puede actuar como perito pues
ell o significara incurrir en arbitrariedad (FALCN, Tratado de la prueba, t. 11 , 2003, p. 85
y ss. , pargrafo 429; PALACIO, La prueba en el proceso penal, 2000, p. 152)". He aqu una
clara referencia a parmetros objeti vos que hemos sea lado u/ supra en el texto, como el
estado de la doctri na y de la jurisprudencia al momento de dictarse el fa ll o.
PABLO D. RODR GUEZ SALTO 163
con el pensami ento que expresamos en este trabaj o, no podemos sino estar
parcialmente en desacuerdo
83
.
Coincidimos plenamente con Zannoni en que el juez de l juicio 2
84
puede internarse a invest igar las pruebas rendidas en el jui cio 1, incluso
en la va lorac in que se ha hecho de ell as
85
. Pero no nos convencen los
argumentos que el di stinguido autor da para acoger un resarcimiento por el
1 00% del monto reclamado.
En efecto, del ltimo prrafo del fa ll o que transcribimos ms arriba
pareciera que Zannoni di st ingue segn que el cli ente que acciona contra
el abogado haya intervenido en el juicio primigenio como actor o como
demandado. Si hubi era sido actor, el alea inherente a cualquier proceso
judicial recaera sobre un beneficio esperado. En cambi o, si hubi era sido
demandado, existira un perjuicio efectivamente sufr ido y, por lo tanto, no
se tratara en este caso de una chance, si no que el dao eq ui va ldra a los
importes satisfechos a causa de ese juicio primigenio.
No compartimos en absoluto esta di sti nc in, y para as inclinarnos nos
apoyamos en la defi ni cin de prdida de chance que da e l propio Zannoni
en su ya c itado El dao en la responsabilidad civil. En pgina 76 expresa
el di tinguido autor que "Cuando el dao consiste en la frustrac in de una
esperanza, en la prdida de una chance, de una probabilidad, ex isten a la
vez--es decir, coexisten- un elemento de certeza y un element de incer-
tidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento daoso - trtese de un
hecho o acto ilcito o de un incumplimi ento contract ual-, el damnificado
habra mantenido la esperanza en el futuro, que le permitira obtener una
ganancia o evitar una prdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre,
definitiva ya, de que manteni ndose la situacin de hecho o de derecho que
era el presupuesto de la chance, la ganancia se habra en realidad obteni-
do, o la prdida se habra evitado" (nfasis agregado).
De aqu se desprende que Zannoni enti ende, o por lo menos entenda
al escribir el citado libro en 1987, que la prdida de chance no se limita
a la probabilidad de obtener una ganancia si no tambin a la de evitar un
perjuicio. En ambos casos puede haber chance, porque tal institucin no e
define con base en obtener un beneficio o evitar una prdida, sino al grado
de certidumbre obre " la situacin de hecho o de derecho que era el presu-
puesto de la chance". Como hay incertidumbre sobre este ltimo aspecto,
"
3
Dicho esto reconociendo con franqueza nuestra humildad y nuestras muy probables
carencias intelectuales.
Para mantener la denominacin que venimos uti li zando desde antes.
"
5
Como vimos, nosotros vamos an ms all, al coincidir con Peui s en que en algunos
casos hasta podr producirse prueba que no se hubiera producido en el juicio frus trado.
164 LECCIONES Y ENSAYOS
no se trata de dao emergente ni de lucro cesante, sino de la prdida de una
chance.
Rebatido as el argumento del fallo, segn las pa labras de su prop io
autor, creemos que lo referido al resarcimiento de bi decidirse justamente
sobre la base de si exista mayor o menor grado de certidumbre sobre que,
de haberse mantenido la sit uacin frustrada por el profes ional , se lograra
revertir el pronunciamiento recado en primera instancia. Y en este punto
estamos de acuerdo en que existen opini ones que dicen que cuando la cer-
teza es muy pero muy grande, la indemni zacin que debe corresponder es
por el total del monto dejado de percibir o que se tuvo que sufragar. Pero
aqu se ve que el argumento no pasa por la pos ici n que el c li ente tuviera
en el juicio primi genio ni tampoco por si pretenda obtener una ganancia
o ev itar una prdida
86
, sino por la caracterstica de la chance, que aparece
como muy pero muy probabl e, rayana con la certeza absoluta.
Para estar de acuerdo con una soluci n basada en el argumento expli-
cado en ltimo lugar, nos hara falta consultar el expedi ente completo para
invest igar si no existan otros elementos que induj eran a pensar que el juez
Yungano apreci equi vocadamente la prueba rendida. Tendramos que in-
vestigar tambin, segn hemos propiciado, cul es e l estado de la juri spru-
dencia sobre este tema. Si luego de tal es indagaciones nos encontrramos,
por ejempl o, con que todas las salas de la Cmara Nacional Civil se hubi e-
sen expresado en e l mi smo sentido que Zannoni en fallos contemporneos
con la sentencia de Yungano, entonces estaramos cerca de reconocer que
la chance de obtener la revocacin de pronunciami ento gozaba de
una certeza casi absoluta y que, en consecuenci a, el monto a resarcirse por
el abogado deber a acercarse bastante al de la condena contra el mdi co
87
.
Pero no hemos hecho este estudi o, pues no es el obj eto de este trabajo
88
.
"'' Estamos de acuerdo en que por lo general qui en demanda procura obtener un be-
nefi cio, aunque no siempre patrimoni al, y qui en es dcmancl acl o intenta evitar una prdida.
Pero decimos que ell o es as "por lo general' ', pues pueden darse casos en que no suceda de
tal manera. Por ejempl o. si al gui en que es intimado por carta documento a elevar a escri-
tura pbli ca un boleto el e compraventa el e un inmueble demandara a qui en lo intim por la
anul acin de ese contrato alegando que en reali dad se trat de un mutuo usurari o simul ado
como compraventa. As pl ant eado el ej empl o, el actor estar a buscando evitar un perju icio,
que ser a el desprendimiento de un inmuebl e ele su patrimonio.
x
7
No nos animaramos a sostener que el monto deber a ser igual que el de la condena al
mdi co porque estamos seguros de que es muy dif cil tener presentes todas las circunstancias
fcti cas concretas (no slo procesales sino extraprocesales --como es el caso de la juri spru-
dencia y la doctrina, en buena medida- ) para decir que la es cas i absoluta.
xx Tampoco lo hi zo el propi o Zannoni , o por lo menos no lo expuso en su voto. Por
ejempl o. cuando l dice que si bi en el dictamen perici al no vincul a al j uez, para apartarse
el e ste deben darse moti vos bi en fundados (prrafo cuarto del considerando S - anlisis
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 165
Pero si de tal anlisis surgiera que hay jurisprudencia en sentido con-
trario, pensamos que el juez debera tener en cuenta ese dato. Por lo dems,
lamentabl emente no se puede saber a qu sa la le hubiera tocado intervenir
en el primer pl eito, que no lleg a hacerl o debido a la deserci n del recurso
de ape lacin. Creemos que, de poder conocerse, ste hubi ese si do un dato
de capital importancia para resolver el punto en cuestin. Aqu la invest i-
gacin de jurisprudencia se reducira a la que hubi era pronunciado dicha
sala
89
.
Sabemos que en todos estos comentarios estamos siendo, tal vez, de-
mas iado deta lli stas, y propiciamos investigaciones que a veces pueden ser
arduas. Pero lo hacemos porque estamos convencidos de que s lo as se
cumpl e con el requi sito de va lorar la existencia de chanceen concreto.
Creemos que no estamos haciendo otra cosa que repetir un criteri o que
resulta apli cable para todos los casos de responsabilidad civil en que se pre-
tenda el resarcimiento de una chance, no slo para los casos de abogados.
Pinsese por ejempl o en un juicio de mala praxi s md ica en que se
peticiona el resarcimiento de la prdida de chance de supervivencia (rubro
que muchos autores aceptan). No es procedente all investigar por medio
de pericias y otros med ios probatori os si exist an en concreto probabi li-
dades de seguir con vida por un tiempo razonabl e ms, y qu magnit ud
ten an esas probabilidades? Creemos que la respuesta afi nnativd se impo-
ne natura lmente. Y la mi sma situac in se da en el caso de mala praxis de
abogados, no en todos, pero s en una gran cantidad de casos - ta l vez en
la mayora-.
3.2. Cuantificacin de la chance
Hasta aqu se vieron ciertos parmetros a segu ir por el juez para deter-
minar la existencia de la chance, en lo que hace a nuestro obj eto de estudi o:
determinar la ex istencia de probabi lidades de ganar el juicio
90
.
del caso- del mencionado voto), se apoya en l a opinin de Pal aci o y luego cita un fal l o
ele la sala!\ del ao 1984, uno de la sala E ele 1983 y luego cuatro rallos ele la sal a F (que 01
integra) ele 1994. 1995 y 1996.
"
9
Slo cabra investi gar ot ra juri sprudencia si dicha sala nunca se hubiese pronunciado
al respecto. o si se pensara en la eventual procedenci a ele un recurso ele inapl icabi 1 idad de
la ley.
9
" Esto lo decimos as. admit iendo que hay casos extrajudiciales en que el abogado
puede result ar responsable civilmente. Son las hiptesis clsicamente mencionadas de la
confeccin de un contrato. o de un dictamen. etctera.
166 LECCIONES Y ENSAYOS
Una vez reali zado ese primer paso, corresponder examinar la mag-
nitud de esa chance para as poder determinar su va lor. En efecto, lo que e l
j uez hara sera ll egar a un porcentaje de probabilidad
91
Dira, por ejem-
plo: "Estimo que la chanceo probabilidad de haber ganado e l juicio ante-
rior era del 40%"
92
Y luego apli cara ese porcentaj e a l monto reclamado
en la demanda anteri or (l a del juicio 1) frustrada o a la suma efect ivamente
desembolsada por causa del juicio perdido.
Pero se ha dicho con razn que generalmente las demandas de da'os
y perjuicios contienen pedidos de resarcimi ento " infl ados"
93
. Tomando en
cuenta esa circunstancia, podr a crit icarse la metodologa descripta en e l
prrafo anterior diciendo que si, obtenido el porcentaje de probabilidad, se
lo aplica sin ms al monto de la demanda frustrada, se terminar abonando
una suma que excede lo correspondi ente a la entidad de la chance. Pero
podra intentarse evitar esta crti ca hac iendo una ac laracin.
Cuando el j uez estima el porcentaj e de la chance, dij imos que tal es-
timacin debe hacerse f undadamente, teni endo en cuenta los elementos
concretos del j ui c io. Pues bi en, una demanda " infl ada" es j ustamente parte
de las circunstancias concretas del caso.
Quizs podra decirse que contando ya con la conviccin de qu chance
de ganar exista, el escaln sigui ente hacia la valoracin de ell a, hac ia la de-
terminacin en trminos numri cos, podra bifurcarse en dos escaloncitos.
El primero sera valorar la chance a la luz de las circunstancias fcti-
cas til es para examinar qui n deba perder y qui n deba ganar en e l j ui c io
anter ior, sin consideraciones econmi cas. Si se tratara, verbi grac ia, de un
contrato cuyo cumplimi ento se demanda, en este estadi o deberan tenerse
en cuenta el reconoci mi ento de la fi rma, el contenido lcito del contrato,
etctera. Esto nos dar como resultado qu pos ibilidades existan de salir
triunfador en cuanto a las reglas de derecho a pi icabl es
94
. Supngase que
de aqu se dij era que la chance de ganar era del orden de l 70%.
91
Por supuesto que no a travs de clcul os matemticos sino por intermedi o de las
bases que hemos dado y otras que daremos aqu.
92
En la frase omitimos la referencia a los mot ivos que lo llevan a fa ll ar as , pero es
claro que deben especifi carse, so pena de dictar una sentencia arbitraria, fundada slo en la
voluntad del juez.
93
As lo dice SoBRI NO, Augusto R., "La responsabilidad profesional de los abogados",
DJ 1999-2-298, con qui en tambi n coincide PETIJS, Chri st ian R., El presupuesto del dai'io",
cit., p. 941 , nota 18.
94
Que la doctrina y jurisprudencia le dieran la razn, o en qu medida apoyaran la
postura jurdica del cliente.
PABLO D. RODRGUEZ SALTO 167
En el escaloncito sigui ente se tratara de evaluar las circunstancias
fct icas de tinte econmi co del caso concreto. Y tales circunstancias estn,
por lo menos, diri gidas a dos mbitos. En primer lugar, habra que exami-
nar, como ya se dij o, la solvencia econmi ca de quien era demandado en
el juicio primiti vo. En este sentido, si se trataba de una persona sin bi enes
registrables a su nombre y si tampoco exist an terceros ca-obligados o ga-
rantes, se ve que la chance de ej ecutar una eventual sentencia favorable era
bastante dbil. Si, dando un paso ms, aquel demandado yaca en estado de
quiebra con anteri oridad al hecho que motiv el primer juici o, se ve que ya
las pos ibilidades son an menos que dbil es, son casi nulas. Imaginemos
que de este segundo examen surgiera que aquel 70% se reduce a un 50%.
En segundo lugar, el examen de circunstancias econmicas deber a di -
rigirse justamente a evaluar la pretensin perdida. Si e lla estaba "agrandada"
o " inflada", habra que "despejar la hinchazn". Algo as como poner hiel o
en un hematoma para poder localizar el origen y entidad de la dolenc ia. Se
preguntar cmo hacer esta labor. Pues bien, creemos que en el primer pel-
dao a que nos hemos referido se habran evaluado ya las pruebas con que
se contaban (o se habran producido en el juicio 2 las que no pudi eron serl o
en el juicio 1, y que resultaran imprescindibl es para valorar la entidad de la
chance, segn hemos propiciado). De ese examen probatorio se desprende-
rn elementos para va lorar la entidad econmica de la pretensin. Y por una
comparacin entre esa valuacin econmica con la pretensin efecti vamen-
te reclamada se podra escindir lo que est de ms. Por ejemplo, suponi endo
que la " infl ac in" de la pretensin era del orden del 10%. Restando dicho
porcentaje al 50% que nos arroj el anlisis anterior se llega al 40% que se
hipotetiz originari amente.
Pero tal vez sera mejor seguir un camino diferente. As, se podra
restar la suma " infl ada" al monto de la pretensin y sobre esa suma aplicar
el 50% a que se ll eg en el paso anteri or. Veremos que los resultados no
son los mi smos.
Si bi en las matemt icas no son nuestra especialidad, proyectaremos
un ejercici o simpl e sobre la base de lo que hemos di cho, descr ibindolo por
pasos, y suponi endo que en el j ui c io 1 frustrado se petic ionaban $ 100:
1) Examen de los elementos probatorios y derecho ap li cable
95
: chan-
ce de 70%.
2) Examen de la situac in econmi ca del demandado en el juicio 1:
chance se reduce a 50%.
s Considerando incluidas en 'derecho apli cabl e" la legislacin, pero tambin la doc-
trina y a la juri sprudenci a.
168 LECCIO ES Y ENSAYOS
3) Examen de " infl acin" en la pretensin del j ui c io 1: 10% de " infl a-
cin" . Se abren dos pos ibilidades, a saber:
3. 1. Restar ese 10% al 50% anteri or = chance de 40%; apli cada so-
bre la pretensin de$ 100 nos da una va luacin de la chance por $ 40.
3.2. Restar ese 10% sobre los$ 100 de la pretensin = pretens in
de $ 90; apli cado el 50% anteri or sobre estos $ 90 nos da una va lua-
cin de la chance de$ 45.
Pensamos que el paso correcto es el descripto sub 3.2. En efecto, el
10% que hemos ll amado, por moti vos grfi cos, de " infl ac in" no ti ene por
qu descontarse del porcentaj e de la chance. Lo " inAado" no es la chance
si no el monto de la pretensin ori ginalmente deducida.
Nos toca ahora real izar al gunas considerac iones fi na les sobre este
punto. En primer lugar, nos hemos manej ado en el ej empl o anterior con un
caso en el cual el cli ente que ahora demanda al abogado en el j ui c io 1 era
actor. Pero es claro que, de darse la situac in inversa, las reglas debern
ser adaptadas. Por ej empl o, ya poco importar la situac in econmi ca del
actor en el j ui cio 1, pues el cli ente que demanda luego por mala prax is
abogadil pretender a el rechazo de la pretensin de aqul
96
.
Por otra parte, bi en se ve que los parmetros que se han dado para la
va loracin de la chance no di fieren de los anali zados para determinar su
ex istencia. Y esto es as porque para reali zar ambas operac iones menta les
el j uzgador debe tener en cuenta las situac iones concretas de l caso. En am-
bos supuestos los parmetros obedecen a esta premi sa.
Por lo dems, es de destacar que aqu se ha habl ado de pasos men-
tales, de escalones, etctera, pero es claro que en el mundo real es muy
fact ibl e que el j uez reali ce una ni ca operacin menta l para evaluar tanto
la existencia como la cuant a de la chance. Si nosotros hemos desglosado
esa labor inte lectual es porque creemos que as se entiende mejor la apli ca-
bilidad de los parmetros obj eti vos que apuntamos.
La utilidad de va lerse de patrones objeti vos, lo rei teramos, consiste
en ev itar sentencias arbitrari as, fundadas en la sola voluntad de qui en las
dicta. Pettis seala que algunas voces mani fiestan que al va lorar la cuant a
de la chance hay que atenerse a la facultad que a los jueces otorga el art.
165 de l Cdi go Procesal Civil y Comercial de la Nac in
97
Consideramos
que la ltima parte de di cho artcul o no faculta a los jueces a fi j ar montos
"" No se di ga que el cl iente demandado en el juicio 1 podra pretender no slo el re-
chazo sino tambi n, por ejemplo, una indemnizacin. pues en este caso el cli ente habra
tenido que reconvenir, y en este supuesto l e seran aplicabl es los procedimientos que hemos
anali zado.
'
17
PETns. Chri stian R., 'El presupuesto del dao"', ci t.. p. 943.
PAI3LO D. RODRGUEZ SALTO 169
de daos y perjuici os sin tener en cuenta algn tipo de parmetros externos
a su pura subjetividad. Lo contrario implicara tirar por la ventana todas las
ricas elaboraci ones que ha hecho la doctrina en cuanto a la valuacin de
los dao , adems de contradecir el principio republicano que impone la
fundamentacin de los actos de los poderes pblicos.
Por ltimo, creemos que en la valuacin de la chance existe un tope
que no es dabl e al juez sobrepasar. ste viene impuesto por el monto de
lo reclamado en la demanda primigenia o por el valor de lo que se tuvo
que entregar como consecuencia del juici o perdido o frustrado . Enti ndase
bi en lo que decimos: la suma del rec lamo inicial perdido o lo pagado a ra z
del mi smo constituye un tope para la valuacin de la chance. En e l juicio
2, la chance abarca todos lo rubros rec lamados en aque ll a demanda o la
suma pagada por haber perdido el juicio l. Pero es claro que no invo tuc ra
ni las costas (que, como se vio, constituyen un dao enteramente c ierto), ni
los intereses, ni tampoco otros rubros como el dao moral derivado de la
prdida de la chance
98
.
4. Dao moral
En nuestro obj eto de e tudi o, se trata de analizar e l dao moral deri-
vado del incumplimi ento de un contrato. Sobre este as pecto se ha escrito
mucho, sobre todo sobre la interpretac in de la palabra " podr" inserta en
el art. 522 del Cdi go Civil.
Sobrepasa los lmites que nos hemos impuesto ana l izar a fondo esta
cuesti n, por lo que slo diremos que somos partidar ios de las opini ones
manifestadas en contra de otorgar una facultad ab oluta al juez intervi-
ni ente. Las facultades absolutas genera lmente dan lugar a s ituac iones de
arbitrar iedad, por lo menos aque ll as que e ejercen obre los mbi tos de
actuacin de terceros
99
Por lo cual estamos de acuerdo con qui enes pro-
pician que s i el dao moral se prueba efectivamente, el juez no puede a
~ ' Por eso cuando se i nvest igan los fa ll os sobre la materi a hay que tener cu idado de no
confundirse cuando se lec que l os jueces tratan dos veces sobre la cuan t a del da fin moral. e
incluso a veces acept an uno y rechazan otro. Se trat a de supuestos distint os. En primer lugar
se anali za el daii o moral rec lamado en la demanda primigeni a. se cvalli a su procedencia y
su cuanta para luego incorporarlo dent ro de lo que en el juici o 2 es la p ~ r d i d a de la chane.: .
Y despus se considera el dafio moral deri vado de l a conducta del abogado.
"" En nuestro caso. el accionar del juez repercute inel udiblement e en el patrimonio del
abogado.
170 LECCIONES Y ENSAYOS
su antojo no otorgar resarcimiento por tal concepto, so pena de dictar una
sentencia arbitraria
100

Lo que s se acepta es que en el mbito contractual la valoracin de la
existencia y cuanta del dao moral debe realizarse con criterio restrictivo,
porque las simples molestias propias de los negoc ios cotidianos no pueden
dar lugar a resarcimiento.
100
Para este tema remitimos a las obras espec ficas como la de PI ZARRO, Ramn D ..
" Datio moral contractual", JA 1986- IV-923; CIFUENTES, Santos, ED del 411 0/ 1999; etc.
Citados por PETns, Chri sti an R., 'El presupuesto del dao' ', cit. , nota 30.
COMENTARIO A FALLO
LA DECISIN DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
SOBRE EL PEDIDO DE MEDIDAS PROVISIONALES
EN EL CASO RELATIVO A LAS PLANTAS DE CELULOSA
SOBRE EL RO URUGUAY
SI LVI NA S. G ONZLE7. N APOLI TANO-
l. I NTRODUCCIN
El4/5/20061a Repbli caArgentina interpuso ante la Corte Internacional
de Justi cia (CIJ ) una soli citud de demanda contra la Repbli ca Ori ental
del Uruguay. El obj eto del di ferendo es la violacin, por parte de la de-
mandada, de las obli gac iones que emanan del Estatuto del Ro Uruguay
de 1975
1
, debido a la autori zacin de construccin, la construccin y la
eventual puesta en funcionami ento de dos pl antas de ce lul osa sobre el ro
Uruguay, parti cul armente teni endo en cuenta los efectos de di chas activi -
dades sobre la calidad de las aguas del mencionado ro, as como sobre su
zona de influencia
2
.
La autora es profesora de Derecho Internacional Pbli co de la 13.1\. UCA, UTDT,
ESGN. Las opiniones aqu vert idas son exclusivament e a ttul o personal.
1
Este tratado fut: fi rmado el 26/211975 y entr en vigor el 18/911976. De acuerdo con
el an. 1, cl Estatuto se acord en cumplimiento de lo clispucsto en el Tratado de Lmitcs
en el Ro Uruguay de 196 1, con el fi n de establ ecer los mecani smos comunes necesarios
para el ptimo y racional aprovechami ento del Ro Uruguay. y cn estri cta observancia de los
derechos y obli gaciones emergentes de los tratados y dems compromisos int ernacionah.: s
vigentes para cualqui era de las Partes.
2
Affaire relative des usines de piite papier sur le f leuve Uruguay (Argentine v.
Uruguay), Requele introductive d 'instance. parg. 2 <hllp:llwww. icj-clj. orgl .. >
174 LECCIONES Y E SAYOS
La Repblica Argentina sostiene que Uruguay no re pet los proce-
dimientos previstos en el Captulo 11 del Estatuto de 1975
3
, al autorizar
en octubre de 2003 de manera unilateral a la sociedad espaola E CE a
construir una planta de celulosa ---denominada "Celulosa de M' Bopicu"
(CMB)-- en las inmediaciones de la ciudad uruguaya de Fray Bentos.
Dicha autorizacin fue otorgada sin respetar el proceso de informacin y
consulta previa exigido por el Estatuto de 1975. Uruguay no brind a la
Comisin Administradora del Ro Uruguay (CARU) - creada por el pro-
3
Las di sposiciones relevantes del Captulo 11 del Estatuto del Ro Uruguay son las
siguientes:
Art . 7.- "La Parte que proyecte la construccin de nuevos canal es, la modificacin o
al teracin signifi cativa de los ya ex istentes o la realizacin de cualesquiera otras obras de
entidad suficiente para afectar la navegacin, el rgimen del Ro o la calidad de sus aguas,
deber comunicarlo a la Comi sin, la cual determinar sumari amente, y en un plazo m-x i-
mo de treinta das, si el proyecto puede producir perjuici o sensible a la otra Parte. Si as se
resolviere o no se llegare a una decisin al respecto, la Parte interesada deber notifi car el
proyecto a la otra Parte a travs de la mi sma Comi sin. En la noti ficacin debern fi gurar
los aspectos esenciales de la obra y, si fue re el caso, el modo de su operacin y los dems
datos tcnicos que permitan a la Parte noti fi cada hacer una evaluacin del erecto probable
que la obra ocasionar a la navegacin, al rgimen del Ro o a la calidad de sus aguas" (lo
resaltado es nuestro).
Art. 8- " La Parte notificada di spondr de un pl azo de ciento ochenta das para ex-
pedirse sobre el proyecto, a partir del da en que su Delegacin ante la Comi sin haya
recibido la notificacin. En el caso de que la documentacin mencionada en el art. 7 fuere
incompleta, la Parte notificada dispondr de treinta das para hacrselo saber a la Parte que
proyecte reali zar la obra, por intermedio de la Comisin . .. . ".
Art. 9- "Si la Parte notificada no opusiere objeciones o no contestare dentro del
pl azo establecido en el art. 8, la otra Parte podr reali zar o autorizar la reali zacin de la
obra proyectada".
Art. 10.- ' ' La Parte notificada tendr derecho a inspeccionar las obras que se estn
ejecutando para comprobar si se ajustan al proyecto presentado".
;\rt. 11 .- "Si la Parte notificada ll egare a la conclusin de que la ejecucin de la obra o
el programa de operacin puede producir perj ui cio sensi ble a la navegacin. al rgimen dt:l
Rio o a la cal idad de sus aguas, lo comunicar a la otra Part e por intermedio de la Comi sin
dentro del plazo de ciento ochenta das fijado en el art. 8. La comuni cacin deber precisar
cules aspectos ele la obra o del programa de operacin podrn causar un perjuicio sensibl e
a la navegacin. al rgimen del Ro o a la calicl acl el e sus aguas, las razones tcnicas que
permitan ll egar a esa conclusin y las modifi caciones que sugiera al proyecto o programa
ele operacin".
Art. 12.- "Si las Partes no ll egaren a un acuerdo, dentro ele los ciento ochenta das
contados a partir de la comuni cacin a que se refiere el art. 11 , se observar el procedimi en-
to indi cado en el Captulo XV' ' .
Art. 13. - " Las normas establecidas en los art s. 7 a 12 se aplicarn a todas las obras a
que se refi ere el art . 7. sean nacionales o binacionalcs. que cualqui era el e las Part es proyecte
reali zar, dentro de su jurisdiccin, en el Ro Uruguay f uera deiLramo definido como Ro y
en las respectivas reas de influencia de ambos tramos" (lo resalt ado es nuestro).
SILVINA S. GONZLEZ APOLITA O 175
po Estatuto--, as como tampoco a la Repbli ca Argentina, la informac in
necesaria - tal como datos tcni cos concerni entes a la pl anta proyectada
o al modo prev isto para su operac in- que permiti era evaluar los efectos
adversos al ro, a la calidad de sus aguas o al medi o ambi ente.
Asi mi smo, la Argentina alega que la demandada incumpli nueva-
mente con sus obli gaciones convencionales al autori za r unil ateralmente,
en febrero de 2005, a la empresa fi nl andesa BOTNIA a construi r una pl anta
de celul osa -denominada "Ori on"- a slo 7 kil metros de la proyectada
pl anta "CMB", sin infor mar previamente a la CARU ni a la Argentina acer-
ca de di cho proyecto
4
. Una vez ms se viol el procedimiento establ ecido
por el Estatuto de 1975, agravndose la controversia entre los dos pases
vecinos.
En consecuenc ia, Uruguay incumpli la obli gacin de informar pre-
viamente a la CARU y al gobierno argentino acerca de la construccin
de las dos pl antas, as como de seguir los procedimi entos previstos en el
Captul o 11 del Estatuto de 1975, y la obli gacin de no autori zar la cons-
truccin de las obras proyectadas sin haber agotado el mecani smo previsto
en el mencionado tratado
5
.
La Repblica Argentina tambi n pone de manifi esto la violacin por
parte de Uruguay de la obli gacin de tomar todas las medidas necesari as
para la utili zacin rac ional y ptima del ro Uruguay; la obligacin de pre-
servar el medi o acuti co y de impedir la contaminacin; la obli gaci n de
no causar daos transfronteri zos sobre la ribera opuesta y las zonas de in-
fluencia del ro; la obli gacin de no frustrar la utili zacin del ro para fines
lcitos, as como otras obl igaciones que emanan del derecho internacional
general que resultan necesarias para la aplicacin de l Estatuto de 1975
6
.
La base de jurisdi ccin de la CIJ es el art. 60 de l Estatuto del R o
Uruguay que, en su parte pertinente, di spone: "Toda controversia acerca
de la interpretacin o aplicacin del Tratado y del Estat uto que no pudiere
solucionarse por negociac iones di rectas, podr ser someti da, por cualquie-
ra de las Partes, a la Corte Internac ional de Justi cia" .
Conj untamente, la Repbl ica Argentina requiri a la Corte la indica-
cin de medidas provi sionales
7
con el fi n de salvaguardar sus derechos
4
Requte introductive d 'instance, cit. , pargs. 12- 13.
5
lbd .. parg. 24.
,, lbd.
7
Las medidas provi sionales consisten en "acciones o abstenci ones dispuestas por los
jueces y rbitros internac ionales primafacie competentes en un asunto, en caso de urgencia.
con el fin de preservar los derechos de las partes contend ientes o los bienes en liti gio, as
como la efi cacia del propio proceso, incluyendo la proteccin de los medios de prueba y
176 LECCIO ES Y E SAYOS
hasta tanto se di ctara el fa ll o sobre el fondo del asunto
8
. A 1 momento del
pedido, la empresa Botni a avanzaba de manera acelerada con la construc-
cin de la Pl anta "Ori on", mi entras que la empresa Ence haba suspendido
los trabajos de construccin de la pl anta "CMB" hasta el 28/6/2006.
Las medidas provisionales soli citadas por la Argentina eran:
a) que mientras se encontrara pendi ente el fall o definiti vo de la Corte,
Uruguay:
(i) suspendi era inmedi atamente todas las autori zaciones para la cons-
truccin de las plantas "CMB" y "Ori on";
(ii ) tomara las medidas necesarias para suspender los trabajos de
construccin de "Ori on"; y
(iii ) tomara las medidas necesari as para asegurar que la suspensin de
los trabajo de "CMB" se prolongara ms all del 28 de j uni o de 2006;
b) que Uruguay cooperara de buena fe con la Argentina en vista de
asegurar la utili zacin racional y pt ima del ro Uruguay, a fin de proteger
y preservar el medi o acuti co y de impedir la contaminacin;
e) que mi entras se encontrara pendi ente el fall o definiti vo de la Cor1e,
Uruguay se abstuviera de tomar toda otra medida unil ateral relati va a la
construccin de la pl antas "CMB" y "Ori on" que no respetara el Estatuto
de 1975 y las otras reglas de derecho internaci onal necesari as para su in-
terpretacin y apli cacin;
d) que Uruguay se abstuviera de toda otra medida que pudi era agra-
var, extender o tornar ms difcil el arreglo del diferendo obj eto de la ins-
tancia en cuesti n
9
.
El 13 de julio de 2006 la CIJ dec idi no hacer lugar a la soli citud
de medida provi ionales
10
. Ms all de la negati va, la providencia de la
Cor1e presenta aspectos que resultan interesantes para anali zar a la luz de
las normas que ri gen el procedimi ento de medidas provisionales y de la
j uri sprudencia vincul ada a casos de imil ar relevancia.
las personas a l vincul adas, o de impedir que se agrave o ext ienda la controvers ia, estando
pendiente la sentencia fi nal' '. Al respecto. ver Go ' ZLEZ APOLJTANO, S. , Las medidas pro-
visionales en derecho internacional ante las cortes y tribunales internacionales. La Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 9.
' Affaire relative a des usines de pte a papier sur le .fleuve Uruguay (Argemine V.
Uruguay) , Demande en indica/ion de mesures conservatoiresprsente par le Couvernement
de la Rpublique argentine. parg. 4 <http://www.icj-cij.org/. .. >.
'' lbd .. parg. 16.
'" Affaire relative a des usines de pte papier sur le jleuve Uruguay (Argenline V.
Uruguay), Demande en indica/ion de mesures conservatoires, Ordonnance, 13/7/2006, pa-
rg. 87 <http://www.icj-cij.org/ .. >.
SI LVI NA S. GONZLEZ /\POLITANO
177
11. R EQUISITOS PARA LA 1 DI CA IN DE MEDIDAS PROVISI O /\LES
El art. 4 1, inc. 1, del Estatuto de la CIJ establece: " La Corte tendr
facultad para indi car, s i cons idera que las circunstancias as lo exigen, las
medidas provis ionales que deban tomarse para resguardar los derechos de
cada una de la partes" .
Sobre la base de la jurisprudencia de este tribunal en apli cacin de
dicha di spos icin, seguida tambin en el seno de otros tribunales interna-
cional es, tanto judiciales como arbitrales, pueden deducirse ciertos requi -
sitos o presupuestos bsicos para el dictado de medidas prov is ionales: la
existencia de un derecho a proteger en conexin con la causa principal ,
el pe li gro en la demora (urgencia y ri esgo de perjuici o irreparable) y la
existenciaprimafacie de una base dej uri di ccin. Junto a e ll os tambin se
suele verificar, en algunos casos, la admisibilidad primafacie de la deman-
da y la no anticipacin del fallo sobre el fondo del as unto
11

l. Jurisdiccinprimajacie de la CIJ y admisibilidad
primajacie de la demanda
La demandante, como ya se ade lant, bas la juri sd iccin de l tribunal
en el art. 60 del Estatuto de 1975 y en e l art . 36, inc. 1, del E tatuto de la
CIJ . La Corte encontraba que tena compete nci a para entender en el caso al
no haber tenido xito el proce o de negociac iones directas entre Argentina
y Uruguay
12

Uruguay no cuesti onaba el hecho de que el ar1. 60 de l Estatuto de 1975
constituyera prima jacie la base de juri sdicci n de la Cor1e a los efectos de
indicar medidas prov isional es. Pero, sin embargo, sostena que tal di sposi-
cin slo confer a jurisdiccin en relacin con los reclamos vinculados a la
"calidad de las aguas" del ro. La parte demandada exclua cuesti ones tal es
como las concerni entes al turi smo, va lor de la propiedad rural y urbana,
acti vidades profes ional es, ni ve les de desempl eo, entre otras
13

Contrariamente, Argentina mantuvo su postura acerca de que el
Estatuto de 1975 brindaba proteccin no s lo respecto de la contaminaci n
del ro, sino respecto de cualqui er tipo de contaminac in como la que cau-
saba la construccin de las plantas debido a sus consecuenc ias econmi cas
y sociales
14
.
11
Cfr. G ONZJ.EZ N AI'OJ.JTANO, S., Las medidas provisionales .. . cit. , ps. 66 y 97.
12
Affaire relative a des usines .. , Ordonnance. cit. , parg. 3.
13
lbd., parg. 42.
14
lbd .. parg. 49.
178 LECCIONES Y E SAYOS
La Corte destac, como lo hi zo siempre en este tipo de providencias,
que a los efectos de la indi cacin de medidas provisionales no era necesa-
rio evaluar si definitivamente exista jurisdiccin sobre el fondo del ca o,
in o que le bastaba con veri ficar que prima facie se haba establecido una
ba e de juri sdiccin
15

Asimismo puntualiz que Uruguay no negaba que la Corte tuviera
jurisdiccin bajo el art. 60 del Estatuto de 1975, sino que dicho Estado " li-
mitaba" la jurisdiccin al considerar que dicha di sposicin no cubra algu-
nas posibles consecuencias econmicas de las pl antas
16
. Para la Corte lo
imporiante era que Argentina y Uruguay estaban de acuerdo en que exista
j uri sdi ccin respecto de los derechos a los cuales se aplicaba el art. 60 del
Estatuto de 1975, y, por lo tanto, consider que exista primafacie base de
jurisdi ccin para considerar el pedido de medidas provisionales, sin nece-
sidad de expedirse sobre el punto planteado por Uruguay
17
.
Independientemente de ell o, la Corte enfati z, como hace en todas las
providencias sobre medidas provisional es, que su decisin en esta etapa de
ninguna manera prejuzga acerca de la jurisdiccin de la Corte respecto del
mrito del asunto ni sobre ninguna cuestin relativa a la admisibilidad de
la demanda
18

2. Los derechos a ser protegidos a travs de las medidas solicitadas
La Repbli ca Argentina invoc la necesidad de obtener las medidas
requeridas para proteger derechos, tanto de carcter o naturaleza sustancial
como procedimental. Los derechos de carcter sustancial se relacionan con
obligaciones de resultado, tal como aquella asumida por Uruguay de no
permitir ninguna construccin antes de cumplir con los requi sitos esta-
blecidos por el Estatuto de 1975 o la obli gacin de no causar contaminacin
al medio acut ico o daos econmi cos, como por ejempl o, al turismo
19
.
Los derechos de carcter procedimental se relacionan con la obli gacin de
Uruguay de mantener a la Argentina pl enamente informada, de consultarla
previamente y de acceder al mecanismo de solucin de di sputas previsto
en el Estatuto de 1975 antes de autorizar (o comenzar) cualqui er trabajo de
11
lb d .. parg. 57.
"' lbd., parg. 58.
17
lbd., parg. 59.
'" lbd., parg. 85.
'" Audiencie publique, 8/6/2006, Comple rendu, p. 28, parg. 3 <hllp:l/www.icj-cij.
org! .. >.
SI L VI NA S. GONZLEZ NAPOLITANO 179
construccin en el rea protegida por di cho tratado
20
. El Estatuto de 1975
no slo protege al ro Uruguay, sino tambi n a sus " respecti vas reas de
influencia", tal como di spone expresamente el art . 13.
Por su parte, Uruguay aleg que haba cumplido su obli gaciones
tanto sustantivas como procedimentales baj o el Estatuto de 1975 y so lici-
taba a la Corte que preservara su derecho soberano de impl ementar en su
territorio proyectos de desarroll o econmico sostenibl e. Segn Uruguay,
la medida de suspensin solicitada por la Argentina iba a ca usar daos
irreparables a sus derechos
21

