Bibliografa . "Cdigo de la Publicidad" Lema Devesa y Gmez Mortero. Ed. Marcial Pons. Derecho de la publicidad 1 .

Hay que saber delimitar qu es publicidad respecto a otras formas de comunicacin, que aunque tienen puntos en comn con la publicidad, tambin presentan diferencias con la misma. 2 La publicidad se delimita con la propaganda, RR.PP., publicidad (en sentido legal). . Publicidad Vs. propaganda: trminos que suelen confundirse (se utiliza como sinnimos). Desde el punto de vista jurdico son conceptos distintos. La publicidad se asocia a la contratacin. La propaganda se utiliz por primera vez (el trmino) en el siglo XVI por Gregorio XV, denomin a una congregacin (Vaticana) de la "Propaganda Fide". Trataba de difundir el catolicismo, la fe catlica y mantenerla. Propagar (segn el diccionario) tiene varias acepciones: Extender el conocimiento de una cosa o a la aficin a ella. Ahora bien, en la propaganda, lo que se pretende comunicar no es la marca de un producto sino de una ideologa, para que la gente adopte una determinada actitud o comportamiento (ya sea religiosa o polticamente). La propaganda busca la adhesin a una ideologa. Ideologa: (diccionario) Doctrina filosfica centrada en el origen de ideas; y conjunto de ideas fundamentales, que caracterizan el pensamiento de una persona, colectividad o poca de un movimiento cultural, religioso o poltico. Ideologa "solo" puede aplicarse a ideas fundamentales que han dado lugar a una determinada doctrina; Esto es, que exista una base cientfica que respalda esas ideas. 2.2 Publicidad/propaganda: Notas comunes: Ambas son formas de comunicar, utilizan los mismos MDC. . La diferencia es que la publicidad pretende promover la contratacin; en cambio, la ideologa pretende la adhesin a una corriente de pensamiento y que el pblico tenga una opinin y comportamiento determinados. Por ejemplo, en propaganda poltica buscar el voto. Otra diferencia es que la publicidad es onerosa y la propaganda puede ser pagada o no. La publicidad y la propaganda tienen un rgimen jurdico distinto. Las normas de publicidad solo se aplicarn a aquellos mensajes que pueden encuadrarse dentro de la definicin legal de publicidad. (Artculo 2 de la Ley General de Publicidad). La finalidad que tiene el derecho, es la de regular las relaciones sociales. Que exista una norma no significa 1

que se cumpla. . Hay que distinguir la publicidad de la informacin general, ya que tiene un rgimen jurdico diferente; segn el artculo segundo de la Ley General de Publicidad. Esto es muy importante a la hora de aplicar una u otra ley. . La razn de esta importancia no solo reside en el rgimen jurdico a aplicar, sino en la confusin que hay a este respecto en la aplicacin de la ley. Un ejemplo claro es la crtica que se hace en la prensa deportiva, identificable como informacin general y en ningn caso como punible por la Ley de Competencia Desleal. Qu es la informacin general? . Es aquella que pretende comunicar al pblico un hecho de inters general para l. La importancia de esta distincin respecto a la informacin publicitaria viene dada por la reaccin del pblico, que estima que detrs de la informacin solo hay unos hechos de relevancia. Por el contrario, la publicidad no tiene inters por informar. El anunciante comunica al pblico algo, con la intencin de que ste contrate o compre sus servicios. Si el pblico entiende esta informacin como de inters general, tender a darle un mayor crdito. Cules son las notas comunes? . Utilizacin de los mismos medios de comunicacin (MDC). . Representan una forma de expresin de ideas. . Transmiten una informacin til al pblico Diferencias: 1) Independencia del MDC respecto al contenido del mensaje publicitario. La publicidad casi nunca es creada por el medio que la difunde, ste se limita a difundirlo sin elaborar el contenido. En la informacin general el caso es el contrario, ya que suele ser elaborada por el medio. 2) La intencionalidad del mensaje: La informacin general solo pretende dar a conocer al pblico hechos, mientras que en la publicidad hay un fin comercial, promover la contratacin. 3) Extensin de la comunicacin: La publicidad es pagada, dependiendo de su extensin, lo que generalmente la hace tener forma de mensajes breves. La informacin general, por el contrario, es ms amplia. Diferencia entre la publicidad general y la publicidad institucional . Primero hay que definir la publicidad institucional; seran aquellas comunicaciones que no se refieren a un determinado producto sino a la imagen de una empresa en su conjunto para construir su popularidad, prevenir una crisis o intentar resolverla; en resumen, ganarse la confianza del pblico. Nosotros la consideramos como aquellas comunicaciones que realiza una institucin con el fin de promover, 2

defender, potenciar o fomentar determinados intereses generales. Caractersticas de la Publicidad Institucional 1) En la Publicidad Institucional, el anunciante generalmente sern instituciones pblicas o asociaciones con intereses de comunes de este tipo. Por ejemplo, las campaas de Trfico. Es mucho ms difcil que lo hagan las empresas, ya que van a defender sus propios intereses, no los intereses comunes. En algunos casos, esta diferencia no ha sido delimitada con claridad. 2) Los intereses generales que defiende este tipo de publicidad son muy variables. Diferencias existentes entre ambas. . En la publicidad general, el anunciante es una empresa, en la institucional, suele ser la Administracin Pblica o cualquier institucin sin nimo de lucro directo. . La finalidad en la publicidad general es la contratacin de servicios y en la institucional es el inters pblico, general. . La publicidad general se difunde en inters del anunciante y la institucional del pblico. . La publicidad general es pagada, pero la institucional, en ocasiones es difundida gratuitamente por los MDC. . En la publicidad general, el anunciante escoge el medio, en la institucional no existe; en un principio, esta libertad debe de ser distribuida de forma proporcional entre los diferentes medios de difusin. 2.3 Las Relaciones Pblicas: Las relaciones Pblicas presentas diferentes formas en diferentes campos, por lo que se presenta una gran dificultad a la hora de buscar una definicin que abarque todos sus campos. Actualmente no existe una definicin jurdica que defina las RR.PP.; aunque en el Real Decreto del 23VII1976 si se defina a las RR.PP.; pero este decreto solo nos puede dar una pista: ...las relaciones pblicas son aquellas que tienden a la creacin de unas comunicaciones sociales eficaces entre una persona natural o jurdica y sus pblicos, cuyo objeto sea el establecimiento de un clima de confianza mutua y que es considerada de suficiente inters general para los pblicos de la publicacin o medio de difusin y justifique a juicio de la direccin de los mismos, la ocupacin del espacio correspondiente sin contraprestacin econmica ninguna. Caractersticas de las Relaciones Pblicas 1) Las RR.PP. tratan de crear un clima de confianza entre los pblicos. Esta necesidad es comn a todas las empresas. Del mismo modo que para actores, polticos, la iglesia... 2) Quien realiza esta comunicacin puede ser cualquier tipo de persona (fsica o jurdica), ya que a cualquiera que est en este contexto le interesa tener este clima de confianza. 3) Por considerarse de inters general, estas comunicaciones se difunden gratuitamente; eso si, estableciendo algunas excepciones; en el caso de que una empresa tenga inters en que se difunda una noticia, un comunicado, manifestaciones,... a lo que los MDC pueden negarse a hacer de forma gratuita por no considerarlo de la misma manera. 3

4) Las RR.PP. se tiene por manifestaciones ciertas y objetivas, por lo que son tomadas por el pblico con una mayor credibilidad. Como ejemplos de este tipo de comunicaciones podemos hablar de los gabinetes de crisis que se forman en las empresas ante situaciones que pueden daar de forma muy seria su imagen, y por tanto la solvencia de stas. ste es el caso de CocaCola, por la intoxicacin de algunas personas al tomar sus productos, de MercedesBenz, por sus automviles clase A, o en otro caso sera el intento del cambio de actitudes de ciertos grupos sociales o pases enteros como el intento de fusin del BSCH con el mayor grupo bancario portugus, tentativa que ha sido rechazada por el gobierno portugus, queriendo ver en ello el afn de controlar la economa de su pas por parte de los bancos espaoles... Diferencias entre las Relaciones Pblicas y la publicidad 1) la publicidad siempre es onerosa. Las RR.PP. suelen ser de inters general, por lo que se difunden de forma gratuita. Excepto en las ocasiones en que las RR.PP., en ocasiones son pagadas, como los gabinetes de crisis, pero son de inters general. 2) Las tcnicas son diferentes. En publicidad los mensajes van dirigidos al pblico consumidor o cliente. Las RR.PP. pueden presentar modalidades muy diferentes; noticias, folletos, ruedas de prensa, entrevistas,... 3) Los receptores del mensaje son diferentes. Los publicitarios van dirigidos al pblico consumidor y las RR.PP. estn dirigidas a crear una imagen favorable, a cambiar una opinin, a asentar una imagen. 4) Las RR.PP. pueden ser internas o externas. Las internas seran las dirigidas a crear un clima de confianza en la propia empresa, en sus mismos trabajadores, sean del nivel que sean. Para ello hay una gran variedad de iniciativas. La publicidad no tiene la finalidad de crear ese clima de confianza. Las RR.PP. externas son las que estn dirigidas hacia fuera de la empresa. 5) El anunciante, en la publicidad es un empresario, en las RR.PP. puede ser un empresario, o un gobierno, un ministro, un actor, un poltico, una ONG... 6) La publicidad, normalmente est pensada a corto plazo. Las RR.PP. son acciones que tendrn su fruto a largo plazo. . El mundo de la comunicacin no se acaba en estas formas aqu presentadas, de hecho hay muchas que se quedan fuera. Hay nuevos productos y servicios, cambios econmicos, sociales y polticos que hacen que las comunicaciones cambien (Internet, postales gratuitas, la publicidad comparativa...). Tema 2. Qu es la Publicidad? . Hay muchas definiciones: 1) Segn el diccionario de la Real Academia Espaola: a) Calidad o estado del pblico. b) Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia o los hechos

c) Divulgacin de noticias o anuncios de carcter comercial para atraer a compradores o clientes. 2) Dentro del campo jurdico podemos hablar de publicidad en varios sentidos: a) En sentido registral: . Se entiende al hecho de dar a conocer al pblico una serie de actos que suceden en la prctica mercantil; en la que existen registros pblicos, en los cuales se producen asientos (reflejo de un acto). Esos asientos son pblicos; cualquier persona puede acceder a ellos. En este sentido se habla de publicidad registral como el derecho que tiene el pblico a conocer esos datos o documentos contables. La publicidad tiene como misin facilitar al pblico el conocimiento de ciertos datos que sin el registro sera muy difcil o imposible de conocer por el pblico. b) En sentido legal: . Se refiere a comunicaciones que ciertas personas obligadamente tienen que poner en conocimiento del pblico. En algunos casos la ley exige que ciertos datos se pongan en conocimiento del pblico c) En sentido penal: (con dos significados) En los artculos 18, 206, 209 y 211, se utiliza publicidad como sinnimo de divulgacin, pero tambin en el sentido de publicidad comercial. En el artculo 282 del Cdigo Penal (siempre cae) es utilizado en este caso; es un delito publicitario. En el artculo 362.3 se habla de medicamentos defectuosos, que en el caso de ser anunciados se incurre en un delito. d) En sentido econmico o comercial: . Aquella actividad que pretende promocionar servicios o productos a potenciales clientes o consumidores mediante el uso de los medios de comunicacin. e) En sentido jurdico: El estatuto de la publicidad de 1974 contena una definicin interesante de publicidad (consultarla; est en el artculo 2). Lo esencial es lo que caracteriza a la publicidad, que es la actividad de promover la contratacin, de forma inmediata o posterior, de unos servicios o de la compra de los productos de una determinada empresa que haya pagado a otra para dicha promocin. La Ley General de Publicidad define lo que es publicidad de una forma muy especfica (consultar cdigo publicitario pgina 113). Si hay algo que se le ha podido criticar a esta definicin, es el hecho de que en ella no se contemplan todas las formas posibles de publicidad; solo las de tipo comercial o econmico. Hay que decir que desde hace 150 aos, los problemas que se han venido presentando respecto a la publicidad, son de este tipo; por lo que al ser los ms corrientes, son los ms contemplados en esta ley. Por ello, no se planteaban los casos de publicidad poltica o de Relaciones Pblicas; por tanto, que el legislador se halle centrado en este tipo de publicidad, es hasta cierto punto lgico, pues se suele ocupar en 5

