UNIVERSIDADE ANHANGUERA UNIDERP CAMPUS IV THIAGO EVARISTO DE PAULA PINTO

LEGTIMA DEFESA

RIO VERDE DE MATO GROSSOMS 2010

THIAGO EVARISTO DE PAULA PINTO

LEGTIMA DEFESA
Monografia apresentada Banca Examinadora da Universidade Anhanguera UNIDERP Campus IV, como exigncia para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, sob a orientao do professor Aldo Leandro de So Jos.

RIO VERDE DE MATO GROSSOMS 2010

A monografia intitulada LEGTIMA DEFESA, apresentada pelo acadmico Thiago Evaristo de Paula Pinto, Banca Examinadora da Universidade Anhanguera UNIDERP Campus IV, como exigncia parcial para obteno de grau de Bacharel em Direito, obteve conceito _____, para aprovao.

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________ Professor Aldo Leandro de So Jos Orientador e Membro da Banca

_______________________________________________ 2 Examinador da Banca

_______________________________________________ 3 Examinador da Banca

Rio Verde de Mato Grosso MS, ____ de Dezembro de 2010.

Dedico este trabalho monogrfico aos meus familiares, especialmente aos meus pais, os quais muito contriburam nesta minha jornada, a qual se finda.

As bnos e as lgrimas de apenas um inocente, submetido aos sentimentos da alegria e da ventura me confortariam do desprezo do resto dos homens. Beccaria.

RESUMO Considera-se o Estado detentor do jus puniendi havendo a necessidade de garantir ao Indivduo proteo sua integridade fsica e mental, contudo no havendo a aplicabilidade total e plena, origina-se o direito que permite aos cidados defenderem-se por si prprios, no havendo meios para que o Estado o faa, quer seja por ausncia da busca ao direito ou por ingerncia estatal quanto aos deveres de assegurar aos cidados a segurana pblica. A legtima defesa um modo dinmico de autorizar o direito do cidado a assegurar a ordem jurdica, em se tratando de defesa de agresso injusta, sendo atual ou iminente, contra a prpria pessoa e tambm contra direito de terceiros. O presente trabalho objetiva trazer anlise algumas das diversas teorias que procuram explicar a natureza e fundamento da legtima defesa, sendo observados dois grandes grupos, os objetivistas e os subjetivistas. Alguns doutrinadores ligam a legtima defesa forma como se sente o cidado atingido ou coagido pela invaso ao seu direito, legitimando o direito de defesa do indivduo quando o Estado permanece aptico necessidade do mesmo, ou ainda defendem a idia de que o Estado que transfere ao cidado o direito de defesa. Outros doutrinadores defendem a doutrina de coliso de bens jurdicos, onde deve prevalecer o bem maior que aquele ao qual o direito imputado. Da prpria definio de legtima defesa pelo Cdigo Penal, resultam os requisitos inerentes mesma, sendo uma agresso a direito prprio ou alheio que deve ser preservado com moderao no exerccio da defesa para que seja lcita a repulsa ao agressor, de forma moderada, proporcional e necessria.

ABSTRACT It is considered the state holding the "entitled puniendi" was necessary to ensure the Individual protection to their physical and mental, but not having the full and complete applicability, originates from the right that allows citizens to defend themselves by themselves and there is no means for the state to do so, either by lack of search to the right or by interference of the State's duties of providing citizens with public safety. Self-defense is a dynamic way to allow the right of citizens to ensure the legal system, when it comes to defense of unjust aggression, and actual or imminent, against oneself and against third party right. This paper aims to bring some analysis of the various theories that seek to explain the nature and basis of self-defense, observed two major groups, the objectivist and subjectivist. Some scholars link the defense to how the public feels hit or coerced by the invasion of their right, legitimizing the right of defense of the individual when the state remains apathetic to the need of it, or even defend the idea that the state that transfers to the citizen's right of defense. Other scholars argue the doctrine of collision of legal goods, where the greater good should prevail is the one to whom the duty is charged. The very definition of self-defense under the Criminal Code, engendering the same requirements to being an assault on his or another law that should be preserved to exercise restraint in defense to be lawful to repulse the aggressor in a moderate way, and proportional required.

SUMRIO

1 INTRODUO...................................................................................................... 09 ? ? ? ?

1 INTRODUO

A Carta Magna do Direito em seu artigo 5 caput discorre acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos no que refere dentre outros direitos, inviolabilidade ao Direito Vida. Apesar de ser resguardado esse direito a norma no absoluta, uma vez que dada certa situao permitido ao indivduo defenderse em detrimento da vida do seu agressor. A ilicitude vem a ser a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico, pela qual a ao ou omisso tpica torna-se ilcita. Gera-se da a tipicidade que o enquadramento da conduta ao tipo incriminador. Para que haja o crime necessrio que o fato seja tpico e anti-jurdico, em regra, todo fato tpico antijurdico, a menos que exista uma causa de excludente de ilicitude prevista em lei. Observando a parte geral do Cdigo Penal, em seu artigo 23 e incisos so definidas as causas excludentes de ilicitude, sendo elas: O Estado de Necessidade, O Estrito Cumprimento do Dever Legal, Exerccio Regular de Direito e A Legtima Defesa, objeto do presente trabalho. Discorre ainda o artigo 25 do Cdigo Penal: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legtima defesa uma causa de excluso da ilicitude ou de antijuridicidade, que consiste em repelir injusta agresso atual ou iminente a direito prprio ou alheiro, usando moderadamente os meios necessrios. No h aqui, uma situao de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles dever ser sacrificado. Ao contrrio, ocorre um efetivo ataque ilcito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

2 A POLMICA ACERCA DA LEGTIMA DEFESA

Analisando minuciosamente a legislao penal brasileira, podemos encontrar vrios institutos polmicos e tenebrosos, dos quais acusao e defesa digladiam diuturnamente para sustentar teses e formar entendimento pacfico na doutrina e na jurisprudncia sobre aludido instituto. Neste conceito, o Cdigo Penal Brasileiro positivou um dos principais institutos da legislao penal em vigor: a legtima defesa. O nosso Codex preceitua de forma indubitvel os requisitos necessrios configurao da ao defensiva. Malgrado exista a definio jurdica de legtima defesa, extremamente comum encontrar incessantes debates e discusses entre o rgo de acusao, aqui no Brasil representado do Ministrio Pblico, e a defesa do acusado no que tange aplicabilidade de referido instituto, mormente afetando crimes dolosos contra a vida, quando a competncia para o julgamento atribuda ao Conselho de Sentena, instituio formada por pessoas da sociedade. No preciso, pois, ser dotado de conhecimento jurdico para ter noo de legtima defesa. O homem mdio, por exemplo, saber a definio popular acerca do aludido instituto, sendo extremamente comum ouvir da boca de populares que o agente matou para se defender. Logo, caracteriza-se informalmente a legtima defesa. Contudo, mister ressaltar que a configurao da legtima defesa exige a presena de alguns requisitos, dos quais, inexistindo, fulmina a sustentao de aludida tese. No obstante, dar margem acusao para promover imputar a prtica dolosa, seja na modalidade direta ou indireta (dolo eventual ou alternativo), da conduta criminosa. O motivo pelo qual a defesa busca incessantemente o reconhecimento da legtima defesa, est no fato de que esta, quando configurada, exclui a prtica do crime e, automaticamente, livra o ru de pena. Logo, no se trata de uma benesse, mas sim de uma excludente de ilicitude, uma vez que a eventual conduta criminosa gozar de licitude perante a justia. A seguir, ser realizado um breve estudo acerca de evoluo da pena durante o desenvolvimento da espcie humana. De igual modo, ser traado um

paralelo comparando a evoluo e da legtima defesa, desde o surgimento at os dias atuais no nosso ordenamento.