Uruguay consideraba que las medidas prov isiona les so li citadas care-
can de sustancia porque aun apli cando los ms altos estndares interna-
cionales para control de la contaminacin en las dos pl antas en cuesti n,
se cumpla con las obli gaciones emanantes del Estatuto de 1975
22
. Para la
demandada, las di spos ici ones de este ltimo tratado no otorgaban un "de-
recho de veto" respecto de la impl ementaci n de proyectos industrial es por
una de las pattes, sino que imponan la obli gacin de intercambiar infor-
macin de buena fe bajo los procedimi entos al l establ ecidos o acordados
por ambos Estados, obli gaciones que, de acuerdo con Uruguay, haban sido
cumplidas
23
.
20
lbd.
21
Affaire relative a des usines ... , Ordonnance, cit. , pargs. 48 y 67. Uruguay sostena
que la suspensin de los trabajos de construccin iba a ocasionar prdidas econmicas im-
portantes debido a que se trataba de inversiones de gran envergadura para el pas, las cuales
iban a crear puestos de trabajo, entre otros beneficios econmicos.
22
lbd., parg. 43 . En tal sentido, Uruguay haca referencia al art. 4 1 de dicho tratado,
el cual establ ece: "Sin perj ui cio el e las fu nciones asignadas a la Comi sin en la materia. las
Partes se obli gan a:
"a) Proteger y preservar el medio acutico y. en part icular, prevenir su contaminacin.
dictando las normas y adoptando las medidas apropi adas, de conformidad con los conve-
nios internacionales apli cables y con adecuacin. en lo pertinente, a las pautas y recomen-
daciones ele los organi smos tcnicos internacionales.
"b) No di sminuir en sus respecti vos ordenamientos jurdi cos:
" 1) Las exigencias tcnicas en vigor para prevenir la contaminacin ele las aguas, y
"2) La severidad ele las sanciones establecidas para los casos de infraccin.
"e) Informarse recprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relacin a la
contaminacin ele las aguas, con vistas a establecer normas equi valentes en sus respectivos
ordenami entos jurdicos' .
23
Uruguay alegaba. adems, que la di sputa ya haba sido resudta por un acuerdo emn.:
los ministros ele relaciones exteriores ele ambos Estados. con fecha 2/312004 . Argentina
rechaz categri camente esta interpretacin. Segn su posicin. el acuerdo alcanzado slo
consista en que Uruguay le transmitir a informacin sobre la plant a "CMB" a la CJ\ RU
- informacin que no provey- y que dicha Comi sin iba a moniturear la ca lidad del agua
en el rea propuesta. Affaire re/ative a des usines .... Ordonnance. cit. . pargs. 43 y 50.
180 LECCIONES Y ENSAYOS
Argentina, contrariamente, cuestionaba las afi rmaciones de la deman-
dada. Segn su postura, Uruguay nunca haba notifi cado formalmente los
proyectos vincul ados a la construccin de las plantas a la CARU, tal como
requera el art. 7 de l Estatuto de 1975, ni tampoco haba proporci onado in-
formac in adecuada ni a la CARU ni al grupo tcni co de alto ni ve l (GTAN)
constituido por ambos Estados para intentar reso lver la di sputa
24
.
Respecto de los derechos procedimentales invocados por Argentina,
la Corte deja para el fondo del caso la cuestin acerca de s i Uruguay cum-
pli o no pl enamente con las di sposiciones del Estatuto de 1975 al auto-
ri za r la construccin de las plantas. Al mi smo tiempo, la CIJ expre que
no estaba convencida de que una supuesta violac in a tales derechos no
pudi era ser remed iada en la etapa de l fondo del asunto
25

Sin embargo, la Corte tom nota de la interpretacin del Estatuto de
1975 dada por la Argentina en cuanto a que ex ista una obli gacin de no
construccin a fa lta de acuerdo entre las partes respecto de un proyecto, a l
menos hasta que la CIJ no resolviera la di sputa
26
.
Respecto de los derechos sustanti vos, la Corte reconoce la preocupa-
cin de la Argentina acerca de la neces idad de proteger el med io ambi ente
natural y, en parti cul ar, la calidad de las aguas del ro Uruguay. En tal sen-
t ido, la Corte reproduce una cita juri sprudencia! contenida en la Opini n
Consulti va sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares y
en el caso concerni ente al Proyecto Gabc ikovo- agymaros, que d ice: 'El
medi o ambiente no es una abstraccin s ino el espac io donde viven los seres
humanos y del cual dependen la calidad de vida y la salud de e ll os, incluso
de las generaciones f uturas. La obli gacin general que tienen los Estados
de asegurar que las actividades que se reali cen dentro de los lmites de su
juri sdiccin o bajo su control respeten el med io ambiente de otros Estados
o de zonas que no se encuentran bajo ninguna jurisdiccin internacional
for ma ahora parte del cuerpo de reglas de l derecho internacional del medi o
ambiente"
27
.
Paralel amente a la neces idad de asegurar la proteccin de la ca lidad
de las aguas y de l medi o ambi ente de los recursos natura les compart idos, la
Corte subraya la neces idad de permitir el desarro ll o econmico sostenible,
es decir, los derechos de desarro ll o econmico de los Estados ribereos
28
24
!bid .. parg. 50. El mencionado grupo (GTAN) se reuni entre el 3/ 8/2005 y el
30/ 1/2006. !bid , parg. 9.
25
!bid. , parg. 70.
2
" !bid., parg. 7 1.
27
!bid., parg. 72. La traduccin al espaol nos pertenece.
2
" lb id . . parg. 80.
SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO 181
Segn la Corte, no est en di scusin que e l Estatuto de 1975 establ ece
mecani smos comunes para la ut ili zacin y la proteccin de l ro. A travs
de sus detall ada di spos iciones se previ la cooperacin entre las par1e en
caso de acti vidades que ocasionaran incidentes sobre el medi o ambi ente de l
r o, habindose creado --en palabras del tribunal- " un rgimen compl eto
y novedoso". De acuerdo con la Corte, la CARU - mecani smo comn
dotado de funciones reglamentari as, admini strati vas, tcni cas, de gest in y
de conci li ac in- constituye un elemento signifi cati vo al respecto, puesto
que el Estatuto de 1975 impone a las partes proveer a di cho organi smo de
los recursos y las informac iones indi spensabl es para su funcionami ento.
Puntuali za, as imi smo, que el mecani smo procesa l all establecido ocupa un
lugar muy importante en el rgimen del Estatuto de 1975
29
.
3. Peligro en la demora: urgencia y riesgo de perjuicio irreparable
La Repbli ca Argent ina sostuvo que la suspensin que e req uera a
la Corte - tanto de la autorizacin para construir las pl antas como de los
trabajos de construccin mi smos- era el med io necesario para evitar un
perj ui cio irreparabl e a su derechos bajo el Estatuto de 1975. Si n esa me-
dida, los derechos de la Argentina respecto de l procedi miento establecido
en el Captul o 11 de dicho tratado e tornaban " puramente ter ico " y la
posibilidad de su ejercicio se pod a perder defin it ivamente. La su pensin
era la ni ca medida para evitar que la loca lizacin del sitio de construccin
de las pl antas se tornara en un hecho consumado (jait accompli) e impedir
que se agravasen las consecuenc ias econmi cas y socia les que aq u ll as
causaban
30
. El lugar e legido por Uruguay para insta lar la plantas era e l
peor imaginable en trminos de proteccin del med io del r o y tran fron-
ter izo. Para Argentina, el dao ambienta l irreparable era, por lo me nos,
una probabili dad muy seria. Una vez construi das las plantas, ni siqu iera u
des mant !ami ento poda restaurar los derechos de Argentina concern iente
a la proteccin del med io acut ico, as como tampoco lo derivados de
obli gac iones procedimenta les
31

Las med idas provis ionales soli citadas tambin c umplan la funcin
de ev itar perj ui cios irrepara bl es respecto de l func ionamiento de la Cor1e,
ya que el tri bunal deba ll egar a reso lver la di sputa a travs de un fa ll o
2
" Jbid .. parg. SI.
3
" lbid .. pang. 66.
31
l bd. parg. 35.
182 LECCIONES Y ENSAYOS
sobre el fondo que no estuviera prejuzgado por los actos unilateral es de
Uruguay
32
.
La situacin de urgencia, para Argentina, era incuest ionabl e, teni endo
en cuenta que la construcci n de las plantas estaba en curso y avanzaba r-
pidamente. La construccin mi sma ya estaba causando daos
33
y la puesta
en marcha de las pl antas estaba prev ista para fechas en las que no era pro-
bable contar con un fallo sobre el fondo del asunto
34
.
Uruguay alegaba que no exista una amenaza inminente a ningn
derecho de Argentina, de modo que el pedido de medidas provi sionales
tena que ser rechazado por no cumplirse con las cond iciones de ri esgo
de petjuicio irreparabl e y urgencia
35
. Para Uruguay an deban cumplirse
con bastantes condiciones para que las plantas comenzaran a funcionar y
Argentina no haba probado que los trabaj os de construccin iban a ca usa r
contaminac in al ro
36
. En todo caso, Uruguay afirmaba que la construc-
cin de las pl antas no constitua un hecho consumado susceptibl e de causa r
perjuicio a los derechos de Argentina y que era su responsabilidad conti -
nuar con los trabaj os de construccin, a ri esgo de tener que desmantelarl os
en caso de un fallo desfavorabl e en su contra
37
.
La parte demandada sostena que tanto los estudi os de impacto am-
biental ya reali zados como los que se iban a rea li zar, as como los control es
impuestos por los permisos otorgados y la legislacin uruguaya, constituan
una garanta de que las plantas, una vez que estuvieran e n funcionamiento,
no iban a causar ningn dao ni al ro Uruguay ni a la Argentina. Uruguay
afirmaba, adems, que las plantas iban a utili zar una tcnica mucho ms
moderna, ms eficaz y menos contaminante que la utili zada en muchas
plantas similares que funcionaban en la Argentina
38
.
32
lbd., parg. 36.
33
La Argentina hi zo referencia a los seri os efectos negat ivos que ocasionaba la cons-
tnl ccin de las plant as sobre el turi smo y otras acti vidades econmicas de la regin, tales
como la suspensin de inversiones tur sticas y la drsti ca di sminucin del valor de la pro-
piedad en la zona.
34
Affaire relalive a des usines ... , Ordonnance, ci t. , parg. 37. En efecto, estaba pre-
visto el funcionamiento de la planta "Ori on" para agosto de 2007 y de la pl anta .. CMI3"
paraj uni o de 2008.
31
lbd . parg. 44.
31
' 1 bd., pargs. 46-4 7.
37
lbd., parg. 47.
3
' lbd., parg. 45. Asimi smo, Uruguay sostena que el Estatuto de 1975 no impona
a las partes la prevencin de cualqui er cont aminacin del ro, sino slo les requera tomar
med idas apropiadas para prevenir ciertos ni veles de cont aminacin. lbd., parg. 54.
SI LVI A S. GO ZLEZ APOLITA O 183
Argentina cuestion, por su parte, la afirmacin de que las pl antas
iban a utili zar los ms altos estndares internacionales. Seal, al respecto,
que los lmites de emisiones autori zados por Uruguay a la pl anta de E CE
eran, por ejemplo, ms de doce vece que el promedio de lmites de emi-
siones autorizados a si milares pl anta en Canad
39
.
Finalmente, Uruguay manifest su voluntad de respetar pl enamente e l
Estatuto de 1975 y se ofreci a reali zar un monitoreo conjunto y constante
con la Argentina de las consecuencias ambientales de la expl otacin futura
de las plantas. Tambin confirm su intencin de respetar el medio ambi en-
te y todos los derechos humanos de los uruguayos y argentinos y expres
que las usinas iban a funcionar de acuerdo con las normas pertinentes de la
Unin Europea que deban entrar en vigor en el 2007
40
.
La Corte consider que en el proceso que nos ocupa no haba ningn
elemento que demostrara que la decisin de Uruguay de autorizar la cons-
trucc in de las plantas creaba un riesgo inminente de perjuici o irreparable
al medio acutico del ro o a los intereses econmi cos y social es de las
poblaciones ribereas establecidas en la costa argentina de l ro
4 1
Segn
la Corte, la Argentina no pudo demostrar que la construcci n de las plantas
const itua una amenaza a los bienes referidos ni que la simpl e suspen in,
mientras durara el proceso ante la CIJ , fuera susceptibl e de borrar o de
reparar las consecuencias econmicas o social es atribuidas a los trabajos
de construccin
42
. La demandante -segn la Corte- tampoco prob en
la etapa de medidas provisionales que la eventual contaminacin que pro-
vocara el funcionamiento de las plantas fuera de natural eza tal que causara
un perjuicio irreparable al ro Uruguay
43
.
La Corte agreg que incumba a la CARU asegurar la calidad de las
aguas del ro, regulando y restringiendo al mnimo los ni ve les de contami-
napin. Tambi n sostuvo que el riesgo de contaminacin no revelaba ser
inminente, ya que las plantas no iban a operar antes de agosto de 2007 (en
el caso de "Orion") y de junio de 2008 (en el caso de " CMB")
44

Por tal es moti vos, la CIJ deci di que las circunstancia del caso no
requeran la indicacin de la medida provis ional concerni ente a la suspen-
sin de la construccin de las plantas
45
Sin embargo, el tribunal dej en
30
lbd., parg. 5 1.
"" lbd .. parg. 56.
" 1 bd., parg. 73.
42
lbd .. parg. 74.
n lbd., parg. 75 .
.. lbd.
"
5
lbd., parg. 77.
184 LECCIONES Y ENSAYOS
claro que Uruguay asuma los ri esgos por las autori zac iones conferidas y
la construcci n de las plantas respecto del fa ll o sobre el fondo del asunto
que la Cor1e pudi era di ctar y que la construccin de las pl antas en e l siti o
elegido no poda crear un hecho consumado. Asimismo, la Cor1e reproduj o
un prrafo de la providenc ia sobre medidas provis ional es emitida en el
caso del Paso por el Gran Belt , el cual establ ece: "Si se estableciera que la
construccin de las obras comporta un atentado a un derecho, no puede ni
debe excluirse a priori la posibilidad de una decis in judicial que ordene
tanto cesar los trabajos como modifi car o desmantelar las obras"
46
.
En cuanto a las dems medidas provisionales soli citadas por la
Argentina, la Corte hace las sigui entes afi rmac iones:
" 82. Considerando que, no obstante el hecho de que la Cor1e no ha
podido hacer lugar a la soli citud de la Argentina para indi car las med idas
provisionales ordenando la suspensin de la construccin de las pl antas, las
Partes son ll amadas a cumplir con sus obli gac iones en virtud de l derecho
internac ional ; que la Corte desea destacar la neces idad de que la Argentina
y el Uruguay cumpl an de buena fe los procedimi entos de consulta y de
cooperacin previstos por el Estatuto de 1975, teniendo a la CARU como
el foro prev isto para ese efecto; y que la Corte insta a ambas Par1es a abs-
tenerse de cualqui er acto que pueda tornar ms difcil la resoluci n de la
presente disputa";
"83. Considerando que la Corte recuerda al respecto que, como se
indic ms arriba (ver pargrafo 56), el agente del Uruguay, inter alia,
reiter, al trmino de las audiencias, la 'voluntad [del Uruguay] de respetar
pl ena y totalmente el Estatuto del Ro Uruguay de 1975 y su aplicacin ' y
reafi rm '[c]omo expres in concreta de esa voluntad ... su ofrecimi ento de
reali zar un monitoreo conjunto y constante con la Repblica Argentina";
" 84. Considerando que, teniendo en cuentas las consideraci ones prece-
dentes, y tomando nota, en part icul ar, de esos compromisos afi rmado por
el Uruguay ante la Corte, la Corte no considera que haya fundamentos para
hacer lugar a las medidas provi sionales so li citadas por la Argentina"
47
.
4. No anticipacin del fallo sobre el fondo del asunto
Uruguay sostena que era imposible que la Corte indi cara la medida
provisiona l de suspensin de la construccin de las plantas si n prejuzgar
sobre el fondo del asunto de una manera que afectara en forma permanente
y fundamenta l los derechos que Uruguay reivind icaba en este proceso judi-
" lbd., parg. 78. La traducc in a l .:spafi ol es nuestra.
H La traducci n al espal'iol es nuestra.
SILVINA S. GO ZLEZ APOLITA O 185
cial, es decir, el derecho de cont inuar con las obras mi entras la CIJ emiti era
la deci in final del caso
48
.
La Corte no necesit expedirse sobre este punto, ya que decidi no indi-
car medidas provis ionales sobre la base de los fundamentos ya expuestos.
[ 11. ALGU AS OBSERVACIO ES
La Corte posee una gran discrecional idad en las dec isiones que adop-
ta respecto de cualqui er ped ido de medidas prov isionales. Ell o torna dif cil
predecir con certeza el resul tado de sus providencias, m an si tomamos
en considerac in la renovada composicin del tribuna l, debido a la reciente
incorporacin de nuevos magistrados .
Antes de la decisin de la Corte, algunas persona haban expresado
que di cho tribunal nunca iba a di ctar las medidas provisionales soli c itadas
en e te caso. Hubo qui enes incluso sealaron que la Corte jams haba in-
dicado medida prov isionales en casos simil ares al presente
49
y que slo
lo haba hecho en as untos vincul ados a graves violac ione a los derechos
humanos. Muchos de esos comentari stas ta l vez no haban contemplado el
hecho de que la Corte indi c medi das provisionales en catorce casos
50
,
<M Affaire relalive des usines ... , Ordonnance, ci t. , parg. 55.
4
'
1
Cabe destacar que en el caso concerniente al Proyecto Cabcikovo-Nagymaros no
hubo pedido de med idas provi siona les. En cuanto al caso del Paso por el Gran Be/t . all la
CIJ rechaz el pedido de med idas provisionales de Finl andia por fa lta de urgencia. ya que
el puente que iba a construi r Dinamarca en el Canal Este del Gran Belt estaba previsto para
una fecha en la cual. supuestamente, iba a contarse con un fallo sobre el fondo del asunto
(Cfr. "Case conccrning Passage through the Great Belt", Order, ICJ Repor/s , 29171199 1,
p. 17, pargs. 23-24). Dicha circunstanci a es completamente di fere nte a la del caso de las
pl antas sobre el ro Uruguay, por cuanto la fecha prevista para la finalizacin d..: la construc-
cin y puesta en marcha de las plantas sera anterior a la fecha en que la orte pueda dictar
su fallo definitivo en este caso. El juez ad hoc Vinucsa en su opinin disidente respecto
de este lt imo caso expres: "A mi entend..:r. la implc y directa aplicacin d..: e te mi mo
criterio debi haber llevado a la Cort<.: a concluir que. en el prcsent<.: caso. el requi ito de
urgencia' estaba cumplido y que la Cort e debi proceder al dictado de medidas provisio-
nales .. (traduccin no oficial).
5
" Casos: Anglo-lrani an ( 195 1 ): Juri sdiccin en materi a d..: p..:squerias - Reino
Unido v. Islandi a- ( 1972): Juri sdiccin en materia de pesqueras - Rep. Fed. Akmana
v. Islandia- ( 1972); Ensayos nuclcar..:s - Nueva Zclandi a v. Francia- ( 1973): Ensayos
nucleares - Australi a v. Francia- ( 1973 ): Personal diplomtico y con u lar de los EE. U.
en Tehern ( 1979); Acti vidades militares y paramilitares en y cont ra icaragua ( 1984):
Controversia fronteriza - Burkina Faso/Mal- ( 1986): Aplicacin de la Convencin
para la prevencin y represin del crimen de genocidio ( 1993 ); Frontera terrestre y mar-
tima entre Camern y Nigcri a ( 1996); Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares
186 LECCIONES Y ENSAYOS
vari os de ell os en situaciones que pueden equipararse a la acontecida en el
caso de las plantas sobre el ro Uruguay, en cuanto a la urgencia y a los ri es-
gos que aparejaban, o incluso para proteger bi enes de menor impottancia.
Por ejempl o, en el caso de la Anglo Iranian Oil Company, la CIJ indi-
c medidas provi ionales, una de las cuales prescriba que ambos Estados
litigantes --el Reino Unido e Irn- no deban tomar medidas cuyo obj eto
fuera obstaculi zar la continuacin de la expl otacin industri al y comercial
de la compaa petrolera Anglo !ranian
51

En los casos de la Jurisdiccin en materia de pesqueras (Reino
Unido v. Islandi a y Repbl ica Federal de Alemani a v. Francia), la CIJ con-
sider que la ej ecucin de ciertas reglamentaciones por parte de Islandi a
(extensin de su juri sdi ccin martima hasta las 50 mill as marinas) poda
perjudicar los derechos del Reino Unido y de Alemani a (en materi a de pes-
ca) y afectar la pos ibilidad de una pl ena restauracin
52
y en consecuencia
indi c medidas provisionales. Segn el voto en di sidencia del juez Padill a
Nervo, el demandante no haba probado el "dao irremedi abl e", puesto
que slo haba referencias a prdi das fi nancieras de empresas y a que el
hbito alimenti cio de la gente se pett urbar a
53
.
En los casos de los Ensayos nucleares (Australi a v. Francia y ueva
Zelanda v. Francia), la patte demandada alegaba que los efectos que invo-
caban las demandantes respecto de los ensayos nucleares en relacin con el
medio ambiente eran conj eturas. Sin embargo, segn los datos aportados, la
CIJ entendi que no se excluia la posibilidad de un da1o irreparable e in-
dic medidas provisionales para preservar los derechos de Nueva Zelanda
y de Australi a respecto del depsito de radi oactivi dad en el terri torio de las
partes o is las dependi entes
54
. El j uez ad hoc Barwick, en su declaraci n
aclar que de los informes aportados era razonabl e conclui r que los dep i-
tos de patt cul as radi oactivas causaran probabl es daos, imposibl es de re-
paracin adecuada
55
. Contrariamente, el magistrado Ignacio-Pinto, en su
-"Breard"- ( 1998); La Grand ( 1999); Actividades armadas sobre el territorio del Congo
(2000); Avena y otros nacionales mexicanos (2003 ).
51
"Anglo-l rani an Oil Co. Case (Un ited Kingdom v. lran)", Order, 517/ 1951 , ICJ
Reports, 195 1, ps. 93-94.
52
" Fishcrics Juri sdiction Case (United Kingdom ofGreal Britain and ort hcrn ln.:l and
v. lceland)". Order, 17/7/ 1972. ICJ Reports 1972, p. 6. pargs. 2 1 y 22; dem, "Federal
Republic ofGermany v. lceland' ', p. 34. pargs. 22 y 23.
l3 lbd .. ps. 27 y 44.
l < ' ucl ear Tests ase (Australia v. France)' ', Ordcr. 22/611973, ICJ Report s, 1973. p.
105, pargs. 29 y 30; dem, "New Zealand v. France'', p. 14 1, pargs. 30 y 3 l .
55
Ibd .. ps. 11 0 y 147.
SIL VI NA S. GONZLEZ NAPOLITA O 187
opinin di s idente respecto del caso de Nueva Zelanda v. Francia, se refiri
al hecho de que ueva Zelanda haba admitido que e l Reino Unido con sus
ensayos nucleares actuara aceptablemente en la Is la de Christmas (a 1. 200
millas de Toklaou - islas dependientes de ueva Zelanda-), por lo tanto
haba fundado mal su demanda para impedir que Francia realizara explosio-
nes a 1.400 millas de Nueva Zelanda 5
6
. Asimi smo, hizo alusin al texto de
una publicacin en la que se indicaba que no haba riesgo para la salud de los
habitantes de Nueva Zelanda por los ensayos nucleares franceses 5
7
.
Ello prueba que la Corte pudo haber hecho lugar a las medidas prov i-
sionales solicitadas por la Argentina, o incluso pudo haber indicado medi-
das distintas de las requeridas, tal como propuso el juez ad hoc Vinuesa en
su opinin disidente
58
. La jurisprudencia de la Corte avalaba cualqui era
de esas dos posibilidades.
Precisamente las circunstancias de este caso requeran la aplicacin
del principio precautorio (o de precaucin), de modo que no era necesari o
comprobar en esta etapa que la construccin o el func ionamiento de las
plantas causaban o iban a causar un perjuicio irreparable, sino que bastaba
con advertir que no quedaba excluida la posibilidad de un dao irreparable
al medio ambiente 5
9
. Cabe destacar que si bien la jurisprudencia de la CIJ
requi ere la existencia de un riesgo de dao o perjuicio " irreparable" a los
5
" lbd., p. l64.
57
lbd.
5
" Affaire relalive a des usines ... , Ordonnance, cit. , Opini n di sidente del Juez ad hoc
Yinuesa. Este magistrado sostuvo en ese sentido: 'A tal fin , la mayora de la Corte debi
haber indicado, como medida provisional, la suspensin temporaria de la construccin de
las pl antas hasta tanto Uruguay notifique a la Cort e del cumplimi ent o de sus obligaciones
baj o el Estatuto anteri ormente mencionadas'' (traduccin no oficial).
59
En el caso del Atn de aleta azul ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar,
el juez Treves sostuvo que s i bien no estaba controvertido en di cho caso que el deteri oro del
atn de aleta azul iba a ocurrir despus de algunos aos, " as there is scientifi c uncertainty
as to whether the situation ofthe stock has rccentl y improved. the Tribunal must asscss the ur-
gcncy of the prescription ofits measures in the li ght ofprudence and caution. Thi s approach .. .
may be call ed precautionary . . . Whil e, of course, a precautionary approach by the parti es in
their future conduct is necessary, such precauti onary approach, in my opini on, is neccssary
al o in the assessment by the Tribunal of the urgency of the measures it mi ght take. In thc
present case, il would seem to me that the requirement of urgency is sati sfied onl y in the
light of such precautionary approach . ... "; Southern Bluefin Tuna Cases ( ew Zeala nd v.
Japan; Australi a v. Japan), Order, 27/08/1999 <http://www. itl os.org/ ... >, Separate Opi nion
by Judge Tulli o Trevcs. parg. 8. Asimi smo. di cho magistrado expres que a prccauti onary
approach seems to me inherent in thc vcry noti on of provisional measures. Iris not by chancc
that in some languages the very concept of ' cauti on' can be found in the terms used to desig-
nate provisional measures: for instance, in ltalian, misure cautelari , in Port ugucsc, medidas
cautelares, in Spani sh, medidas cautelares or medidas precautori as" : ibd .. parg. 9.
188 LECCIONES Y E SAYOS
efectos de la indi cacin de las medidas prov isionales, el Estatuto del Ro
Uruguay de 1975, por un lado, protege no slo a l ro y a sus reas de in-
fluencia, como prescribe el att . 13, sino que, por el otro, lo protege no slo
de un " perjui cio irreparabl e" sino de cualqui er " perjui c io sensibl e" que
pueda ser causado por una obra proyectada. En este sentido, e l Estatuto de
1975 conti ene normas ms estri ctas para el Estado que pretende rea li zar
una obra o de mayor proteccin ambiental, en comparacin con otros tra-
tados internacionales
60
.
Al respecto, el juez ad hoc Vinuesa sostuvo:
" En el Estatuto de 1975 la relacin entre las obli gaciones de carcter
procesal y las de carcter sustanti vo es esencial en la impl ementac in del
principio precautori o. En efecto, como cl aramente lo establ ece el art. 1, el
mecani smo conjunto previsto por el Estatuto de 1975 es el mbito necesa-
ri o para obtener una utili zacin ptima y rac ional del Ro Uruguay. Como
fuera expli cado arriba, los obj eti vos y props itos centrales de l Estatuto de
1975 fueron predeterminados por el art . 7 del Tratado de Montev ideo de
196 1, que condi cion el establ ec imi ento de l futuro Estatuto para la regul a-
cin de la navegac in de l R o, la conclusin de ac uerdos sobre pesca y la
conclusin de ac uerdos para ev itar la contaminacin del agua. El Estatuto
es un claro ejempl o de los nuevos regmenes de delimitac in en r os que
han desarroll ado un deta ll ado procedimi ento de cooperac in entre Estados
ribereos, a los efectos de impl ementar derechos y obli gaciones sustanti vas
para el uso y conservac in de un recurso natural compart ido. El Estat uto de
1975 consti t uye la expres in institucional de una comunidad de intereses
en la cual normas y principi os sustanti vos se entremezclan con normas
de procedimi ento. Normas de procedimi ento y sustanti vas se funden para
cumplir con el obj eti vo y props ito de Estatuto de 1975".
" Debe tenerse en cuenta la clara di stincin entre las so li citudes de
med idas ca utelares que t ienen por obj eto preservar un derecho a legado
de aquell as que, en cierto sentido, t ienen por obj eto reparar una a legada
violacin de una obli gacin de un tratado. En este ltimo caso, no existe
oportunidad para reparar una violaci n alegada a travs de l dictado de una
medida prov isiona l sin prej uzgar sobre el fondo. Es obvio que esa cuest in
debe ser solucionada en una etapa posteri or" .
" Sin embargo esto no es apli cabl e a la act ual y futura impl ementac in
de un mecani smo conj unto preestablecido por e l Capt ul o 11 del Estat uto.
''" Durant e las aud ienci as, la Argentina sostuvo quo.: la Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar ( 1982) no cont en a incluso di sposiciones equivalentes
a las del Estatuto de 1975. Ver ""Audiencie publiqu..: . 8/6/2006. Compte rendu. ps. 36-37.
parg. 3 <hllp:llwww. icj-cij. org! .. >.
SIL VI A S GONZLEZ NAPOLITANO 189
Al respecto, el di ctado de medidas cautelares, a la espera de una dec isin
fi nal obre el fo ndo, sera apropi ado para preservar el mencionado dere-
cho procesa l as como el derecho sustanti vo, intrnsecamente a oc iado con
aqul bajo el Estatuto" .
[ ... ]
"No obstante, como se afi rma precede ntemente, considero que la au-
tori zacin y la construccin de las pl antas o las futuras autori zaciones o
construcciones de otras pl antas en el Ro Uruguay, no son pasos ne utrales
ni inocentes. Las construcciones estn destinadas a tener un efecto directo
que no es otro que la impl ementac in fi nal y la operac in pl ena de la
pl antas" .
" En el presente caso, la mayor a de la Corte ha concluido tambin que
la Argent ina no ha producido evidencia que pruebe que la futura operac in
de las pl antas causar un dao irreparabl e al medi o ambi ente. Estoy en
compl eto desacuerdo. Para alcanza r una conclusin semej ante, la mayora
de la Corte debi hacer referencia explcit a en la Orden acerca de cmo
evalu la documentacin producida por las Partes. Lo que la Argent ina
deba probar, y lo que finalmente prob, es que las autori zaciones de los
trabaj os y la ej ecuci n de los trabaj os han generado una base razonabl e de
incertidumbre sobre los probabl es efectos negati vos al medi o ambi ente.
Esto no es nada ms que una apli cacin directa del principi o precautorio,
que indi scutibl emente se encuentra en e l ncleo central del derecho am-
bi ental. En mi opini n, el principi o preca utori o no es una abstracc in o un
componente acadmi co de un deseabl e ' soft law', ino una regla de dere-
cho dentro del derecho internac ional genera l vigente a la fecha" .
"No obstante, no hay neces idad, en e l presente caso, de profundi zar
ms sobre la existencia de una regla general de derecho que establ ezca
el principi o precautori o desde que di cho principi o ya ha si do, sobre una
base convencional, incorporado por Uruguay y Argenti na en el Estatuto de
1975 con el propsito de proteger el medi o ambi ente del Ro Uruguay. Ta l
como establ ece claramente el a1t. 1, e l objeto y fi n de l Estat uto de 1975
es 'establ ecer los mecani smos necesari os para el pt imo y racional apro-
vechami ento del Ro Uruguay'. La necesa ri a parti cipac in de la Comi sin
Admini stradora del Ro Uruguay (CARU) en el proceso de eva luacin del
impacto ambi ental en el Ro Uruguay, reconocido como un rec urso natura l
compartido, dentro del pre-establ ec ido mecani smo conj unto vincul ante,
constituye la esencial garant a lega l y ob li gatori a para la aprop iada imple-
mentac in del mencionado princ ipi o preca utori o".
" La existencia de una razonabl e incert idumbre sobre el riesgo de
un dao irreparabl e en el medi o ambi ente de l r o ha sido reconoc ida por
Uruguay cuando, en las audi enc ias sobre medidas provisiona les, afi rm
190 LECCIONES Y ENSAYOS
que no haba una evaluacin ambiental final en relacin con la operacin
de las plantas y que no se haba an emitido una autorizacin para la cons-
truccin de la planta CMB"
61
.
En casi todos los asuntos en donde la CIJ indi c medidas -provi sio-
nales, di spuso una medida de carcter general diri gida a las partes a fi n
de que se abstuvi eran de real izar actos que pudi esen agravar o extender
la controversia mientras el caso se encontraba pendiente
62
. Esto coincide
justamente con la ltima medida prov isional soli citada por la Argent ina.
No hay suficiente fundamentaci n en la providencia de la Corte acerca de
por qu no se hizo lugar a dicha medida.
La Corte rechaz algunas medidas provisionales so li citadas sobre la
base de las declaraciones efectuadas por el Agente de Uruguay durante las
audiencias y tom nota de tal es manifestaciones
63
. Algo similar ocurri
en otros casos en el seno del Tribunal Internaci onal del Derecho del Mar,
donde ciertos representantes de las partes asumieron algunos compromi sos
durante el proceso judicial por lo que el Tribunal del Mar tom nota de
esos compromi sos. Sin embargo, en uno de esos casos e l Tribunal adems
requiri una medida provisional di stinta de la soli c itada, diri gida a ambas
partes, con la fina lidad de proteger el medi o marino, teni endo en cuenta e l
principio fundamental de cooperacin para prevenir la contaminacin
64
.
En el otro caso, e l Tribunal dispuso una medida provisiona l diri gida a am-
bas partes a fin de que cooperaran en e l establecimiento de un grupo de
expertos independi entes para determinar los efectos adversos que causa-
ran las obras en cuestin y tambi n diri gi otra med ida a la parte que iba
a realizar dichos trabajos
65
.
De la providencia que rechaza las med idas provis ionales pueden, no
obstante, rescatarse algunos puntos pos iti vos:
61
Traduccin no oficial de la opinin di sidente del juez ad hoc Vinuesa.
62
Ell o ocurr i en los casos de la Anglo lranian (""Anglo-l rani an Oi l Co. Case United
Kingdom v. lran ]", Order, 5/7/ 195 1, ICJ Reports /95 1, p. 93), de la Jurisdiccin en materia
de pesqueras ("Fisheries Juri sdicti on Case l Uni ted Kingdom ofGreat Britain and orthern
lreland v. lceland"], Order, 17/8/1972, ICJ Reports 1972. p. 17), de lo Ensayos nucleares
("Nuclear Tests Case lAust rali a v. France]", Order, 22/6/1973, ICJ Reports 1973, p. 1 06),
entre muchos otros.
''
3
Affaire relative a des usines ... , Ordonnance, cit.. parg. 83.
64
The Mox Plant Case (lreland v. Uni ted Kingdom)". Order. 31121200 1, <hllp:llwww.
itlos. orgl .. >, pargs. 81, 82 y 89.
''
5
"Case concerning Land Reclamati on by Singapore in and around the Strait of Johor
(Malaysia v. Singapore)", Order. 8110/2003, <http://www.itlos.orgl .. >, parg. 106.
SIL VI N/\ S GONZLEZ 1\I'OLI T/\ NO 191
l . La Corte reconoci la neces idad de proteger el medi o ambi e nte y
la calidad de las aguas del ro Uruguay
66
.
2. La Corte hi zo referencia en al gunos prrafos al hecho de que no
consideraba probados los efectos que cau aran las pl antas o su construc-
cin, no slo respecto de la calidad de las aguas sino tambin respecto de
otros intereses, tales como econmicos y sociales
67
.
3. La Corte dej a salvo la pos ibilidad de que un fall o futuro sobre el
fondo del asunto ordenara la suspensin, modificacin o desmantelami ento
de los trabaj os de construccin de fas pl antas. Acl ar que la construccin de
las pl antas en la locali zacin dada no poda ser entendida como creadora
de un hecho consumado. Tambi n tom nota de que Uruguay as umi los
ri esgos por las autori zaciones que di o y la construccin de las pl antas res-
pecto de un fa ll o futuro en su contra
68
.
4. La Corte reconoci que el Estatuto del R o Uruguay de 1975 es-
tabl ece una maquinaria conjunta para el uso y la conservac in del r o que
requi ere cooperac in entre las partes y que este mecani smo constituye una
parte muy importante del rginJ en del tratado
69
.
5. La CrJ instrumenta sus decisiones sobre medidas provisionales a
travs de " prov idencias" que, a di fe rencia de lo que ocurre con los fa ll os,
no poseen autoridad de cosa juzgada y adems la decisin de la Co1te en
esta etapa de medidas prov isiona les no prejuzga sobre el fondo de l asunto.
La Corte puede modifi car o revocar las medidas prov isionales otorgadas
70
o indi ca r ms adelante las medidas que hubi era anteri ormente rechazado.
En ese sent ido, el a1t. 75, inc. 3, del Reglamento de la CIJ di spone: "El
rechazo de una demanda de indicacin de medidas prov isiona les no ser
obstcul o para que la parte que las haya soli citado pueda presentar en e l
mis mo as unto una nueva demanda basada en hechos nuevos". No obstante
la existencia de esa di spos ic in, por primera vez la Corte dijo expresa men-
te que esta decisin no afectaba el derecho de Argentina de hacer un nuevo
pedido de medidas prov isionales basado e n nuevos hechos
7 1
Si bi en e l
tribunal no hi zo ms que repetir lo que di ce el Reglamento, resul ta intere-
sante y oportuna la inclusin de di cho prrafo.
''" Affaire relative a des usines . .. Ordonnance. cit. , parg. 72.
''
7
lb d., pargs. 73-74.
''" 1 bd . . parg. 78.
"" lbd., parg. 71.
7
" Cfr. art. 76, in c. 1, del Reglamento de la CIJ .
71
Affaire relative a des usines ... , Ordonnance, cit. , parg. 86.
UN POPURR PARA ()PRESERVAR LA INDEPENDENCIA
DEL PODER JUDICIAL(?). A PROPSITO DEL CASO
"GUTIRREZ C. ANSES"
M AURO B ENE TI:
J. C ONTEXTO HISTRICO Y NORMATI VO
La Argentina es un pas en donde la pobreza es grave: cerca de 8
millones de personas son pobres y aproximadamente 3 mill ones son indi-
gentes
1
Por la autoexencin que los jueces tienen del pago del impuesto
a las gananci as, el Estado Nacional deja de recaudar 104 mill ones de pesos
cada ao. La evolucin normati va necesari a para comprender la situac in
es la sigui ente:
En di ciembre de 1973 se sancion la Ley 20.628
2
sobre impuesto
a las Ganancias . El art. 20 enumeraba las exenciones a di cho tributo; as,
el inc. p) consideraba exentos : " Los sueldos que ti enen asignados en los
res pecti vos pres upuestos los mini stros de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, mi embros de los tribunales provinciales, vocales de las cmaras
de apelac iones, jueces naci onal es y provinciales, vocales de los tribuna les
de cuentas y tribunales fi scales de la Nacin y las provincias.
"Quedan comprometidos en lo di spuesto en el prrafo anteri or los
funcionari os judi ciales, nacionales y provinciales que, dentro de los res-
pecti vos presupuestos, tenga n as ignados sueldos iguales o super iores a los
de los jueces de primera instancia".
Por su lado, el inc. r) exima " Los haberes jubilatori os y las pensiones
que correspondan por las funciones cuyas remuneraciones estn exentas,
de acuerdo con lo di spuesto en los in cs. p) y q)".
1
Recordemos qu(; la lnea de la pobreza se ubica, para un matr imoni o con 2 hij os
en edad escolar, en los $ 865,00 mensua les y la de la indi genci a en $ 397. 17 a l mes. Cfr.
Incidencia de la pobreza y de la indigencia en 28 aglomerados urbanos. Resultado del
segundo semestre del 2005 elaborado por el lndec (www. indec.gov.ar) y 8 ERMDEZ, Ismael,
' La Canas ta de indigencia va le $ 397", Diario Clarn, 51512006.
2
ADLA, LVII- D-4262.
194 LECCIONES Y ENSAYOS
En marzo de 1996, el Congreso sanci on la ley 24.63 1 3, que di s-
pona, en su art. 1, in c. a): "Derganse los in cs. p ), q) y r), del art. 20".
Ante este acontecimiento, la Corte Suprema de la Nacin dict la acordada
20/96 \ por la cual declar inaplicable la derogacin mencionada .
En el caso "Guti rrez, Osear Eduardo c. A N SeS"
5
, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ha convalidado esta situacin. El mxi mo tribunal ,
integrado por uno de sus jueces y ocho conjueces, hi zo lugar al amparo
de un juez jubilado del Poder Judicial de la Prov incia de San Juan y or-
den que cesen de efectuarse descuentos de sus haberes provisionales en
concepto de impuesto a las gananci as y que le sea reintegrado el importe
retenido por aplicacin de ese tributo
6
.
Entiendo que un fallo de la Corte Suprema atendi endo nicamente
a la pauprrima situacin econmica que sufre gran parte de la poblacin
y sentenciando por ell o que un jubilado que alguna vez fue juez deba se-
guir pagando ganancias, hubi ese sido una decisin que, trasladada a otras
situaciones, podra tildarse de peligrosamente consecuencialista. Que una
decisin sea tomada estrictamente por los beneficios de sus consecuencias
es una actitud propia de los rganos polticos y no tanto de los jurdicos,
ya que si stos as procedieran, podran vu lnerarse ciertos derechos. Ahora
bien, en el caso "Gutirrez" es claro que no se tom una decisin de tipo
consecuenciali sta pero, qu se protegi? y cmo?
El fallo de la Corte presenta una mayora integrada por el voto con-
junto de Gabriel Chausovsky y Carlos Pereyra Gonzlez, el voto conj unto
de Juan Carlos Poclava Lafuente y Jorge Ferro y los votos unipersona-
les de Leopoldo Schiffrin y Alberto Manuel Garca Lema (ambos votos
unipersonales adhi eren a los fundamentos del primer voto mencionado,
al que le agregan obiters). Carmen Argibay (la nica jueza del mximo
tribunal) propone una disidencia parcial , ya que no abre el recurso de queja
y Horacio Ros ati y Hctor Osear Mndez, en forma separada, expresan
sus disidencias.
Si bien el fal lo de la mayora resu lta un tanto di sperso, de la diver-
sidad de los votos surge que para ll egar a la decisin de que un jubi lado
del Poder Judicial de San Juan no deba pagar impuesto a las ganancias es
menester tener por cierto:
3
ADLA, LYI-B-1721.
4
Fall os 319:24.
5
G. 196. XXXV ( 1 1/4/2006) .
" Es la nica vez que utili zar la expres in juez jubil ado, ya que se present a como
una expresin en la cual el adjeti vo contrara al sustanti vo, dado que si se est jubilado es
porque ya no se es juez.
MAURO BE ENTE 195
- Que el cobro de impuesto a las ganancias a los jueces naci onal es es
inconstitucional por contrariar el art . 11 O de la Constituci n Nacional que
dispone que ''Los Jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores
de la Nacin conservarn sus empl eos mi entras dure su buena conducta,
y recibirn por sus servicios una compensacin que determinar la ley, y
que no podr ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen
en sus f unciones "
7
.
- Que el mi smo pri vil egio debe extenderse a los jueces nacionales
en situacin de retiro.
Sentados estos dos principi os, el thema decidendum se li mita a de-
terminar si las prerrogati vas anteri ormente mencionados deben extenderse
a los mi embros de los poderes j udiciales provinciales
8
. La Corte ext ien-
de tales garantas, con la tensin insti tucional que genera no apli car una
norma sancionada por el Poder Legislati vo, rgano que, a di ferencia del
j udicial, es elegido por el puebl o y responsabl e ante ste. El at1. 1 o de la
ley 24. 63 1 derog la exencin que los jueces tenan del pago del impuesto
a las ganancias y la Corte la restabl eci.
11. RIGEN DEL ART. 110. Su COMPATI81LIDAD CON EL IMPUESTO
A LAS GANANCIAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS EE.UU.
El ori gen de la dispos icin del art. 11 O
9
de la Constituci n acional
se remonta al derecho ingls. La ley inglesa denominada Act ofSettlement
(1 701), que procuraba corregir las dominaciones practi cadas durante el pe-
r odo de los reyes Estuardos, dispuso que " las comi siones de los jueces
duraran mi entras dure su buena conducta y sus salarios seran ciertos y
establecidos". Sigui endo con la mi sma lnea, en 1760, durante el reinado
de Jorge 111 , el Parl amento aprob un estatuto que estableca que los suel-
dos de los j ueces no podran ser disminuidos "mient ras se mantuviera en
alguna de sus comi siones".
Por temor a que los jueces fueran manipul ados por el ll amado poder
poltico, situacin que se haba producido durante el perodo coloni al, los
Convencionales de Fil adelfi a establecieron que "Los jueces, tanto los su-
premos como los de las Cortes inferiores, retienen sus funciones mientras
7
El nfasis me pertenece.
K Cons id. 10 del voto e los Ores. Chausovsky y Gonzlez y 2 del Dr. SchifTrin.
" Cuando me refiera al art. 11 O, no estar hablando del fragmento que sienta la in-
movilidad, sino de aquel que establece lo que la doctrina denomina ' intangibilidad de las
remuneraciones". In tentar evitar ta l denominacin ya que posee una carga valorativa de
lo que el art. expresa.
196 LECCIO ES Y E SA VOS
dure su buena conduela y reciben por sus servicios una compensacin que
no puede er disminuida mientras continen en el cargo " (art. 111 , Secc.
1 ). Para j ustificar la prohibicin de disminuir las compensacione de los
juece , Hamilton expl icaba que " Despus de la permanencia en el cargo,
nada puede contribuir ms efi cazmente a la independencia de los j ueces
que el proveer en forma estable a u remunerac in ... Conforme al modo
ordinari o de ser de la naturaleza humana, un poder sobre la subsistencia
de un hombre equivale a un poder sobre su voluntad"
10