aquellas actividades que necesitan ser reguladas con una mayor urgencia. La definicin legal comienza diciendo que "es publicidad toda forma de comunicacin"; comunicacin viene del latn comunicatioonis, que designa la actividad de comunicarse, que a su vez viene a significar hacer saber a alguien alguna cosa. La publicidad es una forma peculiar de comunicacin; cmo se puede hacer? ; de muy diversas maneras: Por palabras (oral o escrito). Dibujos o imgenes. Sonidos. Gestos... Todas las formas de comunicacin se pueden utilizar para emitir mensajes publicitarios. Hay una parte de la doctrina legal, que establece que comunicacin es colectiva si se dirige a un gran nmero de gente. Los mensajes publicitarios se comunican en masa; pero no necesariamente, tambin es publicidad si se comunica a un pequeo nmero de personas. Por otra parte, hay que destacar que la Ley General de Publicidad no distingue un nmero determinado de personas para que se tenga que hablar de publicidad, por lo que siguiendo algo que se viene sosteniendo desde el derecho romano, "donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir". . Quin realiza la comunicacin? . La realiza una persona fsica, jurdica, pblica o privada. La ley no distingue quienes son estas personas, por lo que habra que acudir a otras normas del derecho para establecerlo. Segn Castn Tobeas: "Una persona fsica o individual es todo ser capaz de derechos u obligaciones capaz de devenir en sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas" Los mensajes a los particulares no se consideran publicidad de acuerdo con lo establecido con el artculo nmero dos de la Ley General de Publicidad. Existen muchos tipos de personas jurdicas segn sean los fines. El rgimen de constitucin de las mismas es muy variado. Algunos ejemplos de persona jurdica son una sociedad limitada, o una caja de ahorros, una asociacin de consumidores, cooperativas de bienes de consumo, cooperativas de produccin, sociedades mercantiles y sociedades sin nimo de lucro. Todas estas personas jurdicas pueden hacer publicidad. Pblicas y privadas: Enneccerus distingua que las personas jurdicas son las constituidas inmediatamente por la ley o por acto administrativo de modo que su constitucin est regulada en el inters pblico por prescripcin del derecho, o bien las que son reconocidas posteriormente mediante la ley o acto administrativo de la autoridad competente por ocuparse del cumplimiento de fines pblicos. Ruiz Vadillo deca que para distinguir entre personas pblicas y privadas hay que definir a las personas 6

pblicas como aquellas que estn insertas dentro de la organizacin del estado y privadas aquellas que no lo estn. Sin embargo, esta distincin, es superficial, cualquier tipo de persona que contrate un MDC para comunicar la promocin de sus servicios, podr hacer publicidad. Esta forma de comunicacin tiene que efectuarse, segn lo establece la ley, en el ejercicio de una actividad comercial, profesional, industrial o artesanal. Esto podra parecer que abarca todo tipo de publicidad, pero no es as, porque se olvida de la publicidad de las personas particulares. La ley dice que este tipo de comunicacin tiene que hacerse en el ejercicio de estas actividades, lo cual no es as, por lo que queda fuera (tcnicamente) la actividad publicitaria de las personas particulares. Qu se entiende por actividad comercial? Actualmente es un trmino que se ha sustituido por actividad comercial. es el que tiene un negocio abierto al pblico en el que vende unas determinadas mercancas y lo hace de una forma permanente. Actividad comercial industrial El diccionario de la Real Academia dice: Es el conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtencin, transformacin o transporte de uno o varios productos naturales. Presenta dos caractersticas: . Va a intervenir la maquinaria en el proceso de realizacin. . Esa intervencin va a tener como resultado la produccin en masa. Ejemplo: Los automviles. Las diferencias existencias entre actividades individuales y empresariales se han diluido en la actualidad. Actividad comercial artesanal: La Ley General de Publicidad no define qu es una actividad artesanal. El Cdigo de Comercio no menciona este tipo de actividad; es ms, las excluye del concepto de comercio; por qu es as? . Fundamentalmente por razones histricas. En el Artculo 326.3 se dice que ...no se reputarn mercantiles las ventas de los objetos construidos o fabricados por los artesanos que hicieren estos en sus talleres. Si bien la venta en sus talleres no se considera mercantil, la venta de esos mismos productos en otra tienda si que es considerado mercantil. Qu se entiende por actividad artesanal? El Real Decreto del 18VII1982 sobre ordenacin y regulacin de la artesana si que establece unas pautas para definir la artesana: 1) La persona artesana tendr que desarrollar la actividad personalmente. 2) La actividad principal se llevar a cabo, normalmente, sin perjuicio de que se utilice cierta maquinaria.

3) El nmero de trabajadores que colaboran con el artesano ser reducido. . La Ley distingue como tipos de actividades entre comerciales, profesionales, industriales y artesanales. Qu se entiende por profesional? Actividad profesional es toda aquella que tiene una finalidad pecuaria (con nimo de beneficio), que normalmente se reservan a un grupo especializado de personas que tiene unos conocimientos tcnicos y un reconocimiento oficial de los mismos. En algunos casos, esa actividad est orientada por un colegio que agrupa a los profesionales de ese sector (mdicos, abogados, arquitectos,...). Estas actividades profesionales se podrn ejercer individualmente o a travs de sociedades que agrupen a esos profesionales. La comunicacin publicitaria (Definicin) Es la actividad que se realiza con el fin directo o indirecto de la contratacin o del aumento de esta, de los bienes o servicios que ofrece el anunciante. Esto es lo que va a distinguir la actividad publicitaria de otras formas de comunicacin. Muchas veces se dice que la publicidad trata de promover contratos de compraventa, pero no toda la publicidad est destinada a este fin; puede tener como finalidad otro tipo de contratos. La contratacin pude ser directa (el anunciante va a tratar de comunicar directamente su mensaje al pblico) o indirecta. Qu sera publicidad indirecta? La ley no la define como tal. Se puede considerar indirecta cuando no se realiza una manifestacin clara y expresa a favor de la contratacin; pero el hecho de dar a conocer una empresa, producto o servicio, puede llevar a la contratacin de los mismos por el pblico o potencial cliente. Generalmente, se da cuando el anunciante tiene alguna restriccin legal para hacerlo de forma directa o carece de recursos necesarios. Un ejemplo muy claro sera el de las empresas tabaqueras. La Ley del 12 de Junio de 1994, define la publicidad indirecta: Es aquella que sin mencionar directamente los productos, utiliza marcas. Smbolos u otros signos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyen su comercializacin o produccin. Finalmente decir que la publicidad indirecta no est prohibida, pero en la mayora de las veces suele ir en perjuicio del anunciante, ya que mucha gente no asocia el producto que se trata de promocionar con este tipo de comunicacin. Aquellos que la hacen es por la imposibilidad de hacerla de forma directa. Bienes Muebles: (Definicin del Artculo 335 del Cdigo Civil) Se refrenda: Los susceptibles de apropiacin no comprendidos en el captulo anterior (que es el de bienes inmuebles) y en general todos los que se pueden transportar de un puesto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieran unidos Ejemplos de bienes muebles seran sillas, cuadros, televisores,... Adems, en el Artculo 336 se agrega que tambin tienen consideracin de venta muebles las rentas o 8

pensiones; bien sean vitalicias o hereditarias, que afecten a una persona o familia, siempre que no graven la carga real (una cosa inmueble), los oficios enajenados los contratos sobre pblicos y las cdulas y ttulos representativas de prstamos hipotecarios. Contratacin de bienes muebles, inmuebles, bienes, servicios,... Con este tipo de contrataciones, el legislador pretende abarcar cualquier cosa susceptible de ser contratada y que por tanto pueda ser objeto de reclamo publicitarios. Muebles: (segn el artculo 335 del Cdigo Civil espaol) "Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiacin no comprendidos en el captulo anterior y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estuvieren unidos." El artculo 336 del Cdigo Civil, tiene tambin la consideracin de bienes muebles, como "las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no carguen con una cosa real, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios pblicos y las cdulas y ttulos representativos de ttulos hipotecarios. Inmuebles: Se entienden que son inmuebles los que tienen una situacin fija y no pueden ser desplazados sin ningn deterioro. Servicios: (La doctrina) Se clasifican en distintos tipos, que son objeto de publicidad; Santini habla de tres: Servicios relativos a las personas de orden material; como son los servicios sanitarios privados, de higiene y esttica de las personas, confeccin, albergue, transporte de personas, agencias de seguros,... Servicios relativos a las personas de orden inmaterial: enseanza, recreativos, culturales, espectculos, informativos,... Servicios relativos a las cosas: Asistencia en construccin y realizacin de bienes, custodia y administracin de bienes, mantenimiento y reparacin de bienes, transporte y asesoramiento legal, financiero y fiscal. . Los derechos derivados de estas clasificaciones se dividen en: Derechos de crdito: Es el poder de exigir a otro una prestacin. Derecho real: Es un poder directo e inmediato que concede a su titular una seora que permite tener la cosa sometida a su dominio. El profesor Albadalejo explica la diferencia entre estas dos clases de derecho; que vienen a ser las que existen entre los conceptos de tener y que nos deban. Derecho de crdito; ejemplo. Yo pido un prstamo y el banco tiene un derecho de crdito sobre el importe del crdito hacia mi. l tiene el derecho de crdito de pedrmelo. Derecho real: Un cuadro, un televisor, un coche,... El derecho de crdito es cuando se alquila un piso, y el derecho real en publicidad es cuando se aplica el derecho de propiedad.

Finalmente se habla de Obligaciones. El trmino tiene dos significados; Lato (amplio) y estricto. En sentido Lato o amplio sera el trmino que se equipara con la nocin genrica de deber jurdico (no cruzar los semforos en rojo). En sentido ms restringido: Se hace referencia a la relacin jurdica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios, a travs de la cooperacin de otra, o bien al intercambio de bienes y servicios mediante una recproca operacin. Normalmente no va a haber publicidad en un sentido amplio, pero si en sentido restringido. Elaboraciones doctrinales sobre el concepto y las caractersticas del derecho de la publicidad. Algunos autores han definido el derecho de la publicidad de una manera diversa; Jordana de Pozas define el derecho de la publicidad como aquella parte del derecho que recoge las normas jurdicas que tiene por objeto regular el acto publicitario. Martn Quevedo lo define como el conjunto de normas jurdicas de carcter predominantemente privado que tiene por objeto regular el acto de la publicidad. Dice que es un conjunto de normas y no aquella parte del derecho, porque considera que el derecho de la publicidad no tiene una autonoma dentro del ordenamiento jurdico como otras partes del derecho a las que si podramos considerar como autnomas (administrativo, penal, civil, mercantil, laboral, cannico, internacional) El derecho de la publicidad no tiene esa identidad, pero si se pude hablar un conjunto de normas. Adems dice que es de carcter privado. Las normas son de carcter privado y hay que meterlas dentro de la legislacin mercantil. Estas normas tienen por objeto o finalidad regular los actos publicitarios. Habla de actos, no de actividad. Una actividad es una sucesin de actos publicitarios que derivan en una actividad publicitaria, pero es cierto que puede haber un acto publicitario (un solo anuncio); este es un mensaje publicitario, pero las normas sern aplicables a ese anuncio. CARCTERSTICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Dimensin heterognea de sus normas En materia heterognea publicitaria existen diversas normas que provienen de diferentes fuentes y que regulan materias diversas; existen diversas normas de distinto rango, provienen de distintos poderes y se aplican de formas diversas; normas estatales, internacionales, Comunidades Autnomas, emiten normas publicitarias. En funcin del rango son normas heterogneas: Leyes, decretos, directivas, rdenes, leyes orgnicas, instrucciones, resoluciones. Por materia hay una heterogeneidad: Alimentos, armas, cosmticos, espectculos, billetes,... Estas normas, normalmente son de carcter privado aunque hay algunas de carcter pblico, administrativo. La Ley General de la Publicidad es una norma privada que solo afecta a los anunciantes, agencias y MDC. Son normas que tiene como finalidad proteger el inters de los consumidores. Se puede decir que estas normas 10

tratan de preservar el buen funcionamiento del mercado. Esto es algo que debera de interesar a todos; pero tiene un especial inters para los consumidores, o movimientos para la defensa de los intereses de los consumidores. Es un tema bastante reciente que cada vez cobra mayor importancia en los pases desarrollados. ORIGEN DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Algunos autores sitan el nacimiento de la publicidad en pocas prcticamente prehistricas. El primer anuncio del que se tiene noticia es el conocido como el papiro de Tebas (3000 a. C.), en el que se habla de una forma laudatoria de unos productos de venta. Siguiendo por la historia pasaramos por el Impero Romano y la Edad Media, ambos periodos en los que las tcnicas utilizadas seran similares. Con la aparicin de la imprenta, podemos decir que se da un salto cualitativo. A partir del siglo XVII empiezan a aparecer algunos primitivos peridicos y revistas, en los cuales se insertan anuncios; de los que hoy conocemos como por palabras. La publicidad, tal y como se entiende ahora, es el producto de dos fenmenos que se presentan a finales del siglo XVIII y a principios del XIX: 1) La implantacin en Europa del principio de libertad de empresa (o de libertad de acceso al mercado), que permite que cualquier persona que quiera acceder al mercado pueda actuar e influir en l. Hasta finales del siglo XVIII, la actividad econmica estaba muy limitada por diversas actividades empresariales que impedan que se pudiese acceder al mercado de forma libre. Estas normas van siendo derogadas a lo largo del tiempo y a partir de finales del siglo XVIII ir cambiando este panorama, con lo que finalmente se acabar facilitando la competencia. 2) La Revolucin Industrial, que tiene como consecuencia la produccin en masa de mltiples productos. Esto hace que el mercado cambie totalmente y los comerciantes que antes tenan una pequea produccin tienen que adaptarse a este nuevo ritmo de produccin y aumentarla de forma industrial. Esto significa que para participar en el mercado habr que vender esta enorme produccin. Se necesita un medio o instrumento que de a conocer esa nueva y masiva produccin; este ha de ser la publicidad. Por tanto, la publicidad nace como una necesidad prctica que le surge al anunciante, cosa que se mantiene hoy en da y que en el sistema de mercado actual, tiende a perpetuarse. Cmo aparece el derecho de la publicidad? Como en todos los campos que regula, el derecho siempre ha ido por detrs de la realidad que pretende regular. Cuando comienzan a difundirse los anuncios, la realidad demuestra que muchos de estos estn cometiendo actos de competencia desleal, e engao al cliente, de perjuicio a los competidores,... y todo esto suceda porque no exista ninguna norma que lo regulase, como es el caso hoy en da de Internet. Por ello, se empezaron a presentar demandas en los tribunales para que se frenasen esta serie de abusos. Estas primeras demandas se fundamentaron en dos artculos del Cdigo Civil francs (el 1382 y el 1383), que contienen un principio general que est presente en los de todo el mundo. El significado de este principio viene a decir que todo aquel que provoca un dao est obligado a repararlo. Pero esto era algo demasiado genrico y comenz a hablarse del trmino de competencia desleal (en francs, 11

