U E SAYO DE A LISIS ORMATIVO PARA LA PARTICIPACI OMISIVA

HUGO FAVI APAZA MAMA

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Resumen: La participacin omisiva en tratada por la doctrina mayoritaria con distintos parmetros que la participacin comisiva, lo cual considero acarrea un trato desigual a conductas de igual organizacin e idntico resultado. Esta postura, conserva la inseguridad de apoyarse en una distincin naturalistica entre un comportamiento comisivo y uno omisivo. Un camino distinto, parte de no realizar aquella distincin, orientndose en cambio con parmetros normativistas: entonces en todo delito el agente responde porque es garante y solo se distingue entre delitos de competencia por organizacin y de competencia por institucin. Entonces, si una persona realiza un aporte, ya sea por un actuar comisivo u omisivo, en un delito de competencia por organizacin, su participacin se determinara por las reglas de los delitos de dominio. En cambio, si una persona realiza un aporte en un delito de competencia por institucin, su participacin se determinara por las reglas de la teora de los delitos de infraccin de deber. Sumario: 1. INTRODUCCIN: PRESENTACIN DEL PROBLEMA. 2. DOCTRINA DOMINANTE EN MATERIA DE PARTICIPACIN OMISIVA: 2.1.La Responsabilidad del Omitente como Autor. 2.2. La Responsabilidad del Omitente como Autor o como Participe: Segn el Tipo de Deber de Garante. 2.3. La Responsabilidad del Omitente como Participe. 3. CRITICA AL FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIN OMISIVA EN LA DOCTRINA DOMINANTE: LAS FORMAS DE DEFRAUDACIN Y SU EQUIVALENCIA. 3.1. Crtica a la Distincin entre Comportamientos Omisivos y Comisivos: La Equivalencia entre el Actuar y el Omitir. 4. LA PROPUESTA NORMATIVISTA EN LA PARTICIPACIN DELICTIVA: LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIN Y LA COMPETENCIA INSTITUCIONAL EN LA INTERVENCIN OMISIVA. 4.1. La Participacin en los Delitos de Competencia Por Organizacin: Los Delitos de Dominio. 4.2. La Participacin en los Delitos de Competencia Por Institucin: A la Vez Su Definicin como Delitos de Infraccin de Deber. 5. CONCLUSIONES: 6. BIBLIOGRAFA

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustin de la Ciudad de Arequipa, Per. Correo Electrnico: hugofavian@hotmail.com

Hugo Favin Apaza Mamani

U E SAYO DE A LISIS ORMATIVO PARA LA PARTICIPACI OMISIVA

1. INTRODUCCIN: PRESENTACIN DEL PROBLEMA

Desde la perspectiva de la que aqu se parte el curso de las teoras de la accin se corresponden a su vez con el curso de la teora de la autora y participacin, lo que significa que las disquisiciones metodolgicas, tienen un reflejo directo y prctico en materia de participacin.

El problema que se desarrollara la conforma la participacin omisiva, distinto al de la participacin en el delito de omisin2, ello es la prestacin de apoyo con un comportamiento omisiv en la realizacin de un plan delictivo, y para justificar su desarrollo, ejemplificativamente se puede graficar con el siguiente ejemplo: el personal de seguridad de un banco acuerda junto a sus compaeros dejar sin seguridad la entrada de ingreso al Banco el da viernes, ello a efecto que sus compaeros ingresen al Banco el da siguiente, lo cual as sucede. En este caso el personal de seguridad presto un apoyo sin el cual no se habra podido realizar la accin de sustraccin pero su aporte es definido como una omisin al no haber realizado el comportamiento que le era exigible.
No ser materia de este ensayo el que se fortalezca la decisin de un omitente en el sentido de permanecer inactivo.
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Que el distinto tratamiento de la complicidad omisiva, se debe a la distincin que se hace entre comisin y omisin, y que ello a su vez refleja determinado concepto de sistema de delito, ser lo que se desarrollara a continuacin, y para abordar este problema la estrategia ser presentar primero la solucin que desarrolla la doctrina dominante, para luego sustentar las criticas a esta posicin. Entonces, frente al problema se partir de un distinto punto metodolgico, a partir del cual se abordara el problema y se sustentara la solucin propuesta. Alcanzar el objetivo planteado tendr adems como consecuencia el logro de una seguridad jurdica al tratarse el tema de la participacin delictiva con comportamientos omisivos que yo considero no es uniforme en su tratamiento3, consecuencia que solo puede ser alcanzada con un estudio dogmtico de acuerdo a SILVA SANCHEZ, para quien: si hay algo sobre lo que no parece existir discusin alguna, esto es que la elaboracin categorial y la integracin de los diversos conceptos jurdico-penales en un sistema, caractersticas de los estudios dogmticos, proporcionan sea cul sea el mtodo o la concepcin dogmtica de la que se parta- una seguridad jurdica de otro modo inexistente4.

