Control de constitucionalidad de oficio. Evolucin y panorama actual. Sumario.- Introduccin.- Caracteres del control de constitucionalidad.- Requisitos.Control de constitucionalidad de oficio.

- Compaginacin de doctrina.- Argumentos a favor y en contra de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de leyes y decretos.- Evolucin jurisprudencial.- Corte Suprema.- Acordadas de la Corte Suprema. Declaraciones de inconstitucionalidad de oficio en con carcter general. Ejercicio de facultades legisferantes del Poder Judicial. Tribunales Superiores de Provincia.- Tribunales inferiores.- Aplicacin de una u otra tesis en funcin del derecho constitucional local. Conclusiones.Introduccin.Caracteres del control de constitucionalidad.El objetivo de esta investigacin se circunscribe a la temtica del control de constitucionalidad en una de las caractersticas que es posible que este ostente, a saber, la posibilidad de su declaracin de oficio. Y digo caracterstica y no requisito pues se ha discutido largamente en doctrina y negado en jurisprudencia, que esta faz del control se erija como requisito esencial del mismo. Antes bien se ha negado casi jurisprudencialmente tal potestad, a juicio de algunos sin variar la esencia del control pero modificando sus efectos en tanto permita o no echar mano a este resquicio, que an no es considerado como elemento irrescindible de la funcin jurisdiccional. Por esta razn la potestad jurisdiccional de declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio, es ms bien puesta de relieve como una caracterstica, que ontolgicamente debe estar ausente de la revisin judicial de las normas y actos administrativos. Por lo cual se lo enuncia en forma negativa (la oficiosidad no debe, aparecer en la funcin de control, ste debe promediar, para la el examen de constitucionalidad de las normas, nicamente cuando resulta del pedido de las partes interesadas). Este principio comienza a flexibilizarse, y un reflejo de esta flexibilizacin o si se quiere, de esta apertura, queda puesto de resalto a raz de un precedente de nuestra Corte Suprema de Justicia. La hiptesis que surge es la de si, el hecho de que el Poder Judicial, incluidos los tribunales superiores locales y los inferiores, al acatar este precedente y acoger la doctrina del control de oficio de constitucionalidad, funcionar como factor que dote a este Poder de mayor independencia. En primer lugar como mtodo para iniciar esta indagacin partir de los requisitos tradicionales del control de constitucionalidad. No ser posible escapar a los argumentos vertidos en contra o a favor de una posicin y otra por la doctrina, en relacin a esta temtica, ya que fundamentalmente la actual composicin de Corte Suprema, se apoya en los argumentos que durante mucho tiempo expuso la doctrina positiva, durante mucho tiempo desoda, y hace uso de ella para dar forma a la actual modalidad adoptada para el ejercicio del control. Para establecer una respuesta posible, se estudiar luego la evolucin de los dictmenes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los Tribunales Superiores locales, amn de traer a colacin sentencias de tribunales inferiores para constatar de que forma ha sido efectuado el control de constitucionalidad y si se han permitido, ms all de lo sentado por el Alto Tribunal Nacional, apartarse de la doctrina negativa, y, en su caso, bajo que argumentos. Tambin se estudiarn algunas Constituciones locales, y se revisar si permiten expresamente el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio.

Con estos elementos, se observarn las ventajas e inconvenientes de la aplicacin del nuevo criterio, y se propondrn soluciones posibles para una aplicacin ms eficaz. Requisitos del control de constitucionalidad.Tradicionalmente se han enumerado los siguientes1: - Existencia de una causa, controversia, contienda, pleito, en que se debatan derechos con los caracteres propios de la jurisdiccin contenciosa. - Un peticionario, cuyos derechos se encuentren real, directa y personalmente afectados. - La existencia de un derecho debatido entre partes adversas, no correspondiendo una declaracin en tal sentido en caso contrario. Este requisito jurisdiccional s es comprobable de oficio. - Inexistencia de control abstracto o genrico. No caben en este esquema pronunciamientos judiciales que declaren inconstitucionalidad con carcter general o de modo abstracto, a raz de un afn de consulta o con fines acadmicos - Que la tacha de inconstitucionalidad alegada opere desde la interposicin de la demanda o en la defensa, es decir desde el inicio de la causa, cualquiera sea la instancia en que deba obrar el control. - No declaratividad de oficio (la ausencia de planteamiento concreto de la tacha de inconstitucionalidad de una norma) no asistira a los jueces la facultad de declarar de oficio la misma. Se requiere un pedido (invocacin) de parte. - No existencia de otra va para solucionar adecuadamente la cuestin litigiosa, dado que, la inconstitucionalidad de las leyes en la inteligencia de la Constitucin es la ltima ratio del orden jurdico. Compaginacin de doctrina.- Argumentos a favor y en contra de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de leyes y decretos.En opinin de Mauro Cappelletti2 es imprescindible una actitud de pasividad del juez, en cuanto a que no puede darse vida a ningn proceso civil si no hay una voluntad particular de parte interesada". Ahora bien, cabe la posibilidad si durante los desarrollos ulteriores y principalmente, en la sentencia, la eleccin del derecho que rige el caso corre por cuenta del juez que an de oficio deba declarar la inconstitucionalidad o invalidez de una ley con efecto erga omnes.3 El juez no est facultado segn Cappelletti para iniciar un proceso. En esto su deber no es otro que el de mantener la neutralidad. Pero no est vinculado (en el sentido de atado) por leyes inconstitucionales a las cuales, contrariamente a lo que podra pensarse, est obligado a invalidar. El Poder Judicial ingresa as en una

Por supuesto partimos de la base de que en nuestro ordenamiento la tacha de constitucionalidad de las normas o actos administrativos se efecta para el caso concreto en sus efectos, es a y tiene un r reparador y no preventivo, en virtud del carcter difuso del control, caracterstico de nuestro modo particular de organizacin, a diferencia de otros sistemas en que opera el control concentrado, o preventivo. 2 En su visita a La Plata, durante la conferencia y participacin en el Primer Congreso Bonaerense de Derecho Pblico Provincial Juan Bautista Alberdi, octubre de 1984 citado por Morello, "La Corte Suprema en accin, Abeledo-Perrot, pg., 110, nota, 145. 3 Veremos que, las opiniones de autores que se forman en un contexto institucional distinto del nuestro genera el arribo a conclusiones diferentes, que no debemos adoptar sin antes evaluarlas a conciencia. En el derecho continental europeo, del cual el autor citado necesariamente se compenetra, sobre todo luego de la segunda Guerra Mundial, emerge un alto desarrollo del constitucionalismo, y paralelamente se da (tambin de manera emergente), una nueva funcin judicial para la supervisin de los legisladores. Esto es atribuido por el jurista citado, a una debilidad tradicional, de los poderes judiciales europeos que han hecho necesaria la creacin de tribunales especiales constitucionales para la asuncin de este papel.
1

novedosa asuncin de roles, y funciones que resultan imprescindibles para "controlar al mastodonte legislador y al Leviatn administrador"4 Augusto Morello, tambin se manifiesta tributario de la doctrina de la admisibilidad de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad de las normas en cuanto estas exhiban manifiesta contradiccin con los principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional. Aunque reconoce que la doctrina mayoritaria de la Corte se pronuncia en sentido desfavorable a esta postura observa una demanda de flexibilizacin de la veda para declarar inconstitucional una norma sin promediar pedido expreso de las partes. Una seal clara de esa flexibilizacin surge a raz de la causa: "Juzgado de Instruccin Militar n 50 de Rosario", cuyos pormenores me he ocupado de detallar oportunamente. Y el autor entiende que si bien no es aceptada la doctrina de la admisibilidad, aparecen otras vas procesales posibles para declarar la inconstitucionalidad de manera oficiosa (aunque implcita) a saber: Mediante amparo, a travs de la accin declarativa de mera certeza, por conducto del proceso sumario o por incidente.5 Acompaa este autor el pensamiento de los doctores Leopoldo Schiffrin, y Juan Manuel Garro,6 que esgrimen a favor del control de oficio los siguientes argumentos, I- a) es posible declarar ex officio la inconstitucionalidad, tanto de normas legales con reglamentos administrativos, b) el art. 2 de la ley 27, al afirmar que la justicia nacional "nunca procede de oficio", se relaciona con la necesidad de que los tribunales federales no acten por va de decisiones genricas, en abstracto, sino ante litigios concretos y sustentados en intereses adversos de ambas partes, c)- adems por el art. 3 del mismo cuerpo legal, no solo no estara prohibida la declaracin de inconstitucionalidad ex officio, sino que los magistrados estaran obligados por la letra de la norma a efectuar dicha revisin, d)- reafirman sus dichos fundndose en que el debate de la ley 182 (del Congreso de la Confederacin Argentina de 1857) deja entrever cual ha sido la intencin de los legisladores, que por mayora sancionaron dicha ley, cuya voluntad era la de facultar al juez para efectuar un control de esta naturaleza, poniendo el lmite de hacerlo slo en casos particulares, excluyendo las declaraciones genricas e)- por "ttulo, derecho, privilegio o excepcin", en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48 puede entenderse tambin "pretensin jurdica" como expresin equivalente, f)- por el principio de armonizacin de las normas, estas deben guardar coherencia con el texto de la Constitucin, en tanto que son de carcter inferior, g)- la resolucin contraria exigida de acuerdo al art. 14 de la ley 48 para que proceda la intervencin de la Corte, es (por su inc. 3 -caso de interpretacin de normas federales-) el rechazo de la pretensin jurdica esgrimida, motivado por la interpretacin de la norma de que se trate, ya sea de acuerdo al sentido impreso a la cuestin por las partes, ya sea mas all de l, siempre que no sea alterado el contenido y la significacin de la pretensin deducida, g)- De acuerdo al supuesto del inc. 1, del art. 14 de la ley 48, resolucin contraria, ser la que niegue la validez de normas federales con jerarqua inferior a la Constitucin, sea que el motivo en
Cappelletti, Mauro, El juez: elaborador de la ley o interprete?. En Morello, M. A., op., cit., tambin "El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, en Revista de Estudios polticos, Nueva poca, Madrid, 1980 n 13 p. 100 5 Morello, M. A, Op., Cit. "El sistema constitucional de control de las leyes en el estado actual de la Corte Suprema - en el marco de la competencia originaria y con independencia funcional, segn las particularidades de cada conflicto y el modo o tipo de pretensin propuesta- con la significativa adecuacin de oficio que en muchas oportunidades en su actual integracin el Tribunal ha reconvertido (mediante la actuacin del principio de saneamiento o reformulacin tcnica, v.g., reconduciendo una demanda ordinaria a otra sumaria; o una de amparo a una accin meramente declarativa), se recorta en esquemas apropiados y ptimamente funcionales." 6 Cmara Federal de La Plata, sala III, "Borsari, Carlos Alberto, y/o" Expte 8323, marzo 17 1988. Cabe destacar que en la provincia de Buenos Aires, impera el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia, que es acatado por la Suprema Corte de Buenos Aires, a pesar de contemplar la posibilidad de la declaracin de oficio en su Constitucin provincial, como en otras provincias que prevn el ejercicio de esta facultad judicial de arbitrar de oficio para declarar la inconstitucionalidad de una norma en su Carta Fundamental local.
4

el que se apoye la invalidacin haya provenido de una parte, o bien del juez, siempre que no sea modificada de oficio el contenido y significacin de la pretensin deducida en juicio. II - Tambin es admitido que la presuncin de constitucionalidad de las leyes importa un lmite a la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio, por lo tanto en casos de derechos renunciables, la falta de este planteo no permite abordar la cuestin, quedando al margen de la relacin procesal. III - Aunque no existiran prescripciones de orden legal que impidan en materia constitucional la plena aplicacin del brocardio iura curia novit, fundado en la previsibilidad de las argumentaciones jurdicas y la presuncin de conocimiento del derecho por las partes. IV - Todo esto implica que las disposiciones de las leyes 27 y 48 no importan obstculos para el despliegue de esta prerrogativa. No se deber confundir la existencia de caso concreto con la exclusin de esta facultad, que tampoco altera el principio de divisin de poderes. Vanossi7 se pronuncia partidario tambin de la admisin del control de oficio, al proponer la modificacin del art. 3 de la ley de amparo, seal que "al dictar sentencia en la Accin de Amparo, los jueces podrn declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad de los actos u omisiones que lesionen los intereses, derechos, libertades o garantas protegidos en dicha ley. Observa esta necesidad a raz del anlisis de jurisprudencia de la Corte, en la que dicho tribunal se excus de resolver el amparo interpuesto dejando sin proteccin los derechos comprometidos en virtud de que la parte involucrada no demandaba desde el inicio la inconstitucionalidad de la clusula de la ley de amparo que impeda dictar la inconstitucionalidad de normas lesivas de derechos, intereses, libertades o garantas, protegidas por dicha ley8. No escap al redactor del proyecto que aqu tallaba la cuestin trascendental: la de posibilitar que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, sin que las partes la hubiesen articulado. El emrito profesor Germn Bidart Campos9 seala que el origen del control a cargo del Poder Judicial, se da bajo lo que denomina "mutacin constitucional por adicin", como una creacin no expresa y surgida, por supuesto en Estados Unidos, al margen del texto constitucional. Y se pronuncia a favor del control de oficio afirmando que el concepto de causa o caso, debe ser entendido ampliamente, (saliendo de la orientacin jurisprudencial que marca la generalidad de la doctrina). Su opinin supone una extensin del concepto de causa, y admite en ese contexto la declaracin de inconstitucionalidad cuando un particular invoca el defecto, aunque la ley no le haya sido aplicada concretamente. Acepta el criterio sustentado por la Corte Suprema, que tiene por exigencia para la declaracin de inconstitucionalidad el requisito de emitirla exclusivamente en casos sometidos por las partes a conocimiento del Tribunal, ya que el juez no podra dirimir conflictos en abstracto, lo cual implica vedar al juzgador el procedimiento de oficio o la decisin por va de medida general. Y agrega "entendiendo por procedimiento de oficio el que se abre fuera de una causa sometida da consideracin judicial, pero no la declaracin de oficio en un caso concreto planteado judicialmente. No aceptamos que se niegue la posibilidad de hacer valer la inconstitucionalidad contra leyes
"Sptimo Congreso nacional de derecho procesal", Mendoza, octubre de 1972 En su propuesta de reglamentacin mediante una ley sustitutiva de la 16986 iniciativa ingresada en setiembre 18 de 0 1987, Morello op, cit. En el mismo sentido proyecto de modificacin del art. 3 de la ley 27, diciembre de 1985, ante la Honorable Cmara de diputados, que seal la necesidad de que los jueces deben sostener la observancia de la Constitucin Nacional, Prescindiendo al resolver las causas de toda disposicin que est en oposicin con ella. Ejercitando dicho control, an sin promediar peticin de parte interesada, aunque corriendo traslado para abrir debate sobre la cuestin (salvando el principio de igualdad de las partes en el proceso.). 8 Esto se ve claramente en el caso Editorial Popular Americana ("Diario El Mundo), a travs del que la doctrina de la Corte impuso una valla para el debate amplio y explcito de la cuestin constitucional. El caso es analizado en el apartado sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 9 Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional, Ediar, 1987 t III,
7