que era el pas de origen de estas denuncias concurrence deloyale). En la primera mitad del siglo XIX, este trmino empieza a extenderse por toda Europa y por extensin. Por todo el mundo. Es en Alemania, el 27 de Mayo de 1896 cuando se dicta la primera ley para la lucha contra la competencia desleal. Contena un pargrafo primero en el que figuraba el principio de veracidad publicitaria, que vena a decir que la publicidad debera de ser veraz, evitando as los muchos abusos que se venan cometiendo en el sector. No estuvo vigente demasiado tiempo, ya que fue sustituida por la Ley de competencia desleal el 7 de Junio de 1909, que sigue actualmente en vigencia y es muy eficaz; primero por su longevidad y porque ha dado un gran juego, ya que en Alemania se presentan unos 30000 casos de este tipo al ao, lo cual le ha llevado a ser el pas con mayor experiencia del mundo. Esta ley instauraba una clusula general prohibitiva por la que se prohiba todo acto contrario a las buenas costumbres. En Espaa tambin se presentaban las mismas circunstancias pero con un menor nmero. Por ello, algunos autores, entre ellos el profesor Pedro Estrasen, en 1894 haba sentado que era importante que se regulara esta materia de la que Espaa estaba totalmente hurfana, la misma opinin que el profesor Prez de Riva. Cmo se regul? El 16 de Mayo de 1902 se dicta una ley sobre propiedad industrial y el ttulo X de la ley se dedica a la competencia ilcita y se prohiban ciertos actos como la denigracin publicitaria, la publicidad engaosa y la publicidad adhesiva. Esta ley no regulaba solo esta materia. El resto estaba dedicado a la propiedad industrial. La propiedad industrial abarca dos sectores; 1) Los signos distintivos: La marca (es el ms importante) El nombre comercial aquello que sirve para diferenciar a un empresario que desempea la misma actividad comercial Un ejemplo del nombre comercial sera Philip Morris. Rtulo de establecimiento. Aquel signo exterior que sirve para distinguir un establecimiento de otro que ejerce una actividad igual. Ej: Los bares. 2) Las invenciones. Junto a estas, se aadieron las normas de la Ley de competencia desleal. El inters primordial era el de proteger los intereses de los comerciantes. Posteriormente se ha ido desgajando. Existe la Ley de Marcas de 1988 y la ley de patentes de 1986. Esta ley de propiedad industrial tuvo muy poca aplicacin, ya que eran normas de tipo penal y su aplicacin en la jurisprudencia ha sido casi nula. En la prctica, los casos de publicidad ilcita planteados, lo fueron sobre la base del artculo 1902 del cdigo civil, por lo tanto no se acogan a la ley de propiedad industrial. . Esta ley fue modificada por el estatuto de propiedad industrial de 1929. En 1964 se dict en Espaa el Estatuto de la publicidad (11VI64). Era la primera norma que pretenda regular toda la actividad publicitaria, Estuvo vigente hasta la Ley general de publicidad de 1988. 12

Esta Ley, actualmente est en vigencia, junto con la Norma de Competencia desleal de 1991, que viene a completar la norma general. AUTONOMA DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Es autnomo o no el derecho? El derecho de la publicidad tiene una autonoma restringida, porque a diferencia de otras parcelas que tiene unos principios propios, el derecho de la publicidad carece de ellos. Los principios aplicables son tomados de otras parcelas autnomas. Se podra decir que es una parte del derecho mercantil. Sin embargo, no debera de haber esta distincin entre la publicidad y la competencia desleal. La publicidad debera integrarse dentro del derecho de la competencia desleal, ya que lo que se pretende es una competencia leal, lo mismo que se pretende de la actividad publicitaria. Esta autonoma es relativa en el sentido de que hay dos leyes que lo regulan, pero no es tal en el sentido de que son complementarias y se apoyan en otros tipos de leyes que si que lo son. Relacin del derecho de la publicidad con otras disciplinas El derecho de la publicidad est encuadrado dentro del derecho mercantil, pero existen algunas normas que se encuadran dentro de otros tipos de derecho; el constitucional, el administrativo y el penal. Relacin con el derecho constitucional La Constitucin no regula de una manera directa la publicidad ya que se entiende que no es una materia constitucional que haya tenido el legislador en cuenta de forma expresa. Cuando se discuta la Constitucin, en el artculo 44 del anteproyecto de la misma, se hablaba de los derechos del consumidor y de la regulacin de la publicidad. En el artculo 47 del proyecto de la Constitucin tambin se hablaba de publicidad de forma expresa. Sin embargo, hubo una enmienda de la Senadora Begue Cantn, por la que se elimin la mencin a la publicidad. Este artculo (transformado en el artculo 51 de la Constitucin), se aprob sin ninguna referencia expresa a la publicidad. Ahora bien, existen algunos principios constitucionales que son muy importantes para la actividad publicitaria: El principio de la Libertad de empresa, recogido en el Artculo 38 de la Constitucin y que dice: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economa general y en su caso de la planificacin Significa que cualquier persona que quiere ejercer la libertad profesional puede tener acceso a ese mercado. Esto nos lleva a la libertad de publicidad, porque hay que reconocer que aquel que puede actuar en el mercado, puede hacer publicidad para hacer conocer sus servicios o productos. Es algo que est implcito en la libertad comercial, ya que la publicidad es el puente que se tiende entre los productos y los consumidores. ste es un principio importante del que se derivan derechos, pero tambin tiene sus lmites. En algunos casos 13

porque puede prevalecer el inters general sobre el particular de un empresario en concreto. En otros casos, este derecho puede verse delimitado en aras de un inters pblico que recomiende esa limitacin. Se pueden establecer limitaciones de ciertos sectores; generalmente de aquellos productos que pueden suponer un prejuicio para la salud; como son el alcohol, el tabaco..., o por otras cuestiones como seran los productos farmacuticos, los juegos de azar,...etc. En estos casos. El principio de libertad de la publicidad se va a ver delimitado y se justifica esa delimitacin porque existen otros intereses generales en conflicto; como la salud pblica. Otros de los principios constitucionales es el de la proteccin a los consumidores (recogido en el artculo 51), dice que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. La publicidad es una cuestin de vital importancia para los consumidores. A travs de ella podrn conocer la diversas ofertas que hay en el mercado y elegir la ms adecuada a sus intereses. Ofrece una informacin vital porque no solo le permite conocer los productos y servicios sino tambin las caractersticas y prestaciones de estos. En muchas ocasiones, los avances tecnolgicos van a llegar al conocimiento del pblico por la publicidad. La publicidad tiene bastante que ver con el nivel de vida que pueda tener la sociedad. Parece ser un elemento de vital importancia en el desarrollo de la sociedad. El legislador es consciente de la importancia del consumidor y muchas de sus normas van encaminadas a protegerle. En la interpretacin y la aplicacin de las normas deber tenerse muy en cuenta en como stas afectan al consumidor. Como ramificacin, el movimiento consumierista es relativamente reciente; proviene de los aos sesenta; por ello, nuestra Constitucin lo mismo que muchas otras, contempla esa posibilidad. Despus se han dictado diversas normas tratando de proteger al consumidor. As, la Ley de consumidores y usuarios de 1984 establece en el Artculo 8.3 la prohibicin de la publicidad engaosa; debe ser veraz y si no es as, ser perseguida y sancionada como fraude. Otro principio es el de libertad de expresin. Se discute si la publicidad est dentro o no de este principio, si es otra forma de expresin ms. La experiencia norteamericana al respecto cristaliz en el debate que hace unas dcadas se gener respecto a la Primera enmienda, en l que se recoge la libertad de expresin. En una primera poca, el Tribunal Supremo de los EE.UU. rechaz que la libertad de expresin pudiera proteger a la publicidad porque vena a decir que la publicidad tena un nimo de lucro. Esta corriente se mantuvo hasta 1976, momento en el que se cambi la tendencia a partir del caso Virginia State Board Pharmacy. Se trataba de una ley del estado de Virginia que prohiba a los farmacuticos hacer publicidad con sus preparados. El Tribunal Supremo de los EE.UU. declar que estas normas eran anticonstitucionales y subray que la publicidad constituye diseminacin de informacin sobre la identidad de los que producen o venden cualquier producto o de los motivos que tienen para fabricarlos o de sus precios. A Partir de esta sentencia se genera una corriente jurisprudencial y se va abriendo una senda a seguir por posteriores sentencias. En el caso Carey se declar la anticonstitucionalidad de una ley que consideraba ilegal la publicidad de anticonceptivos. Vena a decir que si en la publicidad no hay nada obsceno, aunque a algunas personas pueda ofenderles, esto no justifica su suspensin. 14

En el Caso Bates, una norma del colegio de abogados, prohiba hacer publicidad, por lo que fue declarada anticonstitucional. En el caso Central Hudson haba unas normas de la comisin de servicios pblicos que haba prohibido todos los anuncios destinados a fomentar el consumo de electricidad. En el caso Metromedia se trataba de una prohibicin del ayuntamiento de San Diego de cualquier tipo de publicidad exterior, salvo el rtulo del establecimiento. En EE.UU. ha ido admitindose que la publicidad forma parte de la libertad de expresin, aunque a veces sigue habiendo discrepancias al respecto. En el artculo 20 de la Constitucin espaola, se dice que se reconocen y se protegen los derechos a expresar y difundir los pensamientos y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y a recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Hay una parte de la doctrina que dice que la libertad de expresin solo se refiere a hechos o mensajes que tiene como finalidad aportar informacin al debate pblico consustancial al proceso democrtico. Por esto se puede pensar que la actividad publicitaria si puede incluirse en estos dos preceptos anteriores. Esto es porque la Constitucin, cuando establece estos derechos, no dice que estas expresiones tiene que referirse a determinados sectores o actividades; lo que abarca desde la opinin que cada uno pueda tener acerca de un poltico, a los temas ms diversos sobre cualquier tema, anunciante o producto. Aunque es cierto que la mayor parte de las sentencias relativas a estos casos se refieren u otro tipo de comunicacin. Pero no significa que la actividad publicitaria pueda ser incluida dentro de este tipo de derechos. La regulacin de la actividad publicitaria en los estatutos de autonoma Hemos visto la dimensin heterognea de la publicidad; as nos encontraremos con normas estatales y con normas autonmicas, es decir, el estado dicta normas sobre publicidad, pero tambin lo pueden hacer las autonomas, lo que nos hace preguntarnos cual es el rgano competente para dictar las normas. Nuestra Constitucin establece que algunas materias deben ser reguladas por el estado y otras por las autonomas. Las materias no asignadas por el estado pueden ser asumidas por las autonomas en sus respectivos estatutos. En la Constitucin no se dice si la publicidad es competencia de una o de otra parte. Diversas autonomas han asumido esas competencias y han asumido normas donde se regula la actividad publicitaria. Quin es el rgano competente? Las cosas pueden ir razonablemente bien hasta que existan normas contradictorias entre si. Para saber cual de ellas prevalecera, habra que recurrir a la Constitucin. En el artculo 149.3 dice que las materias no atribuidas al estado por la Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas en virtud de sus respectivos estatutos. Pero el estado tiene completa exclusiva sobre ciertas materias. En el apartado VI habla de la legislacin mercantil. Si se entiende que la publicidad es parte del derecho mercantil, sera competencia del estado. Adems, tambin el estado tiene competencia para regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. El profesor Bercovitz sostiene que la regulacin publicitaria es competencia del estado porque uno de los 15

principios bsicos regulados en el artculo 139.2 es el de la unidad de mercado; es decir, que en el mercado espaol no existan diferencias de una regin a otra. Que existan unos derechos y unas obligaciones iguales para todos los espaoles. Que las empresas tengan un mismo rgimen jurdico. Solamente las islas Canarias no contemplan esta actividad en sus estatutos. La mayora de los estatutos de las Comunidades Autnomas toman la publicidad como competencia propia sin prejuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios especficos de acuerdo con los nmeros 1, 6, y 8 del apartado primero del artculo XLIX de la Constitucin Espaola. En el Pas Vasco y Navarra se atribuye competencias exclusivas a la Comunidad Autnoma en colaboracin con el estado. Este principio hace aconsejable que sea el estado el que regule esta materia para todo el estado espaol. El derecho de la publicidad y el derecho administrativo Esta relacin era ms fructfera cuando estaba vigente el estatuto de la publicidad porque los casos de competencia desleal que se daban, se diriman por la va administrativa. Actualmente no existe, lo que no significa que la administracin no intervenga en la actividad publicitaria, lo hace en los casos de inters pblico; por ejemplo, cuando se dicta una ley de carreteras para limitar la publicidad dentro del casco urbano. Tambin en publicaciones, tabaco, alcohol, producto farmacuticos o financieros. Derecho de la publicidad y derecho penal Nunca han sido unas relaciones muy estrechas. El derecho penal dice ser la ltima barrera ante determinadas ilicitudes, pero debe reservarse para casos con cierta entidad; de la misma manera, en la publicidad tambin hay faltas en las que se considera necesario recurrir al cdigo penal. As ha sido hasta la promulgacin de nuestro actual cdigo penal, del 23 de Noviembre de 1995. En este nuevo cdigo, se incluy el delito publicitario. Sin embargo, es criticable por: 1) El cdigo penal no debe utilizarse para sancionar cualquier incorreccin, debe de actuar en forma subsidiaria cuando no existan otros modos de legislarlo. A travs de normas administrativas, civiles o mercantiles, se pueden sancionar estas faltas correctamente. 2) La redaccin del artculo 282 es tan deficiente que uno puede llegar a dudar que alguna vez se pueda llegar a condenar a nadie en el supuesto caso de que se llegase a denunciar a alguien. Resulta cuando menos chocante que bastantes autores se muestren favorables a la criminalizacin del delito de que contempla la ley de delito publicitario. La realidad es que se producen muchos engaos publicitarios, pero parece excesivo llevarlo al cdigo penal. El artculo 282 del cdigo penal dice que la norma pretende tutelar el derecho de los consumidores a obtener una informacin veraz. Quin es el sujeto activo? Los fabricantes o comerciantes (segn el cdigo publicitario). Pero hubiese sido ms exacto utilizar el trmino de anunciante. Si el que comete el delito no es fabricante, esta terminologa planteara un problema.