Los casos de participacin omisiva no son ajenos a la realidad, lo demuestro con el caso motivo del Recurso de Nulidad N 2528-99-Lima de la Corte Suprema del Per, que resolvi el siguiente caso: en horas de la maana del da dos de abril de mil novecientos noventa y tres, en circunstancias que los agraviados retornaban a su domicilio a bordo de un vehculo, fueron intervenidos por los encausados, quienes aprovechando su condicin de efectivos policiales los registraron, encontrando entre los documentos de Jorge un billete de cien dlares, del cual se apoderaron manifestando que era falsificado; asimismo, les solicitaron sumas de dinero a fin de ser dejados en libertad, por lo que se dirigieron a dos cajeros automticos para retirar sumas de dinero, sin embargo al no lograr su propsito por no contar con dinero en efectivo ambos, concertaron una cita a la que los agraviados deban acudir llevando consigo dinero a cambio de devolverles sus documentos personales; que, al respecto, se ha establecido que si bien el encausado Juan, estuvo a bordo del vehculo policial en el que fuern desplazados los agraviados, desde el momento en que se inicia el hecho hasta cuando ste concluye, no particip activamente en la comisin del delito de extorsin, aqu el tribunal argumento la existencia de un comportamiento omisivo por parte del encausado Juan, y al tratarse los delitos omisivos de delitos de infraccin de deber, y atendiendo a la posibilidad fctica del encausado de evitar el resultado, a lo cual agrego que se encontraba en posicin de garante frente al bien jurdico de los agraviados, ya que ste surge tambin cuando el agente tiene el deber de vigilar la conducta de otras personas, por lo que afirm el tribunal que se estaba frente a una comisin por omisin punible, y entonces el encausado Juan fue declarado coautor del delito de extorsin. 4 SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo; Barcelona; Jos Maria Bosch editor; 1992; p. 43.

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2. DOCTRINA DOMINANTE EN MATERIA DE PARTICIPACIN OMISIVA:

2.1.

La Responsabilidad del Omitente como Autor:

Esta primer posicin esta representada principalmente por Claus Roxin, quien desarrolla este tema en uno de los estudios mejor desarrollados sobre autora y

participacin delictiva: Autora y Dominio Del Hecho en Derecho Penal, estudio en el que Rxin califica a los delitos de omisin como delitos de infraccin de deber por lo que autor lo ser no todo aquel que omite sino exclusivamente aquel al que incumbe el concreto deber de evitar el resultado sin importar el tipo de aporte que realice, as expresamente seala: en las omisiones todas las lesiones de bienes jurdicos, que en los supuestos comisivos eran delitos de dominio, se transforman en delitos de infraccin de deber () y por eso, en funcin de si se trata de un hacer o de un omitir, estn sujetos a una delimitacin completamente distinta, de las formas de participacin5. Entonces si un participe que mantiene un deber de garante, realiza una prestacin omisiva a favor de un plan delictivo de otro, su participacin ser definida como autora, sin importar la magnitud del tipo de aporte que realice, esta solucin tambin la propugna Gnther Stratenwerth, al escribir: Slo podra quedar la solucin de aceptar siempre, en principio, autora por omisin, cuando un garante no impide un resultado tpico producido por otro en calidad de autor6 Consecuentemente con su planteamiento Roxn y Stratenwerth7, reconocen la posibilidad de la existencia de una participacin omisiva, y mencionan dos casos: Participacin en supuestos en que falta el tipo omisivo, ello es en delitos personalsimos o de propia mano8, supuestos en los que el omitente no tenga el deber de garante pero

ROXIN, Claus; Autora y Dominio Del Hecho en Derecho Penal; Traduccin de la Sexta Edicin Alemana; Madrid; Marcial Pons; 1998; p.487 6 STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal Parte General I El Hecho Pnible; Traduccin de la 4 Edicin a cargo de Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti; Madrid; Thomson Civitas; 2005; n.m. 11 7 STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal Parte General () n.m. 11 8 Ibid. P. 515.

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mantenga la posibilidad de evitar el resultado9, y tambin se puede alcanzar un tercer supuesto: cuando el garante no impide un injusto con calidad de participacin10.

2.2.

La Responsabilidad del Omitente como Autor o como Participe: Segn el Tipo de Deber de Garante

En esta lnea se puede encontrar los planteamientos de Armin Kaufmann en su libro Dogmtica del Delito de Omisin, y su posicin parte por distinguir el tipo de posicin de garante que se trate as si al garante le incumbe un deber de proteccin ser autor, mientras que si le incumbe un deber de vigilancia ser cmplice11. La primer conclusin se debe a que Kaufmann defini el deber de proteccin como un deber de garante donde se deba proteger el bien de posibles daos, sin importar cual pueda ser el curso causal del que provengan, deber que surge de la vinculacin que se tiene con el bien jurdico. Mientras que el deber de vigilancia tiene por contenido la direccin y el encauzamiento de algo que produce, por su utilizacin, peligro para bienes jurdicos en la vida social, por lo cual el garante tiene la funcin de evitar daos12.

2.3.