La clusul a de la Constitucin de los Estados Unidos fue tomada por
las Con tituciones argentinas de 1819 (art. 1 03) y 1826 (art . 129), para
finalmente ser receptada por el art. 96 de la Constitucin de 1853, actual
art. 11 0.
11.1. El caso estadounidense
Tras la sancin de la Enmi enda XVI '' se di ct, el 24 de fe brero de
1919, una ley que contempl aba el cobro de impuesto a las ganancias per-
cibida y rentas, incluyendo los salar ios recibidos por los j ueces federales.
En el caso " Wa lter vans vs. Rogers Gore" ( 1920)
12
, la Corte uprema de
los E tados Unido declar inconst itucional la apli cacin de tal ley a los
j uece federa les. La mayor a del mxi mo tribunal adhiri al voto del j uez
Van Devanter, que sostuvo que el cobro de impuesto a las ganancias a los
juece atentaba contra el principi o de divisin de poderes. Adems, afirm
que la garant a de la " intangibilidad de las remuneraciones" promova la
independencia del Poder Judi cial
13

Tras sostener la doctrina de aquel fa ll o en casos como "Mil es Former
Coll ector v. Graham"( 1925)
14
y "O' Donoghue & H itz v. Un ited S tates
ofAmeri ca"( l 933)
15
, en "O' Ma ll ey vs. Woodrough"( 1939)
16
la Corte
adopt la postura que mantiene hasta nuestros das. En aquel ca o, el voto
111
HAMit:ro , Alexandcr, "El Federali sta", nro. LXXIX, Fondo de Cultura Econmica,
Mjico D. F .. 2000. p. 336. nfasis en el ori ginal.
11
"El Congreso tendr poder para crear y percibir contribuciones sobre las rentas de
cualqui er fuente que provengan, si n proporcionarl as entre los Estados y si n consideracin
a ningn censo o remuneracin''.
12
253, U.S .. 245.
13
Cfr. LrEZ LARICEGUI, Martn, 'Los jueces y el impuesto a las ganancias", JA 1998-
11 -698.
" 268. .S. , 50 l.
15
289. .S., 516.
"' 307, U. S., 277.
MAURO BENENTE 197
al que adhiri la mayora fue redactado por el juez Fe li x Frankfurter, que
afirm que un impuesto de carcter general no era una de las di sminuc io-
nes prohibidas por e l art. 111 , Secc. J, de la Constituc in de aquel pas. Por
otro lado, postul que e l pago de l impuesto a las ganancias por parte de
los magistrados del Poder Judi cial era reconocer que tambi n eran c iuda-
danos
17

111. C ONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DEMOCRACIA. B REVE RESEA
DE ALGUNOS MTODOS DE INTERPRETACIN
La tens in entre Constitucin, contro l judicial de const ituciona lidad
y democracia es muy fuerte e impos ibl e de abordar en todas sus ari stas en
este pequeo trabaj o, por lo que slo ofrecer alguna resea de las conse-
cuencias que esta tens in genera en los mtodos de interpretac in.
Una primera advertencia (que creo que ms que al lector es hac ia m)
es que no abordar la di scus in de s i son los jueces los que deben tener la
ltima palabra en cuesti ones constitucionales
18
, s ino cmo se re lac ionan
las cuesti ones de interpretacin con las teoras de la democrac ia.
Recuerdo que cuando los medi os de comuni cacin informaron e l con-
tenido del fa ll o que pretendo comentar, un conocido que (al igua l que yo)
enti ende poco de leyes me pregunt qu deca la Constituci n al respecto.
Tal vez s i los fall os judi ciales refl ejaran lo que "di ce" la Consti tuc in cier-
tos cuesti onami entos de t ipo democrti co di sminui ran. El probl ema es que
la Constitucin "di ce" pero " no contesta" . Nos "di ce" que hay una " moral
pbli ca" (a1t . 19), que los " habitantes son iguales ante la ley" (a1t. 16), pero
cuando le preguntamos qu qui ere decir " moral", " igua ldad", e ll a call a. i
siqui era nos da la pi sta de si la pregunta pertinente es qu qui ere decir? o
debera ser qu se qui so decir?
En los Estados Unidos se destacan dos grandes y contrapuestas teoras
de interpretac in. De un lado se encuentra el interpretativi smo, que indica
que al resolverse cuesti ones const itucionales, los jueces deben limitarse a
aplicar las normas que estn establ ecidas en la Constitucin escrita. De l
otro lado se hall a la posicin no interpretati vista, que afirma que los j ueces,
al resolver sus casos, pueden apartarse del texto de la Consti tuc in
19
.
17
Cfr. LrEz LAR1CEGU1, Mart n, " Los jueces ... ". cit.
'" Para ell o ver GARGARELLA, Roberto, La j usticia ji-ente al gobierno, Ariel, Buenos
Aires, 1996.
10
Para un detall ado anli sis de la problemtica, vase ELY, John H., Democracia y des-
corifianza. Una teora del control constitucional, Si glo del Hombre Editores, Uni versidad
de los Andes. Bogot, 1997, caps. 1 a 1 JI .
198 LECCIONES Y ENSAYOS
Qui enes defi enden una posicin interpretativi sta se hacen cargo de
que el control judicial de constitucionalidad es contramayoritari o (esto es
as porque un rgano que no es elegido por el puebl o ni responsabl e ante ste
"anul a" lo decidido por un rgano que rene esos caracteres); por lo tanto,
a la hora de apli car la Constitucin, los jueces deben limitarse a lo escrito
en ell a. Lo que no est explcito en la Constitucin no es un tema constitu-
cional, por lo que el Poder Judi cial debe respetar la voluntad mayoritari a
expresada en los rganos polticos.
Adems de limitarse a las " palabras de la ley", e l interpretati vismo
afirma que en la bsqueda del sentido de las expresiones debe encontrarse
aquel que le han dado sus creadores, debe apli carse su sentido original.
En este sentido, uno de los mximos exponentes del ori ginali smo, el juez
Robert Bork, afirma que los jueces "se encuentran limitados por la ni ca
cosa que puede ser llamada derecho, los principios del texto, ya sea la
Constituc in o la ley, tal como se los entenda generalmente al momento
de ser aprobados"
20
.
Del lado de los no interpretati vistas, la difi cultad contramayoritari a
no se eri ge como una probl emti ca a tener en cuenta a la hora de real izar
el ejercicio intepretati vo. Si bien dentro de esta escue la podemos encontrar
di ferentes verti entes, todas coinciden en que es posibl e escapar al texto de
la Constitucin al momento de soluci onar los confli ctos cori stitucionales.
Como podemos imaginarnos, la utili zacin de una u otra pauta inter-
pretati va nos arroj ar una solucin diferente. Incluso si optamos por utili-
zar slo una, las soluciones tambi n podran resultar di smil es: pensemos
que el originali smo nos plantea recurrir a la voluntad de los constituyentes,
pero no nos di ce a cul de ell os, o a cul es de ell os, etc. La di versidad de
soluciones pos ibl es que surj an de acuerdo a cul de los mtodos interpreta-
tivos sea utili zado agrava la difi cul tad contramayori tari a, ya que a la hora
de resolver, los jueces pueden elegi r libremente qu mtodo empl earn y
de acuerdo al mtodo elegido se arribar a una determinada soluc in. El
panorama es ms oscuro an si pensamos que los j ueces pueden e legir la
solucin a la cual desean ll egar para luego adoptar el mtodo que los con-
duzca a aqu ll a. Al respecto, Jerome Frank, en su obra Law and Modern
Mind ( 1930), advert a que "el proceso de juzgar, ta l como los psiclogos
nos dicen, rara vez comi enza con una premi sa de la cual se saca una con-
clusin. Generalmente es al revs, con una conclus in ms o menos for-
2
" Citado en G ARGARELLA, Roberto, Inlerpretacin del derecho", en AA. VV., Derecho
constitucional, Univers idad, Buenos Aires, 2004, p. 656.
MAURO BE ENTE 199
mada; un hombre comienza con tal conclusin y posteriormente intenta
encontrar en qu sustentarl a"
21

A continuacin veremos cmo la Corte ha utili zado diversos mtodos
interpretativos para resolver cuestiones sustanciales del caso "Gutirrez c.
Anses".
IV. PRIMERA CUESTIN A RESOLVER: ES CONSTITUCIO AL EL COBRO
DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS A LOS MAGISTRADOS
DEL PODER JUDICIAL?
Para que la Corte disponga que a Gut irrez cesen de efectursele des-
cuentos del impuesto a las _ganancias de sus haberes previ sionales y que
se le reintegre el importe retenido por apli cacin de ese tributo, el primer
paso es sostener que ta l impuesto es inaplicable a los jueces que estn en
funciones dentro del Poder Judicial de la Nacin. Al respecto, el art. 1 o de
la ley 24.63 1 derog la exencin impositiva que beneficiaba a los jueces
nacionales (inc. r del art. 20 de la ley 20.628). Para anali zar la constitu-
cionalidad de tal norma (o para omitir hacerlo), e l Tribunal se remite a lo
expuesto tanto en e l leading case " Fisco Nacional c. Rodolfo Medina"
22
como en la acordada 20/96
23
.
IV. l. "Fisco Nacional v. Rodolfo Medina"
En este caso, que data del 23 de septiembre de 1936, la Corte declar
la inconstitucionalidad del cobro del impuesto a las ganancias a los jueces
naciona les di spuesto por los arts . 18 y 30, in c. b ), de la ley 11.862. Al
hacerlo, se observa que los tres jueces de la Corte se enrolaron dentro del
interpretativismo.
Por un lado, se advierte un claro rasgo originalista a la hora de in-
terpretar las normas constitucionales, principalmente a travs del intento
de captar la voluntad de los constituyentes originarios. En este sentido,
se sostuvo que "el propsito de la Constitucin ha sido asegurar la inde-
pendencia del Poder Judicial con eficaces garantas como son la inamovi-
21
Citado en Russo, Eduardo .. Teora general del derecho en la modernidad y en la
posmodernidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 149.
22
Fallos 176:33. A los fundamentos del caso ' Medina" se remiten el voto de Poclava
Lafucnte y Ferro (Consids. 8 y 9) y el de Garca Lema (Consid. 12).
23
Fallos 3 19:24. A lo expuesto en la acordada se remite el voto de Chausovsky y
Pereyra Gonzlcz (Consids. 7 y 9).
200 LECCIONES Y ENSAYOS
lidad de la funcin y la intangibilidad del sueldo"
24
y que "el propsito
de nuestros constituyentes de asegurar la independencia del Poder Judicial
de la Nacin en forma rgida y libre de cualquier intento de frustrar tal
designio, se descubre a simple vista al confrontar el texto del a1t. 96 de la
Constituci n Nacional , con la clusula 3", seccin 1" de la Constituci n de
EE.UU. que les sirvi de fuente inmediata"
25
.
En segundo lugar, se percibe un fuerte apego por las "palabras de la
ley". Sin moverse del interpretativismo, la Corte muestra una adhesin a
la interpretaci n literal del texto constitucional
26
En este sentido abun-
dan los argumentos que hacen hincapi en la expresin "en manera algu-
na". Verbigracia, el juez Amadeo sostuvo que, tras una comparacin con
la Constitucin de los Estados Unidos, "debe considerarse prohibitiva la
clusula anloga de la Constitucin Argentina; porque en ella se agrega
que no se puede disminuir la compensacin de los jueces 'en manera algu-
na ', clusula enftica que no est en la Constitucin Americana, y significa
la prohibicin absoluta de hacerlo, cualquiera sea la forma que se busque,
directa o indirecta, por rebajas o por impuestos"
27
.
IV.2. Acordada 20/1996
La acordada 20/96 declar inaplicable art. 1 o de la ley 24.63 1 que
eliminaba la exenci n de los jueces nacionales de pagar el impuesto a las
ganancias. Es fc il atacar la validez de tal acordada, ya que la Corte ejerci
el control de constitucionalidad en ausencia de un "caso". No obstante,
centrar mi atencin y la del lector (esto espero) en los criterios interpre-
tativos utilizados por el mximo tribunal , criterios, nuevamente, afines al
interpretativismo.
En primer lugar, se advierte nuevamente un apego al originali smo, a
la voluntad del constituyente (en este caso reformador). En este sentido, se
afirm que "la decisin de los constituyentes de 1994 es demostrativa de la
inequvoca voluntad de ratificar la absoluta intangibilidad de las compen-
saciones de los jueces nacionales"
28
.
24
Voto de Octavio R. Amadeo, consid. 3. nfasis agregado.
25
Voto de Osvaldo Rocha, prrafo 4. nfasis agregado.
u. Tengo ciertas dudas acerca de que la expresin ' interpretacin literal" sea una con-
tradictio in adjecto, pero por moti vos prct icos la utili zar como una expres in coherente.
27
Voto de Octavio R. Amadeo, consid. 7. nfasis agregado. La apelacin a la expre-
sin "en manera alguna' ' tambi n se observa en los votos de Osvaldo Rocha (prrafo 3) y
de Horacio Caldern (prrafo 14)
2
" Consid. 7. nfasis agragado
MAURO BENENTE 201
En segundo plano, hay tambin un acercamiento a las " palabras de la
ley", ya que intenta demostrarse la existencia de un "nfasis que diferencia
el texto de nuestra Carta Magna de la fuente seguida, al puntualizar que la
disminucin no podr realizarse ' de manera alguna' (sic)"
29