2.1 Do Surgimento e Evoluo da Legtima Defesa

A Legtima Defesa acompanhou a evoluo do Direito Penal durante o desenvolvimento humano. Assim, a Lei Repressiva surgiu e desenvolveu-se com progresso do homem, acompanhando-o atravs dos tempos, tendo a Legtima Defesa corrido paralelamente no grau de evoluo, conforme ensina o professor Carlos Alberto Ferreira Pinto. (2009) A origem da pena est ligada diretamente perpetrao da vingana, sendo, na maioria das vezes, revide agresso sofrida. No obstante, relevante frisar que inexistia proporo entre a agresso e a vingana, sendo esta praticada livremente contra o ofensor, que padecia cruelmente at a sua morte. (CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO, 2009) Durante o desenvolvimento humano, os estudiosos elencam vrias fases da pena: a vingana privada, a vingana divina, a vingana pblica e o perodo humanitrio. Cabe ressaltar que esses perodos no se sucedem integralmente, chegando alguns a coexistir com outros, de acordo com a lio de Carlos Alberto Ferreira Pinto. (2009) O presente instituto, desde os primrdios da civilizao humana, fora em todas as naes, mormente observado na China, dois mil anos antes de Cristo, e na ndia, com as leis de Manu. Ademais, no Oriente, com o Cdigo de Hamurbi; na Palestina, com o Velho Testamento; em Roma dos Csares, com a lei das XII Tbuas, em todo tempo em toda parte. (CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO, 2009) O grande penalista Nelson Hungria apud Jos Edivnio Leite (2009) define a origem da legtima defesa: Ela nasceu quando o Estado deixou de se conformar com a instintiva e ilimitada oposio da fra contra a fra. Agrega-se a isto, ainda, relatos presentes na Bblia Sagrada, no livro de xodo, captulo 22:2, quando se refere legtima defesa, aludindo: Se um ladro for

achado arrombando uma casa e, sendo ferido, morrer, quem o feriu no ser culpado do sangue. Neste mesmo contexto, infere-se que o instituto da legtima defesa nascido do prprio homem, sendo peculiar de seu esprito, anterior a tradies e costumes de qualquer poca, por ser um direito subjetivo intransfervel da natureza carnal em que quando ameaada os instintos intrnsecos se revelam para sua prpria proteo e de seus prximos. Desta forma, o fortalecimento do Estado, que monopolizou o direito e julgar e punir, atravs do jus puniendi, surgiu a necessidade de garantir ao cidado proteo sua integridade fsica e mental. Contudo, no havendo a aplicabilidade total e plena, origina-se o direito que permite aos indivduos defenderem-se por si prprios, inexistindo meios para que o Estado o faa, quer seja por ausncia da busca ao direito ou por ingerncia estatal quanto aos deveres de assegurar aos cidados a segurana pblica.

2.2 Da Legtima Defesa no Direito Romano

Conforme os ensinamentos de Jos Edivnio Leite (2009), as leis romanas reconheceram largamente o direito defesa. Segundo o autor, a legislao romana inspirou-se em dois critrios para o reconhecimento da legtima defesa: o primeiro critrio trata-se da agresso injusta (injusta agressio), a qual apreciada independentemente da vontade delituosa do agressor; afirma, destarte, que o direito de defesa nasce da necessidade de se conservar a si mesmo (autotutela); o segundo critrio, por sua vez, refere-se necessidade atual de defesa, e esta devia aparecer como simples e absoluta. Outros critrios foram utilizados para este instituto pelo direito romano como: a) a injustia da agresso; b) a atualidade do perigo; c) a defesa da prpria vida; d) a defesa da honra prpria; e) a defesa da vida e da honra alheias, concedida unicamente aos parentes e imposta aos servos e aos soldados para os seus senhores e chefes. (LEITE, 2009)

De outro lado, inexistindo perigo torna-se impossvel se falar em direito legtima defesa, porque a ausncia de referida circunstncia estaria configurando, primeira vista, a prtica da vingana.

2.3 Da Legtima Defesa nas Leis Germnicas

Conforme se afere das antigas leis germnicas, o direito de defesa no abertamente conhecido, sendo implcito na legislao. A legtima defesa era, em regra, admitida para a proteo da vida e da integridade fsica. Previa-se, outrossim, a proteo dos bens, mas no regulava a defesa de estranhos ou terceiros. (LEITE, 2009) Hodiernamente, as fontes da legtima defesa no direito alemo so o STGB (Cdigo Penal), mais precisamente no 32, e o artigo 2, 2, da Conveno dos direitos humanos europeus, publicada no dia 4 de novembro de 1950. Segundo essa Conveno, a qual foi transformada em lei federal em 17 de agosto de 1972, a morte cometida em estado de legtima defesa lcita, desde que exercitada contra o uso de um recurso ilcito fora, segundo o ensinamento de Jos Edivnio Leite. (2009) Assim, a legtima defesa, no direito alemo, protege no s os direitos materiais contra ataque atual e antijurdico, mas tambm tem eficcia relativamente aos direitos de ordem (disciplina, regulamentos, etc.). O instituto abrange, ainda, a honra, a vida, a liberdade e o valor das coisas, inclusive com respeito a posse. (LEITE, 2009)

2.4 Da Legtima Defesa no Ordenamento Jurdico Espanhol

De acordo com o autor Jos Edivnio Leite (2009), a legtima defesa, no direito codificado espanhol, iniciou-se a partir das Partidas, como se observa no texto abaixo:

PARTIDA VII. TTULO VIII. DOS HOMICDIOS. LEI II Como aquele que mata outro deve sofrer pena de homicdio se o no fizer em defesa [...] Se ento aquele a quem se acomete vier a matar aquele que, por qualquer dessas formas, o queira matar, no incorrer em pena alguma, porque coisa natural e muito razovel que todo homem tenha o poder de amparar sua pessoa contra a morte que algum lhe queira dar

Com o advento do cdigo de 1848, adotou-se na Espanha a frmula geral de defesa prpria, a de um parente e a de um estranho, estando em vigncia at os dias atuais. (LEITE, 2009)

2.5 Da Legtima Defesa no Ordenamento Jurdico Noruegus

No mesmo diapaso, encontra-se Cdigo Penal Noruegus, definindo a legtima defesa como ato que, em tese, punvel, praticado em repulsa a uma agresso ilegal, na medida em que ela no exceda o que for necessrio, e desde que, levando-se em conta a gravidade do ataque, o grau de culpa do agressor e o bom direito da vtima, no possa ser considerada, dita repulsa, como absolutamente inadmissvel, causando um dano to considervel como aquele visado pelo ato. (LEITE, 2009) Conquanto extensa, o direito noruegus preceitua o instituto de forma anloga aplicao nos demais pases. (LEITE, 2009)

2.6 Da Evoluo da Legtima Defesa no Ordenamento Jurdico Brasileiro

Consoante se observa da lio do professor Andr Renato Servidoni (2008), o instituto de legtima defesa recebeu a primeira previso expressa, no ordenamento jurdico brasileiro, no perodo conhecido como poca das Ordenaes, mais precisamente na vigncia das Ordenaes Filipinas.