La Responsabilidad del Omitente como Participe

Representante de este lnea lo es el profesor Hans Heinrich Jescheck, quien aplica la teora del dominio del hecho al suceso completo, tanto a la participacin en comisin como en omisin, entonces frente a los casos en que el omitente no impide el hecho delictivo de un tercero estos se deben resolver segn las reglas generales que delimitan autora y
Ibid. p. 523. Advierte este supuesto: SANCHEZ VERA GOMEZ TRELLES, Javier; Intervencin Omisiva; Bogot; Universidad Externado de Colombia; 1997; p. 121 11 STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal Parte General () n.m. 10. Veas adems: Sanchez Vera Gomez Trelles, Javier; Intervencin Omisiva; p. 122 12 Sobre el planteamiento de Armin Kaufmann y el mencionado contenido de los deberes de garante: Bacigalupo, Enrique; Delitos Impropio de Omisin; 2 Edicin; Bogot; Temis; 1983; p. 143y 145. Igualmente sobre la teora de las funciones, veas: Perdomo Torres Jorge Fernando; La Problemtica de la Posicin de Garante en los Delitos de Comisin por Omisin; Bogot; Universidad Externado de Colombia; 2001; p. 31
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participacin, porque: junto al autor de un delito doloso de comisin, que ejercita el dominio, del hecho, la contribucin al mismo por parte del garante que no lo evita slo ofrece, en principio, la relevancia de la complicidad. El dominio del hecho nicamente pasa al omitente cuando el actuante deja de dominar el curso de aquel13. Sin embargo, debe observarse que esta posicin an mantiene un tratamiento distinto al actuar omisivo del comisivo, lo cual se refleja al no aceptar una coautora cuando concurran ambas formas de comportamiento, as seala: Por de pronto, procede estimar la coautora cuando uno de los intervinientes aporta una contribucin al hecho mediante un hacer positivo, mientras que el otro, infringiendo un deber jurdico, se abstiene de impedirlo. Sin embargo, responde mejor a la teora del dominio del hecho considerar en este caso al omitente como cmplice, porque de ordinario se encuentra en una posicin de subordinacin frente al autor activo14

Critica a la Doctrina Dominante: Como se observa las propuestas de solucin que da la doctrina a la intervencin omisiva, llevadas a la practica no satisfacen al problema, esto lo puedo graficar con un caso practico: si un gerente de banco brinda apoyo a los autores, antes de la ejecucin de la accin de sustraccin de los valores del Banco, no encendiendo las alarmas de seguridad del banco, lo que es aprovechado por los autores para su ingreso en la ejecucin del asalto, en este ejemplo si se aplica la doctrina dominante se observara que el gerente del banco tiene un deber de garante de proteccin y que su comportamiento ha sido una omisin, por lo que atendiendo a que los delitos omisivos son definidos como delitos de infraccin de deber, aquel gerente tendr que responder como autor del hurto hecho al banco, por haber infringido su deber de proteccin; esta solucin tal vez no tendra critica alguna, si no fuera porque al compararse con un caso de participacin comisiva, la doctrina dominante llega a distinta conclusin, as se tiene: el gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecucin la clave de la cerradura del tesoro que estos

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte general (traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego), Cuarta Edicin, Editorial Comares; Granada;1993,64, IV, 5; p. 634. 14 IBID. ,63, IV, 2; p.621

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utilizaran en la ejecucin del asalto, es cmplice primario15 sic-. Como se observa en ambos ejemplos, el gerente del banco realiza un apoyo a la ejecucin posterior de una accin de sustraccin, pero debido a que en el primer caso su actuar es definido como una omisin, se le califica como autor, mientras que en el segundo ejemplo, al definirse su actuar como comisin, se le califica como cmplice primario; y an mas, solo en el primer caso la posicin de garante es tenida en cuenta por la doctrina, mientras que en el segundo caso, la posicin de garante pasa inadvertida. El riesgo de este distinto tratamiento a su vez se refleja en sus consecuencias al momento de determinarse la pena, por cuanto a un cmplice se le asignara una pena inferior al cmplice en relacin a un autor16.

3. CRITICA

AL

FUNDAMENTO

DE LA

INTERVENCIN OMISIVA

EN LA

DOCTRINA

DOMINANTE: LAS FORMAS DE DEFRAUDACIN Y SU EQUIVALENCIA

Como se observa del anterior pargrafo, las soluciones que se encuentran en doctrina hacen especial nfasis en que la participacin omisiva, por ser tal, requiere un distinto tratamiento al de la participacin activa, entonces la base de su solucin se sustenta en la distincin entre un comportamiento omisivo y uno comisivo17. Frente a este tipo de clasificacin, puede sealarse conforme lo afirma Silva Sanchez, que constituye un reto del sistema dogmtico del delito proponer mejoras irrenunciables en las categoras del sistema, siendo para ello imprescindible renunciar a conceptos estrictamente clasificatorios (conceptos de clase) o por los menos a clasificaciones binarias [ello por cuanto] tras pares de conceptos como () omisin propia/impropia () se esconde una realidad susceptible

El ejemplo presentado es directamente tomado de: BACIGALUPO, Enrique; Manual de Derecho Penal Parte General; Bogot; Temis; 1984; p. 211. 16 Tal sistema se observa, ya en el articulo 15, que distingue a los cmplices de los autores, y en los artculos 51 a 53 que distingue las penas a imponer, del Cdigo Penal Chileno 17 Esta afirmacin tiene vigencia incluso para la posicin de Jescheck, por cuanto seala que en los casos en que se ante un autor por comisin junto a un autor por omisin, si bien en principio se pensara en un tipo de coautora, mejor responde a la teora del dominio del hecho considerar entonces al omitente como cmplice, ver: JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte general,60, III, 1; p. 582. Conclusin que permite afirmar el distinto tratamiento que da a la participacin omisiva.

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de valoraciones graduales18. Por lo que la estrategia para desarrollar una propuesta de solucin en este ensayo, va a partir por analizar la vigencia de aquella distincin. Y adelantando un poco, los argumentos a presentar, se concluir que aquella distincin no tiene vala, al tratarse solo de formas de defraudacin, cuando lo relevante lo conforma solo la defraudacin.

3.1.