V. SEGUNDA CUESTI A RESOLVER: ES EXTENSIBLE LA GARANTA
DEL ART. ]] A LOS JUBILADOS QUE ALGUNA VEZ FUERON MAGISTRADOS
DEL PODER JUDICI AL DE LA N ACi N?
Para ll egar a la sentencia del caso que estoy comentando, la Corte
hubo de sostener que la garanta del art. 11 O debe extenderse a los jubila-
dos del Poder Judi cial de la Nacin que al guna vez fueron j ueces. Ninguno
de los votos hace un anlisis de fondo sino que hay una remi sin al caso
"Gaibisso"
30
.
V.l."Gaibisso, Csar A. y otros c. M. J." (10/4/2001)
Si bien en esta causa la cuestin de fondo no fue la constitucionalidad
del cobro de impuesto a las ganancias s ino de los arts. 5, 7 y 9 de la ley
24.463 de solidaridad previsional , la Corte extendi la garanta de l art . 11 O
a los jubilados que se desempearon como jueces de la ac1on.
Si pensamos en una posicin interpretativi sta, hubi ese sido muy di-
ficultoso haber ll egado a tal solucin. Adoptando una postura ori gi nali sta,
resulta algo engorroso encontrar la voluntad de los constituyentes de ex-
tender las garantas del art. 11 O a los jubi lados, no slo porque los cons-
tituyentes no hayan escrito sobre ell o, sino, y sencill amente, porque los
jubilados y el s istema jubilatorio eran inexistentes en el mbito mundial al
momento de sa ncionarse la Constitucin. Si bien en Inglaterra a partir de
1820 se haban creado algunas cajas de ahorro y cooperativas de asisten-
cia, la primera ley jubilatoria a escala global data de 1889 en la Alemania
de Otto von Bi smarck
31
Es imposible, pues, rescatar de la voluntad del
constituyente la extensin de la garanta del art. 11 O a los jubilados, ya que
esta nocin no exista.
29
Consid. 5. nfasis agragado.
311
Fall os 324: 11 77. A los fundamentos de este fa ll o remiten los votos de Chausovsky y
Pereyra Gonzlez (consid. 5), de Poclava La fuente y Ferro (consid. 13).
31
Cfr. FouCAULT. Mi chel, La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Barcelona, 2003,
ps. 138 y ss.; SABORIDO, Jorge, Consideraciones sobre el Estado de BienestGJ; Biblos,
Buenos Aires, 2002, ps. 11 y 12.
202 LECCIONES Y ENSAYOS
En segundo lugar, apegarse a las " palabras de la ley" difci lmente nos
ll eve a la solucin tomada. Por un lado, el art. 11 O hace referencia a " los
jueces" y un jubilado no es ms juez, es jubilado. Si esto no confor ma al
lector que pi ensa que en la nocin de juez est implcita la de jubilado del
Poder Judi cial, va le recordar que eso es alejarse de las " palabras de la ley",
mxime cuando el menc ionado art. estipul a que la compensacin de los
jueces " no podr ser di sminuida en manera alguna, mientras permanecie-
sen en sus func iones "
32
.
Ahora bi en, casualmente (o causalmente) en "Ga ibi sso" la Corte
adopta un criterio no interpretativista. No importa la voluntad del const itu-
yente ni el texto de la norma, el derecho vive, y su vida da estos argumen-
tos para extender la garanta del art. 11 O a los jubilados del Poder Judi cial
de la ac in: "[la] garanta no se vera salvaguardada si stos [los j ueces]
viesen frustrada su expectativa a obtener en el futuro una jubilacin que
les permita mantener si mil ar ni ve l de vida al que tienen en actividad. Y
ell o es as, toda vez que los sue ldos de los magistrados en actividad si bien
posibilitan un ni ve l de vida decoroso, no pueden estimarse sufi cientes para
generar un ahorro que les permita compensar los efectos de una jubil acin
devaluada. Mxime si se tiene en cuenta que el ejercicio de la magistratur
j udi cial conll eva la prohibicin absoluta de ejercer, con la excepcin antes
sealada de la docencia, no slo la profesin de abogado si no cualqui er
actividad rentada"
33
. La Corte sosti ene que, como el salari o de los magis-
trados no permite el ahorro y dado que los j ueces no pueden ejercer otra
act ividad rentada (excepto la docencia), el med io para evitar una jubilacin
devaluada es extender la garanta del art. 11 O.
VI. T ERCERA Y LTIMA CUESTI N A RESOLVER: ES EXTE SIBLE
LA GARANTA DEL ART. 11 A LOS JUBILADOS
D LOS PODERES JUDICIALES PROVI NCIALES?
Resuelta la cuesti n que el impuesto a las ganancias a los j ueces na-
cionales es inconstitucional por contradecir el a1t. 11 O de la Constituc in
Nac ional y teni endo en cuenta que ta l garanta constitucional debe exten-
derse a los jubi lados de l Poder Judi cial, '' el thema decidendum se limita
a establecer si la jurisprudencia de la Corte Suprema relati va a que las
compensaciones j udi cial es no pueden ser di sminuidas ni aun por va de la
32
nfasis agregado.
33
Consid. 15 del voto de la mayor a, int egrada por Fayl, Belluscio, Boggiano, Lpez
y Vzqucz. nfasis agregado.
MAURO BENENTE 203
imposicin directa sobre las mi smas, se exti ende a los integrantes de las
j udi caturas provinciales"
34
.
Para resolver la situac in, la Corte
35
nos remi te a los casos " Bruno,
Ral 0 ."
36
y "Scarpat i, Mara Cri stina y otros c. Prov incia de Bs. As ."
37
.
En aquell as oportunidades, la Corte, sin es fuerzos hermenuti cos, ostuvo
que la " intangibilidad de las remunerac iones" de los magistrados era un
requi sito indi spensable del rgimen republi cano que en virtud del art. 5 de
la Constitucin Nacional las provincias deban respetar
38
. Sentado esto,
la Corte confi rma la sentencia de segunda instanci a, que haba di spuesto
que al actor cesen de efect urse descuentos de sus haberes prev is ionales
en concepto del impuesto a las ganancias y que le sean reintegrados los
importes que le fueron reteni dos por aplicacin de tal tributo.
VIl. EL POPURR
Anteri ormente adelant la probl emti ca cuesti n de que, en gran me-
dida, las soluciones judiciales dependen de los mtodos interpretati vos uti-
li zados, pudi endo ser stos usados a di screcin de los jueces. Cada uno de
los mtodos puede ser elegido libremente y esto es un inconveni ente, pero
uno mayor es que la solucin puede ser e legida para luego encontrar e l
mtodo que nos ll eve a aqull a.
El fa ll o que comento pone de manifi esto que no slo no contamos con
mecani smos institucionales que controlen la eleccin de los mtodos in-
terpretati vos para resolver en cada caso, sino que tampoco podemos ev itar
que en un mi smo caso puedan utili zarse muchos de ell os.
La Corte tuvo que resolver tres cuesti ones. Respecto de la tercera, no
har referencia, porque la construccin argumentat iva resulta dogmtica:
la intangibilidad es garanta de independencia del Poder Judi cial (no se
expli ca por qu), la independencia de ste es requi sito del gobi erno repu-
bl icano (no se dan moti vos, ni se defi ne "gobi erno republicano"), e te tipo
34
Consid. 1 O del voto de Chausovsky y Pereyra Gonzlez.
35
Consid. 1 O del voto de Chausovsky y Pereyra Gonzlez, consid. 18 de Poclava
Lafuente y Ferro.
3
" Fallos 3 11 :460.
37
Fallos 3 16:2747.
3
' Consid. 3 de Fallos 3 16:2747: y 19 de Fall os 3 11 :460. En los consids. mencionados
en la nota 34 se repiten estos argumentos.
204 LECCIONES Y ENSAYOS
de gobierno debe ser respetado por las provincias. Como la negacin de un
dogma es tambin un dogma
39
, no analizar este punto.
Ahora bien, para sostener que el cobro del impuesto a las ganancias a
los magistrados del Poder Judicial de la Nacin es inconstituci onal ya vi-
mos que la Corte se remite a " Medina" y a la acordada 20/96. Observamos
que en aquellas situaciones el tribunal adopt un mtodo claramente inter-
pretativi sta. En uso de su libertad de eleccin, utili z dicho mtodo.
Si en "Gaibisso" la Corte hubiese mantenido el criterio interpretati-
vista, ya demostramos la imposibi lidad de sostener que la garanta del art.
11 O debe extenderse a jubilados que alguna vez fueron jueces. Empero el
tribunal opt por un criterio no interpretativista.
Lo revelador del caso "Gutirrez" es que la Corte utili za ambos cri-
teri os de manera simultnea. Para sostener la inconstitucionali dad de l im-
puesto hace uso de la solucin interpretati vista postul ada en "Medina" y
en la acordada 20/96 y para extender la garanta a los jubilados toma la so-
luci n no interpretativista de "Gaibisso". Pienso que si la libre eleccin de
uno u otro mtodo para resolver un pleito resulta peli grosa, esto se agrava
cuando el caso necesita de varias soluciones constitucionales simultneas a
las que se arriba con mtodos opuestos y nunca complementarios entre s.
Anteriormente anticip que no iba a referirme a la alternativa de quitar los
casos const itucionales de las manos del Poder Judicial y es porque espero
que la doctrina constitucional se haga cargo de aceptar este tipo de difi cu l-
tades, para luego pensar una posible soluci n. Pero, reitero, el primer paso
es tener presente que la dificultad existe. Espero haber contribuido a ell o.
VIII. PALABRAS FINALES. M S DUDAS QUE CERTEZAS
En la introduccin de este comentario me preguntaba qu? y cmo?
se haba " protegido". El "cmo" creo haberl o respondido, pero respecto
del "qu" tengo ms dudas que cet1ezas.
Tendr como presupuesto que la independencia del Poder Judicial es
menester proteger la. Pero dudo que en este fa ll o se la haya protegido, por
lo que invito a que me iluminen sobre la cuesti n.
l. No me queda claro por qu si es inconstitucional que los jueces
paguen el impuesto a las ganancias no es inconstituc ional que paguen otros
aumentos impositivos.
' '' V.gr. La expresin Dios ex iste" es tan metaf sica como la expresin " Dios no exis-
te. Ni puede demostrarse su exi stencia ni su inexi stencia.
MAURO BENENTE 205
/. a. A quienes me contesten que es porque "ganancias viene ya des-
contado" les respondo que eso es una mera tcnica tributaria y que se po-
dra declarar inconstitucional tal tcni ca pero no el impuesto mi smo.
l.b. Quienes afirmen que en realidad no deben pagar ningn aumento
de impuestos porque su compensacin no puede diminuir "en manera al-
guna", debern explicarme si deben pagar el aumento de la nafta, del caf,
del vino. Anticipo que los fallos que ajustaron sueldos por inflacin (v.gr.
" Bonorino Per"
40
) no deben tenerse en cuenta, ya que replicar que pri-
mero paguen ganancias y luego accionen por el ajuste de sus sueldos.
2. o me queda del todo claro qu independencia debe protegerse de
un j ubilado. Cul es la importancia de tener un jubilado independi ente?
Independi ente al realizar qu act ividad?
2.a. Siguiendo con la independencia, en este caso de un juez en fun-
ciones, no me queda claro qui n debe protegerla. Encuentro razonabl e que
un partido pol tico de oposicin, o la ciudadana mi sma proteja la indepen-
dencia del Poder Judicial. Lo que sinceramente no comprendo es por qu
un juez debe acc ionar ante la justic ia para mantenerse independi ente, ya
que si l lo desea, para mantenerse independi ente no tiene ms que ejercer
de manera adecuada su cargo.
2.b. o comprendo por qu la afectacin a la independenci a no tiene
que ser demostrada.
2.c. Si el cobro de impuesto a las ganancias a los jueces afecta necesa-
riamente su independencia quiere decir que mientras lo pagan no son inde-
pendientes, y si no son independientes al hacerlo, no merecen (a l menos)
una acusacin por mal desempeo?
Frecuentemente caigo en el error de pensar que en la Argentina, un
pas con una inmensa marginalidad, este tipo de fa ll os slo protege el dere-
cho de propiedad de los magistrados del Poder Judici al, algo que tal vez no
sea problemtico, pero, a l menos, debera di scutirse en esos trminos.
u "Bonorino P..:r, Abe! v. Gobierno Nac ional", Fall os 307:2 174.
ENTREVISTAS
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PINTO
1
Lecciones y Ensayos - Qu es el derecho?
Mnica Pinto- Las definici ones sobre el derecho son --creo- infi -
nitas. Pienso que se trata del conjunto de normas de conducta que rigen una
determinada sociedad con arreglo a valores que se estiman rectores de esa
convivencia y atendiendo a las caractersticas de cada sociedad. El derecho
expresa el pacto social , las reglas de juego.
-Cul es la funcin del derecho?
- Adems de lo anterior, el derecho debe ayudarnos a vivir mejor.
- En este escenario, qu papel juegan los derechos humanos y el
derecho internacional?
Se trata de dos cuestiones que tienen di stinto antecedente en el mun-
do. El derecho internacional nace con el sistema de Estados moderno, al l
por la Paz de Westfalia, 1648, como sealaron los estudi osos desde Hugo
Grocio en adelante. Se trat siempre de un lenguaje comn para la paz y
para la guerra, de un instrumento de comunicacin. Hoy, en la sociedad
global izada, el derecho internacional es en muchos casos la infraestructura
comn para avanzar en un nmero de cuestiones vital es, la convivencia
organi zada en la comunidad internacional instituci onalizada. Los derechos
humanos son --como dij o Carl os Nino- "el mej or invento del siglo XX"
y, en ese hacer, constituyen un lmite al poder del Estado y un elemento
sine qua non de la democracia como modo de vida.
-Por qu eligi estudiar derecho?
- En realidad nunca tom la deci in explcita de e tudi ar derecho.
Como muchas j venes, al terminar la escuela secundari a me recib de
maestra normal y no tena una vocacin marcada por nada di stinto de la
docencia. Tuve, entonces, que iniciar un proceso de acotamiento, buscar y
encontrar lo ms cercano a lo que me gustaba: era decidir entre ciencias
biolgicas, exactas o social es; fueron estas ltimas y dentro de ell as, e l
derecho me pareci lo ms adecuado. Di gamos que no lo eleg con una
1
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales ( 1983), Uni versidad de 13ucnos Aires (UBA).
Profesora Titular Regular de Derechos Humanos y Garantas, y de Derecho Internacional
Pbli co, Facultad el e Derecho, UB/\.
210 LECCIO ES Y E SAYOS
profunda vocacin. Es ms, entre el primero y el segundo ao de la carre-
ra, hice un fuerte cuestionamiento a mi decisi n; no estaba segura de que
derecho fuera lo que realmente me gustaba. Era una facultad muy distinta
a la de ustedes, un mbito ms pequeo en el que uno estudiaba muy solo o
con sus compaeros -esto es, sin profesor- y solamente renda examen
libre. Entonces las dudas podan atacar. Obviamente, despus cambi de
opinin, segu estudiando derecho y hoy me parece fascinante.
- Qu es lo que la hizo cambiar de opinin?
- Mis dudas no fueron lo suficientemente importantes como para
decir "paro de estudiar esto y me voy a estudiar otra cosa". Ni el tema ni
los personajes que se vean en la facultad me enganchaban. Mis inicios en
la facultad fueron muy duros porque no sala en ningn sorteo y entonces
pas cerca de dos aos sin poder cursar una sola materia, y eso es muy
difcil para tratar de darle un contenido o una orientacin a la carrera. La
realidad es que el primer ao lo rend totalmente libre, salvo Derecho Civi l
1, que curs recin cuando estaba haciendo el segundo ao. En rigor, curs
los cinco civi les. Adems pude cursar Derecho Penalll , pero ya estaba en
mi tercer ao de facultad. Ah uno ya tena cerca de doce materias "aden-
tro" y lo nico que haba visto era jueces de tribunales y no profesores
dando clase. Entonces las dudas podan caber.
-Cules son sus mejores recuerdos como estudiante?
- Mi facu ltad fue bastante poco propia, en el sentido de que, al no
haber cursos, uno tena que hacer su red de estudiantes de alguna otra ma-
nera. En el caso mo, esa red se teji a travs de la biblioteca. bamos
mucho a la biblioteca, la silenciosa sustancialmente. Yo trabajaba todo e l
da, entonces mis horarios de clase eran despus de mi trabajo y la bibli o-
teca silenciosa estaba siempre supercolmada de gente. Era necesario tener
algn ncleo de amigos que permitiera la sobreutilizaci n de las si llas. En
esa poca determin mi lugar y mi s compaeros estaban en la zona de " n-
meros bajos", en referencia a que en alguna poca muy anterior a nosotros,
en los letreros de la biblioteca, se anunciaban los pedidos por el nmero del
asiento. Esto permita que uno supi era que un fulano vena ms temprano,
que otro se iba a cursar, etc. Entonces uno poda ocupar esos lugares.
En la biblioteca ilenciosa era donde se podan consultar libros distin-
tos de los que se haban comprado para una materia, se poda averiguar con
otros con qu se poda estudiar para aprobar la materia tal o cual, y a partir
de all se haca un ncleo de estudi antes bastante solidari os. En realidad, esos
ncleos eran muy eclcticos, porque uno poda ll egar a estar con gente que
se sentaba aliado pero que se estaba yendo de la facultad, o con gente con la
que uno poda volver a cursar alguna materia. Entonces, armar ese tipo de
crculo, de mbito, era difcil. Ni siquiera estaba eso que no pasa incluso
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PI TO 211
hoy a los profesores - y no slo a ustedes- de saber que un fulano que
pas por su curso pertenece al grupo de tal o de cual porque uno ya tuvo
a varios de sus amigos o va a tener a varios de aquellos a los cuales ste
les recomiende el curso de uno. As que esta posibilidad de ubicarlos por
grupo o por afinidades, que tenemos los profesores hoy, no creo que se
diera en esa poca.
De todas formas, a m me tocaron muchas facultades en una. Yo entr
a la facultad en el gobierno de jacto, despus tuve un gobierno constitu-
cional , me recib en el gobierno constitucional , pero jur ya en gobi erno
defacto. As que me tocaron dos facultades claramente diferenciadas. Una
primera que era una facultad, reitero, muy di stante. Probablemente con
grandes profesores pero muy distante de los estudiantes. Y despus me
toc una facultad que, por intentar poner el curso a di sposici n de todos los
estudiantes, subvalu la calidad de la enseanza.
Entonces, definiti vamente, sin perjuicio de los grandes profesores que
uno pudo haber llegado a tener, la facultad posterior en la que eventual-
mente pude haber construido algo, es indudablemente de mucho mejor ca-
lidad que sa que me toc a m.
- Tuvo algn maestro que la haya marcado?
- S, era un profesor de esta facultad pero lo encontr fuera de ella
porque --cmo dir- lo expulsaron en la democracia de 1973. La demo-
cracia de 1983 lo recuper y aqu qued hasta que falleci. Fue Ignacio
Winizky. Paradjicamente no fue mi profesor -sin. perjui cio de que yo es-
tudi en su ctedra-, pero fue un maestro de la vida, de aque ll os que no se
encuentran en las bibli otecas. Winizky fue un maestro de la vida, en todo,
en todos sus emprendimientos dentro y fuera de la facultad. Yo lo haba
conocido en una sesin de derecho comparado y despus, cuando volvi a
la facultad, colabor con l en el Departamento de Publi caciones.
Tuve tambi n grandes profesores, ms all de las pos iciones que
luego hayan tomado en su ejercicio profes ional en algunas otras cosas.
Eduardo Aguirre Obarrio, por ejemplo, fue el primer profesor titular que
conoc personalmente porque concurr a a todas las comi siones de sus cur-
sos y adems se acordaba de todo: "usted la vez pasada hi zo tal pregunta",
esto era un poco conmovedor, porque no era lo habitual. Obviamente, mi s
maestros de derecho internacional, porque ah me enamor de la materi a,
H01tensia Gutirrez Pos e y Roberto Moncayo.
- Qu obra jurdica o literaria recomendara a un estudiante inte-
resado en derechos humanos?
- ste es un tema complejo. Obras literarias probabl emente haya
var ias. No s si como para introducirlos en el tema. (Norberto) Bobbio es
algo insos layable, en mi opini n. Lo que sucede es que uno no puede lle-
212
LECCIONES Y ENSAYOS
gar a Bobbi o desde e l estado de naturaleza absoluto. Uno ll ega a Bobbi o a
partir de la intelectualidad.
En algn momento hi stri co, ahora medi anamente superado - porque
creo que nadi e lo terminara de leer en estos ti empos-, una de las obras
que le he recomendado a un estudi ante era leer La condicin humana de
(Andr) Malraux, porque es una de las obras que ms adecuadamente des-
cribe los campos lmites que, paradjicamente, en el da de hoy vue lven:
la guerrill a y el terrori smo mezclados, las ansias de libertad, las visiones
del hombre y del mundo, y fundamentalmente el concepto de di gnidad.
Probabl emente La condicin humana de Malraux podra ser una de esas
obras li terari as.
- Suele citarlo en sus trabajos ...
- S, me encanta Malraux. Todos, de alguna manera, recibimos co-
sas durante el perodo de la adolescencia. Es una etapa en la cual uno es
una esponja y puede absorber un motn de cosas, y en e l per odo de mi
adolescenc ia los franceses estaban muy de moda. Yo est udi aba francs
- los franceses son muy chauvin istas-; lea literat ura fra ncesa y entonces
Malraux, Sartre, Cocteau, todos ell os fueron importantes en mi vida. Pero
creo que la defini cin de di gnidad de Malraux todava no tiene parangn.
- Por qu se interes por el derecho internacional pblico y el de-
echo internacional de los derechos humanos en part icular?
- Derecho Internac ional Pbli co, como les contaba, fue una de las
l timas materi as de mi carrera. En el esquema de materi as libres era ll egar
a la mesa de examen, ver cinco personas, se presentaba uno y aprobaba,
un cuarto! Las difi cul tades para aprobar la materia parecan insuperabl es.
Todava estaba (Jos Mara) Ruda de titul ar. As que uno la iba dejando
para el momento en que no hubi era ms remedi o que darla para poder
continuar la carrera. Cuando yo estaba en esa circunstancia, la reubicaron
y pas a cuarto ao.
Entonces yo curs derecho internaci onal pblico un cuatrimestre antes
de recibirme de abogada, con algunos agravantes y al gunos atenuantes. El
agravante era que tena clases de dos horas tres veces por semana: martes,
j ueves y sbados. Los sbados de 16 a 18 horas en la Facultad de Derecho
yo estudi aba derecho intemacional pblico y tomaba un colecti vo en e l
cual los chicos suban con los patines para irse a Palerrno; era una cosa
tota lmente heterodoxa respecto de una que iba con el libri to. El pro que
tuvo fue que la primera persona que apareci en ese curso fue Hortensia
Gutirrez Posse y, en una poca que hoy parece salida del tnel del ti empo,
deca: "esto es lo que vamos a est udi ar, tos son los libros. Para los que
sepan leer en ingls, estos autores son buenos; para los que sepan leer fran-
E TREVISTA A LA DOCTORA MNI CA PINTO 213
cs estos otros autores son buenos, para los que sepan leer en italiano ... " .
Entonces daba bibliografa en cuatro idiomas.
En esa poca yo trabajaba en una editorial francesa, as fue durante
toda mi carrera, y entonces el lunes a la maana fui y me encargu mi libro
francs. El librito francs result ser un librito pequeo en cantidad de ho-
jas pero no un pequeo libro --como hubiera dicho Barberi -, era el libro
Derecho internacional pblico, de Ren-Jean Dupuy, el Secretario General
de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Entre Hortensia,
que haca las clases realmente propias de un pedagogo, que lo va ll evando
a uno de la mano para ensearle, y el libro de Dupuy que me encantaba, la
posibilidad de mirar el mundo ms all de la frontera comenz a tentarme.
Debido a mi trabajo en Librairie Hachette yo era una de las pocas privile-
giadas que poda leer Le Monde todas las semana , saber lo que deca Le
nouvel observateur y un buen nmero de publicaciones del mass media
francfono, lengua que se hablaba mucho ms que ahora en la Argentina.
Despus apareca (Guillermo) Moncayo y explicaba otra cosa. As fue que
yo dije "esto es lo mo" y ah. .. "te vi y me enamor". Creo bsicamente
que el derecho internacional es efectivamente la rama del derecho que ms
me gusta.
Me empez a gustar en una poca en que no haba globalizacin y
donde decir que uno quera dedicarse al derecho internacional a tiempo
completo no era fcil. Los grandes maestros de esa poca - salvo el caso
de Ruda que en 1973 fue elegido juez de la Corte de la Haya o el de ( Hugo)
Caminos que haba hecho una trayectoria diplomtica y que ya en 1973 esta-
ba en la Conferencia de las aciones Unidas sobre Derecho del Mar- ense-
aban derecho internaci onal , pero trabajaban en derecho interno. Moncayo
era camarista civil y haba estado en la Procuracin del Tesoro; Hortensia
era secretaria de la Cmara ... es decir, no era gente que hi ciera del derecho
internacional su modus vivendi, sin perjuicio de que despus tuvieron prota-
goni smo en cosas importantes de la historia poltica argentina. As que de-
cidirse por el derecho internacional en ese momento era como decir que a
uno la gente lo miraba, frunca la nariz y deca " internacional , eso no es
derecho! ".
Las concepciones empezaron a cambiar con la Guerra de las M alvinas,
cuando todos venan y nos explicaban lo que era la legti ma defensa y uno
se preguntaba dnde estaba la inmediatez de la respuesta, ~ t e . , etc., etc.
Ahora dedicarse al derecho internacional pbli co forma pa"e del men
de opcione que tienen todos ustedes por delante, globali zacin medi ante.
En fin, el derecho internacional fue un gran amor a primera vista y bi en
alimentado a lo largo de los aos.
2 14 LECCIONES Y ENSAYOS
En cuanto a los derechos humanos, la hi storia fue la sigui ente: como
yo termin la facultad en democracia, poca en que todava no estaban
en vigor los tratados, salvo el Convenio de Roma, en el curso de derecho
internacional pblico Hortensia nos haba expli cado los pactos de 1966
2
,
la Convenci n Americana
3
, cmo actuaba la Comi sin lnteramericana,
cmo actuaba la Corte, todo. Claro, sabamos los mecani smos de algo que
no haba entrado en vigor, la efectividad slo la comprobbamos con los
mecani smos europeos. Bueno, eso qued ah, registrado in the back ofthe
mind y a partir de all permita hacer lecturas de las cosas que pasaban y
nos pasaban.
Durante el per odo del Proceso (militar) empec a est udi ar una cosa,
a leer otra. Estudi derecho internacional humanitari o y de all segu a
los derechos humanos . Para cuando recuperamos la democracia, tena una
buena cantidad de libros ledos en materia de derecho internacional hu-
manitario y de derechos humanos. Me pareca que eso era bs icamente el
tema que poda de alguna manera compat ibili zar con una de las funciones
que yo creo que tiene el derecho, que es ayudarnos a vivir mejor, entre
otras cosas.
Como las comunidades humanas solamente valori zan las cosas cuan-
do las pierden, todo lo que haba pasado en la Argentina, a lo que uno no
era ajeno ni extrao, ni estaba sustrado de que le pasaran cosas, permit i
pensar que "ac hay que meterle mano a esta cosa de la di gnidad, del res-
peto a la gente" . Yo siempre he tenido esa tendencia en algn punto, no
principi sta, pero me parece que aunque las normas no me gusten, mientras
las normas estn all hay que respetarlas y, por principi o, siempre me opuse
a los golpes de Estado.
Cuando fue el golpe contra (Salvador) All ende (el 11 de septiembre
de 1973) yo estaba en la facultad y fue un da hi strico, por lo menos en mi
vida. Yo entenda que, pese a que todo el mundo lo quisiera derrocar, iba a
haber una oportunidad en el muy corto plazo de plesbicitar ese gobierno,
por su puebl o, por todos los que formaban ese mbito y rea lmente su de-
rrocami ento fue muy chocante. La prcti ca nac ional no me haba enseado
demasiadas cosas, porque me haba alternado entre gobi erno de jacto y
gobi erno de iure, corno les habr pasado a los padres de todos ustedes.
- Cmo ingres a la carrera docente?
- Cuando yo empec a cursar derecho internaci ona l pblico me
f a l ~ a b a un cuatrimestre para recibirme y los fu i a ver a Hortensia y a
2
Se refi ere al Pacto Internacional sobre Derechos ivil es y Poltico , y al Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura les.
3
Se refi ere a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PI NTO 215
Moncayo, y con una sonrisa espectacular, me dij eron: "cuando se reciba,
venga". Cosa que hoy uno no le dira eso a ninguno de ustedes. Bueno, me
recib, los fui a ver y empec como ayudante de segunda al ao sigui ente,
escuchando clases y acompaando profesores en lo que en esa poca era
- no una cuestin jerrquica, porque las jerarquas las sigue marcando el
conocimi ento tambin- la pirmide jerrquica. Y si bien es cierto que
Moncayo siempre fue una persona totalmente abierta, era el titular de la
ctedra, para otros las cosas no eran tan llanas.
Que me gustara la docencia no era nada raro, la ni ca gran vocacin
que yo haba tenido en mi vida era ser maestra; maestra en el sentido de la
actividad docente, y de hecho maestra de grado fui muy poco tiempo. Creo
que desde que tengo el ttul o de abogada he sido siempre docente y hasta el
da de hoy me sigue pareciendo una actividad fascinante.
- Cmo fue su experiencia en las universidades extranjeras como
docente?
- Fue muy buena, muy enr iquecedora. Si la docencia se enfoca como
un proceso de enseanza-aprendi zaje, siempre hay gananc ia para uno, y s i
no la hay, es necesari o pensar que algo pasa: o el pbli co es muy apt ico
o uno realmente no ha logrado dar en la tecla como para que esa apata se
quiebre. No podra concebir la docencia como una gran actividad de c lases
magistrales sin ningn tipo de devolucin, porque eso es finalmente muy
aburrido.
Una vez que me haban pagado una gran clase magistral en un curso
para fiscales en algn lugar de Amrica, yo la escrib y pens "esta gente
merece el respeto de que yo lea esto con todo luj o de detalles, nombrando
a los autores e integrando las citas al texto", y en la mitad de la lectura co-
menz a crecer mi aburrimi ento, me aburra de escucharme y naturalmente
censuraba mis propios prrafos. Al final la lectura fue corta, porque me es-
cuchaba y pensaba "yo estara muy aburrida aunque esto sea interesante" .
As que creo que la docencia es un proceso y en el proceso hay f eedback
y creo que el feedback que uno obtiene en las di stintas uni versidades es
importante.
La primera gran enseanza .que da esto es que no todos los pbli cos
est udi antil es reaccionan de la mi sma manera a las mi smas preguntas. La
segunda es que las preguntas que se hacen en los distintos mbito son
totalmente distintas. Cuando uno hace una pregunta, las referencias hi stri-
cas que encuentra en los diferentes contextos son absolutamente di st intas .
Adems, cuando se ensea derecho internacional, la reacci n en alguna
universidad de los pases ms desarrollados, sobre todo de las uni vers ida-
des americanas, es di sti nta totalmente a la que puede tener un europeo o
nosotros. As que uno aprende mucho con eso.
216 LECCIONES Y ENSAYOS
Todas estas experi encias docentes permiten que uno pueda afinar sus
propias tcni cas docentes. La primera vez que estuve en Estados Unidos
dando clases me di cuenta de que esa actitud que yo tena de ser muy inci-
siva, de que se usa tal palabra y no tal otra, no era solamente ma. Entonces,
en al guna sal a en donde por ah lo inslito en ese momento para m era que
ll egaba un estudi ante con la latita en la mano, cosa que hoy me parece ms
que natural pero hace veinte aos no lo era en este pas, l ll egaba con la
latita, poda no tener ninguna corbata puesta pero su profesor estaba dos
horas hasta que lograba que dijera tal palabri ta. Uno aprende estas cosas y
tambi n aprende algo parecido a los cases and materials, y a utili zar otras
tcni cas de enseanza y de aprendi zaj e, ms all de que las di stintas visio-
nes que sobre un mi smo tema se ti enen en di stintos luga res del mundo son
absolutamente enriquecedoras. No enseamos igual derecho internac ional
pbli co los argentinos que los ameri canos o los franceses, pese a que la
Convencin de Vi ena sobre el Derecho de los Tratados di ga s iempre lo
mt smo.
-Qu diferencias percibe entre la enseFanza del derecho en la UBA
y en el exterior y cules le parece que podran y deberan incorporarse a la
Universidad de Buenos Aires?
- Nuestras facultades son plurali stas por defini cin. Uno no puede
hacer en la U BA lo que puede hacer en la uni versidad ameri cana, donde se
dice "ac vamos a pri vil egiar el anli sis fil osfico", y en otro lado " vamos
a privil egiar la formacin de abogados que est ms ori entada al tema de
la empresa"; es decir, uno eli ge las uni vers idades ameri canas no solamente
por su ubi cacin en un ranking sino tambi n porque son mejores en tal o
cual mbito de la profes in. Seguramente, un fi lsofo e legir un tipo de
uni versidad y no otro.
La uni versidad pblica argentina no puede hacer esas cosas, bs ica-
mente porque es una uni versidad del contribuyente y porque por defi ni-
ci n constitucional el contribuyente ti ene que ser plurali sta. El plurali s-
mo en nuestras universidades hace que uno pueda tener un ngul o ll ano
muy importante en el cual desde un punto se pueda pasar ha ta el opuesto.
Nuestras uni versidades son menos homogneas que las ameri canas. Esto
hace que se encuentren profesores buenos, medianamente buenos, pero
e to ocurre en todos lados. Creo que las nuestras son ms desparejas. En
las dimensiones que ti ene la UBA uno puede encontrar los mi smos ni veles
de excelencia que en las mejores del mundo, pero tambi n puede encontrar
otros mucho ms baj os.
El universitari o argentino no es un uni versitari oj//time, ya que las
condi ciones econmicas y socia les del pas no lo permiten. n un contexto
como el ameri cano, donde la uni versidad es muy cara, y donde uno va por-
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PINTO 217
que la paga o porque tiene un prstamo que devolver, el estudiante esjull
lime, porque si no esto no es redituable y despus ti ene que trabajar mucho
para devolver lo que le han prestado.
Cuando uno tiene estudiantes que no son fu/! lime, ti ene que saber
hacer algunos distingos. Cuando yo estudi ada, me acuerdo que era de las
pocas personas que trabajaba en algo no relacionado al derecho. Todos los
que trabaj aban en la facultad tenan algo que ver con la profesin jurdica:
o eran meritori os en tribunales, o empleados de tribunales, o trabajaban en
un estudio jurdico. Pero en ese entonces, di gamos que no ramos muchos
los que trabaj bamos en general y los que trabaj bamos fuera del derecho
en particular.
Hoy por hoy esto est totalmente superado, revertido y un ochenta por
ciento del estudi antado de la UBA como mnimo, y de la facultad, debe
trabaj ar, y entonces, los vaivenes de las polticas social es y econmicas se
traducen en lo que uno puede pedir y hacer con los estudiantes, y tambin
se traducen en los act ivos de la bibli oteca, por ejempl o, en cuntas colec-
ciones de revistas, cuntos accesos por Internet u otro tipo de cosas. Creo
que en ese sentido esas cosas son di st intas.
Las uni versidades europeas tienen ot ra modalidad. Yo slo he ensea-
do como visitante en Francia, Pars, pero tambin ense en Espaa invita-
da a estos cursos de verano que hacen las uni versidades espaolas.
All creo que tenemos algunas diferencias. Nosotros quizs nos pa-
receremos ms a la uni vers idad pblica europea en los primeros aos de
la carrera de derecho, en el CPC (Ciclo Profesional Comn), en el sentido
de que los grupos son ms grandes y se trabaja, en general, de una forma
ms prxima a lo que podra ser una clase magistral. En el CPO (Ciclo
Profesional Orientado) creo que existe una gran tendencia a parecerse ms
a las universidades americanas, por el intercambi o, por la neces idad de que
sea un taller, seminari o u otra cosa. Sin embargo, el hecho de que la univer-
sidad europea sea pblica no le ha quitado al estudi ante europeo la posibi-
lidad de tener estudi os de alta calidad. Tambin es cierto que el estudiante
europeo, en general, no es un estudiante que trabaje, y si trabaja, lo hace de
manera tranquila, es decir, no tiene problemas en estar haciendo un doctora-
do y servir en un bar un fin de semana, o una cosa por el est il o.
La uni vers idad europea ti ene muchos extranjeros, aunque la universi-
dad francesa - por ejemplo- no es cara; el costo de vida lo es e importa
un sacrificio un poco ms importante. Por otro lado, tienen los mejores
cerebros de las anti guas coloni as, y entonces hay tambi n ah una riqueza
humana importante.
Yo creo que si uno hiciese un mix de todas saldra " la" universidad.
218 LECCIONES Y ENSAYOS
- En cierto modo nos adelant la respuesta a la siguiente pregunta.
Qu opinin le merece el nivel acadmico tanto de los docentes como de
los estudiantes de la Universidad de Buenos Aires?
- Creo que no somos homogneos, que tenemos altsimos niveles y
eventualmente unos niveles ms bajos de los que personalmente me gus-
tara reconocer. Y el tema de los estudiantes es lo mismo. Yo creo que la
UBA tiene, por lo menos nuestra facultad, estudiantes que estn al nivel
de los mejores estudiantes del extranjero. Tambin tenemos un universo
lo suficientemente amplio como para poder darnos el gusto de elegir pero,
con los programas de intercambio, por ejemplo, nosotros mandamos estu-
diantes como ustedes a las universidades americanas y de Europa, y nunca
hemos tenido ni el ms mnimo reproche del nivel de estudio. Es ms,
algunos obtuvieron cinco A o cosas por el estilo.
-Cul fue el/ogro que como secretaria acadmica o como vicede-
cana le prodtljo mayor satisfaccin?
- Yo tuve dos perodos de secretaria acadmica en el decanato de
(Andrs) D' Alessio, en cuya gestin se hicieron cosas importantes, como
la regularizacin de la planta y los concursos, se le cambi la cara al
postgrado y ah nacieron nuestros programas de intercambio, que es algo
as como mi beb, porque se fueron haci endo al mejor estilo (Antonio)
Machado .. . se hace camino al andar, computadora mediante. Fui vicedeca-
na en la gestin de (Atilio) Alterini y all tambin hubo logros en pocas
difciles en el pas y en la universidad.
Creo que en general en el trabajo de la facultad, en los doce aos de
trabajo en los cuales yo he estado en la gestin, los logros no son persona-
les, son de un grupo de personas, y creo que en esos doce aos todo lo que
tiene que ver con darle racionalidad a la planta docente y regularizacin a
nosotros mismos, a nuestros cargos y el colocar a la facultad con posibi-
lidades de decir y hacer en el mismo nivel que las mej ores universidades
del mundo es bueno, aunque no es todo lo que uno podra haber hecho, se
podran haber hecho muchas otras cosas. Pero aun as, lo que hemos hecho
no es poco.
-Qu opinin le merece la reforma del plan de estudios ?
- En realidad no fue una reforma. Me parece que ms que nada ha
sido una actualizacin de contenidos. Lo que sucede es que nuest ro plan de
estudios tiene en algunos lugares la necesidad de una actuali zacin porque
no se pueden congelar los contenidos en un momento hi str ico. Entre 1985
en que se haba aprobado el plan y el 2004 en que se actualizaron los con-
tenidos, esos veinte aos son de oro para una enorme cantidad de temas.
As que creo que la actualizacin es buena pero, ins isto, los mejores planes
de est udi o son nada ms que una herramienta a mitad de camino si no hay
ENTREVI STA A LA DOCTORA MNICA PI NTO 219
buena voluntad para estudiar y buena voluntad para ayudar a los estudian-
tes a entender los temas. Creo que eso requiere de docentes que tengan
ganas de apoyar estos contenidos nuevos y de tratar de que realmente los
enti endan como algo vali oso. La carrera no es una gabel a, la carrera es
nada ms que un entrenami ento para que salgan en el mej or estado atl ti co,
para poder trabaj ar, pensar y decidir en derecho.
- Pasando al tema de derechos humanos, cmo valora la reforma
constitucional en esta materia, qu logros se obtuvieron y qu deberes que-
dan por cumplir en este sentido desde 1983 a esta parte?
- La reforma constitucional en el terreno jurdi co tuvo dos logros
importantes: uno es el de haber elevado los tratados internacionales en ge-
neral al rango superi or a la ley, para evitar el tema de la responsabilidad del
Estado, que era algo que la Corte de 1963 con " Martn"
4
ya haba dej ado
pl anteado; pero lo haba hecho en la pti ca de un derecho internac ional de
la dcada de l 60. Entonces, el rango de tratado superi or a la ley parece algo
importante.
Creo que la otra cuesti n importante de la reforma es que bs icamente
se as ume que hay tratados que ti enen un contenido que prevalece respecto
de otras fuentes, es decir, todos los tratados pueden regul ar todas las materi as
pero hay al gunos que regulan temas que el mundo considera preferentemen-
te. Como deca un profesor francs, " no es lo mi smo violar el tratado de
ami stad y cooperac in con el Estado de al lado, que vi olar la Convencin
contra el Genocidio". Creo que hay di ferencias cualitati vas. En lo jurdico
fue importante. Considero que fue importante tambi n porque tuvo un pun-
tapi previo dado por la Corte en " Ekmekdji an"
5
y creo que esto seal aba
que haba voluntad para apli car los tratados de una manera di stinta por
parte de los tribunales a partir de lo que pudi era decidir la propi a Corte.
En lo no-jurdi co creo que la reforma de 1994 hi zo algo que propul s
la visuali zacin de los derechos humanos. En el fo ndo no cambi la con-
cepcin del tratado como ley suprema de la nac in; el tratado s iempre lo
fue. Lo que pasa es que con la Constitucin de 1994 todo e lmunao descu-
bri que algunos tratados estaban all ali ado de la Constitucin, muy cerca
de algo que es muy importante para la percepcin emocional y rac iona l de
la gente, y la gente empez a habl ar de derechos humanos. Cuando di go la
gente estoy hablando de los abogados, los jueces, lo que hoy se denomina
los "operadores del derecho", que no s si es una expres in que me guste,
pero en todo caso se usa mucho y es bastante global.
Se refiere al fa ll o " Martn y Ca. Ltda. v. Gobierno acionai/Admin istracin Gral. de
Puertos" (Fal los 257:99).
5
Se refiere al fa ll o "E kmekdjian v. Sofovich" (Fallos 3 15: 1492).
220 LECCIONES Y ENSAYOS
En derechos humanos hay muchas cosas por hacer. En Argentina, en
muchos mbitos, la cuestin es mucho ms declamatoria que efectiva y la
efectividad pasa por la adopcin de polticas pblicas respetuosas de los
derechos humanos y la adopcin de una cultura de respeto a los derechos
humanos.
Entonces, la impresin que se ti ene es de que a veces algunas pro-
puestas legislativas o polticas parecen desdecir la internalizacin de los
derechos humanos como parte del "ser nacional " . Cuando algui en nos
qui ere vender seguridad contra derecho, uno dice " no, esto est externali-
zando posiciones que no son exactamente las que la Constitucin parece
hacer suyas". La Constitucin, incluso con la reforma de 1994, ha acotado
la capacidad de celebrar tratados al presidente, es decir, hay un montn de
reformas constitucionales, no dira subrepticias, pero incluidas en e l art. 75
inc. 22, ms all del propio art. 75 inc. 22, y algunas prct icas o polticas
pueden tender a desvirtuar esto.
Creo que a los argentinos nos falta mucho para dec ir que aceptamos e l
consenso de los dems con base en el respeto de su di gnidad y que lo acep-
tamos porque nos parece bien que el otro piense di stinto que nosot ros.
-Qu carcter entiende que debe atriburseles a las opiniones con-
sultivas y a losjallos de la Corte Interamericano de Derechos Humanos en
el Poder Judicial argentino?
- Est por salir un artculo mo en un libro que est coordinando e l
CELS, donde justamente se es e l tema: el valor que tienen las deci siones
de los rganos de derechos humanos en la jurisprudencia naci onal. La Corte
ya dij o que esas normas son la pauta hermenutica sobre el alcance de los
derechos protegidos en los tratados en los cuales la Nacin es parte. O
sea que uno debera entender que cuando la Corte f ntera mericana le da un
alcance a la libertad de expresi n, se es el alcance que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, como guardiana de la Constitucin acional, va a
entender que tiene la libertad de expresin en este pas.
Hay muchas idas y vueltas en esto, pero di gamos que consi tentemen-
te la Corte lo ha dicho: a veces los matices del di scurso de la Corte para
decir esto han cambi ado, pero lo tiene dicho cuanto menos desde " Servini
de Cubra"
6
, all por 1992.
Las opiniones consulti vas son por definici n espacios en los cuales
los jueces pueden tener mucha ms libertad en sus opi ni ones porque no son
vinculantes, sin perjuicio de lo cual las opiniones consulti vas son una gran
fuente de inspiracin del derecho. Entonces, en general hay mucha ms
referencia a opiniones consulti vas que a fallos . Las opiniones consulti vas
" Se refiere al fallo "Servini de Cubra, Mara Romilda s/ amparo" (Fall os 315: 1943).
ENTREVI TA A LA DOCTORA M ICA PINTO 221
deberan ser algo as como " la medi a del deber ser" del desarro ll o progre-
sivo de los derechos humanos . A veces lo son, a veces no.
Y los fallos estn llamados a ser la f uente hermenutica, de interpre-
tacin autntica del alcance de las clusulas de los tratados. Esto es lo que
habra que pensar. Lo que es importante tambin es lograr una aplicacin
efectiva, la ejecutori edad de las sentenci as de la Corte, y en eso las sen-
tencias de la Corte Interameri cana ti enen una di stancia considerable con
lo que es la prctica del Estado afectado por esa sentencia. Y cuando la
separacin entre la realidad y la norma especia l es muy grande, la norma
especial ti ende a diluirse; entonces es importante que la norma especia l
est all, tenga mucha chance de efect ividad y el Estado tenga vocacin
para aplicarla.
- Cmo fue su experiencia como agente alrerno en el caso carrido
y Baigorria "? Litig en algn momento en los tribunales nacionales
cuando se recibi?
- No, trabaj ante tribunales nac ionales pero no hi ce grandes liti gios.
En "Garri do y Bai gorri a", en realidad, yo fui agente alterno en la etapa
escrita. Pero eso tuvo un valor agregado importante porque " Garrido y
Baigorria" fue el primer caso de desaparec idos en democracia, y la condi-
cin, de alguna manera, para poder estar en eso era que el gobierno asumi e-
ra que aun cuando esta desaparicin se haba producido en una jurisdiccin
provincial sustrada al contral or del Poder Judi c ial de la Nacin, en cuanto
a su proceder cotidiano, s era un tema que caa dentro de lo que el art. S de
la Constitucin ll ama la " admini stracin de justicia de cada provincia". La
nica forma en la cual un pas como el nuestro, con lo que en este pas ha-
ban s ignifi cado las desapari ciones forzadas de personas, poda ser decente
era as umi endo la responsabi 1 idad por esas desapariciones.
La designacin como agente alterno vino en razn del dictamen en e l
que yo deca que la Argentina tena un derecho a saber qu es lo que pas.
As que ms ac o ms all de las especul aciones que la Corte haya hecho
en la sentencia en que anali za el allanamiento de la Argentina, yo tengo
para m que era impot1ante que la Argentina se allanara, de lo contrari o no
hubi era estado ah.
-Cul cree que debe ser la posicin del Estado frente a un procedi-
miento ante la Corte o la Comisin lnteramericana? Cree que es posible
que el Estado revierta un procedimiento que ya ha llegado a conocimiento
de la Corte con dictamen de la Comisin en contra?
- Esto es algo que yo tuve como meta desde e l mi smo momento
en que empez la cuestin del liti gio internacional en la Argentina y yo
particip. Fue en el ao 1987 cuando empezaron a plantearse los casos. Yo
creo que la petic in internacional , la posib ilidad de que el caso ll egue a
222 LECCIONES Y ENSAYOS
instancia internaci onal , es la ltima ocas in que ti ene el Estado para tratar
de adecuar su conducta a derecho. En esa adecuac in a derecho, la vctima
siempre ti ene que salir reparada; si la vctima sal e reparada y el Estado
actu conforme a derecho, el caso internac ional actu por influencia o por
incidencia (si se qui ere decir, por utili zar una palabra ms comn en e l
vocabulari o ameri cano, de Amri ca Latina).
Considero que cuando los casos estn pl anteados en la sede interna-
cional en materi a de derechos humanos, slo cabe una pos ibilidad de dos:
o efect ivamente el caso est mal planteado y entonces uno ti ene la oca in
de dec irl o, o hay que empezar a hacer lo que el tribunal, actuando confor-
me a derecho, ordenara que uno haga porque el Estado es responsabl e, y
entonces, en el momento que ll ega el papeli to, hay que empezar a construi r
esa situac in.
No es fc il porque uno no es el pres idente de la Repb li ca, no es e l
min istro de l ramo, no es el gobernador de la provincia, uno es simpl emente
un funcionario que por concurso ll eg a un lugar porque sabe algo, o por-
que estudi una determinada as ignatura y que en definiti va lo que hace es
aconsejar que se haga tal cosa. Pero yo creo que eso es lo que hay que hacer.
Ll egado el caso, uno tendra que decir "esto es as, ok", que es lo que uno
tendra que ordenar s i fuera juez apli cando este sistema de derecho, y hay
que empezar a hacerl o, no hay otra.
-Cmo foe su experiencia en relacin con el estudio de la situa-
cin de los derechos humanos en Guatemala y Chad?
- Un gran aprendi zaj e. En Guatemala fueron muchos aos. Fueron
un privi legio de la hi storia, porque fueron cuatro aiios en los cuales yo pude
seguir la situac in de los derechos humanos en Guatema la, pude vi itar
Guatema la, habl ar con toda la gente --del presi dente de la Repbl ica para
abajo-. Pude formul ar mi s puntos de vista, que son el resultado del con-
fronte de una situac in de hecho con una situac in de derecho debi da, que
son los instrumentos ca lifi cados por un pas, y lo que surge como di ferenc ia
es lo que cuenta y no lo que tendr a que pasar. As que Guatemal a fue un
privil egio de la hi storia porque era un proceso importante en ese momento.
Guatemala me ense muchas cosas, aprend de todo, de lo bueno, de lo
ma lo, y la experi encia es crti ca, no solamente respecto de la polti ca de los
Estados sino tambi n respecto de cmo se mueven, en el senti do terri tori al,
cmo se mueve el resto de los Estados en el mundo cuando consideran una
de estas situac iones y tambi n cmo se mueven las Naciones Unidas. As
que Guatemala fue un gran laboratori o de aprendi zaj e para m.
En Chad tambi n estuve, un perodo muy corto, fue un so lo ao y las
conclusiones son aterradoras porque en realidad el Chad ti ene unas cifras
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PI TO 223
y unas estadsti cas que son muy superi ores en todos los rangos a Hait, que
e lo que se supone menos cuidado en Amri ca Latina. Entonce , cuando
ll egu al Chad ll egu a la conclusin de que lo que pasa en fri ca Central
le interesa a muy poca gente, y esto no dej a de ser desolador.
Pero en definiti va, como di go, fueron grandes aprendi zaj e y opini o-
nes crticas respecto del Estado en cuyo territori o ocurran las situac ione ,
de los dems Estados que acompaan en el mundo, que hoy acompaan y
maana no, y respecto de la burocracia.
- Qu no puede decir sobre su designacin decidida por el
Secretario General de la Naciones Unidas como miembro de la Junta de
Sndicos?
- Me encant. o puedo contarl es nada porque todava no he tenido
mi primera reuni n. El cargo parece ms importante por las feli c itac iones y
las publi cidades que han hecho de l que lo que en realidad debe ser.
La Junta de ndi cos ti ene una traduccin que es muy di stin-
ta en cada idi oma, en ingls es Board of Trustees, en francs e onseil
d 'Administration. Es un cuerpo de cinco personas des ignadas por e l
Secretari o Genera l, una por cada regin de l mundo, para trabajar en la
poltica de cooperac in tcni ca en materia de derechos humano , que no
e un tema menor.
No exactamente cuntas pos ibilidades de hacer hay, porque todav a
no tuve mi primera reuni n, pero era importante poder hacer a lgo po i-
tivo capitalizando lo aos que uno ti ene en contextos de aciones Uni da .
E to permi te tener alguna refl exiones propias sobre cmo habra que en-
focar la cuesti n de la cooperacin tcni ca, la gran polti ca de ac ione
Unidas y si uno puede contribuir a que esa polti ca se aplique mejor, sera
bueno.
Le tengo mucha confia nza y mucha esperanza puesta, pero todava
no s.
- Habiendo sido signataria de una carta abierta de la lnternational
Commi ss ion of Juri sts sobre la necesidad de adoptar una Convencin
Internacional para la Proteccin para Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, est sat isfecha con el actuar del Consejo de
Derechos Humanos en su primer perodo de sesiones?
- El Con ejo tena una agenda mnima para e e perodo de ses iones
y dentro de e a agenda mnima haba un montn de cosas que entraban
--como se di ce en el mbi to internac ional, entre corchetes-, es decir, co-
a que estaban a revisar. Bsicamente, el Consej o se propuso rev isar todas
las cuesti ones de poi ti cas de relatores especiales y darse un ao para esto,
cosa que e razonabl e.
224 LECCIONES Y ENSAYOS
Por el otro lado, si yo hubiera estado culminando un mandato como
Relatora Especial en un determinado pas, hubiera sido difcil seguir tra-
bajando. Creo que para los relatores, sobre todo los de algunos pases, no
es fci l este tema de la prrroga automtica de mandato si n at1li sis de
contenido de los informes. Porque exactamente el endoso de la comunidad
internacional, aciones Unidas, hace suyo el informe de todos sus rela-
tores, expertos independientes, etc. Cuando el rgano encargado de e o
delibera, produce una opini n llamada ' resolucin" . As que creo que es
tan razonable la prrroga automtica para ver qu se hace despus como
complicado para qui enes estn ejerciendo lo mandato estar as en el pe-
rodo de espera. Creo que se plantearon regla de juego claras, vamos a ver
cmo siguen.
La idea subyacente al cambio de rgano fue la de mejorar y no la
de restar. Dentro de las adopciones, hubo dos adq ui siciones importantes:
la Convenci n contra la Desaparicin Forzada de Persona , que fue muy
trabajada y en la que la Argentina tuvo un papel muy importante por su
propia hi storia pero tambi n porque se involucr bien en la negociac in,
y la adopcin de la Declaracin de los Derechos de los Puebl os fnd genas,
a la que aparentemente le hubieran faltado un par de vueltas ms de ne-
gociacin de las que tuvo, pero que en todo caso fue adoptada por una
votaci n mayoritaria y que permite inferir que de alguna manera algunas
de las postergaciones histricas que sufri eron los indgenas se podran em-
pezar a revertir. Pero bueno, ah tambin hay muchas expectativas, muchas
ganas de que esto funcione bien, pero es una maquinari a que recin est
empezando.
- Y con respecto a la Convencin contra las Desapariciones
Forzadas ?
- Yo creo que esa convencin tiene que ser adoptada a ni vel mun-
di al. En el mbito interno, Argentina, ms all de rat ifi car esa convencin,
debera modifi car el Cdi go Penal para incluir el tipo; es una tarea pen-
diente. Pero me parece bien. La desaparicin forzada fue una tragedia en
la Argentina pero, lamentabl emente, no es slo una tragedia argentina. o
la crearon los militares en la Argentina ni la terminaron de aplicar. Est en
todo el mundo, y creo que esa convencin ti ene un ni vel de desarroll o un
poco ms importante que el de la Convenci n 1 nteramericana, que es por
di ez o doce aos su sucesora, y tiene algunos inputs de la experiencia ar-
gentina como el tema de los chi cos, la posi bilidad de tener informacin re-
levante que permita dar con el destino de las vctimas. As que creo que es
un instrumento importante. La desaparicin forzada est planteada como
un crimen de lesa humanidad. Yo espero que la Argentina, que pidi tanto
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PI NTO 225
que esto fuera as - hubo cartas abi ettas de nuestro cancill er y del cancill er
francs, etc.-, la apruebe y la ratifique rpido.
- En esta misma linea, qu opinin le merece el jallo "Simn "
7
de la Corte Suprema y la actual situacin de reapertura de los juicios a
los militares involucrados con el terrorismo de Estado durante la ltima
dictadura?
- Yo creo que e l tema del esclarecimi ento del pasado, es decir, el
"j uego" de verdad, just icia y democracia que se plantea desde el 1 O de di-
ciembre de 1983, es una dinmi ca que no se detuvo nunca en la Argentina,
ms all de lo que pueda uno inferir de a lgunas decisiones polti cas.
Creo que a partir del momento en que Alfonsn decide establ ecer la
CONADEP, da la orden de procesar y se produce el famoso juicio de la cau-
sa nmero 13, los efectos polticos de ese juicio, al que tambi n se suma
la CONADEP, fueron en el mbito de la sociedad argentina mucho ms
importantes qui zs que los efectos jurdicos. El juicio, ms a ll de poner
en prcti ca el mecani smo de la responsabilidad, de que dado A debe ser B
y si no B debe ser S, es lo lgico, supone una construccin social de la ver-
dad, de una verdad que no es toda la verdad, porque es solamente la verdad
sustentada en pruebas val oradas con criteri os judiciales. Entonces, puede
haber cosas que pasaron y que no estn en esa verdad porque no hubo
pruebas, porque no se ll eg a ell as. Pero creo que la existencia, el hecho
de haber decidido y de haber sustanciado ese juicio y lo que eso signifi c
para los que eran ms grandes, ms chi cos o que haban estado directa o
indirectamente afectados por lo que haba pasado desde marzo de 1976 a
di ciembre de 1983, supuso que la comunidad argentina en este tema estu-
viera en constante movimiento. Nunca hubo un parar, por lo que era inexo-
rabl e que en a lgn momento se ll egara a un fall o de la Corte como el de
j uni o de 2005. Este es un iter que empez antes, cuando se derogaron las
leyes, y si uno se pone a pensar, los trminos j urdi cos de esa derogacin
qui zs no eran necesari os. Pero todo esto supuso un querer-hacer. Los fa-
mosos juicios de la verdad, que la Argentina es la ni ca que impone en el
mundo, ti enen por obj eto poder volver a seguir construyendo la verdad en
un espac io j udi c ia l. As que di gamos que el ll egar a juni o de 2005 era una
cuesti n de, como di cen los jugadores, " poner las fichas" y esperar que
sali era la carta ganadora.
os referimos al fallo de Corte Sup., 14/6/2005, ' Simn, Julio ll ctor y otros s/ pri-
vaein ilegtima de la libert ad s/declaracin de ineonstitueionalidad de las leyes 23.492
- de punto fina l- y 23.52 1 -de obediencia debida- y declaracin de validez de la ley
25.779", S. 1767. XXXVII I.
226 LECCIONES Y E SAYOS
Esto lo que hace es, lamentabl emente, atrasar cierto procesos j udi -
ciales unos vei nte aos; se podran haber hecho hace veinte aos y a lo me-
jor hoy estaramos contando otra hi stori a y no sta. Creo que esos j uicios,
paradjicamente, no slo van a construi r verdad sino que van a recapi ta li-
zar una verdad que se construy a posteriori del gran juicio y previamente
a su sustanciac in. Creo tambi n que, indudabl emente, le van a ll evar una
gran dosis de tranquilidad y un gran sentimi ento de que se hi zo j ustic ia a
las famili as de las vctimas, vct imas ell as mi smas .
La conciencia de que nada de lo que se ll ev a cabo estaba permi tido
por el orden jurdico vigente, desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 1 O
de diciembre de 1983, era clara. Este pas permit a imponer la pena de
muerte. Ningn juez la decret, nadi e fue condenado a la pena de muerte
y, sin embargo, hubo treinta mil desaparecidos. Creo que la conviccin y la
conciencia de que todo lo que se estaba hac iendo era absolutamente il egal,
contrari o al derecho, ms all de lo que poda ser contrari o al derecho in-
ternacional, o a la moral, o a la ti ca, o a cualqui er otra cosa, pero que era
bsicamente - para ponerse en sentido muy poco brill ante-, incompati-
ble con las normas jurdi cas vigentes en ese momento, esto es indudabl e.
Es absolutamente normal y razonabl e que se pretenda que se pongan en
marcha, como dir a Hart, las "normas secundari as de la responsa bili dd".
A " Simn" la Corte ll ega despus de construir un rato. Empi eza a
construir en una sentencia sobre el incidente de extrad icin de Ast iz
8
,
Despus, "Arancibi a Clave l"
9
. . . Los hitos para ll egar a " Si mn" estn
marcados. Es una ruta que la Corte va delineando, primero a travs de los
votos de los mini stros, luego dejando rastros en las sentencias hasta que se
ll ega a j uni o de 2005.
-Cree usted que ha cambiado 1afuncin de los organismos dede-
recho internacional en los ltimos aos a partir de la invasin a frak, no
convalidada por el Consejo de Seguridad de la ONU?
- A raz de lo de lrak escrib un libro, no ni camente sobre eso sino
que empi eza con una reflexin acerca de si existe o no el derecho interna-
cional luego de la invasin a lrak.
Yo creo que la invasin a lrak es el producto de un cambio en los da-
tos de hecho de la comun idad internacional: pasamo de una plural idad de
" Se refiere al fallo de Corte Sup .. 28/2/2006. 'Astiz, Alfredo y otros s/delito de accin
pblica' . A. 1391. XXXVIII .
9
Se refiere a los fall os de Corte Sup. , 8/3/2005, "Arancibia Clavel, Enrique La u taro s/ho-
micidio y asociaci n il cita", A. 869. XXXVII ; y 24/8/2004, Arancibia Clavel, Enrique
Lautaro s/homicidio calificado y asociacin ilcita y otros s/l mprescriptibilidad de los deli-
tos de lesa humanidad", A. 533. XXXVIII.
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PINTO 227
grandes potencias a un unilaterali smo, o sea, tenemos una nica gran po-
tencia. Podramos tener otras que fueran del mi smo nivel si eventualmente
decidieran transformarse en e o; la Uni n Europea podra ser bsicamente
otra gran potencia, pero no lo ha decidido as.
Creo que la invasin a lrak es el resultado de algunas polti cas que se
di eron, como, por ejempl o, que no haba consenso en la OTAN sobre inva-
dir lrak y lo tuvo que hacer Estados Unidos por afuera. Si hubi era tenido
consenso hubi era sido como en Kosovo, una accin de la OTAN y no una
acc in del Consejo de Seguridad.
Yo soy "onusiana creyente" en este sentido. Creo que el orden jurdi-
co-poltico que e dise despus de la segunda posguerra requiere, entre
otra cosas por sus caractersticas, multilateralismo y, por lo tanto, foros
internacionales. Esto se puede cambi ar porque, en definitiva, en la Primera
y en la Segunda Guerra esto se cambi . Pero ta l como estn pl anteadas las
cosas hoy, es muy difcil pensar en acciones internacionales que evada n la
cuestin multilateral y es muy di fc il pensar en lo multil ateral s in organi s-
mos, porque de lo contrari o las finanzas de ningn Estado dan para poder
impl ementar esto.
Por el otro lado, creo que la ONU es una suerte de "cascarn vaco"
con capac idades mnimas, con una gran capaci dad de man iobra poltica,
que requiere de su secretari o general , que la puede usar de di stinta ma nera.
Creo que como (Kofi) Annan est actuando ahora en el confli cto de 1 sraei-
Lbano, puede ll egar a tener incidencia poltica en cmo se manejan las
cosas. Pero bsicamente, lo que la ONU hace es arti cul ar polticas de co-
operacin. Si cuando los Estados votan en la ONU les da lo mi smo votar en
la ONU que en la esquina, los resultados en la ONU van a ser di stintos.
Lo que hay que pensar es qu es lo que los Estados que pretenden que
tengamos un mundo mejor y que estn en un mundo ms desarrollado y
que tienen ms libertad para poder pensar algunas cosas - porque en tr-
minos de pobreza, de alimentacin y de igualdad de derechos no los afecta
tanto como a otros- ti enen pensado para que este mundo sea cada vez
ms di gno de ser vivi do. Si da lo mi smo votar a favor o en contra de Guan-
tnamo y de alguna de todas estas cosas, entonces es cuest in de sentarse
a recapacitar y ver qu es lo que hacemos. Pero la realidad de las cosas es
que ni el Consejo de Seguridad adopta decisiones, salvo que los Estados le
permitan hacerl o, ni la Asamblea General puede votarl as. Las instruccio-
nes que los Estados dan a sus delegados en estos mbitos son las que tienen
que marcar un antes y un despus con el acc ionar.
Yo no creo que las Naciones Unidas sean una maravilla, tampoco
creo que hoy por hoy la comunidad internac ional est preparada a todo
228 LECCIONES Y ENSAYOS
ni vel para tener una organizacin con capacidades ms efectivas que las
de Naciones Unidas. Esto puede pasar en la Uni n Europea, pero sta tuvo
una evoluci n muy importante. Pero yo no s si en caso de que uno le diera
mayores capacidades a las Naciones Unidas, el ejerci cio de esas capaci-
dades no se transformara en inconducente porque, hoy por hoy, cuando
las cuestiones son un poco ms voluntarias, hay alguna falta de inters en
hacer las cosas. Entonces, yo creo que foros como los de aciones Unidas
habra que preservarlos y mejorarlos, pero esto y que tengan una mejor ca-
lidad depende mucho de los gobi ernos. Como los gobi ernos, en defi niti va,
siempre podemos ser cualquiera de todos nosotros, es bueno que esto se
sepa, se estudie y se aprenda.
-Es viable una reforma del Consejo de Seguridad de la ONU, en
particular en cuanto al poder de veto y la posibilidad de ampliar la parti-
cipacin de Amrica del Sur?
- La impresin que tengo es que el veto no fue ms que el refl ejo del
poder que la Carta le di o a ci nco Estados que eran los poderosos del mo-
mento, pensando que iban a ser socios toda la vida. Esta sociedad se quebr
y empezaron a andar y esto qued un poco desparramado por el mundo. La
for ma en que se utiliz e l veto en estos ltimos conflictos, o que el ltimo
confli cto no se planteara en el Consejo de Seguridad sino hasta despus
de un tiempo, creo que responde ms a un cambio en la act itud de la pol-
tica exteri or del gobierno de los Estados Un idos que a una cuesti n de la
compos ici n del Consejo de Seguridad. Ustedes esto lo pueden leer en los
libros de hi storia, pero yo me acuerdo que cada una de todas las cri sis que
hubo en Medio Oriente, el secretari o de estado de los Estados Unidos viaja-
ba para arreglar la situacin con ms ahnco que el secretari o general de la
ONU. Uno lo vea a Ki ss inger ir y venir, a la seora (Madelei ne) Albri ght
ir y ven ir, a Condolezza Ri ce lo nico que se la escuch decir es que no
quera un alto al fuego si no era sustentable, mientras se estaban muriendo
civi les fu ndamentalmente en el conflicto Israel-Lbano. Entonces creo que
s, que eventualmente el veto se puede rever, aunque no tengo expectativas
de que quienes tienen poder de veto estn dispuestos a reverlo.
Creo que Amrica Latina puede tener algn lugar ms en el Consejo
de Seguridad, seguramente eso va a traer la pelea Argentina-Brasil , para
ver cul es el ms grande del mundo. Amrica Latina supo tener perodos
en los cuales sus posiciones fueron bastante fuertes, en contra de interven-
ciones y en contra de otras cosas. Pero nosotros tambin algn da decidi-
mos que como pas estbamos en el primer mundo, entonces nos alej amos
de Amrica Latina en muchas decisiones. Creo que lo que s hay que tener
en cuenta es que cuando uno integra el Consejo de Seguridad, tiene la por-
ENTREVISTA A LA DOCTORA MNICA PI NTO 229
cin de oportunidad para ejercer un poder eventualmente real o tener algn
grado de incidencia en los conflictos ms importantes respecto al manteni-
miento de la paz y la seguridad internacional. Entonces esto debera ser un
ejercicio responsable y no un ejercicio conforme al pequeo propio inters
del momento.
La realidad es que la poltica impregna no solamente el mundo inter-
naci onal sino tambi n los mbitos internos, aunque tenemos ms tendencia
a verla en el mbito internacional , pero est en todos lados. Lo que habra
que hacer es intentar buscar cmo se la podra reducir a niveles compati-
bles con la construccin de una sociedad mejor.
- Con respecto al diferendum entre la Argentina y Uruguay sobre
las papeleras, qu anlisis le merece esto dentro de la Corte de La Haya
y del Tribunal ad hoc del Mercosur?
- Di gamos que e l que se haya recurrido a los rganos de solucin
pacfica de controversias me parece que es una actitud civilizada. Si yo
hubiera tenido que hacer un wishful thinking hubi era preferido una sentada
mano a mano con Uruguay en una mesa de negociaciones, porque creo que
Uruguay es un pas limtrofe, amigo, con el que nos une una larga tradi-
cin, que no creo que est rota por todo esto. Pero hubi era sido pr fer ibl e,
si yo hubi era tenido alguna posibilidad de elegir algo, que la Argentina y
Uruguay se hubieran entendido en alguna de las oportunidades anteri ores.
a los tribunales.
Sin embargo, no creo que recurrir a estos rganos s ignifique ninguna
declaracin de guerra ni de beli cosidad manifiesta, sino s impl emente la
actitud coherente de gente civil izada que utili za los modos de so lucin
pacfi ca de controversias. Reitero, hubiera preferido no tener que estar en
esta cosa de ver cmo los argentinos y los uruguayos estamos polemizando
por algo que, en defi niti va, es un medi o ambiente que compart imos, que es
bastante global.
Habr que ver qu es lo que decide la Corte de La Haya sobre e l fon-
do. La decisin sobre las medidas provisional es de alguna manera se ade-
cu a lo que uno poda inferir de la prcti ca anteri or de la Corte y creo que
la decisin de l Mercosur -si bi en la le muy rpido porque apareci en e l
peri di co de ayer a la noche y tampoco s si sa es la versin oficial- es
la que estaba en los diari os de Internet, que deca " fallo integral " parece
una dec isin no so lamente fundada en derecho sino absolutamente com-
patibl e con el mantenimi ento de esta asociaci n que ignifi ca el Mercosur.
Los rbitros efect ivamente tomaron en cuenta que tanto la Argentina como
el Uruguay son socios importantes en e l Mercosur y esperan que lo s igan
siendo.
230 LECCIONES Y ENSAYOS
-Cmo analiza la evolucin en la proteccin de los derechos de la
mujer desde el derecho internacional?
- ste es un tema importante, porque en rea lidad cuando uno di ce
que los derechos de la muj er son derechos humanos, es cas i una perogru-
ll ada. Pero en realidad hay que decir esto como que "el ni o e un suj eto
de derecho humanos", simpl emente como reaccin a un grado importante
de avasa ll ami ento de los derechos tanto de unos como de los otros. Creo
que el tema " muj er" y el tema "nio" no son fci le , porque mujer y ni o
bs icamente suponen regular conductas pri vadas, lo que pasa dentro de la
casa, cuando uno cierra la puerta. Y en la pti ca ms liberal, en el sentido
de " li bera l" como adj eti vo califi cati vo deri vado del sustantivo li bertad, uno
tiene derecho a que el Estado no interfi era en sus planes de vida y dentro
de los planes de vida est el tema de lo que uno hace en su casa. Se supone
que se es un mbito que el Estado no tendr a que regu lar. Sin embargo, el
Estado se tuvo que poner a regul ar este mbito porque lo que pasa dentro
de la casa, ent re otras cosas, afecta la di gnidad de las personas. En esa me-
dida me pa rece que todo el tema de las mujeres es resistido en la sociedad
en general, y e l tema " nio" tambi n, porque signi fica tocar el ncleo ms
centra l de una idi os incrasia y de un modo de ver el mundo.
Qu es lo que pasa con los derechos de las mujeres? Y bueno, la
cuestin es pensar que e l mundo est integrado por una enorme cant idad
de seres humanos, algunos de los cuales somos mujeres, en un nmero
no despreciabl e, y del cual muchos son nios. Entonces la pregunta es al
revs, cmo tardamos tanto en darnos cuenta de que haba que prestarl e
atencin a la sit uacin de los derechos de las mujeres? Punto. No creo que
todas las muj eres tengamos que pensar que e l ejerc ic io de nuestros dere-
chos se sati sface con los mi smos comportami ento en todo e l mundo. Pero
s creo que, en realidad, todo el tema de la victimi zacin constante de las
mujeres es una denegatoria de derec hos impi adosa.
Piensen que en la Argentina hasta 1947 las mujeres no votaban; has-
ta 1968 la muj er casada dependa de su marido para hacer i1 o s cuntas
cosas. Hasta la reforma del Cdi go Civil , en 1985, las muj eres podamos
pari r hij os que nadi e dudaba que eran nuestros, sin perjui cio de que los
hombres tenan que reconocerl os; pero si nosotras queramos salir del pas
con esos hij os, que los mdi cos decan que eran nuestros, el nico que po-
da hacerl o sin autori zaci n era el padre.
Yo no creo que los padres no tengan responsabilidades, estoy por este
tema de las tareas compartidas, me encanta, vamos juntos a las re uni ones
de l jardn de infa ntes, a las de co legio primari o ... uno es padre y madre de
los chi cos en igualdad de derechos. Tampoco creo que tenga mos mejor
derecho que los hombres a nuestros hijos. Pero s me parece que hay una
ENTREVISTA A LA DOCTORA M ICA PI NTO 23 1
postergacin en general de derechos, muy poco tenida en cuenta. Creo que
las muj eres tenemos que ser como los hombres, suj etos plenos de derecho.
Ni ms ni menos. Tenemos que poder respetar la libertad y di gnidad de los
chi cos y sus capacidades de decir y de opinar. Y creo que el tema " muj er"
es, sin ninguna alusin poltica, un tema transversal porque el resto de las
cosas que pasan con las mujeres, pasan con las mujeres de todos los nivel es
sociales y culturales.
Lo que tambi n es real es que hay algunas cosas que son mucho ms
graves, cuando las mujeres tienen un ni vel social econmico y cultural
ms bajo. Hay cosas que los recursos permiten solucionar de una manera
ms expedita que la ausencia de ell os. Fundamentalmente, hay que seguir
desarroll ndolo en lo cultural. Los decretos y las leyes estn all , pero lo
que hace falta es internali zar una cu ltura en donde no quepa la menor duda
de la igua ldad de los unos y de los otros.
- Qu consejo le dara a un estudiante de derecho que se est em-
barcando en esta profesin?
- Consejos no les doy ni a mis hij as, pero tengo algunas ideas. Mis
ideas al respecto son conocidas, como les dira alguno, "si Mnica va a
hablar de esto, va a decir ta les cosas". Si se va a embarcar en el est udi o del
derecho en una fac ultad como la nuestra, le dira : que piense que es un pri -
vil egiado o una privilegiada, porque est entrando a una universidad pbli-
ca, por lo tanto gratuita y, por lo tanto, pluralista. o se le va a pedir ningn
compromi so ideolgico ms que con la Constit ucin y con la democracia.
se es un compromiso ideolgico que es ineludible. Una universidad que
le va a tratar de ofrecer un panorama amplio como para que pueda elegir lo
mejor, y que se tiene que dar cuenta que lo mejor que puede darle esa casa
es un reflejo de lo que la sociedad en la que vive est en condici ones de
ofrecerl e y que, por lo tanto, es un toma y daca. Todos los que tuvimos el
privilegio de poder salir de la Facultad de Derecho de la UBA con un ttul o
bajo el brazo tenemos un enorme compromiso con la sociedad que nos ha
dado ese espacio.
En cuanto al ejercici o de la profes in, le dira varias cosas: la primera
es que le guste el derecho; la segunda es que sin perjui ci o de que trabaj e
para su el iente, tenga en cuenta que hay conductas t icas y no ti cas, ms
morales y menos morales, que hay conductas que construyen soci edades y
conductas que no las construyen; que no obstante que podemos recibir un
honorari o por asegurarle la garanta del derecho de defensa a cua lqu iera
- hasta al asesino ms sanguinari o y detenido en flagrante delito- y que
es nuestro deber hacerl o, lo que no es nuestro deber es identifi carnos con
nuestro c li ente. Que ejerzan el derecho limpiamente, ev itando las chi ca nas
y que di gnifiquen la profesin.
232 LECCIONES Y ENSAYOS
Yo creo que el abogado desde cualquier lugar en que se lo coloque es
un auxiliar de la justicia y que el mejor derecho que tenga un pas es una
construcci n que no hacen solamente los jueces. Es una construccin que
hacemos todos aquellos que podemos trabajar e l derecho. Una sociedad
que tenga un orden jurdico razonable y con alto grado de efectividad en
cuanto a los valores y a los bienes que tutela, como la dignidad de las per-
sonas, su libertad y muchas otras cosas, esa posibilidad es una posibilidad
para cuya construccin colaboramos todos.
As que le dira eso y que, fundamentalmente, lo piense dos veces;
la profesin jurdica es una profes in de inters por algo ms que por los
meros intereses propios y privados. Es el inters por la cosa pblica, por
la convivencia en la sociedad en la que uno est. Siempre se pueden elegir
otras que sean un poco ms egostas en su visin. Esta carrera no debera
permitir que vis iones ms egostas se adopten o elijan dentro de las vis io-
nes predominantes.
- Doctora Pinto, muchas gracias.
LITERATURA y D ERECHO
CARTA A MI JUEZ: CRTICA A LA PERSPECTIVA
PENAL DICOTMICA
l. FI CCIN Y REALIDAD
M ARA E UGE l A CARRA co
.. Las producciones dramticas tradicionales y algunos medios
de comunicacin de masas tienden a perpetuar la idea simple.
y simplista, de que hay buenos a un lado y malos al otro[ .. ].
El arte, la literatura. el cine contemporneo, se esfuer=an
por redescubrir la complejidad de los seres, de sus
relaciones y experiencias. Estas obras muestras
la irrealidad de los discursos en negro y blanco ".
LouK HuLSMAN, Sistema penal y seguridad ciudadana, p. 44
La abundancia y complejidad de li teratura j urd ica tcni ca suele su-
perar nuestra capac idad fsica de lectura y absorcin, lo que persona lmente
me ll eva a buscar refugio temporal en alguna obra de fi ccin. El pr imer
paso de di cha "vacacin menta l" consiste en la seleccin de algn texto de
aquell a li sta interminabl e de recomendaciones y clsicos an pendi entes.
Encontrar el libro adecuado no es tarea fc il y muchas veces predomi-
nan las ltimas adi ciones a la lista (de las que recuerdo puntualmente el
porqu de su presencia). Fue as como cay en mi s manos Carta a mi
juez de Georges Simenon. En una nota peri odstica el actual Mini stro de
Educacin, Lic. Dani el Filmus, elogiaba a di cha obra y daba una breve
descripcin de esta: " El texto es la carta de un condenado, que reconstruye
para su j uez el laberinto afecti vo que lo ll ev a cometer un asesi nato"
1
El
inexorabl e dest ino a veces nos depara unas vacaciones muy cerca de casa.
En efecto, la novela es la hi stori a de un mdi co condenado a muerte
por homici di o, la vct ima: su amante. Si menon nos lo presenta en for ma
de carta, escrita de de la celda y diri gida al j uez que haba entendido en la
1
Diario Clarn. 6/3/2005. Sociedad.
236 LECCIONES Y ENSAYOS
causa, redactada con la nica finalidad de expli cacin
2
. Se nos presenta
el relato en primera persona de su vida, las condi cione que propi ciaron el
hecho y las consideraciones personales sobre aquel uce o. Por otro lado,
y sobre esto voy a explayarme, se hacen varias menciones de lo ocurri do
durante el juicio: el comportami ento de los abogados, del juez, de los tes-
tigos, de los medios y de su propia actuacin en l.
Es verdad, abundan las obras de no ficcin al respecto (que corren con
la ventaja de estar documentadas), pero la novela posee una particul aridad
que le es propia y que ni el c ine ni la televi sin nos pueden proveer: la
visin interna de un personaje
3
. El hecho de que no estemos frente a un
trabajo cientfico no impli ca desecharl o como posible disparador de pre-
guntas que puedan deri var en una investi gacin posterior o para ampli ar
debates que ya han sido abiertos y anali zar la vigencia de stos respecto a
nuestro sistema penal
4