De acordo, ainda, com o professor Servidoni (2008), a previso estava expressa no Livro V das Ordenaes do Reino, especificamente no Ttulo XXXV, constando a excludente da ilicitude, no caso do homicdio, in verbis:
Qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte natural. Porm se a morte for em sua necessria defenso, no haver pena alguma, salva se nella excedeo a temperana, que dever, o poder ter, porque ento ser punido segundo a qualidade do excesso.

Conforme se observa do texto da lei, o ato da moderao era observado, sendo a ao sinnimo de temperana, cautela e coerncia, de acordo com a ofensa sofrida. Alm disso, no Ttulo XXXVIII, existe a previso da legtima defesa da honra, ao permitir que o homem mate a mulher adltera e seu companheiro. (SERVIDONI, 2008) Desta forma, lcito era o homicdio praticado em caso de adultrio, significando da excluso da ilicitude. Nos demais casos de legtima defesa, falava-se somente em iseno de pena. (LEITE, 2009) Durante o perodo imperial, sob a vigncia do Cdigo Criminal de 1830, presente estava aludido instituto, no rol elencado s excludentes de ilicitude, previstas no art. 14, aduzindo que o crime ser justificado. Assim, o pargrafo 1 consta que, se fosse o crime feito para evitar mal maior, configuraria o estado de necessidade. Ademais, constava do pargrafo 2 que, havia a da legtima defesa quando a agresso atingir a sua pessoa, seus direitos, familiares ou terceiros. (SERVIDONI, 2008) Todavia, para o agente ser beneficiado pelas referidas excludentes, o cdigo exigia o preenchimento de alguns requisitos nele elencados, sob pena de responder pelo crime. Desta forma, se praticado em excesso, em razo da falta de estipulao no cdigo, o ofensor poderia ser agraciado com as atenuantes de pena do artigo 18, pargrafos 2, 3 e 4, conforme ensinou brilhantemente Andr Renato Servidoni. (2008) Com o advento do Cdigo Criminal da Republica, publicado no dia 11 de outubro de 1890, atravs do decreto n 847, a legtima defesa estava contemplada nos artigos 32, 2 e 34, onde no primeiro expressava a excluso da ilicitude e, no

segundo, os seus requisitos, enquanto o estado de necessidade foi mencionado no artigo 32, 1o e 33 respectivamente, de aludido Codex. (SERVIDONI, 2008) Malgrado prevista a legtima defesa, aludido Diploma Penal no estipulou a possibilidade de excesso na prtica da legtima defesa ou do estado de necessidade. (SERVIDONI, 2008) Sobre o assunto leciona brilhantemente Galdino Siqueira apud Servidoni (2008), o qual se referiu, ipsis literis:
Embora o nosso cdigo no contenha disposio expressa sobre o excesso de legtima defesa, ou irregularidade de defesa, nada impede que, verificado que o estado emocional do agente no lhe permitia apreciar devidamente o fato e conter-se nos limites razoveis, lhe seja ainda reconhecida a justificativa, porque se trata da aplicao da norma fundamental de direito, que s admite imputabilidade na ocorrncia de dolo ou de culpa, leve pelo menos.

Ademais, o Cdigo Criminal republicano explicitou em seu bojo a legtima defesa presumida, equiparando-a quela defesa prpria ou de terceiro, se o fato utilizado na repulsa daqueles que noite adentrassem ou tentassem entrar na casa de residncia ou onde algum estivesse, nos ptios ou nas dependncias dela, se fechadas, ressalvadas as hipteses de permisso legal; bem como o fato cometido em resistncia a ordens legais, no sendo excedidos os meios indispensveis para impedir-lhes a execuo, conforme digna lio de Jos Edivnio Leite (2009). Por derradeiro, a legtima defesa continuou presente no Cdigo Penal de 1940, publicado atravs do Decreto-Lei 2.848/40, que constava, antes da reforma penal de 1969, a previso de aludido instituto no art. 21. O estado de necessidade, por sua vez, era previsto no art. 20, do Diploma Repressivo, de acordo com o ensinamento do professor Andr Renato Servidoni. (2008) Constava, outrossim, no pargrafo nico do artigo 21, expressa previso da legtima defesa culposa, com a seguinte redao: O agente que excede culposamente os limites da legtima defesa, responde pelo fato, se este punvel como crime culposo. (SERVIDONI, 2008) Com efeito, grande explanao apresentou o Ministro Francisco Campos (apud Servidoni, ano) sobre o assunto:
A questo do excesso na legtima defesa resolvida no pargrafo nico do artigo 21: se o excesso culposo, responde o agente por culpa, se a este

ttulo punvel o fato. Corolrio, a contrario sensu: se o excesso conscientemente querido, responde o agente por crime doloso, pouco importando o estado inicial da legtima defesa.

Esmiuando o Estatuto Repressivo de 1940, observa-se de forma hialina que o excesso foi estipulado apenas no tocante legtima defesa, esquecendo-se, porm, o legislador do estado de necessidade.

2.6.1 Reforma Penal de 1969 e 1984

A reforma do Cdigo Penal ocorrida no ano de 1969, tambm conhecida como Reforma de 69, alterou substancialmente o texto de referido instituto, disciplinando o excesso para qualquer excludente de ilicitude, mormente no art. 30 e seus pargrafos, sendo que no caput foi institudo o excesso culposo. De igual forma, no pargrafo 1, o excesso escusvel e no 2 o excesso doloso, sendo causa de diminuio de pena. (SERVIDONI, 2008) Por ltimo, infere-se da reforma penal ocorrida no Cdigo Penal em 1984, a partir da houve a estipulao do excesso doloso e culposo para todas as excludentes de ilicitude, persistindo at a presente data. (SERVIDONI, 2008)

3 ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

Ilicitude ou Antijuricidade vem a ser a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico, pela qual a ao ou omisso tpicas tornam-se ilcitas quando ocorre um fato humano que se enquadra em um artigo incriminador gerando a tipicidade, que o enquadramento da norma ao caso concreto. Segundo o doutrinador Fernando Capez (2009, p. 269), temos a seguinte definio:
Ilicitude a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico, pela qual a ao ou omisso tpicas tornam-se ilcitas. Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocnio, o intrprete verifica se o fato tpico ou no. Na hiptese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagao acerca da ilicitude. que, se um caso no chega sequer a ser tpico, pouco importa saber se ou no ilcito, pois, pelo princpio da reserva legal, no estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal.

Para que uma conduta seja considerada criminosa, deve-se observar a fragrante presena do fato tpico, sendo o mesmo: a) conduta: ao ou omisso humana, voluntria e consciente (dolo ou culpa), dirigida a uma finalidade. Assim sendo, dolo e culpa esto inseridos na conduta, sendo o primeiro requisito do fato tipo, quando ausentes o dolo e a culpa o fato atpico; b) resultado: que decorre da conduta, sendo nada mais do que a modificao do mundo exterior provocada pela conduta.; c) nexo de causalidade: sendo o liame que liga a ao com o resultado; d) tipicidade: o enquadramento entre a conduta efetuada e a norma incriminadora, ou seja, o tipo penal. O doutrinador Damsio de Jesus (2005, p. 70), assim preceitua:
Todo fato tpico, em princpio, tambm ilcito. O fato tpico cria uma presuno de ilicitude. o carter indicirio da ilicitude. Se no estiver presente nenhuma causa de excluso da ilicitude, o fato tambm ser ilcito, confirmando-se a presuno da ilicitude. A ilicitude pode ser: contradio do fato com a norma ( igual ao conceito de antinormatividade). o fato tpico no acobertado pelas causas de excluso da ilicitude; material: segundo o critrio material, a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma leso ou um perigo concreto de leso ao bem jurdico. uma conduta que no somente est contrria lei, mas tambm injusta, contrariando o sentimento de justia da sociedade. Para o Direito Penal, s

 vlido este conceito. A antijuridicidade sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente.