Critica a la Distincin entre Comportamientos Omisivos y Comisivos: La Equivalencia entre el Actuar y el Omitir

La distincin entre un comportamiento comisivo y uno omisivo, obedece a determinada perspectiva del sistema del delito, por cuanto con independencia de las distintas concepciones que se encuentran en doctrina sobre la idea de omisin, siempre un comportamiento es omisivo por cuanto su visin del actuar del agente se toma tal como es manifestada en la realidad, as se seala que una madre omite su deber de alimentar a sus hijos, cuando permanece sentada en una silla realizando ninguna o alguna actividad distinta a alimentar a sus hijos, por lo que el distinguir entre una omisin de una comisin, obedece a un sistema que toma la idea de accin penal desde fuera del sistema jurdico, ello es un sistema naturalista.

A esta comprensin, que pasa por reconocer por fuera del Derecho Penal los propios limites de ste, se le critica, primero de acuerdo a SILVA SANCHEZ, que la comprensin naturalista de la accin penal implica negar que la accin penal es un proceso interpretable definindolo en cambio solo como un proceso explicable en trminos fsiconaturales, esta critica se verifica cuando la sancin penal tiene como presupuesto a una accin penal, entonces aquella debe ser un proceso interpretable, como algo que expresa sentido, y no como algo meramente explicable tal como lo es afirmar que la manifestacin del actuar de una persona se da con una omisin o una comisin, sobre esta idea Silva
SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo; Segunda Edicin Ampliada y Actualizada; Buenos Aires; B de F; 2010; p. 289.
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Sanchez escribe: Pues esta decisin, que vincula la sancin jurdico-penal al presupuesto primero de que la afectacin de uno de sus objetos de proteccin se deba a un fenmeno no meramente explicable en trminos fsico-naturales, sino precisamente interpretable, se halla estrechamente vinculada al concepto de Derecho, y en particular de Derecho Penal, del que se parta. En efecto, existe en este punto una relacin directa entre requerir que el delito sea accin y no un mero proceso causante de dao, y concebir la pena como algo que, a su vez, expresa sentido y no se limita a causar a su vez un efecto (daoso o teraputico) en el sujeto que caus el dao inicial19. Y a su vez la consecuencia de dejar de concebir a la accin como proceso interpretable significa negar toda dimensin histrico-cultural y social sistmica de la accin penal20, por cuanto con aquella concepcin se estara desconociendo que la accin penal vara en trminos histricos21, y vara adems para los diferentes sistemas sociales, esto quiere decir que no se puede dar una misma interpretacin para sistemas sociales que conciben al sujeto agente de distinta manera22, carcter este ser social e histrico a la vez- que no lo poseen los procesos explicables. Esto le lleva a concluir a Silva Snchez que tanto el ser accin como el

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En cambio en un sistema que se tome solo a la accin como fenmeno explicativo, SILVA SANCHEZ aade: Un sistema de control basado estrictamente en reacciones empricas no requerira, en cambio, como presupuesto un proceso perteneciente al mundo del sentido: el presupuesto de la reaccin podra ser, en este caso, sencillamente la constatacin de un dao ya producido o de produccin predecible en trminos asimismo empricos. Como puede advertirse, este y no otro era el ncleo del modelo positivista que entenda el delito como una patologa y la pena como intervencin teraputica o asegurativa, en: SILVA SANCHEZ, Jess Mara; Qu queda de la Discusin Tradicional Sobre el Concepto de Accin?... p. 372. 20 SILVA SANCHEZ, Jess Mara; Qu queda de la Discusin Tradicional Sobre el Concepto de Accin?, en: RPDJP N 4; Lima; Grijley; 2004; p.378. 21 En funcin de que se d, por ejemplo, una concepcin mtica el mundo (o concepciones animistas), en la que los animales y las fuerzas de la naturaleza generan procesos interpretables, o una concepcin desmitificada del mismo; en: SILVA SANCHEZ, Jess Mara; Qu queda de la Discusin Tradicional Sobre el Concepto de Accin?... p. 379 22 En este punto anota SILVA SNCHEZ: la accin como proceso interpretable se reconduce a la idea de sujeto agente, por contraposicin a los fenmenos que proceden del azar: es accin el acto de comunicacin de un sujeto. Ahora bien, la idea de sujeto, por su parte, tiene base en el reconocimiento recproco y, por tanto, se remite a cada modelo de organizacin social: es cada sistema el que determina si, conforme a las reglas que lo presiden, es posible atribuir a un determinado proceso el carcter de toma de posicin de un sujeto frente al resto de integrantes del respectivo sistema, en: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; Qu queda de la Discusin Tradicional Sobre el Concepto de Accin?... p. 379

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contenido de la accin, no le vienen dados al derecho Penal, por datos externos al mismo [sino] requieren de una referencia social23.

Asimismo, la distincin entre actuar y omitir habitualmente se corresponde a la distincin entre normas prohibitivas y mandatos, la primera de ellas hace referencia al deber de impedir la formacin de un motivo que conduzca a determinada actividad, mientras que con los mandatos se hace referencia al deber de motivar precisamente a determinada conducta, por lo que a su vez se define como contenido de los mandatos la exigencia de un deber de solidaridad, como fundamento especial.