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El artculo tambin dice que: En sus alegaciones falsas no manifiesten caractersticas inciertas de las mismas, puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores Al decir puedan, quiere decir que pueden en potencia, lo que se llama la doctrina delito de riesgo de riesgo o de peligro y por lo tanto no se requiere para su consumacin un efectivo perjuicio para los consumidores porque es un delito de riesgo. Se habla de un prejuicio grave manifiesto y cuando se habla de grave pensamos en un perjuicio que tenga gran entidad. Hay que explicar otra cuestin y es la de la responsabilidad de las agencias de publicidad en la comisin de estos delitos. En el artculo 28 del Cdigo Publicitario se indica que tambin sern condenados autores los que induzcan a otros a cometerlo. Lo mismo que los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el que no se podra realizar el delito. Las agencias y los medios de difusin no sern tratados del mismo modo. El medio de difusin solo contrata un espacio no inducen a realizar esa publicidad, por lo que quedara absuelto. Con las agencias es diferente, son las que elaboran el mensaje. Habr que ver el grado de colaboracin que mantienen con el anunciante. Si la agencia conociera el engao y an as colaborase, podra aplicrsele la sancin correspondiente. El Cdigo publicitario tiene otra referencia al respecto en el artculo 362.3 que dice: Sern castigados con penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a dieciocho meses por inhabilitacin espacial para oficio de uno a tres aos Punto tercero: El que, conociendo su alteracin y con propsito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depsito, anuncie, o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. TEMA 4. EL DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD 1. Necesidad de armonizar la publicidad en la Unin Europea. La Unin Europea fue creada en 1957 con el tratado de Roma y tiene como finalidad un mercado nico donde se consiga la libre circulacin de mercancas, personas y capitales. Para conseguirlo, habr que llegar a una armonizacin de normas, de los diferentes derechos y sistemas jurdicos. La armonizacin se presenta como una tarea difcil pero imprescindible. Qu tipo de tareas dicta la Unin europea? De tres tipos: Los reglamentos, las directivas y las recomendaciones. . Los reglamentos son unas normas obligatorias en todos los estados miembros de la Unin a partir de su publicacin en el DOCE, como es el caso de las leyes en el BOE (viene a ser como el BOE europeo). . Las directivas son diferentes; tiene por finalidad conseguir un determinado objetivo, dejando a los estados libertad para que adopten las medidas que consideren oportunas para conseguirlo. Se dar un plazo de 2 a 3 17

aos para que los estados miembros adapten esta orden a sus respectivos sistemas jurdicos. Esto es lo que se entiende por transponer la directiva. Son fruto de estudios llevados a lo largo de aos y de la convergencia entre diferentes posturas. Las recomendaciones, como su propio nombre indica, no son obligatorias, son consejos que puede dar la Unin Europea a alguno de sus miembros, de forma genrica. . Por tanto estas son las normas que tiene la Unin Europea a efecto de armonizar los ordenamientos jurdicos y est presente en todos los mbitos, como en el bancario, el judicial,... En materia de publicidad tambin existe esta necesidad y desde la dcada de los 60s comienza a trabajarse en este sentido. La comisin de la entonces CEE. encarg al instituto Max Plant de Munich la elaboracin de un dictamen en el que se recogiese el estado del derecho de la competencia desleal en los pases de la CEE (1960). En 1965 se public este dictamen y en base a l, en 1968, la comisin elabor una memoria sobre el derecho de la competencia desleal en el mbito de los pases de la CEE. Posteriormente, en 1970, la comisin public un informe sobre la armonizacin del derecho de la competencia desleal, en el que dice que sera conveniente que se produjese la armonizacin (no tenerlo demasiado en cuenta). En 1972, la comisin present un documento de trabajo titulado "competencia desleal", en el que por primera vez se recogen propuestas concretas para armonizar el derecho de la competencia desleal. En 1976 se public el primer anteproyecto de directiva para la modificacin de la legislacin de los estados miembros en materia de competencia desleal. Constaba de once artculos y se inspiraba en dos fuentes: En el cdigo internacional de prcticas leales en competencia de publicidad. En los trabajos del consejo de Europa concernientes a la proteccin de los consumidores. . El primer anteproyecto fue un estudio hecho por expertos de los gobiernos, que hicieron algunas observaciones con las que posteriormente se realiz un segundo anteproyecto para la unificacin de las legislaciones de los estados miembros en materia de competencia desleal (en 1976). A su vez, este anteproyecto dio lugar a otro tercero de directiva sobre publicidad engaosa desleal en el mes de Junio de 1977. El primero de Marzo de 1978, la comisin de la CEE presentaba al consejo el proyecto de la directiva para la armonizacin de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de publicidad engaosa y desleal. Este proyecto fue sometido al preceptivo dictamen del comit econmico y social, as como a la consulta del parlamento europeo. Y sobre la resolucin de este, la comisin de la CEE, modific el proyecto de directiva presentando un nuevo texto el 10 de Julio de 1979. Pero este proyecto qued en suspenso hasta el 15 de Diciembre de 1983, cuando se inst al consejo de la CEE a que concluyese la directiva. El 10 de Septiembre de 1984 el consejo aprob la directiva que sin embargo qued restringida estrictamente al mbito de la publicidad engaosa. Posteriormente se han dictado otras normas y directivas sobre publicidad, lo que nos demuestra que los legislativos europeos si que tienen en cuenta la legislacin de la publicidad. DIRECTIVAS

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La primera tiene como objeto proteger diversos intereses. En primer lugar el de los consumidores; pero este no es el nico inters a proteger; tambin estn los intereses de los competidores (por mantener un funcionamiento sano del mercado) y finalmente del pblico en general; la razn de proteger estos intereses es porque la publicidad engaosa perjudica al funcionamiento del mercado. El Artculo contiene tres definiciones importantes y una de menor importancia. Las importantes son las de publicidad, de publicidad engaosa y de persona (pginas 5 y 113 del cdigo). No se considera engaosa solo cuando se produce el engao de forma efectiva, sino tambin cuando se induce al error. No se requiere un perjuicio efectivo para que una publicidad se pueda considerar engaosa. Cualquier publicidad puede ser engaosa sin importar el anunciante ni el medio por el que se transmita. Algunos autores dicen que bajo esta consideracin tambin podra estar considerada la publicidad encubierta, aquella que sera la que es presentada como informacin general y que el pblico no entiende como publicidad. La directiva dice que debido a su carcter engaoso puede afectar a su comportamiento econmico. Pero en realidad, para determinar un engao, no es necesario que se produzca efectivamente, la publicidad engaosa debe rechazarse siempre, con independencia de la afectacin que pueda producirse en el consumidor. Tambin podramos introducir la publicidad engaosa por omisin, porque en algunos casos, la omisin por parte del anunciante de algunos datos esenciales, puede llegar constituir un engao. En la legislacin espaola si que se contempla este caso. En el artculo cuarto de la directiva sobre publicidad engaosa, se establecen dos vas para la represin de la publicidad engaosa; la judicial y la administrativa. La ley general de la publicidad recurre a la va judicial y establece que son competentes los tribunales ordinarios de justicia para estos casos. Podra haberse optado por la otra va, aunque hay que decir que en materia de publicidad engaosa, la administracin puede intervenir, ya que un Real Decreto del 22 de Junio de 1983 regula las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la produccin agroalimentaria. El mismo decreto, en su artculo 3.1.3, considera una infraccin la publicidad que conduzca a un engao. Se puede denunciar ante la comunidad autnoma correspondiente una publicidad engaosa basndose en este decreto. Si los estados se decantan por el camino administrativo, las resoluciones de este rgano podran ser recurridas ante los tribunales de justicia. Quin puede reclamar ante una publicidad ilcita? Lo que se llama el derecho a legitimacin activa, en este caso sobre publicidad engaosa. El artculo 4.1 de la directiva, establece una legitimacin muy amplia porque dice que podrn reclamar aquellas personas u organizaciones que tengan un inters legtimo en la prohibicin de la publicidad engaosa. La directiva tambin admite la posibilidad de que existan sistemas de autodisciplina en el artculo 5, como en diferentes pases de la Unin Europea, entre los que est Espaa. El artculo 6 establece una declaracin muy importante en esta materia porque establece que los rganos adecuados podrn exigir que el anunciante presente pruebas relativas a la exactitud de las afirmaciones contenidas en la publicidad; esto, en la prctica jurdica supone invertir la carga de la prueba. En el derecho existe un principio general; quien alegue un hecho estar obligado a probarlo, en publicidad, el supuesto sera 19

justamente al revs. La importancia reside en que de ser al contrario sera casi imposible probar ciertos casos de publicidad engaosa. Hay que decir que la directiva establece unas medidas y sanciones contra la publicidad engaosa. Dentro de estas medidas, hay que citar la accin de cesacin. Permite hacer cesar la publicidad de una manera inmediata. Existe en otros campos del derecho, pero quiz aqu es ms importante porque la accin publicitaria, generalmente no es muy extensa en el tiempo y lograr que cesen rpidamente es la nica manera eficaz de controlar los efectos que tiene la publicidad ilcita. Adems, se puede prohibir la publicidad engaosa aunque esta no se hubiese emitido an. En algunos casos, cuando estamos ante campaas internacionales, aunque no se hayan comenzado a emitir en Espaa, ya se conocen sus caractersticas y puede prohibirse su emisin. Una vez considerada su prohibicin, existen sanciones que pueden ser impuestas. Una es la de la publicacin de la sentencia en la forma que el tribunal o el rgano administrativo lo considere oportuno y adems la ley prev una medida interesante aunque discutible; la publicidad correctora. Es una medida importante porque obliga al anunciante a hacer publicidad en contra de s mismo; de ah que otros autores hablen de esta publicidad como el "harakiri" comercial. Se ha discutido sobre si este tipo de publicidad es constitucional o no, porque se est obligando al anunciante a hacer una declaracin en contra de s mismo y nadie est obligado a declarar contra s mismo. esta directiva, solamente trataba la publicidad engaosa , pero una directiva del 6 de Octubre de 1997 modifica a la anterior para incluir tambin el trmino de publicidad comparativa. Esas modificaciones no son muy importantes, solo que donde antes se deca "publicidad engaosa", ahora se va a aadir "y comparativa". TEMA 5 DIRECTIVA SOBRE RADIODIFUSIN TELEVISIVA No solamente trata la cuestin de la publicidad en TV, tiene unas finalidades ms amplias, pero vamos a centrarnos en lo relativo al derecho de la publicidad. sta comienza en el artculo 1, ofreciendo diferentes definiciones, algunas de las cuales nos interesan especialmente, como son las de la publicidad televisiva (1b), la publicidad encubierta (1c) el patrocinio y la televenta (1d). El captulo cuarto habla de la publicidad en televisin, del patrocinio y de la televenta. Se establecen unas directrices de cmo hacer publicidad en televisin y hay una justificacin. El legislador, al incorporarlo al ordenamiento jurdico rompe esta coherencia (pgina 30 del cdigo) El artculo 9 dice que la publicidad televisada y la televenta deben de ser fcilmente identificables y distinguibles de la programacin general (mirar pgina 30 del cdigo; artculo 10. Sustituir por el texto de la pgina 51). Con ello quiere decir que siempre que estemos ante un mensaje publicitario, debemos saber que lo estamos y no ante otro tipo de informacin. Es bastante frecuente que en los programas que intercalan publicidad con su contenido, aparezca la palabra publicidad; lo que se pretende es que la publicidad no se identifique como tal y as adquiera otro nivel de credibilidad para los espectadores. Qu pretende el programador? Que haya distintos bloques diferenciables entre si, pero nos encontramos con una realidad que es muy distinta 20