Neste mesmo diapaso, deve-se observar caso ocorra o fato tpico, se o mesmo ainda antijurdico, pois, no o sendo, no estar contrariando o ordenamento jurdico, deixando de ser crime a conduta enquadrada no fato tpico por amparo legal em umas das causas de excludentes de ilicitudes. Neste sentido, o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete (2008, p. 167-168), ipsis literis:
Foi visto que o crime fato tpico e antijurdico. Assim, para a existncia do ilcito penal necessrio que a conduta tpica seja, tambm, antijurdica. A antijuricidade a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico. O fato tpico at prova em contrrio um fato que, ajustando-se ao tipo penal, antijurdico. Existem, entretanto, na lei penal ou no ordenamento jurdico em geral, causas que excluem a antijuridicidade do fato tpico. Por essa razo, diz-se que a tipicidade o indcio da antijuridicidade, que ser excluda se houver uma causa que elimine sua ilicitude. Matar algum voluntariamente fato tpico, mas no ser antijurdico, por exemplo, se o autor do fato agiu em legtima defesa. Nessa hiptese no haver crime. A antijuridicidade, como elemento na anlise conceitual do crime, assume, portanto, o significado de ausncia de causas excludentes de ilicitudes. A antijuridicidade um juzo de desvalor que recai sobre a conduta tpica, no sentido de que assim o considera o ordenamento jurdico.

Segundo o doutrinador Zaffaroni apud Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 248), considera-se: A antijuridicidade una, material porque invariavelmente implica a afirmao de que um bem jurdico foi afetado, formal porque seu fundamento no pode ser encontrado fora da ordem jurdica. Ressalta-se que os artigos que demonstram as causas excludentes da ilicitude so denominados tipos permissivos. Desta feita, constatando-se a presena de alguma das causas de excluso da ilicitude, faltar uma condio da ao penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as circunstncias, conforme preconiza a o art. 41 do Cdigo de Processo Penal, no constitui crime, autorizados estaro o Ministrio Pblico a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denncia ou queixa, conforme o art. 395 do Cdigo de Processo Penal. Conforme mencionado alhures, o art. 41 elenca circunstncias imprescindveis s condies de ao, vejamos:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos

pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. (Cdigo de Processo Penal)

Inexistindo

referidas

circunstncias,

Parquet

poder

pedir

arquivamento do caderno investigativo e o juiz acolher o pedido; caso contrrio, no havendo manifestao ministerial, o magistrado poder rejeitar a inicial acusatria, com espeque no art. 395 do Codex, observa-se:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.

Importante salientar que somente ocorrer tal hiptese se a existncia da causa justificadora for inquestionvel e estiver cabalmente demonstrada. Um fato pode ser ilcito, na medida em que se contrape ao ordenamento legal, mas considerando justo por grande parte das pessoas. Discorre o doutrinador Mirabete (2008, p. 167-168), sobre o fato da seguinte forma:
O direito prev causas que excluem a antijuridicidade do fato tpico (causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da antijuricidade, causas justificativas, causas excludentes da ilicitude, eximentes ou descriminantes). So normas permissivas, tambm chamados de tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por permitirem a prtica de um fato tpico. Segundo o entendimento adotado, a excluso da antijuridicidade no implica o desaparecimento da tipicidade e, por conseguinte, deve-se falar em conduta tpica justificada.

Observa-se,

outrossim,

que

as

normas

permissivas,

que

so

consideradas excludentes de antijuridicidade, por permitires a prtica de um fato tpico, revelam a conduta tpica justificada. (MIRABETE, 2008)

3.1 Das Causas de Excluso da Ilicitude

Para o estudo da legtima defesa importante considerarmos duas classificaes das causas de excluso da ilicitude ou antijuridicidade previstas no nosso ordenamento, sendo condutas consideradas justas pela conscincia social

que no se encontram acobertadas pelas causas de excluso da antijuricidade. Assim sendo, existem condies em que as infraes penais descritas na lei deixam de ser violaes a leis, ou porque, as aes humanas no so consideradas criminosas ou porque, ainda que o sejam as penas so levantadas ficando os autores isentos das sanes penais. A primeira classificao se refere s causas supralegais, as quais so aquelas no previstas em lei. Nessas, no esto enumeradas todas as circunstncias que excluem a ilicitude, ou seja, o seu principal objetivo apenas demonstrar um condo para apresentar alguns casos em que a conduta permitida, no tendo a inteno de, em momento algum, delimitar ou restringir o imensurvel universo de situaes pelas quais a tolerncia deva ser observada no fato tpico e lcito, de acordo com a norma penal. Neste mesmo diapaso, o doutrinador Capez (2008, p. 273), considera que:
Causas supralegais com a moderna concepo constitucionalista do Direito Penal, o fato tpico deixa de ser produto de simples operao de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrrio, que tenha contedo de crime. A isso denomina-se tipicidade material (a conduta no deve ter apenas forma, mas contedo de crime). Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito de outro modo, se um fato tpico, isso sinal de que j foram verificados os aspectos axiolgicos e concretos da conduta. Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que o exame da ilicitude, basta verificar se o fato contrrio ou no lei. vista disso, j no se pode falar em causas supralegais de excluso da ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um brinco configuram fatos atpicos e no tpicos, porm lcitos. A tipicidade material, e a ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando existem, so excludentes de tipicidade.

Segundo o doutrinador Mirabete, (2008, p. 170-171), vista da seguinte forma:

Tem-se sustentado que, alm das causas justificativas expressamente consignadas na lei, existem outras, supralegais, no explcitas. A doutrina das justificativas supralegais funda-se na afirmao de que o Direito do Estado, por ser esttico, no esgota a totalidade do Direito e a lei no pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal. Como a razo de ser do direito o equilbrio da vida social e a antijurdica nada mais do que a leso de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirmase que no se deve apreciar o antijurdico apenas diante do direito legislado, mas tambm dessas normas de cultura. Como tais argumentos justificam-se os fatos que aparentemente no esto regulados no ordenamento jurdico: a correo de menores no sujeitos autoridade legal de quem os castiga; o tratamento mdico (que seria exerccio ilegal da medicina) dos pais aos

filhos; os castigos no previstos em regulamento escolar aplicados sem abuso por professores etc. inclui-se tambm entre essas causas o consentimento expresso do ofendido em relao a danos que atingem bens plenamente disponveis.

A segunda classificao se refere s causas legais, sendo estas circunstncias excludentes de antijuridicidade, que so as quatro situaes previstas e elencadas explicitamente na parte geral do Cdigo Penal, sendo elas: a) O Estado de Necessidade; b) O Estrito Cumprimento do Dever Legal; c) Exerccio Regular de Direito; d) A Legtima Defesa, objeto do presente trabalho. imperioso destacar, ipsis literis, o texto preceituado no artigo 23 do Cdigo Penal Brasileiro:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Agora, sero analisadas de forma minuciosa as hipteses elencadas no aludido artigo, destacando as caractersticas e peculiaridades.