Sin embargo esta distincin no mantiene vigencia actualmente por cuanto con la aparicin de fuerzas automotrices o instrumentos robotizados que apoyan la labor de una persona aquella distincin se desvanece, por cuanto quien antes cumpla su deber al abstenerse de realizar la conducta prohibida, ahora cumple su deber al realizar la conducta que le exige el contexto24, y en palabras de Maria Eloisa Quintero: Como es sabido, antes era el trabajador quien realizaba personalmente la mayora de los pasos de un proceso de produccin; y si el producto resultaba defectuoso, dicha falla se imputaba a su mala accin. Nadie niega que un gran porcentaje del trabajo humano ha sido reemplazado por instrumentos robotizados () En estos supuestos, si el producto es defectuoso, ser debido a que el trabajador omita corregir el mal funcionamiento del robot25. Lo cual significa que si antes una persona elaboraba un medicamento sin las medidas de higiene correspondientes responda por un comportamiento comisivo, ahora si esa misma persona

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Continua: Dado que la condicin de accin se vincula al hecho de que un determinado proceso tenga sentido en un contexto social de comunicacin, es obvio que tanto la determinacin de si algo tiene o no sentido, y, de llegarse a la primera conclusin, qu sentido tiene, depender de la configuracin del correspondiente esquema social de comunicacin. Por tanto, de entrada los lmites que vinculan en la determinacin de qu es accin tiene que ver con la configuracin del sistema social correspondiente; en: SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Qu queda de la Discusin Tradicional Sobre el Concepto de Accin?... p.382 24 Claramente expone esta idea: Sanchez Vera Gomez Trelles, Javier; Intervencin Omisiva; p. 22 y 49. 25 Quintero, Mara Elosa; Omisin v.s. Accin Responsabilidad por la Conducta Omisiva; en: Parma, Carlos; El Pensamiento de Gnther Jakobs El Derecho Penal del Siglo XXI; Mendoza; Ediciones Jurdicas Cuyo; 2002; p. 299.

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en su labor es apoyada por un robot que realiza sus funciones, responder el agente por un comportamiento omisivo, que se sustentara en no haber corregido el funcionamiento del robot, pero en ambos casos el actuar del agente es desvalorado con igual consecuencia.

Se puede aadir que histricamente para afirmar la distincin se ha sealado que la comisin se corresponde con el deber originario de no lesionar, mientras la omisin para su punicin requiere un fundamento especial, distinto al deber originario, idea que se origino en Feuerbach26. Sin embargo puede afirmarse que si la obligacin de un ciudadano consiste en no lesionar a los dems, este objetivo para ser cumplido requiere tanto que la persona no organice cursos causales dainos as como evite ser causa de un evento daino a un tercero, y desde luego los mandatos que cumplan este norma no tiene vinculacin con deber de solidaridad alguno27, lo cual se verifica con los mandatos que existen debido a una accin previa (injerencia) tienen tan poco que ver con la solidaridad como las prohibiciones, ya que son deberes de acotar el propio mbito vital, no de sacrificarse en aras de otros28. Pudindose concluir esta idea sealado con Jakobs: La obligacin originaria tiene pues como contenido pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio mbito de la libre organizacin de la forma que sea en una situacin inocua para los dems. Junto a la prohibicin no daes, aparece pues un mandato () y cuyo enunciado es: Elimina peligros que surjan de tu mbito de organizacin29.

La conclusin a la cual se ha arribado en este apartado se puede resumir afirmando: el que en el mundo natural se den distintas formas de defraudacin de la conducta esperada por el legislador, no conduce a distintas formas de defraudacin sino a una sola, y desde luego aquellas distintas formas de defraudacin no tiene que ver con la norma penal sino
Sobre ello puede verse: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge Fernando; Funcionalismo y ormativismo Penal Una Introduccin a la Obra de Gnther Jakobs; en Los Desafos del Derecho Penal en el Siglo XXI, Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Ara, Lima, 2005, p. 65 27 Vease: JAKOBS, Gnther; La Imputacin Penal de la Accin y de la Omisin; en: Dogmtica de Derecho Penal y la Configuracin Normativa de la Sociedad; Madrid; Thomson Civitas; 2004; p. 117 28 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Fundamentos y teora de la imputacin (traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo), Segunda Edicin; Madrid, Marcial Pons, 1997; cap. 28 n.m. 13 29 Jakobs, Gnther; La Imputacin Penal de la Accin y de la Omisin; p. 118.
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dependen del contexto en el que se encuentre el agente, o en palabras de Sanchez Vera Gomez Trelles del statu quo de la organizacin30.

4. LA PROPUESTA NORMATIVISTA EN LA PARTICIPACIN DELICTIVA: LA COMPETENCIA

POR

ORGANIZACIN

Y LA

COMPETENCIA INSTITUCIONAL

EN LA

INTERVENCIN

OMISIVA

Como ha quedado, al menos a grandes rasgos, aclarada la insuficiencia en distinguir entre un actuar comisivo y una omisivo, conviene determinar el fundamento de la responsabilidad, por una va distinta tal como lo realizada JAKOBS para quien el ncleo de la imputacin parte por determinar si el sujeto era competente para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible31. Partir del concepto de competencia a Jakobs le lleva a presentar a la accin delictuosa como el quebrantamiento del rol social de una persona, expresamente esta disyuncin la grafica JAKOBS con el binomio sujeto versus persona: El Derecho Penal reacciona frente a una perturbacin social; sta no puede ()disolverse de modo adecuado en los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en trminos imperativistas () Por el contrario, hay que partir de los correspondientes conceptos sociales; de los conceptos de sujeto mediado por lo social, es decir, de la persona, del mbito de cometidos adscrito, es decir, de la competencia, y de la norma en cuanto expectativa social institucionalizada32. Encontramos entonces que un sujeto realiza una accin penal solo si infringe su rol social, es decir si realiza una accin que le era exigible que impida a partir del mbito de su competencia, y por ello toda accin delictuosa significa el quebrantamiento de un deber de garante en general que se sustenta en la libertad normativa de HEGEL33; los mencionados mbitos de competencia Jakobs los
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Sanchez Vera Gomez Trelles, Javier; Intervencin Omisiva; p. 44 MONTELEGRE LYNETT, Eduardo y Jorge Fernando PERDOMO TORRES; Funcionalismo y ormativismo Penalp.63 32 JAKOBS, Gnther; Sociedad, orma y Persona en una Teora de un Derecho Penal Funcional; en: Bases Para Una Teora Funcional del Derecho Penal; Lima; Palestra; 2000; p. 38 33 De acuerdo a MONTEALEGRE LYNETT las bases del concepto normativo de libertad se deben a Kant, para quien la libertad no va a ser concebida de forma instrumental, sin como la realizacin de la razn del propio sujeto que puede proferir normas de comportamiento con validez general (p. 46), pero lo conveniente fue