Cuando nos acercamos a una obra, lo hacemos con todo un bagaje in-
telectual a cuestas, ste determina en buena medida la lectura que vayamos
a hacer del texto. La eleccin, por concentrarme en ciertos aspectos que se
refieren al sistema penal y no en otros, es ms bi en capri chosa y no intenta
desmerecer otros pos ibl es anlisi s dentro de los que el ampli o espect o
elegido permite. Es as que voy a centrar mi atencin en las crticas ms
importantes que implcita o explcitamente se le efectan al s istema penal
y a sus protagoni stas, con nfasis en las agencias jurdicas .
2
Ver Carta a mi j uez, Tusquets Editores. Barcelona, 1995, ps. 9. 15, 19, 165 y 216. Se
hace hincapi en la necesidad de expli cacin en contraposicin con la de j ustificaci n.
3
En torno a la utilidad de la literatura para tomar di stanci a con respect o a nosotros
mismos, ver SCIIW\ NITZ, Dictrich, La cultura todo lo que hay que saber, Taurus, Buenos
Aires. 2003, ps. 404-406. As: "si no se conoce a Don Quijote, resulta ms fci l enredarse
en luchas contra molinos de viento: si no se ha ledo Las brujas de Salem de Arthur Miller.
es ms probable lkgar a formar parte de una jaura inconscient e que va a la caza de una
presa".
' Cabe dicha aclaracin debido a que algunas de las cuestiones sobre las que me voy
a referir son anali zadas por autores que ti enen en miras si stemas penales y sociedades que
difieren en gran medida el e los modelos lat inoamericanos. Sobre la importancia de observar
las parti cul ar idades ele nuestro model o social en la elaboracin terica, ve r ELBERT. Carlos
A. , Manual bsico de criminologa, Eucleba. Buenos Aires, 200 1, ps. 105-11 5
MARA EUGENIA CARRASCO
11. EXPROPIACIN DE SENTIDO: BUROCRACIA, PROFESIONALI ZACIN
Y LENGUAJE
237
"Disclpeme si le escandali=o. seor j ue=.
Tengo derecho a hablar yo tambin, despus de todo.
Y poseo sobre los dems la ventaja de saber
de qu estoy hablando ".
SIMENON, Georges, Carta a mi Jue=, p. 129
Por "confi scacin de los conft ictos" se entiende el proceso hi strico
(s iglos XII y XIII) por el cual el Estado asume la protecci n de los bienes
jurdicos, concentrndose en el autor y desplazando al damnificado del m-
bito de relevancia
5
. Es el momento de la formacin definitiva del poder
punitivo tal cual lo conocemos hoy en da
6
. Tomando como base la falta
de protagonismo e insatisfaccin de la vctima, surgen durante el ltimo si-
glo, di stintos movimi entos que apuntan principal o accesoriamente a cam-
bios en este sentido. Las crticas ms fuertes provienen de la victimol o-
ga
7
, rama criminolgico-penal sobre cuya independencia epistemolgica
an no hay acuerdo
8
, y del abolicionismo
9
, corriente de pensamiento que
propugna una alternativa a la poltica criminal abogando por la abolicin
de las penas y los sistemas penales.
Sin embargo, la relaci n con la novela no se da en lo que respecta
a la revalorizacin de la vctima como vimos por la hi storia, la vctima
5
Ver ZAFFARONI, Eugenio R.- ALAGIA. Alejandro- SLOKAR, A lejandro, Manual de de-
recho penal. Parte general, Ediar, Buenos Ai res, 2005, ps. 165-169; ELBERT, Carlos A.,
Manual bsico ... , cit. , p. 90; ANITUA, Gabri el 1. , Historia de los pensamientos criminolgi-
cos, Editores del Puerto, Buenos Ai res, 2005, ps. 15 y ss.
6
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio R., El curso de la criminologa, conferencia pronunci ada
al cierre del Congreso Internaci onal ' La criminologa del si glo XXI en Amrica Latina.
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, septiembre de 1999, y publicada
en la Revi sta Captulo Criminolgico (Maracaibo, Venezuela) de di ci embre de 1999.
7
Para un panorama general se puede consult ar, de AA. VY.. De los delitos y de las
vctimas , Ad-Hoc, Buenos Aires. 200 l .
K Sobre las difi cultades actuales para considerar a la victimologa como una ciencia
autnoma, ver NEUMAN. E l as, Victimologa, Uni versi dad, 1994. ps. 37-40.
9
Uno de los autores a los que se suel e encuadrar dentro de esta corri ente de pen-
samiento que ms hincapi hace en la import ancia de la revalori zaci n ele la vctima es
Nil s Chri stic - aunque ste se considera a s mismo ms cercano a un minimali smo, ver
CIJKISTIF, Nils. Una sensata cantidad de delit o, Editores del Puert o. Buenos A ires. 2004. ps.
120 y 127: ' La posicin que est cerca de mi corazn podra ll amarse minimali smo"'. Se
puede consult ar de l "Los confli ctos como pert enencia". en De los delitos ... , ci t., ps. 159-
18 1. Dentro de la mi sma obra tambin se puede consultar de Bov1 o, A lberto. ' La vctima
como preocupaci n del abol icioni smo penal"' , ps. 263-279.
238 LECCIONES Y ENSAYOS
directa result muerta. Creer que e l confli cto slo es arrebatado a sta es
negarse a observar la real parti c ipacin del autor durante e l j ui cio (aunque
sabernos que durante la etapa de ejecucin s se lo sit a en el centro de la
hi stori a, al menos para sufrir la pena) . No slo se le expropi a el confl icto a
la vctima, sino que ste es traduc ido por profesionales que encuadran los
hechos dentro de un modelo de realidad de acuerdo a jui cios de re levancia
que excluyen los intereses de las partes
10
, lo que el confl icto signi fic para
ell as y desean comuni car. Queda a consideracin de l lector evaluar si esto
es o no deseabl e, teni endo en cuenta el peli gro que impli ca perder la ni ca
oportunidad que nos presenta el sistema penal para comprender los hechos
previo a que ste lo simplifique burocrti carnente en un bl anco o negro,
bueno o malo, inocente o culpable. Es extrao que hayamos adoptado un
sistema que trata a las personas de una forma ajena a la cotidi ana, no sole-
mos apli car conceptos tan reductores al describir la realidad a menos que
"debamos" hacerl o.
En el proceso denominado criminalizacin primaria, las agencias
polticas deciden qu acc iones son de la incumbencia del s istema penal;
luego, las agencias poli ciales, en pl eno ejercicio de la selectividad penal
propi a de la criminalizacin secundaria, deciden qui nes de toda esa enor-
me gama de personas reali zando acciones encuadradas por el programa
penal van a pasar a la sigui ente etapa
11
: " Es como una cadena sobre la
cual avanza e l imputado; cada uno de los encargados apri eta, por ende,
su respecti vo perno, y al final de la cadena sale terminado e l producto del
sistema: una vez de cada cuatro, un preso"
12
No qui ero decir con esto
que la persona no suela hacer "al go" para pos icionarse en una especfica
situacin de vulnerabilidad ante el sistema de persecucin penal, slo que
el estado de vulnerabilidad preexistente suele reducir cas i al mn imo el
esfuerzo necesari o.
Hay tres cuestiones importantes que influyen en la reproduccin y
mantenimi ento del estado actual del sistema penal: la burocrac ia, la pro-
fes ionali zacin y el lenguaj e. Sobre estos temas los aboli cionistas ti enen
mucho que decir.
1
" Para in formacin sobre modelos de comprensin de l a realidad y juici os de rel evan-
cia, ver GuiHOURG, Ri cardo A., La construccin del pensamiento- decisiones metodolgi-
cas, Ediciones Colihue, 2004, ps. 57 y ss.
11
Para una breve expl icaci n de los procesos de criminali zaci n ver ZAFFARONI,
Eugenio R. -ALAGIA, Alejandro- SLOKAR, Alejandro, Manual de derecho ... . cit. , ps. 9 y ss.
Para una explicacin ms detall ada, de los mi smos autores, ver Derecho penal. Parte gene-
red, Edi ar. Buenos Aires, 2000 ps. 6 y ss.
12
HuLSMAN, Louk, Sistema penal y seguridad ciudadana. A ri el, Barcelona, 1984. p. 49.
MAR A EUGENIA CARRASCO 239
La situacin de nuestro personaje, Charl es Alavoine, es la de un bur-
gus de profesin liberal (mdi co), con una intensa neces idad de expli car
sus actos. l ve en su juez algui en que, si no fuera por los avatares de la
vida, bien podr a haber sido ami go suyo, pero dada la situacin no slo
esto es impos ibl e sino que tambi n lo es cualqui er intento por una relacin
ms cercana y pri vada en la cual pueda expl ayarse sin procedimientos bu-
rocrt icos de por medio
13
Ve en su abogado la causa princi.pal de entor-
pecimiento para su comunicacin mientras su letrado ve en l una molestia
innece ari a a su labor
14
. El desi nters que le produce su propio proceso se
ve perfectamente condensado en la sigui ente frase: " Ignoro si los dems
acusados son como yo. Por mi parte, a menudo me cost interesarme por
mi propi o proceso. Se debe esto a que toda aquell a comedia tena muy
poco que ver con la rea lidad?"
15

En lo que respecta al lenguaj e, ste nos hace notar la diferencia de
signifi cado que puede tener una palabra segn el habl ante y el uso que haga
de sta, como ser la nocin de "feli cidad" para un testi go ( la madre del
acusado en este caso) y los seores del tribunal. Se hace referencia tambi n
a la no ontologa del delito al aludir a la calificac in de los hechos que las
personas que lo rodeaban implementaban, qui enes terminaron por impo-
nerl e incluso a l la redefini cin de sus actos baj o la nocin de "crimen".
Se pueden observar claramente algunos de los efectos produc idos por
la b urocrac ia estatal (extraamiento del suj eto, ind iferencia, relacin di s-
tante), como por la profesionali zacin (abogados que utili zan e l leguaje
como un elemento de poder, desinters por las opini ones de su cli ente,
eleccin de una estrategia que omite hechos considerados importantes por
las partes), como por el lenguaj e (s ignifi cado de las pal abras suj eto a con-
di ciones personales dentro de un marco general de referencia, la no onto-
loga de l "crimen" o "deli to").
En la obra Sistema penal y seguridad ciudadana de Louk Hulsman
16
,
vamos a encontrar desarroll ados estos tres puntos . Si bi en este libro est
orientado al estudio de la criminali dad trad iciona l, las crticas al sistema
13
S1MENON, Georges, Cart a ... , cit. , p. 11 : "Yo senta un deseo loco de darle los buenos
das, de establecer con usted un contacto humano. Tan rid culo es?".
1
' Ibdem. p. 10: "Al parecer - uno de mi s abogados lo afirm con di sgusto-- yo me
comport bastante mal durante la mayor parte del proceso. Me sublevaba al or tant as estu-
pideces, di chas con semejante solemnidad".
15
Ibdem, p. 29.
11
' Para una breve descripcin de su pensamiento. se puede consultar ELBERT. Carl os A ..
Manual bsico ... , cit. , p. 100; AN1TUA, Gabri el !. , Historia de los ... , cit.. ps. 432-435: PEREZ
PI NZN, A. 0 ., " La perspect iva abolicioni sta", en Curso de Criminologa, Temi s.
240 LECCIONES Y ENSAYOS
son enteramente aplicabl es. La selectividad, las consecuenc ias de una bu-
rocracia en la cual cada rgano trabaja a isladamente del resto, la di cotoma
inocente-culpable como herencia de una moral maniquea, los filtros del
sistema penal, la incapacidad de ste para escuchar a las personas impli -
cadas
17
Podemos relac ionar el aburrimi ento de Charl es Alavoine en su
propio proceso con una ancdota personal que este mi smo autor comen-
t en una conferencia
18
respecto a unos incidentes que lo tuvieron como
vctima. ste reali z un acercamiento y composic in pri vada de l conflicto
con los autores, que resultaron ser tres adolescentes, y con sus respecti vas
familias. Sin embargo, el proceso no pudo ser detenido y dev ino en juicio
oral. Para que les resulte comprensible a todos Hul sman les expli c previ a-
mente lo que iba a suceder pero "A pesar de las circunstancias favorabl es [ ... ]
ell os no entendieron prcti camente nada. Uno de los chi cos dij o que haba
estado nervi oso [ ... ] por lo que no fue fa lta de inters. Otro dij o que cas i se
queda dormido( ... ]"
19

Tambi n se pueden encontrar muchos puntos de conexin con el pen-
sami ento del docente noruego Nil s Chri sti e, especialmente en lo que res-
pecta al lenguaje. Su posicin sobre la tendencia di cotmi ca y excesiva-
mente simplifi cadora del derecho penal la podemos observar en la sigui ente
cita: "Son las personas sus actos? [ ... ] Es robar la mayor caractersti ca
de un ladrn? O es el ases inato la principal caractersti ca de algui en que
haya ases inado? Al gunas personas estn cerca de ser sus actos [ .. . ]. Pero
comnmente podemos ver que la gente es mul tidimensional"
20
.
De la relacin autor- vctima a la de autor- Estado y de sta a la de
profes ionales (pri vados o del Estado) - profesionales del Estado. La ma-
quinari a penal se apodera de los conft icto excluyendo a su protagoni stas:
es pos ibl e en alguna medida su reinsercin o sta impli ca necesari amente
un cambio de sistema?
21
, podra ayudar la fi loso fa analti ca
22
a disolver
17
Estos y otros temas son anali zados en dicho libro, e l an li sis de cada uno de e llos
lamentablemente sobrepasa las pretensiones de este art cul o. Especficamente sobre ex-
propiacin de l confl icto: "El sistema penal roba e l confli cto a las personas directamente
impli cadas en l", p. 7 1.
IK Me refiero a 1-l ULSMAN, Louk, A!ternalivas a lajuslicia penal, traduccin de Alberto
Bovino, edicin di gital en www.derechopenal.com.m:

Ibdem.
211
CiI RISTIE, Nil s, Una sensata ... , cit. , p. 76.
21
Sosteniendo que una rei nsercin de la vctima implicara un cambio de sistema pue-
de verse ZAFFARONI, Eugenio R., El curso de la ... , cit. As: si algn da se: volviera a meter
a la vct ima en un escenari o penal, dejara de ser penal y pasara a ser otra cosa'.
22
Se ll amajilosojia analilica o al "conjunto de tendencias de filo-
solla del lenguaje, resu ltado del giro lingsti co producido en las primeras dcadas del s.
MAR A EUGENIA CARRASCO 24 1
al gunos problemas que aquejan al derecho penal y a la criminologa? Es
posible mantener un ~ e n g u a j e ci entfi co haciendo inteli gibles las conse-
.cuencias de la utili zacin de ste a los actores sociales no profes ionales?
Estas y otras preguntas quedarn pendientes.
Muchas de las crti cas proveni entes de teri cos extranj eros se amol-
dan perfectamente a los sistemas latinoameri canos, pero a la hora de dar
respuestas la efi cacia de stas va a depender de no obviar la realidad, co-
rremos con la desventaj a de que sta no suele acomodarse a las pretensio-
nes teri cas: "El debate de teoras ser siempre enriquecedor pero, cuando
poco y nada se ha hecho en la realidad con lo mnimo que se po ee, estas
teoras slo permiten ahondar frustraciones [ ... ] la realidad ensucia todas
las cosas ... "
23
.
111. LA ETIQUETA DE "LOCO" COMO REAFIRMACIN
DE LOS PARMETROS SOCIALES
''Yo me obstin en demostrar que obr con premeditacin.
con pleno conocimiento de causa[ .. /
Y usted acabar por entenderlo, a menos que.
como algunos de mis colegas a quienes humillaba
verme en el banquillo, prefiera suponer que estoy loco.
loco de remate o un poco loco, en cualquier caso
irresponsable o con una responsabilidad atenuada ".
SIMENO . Georges, Carta .... cit. , p. 18
"[ .. ]para lapa= de su espritu ms an que de su conciencia[ .. ]
por el honor del mundo burgus al que unos y otros pertenecemos.
Mis colegas lwbieranfirmado al momento.
con ambas manos. ese cert ificado de alienacin mental cuya
legitimidad, todava hoy, se empean en establecer
y que arreglara tantas cosas .
Ibdem. p. 166
Se nos permi te observar el desarroll o de la historia desde los ojos
del protagoni sta. ste abandon a su esposa e hij as, huy con su amante a
qui en sola golpear y continu golpeando y luego la ases in premedi tada-
XX, que como caracterstica comn sostienen que los probl emas fi losf1cos consisicn en
confusiones conceptuales, deri vadas de un mal uso del lenguaje ordinario y que su solucin
cons iste en una clarificacin del sentido de los enunci ados cuando se apli can a reas como
la ciencia, la metaf1sica, la reli gin. la ti ca, el arte. etc.'. Extrado del Diccionario deji/o-
sojia Herde1; Herder, Barcelona, 1996.
23
EUMA Elas. Victimologa, cit.. nota 8, p. 34.
242 LECCIONES Y ENSAYOS
mente. Dicho de esta forma no nos quedan tantas ganas de ser compren-
sivos, no? Justamente esta reaccin es la que el protagoni sta ve refl ejada
en sus antiguos amigos y colegas (con excepcin de su esposa, quien en
ningn momento le reprocha nada). Tiene que estar loco, porque si no lo
est, entonces cualquiera de nosotros, baj o ciet1as condiciones, podra ha-
cer lo mi smo que l.
No estamos ante un caso de criminalizacin conforme a estereot ipo,
sino frente a uno por comportamiento grotesco o trgi co, o sea de un caso
en e l que la persona, partiendo de un bajo estado de vulnerabilidad, hace
un tremendo esfuerzo por ser captada por el sistema pena l (acto por parte
de un actor no estereot ipado reali zado con bruteza particular o patolgica).
Esto hace que algunas reflexiones que se puedan extraer del texto no sean
acordes a los tpicos casos que enfrenta la justi cia, un mdi co que mata
por asfixia con sus propias manos a su amante y hace lo impos ibl e para
que se lo declare culpable es un personaj e ms cercano a la fi ccin
24
. Sin
embargo, nos plantea un buen ejercici o para ponernos en la pi el de l otro y
ver cunto estamos di spuestos a tol erar s in sentir la neces idad de sealarl o
como " loco".
Las razones que da para su actuacin pueden no ser sufi c ientes para
justificarlo o excusarlo, pero se extrae de ellas una interesante y severa
crti ca a la condicin burguesa, de la que cada lector sabr hasta dnde ha-
cerse cargo. Casos como ste, en donde una persona "normal" realiza actos
que no son propios de su rol, descolocan de forma tal que, prescindi en-
do de la profundi zacin necesari a, se suelen hacer juic ios dudosos, como
que la persona siempre estuvo loca (posteriormente se descubren todos los
"sntomas" que presentaba y que fueron desatendidos) o que tuvo un epi-
sodio de locura ( la opcin ms tranquilizante). Aceptar que la persona es
mentalmente equilibrada y sus actos conforman parte de aq ue ll os que una
persona " normal " puede ll egar a realizar es un poco ms difc il de aceptar.
Como vemos, la dicotoma vuelve a aparecer en forma de sano-insano,
como si los parmetros fuesen completamente objet ivos y pudi eran obv iar
la riqueza de las vivencias humanas.
Es la finalidad del libro, o al menos de la carta segn el personaje
principal , relatar cmo se fue formando en l la decisin (o cmo fue sien-
do determinado a ella). Resumirla en pocas palabras es un gesto un tanto
irrespetuoso con la historia y es atentar contra la complejidad del asunto,
tal como se criticaba anteriormente. Sl o a modo de ejemplificacin voy a
transcribir en las propias palabras de Alavoine el momento crtico de quie-
" Aunque podemos encontrar ciertas similitudes con casos ocurridos incluso en la
Argentina, como puede ser el caso " Barreda" .
MARA EUGENIA CARRASCO 243
bre: " Durante mios y aos viv sin darme cuenta. Haca escrupulosamente,
lo mejor que poda, todo lo que me haban dicho que hiciese. Sin tratar de
saber la razn, sin tratar de comprender"
25
. La pasividad con la que haba
conducido su vida le produjo una explosin emocional difcil de controlar,
que se vio canalizada en la relacin con su amante. Di cho en estas pala-
bras, qui z ahora nos sea menos incmodo relacionarnos con el personaje:
"Cuando un acto se vuelve a situar en su entorno prximo y lejano y en
su significacin para el autor, es muy difcil , y parece injusto, sealar a un
culpable para que cargue, l solo, con una situaci n que generalmente le
trasciende"
26
.
IV. D ETERMI NACIN DE LA PENA: EL ROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN
"Le cayeron veinte aFos encima. la pena mxima ...
Y eso porque, entre sumario y proceso [. . .]
se cometieron otros dos crmenes semejantes en el barrio[. . .]
lo que desencaden una campaFa de la prensa.
Los peridicos hablaron de una ola de crmenes, de un grave
peligro social, de la necesidad de una represin rigurosa.
!'file el toro joven el que pag{ . .]. Ah tenemos a alguien[. . .]
a quien ya no podrn hacerle discursos sobre la Sociedad
con maysculas, ni sobre la Justicia. Les aborrece a lodos ustedes ".
StMENON, Gcorges. Carta , cit , p. 178.
La incidencia de los medios de comunicacin en el funcionamiento
del sistema penal est tocado muy superficialmente en la novela, slo se
hace mencin con relaci n al compaero de celda de Alavoine, el Toro. Se
le haba prometido a ste una condena menor por haber confesado - bajo
presin-, pero una campaa de prensa desatada por hechos similares rea-
li zados por personas de su mi sma edad influy de forma tal que ste reci-
bi era la pena mxima.
Es un tema de pl ena actualidad, basta mirar hac ia la hi storia recien-
te de nuestro Cdi go Penal y sus constantes reformas
27
. En la lgica de
la prevencin general negat iva, la inseguridad subjetiva
28
es alimentada
25
StME ON, Georges, Carta ... , cit. en nota 2, p. 88.
2
'' 1-l uLSMA , Louk. Alternativas ... , cit. en nota 10, p. 62.
27
"Durante los ltimos dos aos, se aprob, en proporci n, la mayor cantidad de retor-
mas al Cdigo Penal desde su creacin. El apuro de los legisladores ante la presin pblica
por la falta de seguridad hi zo que se consagraran algunas incongruencias graves como que
se castigue ms un robo que una tentativa de homicidio'' , Di ario La Nac in. 30/4/2005.
2
" Se hace una distincin entre inseguridad obj eti va y subjetiva ya que no sue le haber
una correspondencia exacta entre ell as. La inseguridad objeti va consiste en la cant idad
244 LECCIONES Y ENSAYOS
por los medios de comunicacin y la ilusin sobre la eficacia de la pena
como medio di suasorio ll eva a las agencias polticas a elevar los mnimos y
mximos de las escalas penales y a las agencias judiciales a imponer penas
irracionales " A unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando
con todo el mal social"
29
. Se hace sufrir deliberadamente a una persona
esperando que esto sirva de ejemplo e intimide y di suada a otras.
Los medi os de comunicacin no menci onan lo reprobabl e que resulta
la utilizaci n de individuos por parte del Estado (los procesados y conde-
nados siguen siendo individuos, cabe aclarar) para cumplir con fines ajenos
a ell os y propi os de un ente que decide obviar las invest igaciones tericas
y resultados prcticos de aquell a poltica que adopta. Tampoco es pos ibl e
informarnos a travs de los medi os sobre el funcionami ento del sistema
penal , la selectividad de ste, e l leve efecto di suasori o que posee la pena
en forma s graves de criminalidad, la lgica de aumento sin fin a la que
ll eva y dems crticas que recaen sobre di cha teora Jo_ Tal como advierte
Guibourg: " Dentro de esta lnea de pensami ento, no sera contradictori o
con la prevencin general transmitir por telev isin e l modo como los con-
denados son lentamente fritos en acei te" J I_
Y. LIBERTAD CUANTITATIVA: D GAME CUN LIBRE FUI
Y CUN LIBRE SER SR. JUEZ
'' /-labia un hombre que no poda obrar de orra manera y eso es rodo ".
SIMENON, Gcorges, Carla ... , cit. , p. 128.
No deseo introducirme de ll eno en la eterna di puta libre albedro-
determini smo, no es por esa razn por la que seleccion la frase con la que
de hechos " del i cti vos" y cantidad y cali dad de respuestas que se producen en un espaci o
determinado. La inseguridad subjetiva es el ' temor, incertidumbre, el miedo al otro o el
sentimiento de fragilidad que producen tanto los hechos reales como otros mltiples facto-
res dificiles de mensurar' ' (B1 'DER, Alberto. Polica y ladrones, Capital Intelectual. Buenos
Aires. 2004, p. 15).
l? ZAFFARONI. Eugeni o R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro . . \!anual de dere-
cho ... , ci t. nota 5 p. 41.
Jo Para un desarroll o de l as crticas a la prevencin general negativa ver ZAFFARO:-J I.
Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Al ejandro, Derecho penal. Parte general. Ediar.
Buenos Aires. 2000. ps. 54 y ss.
JJ G u i BOURG, Ricardo A .. Provocaciones en torno del derecho. Eudeba. Buenos Aires.
2002. ps. 125- 126.
MARA EUGENIA CARRASCO 245
comienza este apartado
32
. Mi intencin es recalcar el papel que nos hace
jugar esta novela: el de jueces. Desde esta perspectiva vamos a entender
a la palabra " libertad" en un sentido restringido
33
, que es el que manejan
el derecho civil y el derecho penal. ste la entiende como " La posibilidad
lgica, y no la probabilidad emprica, de elegir un curso de accin"
34
.
Slo resta hacer nuestro juicio valorativo respecto de los motivos que
nuestro personaje principal esgrime: cunta libertad le vamos a asignar a
su toma de decisin? cun grave va a resultar nuestro reproche? Si nos
pusiramos realmente en su lugar; hubisemos hecho lo mismo (no sera-
mos ms nosotros sino que seramos l). Dada la dificultad de este ejercicio
hipottico, cun cercano a su lugar estamos di spuestos a situarnos? "A
ninguno de los homicidas reconocemos el derecho de matar[ .. .]. Pero, aun
dentro de la desaprobacin, juzgamos que algunos motivos se parecen ms
que otros a la situacin que habamos descrito como fa lta de libertad"
35
.
No en vano la novela recalca el rol del juez. Se busca una proximidad
que permita la expli cacin del hecho, no a fin de conseguir una exculpa-
cin o una atenuacin de la pena, sino en miras de un mnimo de compren-
sin. Pero en la novela, la fria ldad del sistema hace esto impos ible, el juez
aparece como una figura presente pero di stante, humana pero inmersa en
un sistema que la mecaniza. Y va a ser l, en definiti va, quien va a juzgar la
cantidad de li bertad que le asigna al imputado, con toda la subj eti vidad que
eso implica. Va a ser l quien va a decidir, dentro del marco de referencia
normativo, hasta qu punto toma en cuenta los motivos que a ste le per-
mitan expresar. La discusin en este punto es extremadamente interesante,
es en esta etapa valorativa donde se ve con mayor claridad el ejercicio de
poder por parte de las agencias judiciales.
Es bastante paradjico que una menor libertad en un sentido (en el
que venimos hablando, como condicin para la justificacin del castigo)
implique una mayor libertad fsica (menor pena privativa de libertad) y
32
Lo que no implica descartar la posibilidad de una renovada di scusin acadmica
sobre este di lema dentro del marco de las ciencias sociales. Para ver referencias bibli ogr-
ficas sobre el actual debate se pude consultar el programa de la materi a Delerminismo y
Liberlad en las Ciencias Sociales que se dicta en la Universidad Complutense de Madrid
en http://www.ucm.es/ info/ Psi/dep/ 187/asignatura determinismo.htm. En la Uni versidad
de Chi le, en el marco del programa de doctorado en filosof1a con menci n en epi stemologa
de las ciencias sociales, tenemos la asignatura Detenninismo y Libre Albedro en la expli-
cacin sociolgica: Durkheim, Schut:: y Luhmann.
33
Sobre los diferentes usos que damos a dicha palabra, ver G JBOURG. Ri cardo A ..
Provocaciones ... . cit. en nota 27. ps. 78-82, 136-140.
H Ibdem, p. 80.
35
Ibdem, p. 79.
246 LECCIO ES Y ENSAYOS
viceversa. Es importante nunca pasar el umbral de " locura", all ambas
van tenebrosamente de la mano (cmo darl e libertad fs ica a quien no es
libremente responsable?).
VI. R EFLEXIONES FI NALES
Qu se pretende al sealar las falencias del funcionamiento de l siste-
ma penal ? Se intenta propugnar un abolicionismo? No, las crticas que se
desprenden del anlisis de la novela no apuntan a esto, carecera de sentido
hacer crticas especficas si lo que vamos a hacer e cuestionar directa-'
mente la base. En los aos ochenta, especialmente en otras sociedades,
los postulados abolicionistas tenan una mayor chance de ser considerados
viables en la prctica. Debido a circunstancias hi strico, sociales y polticas,
estas teoras que en el plano racional demuestran una brillantez intachabl e
no encuentran an en la sociedad el caldo de cultivo adecuado ( lo que no
ignifica que haya que obviar los sealamientos certeros sobre los cuales,
dadas las condiciones, podemos actuar en lo inmediato). Como disparador
de preguntas estos tericos nos invitan a la reflexi n.
El caso que presenta la novela es un caso extremo, un homicidi o.
Esto convierte en necesaria una mayor ejercitacin de nuestra capacidad de
comprensin. El lmite que alcancemos es una cuestin per onal : ju tificar,
excusar, tolerar o condenar. Cuestin de grados.
Se suele hacer la distincin entre aspiraciones y tendencias, mi entras
gran parte de la sociedad va para un lado (con alguno tericos de la mano
que ayudan a que se sientan mejor), aun quedan otros que consideran posi-
ble aplacar ciertas tendencias autodestructivas teniendo en mira principi os
ms elevados. El estudio de la criminologa crti ca tanto como de las pos-
turas minimalistas y abolicionistas nos irven, como dira un e critor, para
seguir caminando ...
VII. BI BLIOGRAFA
ANITUA, Gabriel 1. , Historia de los pensamienlos criminolgicos, Edi tores del Puerto, Buenos Ai res,
2005.
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BINDER, Polica y ladrones, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004.
OIRI STIE, Nil s, Una sensa/a canlidad de delil o, Editores del Puerto, Aires, 2004
ELoERT, Carl os A., Manual bsico de criminologa, Eudeba, Buenos Aires, 200 l .
GumouRG, Ricardo A., Provocaciones en lomo del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2002.
- La cons/ruccin del pensamienlo- decisiones me/odolgicas, Edi ciones Col ihue, 2004.
lluLSMAN, Louk, Sislema penal y seguridad ciudadana. Ariel , Barcelona. 1984.
MARA EUGENIA CARRASCO 247
- Alternativas a /ajusticia penal, traduccin de Alberto Bovino. Edi cin digital en www.derecho-
penal. com.ar.
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ScHWANITZ, Dietrich, La cultura todo lo que hay que saber, Taurus, Buenos Aires, 2003 .
SJMENON, Georges, Carta a mijue=, Tusquets Editores, Barcelona, 1995.
ZAFFARONJ, Eugenio R., "El curso de la cri minologa" , conferencia publicada en la Revista Captulo
Criminolgico (Maracaibo, Venezuela) de diciembre de 1999.
ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho penal. Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2005.
- Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000.
PoNENCIAs GANADORAS
DE LAS XX JoRNADAS NACIONALES
DE DERECHO CIVIL
PONENCIAS GANADORAS DE LAS XX JORNADAS
NACIONALES DE DERECHO CIVIL
A finales de l ao 2004, la revista Lecciones y Ensayos fue invitada a
participar como auspi ciante de las "XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil " en homenaje al Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, que tuvieron lugar
entre los das 22 y 24 de septi embre de 2005 en la Facultad de Derecho de
la Uni versidad de Buenos Aires. A travs de di cho auspi c io, Lecciones y
Ensayos se comprometi , frente a los organi zadores de di chas Jornadas, a
publi car en e l nmero sigui ente a su edi cin las ponencias que resul taren
ganadoras del Concurso de Ponencias de Alumnos de las XX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil que all tuvo lugar.
En consec uencia, en la presente seccin se publican las tres ponen-
cias ganadoras de di cho Concurso, cuya dist incin, seleccin y premi ac in
estuvo a cargo exclusivo de las autoridades organi zadoras de las Jornadas
antedi chas. En ese sentido, Lecciones y Ensayos ac lara que no ha tenido
incidenci a alguna en la seleccin ni en la premi ac in de los trabaj os, ni ha
parti cipado en calidad de jurado del Concurso menci onado.
La rev ista espera haber contribuido, a travs de l presente espacio, a
fomentar e l inters de los alumnos de derecho por parti cipar acti vamente
en los debates jurdicos contemporneos.
EXGESIS DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
J. I NTRODUCCIN
ALEJANDRO G. G o ROSITO PREz'
''Tu voluntad me es indiferente.
Puedo verte, luego, puedo fotografiarte.
G .IREIS
'' Es bien diverso el derecho de autor sobre el retrato.
del que surge del retratado sobre su imagen ".
SANTOS CiFUENTES
Hoy, en el ao 2005, es absolutamente normal leer libros o artculos
jurdicos sobre los derechos personalsimos, los derechos ambientales, el
derecho a la intimidad, a la dignidad, a la informacin, etc. Precisamente,
' Ponencia ganadora del Primer Premi o en el Concurso de Ponencias de Al umnos de las
"XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil " en Homenaj e al Profesor Miguel ngel Ciuro
Caldani , reali zadas en Buenos Aires del 22 al 24 de septi embre de 2005 en la Facu ltad de
Derecho de la UBA.
Comenzamos con los agradec imi entos, no por una cuesti n de simple cortes a o
compromi so, s ino porque hubi era sido imposible realizar este trabajo s in la ayuda de nu-
merosas personas. A algunas de ell as tengo la suerte de tratarlas a diario, pero otras eran
prcti camente desconocidas para m, y sin embargo, han tenido la deli cadeza de prestarme
su ti empo y ayuda para poder reali zar este trabajo. A ell as mi agradecimi ento. Primeramente,
quiero agradecer al Dr. Alberto David Leiva, investigador de carrera delCO ICET, profe-
sor titular de Histori a deL Derecho de la Uni versi dad acional de Buenos Aires (UBA), de
la Uni versidad Catli ca' Argentina (UCA) y de Hi stori a Constitucional de la Uni versidad
acional del Sur (UNS). Sin su estmul o, ayuda y enseanzas este trabaj o jams hubi era
salido a la luz. Su intervencin nos ha permitido .:1 acceso a la biblioteca de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, si n duda la biblioteca jurdica ms completa de
Argentina y una de las ms presti giosas de todo Sudamri ca, y a la biblioteca central "San
Benito Abad" de la Uni versi dad Catli ca Argentina. Seguidament e qui s iera agradecer al Dr.
Claudia Kiper, Juez de la Cmara Nacional de Ape laciones en el Fuero Civil y profesor de
numerosas casas de estudi o, quien nos permiti el acceso a la biblioteca de la Cmara y a
254 LECCIO ES Y ENSAYOS
el "derecho a la propia imagen" forma parte de esta nueva era de derechos
subjetivos que el hombre moderno reclama para s.
Sin embargo, hace setenta o cien aos atrs este fen meno no era tan
normal.
Entonces, nos llama poderosamente la atencin que ste nuevo "de-
recho a la propia imagen" fuera expresamente regulado en una ley que
no tiene nada que ver con el tema
1
; hace ms de setenta aos atrs. El
hecho es realmente curioso. De hecho, Argentina fue uno de los primeros
pases -si no el primero-- de habla espaola que legisl sobre este tema.
A tal punto, que es posible leer autores espaoles de los aos 60 o 70 que
hablan con admiracin de la Repblica Argentina por tener expresamente
legislado este derecho. Recordemos que en Espaa el derecho a la imagen
fue expresamente legis lado reci n en el ao 1982, en la " Ley Orgnica de
Proteccin Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen", habiendo alcanzado jerarqua constitucional a travs
del art. 18.1 de la Constitucin Espaola de 1978.
Preci samente, para la primera parte de este trabaj o hemos reali zado
una investigaci n hi strico-jurdica a fin de entender por qu causa fue
expresamente legislado el derecho a la propia imagen en una poca en que
prcticamente era desconocido. En la segunda parte, nos preguntaremos:
cmo debe ser interpretado el texto legal ? Para ello, utili zaremos el mto-
do de la exges is, cotejando el texto legal con su fuente normativa directa.
Para ell o hemos consultado tambi n toda la doctrina y la jurisprudencia
relacionadas con el tema.
los protocolos ori ginales de las sentencias de las anti guas Cmaras Civi l Primera y Segunda
de la Capital Federal. Al Instituto de Investi gaciones de Hi stori a del Derecho por su cons-
tante ayuda. El Institut o constituye un verdadero centro de apoyo y estmul o a numerosos
investi gadores. Su invalorable labor es di gna de destacar, en un pas donde se pri ori za cual-
quier cosa menos la investi gacin acadmica. A la doctora Elda E. Ventura, jueza a cargo
del Juzgado Civil y Comercial Nro. 3 de Baha Blanca, quien me facilit el acceso a la
bibli oteca judicial depa11amental y constantemente me alent a concluir este trabajo. Los
Ores. Ezequiel AbzoiJ y Ri cardo Rabi novich-Berckman tuvieron la gent il eza de corregir
la primera parte de este trabaj o en la ciudad de Ro ario dentro del marco de las XVIII
Jornadas de Hi stori a del Derecho Argentino. Sus sugerencias han sido muy tiles para mi
exposicin. A Guillermina Gonzlez Cabrera, qui en me ayud invalorablemente con el ti-
pea y las correcciones de este trabajo.
1
El Der:cho a la propia imagen se encuentra regulado en la Argentina en el arl. 3 1 de
la 11 .723 de Propi edad Intel ectual. La mi sma fue sancionada el 26/9/ 1933 (Ver Libro de
Sesiones de la Cmara de Senadores y Diputados en Bibliografia Adj unta). La casi unani-
midad de la doctr ina civil rechaza su inclusin en esta ley por cuestiones metodol gicas.
ALEJANDRO G. GOROSITO 255
l. Concepto. Qu es el derecho a la propia imagen?
La imagen es la figura, la fi sonoma que la persona ti ene y que la hace
un individuo nico e irrepetible.
As, el derecho a la propia imagen posee un dobl e aspecto. Por un
lado, su aspecto positivo: el derecho que cada persona ti ene de captar, re-
producir y publicar su propia imagen cmo, dnde y cundo desee. Como
dice Xavier O' Callaghan, este derecho en su faz positiva lo ejerce la perso-
na que posa para un pintor o un fotgrafo, lo ejercen los actores, las mode-
los profes ionales, las personas pblicas o cualquier persona en general
2
.
En su aspecto negativo, el derecho subj etivo a la propia imagen es
el derecho que la persona ti ene de impedir la obtencin, adaptaci n, re-
produccin y publi cacin de su propia figura por terceros, sin su cansen-,
ti mi ento.
En este sentido, el Tribunal Supremo Espaol ha di cho: es " la facul-
tad exclusiva del interesado de difundir y publi car su propi a imagen y por
ende, el derecho a ev itar su reproduccin"; "es un derecho que cada indi-
viduo tiene a que los dems no reproduzcan los caracteres esenciales de su
figura sin consentimiento del suj eto"
3
.
La concepcin doctrinaria ms antigua y radi cal consider que la ima-
gen es una manifestacin del cuerpo; luego, del mi smo modo que el indi-
viduo tiene derecho a su propio cuerpo, debe tenerlo a la propia imagen,
la cual es su fi el reproduccin, algo as como la sombra. Enrolado en esta
teora, Keyssner sostuvo la ili citud de la simple apropiac in y, por supue -
to, tambin la de la publicidad. El fotografiado, en defensa de su cuerpo,
puede arrebatar la mquina del fotgrafo y estrellarl a para ev itar la impre-
sin de la placa, como un modo de ejercer la legtima defensa. En esa lnea
doctrinal se incluyen: Campogrande, Romanell i, Gareis, Lui gi Ferrara y el
propio Carne lutti
4

Si bien hoy en da se han abandonado postura tan radical es como la de
Keyssner, se puede decir que la casi totalidad de la doctrina sosti ene la tute-
la del derecho a la propi a imagen y las consecuentes reparac iones de daos
y pe1juicios en caso de que dichos derechos sean violados .
2
O' CALLAGHAN, Xavier, La libertad de expresin, sus lmites: intimidad, propia
imagen, Editori al Revista de Derecho Privado, 199 1, Madrid, ps. 11 5 a 11 7.
3
Ver sentencias del Tribunal Supremo Espaol del 9/2/ 1989, 11 /4/1987, 29/5/ 1988 y
13/ 11 /1989.
4
CAST ToaE AS, " Los derechos de l a personalidad", Revista General de Legislacin
y Jurisprudencia, segunda poca, LL, t. 24. GITRAMA GoNzALEZ, " I magen'', en Nueva
Enciclopedia Jurdica, vol. X 1, p. 30 l.
256 LECCIONES Y ENSAYOS
11 . A NTECEDENTES
l. Cmo se insert el derecho a la propia imagen
en el ordenamiento argentino?
5
La tutela jurdica del derecho a la propia imagen comenz en nuestro
pas de de la sanci n de la ley de propiedad intelectual. Especficamente,
el art. 3 1 de la ley 11.723
Pero, por qu fue incluido el derecho a la propia imagen dentro de
la ley 11. 723?
Lo primero que debemos aclarar es que si bien la Ley de Propiedad
Intelectual fue muy estudiada y debatida antes de ser sancionada
6
, nada se
di scuti ni se escribi sobre el art. 31 y su derecho personalsimo a la pro-
pia imagen. Nada aparece ni en los debates parlamentarios, ni periodsti cos
de esos das . Es ms, estamos en condiciones de afirmar que el trmino
"derecho a la propia imagen" en esa poca, en esos aos, ni siquiera haba
sido acuado en la jurisprudencia de la lengua espaola. Sin embargo, el
art. 31 fue sancionado y promulgado igual. De ah cabe hacernos una pre-
gunta:
La inclusin del derecho a la propia imagen en la ley 11 .723, tuvo
origen doctrinario? Muchas veces sucede que un determinado tema es pri-
mero estudiado por la doctrina, luego propuesto en numerosos proyectos,
para finalmente alcanzar jerarqua legal. Tal ha sido, por ejemplo, e l cami-
5
Los antecedentes hi stricos expuestos en el presente apartado han sido objeto de una
ponencia nuestra en las XVIII Jornadas de Historia del Derecho Argentina, organi zadas
por el Instituto de lnve li gaciones de Hi storia del Derecho y la Universidad atlica de
Rosari o.
'' El 1/8/ 1933 el senador M a tas Snchez Sorondo present ante su cmara su proyecto
de Ley sobre Propiedad Intelectual y Literaria. En esa mi sma sesin se resolvi crear una
comi sin especial parlamentaria de carcter bicameral para estudiar especficamente ese
proyecto. (Ver Diario de Sesiones de ambas cmaras en Bibliografla).
El trabajo de la Comi sin no fue una improvisacin ni una obra parcial o tendenci osa
sino un estudi o sereno y meditado. As, fueron consultados por la Comi sin el Dr. Gustavo
Martncz Zubira; el director de la Biblioteca Nacional; Atilio Chi apori, director del Musco
aciana! de Bellas Artes: el Sr. Ezequi el Martnez Estrada, presidente de la Sociedad
Argentina de Escritores; el Sr. Antoni o Ycrsutti , presidente del Crcul o Argentino de Autores
Teatrales; el Sr. Francisco Canaro, pres idente de Sociedad de Autores Musicales. Y por fin
los representantes de los editores nacionales y extranjeros. Asimismo, tambin fueron odas
voces del exterior, los Sres. Yalerio De Sancti s y Alfredo Colombo, altas especialidades
reconocidas, enviaron desde Itali a algunas observaciones al proyecto. A su vez, el proyecto
de Snchez Sorondo fue enviado por avin a It ali a, y all estudiado para ser devuelto por
zeppcln a la Argentina. Lo mi smo ha sucedido con un interesante estudio sobre el proyecto
publicado en la revista !! diritl o di autore por Maree! Henriot.
ALEJANDRO G. GOROSITO PREZ 257
no de la Teora del Abuso del Derecho. Sin embargo, se no ha sido el caso
del derecho a la imagen.
Hasta ahora no hemos encontrado ningn autor argentino que haya
escrito al guna obra, o al menos algn artcul o jurdico sobre este tema
antes del ao 1933.
S existen algunos art cul os al respecto en las doctrinas alemana, ita-
li ana y francesa. Pero, repetimos, no hemos encontrado nada de esa poca
en la doctrina argentina. i siqui era en la espaola, salvo algunas traduc-
ciones del francs o del al emn.
En la coleccin Juri sprudencia Argentina (JA) -que, como todos sa-
ben, comi enza en el ao 1918- de de su primer nmero hasta el ao 1933
(fecha de la sancin de la ley 11 .723) no hay ningn artcul o sobre el tema.
En la revista jurdica Gaceta del Foro (GF) tampoco hemos encontrado
ningn artcul o doctrinario sobre esta temtica
7
.
Asimi smo, ninguno de los autores que en la actualidad tratan el dere-
cho a la propi a imagen citan ninguna obra doctrinaria que e haya publi -
cado en Argentina antes de la sancin de la Ley. El Dr. Santos Cifuentes
-qui zs e l autor argenti no que ms ha estudi ado este derecho subj eti vo--
y el jurista espaol Vi cente Herce de la Prada -qui z el autor espaol que
ms ha estudi ado el derecho a la imagen- tampoco citan ninguna obra
argentina anteri or a la sanci n legal.
Con estos datos, estamos en condi ciones de afirmar c0mo hiptesis
que la inclusin del derecho a la imagen en la Ley de Propi edad Intelectual
no ti ene ori gen en la doctrina de la poca.
La pregunta es, entonces: tuvo origen j urisprudencia!? Es decir, el
derecho a la imagen, fue primero apli cado por los jueces, y luego esas
soluciones fueron plasmadas en el ar1. 3 1 de la ley 11. 723?
La respuesta parece negati va. No hemos encontrado ninguna enten-
cia anterior al ao 1933 que dirima un confli cto sobre esta temt ica.
En la coleccin Juri sprudenc ia Argentina (JA) no fue publicada
ninguna sentencia de estas caracterst icas
8
. En el compendio "Segundo
Diccionari o de Juri sprudencia", publi cado por Gaceta del Foro, tampoco
fi gura ninguna sentencia que dirima algn conflicto relacionado con e l de-
recho al retrato o a la propi a imagen
9
. Tampoco se encuentra ningn caso
7
Hemos revisado los nmeros desde 19 16, fecha de su apari cin. hasta el ao 1920.
Ver en detall e Biliograf1a adj unt a.
Desde el ao 19 18 hasta 1933. Ver Bibli ograf1a.
" Este di ccionario de j urisprudencia de cuatro tomos cl asifi ca alrededor de 600 artculos
doctrinari os y numerosas sentenci as suscitadas entre 1924 y 193 l . Repetimos. en l tampo-
co hcmo encontrado nada.
258 LECCIO ES Y E SAYOS
en los libros de actas ori ginal es de las sentencias de la Cmaras Civil es
Primera y Segunda de la Capital Federal
10

Teniendo en cuenta los datos expuestos, podramos afirmar que la in-
clusin del derecho a la propia imagen en la Ley de Propiedad 1 ntelectual
no ha tenido origen juri sprudencia!.
Entonces, debemos preguntarnos s i la inclusin del derecho a la ima-
gen en la ley 11 .723 no tuvo ori gen doctrinario ni jurisprudencia!, es decir,
si este derecho no formaba parte de la literat ura jurdica de la poca, ni
tampoco existi un caso resonante, un leading case que haya puesto el
tema en el centro de la escena, entonces, de dnde vendra la insercin del
derecho a la propia imagen en la Ley de Propiedad Intelectual ?
La respuesta podra hallarse en el diario de Sesiones
11

Recordemos que la Ley de Propiedad Intel ectual fue muy debatida
y discutida antes de ser sancionada, en el mbito jurdico e incluso en la
opinin pblica. Los diari os de la poca (La Prensa, La Naci n, La Nueva
Provincia, etc.) le dedicaron un amplio espacio al asunto
12

Si n embargo, e l artculo que regula el derecho a la propia imagen, el
art. 3 1, no fue debatido.
En la sesin de la Cmara de Senadores del 18 de septi embre de 1933, se
aprob sin debatir el art. 31 , y lo mi smo ocurri en la Cmara de Diputados.
En las notas publicadas en los medios de prensa, por ejemplo la pre-
sentacin de la Sociedad Argenti na de Escritores
13
, tampoco se critica ni
se sugiere nada sobre el art . 3 1 ni sobre el derecho a la propi a imagen. En
los extensos di scursos dados en ambas cmaras, ni siquiera se menci ona
el tema.
Entonces, cmo es que este derecho es incluido expresamente en
la ley?
La respuesta tal vez la d el padre de esta ley, el senador Matas
Snchez Sorondo. En la ses in del 1 de agosto de 1933, el senador presenta
1
" Hemos podido acceder a este "Archivo" de la Cmara acional Civil de Apelaciones.
gracias al Dr. Claudio Kipcr. Los Libros de Actas originales e encuentran en un depsito
ubi cado en un horroroso stano de la call e Talcahuano. De estos fallos hemos podido revi-
sar aqueil os que se encuentran en buen estado. sin haber ll egado tampoco a alguna senten-
cia que dirima un confli cto referente a este derecho.
11
Ver Bibliografa.
12
Los debates de la ley pegaron fue rt e en todos los diarios de la Argentina. El jueves
14 de septiembre, el diario La Prensa publ ic el texto compl eto del proyecto d.: ley, algo
muy inusual. sobre todo ten iendo en cuent a la extensin.
13
En el ambiente literari o el proyecto tambin fue muy di scutido, su citndose un
interesant simo debate entre Art uro Capdcvill a y Ezequiel Martnez Estrada, el que culmin
con la renunci a de Capdcvill a a la pres idencia de la Sociedad Argentina de Escritores.
ALEJANDRO G. GOROSITQ PREZ 259
en la Cmara Alta su proyecto de ley, pero incluyendo en esta presentacin
sus "Notas" al proyecto de Ley de Propiedad Intelectua l. En tales notas son
asentadas las fuentes que utili z en cada artculo y en algunos caso una
pequea explicaci n.
En el caso del art. 31 , su nota indica como fuente directa el art. 11 de
la ley italiana de derecho de autor del ao 1925. Dice textualmente la nota:
" El derecho sobre el propio retrato no pertenece en ri gor a esta legislacin,
pero tratndose de una publicacin, se ha credo oportuno inc luirl a sigui en-
do la teora de la ley ita 1 iana".
Cuando todava no estaba vigente la ley itali ana de Derecho de Autor,
el entonces diputado Snchez Sorondo, present un proyecto de Ley de
Propiedad Intelectual que no inclua el derecho del retratado en sus attculos.
Ocho aos ms tarde, cuando ya estaba vigente la ley itali ana, el ahora
senador Snchez Sorondo presenta un nuevo proyecto que s inc luye el
derecho a la propia imagen, lo cual corrobora la fuente directa de te
artc ul o
14

As, estamos en condiciones de afirmar que la incl usin de este artcu-
lo en la ley se debe, casi exclus ivamente, a que el legislador decidi copiar
cas i textualmente, en este punto, el decreto ley italiano de 1925
15