3.1.1 Do Conceito de Legtima Defesa

A legitima defesa a viva manifestao do instinto de conservao, e um ato reflexo, instintivo, um fato puramente biolgico, transformado em fenmeno sociolgico. Manifestao impulsiva do instinto que se demonstra, alis, na natureza, no reino animal e vegetal. Como descreve o doutrinador Vitorino Prata Castelo Branco (2005, p.56), assim discorre:
Admirvel o instinto de conservao da vida que se manifesta a te mesmo na plantinha que se esfora, arduamente, para crescer entre as pedras, ou ate mesmo num pouco de poeira, no alto do telhado. Para no morrer, atacados por inimigos, certos animais procuram ate mesmo mudar a cor e o aspecto de sua aparncia, confundindo-se, por mimetismo, com o local onde se abrigam. Para defender sua prole ameaada, a pacfica ave, seja qual for, torna-se perigosa, capaz de ferir o atacante. Como o animal acuado, o homem diante do perigo deixa de ser homem, capaz de reflexo, torna-se um autmato e age como se fosse guiado por forca estranha e

superior. Defende-se valorosamente e para defender-se no mede as conseqncias, no procura os meios adequados, no calcula a reao necessria, porque j no um ser pensante, mais um ser vivente que procura salvar sua vida.

Neste mesmo contexto, passa-se a verificar que o instituto da legtima defesa nascido do prprio homem, lei sagrada, anterior a tradies e costumes de qualquer poca, por ser um direito subjetivo intransfervel da natureza carnal em que quando ameaada os instintos intrnsecos se revelam para sua prpria proteo. O presente instituto, desde os primrdios da civilizao humana fora observado: na China, dois mil anos antes de Cristo; na ndia, com as leis de Manu; no Oriente, com o Cdigo de Hamurbi; na Palestina, com o Velho Testamento; em Roma dos Csares, com a lei das XII Tbuas, em todo tempo em toda parte. Na antiguidade, a reao contra o crime cabia ao ofendido ou em sua impossibilidade aos parentes mais prximos (Lei de Talio), atravs do instituto da Alta Defesa, mais tarde, com o progresso e civilizao esta reao foi transferida para o Estado, impossibilitando que o ofendido pudesse fazer justia com as prprias mos. O conhecido doutrinador Dante Delmanto (1999, p.55), considerado um dos maiores tribunos do pas, assim discorre:
Os que estudam a legtima defesa e a evoluo deste instituto explicam que o seu fundamento natural o instinto de conservao da vida, que a lei suprema da criao e cedo se manifesta em todas as criaturas.Nos primrdios da vida social, j foram encontrados os primeiros traos fisiolgicos e psicolgicos da legitima defesa.O homem primitivo no podia ter a idia desse direito. Em virtude, entretanto, dos instintos de conservao e de reproduo, ele reagia, como irracional, contra tudo o que punha em perigo a sua existncia, respondendo as excitaes exteriores por atos reflexos automticos.

Segundo o doutrinador Fernando Capez, (2008, p. 281).

A legtima defesa uma causa de excluso da ilicitude ou de antijuridicidade, que consiste em repelir injusta agresso atual ou iminente a direito prprio ou alheiro, usando moderadamente os meios necessrios. No h aqui, uma situao de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles dever ser sacrificado. Ao contrrio, ocorre um efetivo ataque ilcito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

Neste mesmo diapaso, no h que considerar-se a antecipao aos fatos caracterizada pelo temor de que ocorra a agresso, mas h de ser um fato provvel ou prestes a acontecer. Da mesma forma no se posterga o ato com base em uma ao no futuro, nem mesmo se a agresso j houver ocorrido. Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, (2008, 248):
A legtima defesa a defesa necessria empreendida contra agresso injusta, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro, usando para tanto, moderadamente, os meios necessrios. Trata-se do mais tradicional exemplo de justificao para a prtica de fatos tpicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inmeros ordenamentos jurdicos, desde o direito romano, passando pelo direito cannico, at chegar legislao moderna. Valendo-se da legtima defesa, o indivduo consegue repelir agresses indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuao da sociedade ou do Estado, que no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, atravs dos seus agentes.

Considera-se o Estado detentor do jus puniendi havendo a necessidade de garantir ao indivduo proteo sua integridade fsica e mental, contudo no havendo a aplicabilidade total e plena, origina-se o direito que permite aos cidados defenderem-se por si prprios, no havendo meios para que o Estado o faa, quer seja por ausncia da busca ao direito ou por ingerncia estatal quanto aos deveres de assegurar aos cidados a segurana pblica. A legtima defesa um modo dinmico de autorizar o direito do cidado a assegurar a ordem jurdica, em se tratando de defesa de agresso injusta, sendo atual ou iminente, contra a prpria pessoa e tambm contra direito de terceiros. Alguns doutrinadores ligam a legtima defesa forma como se sente o cidado atingido ou coagido pela invaso ao seu direito, legitimando o direito de defesa do indivduo quando o Estado permanece aptico necessidade do mesmo, ou ainda defendem a idia de que o Estado que transfere ao cidado o direito de defesa. Outros doutrinadores defendem a doutrina de coliso de bens jurdicos, onde deve prevalecer o bem maior, sendo considerado aquele bem a qual o direito imputado por si. Neste sentido, encontramos o posicionamento do doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, (2006, p. 177), assim o discorreu:
Vrias teorias foram expostas para explicar os fundamentos da legtima defesa. As teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbao de nimo da pessoa agredida ou

nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas, que consideram a legtima defesa como causa excludente da antijuricidade, fundamentam-se na existncia de um direito primrio do homem de defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegao de defesa pelo Estado, na coliso de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorizao para ressalvar o interesse do agredido, no respeito ordem jurdica, indispensvel convivncia ou na ausncia de injuridicidade da ao agressiva. indiscutvel que mais acertadas so as teorias objetivas, cada uma delas ressaltando uma das caractersticas do fenmeno jurdico em estudo.

Da prpria definio de legtima defesa pelo Cdigo Penal, resultam os requisitos inerentes mesma, sendo uma agresso a direito prprio ou alheio que deve ser preservado com moderao no exerccio da defesa para que seja lcita a repulsa ao agressor, de forma moderada, proporcional e necessria.

3.1.2 Dos Requisitos da Legtima Defesa

Em nosso ordenamento jurdico, assim discorre o artigo 25 do Cdigo Penal Brasileiro:

Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Pode ocorrer de uma pessoa consciente de estar acobertada por uma causa excludente de licitude ir alm do necessrio para repelir a injusta agresso, gerando o excesso. Para que haja a tipicidade entre a conduta praticada e a norma legal no sentido de configurar a legtima defesa, necessria a observncia dos requisitos que passaremos a expor: a) Agresso Injusta: vem a ser todo ataque praticado por pessoa humana, ou seja, requisito imprescindvel o raciocnio para o ataque, desta forma os animais por no terem discernimento no caso de um possvel ataque, no ser legtima defesa a repulsa exercitada e sim estado de necessidade. Logo, a agresso sempre deve ser Injusta no sentido de ilcita, ou seja, ilegal cabendo legtima defesa somente contra agresso no acobertada por causa de excluso da ilicitude.

b) Atual ou Iminente: assim preceitua o doutrinador Damsio de Jesus, ( 2005, p. 75):

Atual ou iminente: atual a agresso que est acontecendo e iminente a que est prestes a acontecer. No cabe legtima defesa contra agresso passada ou futura e tambm quando h promessa de agresso.