a la intencin del legislador, como son fenmenos dl espectador tales como el "zapping". El resultado del "zapping" es que los programadores colocan la publicidad en aquellos segmentos de mayor audiencia. sta no es la intencin del legislador, que establece que la publicidad aislada constituir la excepcin. La publicidad y la televenta no debern utilizar tcnicas de venta subliminales. Sera aquella publicidad que no es percibida de forma consciente por los sentidos. Quedan prohibidas la publicidad y la televenta encubiertas. El artculo 11 establece que la publicidad y los anuncios de televenta debern insertarse entre los programas, aunque tambin se admite que interrumpan un programa (mirar pgina 51 del cdigo). Durante un tiempo se discuti si estos cortes publicitarios no van en contra de la integridad de la obra (en el caso de las pelculas y los telefilmes), pero al final todos admitieron la interrupcin por cuestiones econmicas. Lo que si que se establece es una limitacin a los cortes. En las pelculas superiores a 45 minutos podr haber un corte publicitario cada 45 minutos. si se excede de 20 minutos, se podr hacer otro corte publicitario. Por ejemplo, en una pelcula de 110 minutos se permitirn tres cortes publicitarios. Si lo que se interrumpe son otro tipo de programas, podr hacerse, pero dejando 20 minutos entre cada corte. Y finalmente hay otros programas en los que no est permitido interrumpir, como los servicios religiosos, los telediarios y los documentales cuya duracin sea inferior a los 30 minutos. En un principio, los telediarios deberan estar exentos de publicidad porque son fundamentalmente informativos y si existe una empresa que colabora con el mantenimiento del programa, es algo que sera interesante difundir. estos programas de informacin general no deberan tener una atadura con ningn tipo de empresa. El artculo 12 establece unos principios generales de la actuacin de la publicidad que deberan respetarse (consultarlos en la pgina 31 del cdigo). El artculo 13 prohibe la publicidad de cigarrillos y dems productos del tabaco, de la misma manera que la televenta de los mismos. Segn el artculo 14, se prohibe la publicidad televisada de medicamentos y tratamientos mdicos que se obtengan por receta mdica.. En el artculo 15 se establecen unos criterios generales para la publicidad televisada y respecto a las bebidas alcohlicas (mirar los criterios que se aplican a las bebidas alcohlicas que vienen en la pgina 31), que curiosamente, mientras es prohibido por la directiva comunitaria de publicidad, no ocurre lo mismo en la ley espaola, lo que se pretende es que los menores no se vean influenciados por esta publicidad. El artculo 16 se refiere a la publicidad que va dirigida a los menores con una serie de criterios generales. El artculo 17 se refiere al patrocinio, que es una modalidad de publicidad importante para los medios de difusin. Sobre el patrocinio televisivo, el patrocinador tiene unos criterios que cuando se transponen al derecho espaol, pierden su coherencia. Segn el legislador comunitario, el patrocinio tiene que tener unas caractersticas: . El patrocinador da una cantidad de dinero al medio, pero no forma parte del medio ni se involucra en la elaboracin de los contenidos de los programas que patrocina.

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. El patrocinio ha de estar suficientemente bien sealado al principio y al final del programa. En el artculo 17, se trata de la publicidad de los medicamentos; y respecto a esto, los laboratorios que los producen pueden emitir dos clases de documentos; los documentos estrictamente publicitarios y los documentos en los que se necesita una prescripcin facultativa. El artculo 18 (pgina 33) se dedica al tema del tiempo de transmisin de los anuncios, en l se dictan unos topes mximos de tiempo para la duracin de los cortes publicitarios (aunque en la prctica estos no sean respetados casi nunca). Mirar el artculo 19 (pgina 33). Esta imposicin al derecho espaol del derecho sobre radiotelevisin, se produce con la ley del 12 de Junio de 1994 (pgina 36). se incorpora con una serie de retoques. Esta ley ya tiene un proyecto para ser modificada de nuevo ante los cambios que se han venido dando en el panorama de los MDC en los ltimos aos. Mirar tambin el artculo 9 de la pgina 499, hasta la pgina 503. La publicidad prohibida (artculo 10) La diferencia que existe con la publicidad ilcita es que mientras que esta ltima es sobre productos sobre lo que si que se puede hacer publicidad, pero que se hace de forma ilegal, en la publicidad prohibida, no se puede hacer ningn tipo de publicidad sobre esos productos. Adems, dentro de esta ley, queda prohibida tambin la publicidad encubierta, basndonos en los artculos 3 y 11 del Cdigo General de la Publicidad. Artculo 11 ; la publicidad de bebidas alcohlicas. En esta ley se repiten los mismos criterios generales contenidos en la directiva. En el artculo 12 se introducen algunos cambios que modifican esa coherencia interna de la directiva. Estas modificaciones actan a favor de las cadenas de TV, ya que les permiten obtener unos mayores ingresos por publicidad; lo mismo que se beneficia a los anunciantes. En el artculo 12.1 se explican aquellas condiciones que se entienden por excepcionales. En el artculo 13 se establecen ciertas reglas especiales. Son las que ataen a acontecimientos deportivos y a la publicidad que se inserta en sus interrupciones naturales o las que se insertan en la pantalla de forma superpuesta o de transparencia, que no deben de ocupar en su totalidad ms de una sexta parte de la pantalla (esto siempre es en teora). Mirar desde la pgina 505 a la 508; desde la definicin de publicidad prohibida, lo que comprende desde el artculo 10 al 15). En referencia al artculo 15, el que trata el patrocinio deportivo, existe una contradiccin entre los apartados b, en el que se pretende acoger los intereses de las cadenas de TV y el apartado c, en el que se trata de prohibir precisamente el mismo punto. En el segundo apartado se hace referencia a los artculos 9 y 10, cuando solo es en parte cierto, ya que solo se cumple en el caso del artculo 10. Apartado 3 dice que no se pueden patrocinar los espacios informativos; pero es una norma que es vulnerada de forma continuada, ya que los informativos lo hacen de una forma especial; patrocinando partes del mismo, dejando siempre bien claro que es una seccin del mismo, no todo (el tiempo, los deportes,). . Consultar el apartado cuarto, en la pgina 509. Finalmente decir que sobre esta ley hay un proyecto de reforma, que presumiblemente, incluir la televenta. 22

TEMA 6. Derecho europeo de la publicidad (3) El legislador europeo ha tomado en consideracin la importancia de ciertos productos y de ciertos sectores y su publicidad. Dentro de estos productos, hay que hacer especial referencia a los medicamentos y al tabaco. Los medicamentos refieren a la salud humana, lo cual tiene un alto inters general. La gran mayora de los pases lo regulan, y tambin la publicidad que de ellos se deriva. Se redact una directiva sobre medicamentos (del 31 de Marzo de 1992, est ntegra en la pgina 58). Esta directiva regular la publicidad de medicamentos tratando de que dentro del mbito de la UE se regule respecto a estos criterios. En Espaa ha sido acogido respetando casi al pie de la letra el objeto que tena, por lo que ha habido divergencias. En el artculo 1.3 se define la publicidad de medicamentos destinados al pblico. Qu es lo que se considera como publicidad de medicamentos? Esta directiva no contempla el etiquetado, las indicaciones incluidas, las informaciones concretas y relativas a los efectos del medicamento, los artculos referidos a la salud pblica o al tratamiento de enfermedades mediante determinados medicamentos especiales (aunque en una anterior del 92 si). El legislador comunitario es muy cuidadoso, queriendo cubrir todos los detalles que pudieran surgir al respecto. . Es una directiva bastante restrictiva y prohibe la publicidad e muchos medicamentos. El artculo 3.1 indica sobre que medicamentos no se puede hacer publicidad; que son los que no puedan ser objeto de ella de acuerdo con el apartado 2. ste prohibe que en la publicidad se mencione que ese medicamento es vlido para curar algunas enfermedades como la hepatitis, un gran nmero de enfermedades de transmisin sexual, algunos tipos de cncer, Solo se podr hacer publicidad de aquellos medicamentos que no necesiten receta, pero respetando las restricciones que establece el artculo 4.1 para evitar cualquier tipo de confusin. El artculo 5 establece unos criterios que debern respetarse en la publicidad de medicamentos y estn pensados para evitar cualquier tipo de confusin en el pblico que pueda traer unas consecuencias muy perjudiciales para la salud humana (pgina 63). Tambin se habla de la publicidad destinada a los mdicos y a los farmacuticos, aunque de forma especial a los mdicos. Los Estados miembros podrn establecer unas normas de tipo ms restrictivo, lo que establece la directiva es lo mnimo exigible. Las informaciones que los laboratorios ofrezcan, debern ser exactas, actuales y comprobables, que permitan al mdico saber el alcance de las facultades del producto, para as establecer su criterio de prescripcin. La directiva tambin incluye a los visitadores mdicos, que son los representantes de los laboratorios que ofrecen a los mdicos los medicamentos, con el fin de que los conozcan y puedan dispensarlos; son una especie de agentes comerciales. En el proyecto de la directiva se pretenda que tuviesen una formacin especfica, un 23

ttulo habilitante, ya fuese por la universidad o por cualquier otro medio. Finalmente se desech la idea y se dej en una mencin genrica de que deberan tener unos conocimientos suficientes para dar explicaciones sobre los medicamentos. Esta formacin depende de cada laboratorio, es responsabilidad suya. Los visitadores mdicos tiene una obligacin; la de notificar al servicio mdico pertinente todas las informaciones relativas a sus medicamentos, respecto a los efectos indeseables a los que las personas a las que visiten les cuenten (del artculo 8.3). . Esta directiva pretende que toda prescripcin de medicamentos est basada en cuestiones cientficas y se tenga en cuenta la salud del paciente y no otros criterios como fin principal. Se prohibir cualquier tipo de regalos o promociones que pueda beneficiar al mdico o al farmacutico, a no ser regalos de un valor despreciable. Tambin trata sobre congresos, reuniones o conferencias de medicina de carcter profesional. Se admite que hubiese reuniones patrocinadas, siempre con un criterio general que est subordinado al del objetivo de la reunin. Otra cuestin a regular son las muestras gratuitas y los abusos que se pueden cometer con estas. Cuando se estudiaba la directiva se pens en limitar la cantidad mxima de muestras, pero no se lleg a establecer una cantidad determinada. Se dice que tiene que haber una cantidad limitada, se facilitarn las muestras a peticin del mdico y debern ser presentadas en el formato ms pequeo en el que se venda el medicamento. Se indicar su gratuidad y la prohibicin de su venta. Deber ir acompaado de un prospecto y no podrn darse este tipo de muestras de aquellos medicamentos que contengan sustancias psicotrpicas o alucingenas. El control de esta publicidad se har en los organismos competentes de cada estado. En Espaa, en publicidad de medicamentos, est condicionada a una autorizacin administrativa previa y no resulta especialmente problemtica. La directiva ha sido transpuesta al ordenamiento jurdico por un Real Decreto 1416/1994 del 25 de Junio (pgina 249). Tema 7. Directiva sobre el tabaco Es objeto de una gran polmica, al estar en juego intereses muy importantes; tanto econmicos como de salud pblica, por lo tanto, nos lleva a tomar conciencia de su importancia. Se ha debatido en la UE durante varios aos, y fruto de estos debates ha surgido esta directiva (pgina 70). Hay pases donde esta industria ejerce una gran presin (como Austria o Alemania); de lo que se discute es de llegar a la prohibicin de la publicidad del tabaco. La propuesta que se haca era muy restrictiva; se lleg a decir que la publicidad de tabaco debera de quedar restringida a los lugares en los que se vendiese y que no pudiese ser vista desde fuera; pero se ha logrado una moratoria para que de este modo se pueda ir adaptando a los diferentes ordenamientos jurdicos. Qu intereses hay en juego? Hay diversos tipos de intereses: 1) El de los anunciantes; desde su punto de vista es conveniente, ya que comercializan este tipo de productos y por lo tanto quieren conseguir las mximas ganancias, utilizando para ello la publicidad.

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2) Desde el punto de vista de los consumidores; por conocer la oferta que se les hace, la gama de productos y sus caractersticas. 3) El inters general, teniendo en cuenta que no es un producto inocuo para la salud, no solo para los fumadores, sino tambin para los no fumadores. Los enfermos a causa de su consumo, acaban yendo a la seguridad social, que a fin de cuentas pagan todos lo ciudadanos; por lo que el gobierno acaba tomando medidas, entre las que se incluye limitar la publicidad de estos productos, ya que la prohibicin total de su consumo sera impensable. Qu sentido tiene prohibir su publicidad? . Fundamentalmente para no promover su consumo entre los jvenes y los adolescentes; no se va a poder evitar su consumo, pero se intentar en la medida de lo posible su fomento. Esta directiva, a la que se llega despus de muchas discusiones, se aprueba el 30 de Julio de 1998 y trata de armonizar las diversas legislaciones y da un plazo hasta el 30 de Julio del 2001 para que se armonicen y todos los estados miembros acojan estas disposiciones dentro de su ordenamiento jurdico. El artculo contiene cuatro definiciones; que son la de productos del tabaco, publicidad, patrocinio y punto de venta (pgina 72). Esta directiva tambin se aplica en casos de publicidad encubierta (Duca2 music, For Sun,...). Artculo 2.3. La finalidad es la prohibicin total de la publicidad o el patrocinio del tabaco o dejarlo muy reducida, eso si, siempre con algunas excepciones. Ahora bien, teniendo en cuenta que hay muchas cuestiones, el legislador trata de contemplarlas y en el artculo tercero es lo que se pretende: Se puede permitir que se utilice el nombre de un producto que sirve para identificar el tabaco y otra clase de productos, siempre y cuando se haya comercializado antes del 30 de Julio de 1998. Podr utilizarse ese nombre bajo un aspecto claramente distinto que el del tabaco y siempre que no lleve ningn elemento distintivo de la marca del tabaco (Fortuna, Ducados,...) El artculo 3.3a, establece que ningn producto ... (mirar cdigo en la pgina 73). Lo que este apartado permite es que surjan trucos legales para que las tabacaleras busquen maneras de seguir promocionando sus productos. El artculo 3, apartado 4 cuatro dice que queda prohibida la distribucin gratuita de tabaco en los puntos de venta. Pero siempre se reserva a los estados miembros el derecho de endurecer estas normas. La directiva no tiene una aplicacin directa, los Estados miembros debern ir adaptndola a sus legislaciones para ser aplicable el 30 de Julio del 2001. Esta adaptacin puede tener una moratoria, ser puede dar un plazo mximo de un ao de gracia para la prensa escrita y de dos aos para el patrocinio. Excepcionalmente se da otro paso y es que para ciertos acontecimientos de participacin mundial, se ampliar hasta el 2006. Pero se establecen dos principios generales; las sumas invertidas debern de ir disminuyendo de forma paulatina y se establecern medidas de carcter obligatorio para reducir el tamao dedicado a la publicidad de estos productos, como en las vallas, los carteles,... Y anualmente se ir remitiendo un informe al parlamento Europeo en el que se refleje el cumplimiento de estas medidas. Tema 8. Derecho espaol de la publicidad. 25