111. EXGESIS
Los post ul ados fundamentales de la escuela exegtica francesa nos
ensean que para apli car una ley debe tenerse en cuenta: 1) el texto de la
ley - como deca Demolombe: " los textos ante todo"
16
-; 2) e l espritu
de la ley y para ll ega r a l debe buscarse la intencin del legislado1 Para
conocerla, la doctrina recurre a los debates parlamentarios, las notas, las
normas nacionales y extranj eras tomada como modelo, etctera.
14
Asimi smo, si bien los proyectos legales de Eleodoro Lobos de 1897. de Leopoldo
Bard de 1923 y de Domingo Rodrguez Pint o de 1932 constituyen antecedentes claros de la
ley 11 .723, el tipo de redaccin utili zada en ellos nos permite inferir que la fuente direct a
usada por Snchez Sorondo en el art. 31 fue la citada ley italiana.
ts Como fuente directa del presente trabajo hemos podido consultar a la familia
Snchez Sorondo. El Dr. Mareelo Snchez Sorondo, descendiente del padre de la Ley de
Propiedad Intelectual , nos explic que lamentablemente no se han guardado en su fami-
lia las anotaciones personales o borradores del proyecto de ley del Dr. ~ a l a s Snchez
Sorondo. Sin embargo. estamos muy contentos de haber podido consult ar tal fuente directa,
porque " ... saber que no hay nada ya es algo cuando se est realizando una investi gacin".
16
Demolombe Tours du Code Napolen, t. l. p. VI. Cit ado por YILANOVA. G ARCI,\
LANO y Al-TALIN en Introduccin al derecho. p. 84 1.
260 LECCIONES Y ENSAYOS
Esto no significa que la exgesis sea el ni co mtodo de hermenuti ca
que existe. Pero si el intrprete desea apli carl o al presente texto legal - tal
como lo han reali zado numerosos autores con nuestro Cdi go Civil-,
creemos que sta es la manera correcta de hacerl o.
El art. 3 1 de la ley 11 .723 establ ece: " El retrato fotogrfico de una
persona no puede ser puesto en el comerci o sin el consentimi ento expreso
de la persona mi sma, y muerta sta, de su cnyuge e hij os o descendi en-
tes directos de stos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el
cnyuge, los hij os, el padre o la madre, o los descendi entes directos de los
hij os, la publi cacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento
puede revocarl o resarciendo daos y perj uici os. Es libre la publi cacin del
retrato cuando se relacione con fines c ientficos, didct icos y en general
cultural es, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hu-
bieran desarrollado en pblico" .
As, sigui endo e l mtodo de la escuela exegt ica francesa, debemos
ana li zar las sigui entes cuesti ones:
1. " El retrato fotogrfico de una persona ... " . Coi ncidimos con la ma-
yora de la doctrina en que la expres in debe ser aplicada a cari cat uras,
pinturas, muecos, esculturas, cinematografa, televisin, Internet y en ge-
neral a toda representac in de la imagen humana. Algunos autores incluso
exti enden la proteccin lega l a la voz
17
Admitimos en este caso la analo-
ga, por considerar que son casos no previstos por el legislador a los que
presumibl emente les hubi era extendido la proteccin legal, a posteriori.
2. " El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el co-
mercio . .. ". Qu significa estar puesto en el comercio? En sentido ampli o,
implica utili zar un retrato ajeno para lucrar con l, para realizar actos de
comercio enriquecindose con su uso. Y nadi e duda de que para realizar
tales actos se precisa "el consentimi ento expreso de la persona mi sma" . As
lo reconoce la jurisprudencia nac ional y extra nj era en forma mayoritaria .
En este sentido, el primer fa ll o que conocemos que haya abordado
este prob lema fue del Reichsgericht , del 29 de noviembre de 1898, en el
cual se fotografi e l cuerpo de una joven seora en traje de bao en el mar.
para reproducirlo en medallones, estampas, cigarreras y otros objetos. El
tribunal vio en el hecho el acto de abusiva captac in de la imagen, agra-
vado por la manera comercial de esa divulgacin
18
El primer caso que
17
L EIVA FERNNDEZ, Lui s, "El derec ho personal simo sobre l a propia voz", LL 1990-
A-845, secci n doctrina.
18
V ZQUEZ FERREYRA, Responsabilidad civil por lesin a los derechos de la personali-
dad. Derecho de daii os, segunda parte, p. 179.
ALEJA ORO G. GOROSITO PREZ 261
registra la jurisprudencia nacional fue: " Lpez de Gmora"
19
, en e l que un
beb de 1 O meses fue fotografiado a pedido de la madre por Foto annone.
Una de las poses apareci como principal aviso comercial de jabn Prado
en la revi sta Hijo Mo. En el caso dij o el Dr. Barraquero, integrante de l
tribunal , que la ley se propone impedir, en estos asunto inherentes a la
personalidad, que la reproduccin quede librada a las indi screci ones de l
pblico; ordenndose el cese de la utili zaci n del retrato y teni ndose por
inutili zados los elementos de la reproduccin. A partir de e te fa ll o, en nu-
merosos casos la Cmara acional de Apelaci ones ha rat ificado la ili citud
de utili zar e l retrato fotogrfico de una persona para fines comercial es o pu-
bli citari os sin el consentimi ento de la persona retratada. Entre lo numero-
sos casos cabe destacar: "Tilda Thamar", considerado un leading case por
Cifuentes
20
, en el que el Dr. Abell eyra expres: " Al menos de de que se
aboli la e clavitud nadi e est obli gado a colaborar, in u con entimi en-
to, en la actividad de un tercero"
21
; el caso de los "Jugadore de ftbol "
en la que los jugadores del c lub Ri ver Plate demandaron a un fabricante
de chocolat ines que para aumentar sus ventas utili zaba lo retratos de lo
jugadores con sus nombres impresos en cartones que pona adentro de la
envoltura de los chocolatines
22
; el caso lribarren
23
, donde la fotografa de
un partido de basquetbol publicada en la revista El Grfico fuer produci da
en la revista Ahora, pero con un fin publi citario, sin que hubi e.-a existido
consentimiento para ell o; y el conocido caso de la actriz espa:'iola Maruj a
Snchez de Segura
24
.
La jurisprudencia naci onal y extranj era sobre este tema es muy ba ta
y por una cuesti n de espacio no podemos analizarla caso por ca o. Sin em-
bargo, remitimos a la excelente invest igacin realizada por Carl os Vill alba
y Delia Lipszyc sobre el tema
25
. Solamente agregaremo que e l primer
caso sobre esta temtica resuelto por la Corte Suprema fue "Carrozoza,
Eduardo v. Meyers, Gustavo", en el que la Corte entendi por competencia
ori ginaria por ser e l actor Vi cecnsul de la Repbli ca de Colombi a
26
Y
19
C. Civ. 1' de la Cap. Federal. '' Lpez de Gmora v. Lpez Arturo'. LL 16-532,
10/11/ 1939.
211
O FUENTES. Santos. Derechos personalsimos, p. 540.
21
C. Na c. Civ., sala A, 24/2/ 1966, ED 26-785.
22
El fa ll o fue j uzgado por el Dr. Piran Salearse. Ci tado por ZAYA LA R oDRIGUEZ. Carl os.
Publicidad comercial. Su rgimen legal, Depalma, p. 529, ao 194 7.
23
C. Civ. 1" de la Cap. Federal, 31/ 3/ 1943, JA 1943-11- 309.
24
C. Civ. 1" de la Cap. Federal. 2/3/ 1942, LL 26-78 1.
25
LL 1980-C-8 15.
26
L 14-677.
262 LECCIONES Y ENSAYOS
que en uno de los casos ms conocidos sobre e l tema: " Ponzeti de Balbn
v. Ed. Atlntida" en ninguno de los considerandos la Corte cita ni al art.
3 1 de la ley 11. 723, ni nombra al derecho a la propia imagen de la persona
retratada
27
.
Como vimos, exi ste un criterio casi unnime de que no puede utili zar-
se la imagen de una persona para fines comerci ales sin su consentimiento.
La pregunta es: puede reproducirse o difundirse el retrato fotogrfico de
una persona sin su consentimiento para fines no comerciales? El ari . 3 1 de
la ley 11 .723 no dice nada sobre esta pregunta. Entonces e l caso que se nos
plantea es simil ar al ej emplo dado por Reichel y Radbruch, segn el cual
en una sala de espera est colgado un cartel que di ce: "debe dejarse fuera
a los perros". Un da aparece un hombre que ll eva un oso y se pregunta si
puede hacer entrar a su acompaante
28
. Si para resolver e l caso hacern os
una exges is de la norma, debernos averi guar cul es su espritu, cul fue
la intencin, el fin que tuvo e l legislador en el momento de dictarla. As
podremos ut il izar la anal oga y hacer una interpretac in extens iva de la
norma, ya que claramente su fin era ev itar el ingreso de animales que cau-
sen molesti as a las personas.
En nuestro caso, si hacemos una exges is de la Ley de Propi edad
Intelectual, ll egamos a la inequvoca conclusin de que el fin que tuvieron
el Dr. Snchez Sorondo y el resto de los legis ladores que redactaron la nor-
ma (ver pto. anteri or) no fue prohibir la sola captacin o reproduccin de
la imagen de una persona, sino slo 1 imitar el uso comercial de los retratos
fotogrfi cos. Recordemos que el derecho a la propi a imagen no exist a en
el ao 1933 tal corn o se lo concibe ahora, sino que e l art cul o slo restringe
la actividad de los fotgrafos y es por eso que est legis lado en la Ley de
Propi edad Intelectual y no en el Cdi go Civil que es donde se regul an los
derechos personal sirnos. Asimi smo, el art. 11 del decreto ita li ano de 1925
deca: "No puede ser publicado o puesto en el comercio" . El legislador
argentino copi casi textualmente esa ley, pero una de las pocas modifi ca-
ciones que hi zo fue quitar la palabra " publi cado". El art . 3 1 di ce: "e l retrato
fotogrfico ... no puede ser puesto en el comercio ". Por lo que si el propi o
legislador se apart del modelo, el irn inando la palabra publicado, no puede
entenderse que ha querido decir que cua lquier publi cacin es prohibida.
Claro que hoy en da no estarnos en el ao 19J3 y los va lores de
nuestra sociedad han cambi ado. En nuestra opini n, creemos que debera
prohibirse cualqui er captacin, reproduccin o difus in de la imagen de una
27
En el caso, la Corte condena a los demandados por viol acin del derecho de la inti-
midad con base en el art. 107 1 bis, CCiv.
2
" R ADBRUCH, Gustavo, lmroduccin a la ciencia del derecho. Madrid, 1930, p. 156.
ALEJANDRO G. GOROSITO PREZ 263
persona sin su consentimi ento. Pero no es eso lo que prohbe la ley. El art.
31 de la ley 11 .723 slo prohbe su uso comercial. sa es la conclvsin a la
que arribamos si reali zamos un estri cto anli sis exegti co de la norma. Es
por ell o que recomendamos la urgente promul gacin de l proyecto presen-
tado por el Dr. Santos Cifuentes en las Jornadas de Mercedes de 1983
29
.
Sin embargo, la mayora de la doctrina - apartndose de las ensean-
zas de la exges is qui zs para ll egar a una so lucin ms equitati va- se ha
inclinado por una interpretac in extensiva. As , M a ti Id e Zavala de Gonzlez
considera que la expres in " poner en el comercio" debe ser entendida en
sentido ampli o, incl uyendo la exhibi cin, difusin o publi cac in, con inde-
pendencia de l objetivo perseguido
30
En igua l sent ido se expi den Orgaz
31
y Cifuentes. Es que la califi cada doctrina c itada prefiere hacerl e decir a la
ley lo que la ley no di ce, para as ll egar a una solucin j usta. Qui zs sea
hora de modifi car la norma, o de regul ar el derecho a la propia imagen en
una ley especfica, tal como lo ti ene regul ado hoy Espaa.
3. " ... No puede ser puesto en el comerc io sin el consentimiento expre-
so de la persona mi sma ... ".
Qu significa consentimi ento expreso? Sigui endo e l at1. 917 del
Cd igo Civil , signifi ca que la mani fes tac in debe ser verbal, escrita o por
signos inequ vocos, quedando descartada la expres in tcita de la voluntad.
El decreto-l ey ita li ano de 1925 habl a de consent imi ento expreso o tcito.
Sin embargo, nuestra ley habl a slo de consentimiento expreso. Si nues-
tro legislador prcti camente copi la norma ita li ana, por qu se apart
del mode lo? Porque la ley itali ana habl aba de reproducc in o puesta en el
comercio. Pero la ley argentina no prohbe la captacin o reproduccin de
la imagen, sino que n icamente prohbe " poner en el comerc io" y es slo
para este acto que se requi ere el consentimiento expreso de la persona. ste
es el fundamento de la estrictez de la norma argentina
32
.
29
CIFUE TES, Santos. Derechos personalsimos .. , cit. , p. 54 1.
3
" Z AVALA DE G oNZLEZ. Matilde. " Resarcimiento de daos", LL 11-D- 163 y ss.
CI FUENTES, Santos, Derechos personalsimos .... cit. , p. 523.
31
RGAZ, Las personas individuales, ps. 166 y 169.
32
En igual sent ido el Estatuto de New York ( 124 YS 780). de 1903, exige que el
consentimiento sea por escrito.
264
Decreto-ley
Italiano
1925
LECCIONES Y ENSAYOS
Prohbe: Publicacin
comercial
Publicacin
no comercial
Ley Argentina Prohbe: Publicacin
(L. 11.723, art . 31) comercial
El retratado debe dar
su consentimiento ex-
preso o tcito
El retratado debe dar
consentimiento expreso
De este modo, segn un anlisis exegtico de nuestra norma, la perso-
na debe brindar su consentimiento en forma expresa "para que su imagen
sea puesta en el comercio". As, la sola aceptacin de una persona de posar
para que le tomen una fotografa no implica la autorizacin para que su
imagen sea usada con fines comerciales.
Sin embargo, pese a lo que literalmente dice la ley, la mayora de la
doctrina argentina entiende que el consentimiento puede ser tcito. As,
Matilde Zavala de Gonzlez considera que basta que "el consentimiento
sea inequvoco, sin ninguna formalidad preestablecida"
33
. Cifuentes, por
su parte, critica la estrictez de la ley argentina
34
. Claro que estos autores
entienden que la ley regula no slo la comercializacin de la imagen sino
tambin la sola captacin, reproduccin o difusin de ella para cualquier
fin y por consiguiente admiten que la persona retratada pueda dar su con-
sentimi ento de cualquier manera. En cambio, si, atenindonos exclusiva-
mente a los fines del legislador, consideramos que la ley 11.723 lo regula
la comercializacin de la imagen de una persona, entonces se entiende que
se exija un consentimiento expreso.
La jurisprudencia ha admitido una interpretaci n amplia del consen-
timi ento, sigui endo a los autores antes citados. As, la Sala F de la Cmara
Naciona l Civil ha dicho, por ejemplo, que el consentimi ento "re ultar del
anli sis ri guroso de cada una de las di st intas circunstancias, de persona,
modo, lugar y destino .. . "
35
.
En lo que s coincidimos con la mayora de la doctrina es en que la
reproduccin no puede realizarse con un fin diferente del que se consinti.
As, si la persona consiente la reproduccin de su retrato para la vidri era
del negocio esto no lo autori za al fotgrafo para publicar la imagen en
33
ZAVAL!I DE GoNzLEz, Matilde, " Resarcimiento de danos, cit.. ps. 179, 180.
34
CIFUENTES, antos, Derechos personalsimos ... , ci t. , ps. 524 y 525.
31
C. Nac. i v., sal a F, 26/8/ 1980, JA 198 1-11 -288.
ALEJANDRO G. GOROSITO PREZ 265
revistas, postal es, etc. La jurisprudencia tambin es coincidente en este
punto. La sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil , por
ejemplo, conden al demandado en un caso donde la fotografa obtenida
con mot ivo del desenvolvimiento de un deporte fue publi cada un tiempo
despus en una nota referida a los problemas fsicos que ocasiona una de-
terminada enfermedad
36
.
V. C ONCLUSIN
En el presente trabajo hemos seguido un anlisi s exegtico. Para esto
hemos recurrido a numerosos arch ivos, sentencias, libros de ses iones, no-
tas, antecedentes legislativos, etc. As hemos intentado ll egar al espritu
de la ley para averiguar qu fue lo que qui so regular e l legislador en el
momento en que la redact.
El origen de la insercin del derecho a la propia imagen en el art. 3 1
de la ley 11 .723 no se encuentra ni en la doctrina ni en la jurisprudencia
argenti na de la poca, ya que el tema ni s iqui era era mencionado en la li -
teratura jurdica anterior al ao 1933. Su inclusin se habra debido a que
el padre de la ley, el senador Snchez Sorondo, decidi transcribir casi
literalmente un artcul o referente al derecho del retratado de la ley itali ana
de 1925
37

Para entender cul fue la intenci n del legislador es necesari o tener
presente el contexto de la ley 11. 723, de la que forma parte.
El art. 31 tiene un sentido limitativo, ya que la intencin del legis lador
no fue regular el derecho personalsimo a la propia imagen, sino slo poner
un lmite a los autores de las obras fotogrficas, prohibi ndoles comercia-
li zar un retrato sin el consentimi ento expreso de la persona fotografiada .
As fue entendido por gran parte de los primeros autores doctrinarios que
han tratado el tema y as fue tambi n entendido por los jueces de la poca,
especialmente en la dcada de 1930 y de 1940
38
. Posteriormente, con el
36
C. Nac. Civ. , sala C, 2/2/1988, JA 1988- 11 -43. con voto del Dr. Cifuentes. En senti-
do coi ncidente: C. ac. Civ .. sala G. 5/4/ 1988, JA 1988-111 -427; Juzg. 1 lnst. Civil, n. 27.
firme. 20/9/1978 ED 81-459.
37
Posteriormente la cuestin no fue di scutida. ni siqui era tenida en cuenta en los debates
parl amentarios y pblicos que tuvieron lugar en el momento de la sanci n de la ley. De modo
que fue sancionada y promul gada sin modifi caciones. y as qued convenida en ley.
3
" Entre los primeros autores que han estudiado este derecho debemos citar:
MENDJLAJJ ARZU, Eduardo ... Amparo de la produccin fot ogrfi ca. LL 26-780, ao 1942:
ToNELLJ . .Juan, .. La obra fotogrfica .. , LL 38-1208. a1'10 1945; WASSERMAN, Martn.
" Proteccin al nombre y retrato", LL 36-982, aJ'1o 1944; NoTA DE REDACCiN, .. Proteccin
266 LECCIO ES Y E SA VOS
advenimiento de los derechos de tercera generacin, la doctrina y la j uri s-
prudencia modernas han querido tutelar el derecho a la propi a imagen en
un entido amplio. Para esto han utili zado al art. J I de la ley 11. 723, recu-
rri endo a interpretaci ones extensivas. Por consigui ente, los autores moder-
nos muchas veces se han apartado del texto legal para tutelar el derecho
a la imagen. En este camino han sido acompaados por la jurisprudenc ia.
Esto na desembocado en soluc iones consideradas equ itat ivas o j usta , pero
que no se cien a una apli caci n estri cta de la ley.
Por eso es que consideramos que qui zs, en vez de hacerl e dec ir a la
ley lo que no di ce, sera mej or modifi carl a o bien ancionar una ley que
especfi camente regul e el derecho a la propi a imagen en sentido ampli o.
Por lo expuesto, proponemos la sancin de la propuesta reali zada por el 'or.
Santos Cifuentes en las Jornadas de Mercedes de 1983:
"a) la reproduccin de la persona en su indi vidualidad part icu lar debe
ser reali zada con el consentimi ento de sta ... ;
" b) la difusin consentida a uno para un fin , no puede sin nuevo con-
sentimi ento aprovecharse para otro fin, ni por otro ;
"e) es libre la reproduccin cuando preva lece un inter c ientfico
preeminente y se han cumplido las precauciones para evitar dao innec -
sarios; cuando hay un elevado inters cultural y educaciona l pri oritario y
tambi n se han cumplido tal es precauciones; cuando se trata de hechos o
acontecimi entos en lo que verdaderamente hay un inters pbli co respal-
dado por la autoridad; cuando la reproducc in est ligada a acontecimien-
tos desenvueltos en pbli co como las asambl eas, procesiones y reuni ones
simil ares y la persona aparece en fo rma accesori a al acontecimi ento; cuan-
do e trata de personas que desempean una acti vidad pbli ca, ofi cia l o
pri vada, y son reproducidas con moti vo de tal acti vidad ... ".
VI . B IBLI OGRAF A SOBRE EL TEMA
39
Libros
O FUENTES, Santos, Derechos persona/simos, Astrca. Buenos Ai res.
EMERY, M. A., Propiedad mlelec/ual, Astrca, Buenos Ai res, p. 169.
GARCiA. Lui s M., Juicio oral y medias de prensa, Buenos Ai res, Ad-l loc. 1995.
de reproduccin fotogrfica'' , LL 67-648. afio 1952; S ATANOWSKY. Isidro, "La obra cinema-
togrfica frent e al derecho". Ediar, ao 1948. Buenos Aires. LL 1-457.
3
" Uno de los pr incipa les probl emas con el que nos hemos encontrado, en el presente
trabajo. fue la gran dispersin de fuentes de la materi a. Por un lado, existe una ausenc ia de
textos. Ls decir. no hay ningn libro que exclusivament e trate el derecho a la propia ima-
gen en la doctrina argenti na (S lo hemos encont rado en la doctrina espaola, donde el Dr.
ALEJANDRO G. GOROSITO PREZ 267
HERCE DE LA PRADA, V, El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difusin, Jos
Mari a Bosch, Barcelona, 1994.
PI ZARRO, Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin, Depalma, Buenos
Ai res, 1999.
RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (Coord.), Los derechos individuales ante el inters general: Derecho
al honor y a la propia imagen y el deber de i1formar de modo vera=, Uni versidad Austral, baco,
1998, p. 214.
RI VADERI EYRA SANCHEZ, R., Diccionario de telecomunicaciones, Ri vaderi eyra Snchez, Lima, 1999.
SANDLER, Hctor (Coord.), El cuarto poder, Instituto de Investi gaciones Ambrosio L. Gioja, Facul Lad
de Derecho, Uni versidad de Buenos Aires, Ediar, Buenos Aires, 1999.
SATANOWSKY, 1. , La obra cinematogrfica/rente al derecho, L 1, Edi ar, Buenos Aires, 1948, p. 457.
Fallos jurisprudencialcs
e Civ. 1" Capit al Fderal, 1939, ' Lpez de Gmora v. Lpez", LL 66-559 (tambi n en LL 16-53 1 ).
e Civ. Pri mera, ' Jribarren v. Senz Briones, SRL", JA 1943-11-309.
e Civ. 1", "Maruja Sanchez de Segura", LL 26-780.
e Nac. Civ., sal a A, 1966, "Abrecht de Vidal Quadras Sof1a, v. lvonnc Si\" (Caso: Tilda Thamar). ED
26-785 (Fall o 13 603)
e Nac. Civ., salaD, 2411 1/ 1975, ' Poi, Miguel v. Greco hermanos A", ED 67-276.
- .. Grondona Carl os v. Radio Victori a SA", ED 99-714.
- '' Groba Nstor v. Editorial Perfil SA", ED 81-459.
- "Anzotegui Ignacio v. Editorial Perfil SA", JA, ejemplar del 13/811988, p. 23.
- "Medina de Bruschi v. Editorial Indita SA y otros", LL 19-488 (nota de Jorge Mosset
lturras pe).
- "Tycki Marta v. Clarn Arte grfi ca SA", JA 1988-11 -43.
Corte Sup., "Carrozoza, Eduardo v. Meyers Gustavo", LL 14-677.
e Nac. Civ., sala B, 30/6/ 1986, "Weil , Andr v. Sevel Argentina", JA 1987-11-426.
Vi cente Herce de la Prada ha reali zado un muy buen trabajo. Es posible consultarl o en la bi-
bli oteca de la UCA). Por otro lado, s existe una inmensa cantidad de trabaj os monogrficos
y art cul os doctrinari os publicados en di ferentes revistas jurdi cas. As imi smo, encontramos
numerosos libros dedi cados al estudi o de los derechos pcrsonals imos en general. o al de-
recho a la intimidad o a la libertad de prensa en especial, que dedi can 'captul os ent eros al
estudi o del derecho a la imagen. De todos ell os debemos destacar al Dr. Sant os Cifuentes y
a su ya cl ebre obra Derechos personalsimos. qui en ha reali zado el mejor estudi o que hasta
ahora existe en la doctrina argentina sobre el tema. De este modo, nos pareci imprescindible
incluir una bibli ograf a compl eta, lo ms detallada posibl e, para fac ilitar el acceso a nuevas
investi gaciones. Sinceramente, el princi pal probl ema que tuvimos fue el acceso a una bi-
bli ograf1 a tan di spersa y vasta, ubi cada en algunos casos en lugares de acceso restringido.
(Increbl emente nos ha sido ms sencill o el acceso a bibli otecas pri vadas que a algunas
bibli otecas estatales, pese a que estas ltimas son pagadas con los impuestos de todos no-
sotros). Por eso, esperamos que este li sta do sea una pequea brjula para qu ien desee leer
ms sobre este tema. Por ltimo. querern os comentar que como fuente directa del presente
trabaj o hemos podi do consultar a la famili a Snchez Sorondo. El Dr. Marcclo Snchez
Sorondo, descendi ente directo del padre de la Ley de Propi edad Intelectual, nos expl ic que
lamentabl emente no se ha guardado en su famili a las anotaciones personales o borradores
del proyecto de ley del Dr. Mati as Snchcz Sorondo.
268 LECCIONES Y ENSAYOS
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Martes 19/9/ 1933.
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Juan Scr, 190 l.
Carlos y Manuel Cari es, 191 O.
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Jos Mara Zalazar, 1918.
Lcopoldo Bard, 1923.
Snchez Sorondo, 1925.
Roberto Noble, 1932.
Poder Ejecutivo Nacional , 1932.
Domi ngo Rodrguez Pinto, 1932.
Snchez Sorondo, 1933.
Comis in Parlamentaria., 1933
271
OBLIGACIN DE SEGURIDAD, ESPECTCULOS PBLICOS
Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
F ERNANDO H. CAYZAC .
La obli gacin de seguridad ha sido definida como aquella en virtud
de la cual una de las partes en el contrato se compromete a no daar al otro
contratante, ya sea su persona o sus bienes durante la ejecucin del con-
trato, pudiendo ser asumida tal obligacin en forma expresa por las partes,
impuesta por la ley o bi en surgir tcitamente del contrato (a travs de su
interpretaci n en base al principi o de la buena fe)
1

Al derecho no slo le interesa el cumplimiento de la prestacin que
hace a la esencia del contrato y que le da vida, sino que tambi n le intere-
sa, y con especial intensidad, que no se produzcan daos por su mot ivo.
Ocurre que en la ejecucin de los contratos existe alguna probabilidad, de
grado variabl e, de que se produzcan daos al cocontratante, ya sea en su
persona o en sus bienes.
As la doctrina y jurisprudencia desarrollaron un particul ar factor de
atribucin, entendi endo que junto con la obligacin principal existe una
obli gacin tcita y secundaria que prescribe no daar al cocontratante, ac-
tuando sta como una garanta a favor de l y encontrando su fu ndamento
normativo en el art. 1198 del Cdi go Civi 1, que consagra e l principio inter-
pretativo de la buena fe en los contratos.
En realidad, estas palabras liminares toman partido por una vi sin de
un instituto que se hall a controvertido en todos sus trminos, controversias
que ms adelante intentar desarroll ar.
Ponencia ganadora del Segundo Premi o en Concurso de Ponencias de Alumnos de las
xx Jornadas Nacionales de Derecho Civil " en Homenaje al Profesor Miguel ngel Ciuro
Caldani , reali zadas en Buenos Aires de l 22 al 24 de septi embre de 2005 en la Facultad de
Derecho de la UBA.
1
V AzQUEZ FERREYRA, La obligacin de seguridad en/a responsabilidad civil y Ley de
Contrato de Trabajo, ps. 105 y 106.
274 LECCIONES Y E SAYOS
l. RI GEN Y DESARROLLO DEL INSTITUTO
La obli gacin de seguri dad nac i como un instrumento j urdico id-
neo para pos ibilitar la reparac in de ciertos daos no prev istos expresa-
mente en las relaciones negociales y que contaban con muy pocas pos ibi -
lidades de ser reparados a travs de los estndares imperantes a fi nales del
siglo XIX.
As , presente el perj ui cio der ivado de la ejecucin del contrato, se
presentaba como muy poco probabl e obtener una sentencia favorab le en un
sistema de responsabilidad civil donde campeaba en todo su espl endor el
principio que postul a: " no hay responsabilidad sin culpa" . Va le decir que al
acreedor perjudicado deba recl amar una indemni zac in en la rbi ta de la
responsabilidad extracontractual, demostrando la culpa de su deudor.
Es en Francia donde t iene ori gen y elaboracin jurdica la "obli ga-
cin de seguridad" y especficamente en el contrato de transporte de per-
sonas. El primer hito lo sienta la juri sprudenc ia francesa en el fa ll o de la
Corte de Casacin " Zbidi Amida v. Compaa General Transatl nt ico", del
2111 1/ 1911.
El recurso consisti bs icamente en ensanchar el contenido del con-
trato y razonar que, adems de lo que el acuerdo evidentemente deca,
exi st an prestac iones implcitas que las partes entendi eron o previsibl e-
mente pudi eron entender comprendidas en l. De este modo, se evitaba
transitar por la va extracontractual, con todos los escoll os descri ptos, y se
proporcionaba a la vctima un camino ms sencill o para verse compensada,
como eran los remedi os legales por incumplimi ento del contrato, y espec-
fica mente la responsabilidad contractual
2
. ste es el fenmeno que se ha
ll amado, muy ilustrati vamente, " infl acin obli gacional" .
JI. L A NADA PACFICA DELIMITACIN DEL INSTITUTO
A pesar de la ampli a di fusin del inst ituto en la doctrina y la j uri spru-
dencia, donde casi nadie di scute su ex istencia, la de limi tacin exacta de
sus contornos no fue ni es pacfica y ell o se hace notar en las caracterst icas
y alcances diversos que le son as ignadas desde di versos sectores.
Esquemati zando, las divergencias exi stentes son, al menos, las s i-
guientes:
2
ACCIARRI , Hugo, " Los criterios de eficiencia como fundamento para la reforma
del derecho pri vado en Latinoamri ca", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
La Ley, Buenos Aires, ao 111 , nro. 1, enero- febrero de 2001 , ps. 26 a 42.
FERNANDO H. CAYZAC 275
- Su incumplimiento genera responsabilidad contractual o extra-
contractual?
- Consi ste en una obligacin de resultados o slo implica una obli-
gacin de medi os?
- Su natural eza es la de una obli gacin principal o la de una acce-
soria?
- Existe en todos los contratos o slo en algunos que presentan
ciertas particul aridades?
Antes de comenzar el desarroll o de cada una de las alternativas es
menester aclarar un punto que ta l vez no est de l todo c laro: la obli gaci n
de seguridad nac i a partir de una interpretac in extensiva de l contenido de
los contratos. Sin embargo, su posteri or desarroll o desemboc en su con-
sagracin legal para al gunos sectores particulares ( productos e laborados,
espectcul os pblicos, transporte areo, LCT) en donde, por ell o mi smo, el
instituto ti ene un alto grado de definici n.
Luego, el "oj o de la tormenta" se encuentra en la obli gacin " tcita"
de seguridad ; es decir, aque ll a que no est expresamente prev ista en el
contrato ni en la ley.
l. Responsabilidad contractual o extracontractual
La resolucin del primero de los confl ictos antes mencionados debe
ser bi en distinguido de la dilucidaci n de los dems tems.
Un sector de la doctrina asegura que la obligacin de seguridad no
se genera en la rbita contractual , sino que es una simpl e consecuencia
de aplicar el genrico deber de no daar a nadie (alterum non laedere) . El
contrato constituira slo la ocas in del dao, pero el deber de no daar
ti ene vida propia fuera de l.
Entonces, la responsabilidad no surgira del incumplimi ento de una
obli gacin implcita de fuente contractual sino de otra general, legal y pre-
via al contrato que proscribe daar la persona o los bi enes de otro sujeto.
El incumplimi ento de este deber se resolvera en el campo de la responsa-
bilidad aquiliana
3

La gran mayora de la doctrina y la juri sprudencia reconoce que la
bli gacin de seguridad surge como una derivacin del allerum non lae-
dere aquili ano, pero sostiene decididamente que su mbit o propio es el
contract ual y all es donde adquiere su razn de ser
4

3
En este sentido, W AYAK, " El deber de seguridad y la responsabilidad del empl eador .. .
ED del 26/3/ 1986.
' "Santa Col oma". 5/8/ 1986, ED 120-651.
276 LECCIONES Y E SAYOS
Su fundamento sera la buena fe y su soporte legal el art. 1198 del
Cdi go Civil , de donde surge que los contratos obligan tambin en aquell o
que las partes veros milmente entendieron o pudieron entender obrando
con cuidado y previsin de acuerdo al principi o de " buena fe".
De esta manera, la "buena fe" (buena fe obj eti va) se presenta como e l
elemento fundante de la obli gacin de seguridad, y as lo admite pacfica-
mente la j uri sprudencia.
Sin embargo, alguna doctrina ha sealado como insufi ciente recurrir
a principi o tan amplio.
Como respuesta, y en la lnea que sosti ene a la buena fe como pi edra
angular del instituto estudi ado, se ha afirmado que expli ca mejor la cla-
sul a de seguridad la necesidad de proteger la confia nza de los contratantes.
Confi anza de que no sufrir dao alguno durante el desarroll o del progra-
ma contenido en el contrato. sta ser a la cri stali zacin de la buena fe en
el caso concreto
5

Este argumento muestra su atractivo mayor cuando se asigna un va-
lor econmi co a la "confianza". La carencia de ell a, desde un punto de
vista econmico, generara costos adicionales de precauc in (bsicamente
adqui rir informac in re lati va a la actividad a desarroll arse en virtud del
contrato). La confia nza ahorra gastos.
De este modo, la relac in entre las variables ser directamente pro-
porcional: a mayores costos de prevencin, mayor ser la neces idad de
obtener confianza.
Entonces a qui en le sea menos costoso prevenir debera asumir en
su patrimoni o el ri esgo de un pos ible dao derivado de la ejecucin de l
contrato.
2. Naturaleza de la obligacin de segur idad, accesoria o principal ?
Generalmente se predi ca de la obli gacin de seguridad que su natura-
leza es la de una obligacin accesoria a la obli gacin principa l
6
.
Esta afirmac in, casi intu itiva, pretende ilustrar la idea de una ob li-
gac in (la accesor ia) que no hace a la configuraci n del contrato, a su ti-
pifi cacin, y por el lo que se ha lla subordinada a la obligacin principal.
Sin embargo, en esta premisa no ex iste intenc in de proponer una escala
5
Y ERGARA, Leandro, ' La obli gac in de seguridad: el fu ndament o del deber de reparar
basado en el principio de la protecci n de la confianza", JA 1995-11-942.
" En este senti do, Bucres, Bustamantc Al sina, Mayo. Mosset lturraspe, Lorenzetti.
FERNANDO H. CAYZAC 277
va lorativa entre las prestaciones debidas. Esta posicin no qui ere decir que
la obli gacin principal sea ms importante que la obligacin accesoria
7
.
Frente a esta tesitura se er ige una contraria, que sost iene, haciendo
hincapi en la importancia de los bienes tutelados por la obli gacin de
seguridad (vida, sa lud, integridad corporal, entre otros), que sta es tan
principal como la obli gacin que define e l contrato
8
.
Esta perspectiva supone que la nocin de accesoriedad importa la idea
de una jerarquizacin axiolgica entre las prestaciones objeto de las obli-
gaciones, pero adems, se opone a una singular consecuenc ia prctica: e l
cumplimiento de la obli gacin principal no siempre trae aparejado el cum-
plimiento de la obli gacin de seguridad, a ella no le es apli cable la mxima
contenida en el art. 525 del Cdigo Civi l de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Una tercera alternativa ofrece la doctrina que sostiene que la de segu-
ridad es una obli gacin secundaria aunque autnoma. Con ell o se intenta
dar solucin a los problemas que surgen de las dos teoras anteriores
9
.
Esta explicacin reemplaza el binomio " principal-accesoria" por el
semnticamente ms correcto " primaria-secundaria".
Es secundaria y no primaria porque no hace a la tipificacin del con-
trato, no define su gnesis ni determina su funcionalidad.
Se hall ara en un segundo plano, pero no porque sea ms importante
cumplir con el objeto del contrato que con la mxima de no daar, sino por-
que no hace a la caracterizacin del contrato particularmente considerado.
Se trata de un deber anexo pero no subordinado (aun en el supuesto
poco probable de que se pacte expresamente en el contrato).
Es autnoma porque funciona con independencia del cumplimiento
de la obligacin primaria. Es decir, no se trata de una obli gacin accesoria
al estilo del art. 525 del Cdi go Civil , que se nos aparece como encadenada
a la suerte de la obligacin principal , sino que tiene un fin en s mi sma.
Puede perfectatnente, curnpl.irse con la obligacin primaria y no darse
satisfaccin a la obligacin de indemnidad
10
.
Si no, pinsese en la responsabilidad por productos elaborados, donde
se cumple la obli gacin entregando el producto que hace al contrato de
7
ZAVAI.A DE GoNZLES, Matildc, Resarcimiento de dai os. l. IV, ll ammurabi . p. 393.
En este sentido. St iglit z, Vzqucz Fcrreira.
" En este sentido. BuRGos, " La obli gaci n de seguridad", JI\ 1995-1- 994: AGOGLIA -
MEZA - BoRAGINA, Responsabilidad por incumplimiento contractual. ll ammurabi . buenos
1\i rcs, 1994.
'" Ver voto del juez Roncoroni (considerando 111 ) en Sup. Corte Bs. 1\s .. 14/4/ 2004.
'Fcrnndez, Fernando v. Roll SRL y otro' '. LNB/\ 2005-0-25.
278 LE Cl ONES Y ENSAYOS
compraventa (ej .: un automotor), pero luego se produce al accipiens un
dao por un vicio de fabricacin.
En fin, como bien se ha resaltado, estamos en parte ante un probl ema
de palabras (secundario o accesorio) donde lo realmente signifi cat ivo es
resaltar el carcter autnomo de la obligacin de seguridad.
3. Factor de atribucin (objetivo o subjetivo)
Tal vez ste sea uno de los puntos ms lgidos, debido, obviamente, a
las consecuencias patrimoniales que conllev.a.
La doctrina predominante plantea la controversia a travs de la ya
clsica clasificacin de Demogue de las obligaciones segn que el acreedor
comprometa un resultado concreto o slo se obli gue a desplegar todos los
recursos para conseguirlo (obligaciones de medios y de resultado).
Sin embargo, pareciera ms conveniente referirse a la aplicacin de
un factor objetivo o subjetivo de atribucin ya que utili zar la clasificaci n
del autor francs trae aparejado como inconveniente trasladar a nuestra
exposicin los debates propios acerca de sus contornos. Eso sumara a los
problemas doctrinarios que nos presenta el instituto bajo estudio, los que
plantea la clasificacin de las obligaciones propuesta por Demogue.
As, hay quienes hablan de obligaciones de medios y de resultados,
y luego diferencian estas ltimas, segn la intensidad del fin prometido
y las circunstancias de hecho, en atenuadas y normales, y dems varian-
tes, tratando de adaptar el distingo a la plataforma fctica que les sirve de
partida, adems de la confusin que puede plantear con el contenido de la
obligacin primaria.
Por eso creo que es preferible, en honor a la claridad expositiva, refe-
rirse aqu a factor de atribucin objetivo o subjetivo.
Generalmente e l anali sta jurdico pone el acento en las consecuencias
derivadas de l uso de uno u otro factor de atribucin. Esto es, a los efectos
que con ll evan a la hora de atribuir responsabilidades (el cmo), pero re u I-
ta de mayor inters indagar en las causas por las que es "conveniente" e l
uso de alguno de ellos (el por qu).
Primero me concentrar en este punto para luego dedicarme al anli-
sis de las soluciones propuestas en el caso bajo estudio.
La opcin por una u otra soluci n incidir muy probablemente en la
prevenci n de los daos .
Segn el " Anlisis Econmico del Derecho"
11
, la conducta del po-
tencia l daador (en este caso el deudor) no ser igual s i sabe que ante la
11
Ver /\ cctARRt, llugu, ' 'Los criterios de eficiencia .. :. cit. , ps. 26 a 42.
FER ANDO H. CAYZAC 279
produccin del perj ui cio responder, o si, al contrari o, sabe que no sufrir
consecuencias.
De este modo, las reglas de responsabilidad actan como incent ivos
para que las personas hagan o dejen de hacer ciertas acti vidades.
Esta part icul ar visin de lo jurdico adopta la "efi cienc ia" como obj e-
tivo (eficiencia en la as ignacin de los recursos limitados).
Entonces, e l factor de atri bucin utili zado incidir sobre el ni vel de
precaucin que adopten los contratantes (ej.: un transporti sta).
Con responsabilidad por culpa e l acreedor responder slo si el ni vel
de precaucin adoptado es menor a un estndar preestabl ecido (due care).
Entonces el acreedor invertir en precaucin slo hasta el punto en
que quede sat isfecho ese estndar, porque aumentar ese costo no le gene-
rar beneficio.
Slo tendremos una solucin eficiente si el estndar preestabl ecido
(due care) coincide con el ni vel socia lmente ptimo.
Pero s i elegimos la responsabilidad objetiva, el acreedor que produz-
ca un dao (jams se podr prescindi r del adecuado nexo causal) debe
responder siempre.
Entonces, ti ene incenti vo para que su ni vel de precaucin coincida
con el ni vel socialmente ptimo.
Invertir en prevencin hasta el punto en que con un nivel constante
de acti vidad, no di sminuya la probabilidad de daos.
Desde un punto de vista ms "tradi ciona l", MatildeZavala de Gonzlez
propone una seri e de razones que avalan la adopc in de un factor objeti vo
de atribucin
12
:
- El obj eti vo buscado por los interesados puede no ser intrnseca-
mente pe li groso, pero se inserta en un contexto fct ico donde es frecuente
la produccin de daos.
- El responsable tiene poder y control sobre la acti vidad mi entras
que las eventua les vctimas se encuentran inermes y no pueden adoptar
precauc iones; o sea, aqul es fuerte para prevenir el dao y stas son dbi-
les ante el probl ema les ivo y us consecuencias. Dicho sujeto suele er el
que se encuentra en mejores condi ciones para contratar un seguro a fin de
cubrir las contingencias ri esgosas.
- Fina lmente, con frecuenc ia hay incumplimi ento a deberes de segu-
ridad por el res ponsabl e o por las personas bajo su control, pero es impos i-
ble o dificul toso acred itarl o.
A ell os se puede sumar, como mot ivo favorable a la objetivacin de la
responsabilidad el hecho de que qui en explota una actividad y se aprove-
12
ZAVALA DE G ONZALEZ. Matildc, l?esarcimiento de daos, l. IV, cit. p. 392.
280 LECCIONES Y ENSAYOS
cha de sus benefi cios debe responder de los ri esgos que con e lla introduce
en la sociedad en general y a sus cocontratantes en parti cul ar.
Es decir, qui en explota una acti vidad determinada debe prever entre
sus pos ibles ri esgos empresarios el de responder por los daos ocasionados
(se trata de una aplicacin de la teora del ri esgo provecho).
Entonces:
Un sector de la doctrina afirma que si en la ej ecucin de un contrato e l
acreedor produce un perjui cio en la persona o bi enes del deudor se genera
un presunci n de adecuacin causal y slo podr eximirse si acredita que
el nexo causal se ha roto (hecho de la vctima de un tercero o caso fortuito)
siendo indiferente la alegacin y prueba de su actuar dili gente y apegado a
todas las reglas de conducta que se le ocurran
13
.
Esto es, la obj eti vacin de la responsabilidad que parte de la doctrina
identifica con el compromi so de un resultado (no te daar, pero si te dao
responder).
En el fall o "N., M. L. v. Diquesur" del 9 de di ciembre de 2004, la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil , sala H
1
\ ha di cho: "El factor
de atribucin es obj eti vo y surge de la previsin que di spone el art. 11 98,
prr. 1, Cdi go Civil , del cual nace un ni vel de seguridad accesori o desti -
nado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio
jurdico. Por ende, correspond a a la demandada acercar la prueba condu-
cente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el dao ocas ionado,
acreditando que ste acaec i por el hecho de la vctima, por el hecho de un
tercero por qui en no debe responder, o bi en por el casus genrico legislado
en los arts. 523 y 524 del CCiv. ".
Por otro lado, se ubi ca la doctrina (qui zs hoy superada) que propone
la apli cacin de un factor subj eti vo identificado con la "culpa". El acreedor
slo responder si no acredita que despl eg toda la actividad dili gente a la
que estaba obli gado (s iempre que se presuma su culpa, y por ende se in-
vierta la carga probatori a) y obviamente tampoco responder si demuestra
que no hay causalidad adecuada entre su act uar y el dao.
ste es el concepto que sost ienen qui enes dicen que la de seguri dad
es una obli gacin de medi os (har todo lo pos ible para no daarte, pero si
an as te dao, no responder).
stas podran denominarse pos iciones abso lutas y aloj adas en los ex-
tremos, pero tambin tenemos construcciones que di stinguen segn la n-
dole de la act ividad en que consista la obli gacin primari a.
13
Conf. Stiglitz, Zannon i, Kcmelmajer de Carlucci. Meza, Agoglia y Boragina.
14
Publicado en JA 2003-11 , fascculo 1 O.
FERNANDO H. CA YZAC 281
De este modo, se procede a un anlisis casustico y se evita la cons-
truccin de una solucin nica para todos los casos.
La frmula podra definirse de la siguiente forma: la regla ser la apli-
cacin de responsabilidad objetiva. Slo se aplicar un factor subjetivo de
atribucin cuando la seguridad del deudor sea demasiado aleatoria, depen-
diendo poco de la exclusiva dili gencia del deudor
15