Importante salientarmos que o autor de determinada conduta tpica no estar acobertado por nenhuma causa de excluso de ilicitude ou antijuridicidade por conduta precipitada, a agresso deve estar preste a acontecer para legitimar a repulsa. c) A direito prprio ou de terceiro: ser legtima defesa prpria quando o sujeito est se defendendo, ou seja, quando ele mesmo sofre o ataque e preserva sua integridade. Desta forma, ser legtima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro, desta feita o sujeito ao observar a iminncia de agresso integridade de terceiro, juridicamente estar acobertado em defender terceiro legitimando sua conduta. Pode-se alegar legtima defesa alheia mesmo agredindo o prprio terceiro, pois a tutela jurisdicional eiva para todos aqueles que esto em situao impar em que dada circunstncia pela ausncia do Estado legitima a repulsa. Discorre sobre o requisito o grande professor Damsio Evangelista de Jesus, (2005, p.76), in verbis:
A direito prprio ou de terceiro legtima defesa prpria quando o sujeito est se defendendo e legtima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legtima defesa alheia mesmo agredindo o prprio terceiro.

d) Meio necessrio: considera-se o meio menos lesivo colocado disposio do agente no momento da agresso, sendo eficazes e suficientes para repelir a agresso ao direito preiteado. e) Moderao: de acordo com o entendimento de Damsio de Jesus (2005, p.78), a moderao poder ser definida, ipsis literis:
Moderao o emprego do meio necessrio dentro dos limites para conter a agresso. Somente quando ficar evidente a inteno de agredir e no a de se defender, caracterizar-se- o excesso. Excesso uma intensificao desnecessria, ou seja, quando se utiliza um meio que no necessrio ou quando se utiliza meio necessrio sem moderao. Se o excesso for doloso, no caracteriza a legtima defesa. O excesso culposo quando h

intensificao por imprudncia. Caso no se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, caracteriza-se a legtima defesa subjetiva.

Considera-se moderao o uso moderado dos meios necessrios para conter a agresso, se o agente for alm dos que deveria ir configurar-se- o excesso, o agente tendo a vontade de exceder-se sua ao excluir a legtima defesa, ainda antijuridicidade. que o mesmo estivesse nessa causa de excludente de

4 ESPCIES DE LEGTIMA DEFESA

Neste captulo sero abordadas as espcies de legtima defesa, pela posio particular em que se encontra o agente ao pratic-las, se apresentam em face do Direito como licitas. Essas condies especiais em que o agente atua impedem que elas venham a ser antijurdicas. So situaes de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de excluso da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes. (ROGRIO GRECO, 2005) Desta feita abordaremos as seguintes espcies: sucessiva, putativa, subjetiva, recproca e a aberratio ictus, tambm chamada de legtima defesa no erro da execuo.

4.1 Legtima Defesa Sucessiva

Esta espcie ocorre em consonncia com a repulsa contra o excesso, que no primeiro momento era justificvel, e excedendo-se, tornou-se injustificvel. O excesso caracterizado quando o agente comea a agir alm do que era permitido, ou racionalmente necessrio para que o alcance do objetivo da lei, ou seja, cessar a agresso injusta. Ao cometer o excesso, ou seja, agir aps obter a paralisao da agresso sofrida, sua ao passa a ser ilegtima, em razo da perversidade que caracteriza o excesso. Desta forma, a agresso praticada pelo agente, embora inicialmente legtima, transformou-se em agresso injusta ao incidir no excesso. Evidenciada essa circunstncia, quando a agresso praticada pelo agente deixa de ser legtima e passa a ser injusta, deparamos com a legtima defesa sucessiva, relacionada ao primeiro agressor. O primeiro agressor que teve sua agresso repelida por excesso pelo segundo agressor, passa agora a ter a excludente a seu favor e o agredido se torna agressor em decorrncia do excesso. Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, (2008, p. 263), assim discorre:

 a situao perfeitamente possvel. Trata-se de hiptese em que algum se defende do excesso da legtima defesa. Assim, se um ladro surpreendido furtando, cabe, por parte do proprietrio, segur-lo fora at que a polcia chegue (constrangimento admitido pela legtima defesa), embora no possa propositalmente lesar sua integridade fsica. Caso isso ocorra, autoriza o ladro a se defender ( a legtima defesa contra o excesso praticado).

Neste mesmo diapaso, o doutrinador Fernando Capez, (2008, p. 290), considera que:
A legtima defesa sucessiva a repulsa contra o excesso. Como j dissemos, quem da causa aos acontecimentos no pode argir legtima defesa em seu favor, razo pela qual deve dominar quem se excede sem feri-lo.

Neste sentido, o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, (2008, p. 182), ipsis literis:
Exigindo a lei a moderao no uso dos meios necessrios para repelir a agresso, possvel que o agente se exceda na reao. Esse excesso pode decorrer do uso inadequado do meio, quando o sujeito podia utilizar meio menos vulnerante, ou da falta de moderao na repulsa. Haver ento o excesso doloso ou culpo. O agressor, ao defender-se do excesso do agredido, atua legitimamente, ocorrendo o que se denomina legtima defesa sucessiva.

A agresso praticada pelo agente, embora inicialmente legtima, transformou-se em agresso injusta quando incidiu no excesso. Nessa hiptese, quando a agresso praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, que podemos falar em legtima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial. (GRECO, 2005)

4.2 Legtima Defesa Putativa

Entre os romanos a legitima defesa putativa j configurada como instituto intrinsecamente jurdico, era proficuamente encontrada nos dizeres das Dozes Tbuas. A interpretao do instituto pelos jurisconsultos romanos acontecia pelo exame de atributos necessrios para sua configurao. Esses atributos diziam

respeito ao estudo dos fatos e atitudes comandadas pelo agressor e as aes cometidas pelos agredidos. Em Roma, a legitima defesa se equivalia a uma substituio penal, uma represso extraordinria que visava compreender os atos ocorridos aps injurias, agresses fsicas, como tambm leses a honra e ao patrimnio, conforme ensina o professor Roberto Victor Pereira Ribeiro. (2008) Diz-se desta modalidade, quando erroneamente suposta, ou seja, a legtima defesa imaginria. Onde o agente imagina que ir sofrer agresso de tal sorte que sua repulsa ocorre imediatamente. Segundo o art. 20, 1 do Cdigo Penal, in verbis:
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena se o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

A legtima defesa imaginria um caso clssico das chamadas descriminantes putativas. Percebe-se claramente que a situao de agresso imaginria, residindo to na mente do agente que supe que est sendo ou ser agredido injustamente. Importante salientar que o Cdigo Penal Brasileiro acolhe a teoria limita da culpabilidade, com relao a situao de fato em que ocorre o erro de tipo permissivo e no como erro de proibio. O emrito doutrinador Mirabete, (2008, p. 183 - 184), assim discorre:
Legtima defesa putativa existe quando o agente, supondo por erro que est sendo agredido, repele a suposta agresso. No est excluda a antijuridicidade do fato porque inexiste um dos seus requisitos (agresso real, atual ou iminente), ocorrendo na hiptese uma excludente da culpabilidade nos termos do art. 20, 1. Exemplo do agente que, em rua mal iluminada, se depara com um inimigo que lhe aponta um objeto brilhante e, pensando estar na iminncia de uma agresso, lesa o desafeto. Verificando-se que o inimigo no iria atingi-lo, no h legtima defesa real por no ter ocorrido a agresso que a justificaria, mas a excludente da culpabilidade por erro plenamente justificado pelas circunstncias.