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divide en dos, que constituyen a su vez los dos grandes fundamentos de responsabilidad penal34 35: * La Competencia en Virtud de Organizacin, que da sustento al rol de ciudadano: parte por reconocer al ciudadano una libertad de configurar el mundo y crear riesgos, pero como contrapartida establece deberes negativos, con un contenido esencial de no perturbar o inmiscuirse en mbitos ajenos; JAKOBS, explicando que en la sociedad son necesarias dos tipos de expectativas, escribe sobre las primeras por una parte es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su crculo de organizacin, para que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podran resultar daados otros36. *La competencia institucional, que da sustento a los roles especiales: estos roles tienen su origen en la necesidad de la existencia de instituciones sociales elementales37, y es por ello que las personas que pertenecen a tales instituciones bsicas tienen deberes positivos consistentes en proteger los mbitos de organizacin ajenos de ciertos riesgos, en palabras de JAKOBS: es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente. Esta expectativa tiene un contenido positivo, es decir que las instituciones estn en armona con las esferas de organizacin de los individuos singulares.

conectar este concepto a la idea de historicidad, y este fue el aporte de HEGEL, y entonces: la historia, el devenir social, son las condiciones verdaderas para que ste [una persona] pueda construir su existencia () la libertad, es algo que deviene y se debe al origen histrico. La libertad de que gozan los sujetos es la que lleva implcita el reconocimiento de los dems miembros del grupo, de manera que libertad en sentido normativo () es la posibilidad que tiene el sujeto de configurar sus intereses siempre tomando en consideracin la existencia libre del otro, en: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge Fernando; Funcionalismo y ormativismo Penalp.48 y 69. 34 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge Fernando; Funcionalismo y ormativismo Penalp. 74 35 El pensamiento de Jakobs es tambin expuesto por Eduardo MONTEALEGRE LYNETT y Jorge Fernando PERDOMO TORRES: el juicio de imputacin se fundamenta en la delimitacin de mbitos de competencia: slo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi mbito de responsabilidad y que se desprende de los alcances de la posicin de garante, en: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y Jorge Fernando PERDOMO TORRES; Funcionalismo y ormativismo Penal p. 62 y 63 36 JAKOBS, Gunther, Derecho Penal Parte General Apdo. 1/7 37 Jakobs, en su obra, expresa que: se entiende por institucin, en el sentido de las Ciencias Sociales, la forma de relacin permanente y jurdicamente reconocida, de una sociedad, que est sustrada a la disposicin de la persona individual, y que ms bien contribuye a constituir a ste, en: JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Apdo. 29/58 p.p. 114.

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La decepcin de esta expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de infraccin de deber38.

Ahora es momento de unir la conclusin alcanzada en el anterior apartado, con lo sealado aqu, as se tiene; si lo relevante no es la configuracin fctica del comportamiento humano, sino el determinar si una persona ha cumplido con los deberes que le incumben de acuerdo a su posicin de garante, la vigencia de esta fundamentacin unitaria del tipo requiere que se ubique la conducta del agente en el campo de la competencia institucional o en la competencia por organizacin, por cuanto las formas de participacin delictiva ahora dependen de si se trate de la infraccin de deberes positivos o negativos39. Lo afirmado puede ser ejemplificado de la siguiente manera, no guarda diferencia entre si: el personal de seguridad de un Banco que ofrece su apoyo en un hurto a realizarse en el Banco, mediante la entrega de las llaves del Banco a las personas que realizaran la sustraccin en comparacin a si su apoyo consiste en omitir cerrar con seguro la puerta ingreso al Banco. Mientras que si es diferente que una niera observe como el bebe que esta a su cuidado es lesionado por un tercero, en comparacin a si es su propia madre quien se limita a observar aquella accin.

4.1.

La Participacin en los Delitos de Competencia Por Organizacin: Los Delitos de Dominio

Como se ha sealado, la propuesta de solucin para la participacin omisiva que se presenta en este ensayo, no parte por distinguir entre si se trata de un comportamiento comisivo u omisivo, sino en equiparar ambos conceptos y entonces distinguir el titulo por el cual se atribuir responsabilidad ya sea como complice o como autor- dependiendo de que tipo de deber infrinja el autor. Con tal objeto, tanto en este apartado como en el
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Apdo. 1/7 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y Jorge Fernando PERDOMO TORRES; Funcionalismo y Penal p. 71
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ormativismo

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siguiente, se analizara como es tratada la participacin tanto en los delitos de competencia por organizacin como en la competencia por institucin, para lo cual desde luego previamente se determinara cual es el contenido de cada tipo de competencia, pero para efectos de lograr una mejor comprensin de la propuesta, los ejemplos que se presentaran harn alusin solo a formas de defraudacin omisiva.