El estatuto de la publicidad de 1964 fue una norma muy importante en su momento, no solamente a nivel nacional, sino mundial, porque era la primera norma con rango de ley que pretenda regular la totalidad de la actividad publicitaria. Regulaba a publicidad ilcita, los contratos publicitarios, los rganos de regulacin de la publicidad ilcita. Sin embargo, tuvo sus cosas negativas. El estatuto contena 7 ttulos que contenan 71 artculos. El ttulo 1 contena el mbito de aplicacin de la norma destacando el artculo 2, en el que se inclua una definicin de publicidad y en el artculo 3 se excluan ciertas formas de comunicacin que no se consideran publicidad (como por ejemplo los edictos). El artculo 4 estableca la jerarqua de las fuentes del derecho publicitario. La parte ms importante era el ttulo 2, en el que se establecan los principios que deba respetar la actividad publicitaria. Contena lo que de alguna manera se recoge en la actual Ley General de Publicidad. El principio de legalidad (artculo 7); consiste en respetar las leyes, la moral, las buenas costumbres, las instituciones fundamentales de la nacin, los derechos de la personalidad y el buen gusto o decoro social. El de veracidad (artculo 8), ya que si no es engaosa, y es el tipo de publicidad ilcita ms frecuente. El de autenticidad (artculo 9), recogido en el artculo 11 de la Ley General de Publicidad, aunque no se mencione de forma expresa. Pretende que el pblico identifique fcilmente cuando un mensaje es publicitario. El de libre competencia (artculo 10), mal llamado, ya que debera haber sido llamado principio de la competencia desleal. Ttulo 4; consagrado a los contratos publicitarios y la mayor parte de sus artculos se incluan en este ttulo; los que iban del 23 al 59. Haba unas disposiciones comunes a todos los contratos publicitarios desde el 23 al 30 y despus se regulaban cuatro tipos de contratos publicitarios: Del 31 al 39 el contrato de publicidad, del 40 al 42 el contrato de creacin publicitaria, del 43 al 53 el contrato de difusin y del 54 al 59 el de comisin o mediacin publicitaria. Ttulo 5; se regulaba la Junta Central de Publicidad, que era un organismo administrativo al que se le presentaban las denuncias por publicidad ilcita; ste organismo tramitaba unos expedientes que pasaban a la Junta Central. Ttulo 6; Era donde se deca como resolver el expediente por parte del jurado. Tambin quedaba abierta la va judicial, porque siempre que actuemos ante la administracin y no quedemos satisfechos, podremos recurrir a los tribunales. Ttulo 7; Inclua los artculos 70 y 71, que contenan un rgimen de proteccin de las creaciones e ideas publicitarias a las que se exigan los requisitos de novedad y originalidad. El Estatuto general de la Publicidad tuvo su importancia hasta mediados los aos setenta; cuando se hizo necesario un cambio por tres razones: 1) La inaplicacin del Estatuto. 2) La promulgacin de la Constitucin espaola en 1978. 26

3) Incorporacin de Espaa a la Comunidad Europea en Enero de 1986. 1) El estatuto estaba vigente, pero se aplicaba muy poco; finalmente, a partir de 1978, por un decreto del 1 de Diciembre de 1978 se suprimi la Subdireccin General de Publicidad y RR.PP., con lo que tambin desapareca la va administrativa que admita el estatuto; por ello se suprimieron la Junta General de Publicidad y el Jurado Central de Publicidad. Por lo tanto, ante una publicidad ilcita solo exista la va judicial, donde se denunciaban muy pocos casos. 2) Todo el Ordenamiento Jurdico tiene que acondicionarse a esta nueva norma que debe de ser respetada por todas las dems leyes. Esto es necesario porque antes de tenerlo en cuenta existan ciertas leyes y artculos que contradecan esta nueva norma. 3) La incorporacin de Espaa supuso la necesidad de que se adaptasen nuestras leyes a las normativas europeas. Caractersticas Generales de la ley Est dividida en cuatro ttulos. El primero de ellos habla de las disposiciones generales (artculos 1 y 2), un ttulo segundo en el que se habla de la publicidad ilcita, uno tercero en el que se trata la contratacin publicitaria; y uno cuarto que habla de las normas procesales: accin de cesacin y recurso. Tema 9. La publicidad ilcita. El principio de libertad de empresa es que cualquiera puede entrar en un mercado a ofrecer sus productos o servicios, lo cual nos llevara a suponer que tambin tiene libertad de hacer publicidad de stos en la manera que estime ms oportuna; pero no es as, existen ciertos lmites que deben ser respetados, que de no ser as, se puede caer en la publicidad ilcita. Estas reglas estn contenidas en diversas normas del Ordenamiento Jurdico. Nosotros nos vamos a centrar en la Ley General de la Publicidad y en la Ley de competencia desleal. El artculo 3 enumera ciertos supuestos de publicidad ilcita (mirar pgina 114 del cdigo). . La publicidad ilcita est recogida en el artculo X de la Constitucin. En l se dice que se debe respetar la dignidad de la persona, que en lo que nos incumbe sera con la publicidad. Cmo se puede herir la dignidad de una persona con la publicidad? Lo ms corriente es con la utilizacin de la mujer como objeto sexual. Esta es una cuestin subjetiva, porque la utilizacin de una mujer desnuda podra tener interpretaciones desiguales, segn a quien se le pregunte; por esto no se puede hacer una regulacin estndar en estos casos; habr que hacerla de forma puntual en cada caso en particular. En la Constitucin existen diversos derechos que pueden verse vulnerados por la publicidad; como el derecho al honor, la propiedad intelectual o la proteccin del medio ambiente. Aqu podemos hacer un matiz sobre la publicidad discriminatoria. En primer lugar hay que decir que discriminacin significa distinguir, por lo que necesariamente no tiene por que ser malo. Esto no significa que no haya discriminaciones injustas que si que atenten contra el principio de igualdad de la Constitucin. Algunas veces se ha planteado que la publicidad es discriminatoria contra la mujer. Un ejemplo de ello podra ser el caso de la industria juguetera Fber, que en un anuncio mostraba una serie de 27

juguetes diferentes para nios y para nias. En principio la finalidad es fue discriminatoria ni ilcita; cualquier anunciante escoge sus modelos masculinos o femeninos libremente, dependiendo del pblico objetivo al que se dirijan. Una agrupacin de mujeres progresistas present una reclamacin ante la sede central de Fber, que no fue respondida, por lo que acudieron a la va administrativa, y el tribunal correspondiente dict sentencia de 3 de Marzo de 1992 en contra de Fber. El anunciante lo nico que hizo fue escoger a modelos lo ms adecuados al uso del juguete. No existe ninguna obligacin al respecto, lo que no debe de servir para atentar contra la dignidad de ninguno de los gneros; ni denigracin por razones de sexo. Si no es as no se atentar contra la dignidad de nadie. En este caso se hablaba de estereotipos; pero es algo inherente a la cultura popular; como en los casos de las secretarias o de los mineros, lo que no quiere decir que no puedan ser de gneros diferentes, pero es lo ms comn. En todo caso, la responsabilidad de cambiar los estereotipos no es de los anunciantes, debera de ser de las propias instituciones, que se encarguen de sensibilizar a la poblacin; pero de mano de los poderes pblicos y las agencias de publicidad estarn para colaborara con el anunciante, no para cambiar ningn estereotipo. El artculo 3 dice: ...especialmente en lo que se refiere la infancia, la juventud y a la mujer.(pgina 114). Parece que el legislador se ha excedido, ya que bien puede hablarse de la infancia, por tener excesiva confianza, en el caso de la juventud por su inexperiencia, pero en el caso de las mujeres la cosa queda menos clara; esta frase da lugar a interpretaciones cuando menos conflictivas. Otro derecho importante es el de la propia imagen, todas las personas tienen derecho a la propia imagen; refirindonos siempre a las personas fsicas. Esta imagen se utiliza en publicidad, es muy frecuente que sea un reclamo publicitario al ser atractiva para la publicidad. Ya sea por atractivo fsico o simpata. Desarrollando ste derecho se dict la Ley del 5 de Mayo de 1982 (pgina 284). Regula la proteccin civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen. Qu problema se presenta con el derecho a la propia imagen? Cuando se utiliza la imagen de una persona sin consultarle o cuando se hace ms all de lo anteriormente pactado. Es un hecho bastante frecuente, sobre todo cuando se trata de personas que difcilmente van a reclamar como son las personas fallecidas o extranjeras. El origen de este tipo de leyes se remonta al siglo pasado, cuando el Tribunal de Comercio del Sena, el 13 de Junio de 1882 se pronunci sobre una publicidad en la que apareca la fotografa trucada de una famosa actriz de teatro anunciando galletas sin el consentimiento de esta y la sentencia dijo que no se poda utilizar la imagen de nadie sin su consentimiento. En este mismo siglo, en muchos pases como fu el caso de Alemania, no existan normas con las que las personas pudiesen defenderse ante este tipo de casos. En el caso especfico se prohibe el uso de imgenes de cualquier persona en publicidad in u consentimiento. El profesor Gitrama define la imagen como la reproduccin o representacin de la figura humana en forma visible y reconocible. Si se utiliza en publicidad deber contarse con el consentimiento de esta persona. El artculo 7.6 de esta ley considera que es una intromisin ilegtima la utilizacin del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines comerciales o de naturaleza anloga; para lo que no lo sea deber contarse 28

con su consentimiento. La imagen de una persona tiene dos aspectos: 1) Representar un derecho sobre su imagen; tiene pertenencia en exclusividad. 2) Es un derecho patrimonial. Cualquiera puede explotar patrimonialmente su imagen. Tiene el derecho de ceder su imagen a otras personas a cambio de una contraprestacin econmica; que suele ser lo ms habitual en publicidad. Esta cesin puede presentar varios problemas; uno de los ms importantes es el de la revocacin de esa autorizacin, porque el artculo 2.3 dice que esa cesin puede revocarse en cualquier momento. Este artculo 2.3 es objeto de polmica porque en realidad permite que si una de las partes no quiere cumplir, no lo haga, lo que ira en contra del principio de respetar los contratos (pgina 287). El artculo 9.3 establece que en los daos y perjuicios debern tenerse en cuenta las circunstancias de esta revocacin (pgina 290).(Aplicarlo al final de los apuntes). En publicidad es bastante frecuente que se utilice la imagen de personas fallecidas. Esta ley se encarga de ello de una forma deficiente diciendo quienes podrn reclamar si se da el caso (artculo 4.1, pgina 288). Sin embargo, esta regulacin no previene ciertas cuestiones, como las que originasen las disparidades de criterios entre los herederos. Se podr reclamar hasta el plazo de 80 aos desde el fallecimiento del afectado (Como en la msica clsica). El artculo 9.3 establece las pautas para determinar la cantidad a indemnizar en estos casos. Habr que tener en cuenta (1) las circunstancias del caso, (2) la gravedad de la lesin producida (por la difusin de la imagen y determinar si esa imagen se puede ceder o no y si esa utilizacin puede suponer una merma del prestigio) y (3) el beneficio que pueda obtener el usuario de la imagen. Tambin podra tenerse en cuenta lo que en caso de estar vivo, hubiese recibido el dueo de la imagen en esa utilizacin. Artculo 8 de la Ley General de Publicidad Este artculo permite que se dicten normas especiales para ciertos sectores (como pueden ser los productos del tabaco, bebidas alcohlicas). Tambin debern respetarse las normas especiales para ciertos productos. Cualquier infraccin a estas normas especficas ser considerada publicidad ilcita. (Consultar artculo 8, pgina 131 del cdigo). Publicidad indirecta Modalidad bastante reciente. La Ley General de Publicidad no define de forma exacta qu es lo que es, existen otras normas donde si que se ofrece una definicin de la misma (tambin en la pgina 11 de apuntes). La ley de 2 de Octubre de 1994 l define en el artculo 3.d (pgina 496). Es aquella en la que el anunciante no destaca directamente un determinado producto o marca, sino que a travs de otras referencias pretende que el pblico reconozca ese producto o marca que quiere anunciar. La publicidad indirecta en s misma no est prohibida en el Ordenamiento Jurdico espaol. Lo que ocurre es que van a utilizarla solamente aquellas marcas o empresas que tengan prohibida la publicidad directa. Todos los casos conocidos son de bebidas alcohlicas de alta graduacin y de productos del tabaco. Algunos 29

han sido llevados a los tribunales y en todos los casos se ha prohibido su publicidad indirecta. Algunas marcas han creado los llamados productos pretexto como tapadera para hacer una publicidad prohibida. Un ejemplo claro sera el de Pacharn la Navarra, que invent unas mermeladas con las que anunciarse, aunque en el anuncio no se mencionase en ningn momento a las mermeladas. Otro caso sera el de los Pick Larios, o Fortuna con su campaa de ForSun, ForFriends, Forlife, o Ducados con Duca2 music La Ley General de la Publicidad no prohibe la publicidad indirecta; sin embargo, en los casos mencionados se puede considerar ilcita recurriendo a la clusula general prohibitiva contenida en la Ley General de la Publicidad en el artculo 6.b que dice que es publicidad ilegal la que sea contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles (pgina 115). Tema 10. La publicidad engaosa Leyes aplicables Es con mucha diferencia la figura de publicidad ilcita ms corriente y hay decenas de casos que se han llevado a los tribunales, y no todos llegan a ese punto, por lo que su nmero debe de ser mucho ms elevado. En todas los Ordenamientos Jurdicos se prohibe perjudicar al consumidor, los competidores y al inters general. En Espaa, esta modalidad publicitaria est recogida a travs de diferentes normas, lo que crea una cierta inseguridad que hace que al final uno no sepa que norma aplicar para denunciar este tipo de actividades ilcitas. Las posibilidades so varias: Acudir a alguna organizacin de consumidores y usuarios. Recurrir ante las oficinas de consumo de las diferentes Comunidades Autnomas. Recurrir ante los tribunales. Recurrir ante la Sociedad de Autocontrol de la Publicidad. Tribunal de defensa de la competencia Leyes aplicables Ley General de la publicidad, que la prohibe en el artculo 3 y lo trata en los artculos 4 y 5. Ley de competencia desleal, artculo 7. Ley de consumidores y usuarios, en el artculo 8. Cdigo penal, artculo 282. Existe un Real Decreto de 1983 sobre sanciones e infracciones a aplicar en estos delitos (en fotocopia; puntos 3.1.3 y 3.1.4). 30