o actos de carcter general por quien se considera afectado en un derecho o inters legtimo de ndole constitucional, aunque la ley o el acto no hayan sido aplicados concretamente, siempre que sean inmediatamente operatorios e incluyan automticamente en sus disposiciones a quien alega aquel derecho o inters." Nstor Sags10, se encuentra entre los partidarios del control de constitucionalidad de oficio, y sostiene que esta auto limitacin viene dada desde el origen mismo del instituto del control de constitucionalidad, gestado por la propia Corte estadounidense en el resonado caso Marbury versus Madison, dado que la doctrina prohibitoria de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad de normas, funcion como garanta para que los otros poderes se prestasen a aceptarla11. En cuanto a las perspectivas futuras, relacionadas con los nuevos ribetes que adquiere la modalidad del control, observa el prestigioso jurista, que la recepcin de la doctrina prohibitiva ha desaparecido en nuestro pas a raz de la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Mill de Pereyra Rita y/o c/Provincia de Corrientes, modificando la postura tradicional, de la cual si bien el autor es partidario, seala que, la aplicacin de la nueva doctrina, "ampliar positivamente uno de los captulos ms significativos del control judicial de constitucionalidad", en tanto que esta sea ejercitada con sensatez. No escapa al anlisis del autor citado, que por virtud de falta de normas positivas concretas el control de constitucionalidad, de origen pretoriano, oscila en forma amplia o bien restringida de acuerdo a la hermenutica utilizada por el intrprete judicial. Por esta razn no debemos descartar que, de no resultar ptimo el instituto en su aplicacin para la administracin y el servicio de justicia, contribuyendo a hacer correlativamente mas eficaz el sistema judicial en el campo concreto y cotidiano de actuacin del operador jurdico y los justiciables, reaparezcan los reclamos de retornar a la doctrina anterior. Cabe la pregunta de si, esto no significara un retroceso, y una prdida de espacios poder e independencia de los magistrados, que junto con las demandas de transparencia y celeridad del Poder Judicial, hacen a las problemticas que requieren ms urgente solucin. Otra observacin que aade el autor en cuanto al panorama procesal que ofrece esta modificacin es el hecho de que se producira la desaparicin de un supuesto de sentencia arbitraria, cual es el de la prohibicin por parte del juez de operar la declaracin ex officio de la inconstitucionalidad de una norma. Y agrega que, extinguindose esta categora residual, emerger quiz otra subespecie de sentencia arbitraria, , al invocar en el caso la arbitrariedad pero por omisin del tribunal. Pero la incgnita es despejada pues a criterio de Nstor Sags: "no es agravio til para sustentar el recurso extraordinario aquel que derive de la conducta discrecional o de la negligencia de un justiciable (. ...) mal se podra invocar la arbitrariedad respecto de un fallo porque ste no realiz una declaracin de inconstitucionalidad que el propio promotor del recurso extraordinario no requiri en su momento." Ahora bien la situacin podra ser diferente cuando una ley "imponga al juez la revisin de oficio de la constitucionalidad de una norma y el juzgado del caso no hubiere cumplido con ese deber tratndose -desde luego- de una inconstitucionalidad evidente e indiscutible."

10 11

Recurso extraordinario, Depalma, 1984 p 19; Lexis N 0003/110874, y Suplemento Jurisprudencia Argentina SJA - 26/3/2003 El autor refiere que la doctrina de la autorrestriccin (self restraint) fue producto de una elaboracin paulatina. Los argumentos fundamentales en que se basa esta tesis son el de el temor a un posible desborde judicial en la esfera de otro poder, en caso de admitir el control de constitucionalidad de oficio. En segundo lugar que este tipo de control, jugara en contra de la presuncin de legitimidad de las leyes. Y por ltimo la modalidad analizada importara en sus efectos la violacin de la defensa en juicio si un juez, definiese un conflicto a travs de un argumento distinto del que fuera llevado a debate por las partes. En el caso de nuestro pas, sin embargo, la Corte Suprema ha sido la que mayormente se inclin por esta tesitura, con sus variantes en funcin del contexto poltico y la composicin del tribunal. Mientras que, los tribunales de provincia alternativamente autorizaban, la declaracin de inconstitucionalidad bajo esta forma, con fundamento en el principio iura novit curia.

Entre los Ministros de la Corte Suprema Nacional, tambin se enrolan en esta postura Carlos Fayt12, A. C, Belluscio13 , y Boggiano. El Ministro Lpez recientemente14 aclara cual es realmente su posicin en el fallo "Mill de Pereyra y/o" con respecto al tema tratado sealando que "mi postura -como sostuve en los escritos doctrinales citados- ha sido y es a favor de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de manera amplia y no restringida." En este artculo el ministro explica la evolucin del instituto, que a su juicio no debe aplicarse desprovisto de los elementos del control clsicos, agregando la facultad del juez de aplicar la normativa apartndose del encuadre efectuado por las partes de ser necesario, desde la perspectiva cronolgica de las sentencias del Alto Tribunal efectuando una diseccin marcada por los hitos que en la especie van produciendo una modificacin en uno u otro sentido. A su criterio existieron tres perodos trascendentales desde la creacin de la Corte Suprema hasta el momento presente que hace imperioso modificar el diseo del control de constitucionalidad estructuralmente, lo cual desemboca como resultado en la aceptacin por mayora de los miembros de la Corte nacional, de la doctrina de la admisibilidad de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad.15 Cabe agregar que el Dr. Boggiano, en votos recientes, tambin acompa la posicin favorable al control de oficio, siguiendo los pasos de los votos de los Dres. Belluscio y Fayt, As en "Banco Buenos Aires Building Society s/quiebra, del 21 de abril de 1998 y Ricci Oscar Francisco Augusto c. Autolatina Argentina S. A. s/accidente ley 9688 del 24 de abril de 1998, y tambin en la causa "Galeano c. Administracin Nacional de Aduanas de 1 de junio de 200016 Por la doctrina prohibitiva: Julio Oyhanarte, si bien de otras expresiones que se desprenden del pensamiento de este jurista, donde destaca que el juez selecciona las normas aplicables de acuerdo a los tiempos en votos de la CSJ se expidi por la corriente negativa. Si bien no se desprende de los siguientes pargrafos una opinin expresa al respecto, rescato de su lectura que Julio Oyhanarte podra ser ubicado como partidario del criterio restrictivo segn de que caso se trate, cuando sealaba que cada artculo de la Constitucin, sin contener una solucin nica e ineludible, "es algo as como un amplio marco dentro del cual caben varias soluciones regulares, entre las que el intrprete debe elegir. Hay un mbito, ..., en que la interpretacin es opinable y posible la eleccin entre varias soluciones"17. Aunque
En fallos 306:303 y otros. En fallos 306: 303 14 "Reflexiones sobre el control de Constitucionalidad en la Repblica Argentina, LL 96 A 1501, y LL 2002 F 1278. 15 Sobre las posiciones receptadas en doctrina, el magistrado del Alto Tribunal identifica tres orientaciones a las que podra reducirse la teora del control de oficio a- una negativa, sostenida por autores que abogaron por la inconstitucionalidad nicamente a pedido de parte (entre otros autores encontramos nucleados en esta posicin a Joaqun V. Gonzlez; Gonzlez Caldern; Zavala, Linares Quintana y Snchez Viamonte), b- La posicin de Bielsa y Padilla, que admiten el control de oficio cuando se trata de cuestiones de orden pblico y la niegan cuando media en el pleito un asunto de ndole particular. Esta postura relacionada con la naturaleza de los derechos que la norma presuntamente inconstitucionales pueda afectar. Bielsa elabora una argumentacin segn la cual los jueces se hallan facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma cuando media en el pleito una cuestin de orden pblico. Mientras que Padilla, se basa en el art. 873 del Cdigo Civil, y sostiene as que cuando se trata de derechos reconocidos en el inters particular de las personas (a saber, derechos disponibles), la falta de peticin de parte importa una renuncia, que los jueces deben respetar, no ocurre lo mismo si la cuestin versa sobre leyes que resguardan el inters general o el orden pblico, c- la doctrina mayoritaria, que se muestra favorable a reconocer a los jueces dicha facultad de control ex oficio., postura que abonan actualmente, la mayora de los juristas (Bidart Campos, Sags, Morello, Hitters, Gozani, Ramella). 16 Fallos 321 998 y 321: 1058, 323 1421. 17 Fallos 259: 53 y otros y "Historia del Poder Judicial", Todo es Historia, ao 1972, n 61 pg., 86-89, "Poder poltico y cambio estructural en la argentina", Paids Buenos Aires, 1969 pp 20 y ss. , adems de sus votos en el ejercicio de la Magistratura, en la Corte Suprema se desprenden opiniones a favor de la teora prohibitiva.
12 13

al margen de esto en los votos particulares de fallos de la Corte se pronuncia por la teora negativa18. Joaqun V. Gonzlez, se ubica en la postura de la autorrestriccin en cuanto al control de oficio, sosteniendo que deriva del principio de separacin de poderes, la regla de que toda ley debe ser considerada vlida y constitucional, mientras no resuelva lo contrario el tribunal judicial competente. Asimismo la inconstitucionalidad debe ser planteada a instancia de parte, "cuando las leyes hayan podido causar algn perjuicio al derecho de alguno, y este reclama de las leyes, para su defensa alega la inconstitucionalidad de la ley." Encuentra fundamento del poder de la Corte para intervenir, en estos supuestos, en que procede aplicando la Constitucin y leyes nacionales a los casos contenciosos con prescindencia de toda disposicin de los dems poderes que se hallen en oposicin con ella.19 "Fuera de estos casos, los jueces no pueden detener la ejecucin de una ley, aunque les parezca inconveniente, injusta u opresora" (...) El pueblo tiene, (...) para contener o refrenar los abusos del Poder Legislativo, el medio de las elecciones peridicas para renovar hombres y las ideas dominantes". J. Gonzlez Caldern, traza una diferencia con lo que ocurre en el rgimen parlamentarista ingls, que acta simultneamente como poder constituido y constituyente. De lo que se deriva que toda ley que sanciona es constitucional, en virtud de que este rgano es el nico juez de su competencia, mientras que en el sistema estadounidense, se incluye una clusula que establece la supremaca de la ley fundamental por sobre todas las leyes federales y de los estados, que deben subordinrsele para tener eficacia. De lo expuesto se colige que en este caso slo el Poder Judicial podra obrar como custodio de ese principio, y nunca el Congreso podra declarar la invalidez de sus actos, como tampoco lo hara el Ejecutivo, por el hecho de ser partcipe en su formacin, "conferido el derecho de veto, parece excesivo darle el de anular las leyes", sostiene. A lo que agrega: "Esas atribuciones conferidas al Poder Judicial no violan el principio de separacin de poderes, pues no se lo ha investido con un veto ilimitado y sin restricciones, capaz de subordinar a su capricho a los otros departamentos del gobierno, ya que se encuentra sujeto a diversas limitaciones. La primera de ellas es que nunca procede de oficio, sino a requisicin de parte interesada en una causa particular20 Lino Palacio tambin se inscribe en esta postura, sosteniendo que el sistema judicial es en argentina ejercitable nicamente a instancia de parte. 21 Elas Guastavino, la negativa al control de oficio de normas legales y reglamentarias con las excepciones y atenuaciones sealadas tiene fundamentos legales y axiolgicos. No implica una manifestacin hedonstica de personajes reacios a reflexiones intelectuales sobre la constitucionalidad de las normas ni una abstencin aconsejada por cobarda. Ciertamente los jueces deben acrecentar su rol procesal en la bsqueda de la verdad jurdica objetiva, pero han de saber seguir respetando los lmites de la funcin jurisdiccional que inspirados en razones prudentes reflejan ms inteligencia que la que una poca puede proporcionar. 22

Ver infra, apartado sobre anlisis de jurisprudencia de la Corte. Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, comentado por Humberto Quiroga Lav ed. La Ley 1999. 20 J. Gonzlez Caldern "Curso de derecho constitucional" p 90 Ed. Depalma Bs. As. 1974 citado por Molin O'Connor en "El control de constitucionalidad", Seminario sobre jurisprudencia de la CSJN. 21 "El recurso extraordinario federal.", p. 15 El Abeledo Perrot. Bs. As. 1997 citado por Molin O'connor Seminario sobre la CSJN, "El control de constitucionalidad". 22 "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", Ediciones la Roca, Tomo I, pag 158. Citado por Molin O'Connor, "El control de constitucionalidad", seminario sobre jurisprudencia de la CSJN.
18 19