Nuevamente, en pocas lneas se puede afirmar que la responsabilidad por organizacin significa que a una persona se le reconoce la libertad de organizar el mundo conforme a su responsabilidad, as se le atribuirn la autoria en todos los actos meritorios que realice, pero tambin se le atribuirn las consecuencias dainas de su actuar, y es este el costo de vivir en libertad en una sociedad, esta idea Jakobs la explica con la imagen del sinalagma entre libertad y responsabilidad. Entonces, como primer contenido de la responsabilidad por organizacin lo conforma la responsabilidad por los riesgos que genere directamente una persona por intermedio de su actuar, lo cual constituye la

responsabilidad por la infraccin del deber de aseguramiento en el trfico de la persona respecto de sus movimientos corporales40, y es porque ello, estos delitos se llaman de dominio, porque la responsabilidad surge de un acto organizativo41.

Ahora bien adems del contenido en mencin, tambin una persona puede organizar el mundo en coordinacin con otra persona o tener el deber de sustituir la organizacin sustrada a otra persona, lo que se llevara tanto a partir de una asuncin voluntaria como de una imposicin a un tercero, ello es la injerencia. En palabras de Jakobs: un deber de aseguramiento en el trfico no slo puede hallarse vinculado a la mera titularidad respecto de un mbito de organizacin, sino tambin puede anudarse a un especifico comportamiento de organizacin a travs del cual se anulan los dispositivos de proteccin de otro mbito de organizacin () es corriente en dos configuraciones: por un lado, la sustitucin de un mecanismo de proteccin primario, que el otro abandona de modo
Vease: JAKOBS, Gnther; Actuar y Omitir; en: AA.VV.; Los Desafos del Derecho Penal en el Siglo XXI, Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Ara, Lima, 2005, p. 164 41 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Apdo. 21/16.
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consensuado se habla de asuncin voluntaria- y, por otro, la imposicin de la privacin de la proteccin primaria se habla de injerencia42

Al tratarse el tema de la participacin omisiva, de lado dejare la posibilidad de participacin omisiva por injerencia, por cuanto aquella tericamente debera conducir a una participacin imprudente, pero al ser este un tema ya muy distante, restringir este tipo de responsabilidad a casos solo de participacin omisiva por competencia por organizacin en caso del genrico deber de aseguramiento del trfico y bajo de forma de asuncin voluntaria. Como ejemplo del primer supuesto mencionado se tendra el caso: el seor A voluntariamente deja abierta la puerta de su casa, a efecto que un grupo de sujetos ingresen por su puerta con destino a la casa de su vecino Y, y entonces sustraigan los bienes de su interior.

Ahora la participacin en los delitos de organizacin se determina de acuerdo a la teora del dominio del hecho, as entonces ser autor quien domina la realizacin del hecho, mientras que ser complice aquel que brinda un apoyo sin el cual no se habra podido realizar el delito43.

Con esta explicacin se puede definir la resolucin del caso antes mencionado: el seor A, teniendo en cuenta que realiz un apoyo para la perpetracin del hurto en el casa del seor Y, el cual se materializ en omitir cerrar su responsabilidad como cmplice primario del hurto. puerta de ingreso, tendr

Ahora un segundo ejemplo: la inera X un da lunes conduce a un paseo al nio B al parque de la ciudad, lugar donde el menor es tomado del brazo por el sujeto Y secuestrndolo, evento en el cual la niera se limito a observar su realizacin por cuanto mantena deudas pendientes con el padre del menor. En tal caso, al tratarse de un caso de

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JAKOBS, Gnther; Actuar y Omitir; p. 165 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Apdo. 29/32 a 35

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asuncin voluntaria, como forma de responsabilidad por organizacin, la niera solo responder como complice del secuestro. Obsrvese que si se aplica las tesis de Roxin y Kaufman, al ser la niera un garante con deber de proteccin para el nio, tendra que responder como autor del delito de secuestro. Solucin que como antes se mencion no convence, por cuanto el mensaje normativo se trata de una organizacin defectuosa que solo manifiesta en un apoyo al plan de un tercero.

4.2.

La Participacin en los Delitos de Competencia Por Institucin: A la Vez Su Definicin como Delitos de Infraccin de Deber

Como se mencion previamente la segunda forma de responsabilidad es la competencia institucional, cuyo contenido esta delimitado por la existencia de deberes positivos, que tienen un contenido de aportaciones solidarias para que se cree una institucin que funcione, pero para ser tal, la institucin respecto de la cual se pretenda que genere deberes garantizados por el Derecho Penal ha de mostrar una relevancia social que no sea inferior a la que corresponde a la relacin entre libertad de actuacin y responsabilidad por las consecuencias44. Y n su interior se distinguen 3 instituciones: la paternidad; el Estado en su relacin con sus ciudadanos en lo que se refiere a sus cometidos elementales; y la confianza especial hacia el titular de un determinado rol.

Sobre la paternidad, puede afirmarse que ella es una institucin imprescindible para la existencia de la sociedad por lo que justifica su carcter institucional, pero tiene su limite en el momento en que los hijos alcanzan la mayora de edad y a su vez este deber tiene un alcance marcado por la medida en la que padres e hijos practican un mundo comn45.