Qu entiende la Ley General de Publicidad como publicidad engaosa? Dice que es engaosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentacin, induce a engao al consumidor. (mirar pgina 114 y el artculo 4 habla de la publicidad engaosa por omisin). Podemos hablar de publicidad engaosa por comisin (por lo que se dice) y por omisin (por lo que no se dice). Lo que la ley exige es que ciertos datos fundamentales y esenciales hay que decirlos obligatoriamente, ya que si no se lleva al consumidor a un error. Ejemplo: Seguro de Mafre. Van por la vida ms seguros. Seguros al 100%. Solo se habla de los seguros a todo riesgo y omite que tambin existen los seguros de dao a terceros, por lo que se omiten datos de inters para el consumidor. Publicidad de Bankinter. La publicidad deca que daba un 8.5% de inters a las cuentas con un sueldo mnimo de 300.000 pesetas. Habra una discrepancia entre la publicidad y el contrato que se le ofreca al cliente, por lo que se considera engaosa. El banco deca que los intereses podran cambiarse o incluso suprimirse cuando estimasen oportuno. La sentencia fue dictada por el tribunas Superior de Justicia de Madrid, el 5 de Mayo de 1983. Son mltiples las sentencias que establecen que la publicidad es parte del contrato. 21 de Octubre de 1992, Tribunal Superior de Madrid. Se da el caso de una publicidad en un peridico sobre los metros cuadrados de una casa. La superficie real de la casa no coincida con la del anuncio (aparecido en la publicacin Hbitat Consulting). El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de Mayo de 1993. Se anuncia un producto de adelgazamiento que hace perder 13 kilos de peso en 24 das, sin gimnasio, hambre o medicamentos (Estetic Centre). La ley de competencia desleal tambin la contempla en unos trminos similares a la ley General de Publicidad en su artculo 7 (pgina 161). Artculo 7: Se considera desleal tambin la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre todo la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general sobre las ventajas realmente obtenidas. Tema 13. El principio de autenticidad Es muy importante pero est muy mal regulado en nuestro Ordenamiento Jurdico, figura en el artculo 11 de la Ley General de la Publicidad, incluido en el ttulo III, sobre la contratacin publicitaria (pgina 118) y debera de estar incluido en la publicidad ilcita. Es el derecho que tiene el pblico a que toda actividad publicitaria se identifique fcilmente como tal. Tambin es denominado como principio de identificacin. Su fundamento es que el pblico se va a comportar de una manera muy diferente si entiende que una 31

informacin es de carcter publicitario o si es de informacin general. En una informacin se supone una objetividad, en una informacin publicitaria sabe que hay un inters comercial, un deseo de contratacin. Ante un mensaje publicitario, el pblico opone unas barreras psicolgicas. Ante la informacin general, al suponerse objetividad, ausencia de intereses directos, estas barreras desaparecen. La actividad publicitaria es cambiante y dinmica, por lo que este principio debe de adaptarse a diferentes realidades ms all de las que contempla actualmente. Este principio tiene un nuevo alcance, no solamente va a significar que el pblico tiene derecho a saber cuando recibe publicidad, sino que adems tiene derecho a que no sean invadidos con mensajes publicitarios otros espacios que no lo son (especialmente en TV). (Snchez Parra) Desde esta perspectiva, el principio se viola en al menos tres modalidades diferentes: 1) La publicidad encubierta. 2) El product placement. 3) La publicidad intrusa. 1) La publicidad encubierta: El profesor Fernndes Nvoa define la publicidad encubierta como aquella en la que el pblico no es consciente de que una determinada manifestacin constituye un acto publicitario. Tambin podemos hablar de aquella publicidad que aparece disfrazada bajo el ropaje de una informacin general. La intencionalidad de la publicidad indirecta es confundir al pblico en cuanto al continente del mensaje y porque el pblico no percibe que est en presencia de un mensaje publicitario. El medio ms utilizado en este tipo de publicidad es la prensa. Al ser percibido como informacin general, el pblico es mucho ms receptivo y permeable; por lo que los anunciantes poco escrupulosos lo disfrazarn de esta forma para un medio de comunicacin que se preste a hacerlo. El nico perjudicado es el pblico, que de saber su verdadero carcter, lo interpretar libremente segn su criterio. 2) Product Placement.(Producto expresamente colocado). Es cuando un producto o servicio aparece en un determinado programa sin que est justificado para el desarrollo del guin. Obedece a un acuerdo entre el productor del espectculo y el anunciante. No tenemos ms que ver en las actuales pelculas, telefilmes, series televisivas,... 3) La publicidad intrusa. Es aquella que el publicitario reconoce como tal, pero que est en un sitio que no le corresponde. . Los intereses protegidos a travs de este principio de autenticidad son los de: Los consumidores, porque tienen derecho a conocer el tipo de mensaje y aunque reconozcan un mensaje publicitario, tiene derecho a que no se vean interrumpidos sus programas favoritos por anuncios publicitarios. Los medios de comunicacin. Aunque puedan tener intereses econmicos, si se respetasen estos principios generales, resultaran perjudicados los que los respetan, ya que los que no lo hiciesen ganaran dinero de una 32

forma desleal. El de los empresarios anunciantes, los que lo hagan de manera legal se vern perjudicados por los dems, que obtendran una ventaja indebida. Los publicitarios. Es necesario que exista una confianza entre el pblico y los anunciantes basada en la lealtad. Tambin porque interesa a la sociedad que la actividad publicitaria sea adecuada y se respeten los derechos de los consumidores y el pblico en general. Cuando el pblico identifique un espacio publicitario, se ver beneficiado el inters pblico. No cualquier mencin de una marca, producto o empresa va a suponer una violacin del principio de autenticidad porque en algunos casos, la informacin que se ofrezca al pblico, necesariamente va a contener unos datos sobre esa empresa, ya que si no, la informacin no sera completa. Por ejemplo, cuando se produce una fusin de bancos, es necesarios que se digan sus nombres, o si se ha declarado una huelga en una determinada empresa, habr que mencionarla, ya que si no, la noticia se queda coja. Solamente podemos hablar de publicidad encubierta cuando la mencin se hace de forma injustificada. Cundo estar justificado y cundo no? No lo estar si se vierten conceptos elogiosos desproporcionados, fuera de lugar o si esas menciones no son estrictamente informativas. Responsabilidad de los medios de difusin (recogida en el artculo 11 del principio de autenticidad) Se puede hablar de una responsabilidad del anunciante. Estos siempre sern responsables de su publicidad. Es el que promueve, origina, y consiente la publicidad. Siempre tiene la prioridad de dirigir la campaa, por lo tanto, es evidente que el anunciante es tambin responsable. Las agencias de publicidad son responsables en la medida que participan en el anuncio conociendo la ilegalidad. Si colaboran con el anuncio las agencias tambin sern responsables. As lo entiende el Jurado Central. Publicidad subliminal Es una figura polmica y cuando estaba en proceso la Ley General de Publicidad ya se alzaron voces contra esta publicidad. El legislador consider importante incluir esta publicidad. Incluida en el artculo 7. Publicidad subliminal: A efectos jurdicos se entiende por publicidad subliminal lo que mediante tcnicas de produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos y anlogas, pueda actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida. Subliminal es aquel mensaje que no hemos podido percibir mediante los sentidos. Si no se llega a percibir, cmo es posible que hayamos recogido, analizado o recibido ese mensaje? Se dice que es una manera de manipulacin de las personas. En la prctica, no se ha denunciado (en ninguna parte del mundo) ninguna prctica de publicidad subliminal. No hay casos, por lo que queda entre comillas la existencia de este tipo de publicidad. En general, todos los ejemplos de los que se ha llegado a llamar publicidad subliminal, no llegan a ser 33

coherentes en ninguno de los casos. Publicidad de tono excluyente Es una modalidad bastante frecuente, ya que es normal que el anunciante quiera deshacerse del resto de los anunciantes. Para conseguirlo, tratar de convencerlo diciendo que es mejor, nico y que da un mejor servicio. Devesa define este tipo de publicidad como toda publicidad con un contenido informativo y comprobable, que es tomado en serio hacia el pblico que se dirige o alcanza y a travs de la cual, se manifiesta que la empresa servicio o producto anunciado ocupa la posicin preeminente en el mercado. Posicin que no es alcanzada por ningn competidor, o en su caso, por ningn crculo limitado de competidores. Caractersticas de la publicidad de tono excluyente Posee un carcter informativo que es distinto a la incitacin publicitaria a contratar. Posee un contenido comprobable que es distinto al juicio estimativo. El pblico toma en serio esta alegacin, a diferencia de la exageracin publicitaria, que no es tenida en cuenta por el pblico. La empresa, servicio, o producto, ocupan una posicin predominante que no es alcanzada por el resto de los competidores. Las manifestaciones gramaticales no son lo importante en esta figura. La interpretacin que se va a tener en cuenta para saber si una publicidad es excluyente o no, la tendr el pblico. Tema 11. Delimitacin de la publicidad excluyente Hay que diferenciarla de la incitacin publicitaria a contratar, que es aquella expresin de carcter genrico y carente de contenido informativo, que tiene por finalidad incitar a los consumidores a que contraten un determinado servicio o producto. Tambin se puede diferenciar de la autocomparacin publicitaria, que es la expresin que pone de relieve la superioridad de un producto reciente, frente al mismo producto o servicio que con anterioridad fabricaba o distribua la misma empresa anunciante y que distingue con la misma marca. Normas aplicables Son las mismas que las normas que regulan la publicidad engaosa, ya que la publicidad de tono excluyente ser ilcita en la medida que induzca a error al consumidor y no lo ser en la medida que lo que se diga sea cierto. Requisitos especiales Devesa estableca ciertos requisitos especiales: 1. La ventaja debera ser considerable y por lo tanto, una ventaja mnima no sera suficiente para que el anunciante pudiese establecer una posicin predominante. Cualquier ventaja as conseguida debe considerarse como lcita.

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2. No deben resaltarse circunstancias accesorias o intrascendentes. 3. No debe realzar caractersticas comunes. 4.No debe destacar ventajas anuladas por desventajas. 5. Es necesario que exista un punto de referencia para determinar la posicin preeminente. 6. La posicin preeminente que se exalta tiene que haber sido adquirida por medios lcitos. Tema 12. La exageracin publicitaria Se puede definir como aquella alabanza de tono altisonante concreta y comprobable que posee un ncleo verdadero y que no es tomada en serio por el pblico. Caractersticas: 1. Alegacin concreta y comprobable; es decir, va a estar compuesta por frases que tienen un contenido informativo y preciso. 2. Tienen un ncleo verdadero que se desprende de lo dicho. 3. El pblico no toma en serio esta alegacin. Sobre la licitud o ilicitud de esta publicidad, se admite la ilicitud, mientras que en otros sectores es admitida la exageracin. Pautas para determinar la existencia de la exageracin 1. Configuracin o composicin del anuncio. De aqu habra que distinguir entre los mensajes publicitarios a travs de imgenes o a travs de textos hablados o escritos. Las imgenes son ms proclives a la exageracin. Habra que distinguir si esas imgenes son de fotografas, son dibujos, dibujos con imgenes de personas,...etc. 2. Si las frases publicitarias adoptan formas de versos o no, ya que, en general, el pblico aprende mejor los versos, pero no los toma en serio. 3. Las frases publicitarias irnicas, humorsticas,... no son tenidas en cuenta por el pblico, por lo tanto no son susceptibles de inducir a confusin. 4. Las frases utilizadas reiteradamente en la publicidad, al ser muy explotadas, no son tenidas en cuenta por el pblico. 5. Si se acumulan adjetivos superlativos o expresiones de tono excluyente en un anuncio, el pblico lo va entender como una exageracin. 6. El sector econmico al que pertenece el anunciante, as como la naturaleza del producto ensalzado. 7. Las caractersticas de la empresa anunciante, es decir, su dimensin e importancia. 8. El medio por el cual se difunde el mensaje. Hay algunos medios ms fiables que otros, que tienden ms al 35