Molin O'Connor, por su parte23 no es tributario de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad, por sostener que el ciudadano es titular de la revisin judicial, y posee su zona de reserva por la que detenta la potestad de excitar la jurisdiccin para el ejercicio del control de constitucionalidad, que puede vulnerarse por la actividad judicial oficiosa en este aspecto. En esta inteligencia, la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, no es viable, dado que el juez no es el titular de una atribucin de semejantes caractersticas, que traeran como consecuencia un exceso en sus prerrogativas invadiendo las del ciudadano. Un panorama histrico del surgimiento y origen del instituto de control judicial de constitucionalidad y su carcter contramayoritario son segn Molin O'Connor el principal impedimento para consagrar de lleno la facultad de revisar ex officio las normas contrarias a la Constitucin. Estas, pese a todo forman parte de un proceso de deliberacin llevado a cabo por los representantes del pueblo soberano. El Poder Judicial es en el sistema de frenos y contrapesos una herramienta para armonizar el gobierno fundado en el derecho de las mayoras a hacer prevalecer su criterio y la potestad del individuo que, con el auxilio del juez, es quien con alcance singular, podr sealar la invalidez de las normas establecidas por rganos de gobierno ejercidos por representantes designados electivamente. Amparndose en las garantas constitucionales individuales el ciudadano podr abrir camino para la revisin de la validez de las normas, y solo si promediase su peticin expresa. Dicho plexo de garantas conforma una zona reservada de libertades primigenias, una zona de autoridad, impenetrable para los poderes pblicos, incluido el Poder Judicial, y constituye la expresin mxima de la autonoma del ciudadano. Y es posible ejercerla a travs de la peticin de inconstitucionalidad de un acto de gobierno. "El titular del derecho afectado seala cual es la invasin de ese elenco de derechos cuyo gobierno no ha delegado en nadie, y reclama su respeto, no obstante el exceso en que haya incurrido su representante" en el manejo de la cosa publica, sea este el Congreso o el Poder Ejecutivo."24
"El control de constitucionalidad." Seminario sobre jurisprudencia de la CSJN pg. 128 - 132 , es llamativa la interpretacin que realiza este Ministro de Corte del caso Marbury v. Madison, ya que a su entender, la Corte Estadounidense a obrado de manera oficiosa en el marco del mismo, al declarar la invalidez de una clusula de la ley sobre organizacin judicial que facultaba a ese tribunal a expedir originariamente ciertos mandamientos, como el que Marbury solicit contra el Madison, a los fines de tomar posesin de su cargo de juez de paz para el que fuera nombrado. "As suscitada su jurisdiccin, declar la inconstitucionalidad de dicha clusula, por considerar que la ley no podra ampliar los casos de competencia originaria, establecidos en la Constitucin Federal. Ntese pues, que el criterio seguido por nuestra Corte, que en cuestiones de esa particular ndole, ha admitido la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, es coincidente con el adoptado por la Corte norteamericana en el caso comentado.". Hemos visto que, la interpretacin que realiza Sags en cuanto al punto es diametralmente opuesta. 24 Molin O'Connor op cit., agrega a esto que el ejercicio de las atribuciones judiciales debe ser provocado y ejercerse en el marco de la causa sometida a su consideracin en pos de lo normado por el art. 116 CN. Por este conducto es posible aplicar normas vigentes no citadas, o efectuar interpretaciones no coincidentes con las esgrimidas e invocadas por las partes, y a estos lmites debe circunscribiese la actividad del juez. No estndole permitido invalidar un acto de gobierno en razn de su inconstitucionalidad, por exigir este que el afectado denuncie la invasin de sus zona de derechos reservados. Delineados por el elenco de garantas constitucionales que los protege. Aparentemente en virtud de poner en operatividad esa voluntad individual de no someterse a una regla no compatible con sus derechos, los cuales no ha delegado, o renunciado, el ciudadano tiene entonces la posibilidad de excluirse del mbito de la norma general que gravita sobre el y a la cual se halla en principio sometido. Todo esto es objetable, ya que, la propia intervencin del un tercero imparcial implica que el individuo en el mbito jurisdiccional, no es completamente autnomo, ni puede imponerse frente al juez, de acuerdo a como le plazca. Llegado el caso de caer bajo la rbita de la jurisdiccin, bajo su lente, que depender de la interpretacin y seleccin de normas de acuerdo a los criterios axiolgicos que tambin juegan en la interpretacin que realiza el juez, el sujeto est sometiendo a examen derechos que determinarn eventualmente, y condicionarn, los alcances de ejercicio de sus libertades individuales, y modificarn en los hechos los alcances de su zona de reserva privativa. Ms all de haber tomado la iniciativa de someterse a este examen por un tercero imparcial, y una vez hecho esto, el sujeto ha perdido el control sobre su propia esfera de reserva, pues quirase o no, las potestades de juzgar no se hayan bajo su dominio, y esto es inevitable, a causa de la preparacin que el juez tiene y en quien se ha confiado. No hay tal paternalismo impropio en por virtud e que se sustituye una norma por otra, en tal caso tambin dictada por los representantes del pueblo, aunque violatoria de la coherencia que esta debe guardar en relacin con la Lex Mxima. El iudex, al embarcarse en su tarea aglutinante, cohesionante, sustituye la norma que por invalidar otra de mayor jerarqua resulta violatoria del orden jurdico en su conjunto, contribuye al logro de la pretendida armona. Tarea que reconocemos que debe ser ejercida con
23

Rodolfo Barra25 se apoya en los mismos conceptos para negar esta facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas (subconstitucionales)26, pues deben existir limitaciones al mismo en virtud del carcter contramayoritario del Poder Judicial. Estas restricciones que delinean la actividad del juez, debern permitir respetar el espritu de la Constitucin. "La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, al eliminar el debate sobre la cuestin dificultara la tarea del juez, que est obligado a determinar si la declaracin de inconstitucionalidad es indispensable para resolver la causa, o si no existe otra posible interpretacin de la norma cuestionada que la haga compatible con la norma o el sistema constitucional, o a la inversa, si la propia norma constitucional no es susceptible de una razonable y plausible interpretacin que no conduzca necesariamente a la declaracin de inconstitucionalidad e la norma inferior en cuestin. Todos estos principios son tradicionales y conocidos y forman parte del principio de la "autorrestriccin" que es otro de los legitimantes del sistema de revisin judicial de constitucionalidad. Si en cambio puede haber una intervencin de oficio -y por ello no requiere de una "causa o controversia" en el sentido antes indicado- cuando el Poder Judicial defiende, frente a una norma inconstitucional, su propia jurisdiccin, sus propios atributos como poder del Estado, como arte del Gobierno, tal como lo seal en su exposicin el presidente Nazareno27. Se trata de una relacin entre poderes y la jurisdiccin de la Corte en este sentido -slo la Corte puede ejercer esta prerrogativa, en tanto que cabeza del Poder Judicial- resulta en definitiva del juego armnico de los art. 108 109 y 113." Evolucin jurisprudencial. Corte Suprema de Justicia de la Nacin: - 26/11/185628 Causa XV: Por la Constitucin de Buenos Aires no podra crearse impuestos sino por una sancin legislativa. La Corte confirm un fallo del juez de seccin Manuel de Zavaleta, en que sin requerimiento de parte, se haba ejercido el control de constitucionalidad. All se haba creado un impuesto de luz y faros entre un particular y el gobierno de Buenos Aires sin sancin legislativa que recibi la tacha de inconstitucionalidad. - Tambin se ha dicho29 que, la competencia originaria de la Corte ha sido taxativamente determinada por la CN y no pude ser ampliada ni restringida por las partes ni por la ley, a diferencia de la jurisdiccin de apelacin que ser ejercida "segn las leyes y excepciones que prescribe el Congreso". - En un sentido similar estableci que siendo la jurisdiccin de orden pblico, no puede el acuerdo o el silencio de las partes extender la de esta Corte a casos no comprendidos en la Constitucin y leyes que la reglamentan. 30 - 28/5/193531 no viola la garanta del art. 18 Constitucin Nacional pronunciarse sobre razones no alegadas por las partes, al recurrente se ha dado debidamente en autos la
suma prudencia ya que en puridad las normas hasta que se ponen en vigencia son producto de un proceso deliberativo. Pero el ciudadano no las elige, slo elige a sus representantes, dejar vigente una norma inconstitucional, dejando pasar la omisin del ciudadano de este detalle, y permitir que se someta a ella por propia eleccin implica permitirle no sujetarse a las leyes tal como deben ser cumplidas, si bien nadie puede producir intromisin en la zona que le es propia, esto es hasta que el individuo reclama alguna intervencin, pues escapa a su poder encauzar o dirimir el conflicto fuera del mbito la jurisdiccin y debe someterse a esas reglas de juego. 25 " Limitaciones al control de constitucionalidad": Rodolfo Carlos Barra. " Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema. 26 Sobre todo en la idea del carcter contramayoritario del Poder Judicial, en su origen. 27 Ya se pronunciaba a favor de la doctrina negativa en el marco de dicho seminario. 28 Fallos 11: 257, tambin en fallos 10: 427 del ao 1871 (Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario), se admiti que estaba en la esencia del orden constitucional, que los tribunales tuvieran, la facultad y no solo esto, sino tambin la obligacin, de anteponer en sus resoluciones, las normas de la Constitucin Nacional. Y en fallos 33: 162 del ao 1888 se hizo lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, respecto de la ley que afectaba la propiedad de la demandada, limitndose a efectuar una interpretacin distinta de la sostenida por la Municipalidad. 29 Fallos 143:91 30 Fallos 185:140

oportunidad de ser odo. Lo contrario habra dejado a criterio de las partes la aplicacin de las leyes a la resolucin de la causa, an en el supuesto de que no se hubiera invocado la razn de nulidad por el fallo en recurso, no ha existido imposibilidad material de que el interesado hiciera al respecto las consideraciones del caso, atento al rgimen legal imperante, que no ha podido desconocer. (En la decisin se revoca parcialmente la sentencia en cuanto anulaba totalmente la marca que se pretenda registrar). - En un caso del ao 193732 "Partido Provincial Unin Santiaguea", la Corte dej dicho que "al principio de que el control de la validez de los actos de los dems poderes no puede ejercerse por los jueces de la nacin ex oficio, hace excepcin el supuesto de que la reglamentacin exceda los lmites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte, y en la medida necesaria para determinar la competencia del tribunal. Ello as, se entendi que corresponde a las facultades de la corte, een tanto que atribucin inherente a la naturaleza del poder por ella desplegado, la de juzgar, en los casos ocurrentes, de la constitucionalidad y legalidad de los actos que se le someten, toda vez que en ocasin de ellos ha de cumplir una funcin conferida por la Constitucin, o por la ley, cuyo deber implica el de examinar y discernir si los actos por los que se llama al cumplimiento de una funcin propia, son o no validos. -17/4/1939 33 que el fallo se funda en razones distintas de la invocada pero vinculadas con la cuestin en litigio, no autoriza a recurso extraordinario fundado en la violacin de la defensa en juicio. - Encontramos otro supuesto en el mismo sentido: 34 Devoto c/Crdoba, no procede tomar en consideracin la impugnacin de una ley impositiva como contrario al art. 16 Constitucin Nacional si no ha sido concretado en la demanda ni sostenido en el alegato - 6/9/194035 Domitila Torres de Arditi Rocha. La circunstancia de que la sentencia recurrida haya decidido la controversia por razones legales distintas de las invocadas por las partes, no basta para concluir que ha introducido una cuestin federal (...) por no encuadrar en art. 14 de la ley 48. No habindose invocado por el recurrente con anterioridad a la sentencia, derecho alguno amparado por la Constitucin Nacional o las leyes nacionales, ni tratndose de una resolucin arbitraria sino que fundada en disposiciones de orden comn y local, declara que no est firme la regulacin hecha a favor del apelante, es improcedente el recurso extraordinario fundado por el mismo en que se ha reconocido, sin darle oportunidad para defenderse fuera de termino la reclamacin de los acreedores. En el caso trado a colacin el sndico concursal obtuvo regulacin de sus honorarios y al publicarse edictos un grupo de acreedores se opuso a que operase su cobro. El Juez a quo desestim la oposicin pero habiendo apelado los reclamantes, las dos Cmaras Civiles la Capital formando tribunal pleno (ley 12330) revocan la resolucin apelada estableciendo doctrina de carcter general: es deber de los sndicos, en defensa de inters que se les ha confiado, apelar la regulacin de honorarios sin cuyo requisito estos no se consideran consentidos." El sindico interpuso un recurso extraordinario, alegando haberse desconocido, sin dar oportunidad de defenderse, los derechos que a su favor creaba la cosa juzgada emergente de estar fuera de trmino la reclamacin de los acreedores, con base en que las Cmaras resolvieron de oficio una cuestin ajena al debate agregando que ni entra en
Fallos 178:265 Fallos :238 288 el requisito de peticin de parte tambin fue obviado, por considerar que en la especie la norma impugnada, cercenara la autonoma del poder judicial, teniendo en cuenta que esto podra suceder en supuestos en que , o bien amplindola o bien restringiendo la competencia originaria del tribunal, o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaran el menoscabo de la independencia de ese Poder, autorizando el avance de otros por sobre este. 33 Fallos 156: 5 34 Fallos 194: 428 35 Fallos 187: 576
31 32