Neste mesmo diapaso, Capez, (2008, p. 290), assevera que:

A legtima defesa putativa a erronia suposio da existncia da legtima defesa por erro de tipo ou de proibio. S existe na imaginao do agente, pois o fato objetivamente ilcito.

Sendo assim, a legitima defesa imaginria a que o agente imagina o mal prximo a acontecer, ou seja, pensar ou crer que temos de nos defender contra uma agresso que, em verdade, no existe, mas parece real. Em outras palavras, h uma incongruncia entre a representao ftica do agente e a situao objetiva. Pode o agente colocar-se em atitude de defesa, presumindo iminente agresso injusta a bem jurdico prprio ou de outrem, e assim acometer o suposto agressor, de acordo com Karina Nogueira Alves. (2009)

4.3 Legtima Defesa Subjetiva

o excesso cometido por um erro plenamente justificvel. Para que haja a legtima defesa subjetiva necessrio que o agente esteja impelido com o nimo de defender-se, no bastando os elementos de natureza objetiva, previstos no art. 25 do Cdigo Penal. Neste mesmo diapaso, podemos elucidar que o carter subjetivo do agente que retrata sua real condio de agir, ou seja, defender-se da agresso injusta, atual e iminente de si s ou de terceiro, a doutrina, a jurisprudncia mencionam o carter decisivo da conduta realizada pelo agente, na ocasio da defesa do conflito de interesses dos institutos a serem preservados, entre eles, o maior instituto a ser preservado que a vida, razo pelo qual o direito durante sculos consagra este instituto como primazia maior. O doutrinador Mirabete (2008, p. 182), assim discorre:
Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento que est sendo agredido indispensvel como j se observou no se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, no ocorrendo a excludente quando o agente supe estar praticando ato ilcito. Inexistir a legtima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladro que est porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de priso expedido contra o autor do disparo.

Desta forma, para que se possa falar em legtima defesa no basta a presena de seus elementos de natureza objetiva, elencados no art. 25 do Cdigo Penal. preciso que, alm deles, saiba o agente que atua nessa condio, ou, pelo

menos, acredita agir assim, pois caso contrrio, no se poder cogitar de excluso da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrria ao ordenamento jurdico. (GRECO, 2005)

4.4 Legtima Defesa Recproca

Discorrendo acerca do art. 25 do Cdigo Penal entre as condutas, pelo menos uma dever ser ilcita, gerando a possibilidade de ocorrer chamada legtima defesa recproca, caso as duas agresses sejam lcitas, no haver legtima defesa, em desacordo com ordenamento jurdico. Dessa forma, a possibilidade de defenderse recair somente sobre um agente, o qual sofreu a agresso injusta. Na prtica, comum observamos a autoridade policial indiciando dois contendores com agresses recprocas, sendo que ao promotor receber os autos do inqurito sem que seja claro, quais dos agentes deram inicio a agresso, oferecendo a denncia em face de ambos, pois, nesta fase vigora o principio pro sociedade, entretanto no transcurso do processo, caso no fique demonstrado de qual dois agentes teria dado incio a contenda devero ambos os agentes sofrerem a absolvio por falta de prova, em razo desta fase vigorar o principio pro ru. Neste sentido o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, (2008, p. 182), assim discorre:
Pressupondo a justificativa uma agresso injusta, no possvel falar-se em legtima defesa recproca. Um dos contentores (ou ambos, no caso de duelo) estar agindo ilicitamente quando tomar a iniciativa da agresso. Poder ocorrer a absolvio de ambos os contentores se, por falta de provas, no se apurar qual deles tomou a iniciativa, mas no se poder falar em legtima defesa.

Pressupondo a justificativa uma agresso injusta, no possvel falar-se em legtima defesa recproca. Um dos contentores (ou ambos, no caso de duelo) estar agindo ilicitamente quando tomar a iniciativa da agresso. Poder ocorrer a absolvio de ambos os contentores se, por falta de provas, ano se apurar qual deles tomou a iniciativa, mas no se poder falar em legtima defesa. (KARINA NOGUEIRA ALVES, 2009)

2.5 Legtima Defesa e Aberratio Ictus

a tambm chamada legitima defesa com erro na execuo, conforme preceitua o artigo 20 3 do Cdigo Penal, nesta situao, por exemplo, caso um irmo deseje matar o outro, mas por erro na execuo confundiu-o com outra pessoa, ainda assim a qualificadora referente a crime contra familiar recair sobre o mesmo. Ressalta-se tambm a inteligncia do Artigo 73 do Cdigo Penal:
Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do Art. 20 deste cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do Art. 73 deste Cdigo.

Em se tratando de defesa a uma agresso injusta, o agente ao defenderse pode incorrer em sua ao em prejudicar terceiro inocente, sem que seja esse o objetivo, neste caso, o resultado, quer seja de morte ou perda patrimonial de outros que no o agressor, estar amparado pelo Instituto de legtima defesa, no respondendo criminalmente por este ato. Entretanto, recair sobre o agente a responsabilidade civil do ato praticado, podendo somente ingressar com uma ao regressiva contra quem realmente deu causa agresso.

2.1 Legtima Defesa versus Estado de Necessidade

Importante ressaltar para maior compreenso do instituto da legtima defesa, sua principal diferena entre a excludente de ilicitude do estado de necessidade. Enquanto para caracterizar a legtima defesa necessria a prtica de um fato para repelir, ou seja, exige elemento subjetivo, conscincia de estar sofrendo injusta agresso, atual ou iminente, agresso devendo ser proveniente de conduta humana, visando moderadamente os meios necessrios, entretanto para configurar o estado de necessidade necessria a prtica de um fato para salvar de

perigo involuntrio, ou seja, proveniente da fora da natureza, e inevitvel no sentido de involuntrio, atual (no h previso de estado de necessidade contra perigo iminente), de direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio no se pode exigir, ou seja, o bem a ser salvo deve ser maior ou igual ao bem que ser sacrificado. Sendo o bem menor o agente responder pelo crime praticado, apenas com uma reduo de pena de 1/3 a 2/3. Desta forma, no poder alegar o estado de necessidade quem provocou dolosamente o perigo, quem poderia evit-lo de alguma outra forma, e quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

5 DOS OFENDCULOS E DA DEFESA MECNICA PREDISPOSTA

Ofendculos so aparatos visveis destinados defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurdico. O que os caracteriza a visibilidade, ou seja, deve ser perceptvel devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lana no porto da casa, caco de vidro no muro, cachorro feroz, cerca eltrica etc.). A maioria da doutrina brasileira, entretanto, no faz distino, preferindo considerar genericamente como ofendculos ou ofensculas tanto os obstculos passivos, expostos, como os cacos de vidro sobre um muro, o arame farpado, plantas espinhosas ou o fosso profundo ao redor do imvel, quanto os aparelhos predispostos a agredir para proteger o bem, geralmente ocultos, como a armadilha que prende o ladravaz, a eletrificao de uma fechadura, a arma de fogo cujo mecanismo acionado ao abrir de uma porta ou janela, etc. (GILSON SIDNEY DE SOUZA, 2009) Consoante a definio do doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, (2008, p. 187), compreende-se:
Os ofendculos (ofendicula, ofensacula) so aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muro etc). visveis e a que esto equiparados os "meios mecnicos" ocultos (eletrificao de fios, de maanetas de portas, a instalao de armas prontas para disparar entrada de intrusos etc.). Trata-se, para ns, de exerccio regular de direito. Na doutrina, contudo, comum assertiva de que se trata de legtima defesa predisposta ou preordenada. Para quem exige o elemento subjetivo nas justificativas, parece-nos discutvel a aceitao deste ltimo, pois a conscincia da conduta deve estar presente com relao ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade do domicilio, exercita o sujeito uma faculdade ao instalar os ofendculos, ainda que no haja agresso atual ou iminente. Evidentemente, h que no se atuar com excesso (eletrificao de cerca externa, por exemplo), devendo o agente responder, neste caso por crime doloso ou culposo.