Ha dicho la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil , sala E, en
fa llo de l 16/ 8/2001 en los autos " Farhi, Alejandro Y. v. Fortn Maure SA
y otro"
16
: "dicha obligacin no es de resultado, sino de medi os. Es que,
la integridad de la persona del acreedor o de sus bi enes -en e l caso, de l
espectador- es demasiado aleatoria, dependi endo poco de la exclusiva
dili gencia del deudor --el empresari o organizador-, por lo que el factor
de atribucin ser subj etivo".
Lo cierto es que en todos los subsistemas de responsabi lidad donde se
ha consagrado legalmente la obligacin de seguridad se ha estab lecido una
responsabilidad objetiva, a saber: responsabilidad por productos elabora-
dos y servicios (ley 24.240), por espectculos deportivos ( ley 23. 184 ), por
transporte ferroviario (art. 184, CCom.), de los establecimi entos educati-
vos (art. 1117, CCiv.), del posadero (art. 1118, CCiv.).
Quizs el nico subsistema donde ha sido establecido un factor de atri-
bucin subjetivo sea en la responsabilidad del transpot1ador areo por los
daos a las personas y equipajes que en el art. 142 del Cdigo Aeronuti co,
y a contramano de la tendencia internacional , regula una responsabilidad
fundada en la culpa y con topes indemnizatorios.
4. Existe en todos los contratos o slo en algunos?
La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostienen que la obli ga-
cin de seguridad est tcitamente inserta slo en algunos contratos que
por sus caractersticas pat1iculares presentan una considerable probabili -
dad de producir daos al acreedor al momento de su ejecucin, por lo que
la obligacin primaria tendra un nexo importante con la indemn,idad de los
contratantes. As ocurre con los contratos mdicos, contrato de transpot1e,
contrato de enseanza, contrato de espectculos pblicos y/o depot1ivos,
contrato de juegos de feria.
Una posicin minoritaria afirma que la obli gacin de seguridad se
encuentra implcita en todos los contratos, con independencia de sus parti-
cu laridades, y no slo en aquell os que presenten un riesgo serio en la inte-
15
Con f. VAzouEz F ERREYRA, " Las obligaciones de seguridad' '. JA 1987- IV-952.
1
'' Publicado en JA 2002-1-580.
282 LECCIONES Y ENSAYOS
gridad de los contratantes. Es la pos ic in defendida por Agoglia, Boragina
y Meza
17
, que di cen que en el ltimo supuesto se estara incorporando e l
factor ri esgo creado en la rbita contractual y se estara prescindi endo de
la garanta de indemnidad.
Continan di ciendo los autores que de darse una infraccin de los m-
bitos de responsabilidad ci vil (contractua l y extracontractua l), e l instituto
conservara su utilidad siempre que se enti enda que la obli gac in tc ita
de seguridad existe en todos los contratos, ya que s lo se apli car en los
contratos que impliquen actividad no ri esgosa, porque en los que importen
acti vidad ri esgosa, se aplicara el factor ri esgo.
IIJ. L A OBLIGACIN DE SEGURIDAD EN LOS ESPECTCULOS PBLI COS.
SOLUCIONES DE LA JURISPRUDENCI A
Qui siera ahora puntuali zar en un contrato especfico: el contrato in no-
minado de espectcul o pbli co. A este respecto, la doctrina y juri spruden-
cia es conteste en sostener que ste es uno de los campos de apli cacin ms
frecuentes de la obli gacin (tc ita) de seguri dad.
En realidad, sta es una expres in genri ca que pretende abarcar una
seri e de prestaciones especficas (cinematgrafo, discotecas y sa lones de
bail e, recitales, pub), en las que el comn denomi nador es el compromiso
que asume el orga ni zador/explotador de brindar un servicio de entreteni-
miento, diversin y di st racc in a cambi o de un precio que abona e l es-
pectador. (Dejo intencionadamente fuera de la expos ic in al espectculo
deportivo por contar con regul ac in legal propia) .
En las distintas actividades que pueden constitu ir el objeto de este
contrato, existe un grado var iabl e de probabilidades de que se produzcan
daos al acreedor en la ej ec ucin del contrato y aun des pus de e ll a. Por
ell o, y repi tiendo lo antes mencionado, la doctrina y juri sprudencia han
puesto especial atencin en l.
La evolucin juri sprudenci a! ha ido desde la evaluac in de la dili gen-
cia del organi zador en la prestacin de sus obl igaciones hasta la apli cacin
de una estri cta responsabilidad obj eti va.
Sin embargo, lo que resul ta ll amativo en estos casos (parti cul armente
en el de locales donde el pbli co concurre tumul tuosamente, como di scote-
cas o rec itales) es que es muy comn que el dao provenga de otro as isten-
te/espectador que no ti ene relac in de dependencia con el organi zador, y
la pregunta surge patente: en este caso se config ura la eximente conocida
17
A o OGI J,\ - M EZi \ - f30RAGINA. I?!!SfJOIISUhi lidad ;or incumplillliemo ... . cil.
FERNANDO l-l . CAYZAC 283
como " hecho de tercero"? A pri ori pareciera que s, pero un anlis is ms
detenido y apoyado en las caractersticas de estas empresas provocan, por
lo menos, serias dudas .
En el caso "Garriz, Carlos A. v. Responsable de Terremoto", falla-
do por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala 1, de fecha
27/3/2001
18
, el actor, encontrndose dentro del local expl otado bajo el
nombre "Terremoto Bailable", recibi un botellazo en la cara, sin haberse
podido identifi car al autor del hecho. A raz del suceso padeci diversas le-
siones. El tribunal dijo: "As, pues, los empresar ios o promotores de espec-
tculos estn obli gados por un deber legal de garanta o seguridad respecto
de la indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en
el lugar, antes, durante y hasta despus de la finalizacin del evento. Ell o
configura en circunstancias como las de autos una obligacin de resultado,
que imponen al organi zador una responsabilidad objetiva, la cual slo pue-
de excusarse, como dij e, por la prueba de la culpa exclusiva de la vctima,
o de un tercero o por un caso fortuito. Ninguna de estas eximentes ha sido
alegada por la demandada al expresar agravios, por lo cual la primera sen-
tencia debe ser confirmada en este punto".
En este decisorio, como puede apreciarse, el tribunal se inclin por la
existencia de una obligacin de resultado en cabeza del organ izador ende-
rezada a preservar la indemnidad de los espectadores. Sin embargo, aqu
se menciona como posible eximente el hecho de un tercero por quien no se
deba responder. Lamentablemente, la cuest in se resolvi a partir de la carga
probatoria omitida por el demandado.
Otro fallo juri sprudencia! em it.ido por la Suprema Co11e de la Provincia
de Buenos Aires, de fecha 14/4/2004
19
, trata una pl ataforma fctica pare-
cida, pero se destaca por lo prodi gioso de sus fundamentos, en especial, la
delimitacin de las eximentes y el fundamento de la apli cacin de respon-
sabilidad objetiva.
En este caso, el actor concurri a la discoteca "Soul Train", explotada
comercialmente por " Rol! SRL", donde fue agred ido por una persona des-
conocida que huy luego de golpearl o violentamente en su ojo izquierdo,
produciendo posteriormente su prdida total. Con respecto a la cuestin de
la eximentes aplicables, el Tribunal dij o: "Es prudente advertir que cuando
hablamos del hecho de un tercero como caso fortuito y con apt itud para
exonerar de responsabi lidad al titular de la discoteca por el incumplimiento
objetivo de su obligacin de seguridad, nos estamos refiriendo al hecho de un
tercero que es extrao, exterior o queda fuera de la actividad o marco de
1
" Publicado en JA 2001-111-536
19
' Fernndez, Fernando v. Roll SRL y otro". L BA 2005-0-25.
284 LECCIONES Y ENSAYOS
control del empresario. Difcilmente, o casi nunca - sa lvo excepci ones, y
si queremos ser coherentes con nuestro pensami ento esbozado en el consi-
derando anteri or-, pueda predi carse esto del hecho de un cli ente que par-
ticipa de la reuni n, bail e o ' movida' que hace al ncleo de la explotac in
comercial de la empresa y al proyecto prestacional que e ll a brinda, dentro
de cuyo elenco precisamente se encuentra el deber de seguridad tendi ente
a prevenir y ev itar los daos y perjui cios que, entre otras fuentes, puedan
surgir (de modo previsibl e y naturaleza evitabl e) de los c lientes que parti-
cipan de ell o".
Aqu la soluci n correcta se ve n tidamente: la eximente no se refi ere
a cualqui er hecho de terceros, sino a aquell os que son totalmente aj enos a l
plan prestac ional que conti ene el contrato. As, la ex istencia de otros es-
pectadores (pos ibl es agentes daadores) son pa1te de l entorno de l contrato
y por ell o mi smo pierden el carcter de extraneidad del que nos da una idea
la eximente "hecho de un tercero". Se tratara, en todo caso, de un parti cu-
lar tercero, no subordinado al organi zador por el cual s debe responder.
Sin embargo, a continuac in se delimita la faz negati va de esta cues-
tin, dndole su justo alcance: " Desde ya que no todo y cua lqui er acto u
omi sin de estos cli entes ha de escapar a la tipifi cacin de l caso f01tuito o
fuerza mayor e impedira tras ladar al mi smo corno ' tercero' la responsabi-
lidad por las consecuencias daosas que se deri ven del incumplimiento ob-
j etivo de su obli gacin de seguridad por la empresa demandada. Tal corno
lo damos a entender en el prrafo precedente, si esos hechos fueran inev i-
tables, o, aunque susceptibl es de prever por el personal contratado a tales
fines, les resultara a stos imposibl e de evitar en el caso concreto (porque
para ell o se requerir a de los mi smos una dili gencia, esmero, prev isin y
poder anti cipatori o que superan, incluso, a lo que es dabl e ex igir o esperar
de gente de su profes in), configuraran e l caso fortuito a que se refiere el
art. 514, CCiv. y tendra virtualidad exonerati va de responsabilidad de la
empresa".
En suma, parec iera que en este especial contrato el hecho de tercero
como eximente ti ene reducida apli cacin y slo ser a til a los efectos de
evitar la responsabilidad cuando toma las notas de un caso fo1t uito.
Creo que esto es un paso adelante hacia la defi nicin del carcter obje-
tivo estri cto de la responsabilidad del organi zador de espectcul o pbli co.
Muy vincul ado con estas refl exiones se hall a lo relati vo a las caracte-
r sti cas de la empresa de entretenimi entos y e parcimientos.
En el voto de l Dr. Roncoroni encontramos una excelente descripcin
de cmo funciona este negocio y una no menos buena razn para imponer
un rgimen de responsabili dad obj eti va en cabeza de l -organi zador, anclada
no ya en la tradi cional obli gacin de seguridad sino en el ri esgo provecho.
FERNANDO H. CAYZAC 285
Dice ste: "Estos cli entes, al ser coprotagoni stas o actores mas ivos de esa
act ividad bail abl e o ' movida', dan el verdadero sustrato materi a l de la pro-
pia acti vidad econmi ca dinmi ca de la empresa y quedan suj etos de una
manera muy ntima e inmediata a los ri esgos que genera la mi sma. Es que
sta no slo toma de ellos la ganancia que genera e l cobro del precio con
que ofrece su ' servicio' de di scoteca, confitera bail abl e o sa ln de bail e
con suministro de bebidas y ciertos comest ibl es. Adems, se alimenta de
la masiva concurrencia y ' movida' de todos ell os, pues es esto mi smo y no
otra cosa - la ' movida'- el verdadero servicio o producto que ell a pone
en el mercado para de ell o obtener su lucro. El loca l, el mobiliario, re-
cepcioni stas, personal de atencin, mozos, barmen, di sc j ockeys, personal
de seguridad, bebidas, comestibl es y dems elementos materi a les no son
ms que el perfil estti co de la empresa, en tanto organi zacin de capi ta l,
bienes y trabajo destinada a brindar el servicio de confitera bail abl e, di s-
coteca o sal a de bail e. Pero la acti vidad dinmica de la empresa, el servicio
pleno y total que ell a mi sma presta y ' vende', neces ita e incorpora como
coprotagoni stas inconscientes de ese mi smo servicio a qui enes lo reciben:
los centenares de j venes que mas iva y tumul tuosamente por las noches
(generalmente de los fines de semanas o previas a un da feri ado) compran
su entrada para ingresar al local y di sfrutar en l de la ' movida' que e ll os
mi smos, masivamente, contribuyen a generar, juntamente con los ri esgos
que se desprenden de ella.
"Desde esta mirada, en que los propios cli entes, a l mi smo tiempo que
consumen masivamente el producto que la empresa les vende, ' copart i-
cipan' tambi n en su gestacin sin recibi r especfico provecho o contra-
prestacin por tal coparticipacin, lo menos que puede y debe exigirse de
la empresa es que asuma el costo de la prevencin de los riesgos y de la
reparacin de los daos previsibles que tal act ividad provechosa para ell a
genera a sus cli entes ( incluso, sera de desear que el legis lador imponga un
seguro forzoso de responsabilidad civil por estos ri esgos)".
En dos prrafos el juez votante da un giro acerca del fundamento de la
responsabilidad del organizador, esto es, por qu debe responder? Pasa de
la obli gacin accesoria de indemnidad a la doctrina del riesgo-provecho, es
decir, que el organi zador responde porque obtiene un provecho econmi co
de una empresa suya que introduce riegos en la comunidad. Lo importante
es que, ms all de la discusin relati va a las obli gaciones de med ios y de
res ultado, la res ponsabi lidad obj eti va en este campo se afi anza con esta
interpretacin.
Otro gran acierto de este voto es la califi cacin de los espectadores
asistentes como consumidores de un producto que la empresa les vende y
el encuadre de la acti vidad del organi zador como un servicio. Sobre esta
cuesti n me expl ayar a continuacin.
286 LECCIONES Y ENSAYOS
IV. ESPECTCULO PBLICO Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Sin embargo, la amplitud de situaciones daosas pos ibles y un no tan
exhaustivo repaso por la juri sprudencia nos muestran a las claras que, a
pesar del predomini o de una lnea argumental en las soluci ones, las dudas
y los " idas y vueltas" existen.
Encontramos situac iones en que los jueces son reticentes a consagrar
una estricta responsabilidad objetiva y para negarla ape lan al recurso de
distinguir lo aleatorio de la seguridad de los contratantes.
Lgicamente, mucho ms difcil es para el empresar.io, ubicado ex
ante, definir cmo responder, con qu alcances y en qu situaciones. Esto
incidir en el clcul o de sus costos (ej .: l que gastar en prevenir) y en e l
tenor de sus decisiones (ej .: si trasladar sus costos al precio o no), y por
qu no en las decisiones de los espectadores. Aqu es donde el derecho
debe presentarse como fuente de certezas, de segur idades, de respuestas
concretas.
Una respuesta rpida propondra la creacin de un instrumento lega l
que inevitablemente contribuir a acentuar la inflacin normati va. Pero a
poco que se reflexiona en ello, encontramos entre las herrami entas dispo-
nibles una que se muestra como muy adecuada. Me refiero a la ley 24.240
de Defensa del Consumidor y Us uari os (de aqu en ms LDC).
En los di st intos sectores de actividad econmica en que se brinda un
servicio, va ganando terreno la doctri na que afi rma que entre prestador y
usuario siempre se da una relacin de consumo. Cietiamente, asist imos a un
auspicioso proceso de consolidacin de la fuerza expansiva de la LDC, a la
que especialmente la jurisprudencia acude para sustentar sus soluciones.
Se trata de establecer una relacin de consumo entre el empresario
organi zador y el espectador/ usuari o.
Para ell o es necesario esclarecer dos cuestiones:
l . Qu tan amplio es el concepto de servicio en la LDC.
2. Si la prestacin a cargo del organi zador del espectculo se trata de
un servicio, de acuerdo a la LDC.
1. La ley 24.240 en su a ti . 1 prescribe que " ... Se consideran consu-
midores o usuar ios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo
oneroso para su consumo final o benefici o propio o de su grupo familiar o
social: ... b) La prestacin de servicios" .
Como puede apreciarse, la ley no restringe el alcance de l concepto,
sino que se refiere sin ms a " servicio".
FERNANDO H. CAYZAC 287
Qui zs esta aclaracin resulte ociosa, pero creo que su inters radi ca
en diferenciar claramente el servicio sin ms, del servici o pbli co, que es
el que ha despertado en mayor medida la curi osidad de los j uri stas. De
hecho, existe abundante literatura jurdica relati va al encuadre de l servicio
pblico en la LDC.
La LDC cobij a en su seno un concepto amplsimo. En un anli sis exe-
gtico de la LDC, el Dr. Farina ha dicho que "el concepto de ' prestac in de
servicios' en esta ley es ms amplio que de contrato de locacin de servi-
cios que regul a el Cd igo Civil , pues comprende todo contrato por e l cual
no se adquiere la propiedad o di sponibilidad de una cosa si no el uso y goce
de una cosa ... " y luego "debemos poner mucho nfas is en esto, pues de
otro modo quedaran fuera de esta ley una larga seri e de relac iones contrac-
tuales de vigencia permanante en todos los mbitos de la vida di aria"
20
.
2. Corresponde ahora dilucidar si el contrato innominado de espec-
tculo pbli co cont iene, entre las obli gaciones que const ituyen su objeto,
alguna prestacin de servicios.
A qu se obli ga el organi zador? Se obli ga a brindar un entretenimi en-
to, un lugar de di straccin y esparcimi ento para e l espectador o as istente.
Y esto consiste en, por ejempl o, poner a su di spos icin una pista de bail e,
reproducir msica acorde con la situacin, ofrecer bebidas y comidas, etc.
Realizando una interpretacion a contrario, caemos en la cuenta de que
no se trata de una venta, tampoco de la locacin de una cosa. No puede
ser otra cosa que la prestacin de un servicio de entreten imi ento brindado
por el organizador para ser di sfrutado, a cambio de un precio, por quienes
asistan, respondiendo a la oferta realizada.
Como dice Farina
21
, cuando la ley se ocupa de los prestadores de
servicios "se refi ere a los organi zadore en for ma de empresa, sea que los
servicios los presten sus propios integrantes, personal dependi ente o terce-
ros. El concepto de prestacin de servicios es amplsimo para la ley, pues
abarca todo supuesto en que el objeto del contrato no consista en vender o
en dar en locacin a una cosa; auque aun en estos casos el servicio puede
ser objeto principal o accesorio del contrato" . Y termina definiendo: " En
consecuencia, se hallan incluidos los espectcul os pblicos, etc.".
Por otro lado, en el voto del Dr. Roncoroni antes citado, ste no dud
en caracterizar a este contrato como un servicio prestado por el organi za-
dor de espectcul os, en los siguientes trminos: " Estos cli entes, al ser co-
protagon istas o actores masivos de esa activ idad bailable o ' movida', dan
211
F KJNA, Juan M., Defensa del consumidor y de/usuario. A sirca, Buenos Ai n:s. 1995.
11
F AKJ ' A. Juan M .. Defensa del consumidO!: .. , c i L
288 LECCIONES Y ENSAYOS
el verdadero sustrato material de la propia actividad econmica dinmica
de la empresa y quedan sujetos de una manera muy ntima e inmediata a los
riesgos que genera la misma. Es que sta no slo toma de ell os la ganancia
que genera el cobro del precio con que ofrece su 'servicio ' de discoteca,
confitera bailable o saln de baile con suministro de bebidas y ciertos
comestibles. Adems, se alimenta de la masiva concurrencia y ' movida' de
todos ellos, pues es esto mi smo y no otra cosa - la ' movida'- el verda-
dero servicio o producto que ell a pone en el mercado para de ello obtener
su lucro".
Desde esta ptica, no caben dudas de que el contrato innominado de
espectculo pblico es perfectamente encuadrabl e en la nocin de servi c io
contenida en el articulado de la LDC.
V. C ONSECUENCIAS DE ENCUADRAR ESTE CO TRATO
COMO UNA RELACI DE CONSUMO
Esta conclusin trae una seri e de ventajas para el usuari o del servicio,
ms teni endo en cuenta que la Constitucin Nacional ha elevado los dere-
chos del consumidor a rango constitucional.
A partir de esta interpretacin, se robustece la existencia de la obli ga-
cin de seguridad que pesa sobre los organizadores de espectculos, dando
contornos defi nidos al riesgo empresari o y a los derechos de los usuari os.
Al tratarse de una relaci n de consumo, la obli gacin de seguridad
se hall a incorporada a su contenido en virtud del art. so de la ley 24.240,
prescindiendo de recurrir a l art. 1198 del Cdi go Civil.
Adems, se defi ne con 1 m ites precisos el carcter de su responsabi-
lidad. Consecuencia necesari a de entender comprendido este contrato en
la normativa de la LDC es la apli cacin del art. 40 de dicha ley, que en su
parte pertinente prescribe: "Si el dao al consumidor resulta del vicio o
riesgo de la co a o de la prestacin del servicio responder el productor, el
fabr icante, el di stribuidor , el proveedor, el vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servici o.( ... ) Slo se liberar tota l o parcialmente si
demuestra que la causa del dao le ha sido ajena".
Adems de estas ventajas, podemos menci onar las siguientes:
- Gana terreno en el asunto una visin preventiva.
- Se potencia el deber de informacin.
- En caso de duda se debe estar siempre a la interpretacin ms fa-
vorabl e al consumidor (conf. art. 3, ley 24.240).
- Garantiza un acceso a los remedi os constitucionales (amparo, re-
cursos extraordinari os, etc.).
FERNANDO H. CAYZAC 289
VI. Co CLUSi N
La jurisprudencia ha desarrollado un concepto de obli gacin de se-
guridad en los contratos de espectcul os pblicos donde preva lece la apli-
cacin de un factor objetivo de atr ibucin con matices que hacen a sus
caracteres particulares. Si n embargo, es necesario ll evar ms certeza al
instituto en un contrato tan ampli o. Por todo lo expuesto, considero que la
herrami enta ms apropiada para lograr este nobl e objetivo es la aplicacin
de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) a este con.trato, teniendo
en cuenta su caracterizacin como relacin de consumo.
VII. B IBLIOGRAI'A
Acci ARRI, 1-lugo, " Loscriteri os de eficiencia como fundamento para la reforma del derecho privado en
Latinoamri ca", publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos A ires,
ai\o 111 , nro. 1, enero-febrero de 200 1.
AGOGLIA - MEZA - BORAGINA, Re:.ponsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi , Buenos
A ires, 1994.
BuRGos, ' La obli gacin de seguridad", JA 1995-1-994.
F ARI NA. Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Ai res, 1995.
V ZQUEZ FERREYRA, La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo.
VERGARA, Leandro, " La obli gacin de seguridad: el fundamento del deber de reparar basado en el
principio de la proteccin de l a confianza", JA 1995- 11 -942.
WAYAR, " El deber de seguridad y l a responsabi li dad del empl eador", ED del 2613/1986.
ZAVALA DE GoNZLES, Mat ilde, Resarcimiento de Daos, t. I V, Hammurabi , Buenos Aires, p. 393.
PROTECCIN JURDICA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
EN LA ADOPCIN: INCIDENCIA DE LA CONVENCIN
DE LOS DERECHOS DEL NIO
FABI Yli .Li\MAYOR .
l. I NTRODUCCIN
1
La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 incorpor instrumen-
tos jurdicos internacionales, con jerarqua constitucional (art 75, inc. 22),
que incidieron de manera decisiva en instituciones centrales del derecho de
familia (i.e. , adopcin, filiacin) . Este proceso institucional fue pre entado
por gran parte de la doctrina como una "constitucionalizacin del derecho
de familia"
2
. La consagracin de una normati va compleja (no lo reglas,
sino tambin principios jurdicos, y directr ices polticas) demanda un re-
planteo del modelo de jurisdiccin constitucional en el Estado con titucio-
nal moderno, donde la funcin central del juez ya no puede er una mera
aplicacin mecnica de la ley, sino que requiere una mayor re pon abilidad
institucional , como garante de los derechos fundamentales de los ciudada-
Ponenci a di stinguida con la Primera Menci n en el Concurso de Ponenci as de
Alumnos de las "XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" en Homenaje al Profesor
Mi guel ngel Ciuro Caldani , realizadas en Buenos Aires del 22 al 24 de septiembre de
2005 en la Facult ad de Derecho de la UBA.
1
Agradezco a Lorena Eliosoff por el estmul o que me han brindado nuestras conver-
saciones privadas sobre esta temtica.
2
SA TOPI TO, Juan P. - T AVERBA. Mara C. , "'Evolucin de la responsabi li dad civi l
en el derecho de familia: responsabilidad derivada del no reconocimi ento del hij o ex-
trarnatrimoni al' ', Ponenci a nro. 50. CVII Congreso Internacional de Den:cho de Daos,
' Responsabilidades en el siglo XXI: Impacto de la globalizacin. El rol del Estado.
Constitucionali zacin de los nuevos derechos''. Facult ad de Derecho. UB/\, octubre de
2002.
292 LECCIONES Y ENSAYOS
nos ante acciones de otros sujetos, o actuaciones por parte del Estado
3
. La
Convencin de los Derechos del Nio reconoce una serie de derechos fun-
damentales del nio y todo un sistema de protecci n jurdica que refl ejan
un cambio de la concepcin del menor, que, revalori zando su personalidad,
lo considera como un "sujeto de proteccin" . En este sentido, el estndar
del inters superior del menor
4
constituye el presupuesto normati vo que
justifica toda esta nueva concepcin. Dicha convenci n reconoce e l dere-
cho a la identidad personal del menor, de una parti cul ar incidenci a en el
instituto de la adopcin. La di scusi n doctrinaria y jurisprudencia( actual
gira en torno a la preci sin conceptual de la nocin de identidad, de los
alcances del derecho y sobre sus mecani smos de proteccin.
l. El principio jurdico del inters superior del men01:
consideracin primordial en la adopcin
Segn la di sposicin jurdica que establece el principi o de l inters su-
perior del menor, el juez debe resolver los casos concernientes a menores
sobre la base de una considerac in primordial de su "superior inters"
5
.
Este estndar puede entendrselo como un tipo especia l de principi o jur di -
co ( i.e., una directri z). Se trata de una clase de norma jurdica que expresa
la obli gacin de perseguir determinadas finalidades u obj eti vos ociales
considerados valiosos por el legi slador. Normalmente, presenta como ras-
gos caractersticos la generalidad de su alcance y la imprecisin semnti ca
de sus trminos. Su formulaci n legal presenta un alcance muy general
-''En todas las medidas concernientes a los nios ... "- y sus condi c io-
nes de aplicacin estn indeterminadas, en qu casos se apli ca? Adems,
lo exigido por la norma tambi n est indeterminado: " una consideracin
primordi al a que se atender er el inters superi or del nio", a qu se
3
En la di scusin iusfi losfica actual se considera a este mode lo como "activismo ju-
dicial' ' . Con f. BAYI' . Juan C., 'Pri nci pios y reglas: y jurisdiccin en el Estado
constitucional ", Jueces para la Democracia, noviembre de 1996, ps. 4 1-49.
' El art. 3. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nifio dice:" En todas las medidas
conce rni entes a los nios que tomen las instituciones pblicas o pri vadas de bi enestar so-
cial, los tribunales, las autoridades admi nistrativas o los rganos legis lati vo , una conside-
racin pri mordia l a que se at.endcr ser el inters superior del nii o" (el resa ltado es mo).
5
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Buenos Aires. 200 1 (Comi sin nro. 8:
"La minoridad en el derecho interno y los tratados con jerarqua constituci onal ": puntos 4 y
5): " ... La consideracin del inters superior de los nios exige adoptar en todos los casos el
criterio de mxima proteccin a los derechos fu ndamentales de aqull os .... Como criterio
y regla de interpretacin. en caso de confl ictos en cuanto a la aplicacin de soluci ones jur -
dicas. deben preferirse las normas especficas por sobre las generales, y las soluciones que
mej or prot ejan el int ers de los nios".
FABI N VILLAMAYOR 293
refiere?, cu l es el deber del j uez? No se establ ece la obli gatoriedad de
realizar una accin, sino que se exige valorar ciertas situac iones o estados
de cosas: las que constituyen el inters superi or del nio. Di chas situa-
ciones o estados estn referidos al bienestar del menor
6
, que se asoc ia
al respeto de los deseos actuales del menor
7
y a un conjunto de variabl es
que determinan cie1to nivel de vida del menor, di gno de proteccin
8
. Esta
di rectri z es susceptible de cumplirse en di versos grados. Expresa un man-
dato de optimi zacin
9
de la finalidad legal (el inters superi or de l menor
entendido como bienestar). Los medios apropi ados para su cumplimi ento
deber determinarl os el juez sobre la base de un balance de razones
10
,
esto es, una decisin tomada evaluando di versas considerac iones que ope-
ran en pro y en contra, otras reglas o principi os que se apliquen y el con-
j unto de circunstancias relevantes del caso indi vi dual. As , princ ipios de
orden pbli co como la " seguri dad j urdi ca", la "estabilidad famili ar" (" paz
fa mili ar")
11
, o el derecho a la intimidad, pueden operar concurrentemente
y restar le peso al inters del menor, o despl azarlo como argumento jur di co
concluyente de la decisin judi cial. Ahora bi en, la apli cacin j udi cial ge-
nera inevitabl emente di screcionalidad j ur di ca. sta no es exclusivamente
producto de su indeterminac in semnt ica. El tipo de di screcionalidad ge-
'' Nuestra ley de adopcin (ley 24.779), adems del ' inters superi or del nio", esta-
blece dos expres iones parecidas: ' en benefi cio del menor" (art. 32 1, in c. e]), o ' ms conve-
ni ente para el menor" (art. 330).
7
Sus deseos e intereses actuales, ti enen una v a instituci onal de expresin, por lo cual
deben ser considerados en las evaluaciones de bienestar que realice el j uez: el art. 12 de la
Convencin garanti za al menor su "derecho a ser odo".
K Tanto la Children Act de 1989 britnica -en su Checklist- , como la Uniform
Marriage and Divorce Act de USA, especifi can una seri e de criterios que debern conside-
rar los tri bunales. Cas i todos los criteri os sealados en tales leyes son ""objetivos""; indican
di ferentes factores que inciden en el bi enestar del nio (p.ej. , sus neces idades fisieas, edu-
cativas y emocionales, su edad, sexo, ambiente famili ar, etc.).
9
A TI ENZA, Manuel - MANERO Ru1z, Juan, "Sobre principi os y reglas"', Doxa- 1 O ( 199 1 ).
ps. 1 O 1- 120, citan a Robert Al ex y, p. 108: "Robert Alexy. .. ha escrito ' ... Los principios san.
por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumpli-
dos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cwnplimiento no slo depende
de las posibilidades fct icas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las
posibilidades j urdicas est determinado a travs de principios y reglas que juegan en
sentido contrario ... "'.
1
" Este modelo de decisin judicial es conocido en la literatura fi losfica-jurd.i ca
contempornea como '' Particulari smo". Cfr. DwoRKIN, Ronald, Taking R1ghts Seriously.
Cambridge, Mass. , Harvard Uni versity Press, 1977.
11
XVI Jornadas Nacionales de Derecho, Buenos Aires, septi embre de 1997, comisin
nro. 5: '"El principi o del inters superi or del niii o debe ser concili ado con el inters famili ar".
294 LECCIONES Y ENSAYOS
nerado es ms importante, se delega un poder jurdico al juez, quien, a la
luz del caso concreto, tendr que precisar cul es e l med io ms idneo para
rea li za r el inters superior del menor (maximizar tal finalidad) . En esta
expli cacin, la discrecionalidad jurdica no aparece como algo indesea-
ble o como un efecto perifrico de la aplicacin judicial de este estndar,
sino que es consecuencia necesaria de una particular manera de legislar. Se
trata de una " indeterminacin normativa intenci onal" del legislador, que
intenta resolver de modo diferente los conflictos de intereses y derechos.
El objetivo principal de ella, es la bsqueda de una mayor just icia en la
adjudicacin de derechos indi vidual es . Un di seo institucional segn esta
tcnica legislati va no establece de antemano la solucin jurdica para todos
los casos en que se dan las condiciones de a pi icacin de las normas, sino
que delega en la instancia judicial la decisin autoritativa conforme a las
circunstancias del caso concreto
12

2. La identidad personal como derecho
La Convencin de los Derechos del Nio consagra e l derecho a la
identidad de los menores - a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos (art. 7); a preservar su identidad y las relaciones familiares (art.
8)
13
. Este reconocimiento ha generad"o diferentes concepciones doctri na-
rias y jurisprudenciales que, por un lado, intentan elucidar conceptualmen-
te el conteni do de este derecho, i.e., la identidad, y por el otro arti cul ar lo
como derecho, determinando su a lcance y los med os de tutela jurdica.
Gran parte de la di scusin se centra en el concepto de identidad, hacin-
dose hincapi en el ll amado criterio de verdad biolgica
14
, como a lgo
inherente a la identidad personal.
12
B AYN, J. C. , " Principios y reglas ... ", cit. , p. 46: ' ... Este modo de legislar impli ca una
prdida de cont rol por parte del legislador, una tras lacin de autoridad desde el emisor de
la norma hacia su apli cador" .
13
"Art. 7.- l . El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimi ento y
tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ell os. Art. 8.- l . Los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin inj eren-
cias ilcitas".
14
Con el lo se hace referencia a un aspecto de l derecho a la identidad: la identidad bio-
lgica, la identidad genti ca o de ori gen. Con respecto a la connotacin de estos trminos,
considero ilustrativas las cons ideraciones de Eva Giberti. ' Comentari os acerca de la nueva
ley' ', en el siti o: www.evagiberti.com.
FABIN VILLAMAYOR 295
Si bien formular una tesis amplia del derecho a la identidad, las con-
secuencias de ella sern acotadas al contexto del instituto de la adopcin
plena -conferida de manera lcita y con todos los recaudos legales-, al
derecho a la identidad del adoptado. Ante todo, presupondr como distin-
cin bsica la existente entre identidad fi 1 iatoria e identidad de origen o
gentica. O, mejor dicho, entre el derecho a ser emplazado en un estado
de familia y el derecho a conocer el origen biolgico. En este sentido,
el instituto de la adopcin es el clsico ejemplo donde se desdoblan las
consecuencias jurdicas derivadas de la filiacin (identidad fi liatoria) de la
identidad de origen
15
.
El derecho a la identidad personal presenta en su contenido dos aspec-
tos diversos que, asociados, son valorados como bienes jurdicos dignos de
proteccin por el ordenamiento jurdico. Una dimensin esf relacionada
con la identificaci n del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su empla-
zamiento en un estado familiar, su identidad gentica. En la otra dimen-
sin, todo lo asociad