10

las facultadas constitucionales de los jueces dictar disposiciones de carecer general equiparables a leyes, ni tampoco aplicarlas con carcter restrictivo. Para el Procurador General no hubo colisin con fallos contradictorios sino revisin por el superior tribunal en el accionar de las Cmaras. No haba tampoco cosa juzgada por no estar consentida la regulacin. Las Cmaras en lugar de decidir en funcin de los fundamentos de los apelantes, trae otros aplicables segn su criterio, a la mejor economa de los juicios de concurso. No puede intervenirse para decir que hubo cosa juzgada cuando la Cmara dijo que no la hubo. Por estos motivos el Procurador General confirma la sentencia y rechaza el recurso. Y la Corte Suprema se expide en igual direccin que Procurador General, dejando clara la posicin a favor al control de oficio de constitucionalidad: "El auto apelado prescinde de las razones alegadas por los litigantes para deducir la incidencia, para decidir sobre otras que a juicio del tribunal son las que corresponde aplicar. Esto no basta concluir que las Cmaras civiles crean una cuestin federal susceptible de autorizar el recurso extraordinario, porque no es suficiente a tal fin, dada la facultad judicial de suplir el derecho, que la decisin dictada se funde en razones distintas de las invocadas por los interesados. Cuando las leyes o principios en que se basa la sentencia no encuadra en ninguno de los supuestos contemplados en art. 14 Ley 48." Por ltimo, el interesado reconoci que no invoc con anterioridad al fallo apelado ningn derecho amparado por las leyes o Constitucin Nacional por lo que no hay arbitrariedad. - En Ganadera los Lagos, queda coartada al juez la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio. Si bien el principio no se elimina, el criterio se torna prcticamente inaplicable por lo restrictivo, y se invierte sentando:36 que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma slo es posible a pedido de parte interesada ya que, de otra manera, se alterara el principio de equilibrio de poderes en favor del Poder Judicial, se atentara contra la presuncin de legitimidad de los actos y normas estatales, y se afectara el derecho de defensa en juicio. Este criterio debe ser revisado a la luz de nuevas reflexiones. Al principio de que el control de la validez de los actos de los dems poderes no puede ejercerse por los jueces de la Nacin ex officio, hace excepcin el supuesto de que la reglamentacin exceda los lmites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte, y en la medida necesaria para determinar la competencia del Tribunal. En materia de superintendencia, la Corte entendi que corresponde a sus facultades como atribucin inherente a la naturaleza de poder que ejerce, la de juzgar en los casos ocurrentes de la constitucionalidad y legalidad de los actos que se le someten, toda vez que, en ocasin de ellos ha de cumplir una funcin que le confiere la Constitucin o la ley, teniendo el deber en este caso de examinar y discernir si el acto con motivo del cual se le llama al cumplimiento de una funcin propia reviste o no la validez necesaria. Con cita de Thomas M. Cooley, la Corte afirm que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de las leyes vulnera el equilibrio entre los poderes del Estado, por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (pgs. 155 y 156). - 31/12/194337 Carlos Nicolodi v. Impuestos Internos caso n 93.136, sobre multa.- Se cuestion inoportunamente la validez de la ley de impuesto a los vinos. En primera instancia y Cmara condenan por fraude a la reglamentacin sobre vinos lo cual le significaba una multa, a su propietario, agregando a esto que la enfermedad del vino no aminora la responsabilidad. La Corte convino con las instancias anteriores que de acuerdo a la reglamentacin general: No habindose cuestionado la inconstitucionalidad y no correspondiendo declararla ex oficio, la jurisprudencia de fallos ( an suponiendo que el vino intervenido hubiera estado destinado a consumo personal, la pena igual procede).
Fallos 190: 402 Fallos 200:189

36 37

11

23/4/45 Lobos c/Rodrguez s/desalojo La sola circunstancia de que una causa haya sido resuelta por razones distintas a la alegacin por las partes, no constituye una violacin de la defensa en juicio sino el ejercicio de la facultad judicial de suplir el derecho gobernado por las respectivas leyes procesales y no autoriza a otorgar recurso extraordinario. El decreto 21876 que autoriza a dejar sin efecto el desalojamiento decretado por sentencia firme es violatorio del art. 17 Constitucin Nacional, aunque dicho fallo haya sido dictado despus de la fecha en que comenz a regir el decreto y quedar consentido por haberse apelado fuera de trmino. En este supuesto un Juez de Paz San Juan, decreta desalojo, y la parte demandada no cumple la orden, invocando art. 3 del decreto en cuestin. (Todo esto teniendo en cuenta que el demandante invoc el mismo decreto para que operase el desalojo). El demandado intenta ajustarse a sentencia con posterioridad pero no se le hace lugar. La primera instancia confirma, la sentencia del Juez de Paz y el demandado interpone recurso extraordinario, pero el Procurador General entendi que este era inadmisible y que fue bien denegado, y en el mismo sentido se pronunci la Corte Suprema confirman do lo resuelto en las instancias anteriores. -23/7/194538 Emilio Nasir: No habindose objetado por las partes la constitucionalidad del decreto 20.492 modificatorio del art. 52 CP, que no afecta derechos y garantas constitucionales pues mejora la condicin del penado, careciendo de objeto examinar la cuestin para resolver el caso desde que conforme lo dispuesto por el decreto y las constancias de autos debe denegarse el beneficio invocado, no corresponde que la Corte Suprema se pronuncie de oficio acerca de la validez constitucional del decreto de referencia. Aqu el actor solicit la suspensin de la pena a la cual se lo haba condenado y por el hecho de ser reincidente no se le concede ese beneficio porque as estaba contemplado en la ley, cuya constitucionalidad no haba sido cuestionada Es de doctrina y de jurisprudencia no entrar de oficio en el anlisis cuestionado, salvo que su decreto importe agravio fundamental En este caso la corte ya traa la concepcin sobre el control de oficio y los reparos que a este le haba observado Thomas Cooley en su obra Derecho Constitucional, con traduccin de Carri. -31/5/4639 Municipalidad con Rodrguez, la nueva ley expropiacin condena al municipio a las costas y este recurre alegando violacin a la defensa en juicio, al operar la aplicacin de oficio de una ley sancionada cono posterioridad al inicio de las actuaciones, la inconstitucionalidad de oficio por aplicar una ley posterior no haba sido invocada por las partes. No se puede oponer a ese agravio (...) el planteamiento de la cuestin por una de las partes en razn de poderse y deberse declarara la inconstitucionalidad de oficio, pues es condicin esencial de la organizacin del Poder Judicial que no le sea posible controlar por propia iniciativa los actos legislativos, ni an los actos administrativos que (...) tienen a su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocacin de nulidad contra ellos debe ser alegada y probada en juicio. - La circunstancia de que la causa haya sido decidida por razones distintas a la alegada por las partes no implica violacin a la defensa en juicio porque no se trata de simples razones diversas sino de la nulidad de un decreto dictado sin audiencia de la parte que no la invoc sin contradiccin en primera instancia y que fue reconocida y aplicada por el fallo consiguiente40 En el caso es inaplicable lo resuelto fallos anteriores41 donde se reafirma la facultad de los jueces de fallar por razones diversas de las alegadas por los litigantes, porque en el
Fallos 202:249 Fallos 204:671 40 Fallos 201: 414 41 Fallos 190:368, 187:576
38 39

12

primero se hace la salvedad de que los invocados en la sentencia no sean de naturaleza federal ni configuren transgresiones manifiestas de los principios que Constitucin Nacional consagra en salvaguarda de los derechos de los individuos 1/7/194642: Lagos v. Lagos y/o: en principio el control de constitucionalidad de los actos del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo no se ejerce de oficio." En este se haba declarado inconstitucionalidad de oficio por imponer asociacin obligatoria de los condminos (n 7618) que se consider por el interesado como violatorio de la garanta de propiedad. Esto en el memorial presentado ante la Cmara. El argumento ante la Cmara Civil 1 Capital: aunque el incidente de inconstitucionalidad se propusiere en segunda instancia: el tribunal de la causa est obligado a resolverlo por tratarse de una cuestin de orden pblico, susceptible de ser considerado de oficio (igualmente la Cmara confirma la sentencia de primera instancia sin explayarse sobre estas cuestiones). La Corte observa que en primera instancia el actor acat el decreto y despus lo cuestion, desestima la queja, porque la Corte veda interponer recurso a quien ha renunciado a su derecho de acuerdo a la Constitucin Nacional. - 4/9/4643 Noticias Grficas s/desacato, cometido contra el jefe de Polica Federal. Con el argumento de que dicho funcionario tiene facultades para desempearse bajo la jurisdiccin de Capital Federal, la Cmara consider que "el caso no incumbe a la Cmara Federal la jurisdiccin no debe ser federal sino ordinaria " Ante esto el Fiscal de Cmara presenta recurso extraordinario: basndose en que la Cmara dejo de lado estatuto de la Polica Federal 33.265/44 de donde surge que de acuerdo a las facultades e investidura del funcionario corresponde la aplicacin de la jurisdiccin federal y no la ordinaria, correspondiente segn los argumentos de la Cmara Federal. Para el Procurador: no puede la Alzada dejar de lado la norma de oficio: corresponde revocar el fallo apelado. En el mismo criterio se basa la Corte: no se ha planteado la inconstitucionalidad del decreto, no corresponde dictarla de oficio, si se incurre en delito de desacato contra el Jefe de la Polica Federal corresponde considerar que el desacato sea juzgado por la justicia federal,. Se revoc la sentencia apelada. - 20/09/195844: Guillermo Patricio Kelly s/amparo. All la corte expres que "no corresponde que la Corte Suprema se pronuncie de oficio sobre la constitucionalidad de una medida judicial impugnada (...) ni la ley en que ella se funda, por lo tanto (...) si el traslado de un detenido a la ex crcel de Usuaia no puede ser revisado sin examinar previamente la validez de la ley que lo justifica, y si esto no ha sido impugnada de forma que autoriza un pronunciamiento sobre su inconstitucionalidad no cabe decisin al respecto." Si bien la Corte ha podido avocarse de oficio al examen de las actuaciones que se habran realizado con violacin a principios fundamentales inherentes a la correcta administracin de justicia para evitar que los magistrados se apartaran de las normas o reglamentos a que deban someter su desempeo, ningn precedente autoriza a emplear dicho procedimiento excepcional de avocacin para declarar de manera expresa o implcita la inconstitucionalidad de una ley. es condicin esencial de la organizacin del Poder Judicial el que sea posible controlar por propia iniciativa, los actos legislativos". Un Juez Federal declara la inconstitucionalidad (de oficio) del decreto 3731/56 por el que Kelly es llevado fuera de juez natural y pese a no tener competencia entiende en el amparo interpuesto por el impetrante. Segn el Procurador General, el magistrado ostentaba una carencia de atribuciones para declarar la inconstitucionalidad de oficio, y seal que no se puede entender en un hbeas corpus (no ya un amparo) a favor de quien a sido detenido por orden judicial.
Fallos 205:1565 Fallos 205:545 44 Fallos 242:113
42 43

13

En rigor, para la Corte Suprema: en atencin a la naturaleza del conflicto, en la especie no proceda declaracin sobre la constitucionalidad de la medida judicial ni la ley en que se funda. Es cierto que en alguna oportunidad fue resuelto que el tribunal, puede de oficio avocarse al examen de las actuaciones de la causa que se digan o aparezcan realizadas con violacin a principios fundamentales inherentes a la mejor y mas correcta administracin de justicia, pero ello solo se juzg viable como recaudo de excepcin, destinado a evitar que los magistrados se aparten de las normas, o reglamentos a que deban someter su desempeo. No existen precedentes que autoricen a efectuar dicho procedimiento excepcional de avocacin para declarar de manera expresa o implcita la inconstitucionalidad de oficio de una ley. Por lo que dado que la medida de traslado dispuesta por el juez no puede ser revisada sin examinar previamente la validez de la ley en que se funda, no habiendo sido esta impugnada en forma que autorice un pronunciamiento de la Corte Suprema sobre su constitucionalidad, no cabe decisin al respecto. Merced a estas pautas se objet por la Corte que el Juez Federal de Usuaia no indic clusulas constitucionales afectadas, para resolver luego remitir los autos al Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, con la finalidad de que la persona involucrada en el caso fuese devuelta a su jurisdiccin. Boffi Boggero en su voto expres que el juez debi abstenerse de tomar esta medida ya que la parte debi pedirlo. Lo mismo consideraron Alfredo Orgaz y Villegas Basavilbaso el juez debi recibir la declaracin y remitir el acta al del juez de Capital Federal a fin de que sustanciara el recurso. Pero entendi en el amparo interpuesto. 16/12/1960 45Ma. Ema Lpez c. Marcelo de Pedro: El Tribunal de Trabajo de Dolores entendi en un proceso de ejecucin llevado a cabo por la Cmara Regional Paritaria de Conciliacin y Arbitraje Obligatorio de la Ciudad de Buenos Aires, que declar de oficio inconstitucional la ley 13246 art. 46 y 48 lo cual fue luego confirmado por la segunda instancia.. Tanto el Procurador General como la Corte se manifestaron por la revocacin de la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad de oficio. - 196146 la conducta de la parte la priv de declarar la inconstitucionalidad del decreto confiscatorio. Se aplica la doctrina de la no contradiccin de los propios actos. Para denegar rehusar el control de constitucionalidad de oficio. Se trataba de una empresa que tenia existencias en depsito. "solo el titular actual del derecho que se pretende vulnerado puede peticionar y obtener el equilibrio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, titularidad indispensables para la procedencia del reclamo, que no la tiene el particular ya que renunci al derecho que alega." 11/5/196147 Filippi c/Eza de Areco s/formalizacin de contrato. En ese caso sobre locacin de predios rurales se estuvo por la no admisin de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio: la limitacin para controlar de oficio la validez de constitucional de las leyes rige cuando se trata de leyes que atribuyen competencia a los tribunales de CF, la organizacin de estos reconoce doble atribucin legislativa proveniente del art. 67.17, 27, 28, 94 y100 de la Constitucin Nacional, y no existen razones para limitar su jurisdiccin aun mbito constitucional determinado, En consecuencia corresponde revocarla sentencia de la Cmara Federal de la Capital que declara de oficio su incompetencia para conocer en un recurso de apelacin sobre la base de la inconstitucionalidad de la ley 15720