La institucin que seala al Estado como garante, recae sobre los funcionarios estatales, cuyo contenido esta delimitado en garantizar en caso de necesidad al menos un

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Sobre este tema, vase: JAKOBS, Gnther; Actuar y Omitir; p. 174 y sig. JAKOBS, Gnther; La Imputacin Penal de la Accin y de la Omisin; p. 135

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nivel mnimo de condiciones de subsistencia46, pero debe aadirse, conforme a lo acotado por Michael Pawlik que tambin debe comprenderse que este garantizado el ordenamiento estatal de la paz o la instauracin de una infraestructura de seguridad, por cuanto es cometido fundamental del Estado: el garantizar un estado de sociedad, en el que los delitos sean percibidos como excepciones, que no puedan conmover de modo considerable el sentimiento bsico que todos tiene del ordenamiento, en concreto: la conviccin de los miembros de la sociedad de vivir en un estado de libertad real47.

Finalmente la confianza especial, donde lo nico decisivo es si hay personas que de modo imputable se han introducido en un rol de cuidar de otro, siendo determinante no la comunidad de vida, sino la constancia de roles imprescindibles, desde luego esta forma de institucin guarda semejanza con la competencia de organizacin por asuncin, pero se diferencia en que: en la asuncin, el deber resulta del empeoramiento de los estndares de seguridad de la otra organizacin, en la confianza especial, en cambio, no es necesario que concurra tal empeoramiento48.

Ahora definido el contenido de la competencia institucional, resta explicar el tratamiento que recibir la participacin omisiva: entonces al tratarse de la actuacin de deberes positivos, que a su vez son personalsimos, el obligado que preste todo apoyo que sea relevante jurdico penalmente, ello es tanto un apoyo definido como complicidad o un actuar de autoria, siempre infringir su deber de modo directo, por lo que siempre ser autor49, y en aplicacin directa al tema a tratar Jakobs afirma: los delitos de omisin en los que se quebranta un deber en virtud de responsabilidad institucional son delitos de

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JAKOBS, Gnther; Actuar y Omitir; p.175 PAWLIK, Michael; El Funcionario Policial Como Garante de Impedir Delitos (Traduccin de Marcelo Lerman y Marcelo A. Sancinetti); en: Revista Peruana de Ciencias Penales; N 21; Lima; Idemsa; 2009; p. 148 48 JAKOBS, Gnther; Actuar y Omitir. p.178 49 JAKOBS, Gnther; Actuar y Omitir; p. 180

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infraccin de deber () su quebrantamiento se lleva a cabo siempre en concepto de autor () ello es as tambin en la intervencin del obligado especialmente, mediante accin50.

A modo de ejemplo, si una madre observa como la enamorada de su hijo abre las llaves del gas dentro de la casa encontrndose en su interior su hijo, y frente a ello permanece inactiva, ser igualmente responsable del delito de homicidio como lo es quien abri las llaves del gas.

A modo de ejemplo, un caso de responsabilidad institucional referida a las prestaciones del Estado, de manera perfecta Michael Pawlik presente este caso: El funcionario policial P est haciendo el recorrido de todas las tardes, por el barrio residencial a su cargo. En un sector de jardines de mala visibilidad desde la calle, divisa casualmente al ladrn E, a quien l conoce bien como tal, y nota que ste se dispone a irrumpir en la casa de O, que est de viaje. P podra arrestar a E sin mayores dificultades, como l mismo reconoce, y as impedir el robo. Pero quiere regresar tan rpidamente como sea posible a la comisara, en la que se est transmitiendo un importante partido de ftbol. Por ello decide no haber visto nada y sigue su ronda. El robo tiene xito; E le sustrae a O una serie de valiosos objetos de arte51, este caso es resuelto, tambin de acuerdo con lo propuesto en este ensayo, sealando que el polica si bien ha realizado un actuar omisivo que signific el no impedir la comisin del hurto, ha quebrantado su deber como funcionario representante del Estado en tanto institucin, y por lo tanto es autor del hurto.

Pero hay una excepcin, por la cual se puede atribuir la responsabilidad de un obligado especialmente como participe, lo cual se da cuando el obligado no puede ser autor porque no cumple en su persona con todos los elementos de la autora52. Ejemplo de ello, se da cuando A no impide que X tome un cuchillo que utiliza para matar con gran crueldad

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JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Apdo. 29/106 y 107. PAWLIK, Michael; El Funcionario Policial Como Garante de Impedir Delitos; p. 130 52 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General Apdo. 29/107.
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a la esposa de A. En este supuesto, A, por su calidad de esposo, solo responder como cmplice de un delito de homicidio, mientras que X responder como autor de un homicidio con crueldad.

5. CONCLUSIONES: - La participacin omisiva no debe ser distinguida de la participacin comisiva, por cuando distinguir entre ellas seria vincular los conceptos penales a manifestaciones naturalisticas, por lo que las reglas de participacin delictiva son iguales tanto en un comportamiento omisivo como en uno comisivo. - Entonces al analizarse toda forma de participacin delictiva, debe observarse si se esta frente a un delito de competencia por organizacin o un delito de competencia por institucin. - En caso se este frente a un delito de competencia por organizacin, ya sea en su forma de responsabilidad por la infraccin del deber de aseguramiento en el trfico o asuncin voluntaria o injerencia, se aplicara el rgimen de participacin los delitos de dominio, que distingue entre participes y autores. - Y en caso se este frente a un delito de competencia por institucin, ya sea en las instituciones de: paternidad, del Estado en su relacin con sus ciudadanos, o la confianza especial; se aplicara el rgimen de participacin de los delitos de infraccin de deber, por el cual quien infringe el deber que le compete siempre responder como autor.

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