Ressalta-se que a principal atribuio dos ofendculos so a defesa do patrimnio, no restringindo, contudo a esses fatores, mas estendendo vida das pessoas, segurana fsica, entre outras defesas. Entretanto, quanto aos H uma discusso doutrinria acerca da natureza jurdica dos ofendculos, para uns so utilizados em atuao no exerccio regular de um direito. Em contrapartida para outros se trata de legtima defesa preordenada. Independente resultados obtidos h de se precaver quanto ao tnue limite entre o lcito e o abuso.

das correntes que os explicam, prevalece o entendimento majoritrio de sua aceitao pelo nosso ordenamento jurdico. Neste mesmo diapaso, o doutrinador Fernando Capez, (2008, p. 396), considera que:
A predisposio do aparelho constitui exerccio regular de direito. Mas quando funciona em face de um ataque, o problema de legtima defesa preordenada, desde que a ao do mecanismo no tenha incio at que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos no ultrapasse os limites da excludente da ilicitude. A soluo das vrias hipteses depende do caso concreto. Assim, se o proprietrio eletrifica a maaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque (a ttulo de culpa ou dolo). Se eletrifica a maaneta de uma porta interna contra ataque de ladro, encontra-se em legtima defesa. Se o dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianas, responde pelo resultado causado em algumas delas. Se, satisfeito os requisitos da justificativa h ferimento em terceiro inocente, trata-se de legtima defesa putativa.

Portanto, a ofendcula deve consubstanciar reao no alm do estritamente necessrio ao repdio da agresso, situando-se os abusos, propositais ou negligentes, na construo ou funcionamento de seus mecanismos, no campo do excesso que desfigura a causa justificante, quer se a tenha como legtima defesa preordenada, quer se a conceba como exerccio regular de direito. (GILSON SIDNEY DE SOUZA, 2009)

5.1 Posies Sobre As Caractersticas Do Uso De Ofendculos

Podemos considerar duas ocorrncias dos ofendculos, sendo o exerccio regular do direito e a legitima defesa, em conformidade com o doutrinador Damsio de Jesus (1999, p.396), constitui em:
A predisposio do aparelho constitui exerccio regular de direito. Mas quando funciona em face de um ataque, o problema de legtima defesa preordenada, desde que a ao do mecanismo no tenha incio at que tenha lugar o ataque e que a gravidade de seus efeitos no ultrapasse os limites da excludente da ilicitude. A soluo das vrias hipteses depende do caso concreto. Assim, se o proprietrio eletrifica a maaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque (a ttulo de culpa ou dolo). Se eletrifica a maaneta de uma porta interna contra ataque de ladro, encontra-se em legtima defesa. Se o dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianas, responde pelo resultado

causado em algumas delas. Se, satisfeito os requisitos da justificativa h ferimento em terceiro inocente, trata-se de legtima defesa putativa.

a) Legtima defesa preordenada: visto que s atuar no momento em que ocorre a efetiva agresso, majoritariamente aceita pela doutrina, e somente estar excluda a ilicitude, desde que os aparatos estejam regular e ostensivamente empregados. Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, (2008, p. 259), assim discorre:
Voltando-se os olhos para o instante de funcionamento do obstculo, que ocorre quando o infrator busca lesionar algum interesse ou bem jurdico protegido.

b) Exerccio regular do direito: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade prevista em lei, nesse caso o agente exerce o fato autorizado pelo Estado. Nesse mesmo sentido o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, (2008, p. 258), assim discorre:
Sobre a tica que os obstculos instalados na propriedade constituem o uso legitimo de um direito. Enfoca-se por isso, o momento de instalao do ofendculo e no de seu funcionamento. Alias, como alerta Marcello Jardim Linhares, quando a armadilha entra em ao, no mais est funcionando o homem, motivo pelo qual no se pode admitir esteja ocorrendo uma situao de legtima defesa, mas sim de exerccio de direito. E mesmo quando atinja um inocente, como uma criana que se fira em ponta de lana de um muro, atua o exerccio de direito, pois no se pode considerar uma reao contra quem no esta agredindo.

Importante

ressaltar

que

doutrina

majoritariamente

admite

possibilidade de ser indagada a legtima defesa em relao agresso de um cachorro que dentro das limitaes de sua guarda exerce trabalho de segurana em defesa da casa de seu dono, ressalta-se para ocorrer excludente de ilicitude em tela o meio utilizado dever estar totalmente visvel.

CONCLUSO

Conclui-se no presente trabalho ser de fundamental importncia na constituio de juridicidade, a avaliao da diversidade de formas ocorrentes da Legtima Defesa. Torna-se necessrio o conhecimento pleno da situao de ocorrncia do ato uma vez que a legtima defesa estar descartada se o agente conhecer a situao justificante, ou seja, o agente no pode deter a vontade inequvoca de praticar o crime, como exemplo o animus necandi, porm se houver a inteno de o praticar, ainda que acobertado pela circunstncia de igualdade para com a norma que garantiria a legtima defesa, estar agindo de forma ilcita. Buscou-se neste estudo discernir de que formas so possveis as agresses, lesar ou oferecer ameaa a um direito certo, considerando-se as circunstncias de que nem sempre a agresso tem como escopo a violncia aparente, mas sim se apresentando em crimes revestidos de astcia e sutileza na forma de agir do sujeito criminoso. No h que considerar-se a antecipao aos fatos caracterizada pelo temor de que ocorra a agresso, mas h de ser um fato provvel ou prestes a acontecer. Da mesma forma no se posterga o ato com base em uma ao no futuro, nem mesmo se a agresso j houver ocorrido. O presente estudo pretendeu salientar importantes pontos em que ocorre a legtima defesa, pois se o agente ao proceder tem como norma opor-se ao ato ilcito, atua de acordo com o direito e est revestido da conduta descrita pelo Cdigo Penal, tendo a seu favor a causa que exclui a antijuridicidade do fato cometido.

REFERNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. ??????????. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral: v.1. 4 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal. v.1. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2005 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v.1. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. So Paulo: Afiliada, 2008 PINTO, Carlos Alberto Ferreira. O Excesso Exculpante na Legtima Defesa. Disponvel em: http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/1381904. Dia 25/11/2010, s 10h15min. SERVIDONI, Andr Renato. Excesso na Legtima Defesa e no Estado de Necessidade. Disponvel em: http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_53.pdf. Dia 26/11/2010, s 09h00min.