Fallos 248:702 Fallos 249:51 47 Fallos 250:716

45 46

14

- 22/11/196148, Pignata Antonio c/La Alejandrina S.R.L. Tanto el Procurador General como la Corte Suprema estuvieron por la revocatoria de la sentencia de segunda instancia por considerar que la ley en cuestin no vulneraba derechos adquiridos. - 15/12/196149 Ronconi de Claisse c/U Hart s/formalizacin de contrato ley 15720. Opera la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de dicha ley y ante esto el Procurador General se inclina por la revocatoria de la sentencia, y en este criterio tambin se apoya la Corte Suprema argumentando que "la presuncin de validez de los actos estatales requiere la invalidacin de la existencia de un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos se encuentren afectados". Nuevamente citando a Cooley, recuerda que solo as se mantiene el equilibrio de los poderes y no se quiebra la absorcin del Poder Judicial en desmedro de otros: como detalle la Corte reconoce que existen precedentes donde a los fines de la tutela de los lmites de su jurisdiccin originaria esta Corte ha admitido especficamente la posibilidad de declarar ex officio las disposiciones legales que la amplan o restringen (cdo. 3) ello por tratarse de materias correctamente normadas por la Constitucin y por convenir a esta Corte la condicin de cabeza del Poder Judicial (cdo 4) es cierto que en algunos fallos 50 dicha declaracin se hizo sobre el decreto ley 19044/56 art. 16 que admite recurso ordinario para ante Corte Suprema Justicia Nacin: en actuaciones que el tribunal declaro no estar comprendidas en el art. 100 Constitucin Nacional pero jurisprudencia posterior 248.61 y otros la jurisprudencia no ha sido mantenida. "el mencionado principio de la prohibicin a los jueces de pronunciarse de oficio respecto de la inconstitucionalidad de los actos de los otros poderes del estado ha sido acogido por el art. 2 de la ley 27 y reconoce como fundamento la presuncin validez de los actos estatales y la necesaria limitacin de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de la existencia de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentran realmente afectados." - 4/3/196251 Ulla C. Miretti s/desalojo: Tambin en este precedente tanto el Procurador General como la Corte Suprema de Justicia, adscriben a la doctrina negativa en cuanto a la posibilidad de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de las normas. La sentencia se ha dictado a pedido de parte no es revisable por la Corte la cuestin de constitucionalidad decidida. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley no debe hacerse en trminos abstractos o tericos (...) ya que importa el desconocimiento de los efectos de una norma de un poder con jerarqua igualmente Suprema (legislativo) solo susceptible de actualizarse como razn ineludible del pronunciamiento. (..) no es admisible la declaracin ex officio de inconstitucionalidad de una ley. -14/12/1960: Partido Obrero: la ley cuestionada (aunque no de manera directa sino ms bien contestataria por el peticionante) fue la 19.044/56. Llegndose a la conclusin de que los jueces no pueden controlar de oficio la validez de una ley. La justicia electoral reconoci personara al Partido Obrero en la Capital Federal pero en su pedido dicha entidad se manifest en contra de la ley mencionada, la consider repugnante a la Constitucin Nacional. La catalog de impropia y destinada para causas polticas ajenas a la funcin especfica que el art. 100 Constitucin Nacional le encomienda a los jueces. El Fiscal de Cmara recurri entonces la concesin de personara otorgada: se considera competente en su funcin en virtud de esta ley la Cmara Cont. Adm. Federal Apelaciones y el 26//1/1962 le quitan la personara (apoyndose en que el aparente nuevo partido es el partido Trotskista con otro nombre y ya le fue negada la personera antes). En virtud de esto, siendo que la ley mencionada prohiba presentarse para solicitar el reconocimiento de la

Fallos 251:279 Fallos 251: 455 50 Fallos 238: 288 51Fallos 252:328
48 49

15

personera jurdica ms de una vez, se le retira el reconocimiento conferido en primer lugar. El Procurador y la Corte Suprema confirman la decisin. Resto jurisprudencia pacifica en punto a que no se puede declarar de oficio la inconstitucionalidad norma sin pedido de parte o si no hay caso aunque aduce violacin de poderes y no tanto defensa en juicio remitiendo a los fallos anteriores.52 30/11/196453 Haydee Mara c. Carmen Alberti: Al igual que en el supuesto anterior el Procurador General entiende que debe revocarse la sentencia que declara la inconstitucionalidad oficio de dec., ley 4214/63. La Corte Suprema de Justicia: declara improcedente el recurso aunque (cdo 5) si explica que la inexistencia de Inters es susceptible de comprobacin an de oficio por la Corte Suprema por tratarse de un requisito jurisdiccional. -196554 La jurisprudencia que proscribe la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes no se refiere a la forma ni a la oportunidad de proponer el punto, sobre cuya aptitud debe decidir, en principio, el tribunal ordinario de la causa. - 7/4/196555: los jueces no se hallan facultados a declarar inconstitucionalidad de leyes de oficio aunque se trate de decidir cuestiones referidas a competencia. Cm. Nac. Ap. en lo Fed Cont Adm: declara la incompetencia Cm. Nac. Apelac. Crim. Correcc. El Procurador General, declara, sin embargo, que el Juez Nacional Criminal Correccional Federal, resultara competente. En este caso el Consejo Nacional Honorario de Calificacin Cinematogrfica se extralimita en sus funciones de inspeccin y censura ms all de su competencia territorial, 8205/63 dec. /ley. Estos actos deben ser juzgados por tribunales en lo criminal federales, no puede determinarse ex officio la competencia de los mismos ms all de lo establecido por la normativa en cuestin. La Corte Suprema mantuvo el criterio del procurador general. -15/3/6756 Montagna c/Consejo Gral. de Educacin de Santa Fe: s/desalojo, se expide la Corte en el mismo sentido que en casos anteriores por la doctrina negativa. -J. Sluzevsy, Jorge s/jubilacin 196757 Corte: La incompatibilidad entre el precepto reglamentario y el espritu de la ley reglamentada slo puede cuestionarse por va de una concreta impugnacin de su validez constitucional, con fundamento en los arts. 28 y 86, inc. 2, de la Constitucin Nacional, pues a los jueces les est vedada la declaracin de oficio de inconstitucionalidad. Se examin la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio del decreto 11732 /60 art. 10 inc d). Segn el Procurador General deba revocarse la sentencia. La Corte Suprema, convalida esta opinin y revoca la sentencia declarando firme la resolucin del Instituto Nacional de Previsin Social, con fundamento en que no se objeto la constitucionalidad de dicho decreto por el interesado "Es inadmisible una interpretacin que equivalga a la prescindencia de la norma que gobierna la cuestin de cuyo juzgamiento se trata, en tanto no medie una concreta declaracin de inconstitucionalidad, la cual slo ser pertinente mediando un amplio y explcito debate sobre el particular, doctrina aplicable a los supuestos de normas reglamentarias, toda vez que stas integran la ley y , en la medida que respeten su espritu." - Braveman Gregorio c. Bocazzi Ind. Com. Inm. y Financiera S.A. s/despido: reclamo de salario familiar: correspondiente por decreto tachado luego de inconstitucionalidad de oficio por el juez, por exceder las previsiones de la ley reglamentaria, las partes no
Fallos 254: 201; 257:151, 259:157 Fallos 260: 153 54 Lexis N 6/24161 (Corte Sup., 1965, - Inti S. A..).Fallos T 263, P. 309. 55 Fallos 261:278 56 Fallos 267:150 57 Fallos 269: 225
52 53

16

invocaron esto. Procurador General y Corte Suprema de Justicia en un criterio acorde se inclinan por revocar la : sentencia que declara inconstitucionalidad oficio art. 27 39 del decreto 6723/58 si en juicio no se cuestion la validez de dichas normas. -6/8/1974 Editora Popular Americana SRL c/Estado Nacional58: en primera y segunda instancia hacen lugar al amparo interpuesto por la editorial, impugnando de nulidad decretos emanados del Poder Ejecutivo por los cuales se prohibi la impresin, publicacin y circulacin de ese peridico, pero la Corte revoc la decisin por encontrar que la reglamentacin del amparo, especficamente el inc. d del art. 2 del decr./ley "comportaba un impedimento expreso al progreso de la accin tal como ha sido deducida en estos autos, no siendo admisibles, ante la claridad de sus trminos, desvirtuar la prohibicin en base a una interpretacin que la deja de lado, segn se hace n el considerando 14 de la sentencia de 1 instancia." Segn este razonamiento, ni el juez ni el tribunal ad quem, se encontraban habilitados legalmente, para entrar a conocer por va de amparo sobre la cuestin pues ello hubiese implicado prescindir de una norma vigente, o pronunciar de oficio su inconstitucionaildad, de lo que se sigui que la sentencia apelada no era arreglada a drecho. - 1974, Martn, Jos v. Provincia de Buenos Aires59: La doctrina que proscribe la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes no se refiere a la forma ni a la oportunidad de proponer el punto, extremos stos sobre cuya aptitud debe decidir, en principio, el tribunal de la causa. - 1/7/198260 Rossi v. Norcos S.R.L. se declaraba de oficio inconstitucionalidad de art. 276LCT, no obstante la Corte aplica las pautas correspondientes al criterio mantenido y revoca la sentencia. - 2/7/1987 Peyr; Osvaldo J. s /apelacin 61 No es dable expedirse de oficio salvo si se exceden los limites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales, esto fue apuntado por el voto de la mayora, no obstante, y segn su voto, Belluscio sostuvo que los jueces estn facultados para declarar inconstitucionalidad de oficio. Mientras que por va de disidencia Fayt concluy que si (el juez)puede declarar de oficio (la inconstitucionalidad de una norma): es errneo suponer que la exigencia de un caso judicial concreto debe limitar la facultar de los jueces de hallar, para las causas sometidas a su conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen de los argumentos de las partes, tal facultad reconocida bajo la expresin iura curia novit no cabe que se limite cuando est en juego nada menos que la norma ms alta del sistema como lo es la Constitucin Nacional de la cual la Corte Suprema es la intrprete final." Y agrega al respecto que "La declaracin de inconstitucionalidad nace de la consciente aplicacin de la ley Suprema por los jueces, al margen de que fuera o no trada por el afectado como un argumento explcito que avale su pretensin. Y es distinta de la declaracin de inconstitucionalidad en abstracto, sin la existencia de un caso judicial concreto que se tenga a la vista al decidir aquella " Reconoce tambin que, esta facultad es tan propia de jueces nacionales como provinciales Es equivocada la inteligencia de la expresin de oficio art. 2 ley 27 efectuada extrayndola de su contexto, donde equivale a en abstracto o sin causa judicial", para
Fallos 289: 177, tambin conocido como Diario El Mundo, justamente en razn de que la declaracon de inconstitucionalidad de una norma requiere un proceso cuyo debate y prueba sean amplios, y el amparo por la naturaleza de proceso de que se trata proscriba la posibilidad de solicitar dicha declaracin, sostuvo la corte que antes de pedir la inconstitucionalidad de los decretos que violaban el art. 14 y 32 CN debi requerir la declaracin de inconstitucionalidad de ese apartado de la ley de amparo. En relacin a esto y el rol desplegado por la Corte en su momento se pregunta Miller ("Constitucin y poder poltico, Astrea) Asumi la corte una actitud ritualista al juzgar el amparo solo por las formulas invocadas por el actor? Y contina citando a Shakespeare (Romeo y Julieta) "aquello que llamamos rosa, bajo cualquier otro nombre tendra el mismo dulce aroma" ..Esta expresin es aplicable esto al caso bajo anlisis? 59 Fallos 289: 324 60 Fallos 304:967 61 Fallos 310 1401
58

17

asimilarla a la provisin del juez de los fundamentos jurdicos que deben regir en el caso cuando no son aportados por las partes, en casos de conflictos entre Constitucin Nacional y leyes. Por el contrario art. 3 refuerza reconocimiento de esta funcin en el supuesto especfico en que deba asegurarse la Supremaca de Constitucin Nacional. Entre tanto, Santiago Petracchi, conformando el voto mayoritario, se expide en contra de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio. En el sentido de que "no es lcito que los jueces se pronuncien de oficio sobre la validez de otros poderes del Estado, y en especial, de las leyes y reglamentos, nacionales. Tal principio reconoce por fundamento la presuncin de validez de los actos estatales y la necesaria limitacin de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de la existencia de una causa y un peticionario cuyos derechos se encuentren afectados. Solo bajo esas condiciones la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima a la luz de la Carta Fundamental, sin alterar el equilibrio de los poderes en virtud e la absorcin judicial en desmedro de los otros. - 11/12/11990 62 Caso sobre privacin ilegal de libertad tormentos yhomicidio. Petracchi y Oyhanarte mantuvieron que apartarse del principio segn el cual los jueces no pueden ejercer de oficio el control de constitucionalidad de las leyes y decretos es desconocer la autoridad institucional de los precedentes de la Corte. - 4/4/199863 En la causa "Ricci, Augusto c/Autolatina S. A. y/o s/accidente ley 9688, de abril de 1988, la Corte sin dejar de lado la postura del control a pedido de parte, atendi la particular materia comprometida -en que jugaba la integridad psicofsica de un trabajadory flexibiliz el recaudo de la introduccin oportuna de la cuestin federal. Acept el planteo de inconstitucionalidad introducido por el actor aunque en oportunidad de expresar agravios contra la sentencia de primera instancia que fue mantenida en el recurso extraordinario. - Mill de pereyra y/o c/ Estado de Corrientes s/demanda contenciosa administrativa.64 Contra la sentencia del Sup. Trib. Just. Corrientes que admiti la demanda articulada por jueces que reclamaron el cumplimiento de la garanta de intangibilidad de sus remuneraciones, la vencida dedujo recurso extraordinario, que fue parcialmente concedido. En aquello que fue denegado articul el recurso de queja65. En la especie, el Tribunal Superior correntino declar, de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 7 , 10 y 13 ley nacional 23928, de Convertibilidad del Austral, y de la ley provincial 4558, de Consolidacin de la Deuda Pblica Provincial, juzgando que la provincia de Corrientes incurri en incumplimiento de la garanta de incolumidad de las remuneraciones de los magistrados (arts. 143 Const. Prov., que prcticamente reproduce el ex art. 96 CN. -que con la reforma de 1994 slo se vio modificado en su numeracin mas no en su contenido (correspondiente al actual art. 110-). Uno de los fundamentos del recurrente, en relacin con el tema tratado, hallaba sustento en que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de las normativas mencionadas violaba los principios de congruencia y de defensa en juicio. La Corte, por mayora, rechaz la queja, declar procedente el recurso extraordinario, revoc la sentencia y orden que los autos volvieran al tribunal de origen para que, se dictara nueva sentencia, con arreglo a las previsiones all sealadas. En lo que respecta al tema de anlisis, el fallo hace alusin a la declaracin de oficio de inconstitucionalidad de leyes o decretos en su cdo 9. All se flexibiliza y muda el criterio imperante, y establece, "en cuanto al agravio referente a la declaracin de oficio de la
Fallos 313 1392 Fallos 321:1058 64 Portal de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. AADC. 65 Se reclamaba la indexacin de haberes correspondientes al perodo 1984 1988, quedando en juego la garanta de intengibilidad de las remuneraciones de los jueces, protegidas por la Constitucin Nacional.
62 63

18

inconstitucionalidad, corresponde remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, donde se expres que "no puede verse en la admisin de esa facultad la creacin de un desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso" y contina en su cdo 10: "sin embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a la misin de mantener el imperio de la Constitucin slo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. De estos recaudos habr de derivar necesariamente el carcter incidental de este tipo de declaracin de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definicin y al tratarse de una declaracin oficiosa, no habr sido solicitada por las partes; de all que slo ser necesaria para remover un obstculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisin de la causa y la aplicacin directa a sta de la Ley Fundamental; dicho en otros trminos, esa declaracin ser el presupuesto para el progreso de otra pretensin o, en su caso, defensa. (...) deber tenerse presente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, slo producen efectos dentro de la causa y con vinculacin a las relaciones jurdicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genrico"66 Acordadas de la Corte Suprema. Declaraciones de inconstitucionalidad de oficio en con carcter general. Ejercicio de facultades legisferantes del Poder Judicial. - Si bien esto fue vedado en casos entre particulares, se mantuvo el principio para situaciones en que la Corte viese vulnerada su independencia, a travs de una ley o decreto y en ejercicio de las facultades legisferantes que detenta el poder judicial, dict distintas Acordadas por las cuales declar de oficio la inconstitucionalidad de dichas normas, en los siguientes supuestos, entre otros: 1)- Decide mediante Acordada67, que la facultad de la Corte (art. 24 ley 22.192) - para designar integrantes del Tribunal de tica Forense- excede el marco de atribuciones jurisdiccionales que la Constitucin le otroga y a las cuales debe ceirse estrictamente en su accionar y por ello declara inaplicable el art. mencionado. 2)- En su calidad de titular de la administracin del Poder Judicial68 declara nulo el dec. 2071/91 que suspenda la vigencia del art. 7 de la ley 23853 (autarqua judicial) adems de los efectos de los actos dictados bajo este rgimen. 3)- Declara inaplicabilidad del art. 5 ley 2448069 por el cual se creaba el registro de detenidos dependiente del Poder Judicial de la Nacin quedando bajo jurisdiccin de la Corte. 4)Acordada n 60 del 15 octubre de 1996: Declara la invalidez de la ley 24675, por disponer la creacin de un registro bajo la dependencia del Ministerio de Justicia de la Nacin, a los

Respecto de la conformacin de una mayora en concreto, en principio se estuvo en duda ya que el voto conjunto de los ministros Lpez y Bossert parecan adherir a las particularidades que asume el control retornando a la teora anterior, aunque de manera implcita, por lo cual Nstor Sags observ que nos encontrbamos frente a una mayora sui generis. Esto luego qued zanjado en cuanto a la posicin del ministro Lpez, que se manifest a favor de la teora amplia del control de oficio de leyes y decretos, pese a que ya habra emitido opinin en artculos de doctrina mucho antes del dictado del fallo. Mas no se expidi al respecto el Dr. Bossert. 67 Fallos 306.8 68 Fallos 314 948 69 Fallos 318:1772
66

19

fines de inscribir a aquellas personas que aspirasen a despempearse como peritos, martilleros y otros auxiliares de la justicia. Superiores Tribunales de provincia Neuqun: - 10/10/199770 El artculo 30, primer prrafo de la Constitucin Provincial dispone que "toda ley, ordenanza, decreto u orden contrarios a esta Constitucin, no tienen ningn valor, y los jueces deben declararlos inconstitucionales". Como ya lo sostuviera reiteradamente este cuerpo, "hace a la esencia misma del Poder Judicial verificar la validez de las normas que sern aplicadas y ser guardin de la Constitucin". No resulta bice para juzgar acerca de la adecuacin de una norma legal a la norma constitucional de grado superior, el hecho de que la parte interesada no la haya tachado de inconstitucional, puesto que el control de constitucionalidad de la misma puede y debe hacerse de oficio.-23/4/199771 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que inhabilita el control oficioso de la constitucionalidad de normas, no se refiere ni es aplicable en nuestro derecho pblico provincial, atento a que nuestra Constitucin habilita expresamente a los jueces a pronunciar la inconstitucionalidad de oficio de las normas. As es que su art. 30 establece que: "toda ley, ordenanza, decreto u orden contrarios a esta Constitucin no tienen ningn valor y los jueces deben declararlos inconstitucionales". La recurrente pretende someter al conocimiento de nuestro Mximo rgano Judicial de la Nacin, un supuesto ajeno al mbito del recurso extraordinario federal, cual es el de la incompatibilidad que puede mediar entre normas o actos locales con la Constitucin de una provincia y el control oficioso de constitucionalidad habilitado por dicha Ley Suprema. Por las razones apuntadas, ms all de la obligatoriedad que puede poseer el centenario criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, respecto al control oficioso de constitucionalidad, tal criterio nunca ha de hacerse extensivo a los supuestos de conflictos constitucionales de normas, en el mbito del Derecho Pblico Provincial, atento a lo dispuesto por los arts. 121 y 123 de la Constitucin Nacional.Buenos Aires.Sup. Corte Bs. As., 23/12/2002, - Bentez, Luciano R. v. Municipalidad de Avellaneda 72 La declaracin de oficio de inconstitucionalidad de una norma puede y debe hacerse cuando las circunstancias as lo exijan -Del voto en disidencia del Dr. Negri-. -73 El planteo de inconstitucionalidad de la ley 23982 (3) formulado por la parte fue introducido al proceso con posterioridad al fallo del tribunal a quo en el que determin que el crdito de autos se encuentra comprendido en las disposiciones de la ley 23982 sancionada el 21/8/91. Es de toda evidencia, pues, que la pretendida inconstitucionalidad de la misma fue extemporneamente articulada por la parte actora desde que se plantea con posterioridad a lo resuelto respecto de la aplicacin en la especie de la ley 23982 .A propsito de lo expuesto tiene dicho esta Suprema Corte que la inconstitucionalidad de una disposicin legal no puede declararse de oficio por los jueces y que su requerimiento debe formularse en la primera oportunidad procesal propicia, en la instancia ordinaria y respetando la audiencia de la contraria todo lo cual no se ha configurado en el caso de
Lexis N 17/78 Sup. Trib. Just. Neuqun, 10/10/1997, - AGERO IRMA BEATRIZ v. PROVINCIA DEL NEUQUN s/ ACCIN PROCESAL ADMINISTRATIVA 71 Lexis N 17/127 Sup. Trib. Just. Neuqun, 23/4/1997, - A.T.E.N. Y OTRO v. PROVINCIA DEL NEUQUN s/ ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 72 Lexis N 1/503825 73 Sup. Corte Bs. As., 21/11/95 - Tornello, Francisco H. v. Instituto Servicios Sociales Personal Ferroviario -L. 55083-). JA 1996-II180 Lexis N 962075
70

20

autos.

Del

voto

en

disidencia

del

Doctor

Rodrguez

Villar.

Santa Fe -29/08/200174: Merece favorable acogida el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Municipalidad, debiendo dejarse sin efecto lo resuelto por el iudex a quo, al no constituir su respuesta el resultado de la necesaria derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa, toda vez que, aun cuando se compartiera lo dicho por el sentenciante en el sentido de que la Municipalidad carece constitucionalmente de competencia para determinar el efecto con el que han de ser concedidos los remedios judiciales previstos para la impugnacin de las decisiones emanadas de sus Jueces de Faltas, es forzoso reparar que lo resuelto ha supuesto vulnerar una de las reglas insoslayables en materia de control de constitucionalidad, referida concretamente a que la declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional y ltima ratio del orden jurdico, "la ms delicada de las funciones que puedan encomendarse a un tribunal de justicia", o sea, es un remedio extremo, al cual slo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar el derecho o garanta que, amparado por la Constitucin, se ve obstaculizado -de manera indiscutible- por una norma de jerarqua inferior. -03/08/1994: 75 Como no se ha cuestionado en autos la validez constitucional de la ley 21476 -a pesar de que en algunos de sus aspectos (tal el inciso "a" del artculo 2) fuera declarada inconstitucional por la Corte Suprema Nacional- la Corte local no puede pronunciarse sobre su posible inconstitucionalidad de oficio, conforme lo ha sostenido la Nacional, criterio que tambin comparte esta Corte Provincial en relacin a las facultades de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes que no afecten su propia competencia o potestades constitucionales. - 07/09/1988:76 Existe imposibilidad de evaluar de oficio la constitucionalidad de las normas, sin pedido de parte. Pero no ha de olvidarse que esta centenaria doctrina admite excepciones cuando esta en juego la competencia de la Corte. En ese caso si, el propio cuerpo puede evaluar de oficio la constitucionalidad de la norma limitativa. As, por ejemplo, lo resolvi la Corte Nacional considerando la constitucionalidad de la ley 17642 por entender que en tal problema entraban en juego los principios relativos al rgimen federal de gobierno y el alcance de la jurisdiccin conferida a la Corte y a los Tribunales nacionales por la Constitucin. Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pronunci de oficio la inconstitucionalidad del artculo 24 de la ley 22192 -Tribunal de tica Forense-. Esta declaracin de inconstitucionalidad de normas anacrnicas inspiradas en una tradicin privatista errnea y superada por el adelanto de la ciencia jurdica, resulta imprescindible, pues, de mantener la vigencia de las mismas se vulnera la Constitucin y se afecta la competencia de la Corte. De los fundamentos del Dr. Iturraspe Chubut -05/07/1990:77En otro orden debe sostenerse que en nuestro sistema de control de constitucionalidad -difuso- todos los jueces estn facultados para concurrir en salvaguarda de la coherencia del sistema normativo con la Ley Fundamental, pero dicha participacin habr de ser instada, ya que no puede presumirse la invalidez constitucional de un

74 75 76

Lexis N 18/21857, Corte Sup. Just. Santa Fe, 29/08/2001, - ATIENZA, ALBERTO LUIS Lexis N 18/273, Corte Sup. Just. Santa Fe, 03/08/1994, - ALCACER, MIGUEL NGEL v. PROVINCIA DE SANTA FE

Lexis N 18/14077, Corte Sup. Just. Santa Fe, 7/09/1988, - GAYA, Andrs v. MUNICIPALIDAD DE SANTA FE, similares argumentos fueron esgrimidos en el caso Corte Sup. Just. Santa Fe, 21/04/1993, - AMADO, AMALIA BEATRIZ ZEBALLOS DE v. PROVINCIA DE SANTA FE 77 Lexis N 15/481, Sup. Trib. Just. Chubut, 05/07/1990, - G., R. y otros

21

determinado dispositivo legal, como se pretende en el caso de marras; -ello sin aspirar a poner punto final al espinoso debate de la declaracin de inconstitucionalidad "ex officio"-. Tribunales inferiores.- C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 28/6/1987, - Pergolani, Mario Luis v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Accin de amparo 78 El control de la constitucionalidad es propio y connatural de la funcin de aplicacin del derecho y debe efectuarse por el juez aunque la parte no lo pida, porque constituye un aspecto de la vigencia del principio "iura novit curia" y en su tarea interpretativa en bsqueda de la norma que individualizar en la sentencia, dentro de la estructura jerrquica del orden jurdico, el juzgador debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional.- C. Civ. y Com. Morn, sala 2, 26/2/2002 - Sindicato de Empleados y Obreros de Comercio y Afines Zona Oeste v. Project S.R.L.79. La ms autorizada doctrina adhiere a esta ltima postura aceptando el control de constitucionalidad ex oficio; es la posicin sustentada por Bidart Campos ("Manual de la Constitucin Reformada", t. III, ps. 435 y ss.) y Juan C. Hitters ("Teora de los recursos extraordinarios y de la casacin", p. 724). - C. Civ. y Com. Morn, sala 1, 5/3/2002 - Bialobrzeski, Juan C. v. Grand, Oscar A. y otros80 para sustentar la apoyatura jurdica de la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las normas jurdicas, cabe recordar lo dispuesto recientemente por la Corte Suprema en sentencia del 27/9/2001, autos "Mill de Pereyra, Rita A.; Otero, Ral R. y Pisarello, ngel C. v. Estado de la provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa", que con la mayora de sus ministros Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez, Bossert y Vzquez, con la disidencia en el punto de los Dres. Nazareno, Molin O'Connor y Petracchi, en la que expresan que no se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas, so pretexto de no haberse podido los interesados expedir sobre su aplicacin en el caso. Y al entrar al anlisis de la validez y congruencia constitucional del art. 16 ley 25563, entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad de dicha norma por cuanto suspende "por el plazo de ciento ochenta das contados a partir de la vigencia de dicha ley la totalidad de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que stas sean, incluso la previstas en la ley 24441 y en el art. 39 decreto ley 15348 y las comprendidas en la ley 9643, modificada por la ley 24486, "para luego suspender tambin las medidas cautelares trabadas y prohibe las nuevas medidas de tal carcter". (...) debe declararse la inconstitucionalidad de tal norma, pues lisa y llanamente en determinados supuestos directamente "suspende el estado de derecho", al suspender por 180 das determinadas ejecuciones, incluyendo ejecucin de sentencia. En efecto, el impedir acceder a la justicia aunque ms no sea en "determinados casos", y ms aun ordenar el levantamiento de medidas cautelares trabadas, no slo suspende el estado de derecho al impedir peticionar ante la Justicia, sino que adems ser propicio para que ms de un "vivo" (el de las llamadas "vivezas argentinas"), venda
Lexis N 14/33059 Lexis N 20020968; JA 2002-I-274 80 C. Civ. y Com. Morn, sala 1, 5/3/2002 - Bialobrzeski, Juan C. v. Grand, Oscar A. y otros. JA 2002-II-1. Lexis N 20021176
78 79

22

inmediatamente el bien inmueble o mueble registrable embargado, sea sta cautelar precautoria o ejecutiva, para insolventarse y en tal supuesto, la posible sentencia favorable que luego obtenga el demandante se torne en ilusoria, y el pronunciamiento judicial firme slo sirva para "colgarlo en un cuadrito", toda vez que ser inejecutable y slo se podr traducir en una inhibicin general de bienes, que en lo inmediato y a veces indefinidamente, impide la satisfaccin legtima del acreedor en su ttulo ejecutorio (sentencia judicial firme u obligacin cartular). Por unanimidad se declara en el caso concreto la inconstitucionalidad del art. 16 ley 25563, haciendo lugar a la excepcin de falsedad de ttulo, rechazndose totalmente en su consecuencia la accin ejecutiva impetrada por Carlos Bialobrzeski contra Oscar A. Grand y Natividad Rodrigo por cobro de la suma de $ 135000. Imponiendo las costas de ambas instancias a la actora vencida. - Trib. Oral Crim. Fed. Gral. Roca, 24/8/98 - Yuez, Rubn D.81: "En el mismo sentido, el constitucionalista Helio Juan Zarini sostiene que "en el control de constitucionalidad el juez tambin debe aplicar el derecho, segn su ciencia y conciencia. No est sujeto a la alternativa de optar por una o por otra de las normas enumeradas por las partes, ni debe condicionarse a los errores u omisiones de aqullas, porque la resolucin judicial debe ser siempre la conclusin razonada y razonable del juez, fruto de un acto reflexivo fundado en el ordenamiento jurdico vigente" ("Derecho Constitucional", Ed. Astrea, p. 77). Augusto Mario Morello precis que "cuando se ejerce el adecuado y complejo control de constitucionalidad, en nada se roza el principio de separacin de poderes. La extrema prudencia en el juicio descalificatorio no va reida con su debida injerencia porque el control, en sus variadas exteriorizaciones, es en estas horas la pieza clave en el mantenimiento global de las respectivas competencias y de sus lmites". Concluye el prestigioso jurista, que no tiene duda de que en tiempo cercano las posiciones actualmente en minora, finalmente triunfarn ("En la Casacin de Buenos Aires", JA 1995-IV-630/636). Se ha sealado "resulta deleznable el argumento relativo al equilibrio constitucional, no se puede sostener seriamente que su afectacin surge de la sola inexistencia de peticin de parte en orden a la inconstitucionalidad, y quien sostenga que de declararse de oficio llevara a un avance del Poder Judicial sobre los otros peca, por lo menos, de ingenuidad, no slo que jams ha habido un avance de tal naturaleza sino que ha venido resignando facultades en beneficio, principalmente, del Poder Ejecutivo; de nada vale afirmar enfticamente la supremaca constitucional frente a toda norma inferior, si luego se la limita al extremo de obligar a los jueces a aplicar hasta un simple decreto municipal, por repugnante que sea a la Constitucin, por la sola circunstancia de que las partes no advirtieron tal colisin..." ("Declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de leyes o decretos", Dr. Oscar H. Venica, LL 1986-C-punto III, a] de p. 939). -13/02/2002 San Isidro82 La declaracin de oficio de la incompetencia de los tribunales provinciales es viable por estar en juego la competencia en razn de la materia que impone su dictado al rgano jurisdiccional cuando verifica que le es extraa. - Cmara Nacional Criminal Correccional Capital 83 Habindose por el momento agotado la investigacin y recibido indagatoria a los imputados, stos tienen derecho a pretender una decisin categrica que resuelva en forma definitiva su situacin procesal, sin perjuicio de que con el eventual aporte de nuevas probanzas, el juzgador pueda apuntar hacia otras responsabilidades personales, razn por la cual corresponde modificar el sobreseimiento impugnado, sobreseyndose definitivamente respecto de los procesados
Lexis N 983467; JA 1998-IV-547 (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1, 13/2/2002 - Ginaca, Laura A. v. Bank Boston). JA 2002-I-155; LLBA 2002-257. 83 Lexis N 12/3238
81 82

23

El Fiscal sostiene que debe procesarse e indagarse en consecuencia, a quien se le imputa el delito previsto y reprimido por el art. 128 del Cdigo Penal , y ello lleva aparejada, la necesidad de un pronunciamiento sobre el tipo penal en cuestin. Ante una nueva integracin de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por renuncia de su ex titular Dr. Genaro Carri, firmante del fallo de fecha 24/4/84 en la causa sobre inhibitoria planteada por el Sr. Juez de Instruccin Militar N 50 de Rosario, publicado en El Derecho, T. 108, pg. 474 y sgtes. donde los Dres. Fayt y Belluscio se pronunciaron en minora, por la procedencia de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad de las leyes, y ante un posible replanteo de la cuestin, conforme a los atinados, serios y progresistas argumentos dados por los mencionados Sres. Jueces del ms Alto Tribunal del pas, que compartimos plenamente, es que analizado dicho tipo legal, cbenle al mismo, serias objeciones de orden constitucional. En primer lugar, se trata de una figura ni siquiera abierta, cual lo son las excepcionales de caractersticas culposas, donde el resultado cierra dicha apertura y circunscribe la materia de prohibicin, el disvalor de la accin violatoria del deber de cuidado, ms el disvalor de la consecuencia peligrosa. Que ello es as, por cuanto el aspecto objetivo del tipo, hace una referencia ambigua al elemento calificado obsceno, (...), en aras de un oscurantismo mstico, incompatible con la objetividad imparcial, que debe privar en un juicio de neto Corte cultural, en una sociedad moderna. (...)Conceptos totalmente relativos y que no se compadecen con algo que es fundamental en todo tipo legal, para ofrecer la garanta mnima de la posibilidad de conocer lo que est prohibido y lo que est permitido por la ley, que no es otra cosa, que la consagrada en la norma del artculo 18 de la Constitucin Nacional . Esta disposicin no puede ser considerada como esttico requisito formal de carcter meramente temporal, sino con un dinmico sentido, de potencial conocimiento de ley penal, por quien luego puede ser penado en funcin de lo prohibido por la misma. Si se cercena esta posibilidad o si ella se hace ilusoria, por el contexto indeterminado de la definicin del ilcito, que discrecionalmente debe ser completado, no ya como en la figuras culposas, a travs de normas de cuidado, sino de calificaciones que responden a pautas morales y no jurdicas, se estar vulnerando esta posibilidad, por cuanto quin acta antes de la intervencin judicial, no puede adivinar cul ser el juicio calificador del Juez que le toque en suerte intervenir. Con ello, lo que se hace es permitir por va legal, una abierta violacin de la ley previa, que tiene un contenido ritual pero tambin y fundamentalmente, sustancial, ya que posibilita la creacin del delito ex post facto, y con esto el dolo en la cabeza del autor. Que tales violaciones al orden constitucional, an no explicitadas por doctrina o jurisprudencia alguna, deben ser hechas notar y ser resueltas con valenta y sin falsos pruritos, que se entroncan ms en los sin nmeros de prejuicios, que muy particularmente a los argentinos, no han inhibido de ver las situaciones con racional claridad y sin temores emocionales, que tiene ms que ver con lo que de nosotros se pueda pensar, que con lo que nosotros debemos decidir. El hecho de afirmar, que el tipo penal previsto en el artculo 128 del Cdigo Penal , que tampoco sugiere claramente cul es el bien jurdico protegido, salvo la ambigua e incompleta referencia a un llamado, por los autores y los jueces, pudor pblico medio (concepto totalmente relativo, radicalizado, contradictorio y en definitiva absolutamente incierto), no sea constitucional y por el contrario viole uno de los principios fundamentales de nuestra Carta Magna, no implica que no dejemos a salvo el hecho, que a travs de la Polica de costumbres, la sociedad de nuestro pas decida mediante sus mecanismos republicanos de gobierno, a quienes elige el pueblo, lo que sea conveniente desde un punto de vista de moral pblica y buenas costumbres, materia sta que es de competencia netamente administrativa, pero no judicial (o salvo el control de legalidad si se quiere). (...) Insistir en la constitucionalidad de artculos como el 128 del Cdigo Penal, es convertir a los jueces (an a su pesar) en arbitrarios censores morales de la comunidad, tarea que no les compete, ya que para ello la Constitucin Nacional ha establecido previamente rganos que deben encargarse de

24

estas cuestiones, si es que la sociedad argentina, prefiere vivir con censura desde este punto de vista. Obligar a los magistrados judiciales, a aplicar una ley que por su total falta de definicin del contenido de prohibicin del tipo penal respectivo, los fuerza a crear una nocin conceptualizada acerca de uno de sus elementos normativos (obscenidad), es mucho ms grave, que al dejarla vigente, la comunidad piense que esos jueces tienen la soberbia de sentirse capaces de evaluar en un momento dado, cul es el sentimiento de pudor medio de esa misma comunidad y crean o hagan creer, a todos los habitantes del pas, que esa es la verdad del juicio que emiten, cuando en realidad, esto es totalmente relativo, ya que otro juez o jueces pueden opinar lo contrario sobre igual tema. Y ante un fallo de Primera Instancia que considera obscena una imagen y otra de segunda que no, nos preguntamos: no existe un juicio valorativo contradictorio? Y otra pregunta: no es violatorio del principio de igualdad de todos los habitantes del pas y de las normas democrticas del respecto a las minoras, el hecho de que slo se haga valer lo que piensan los que son ms, en detrimento de los que son menos?. La constitucionalidad de las leyes, no slo debe evaluarse en funcin de lo que stas puedan disponer de acuerdo o contrariando la Constitucin en normas perfectamente individualizadas, como lo son, en este caso las de los artculos 18 y 16 de la ley fundamental, sino tambin el espritu que emana de ella como un todo; y este espritu latente en cada una de sus disposiciones, es el de ratificar un estilo de vida democrtico. Si se vulnera este principio, tambin procede declarar inconstitucional cualquier regla que a l se oponga, expresa o tcitamente. Lo que lleva "a la conviccin de que una figura delictiva perfilada en base a tales ambigedades, no puede cubrir los mnimos lmites de garanta que debe ofrecer la ley penal, frente a una clusula tan precisa y expresiva, como lo es la del artculo 18 de la Constitucin Nacional". En el caso se declar la inconstitucionalidad del artculo. - C. Nac. Crim. y Corr., sala 4, 20/8/1985, - LEVINAS, G. y otros84 C. Nac. Casacin Penal Segn conocida jurisprudencia de la Corte Sup. los jueces no estn habilitados a efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de oficio. La funcin del Poder Judicial no es la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentren afectados o amenazados. De la lectura del fallo recurrido no surge ni siquiera una razn o fundamento que evidencie el porqu del excepcional apartamiento de la doctrina emanada de la Corte Sup. (Voto del Dr. Mitchell). - C. Nac. Casacin Penal, sala 2, 30/10/1998, - Rodrguez Assimonti, Nstor Ariel s/inconstitucionalidad: En el caso se declar la improcedencia de la declaracin de oficio. Aplicacin de una u otra tesis en funcin del derecho constitucional local. - La Constitucin de San Juan prescribe en su art. 11 que "toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contraria a la ley suprema de la Nacin o a esta Constitucin, carecen de valor y los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, aun cuando no hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento a las mismas"85 - La Constitucin de La Rioja prev que el "deber" de declaracin de inconstitucionalidad se efectivizar "a requerimiento de parte o de oficio" (art. 9 ), complementando tal previsin con lo dispuesto en el art. 132 ibd., en el que se plasma el "deber" judicial de mantener la supremaca constitucional, enfatizando -con criterio acertado- que el control de constitucionalidad es una cuestin de derecho 86 - A un tiempo, la Constitucin de San Luis, a travs de la interaccin de sus arts. 10 y 210, consagra una regulacin similar a la riojana.87 - La Ley Fundamental de Ro Negro establece en su art. 196 prr. 2 como una de las
Lexis N 22/5681 Vctor Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio Lexis N 0003/110877 86 Bazn, Vctor Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio Lexis N 0003/110877 87 Bazn, Vctor Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio Lexis N 0003/110877
84 85Bazn,

25

funciones del Poder Judicial la de verificar la constitucionalidad de las normas que aplica, "a pedido de parte o de oficio".88 - En su art. 14 la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, ms all de reproducir la primera parte del prr. 1 del art. 43 CN., ha establecido expresamente la faculta de los jueces a declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto o la omisin lesivos.89 En concordancia con ello, y en materia de hbeas corpus, paralelamente su art. 15 (CCABA), ha determinado claramente que el juez que entiende en el hbeas corpus puede declarar ex officio la inconstitucionalidad de la norma en que se funden el acto o la omisin lesivos.90 - Tambin la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires permitira hacer uso de esta facultad, poco implementada Por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que adhiri durante todo el perodo anterior acompaando la jurisprudencia del Alto Tribunal Nacional, a la tesis prohibitiva. Esto antes de la instalacin de la doctrina del fallo Mill de Pereyra por la Corte Suprema. Actualmente la tendencia se revierte por virtud de que incluso los tribunales inferiores en esa jurisdiccin han echado mano a la jurisprudencia sentada a partir del fallo destacado. Los jueces que conformaban la mayora de la Suprema Corte de Buenos Aires, se fundaban en argumentos que brinda la tesis prohibitiva, mientras que Hitters, aunque partidario de la doctrina mayoritaria actual, que en otro momento estuvo en minora, la minora que al decir de Morello ha resultado triunfante, adhera a los votos de mayora del tribunal, con el argumento de que la jurisprudencia de la Corte ese vinculante para los tribunales inferiores. Esto es objetable ya que la Constitucin provincial en sus facultades de superintendencia, hubiese podido dar operatividad al principio contrario en virtud e que la interpretacin armnica de su articulado lo permite, y la Corte suprema no habra podido revisar en ese sentido los casos resueltos por el Tribunal provincial.91 Por cuanto la actitud de la Corte provincial bonaerense ha recibido duras criticas con razn por parte de la doctrina92. Para el doctor Morello, "a Sup. Corte Bs. As. ha sido siempre muy avara en las posibilidades que brinda una disposicin ejemplar de su Constitucin: el art. 44, ahora 57 (despus de la reforma de septiembre de 1994) que conviene retener. La norma dice as: "Inalterabilidad de los Derechos Constitucionales. Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que impongan el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellas, otras restricciones que las que los mismos artculos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que aseguran, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces (parte 1). El contenido tan sugerente de esta disposicin -que se asocia con la del art. 15 que asegura la `tutela
Bazn, Vctor Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio Lexis N 0003/110877 Bazn, Vctor Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio Lexis N 0003/110877 90 Bazn, Vctor Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio Lexis N 0003/110877 91 As lo tiene dicho en el Caso Dahlgren, Jorge E. v. Cceres, Rl E. y/o, ATECH en el que la Corte declar por mayora, procedencia del recurso extraordinario articulado, dejando sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de chaco, sala 2, por la que, no obstante considerar ste que la ley provincial 1272 -modificada por ley 1296 (tambin provincial- estableca una inmunidad gremial penal con categora parlamentaria constitucionalmente invlida, sostuvo que no poda dejar de aplicar tal normativa en razn de la limitacin impuesta por el art. 9 de la Constitucin provincial, que, determina la imposibilidad de invadir de oficio facultades propias de otro poder y que tal requerimiento no le haba sido efectuado. La Corte Nacional apunto entonces que el tribunal provincial, sobredimensionando el inters tutelado por dicho artculo y soslayando otros intereses de igual jerarqua, permiti por una ley local la consagracin una detraccin de su funcin jurisdiccional, no obstante su obligacin por se cabeza del Poder Judicial Provincial, de afirmar y mantener su inviolabilidad y pese a las amplias atribuciones conferidas por el art. 151 de dicha Constitucin para preservar su propia funcin y su independencia,. Descalific el fallo por arbitrario, ya que en desmedro de una adecuada hermenutica de la normas y un exceso ritual manifiesto en su interpretacin el a quo haba sustentado su fallo en argumentos solo aparentes con serio menoscabo de las garantas aseguradas por la Constitucin nacional. A criterio de Bazn coincido hubo un requerimiento al tribunal local de una exigencia de mnima del control constitucional de oficio, que dicha Corte omita autoimponerse. 92 Morello Mario A. " IV. ACERCA DE LA DECLARACIN DE OFICIO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES (Caso "Alegre") Lexis N 954169
88 89

26

judicial continua y efectiva'- est dirigido a los jueces a quienes les impone el deber de no acatar una norma incompatible con la Ley Fundamental que violente el estado de derecho y el proceso justo. No pueden dejar de obrar en ese sentido. Ellos son los custodios del orden constitucional y del principio de supremaca. (...) El argumento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Alto Tribunal federal queda neutralizado por la vigencia del art. 57 Const. Prov., que despliega mejor y especficamente el plan de constitucionalidad que consagra la Ley Fundamental de la Nacin, lo cual por lo dems no entra en conflicto con ningn texto expreso en contrario, y permite, a la vez, reforzar el sistema integral del Sistema de Justicia " Conclusiones.La doctrina mayoritaria actualmente y aquellos sectores que lo demandaban, celebran y dan la bienvenida al criterio que asume la Corte Suprema en relacin al control de constitucionalidad y la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas. Sabido es que, adems, la funcin del control judicial es en s misma poltica y en nuestro caso, al contar con un sistema difuso de revisin de las leyes, esta funcin poltica es susceptible de ser ejercida no slo por la Corte en calidad de Cabeza del Poder Judicial y ltima interprete de la Constitucin Nacional, sino en conjunto de los jueces. A partir de aqu se abre una nueva senda signada por visos de mayor activismo judicial y simultneamente aparece la necesidad e evitar que dicho papel degenere en actitudes que impliquen extralimitaciones en el efectivo ejercicio de la funcin judicial. Ahora bien, qu tratamos de significar con el trmino activismo. En palabras de Morello: se trata de una actitud en la prctica de los tribunales superiores (que valdra para el conjunto de cortes o tribunales) que coloca el acento en las diferencias en la participacin directa, intensa y continuada que impulsa y gua, innovadoramente, el accionar del gobierno, en el caso, el que corresponde a la competencia o rea de Servicio de la Justicia. (Lo cual le permite ganar espacio horizontalmente (interpreto que con horizontalmente se refiere a la repercusin que estas decisiones tendrn en la base social). Citando a Julio Cueto Ra, como conocedor de las instituciones provenientes del Common Law, destaca tambin que en Estados Unidos a la doctrina del activismo se opone otra corriente denominada de autolimitacin (self restraint,), de inspiracin conservadora (por oposicin a liberal, con la connotacin que la palabra liberal revista para esta sociedad (socialista, dirigista, populista, progresista, en palabras de Eduardo Roca), y mayor severidad en las costumbres amparndose en los derechos individuales y la defensa de stos frente a la intromisin del Estado en el campo econmico social. O bien, de consuno con la tipologa de modelos institucionales de Corte, (en relacin a otros poderes de gobierno y a las formas en que puede ejercer el control de constitucionalidad), propuesta por Alfonso Santiago (h)93, un tribunal activista ser aquel que ha sobrepasado la funcin de control, asumiendo la iniciativa poltica. Esto no quita que ejerza adecuadamente la funcin que le es propia, slo que en las actuales circunstancias el Poder Judicial cuenta con una clara pauta que ensancha sus mrgenes de actuacin.

93

Funcin poltica de la Corte Suprema, Santiago Alvarez coord. "Los modelos institucionales de Corte Suprema". baco editorial Depalma, 1999. "Pensamos que son cuatro los elementos principales que caracterizan a una corte moderadora: su independencia, la clara conciencia de su misin institucional, la autolimitacin para respetar debidamente el mbito de competencia de los poderes polticos y, por ltimo, el acierto de sus decisiones." Pg. 45. Sobre la independencia apunta este autor: "...Para ello es necesario que los jueces la asuman con claridad y no sientan falsas dependencias respecto de los otros poderes ni de quienes han contribuido a su nombramiento. Su nica lealtad debe ser con lo que los entiendan que son los intereses del pas, desde el particular ngulo de su funcin de control."

27

Una pregunta latente en todo esto, aunque tan importante como las anteriores consideraciones, es la de si este aumento de facultades94, significar de cara al futuro un refuerzo para el Poder Judicial y por ende produzca una sinergia tal que aumente la independencia de dicho poder. Requisito fundamental para que el ejercicio de la magistratura pueda ver efectivamente realizada y actualizada su funcin moderadora95. Lo cierto es que, esta facultad es un derecho pero tambin un deber, que a partir de aqu los jueces no podrn desconocer, y que lleva incita una funcin que trasciende al caso concreto amn de sus efectos singulares, y es la funcin de casacin de las normas, lo cual importa una mayor exigencia y un mayor grado de especializacin del operador jurdico. En este punto es preocupante que no exista una pauta uniforme de interpretacin, en cuanto a los efectos que surtir esta facultad en su aplicacin prctica96, observo que existen dos, o a lo sumo tres posibilidades para lograr que este principio a la par de tornarse operativo contribuya a optimizar la tarea del juzgador y contribuir a armonizar el orden normativo y su coherencia con verdadero sentido de justicia. Se podra dictar la inconstitucionalidad y aplicarla al caso concreto lisa y llanamente. Aqu no creo prudente que la declaracin de inconstitucionalidad proceda solo en cuestiones de orden pblico y no de derecho privado, pues como se ha sealado, una vez que las partes recurren a un tercer imparcial no podrn pretender la permanencia y la continuidad, de una norma inconstitucional que las rija. En palabras de Bidart Campos esto significara dejar al juez atado y sin posibilidad de decidir. Se podr desde otra perspectiva optar por diferir en el tiempo los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad y no aplicarla al caso en que esta se advierte, como apunta Augusto Morello, si esta resultase una solucin justa, ya que los alcances de la declaracin de inconstitucionalidad pueden ser variados y no necesariamente aplicados a ese caso puntual. O bien, derivar esta funcin en tribunales especiales, esto ltimo requerir el consenso de los sectores involucrados para operar una reforma en el sistema judicial y una correlativa adaptacin a nuevos procedimientos y sistemticas. Por todo, y de no efectividades esta ltima medida, no estara de ms entonces reglamentar la facultad judicial de decretar la inconstitucionalidad de oficio para impedir que una cualidad ontolgica como es sta, inherente al ejercicio del control judicial, y elemental para un adecuado control, no vare en funcin de apetitos polticos de acuerdo a la conformacin de Corte o el perodo que atraviesa el proceso poltico del pas. Cosa que hemos podido vislumbrar que se ha producido en el anlisis de los casos trados a colacin. Esta particularidad del control, se ha hecho presente y tambin se ha negado la Corte a admitir su procedencia, cuando configura un ingrediente esencial del ejercicio de la funcin judicial y su independencia. Hasta en algn caso, por no hacer manifiesto lo que discursivamente la Corte Suprema prescribiera, se ha llegado a la conclusin de que el control ha sido ejercido de manera oficiosa por el mximo Tribunal aunque de forma implcita, lo cual torna menos perceptible para el propio justiciable el perfil de la sentencia definitiva y la cosa juzgada que deber acatar. Todo lo cual viola no solo la defensa en juicio, sino que atenta contra la seguridad jurdica. Alberto Bianchi97 encuentra en el caso Acua98 ha promediado esta

Que opera al reconocer la facultad de controlar las normas oficiosamente. Para dicha finalidad la independencia debe ser no solo formal sino sustancial. 96 Me permito disentir con las apreciaciones de Molin O'Connor en el sentido de que los efectos de la aplicacin de una u otra teora llevarn a un mismo resultado. 97 Responsabilidad del Estado por su actividad lcita. Alberto Bianchi. Abaco editorial Depalma, 1998. 98 252: 47
94 95

28

caracterstica, aunque con todo el prestigioso jurista estima que resultara estril embarcares en principios rgidos sobre la aplicacin de la doctrina. Paradjicamente el caso por el cual se retoma la doctrina que admite la revisin de oficio de la inconstitucionalidad de las normas (Mill de Pereyra), contribuyendo en lo que al tema respecta a una mayor independencia en el ejercicio de la funcin de juzgar, ved a los tribunales locales de esta posibilidad. E indirectamente dej cerrada a los actores (integrantes a su vez del Poder Judicial), el camino para obtener la indexacin de su remuneracin. Contrariando el principio de intangibilidad reconocido Constitucionalmente99, no ya para la proteccin de la persona del magistrado, sino por lo que institucionalmente su figura significa. No es claro el mensaje del Mximo Tribunal Nacional, al aplicar retroactivamente la ley de convertibilidad a los perodos reclamados por los actores, como no lo haba hecho anteriormente en la generalidad de los casos (recordemos el propio caso "YPF c/Provincia de Corrientes, en que se efectu indexacin de los montos hasta la fecha de corte marcada por la ley 23928 cuestionada en este caso). Al menos es contradictoria la posicin asumida. Es por eso que entiendo que, amn de hablar por sus sentencias y en ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Alto Tribunal, debera expedir una nueva acordada sentando pautas claras que no hagan mutar esta facultad de acuerdo a los nimos del momento. Mara Lujn Lpez. 24170940

99 En pos de mantener la validez constitucional de una norma de inferior rango como la ley de convertibilidad, mxime teniendo en cuenta que se aplic retroactivamente.

29