sensacionalismo. Tema 14. La publicidad desleal Consideraciones previas sobre la competencia: Se habla de competencia cuando dos o ms personas luchan por conseguir un mismo objetivo, una misma finalidad. El profesor Garrigues deca que en todos los aspectos de la vida existe la competencia ya sea en el deporte, en el arte,... Cuando dos o ms personas compiten en el mercado para conseguir la contratacin de sus productos o servicios, se da la competencia. Ahora bien, han de observarse unas determinadas reglas. Dentro de la competencia econmica tiene que haber unas reglas. As, el legislador se interesa en que la competencia se desarrolle por unos cauces adecuados y establece unas determinadas normas para ello. Esas normas son de dos tipos; que en lneas generales se observan en todos los ordenamientos jurdicos. 1) Unas son las normas tendentes a que exista la libre competencia, que los empresarios puedan concurrir al mercado y competir. En Espaa existe una ley para la defensa de la competencia, que vela por la libertad de mercado. 2) Existen otras que aparte de facilitar la libre competencia, hacen que esta se desarrolle segn unas determinadas normas de conducta. La Ley General de la Publicidad especifica cundo determinados actos de publicidad son ilegales y deben castigarse, de la misma manera que se especifica en la ley de competencia. En otros pases no se da esta duplicidad, se suele incluir la regulacin de la publicidad en las normas sobre competencias desleal. Qu actos van a considerarse desleales? Empezando por los actos de confusin, la Ley General de Publicidad en su artculo 6 describe qu es la publicidad desleal. 6.Publicidad denigratoria. 6b. En este apartado se incluyen tres figuras diferentes, la publicidad adhesiva, la publicidad confusionista y la clusula general prohibitiva (todo ello incluido en la pgina 161 y 115) Con esto, lo que se pretende es evitarle la posible confusin al pblico. Es una modalidad bastante antigua, ya que se viene practicando desde finales del siglo XIX. Su prohibicin est dirigida hacia dos tipos de intereses; 1) el del consumidor, que tiene derecho a no ser engaado o confundido y 2) el de los empresarios que seran perjudicados a travs de esta confusin; por lo tanto podemos decir que se tiende a proteger el inters general. En los actos de confusin, va a haber tambin una violacin de los derechos de los signos distintivos, sobre todo de las marcas. Existe una ley de noviembre de 1998 para la proteccin de marcas y reconocen al titular de un signo distintivo. Solo el propietario tiene el derecho exclusivo del uso de estos signos. Si otra persona lo llegase a utilizar, se produce una violacin de esta ley, as como de la ley de competencia desleal. Ahora bien, establecer en algunos casos si se produce o no esta confusin, ser ms difcil y habr que estudiar cada caso en concreto para determinar si existe ese riesgo de confusin o no: 1) Examinar cada caso en particular, ya que se pueden dar miles de posibilidades. 36

2) Habr que hacer un anlisis global o de conjunto viendo todos los elementos que concurren en el caso. 3) Criterio del consumidor medio, no teniendo en cuenta ni al consumidor experimentado ni al excesivamente inexperto. 4) Naturaleza de los productos. 5) Tener en cuenta si existen marcas notorias o renombradas. 6) El riesgo de confusin se asume, no hace falta que se llegue a producir un caso para que sea denunciable. Ejemplos de sentencias sobre publicidad confusionista: . 8 de enero de 1992. Un concesionario de coches se anuncia como distribuidor oficial de BMW, sin serlo en ese momento, ya que lo haban sido con anterioridad, pero en el momento de realizar el anuncio ya no lo eran. BMW le demand al llevara cierta confusin y fue considerada como tal publicidad confusionista. . 18 de Mayo de 1992. Se da el mismo caso que en el anterior, pero con IBM. . 8 de Noviembre de 1992. Otra sentencia acaba diciendo que lo importante es que el consumidor no se vea confundido a la hora de elegir el producto. La publicidad adhesiva est prohibida tanto por la Ley General de Publicidad como por la Ley de Competencia Desleal. Los signos distintivos le pertenecen solo a su titular y slo l podr hacer uso de ellos. Un ejemplo claro es el que se muestra en un anuncio de la empresa Pans & Company, en el que aparecen los nombres de otros restaurantes de gran prestigio con los que se compara dicha empresa. Para estos otros restaurantes, que Pans & Company se compare con ellos puede no ser de su agrado, se adhiere a su fama sin gozar del mismo prestigio. En el artculo 12 se prohibe la utilizacin del prestigio de marcas ajenas (pgina 163). El artculo 5 dice que se considera publicidad desleal toda actividad publicitaria que se realice en contra de la buena fe. Las clusulas generales prohibitivas son necesarias en todas las legislaciones actuales. Lo son por una sencilla razn; al establecerse las normas, se regula en virtud de una determinada experiencia; pero la competencia es muy dinmica y aparecern nuevas formas de competencia que no son recogidas al hacer la ley. El legislador habr de preverlo mediante una clusula general prohibitiva con la que utilizar frmulas genricas con las que prohibir determinadas conductas de competencias desleal que no estn contempladas en los supuestos previstos. En el fondo las dos tienen la misma finalidad; la de legislar actos no contemplados por la Ley General de Publicidad, pero que atentan contra la libre competencia. Ejemplos: .9 de Julio de 1997, Lrida. En un peridico cataln un anuncio deca las cifras de venta de dos peridicos diferentes que resultaron no ser ciertas. . 11 de Mayo de 1988, El Tribunal supremo de Madrid dijo que la buena fe en sentido objetivo, consiste en conducta de uno respecto a otro con el que se halle en relacin, se acomode a los imperativos ticos que la conciencia social exige. Tema 15. La denigracin publicitaria

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 Es una disciplina bastante antigua. Significa oscurecer, manchar la reputacin ajena. Dentro de la actividad econmica, el buen nombre es un elemento muy importante; fundamentalmente porque si un producto, servicio o empresa tiene una buena reputacin, lo ms probable es que el pblico quiera su contratacin y en caso de perder este buen nombre, lgicamente perder esta oportunidad de ser contratado. Dentro de este apartado podemos hablar del honor, que ha sido objeto de polmica doctrinal y jurisprudencial. Qu es el honor? No hay una definicin jurdica para describir lo que es; es necesario ir al diccionario; ste presenta hasta 13 acepciones. Algunas de ellas son ajenas a nuestro mbito de inters. Se dice que el honor es la estima que tiene una persona de s misma y la opinin que los dems tiene sobre l. Por lo tanto, tener honor comercial ser fundamental. Una empresa que tenga mala reputacin va a dejar de existir muy rpidamente. Se ha discutido si el honor solamente es aplicable a las personas fsicas o si es predicable a las personas jurdicas. Actualmente se viene reconociendo que si lo tienen y es defendido como tal. El derecho al honor est reconocido en varias normas del derecho jurdico. El artculo 18 de la Constitucin reconoce varios derechos, entre los que est el del honor. Se entiende que el honor tiene dos vertientes; la estima propia y la opinin que los dems tienen de alguien. Se regula en otra ley civil, la de la proteccin al honor, imagen, intimidad personal y familiar del 5 de Mayo de 1982 (pgina 287 del cdigo y los derechos de imagen). Tambin existe una ley penal; puede darse el delito de calumnia o injuria, penados en los artculos 205 y siguientes. En lo referente a publicidad, en el artculo 6a se prohibe aquella publicidad (mirar cdigo). La Ley de Competencia Desleal tambin prohibe estos actos en su artculo 9 (pgina 162). En Espaa, estos actos han sido prohibidos desde antao, desde la ley de proteccin industrial de 1902. Teniendo en cuenta la amplitud de normas que regulan la denigracin, habr que intentar complementarlas o integrarlas, no confrontarlas. Varan en la exceptio veritatis; aunque sea verdad es ilcita (en la Ley General de Publicidad, no en la Ley de Competencia Desleal), adems tiene que ser adecuado, apropiado. Por principio, la denigracin en publicidad debe de ser pertinente porque la publicidad debe basarse en las prestaciones del anunciante y no en los demritos ajenos. En algunos casos muy especiales si que puede ser pertinente (el de Bennetton en Alemania), pero no son aplicables como norma general. . La denigracin, normalmente va a afectar a competidores, pero a veces nos encontramos que no solo se limita a esto, sino que afecta a otras personas que no son los competidores. El competidor desleal tratar de beneficiarse de los sentimientos ms irracionales del pblico en general. Estas manifestaciones entran dentro de la esfera personal y no tienen influencia en su actividad econmica. Este tipo de manifestaciones son consideradas ilcitas. Sentencias: 31 de Mayo de 1930. El liberal (noticiario bilbano), public un anuncio de una zapatera en el que se adverta de aquellos competidores que regalaban una fotografa cuyo valor era recargado al de los zapatos. 4 de Junio de 1962. Publicidad en radio y en cartel. En el cartel apareca ropa desgarrada por un pual en 38

cuya empuadura poda leerse leja. El caso fue denunciado por los fabricantes de leja al ver insultado su producto: se admiti su ilicitud y la publicidad fue retirada. 10 de Diciembre de 1975. Un anuncio aparecido en el peridico ABC deca imitando la forma de las esquelas Castellano RIP, aludiendo a los muebles de estilo castellano. Naturalmente, los fabricantes de este estilo de muebles lo vieron como un ataque a su producto y lo denunciaron como publicidad denigratoria. La publicidad fue declarada ilegal y fue retirada. 28 de Octubre de 1991; hablaba de una publicidad de Ducrem, que trataba bien de los edulcorantes y en contra del azcar. Los fabricantes de azcar lo denunciaron y reconoci una denigracin hacia los productos de azcar. 15 de Marzo de 1993. Una publicidad de unos productos para la desinfeccin de persianas en la que se habla mal del cloro. Tambin fue considerada como denigratoria. Siempre que se compruebe que una publicidad es denigratoria, ha que compensar ese perjuicio y por tanto ha de existir una indemnizacin. Sujetos de la publicidad El anunciante La agencia Los medios publicitarios No se considera sujetos de la publicidad al consumidor porque no interviene en la contratacin publicitaria de forma directa. El artculo 10 de la Ley General de la Publicidad define quienes son los sujetos que intervienen en la publicidad. Se entiende por agencia de publicidad aquella: Que realiza la actividad con nimo de lucro. Las que realiza esa actividad de forma sostenida y organizada. Medio de publicidad Persona fsica o jurdica que es explotado por la publicidad como una forma o soporte con un fin determinado e interesado. Tema 17. Doctrina general sobre los contratacin publicitaria . No todos los contratos que tengan alguna relacin con la publicidad son contratos publicitarios. Qu son los contratos publicitarios? Los que regulan directamente una actividad publicitaria. La Ley General de la Publicidad contempla cuatro tipos; tres de ellos son los recogidos en el estatuto y son el de publicidad, el de creacin publicitaria y el de difusin. Aparte se agrega otro cuarto, es el de patrocinio. 39

La ley contempla esta cuestin en dos partes. En primer lugar establece unas normas generales sobre publicidad entre los artculos 9 y 14. Entre los artculos 15 y 24 se regulan los tipos de contratacin publicitaria. Los contratos publicitarios se regirn por las normas establecidas en la Ley General de Publicidad o en su defecto por las normas recogidas en el derecho comn (civil o mercantil), porque la Ley General de Publicidad no contempla todos los aspectos relativos a los contratos como por ejemplo la capacidad de las partes. . Tambin se aplicarn estas normas relativas a la contratacin publicitaria a aquellas comunicaciones que tcnicamente no puedan ser consideradas como publicidad. Un ejemplo podra ser la comunicacin de los partidos polticos en campaa electoral o la publicidad institucional. Ms que nada este tipo de comunicaciones estn encaminadas a favorecer a los partidos polticos; esto ocurre porque no hay una regulacin especfica para la propaganda poltica. Caractersticas de los contratos publicitarios Son contratos mercantiles, consensuados, bilaterales, onerosos y principales. . Es mercantil porque es la doctrina mercantilista la que ha estudiado ms a fondo estos contratos. Segn el profesor Garrigues, se puede definir la mercantilidad de un contrato teniendo en cuenta dos causas: 1) Los contratos mercantiles se realizan en masa o en serie. Hay que recordar la tesis de Meck, que sostena que lo que caracteriza la actividad econmica sometida al derecho mercantil es la actividad en masa o en serie. 2) La actividad publicitaria est realizada por y para empresas mercantiles; anunciantes y dems clases de personas fsicas y jurdicas, en su mayora sociedades annimas. Los medios de difusin, normalmente son tambin sociedades mercantiles. . Es consensuado: No significa que haya un consenso, eso es algo obvio; significa que el contrato vlido quedar concluido desde que las partes expresen su consentimiento, sin que ninguna de ellas se imponga de una forma determinada. . Es bilateral: No significa que haya dos partes, sino que crea obligaciones recprocas para ambas partes. Tambin se les denomina contratos sinalagmticos. Un ejemplo; en un contrato publicitario, el anunciante tiene la obligacin de pagar un precio, pero a su vez, la agencia tiene la obligacin de crear y ejecutar una campaa, lo que es un derecho del anunciante. . Oneroso: Cada una de las partes intervinientes pretende un resultado mediante la contraprestacin prestada. . Principales: Se dice que es principal cuando cumple por s mismo el fin contractual propio, sin relacin necesaria con ningn otro contrato. Hay ciertos contratos que dependen de otros y se denominan accesorios. Capacidad de contratar Sobre esta cuestin, Ley General de Publicidad no se pronuncia. Es la legitimacin que tiene una persona para contratar. Las personas que van a contratar son personas fsicas (personas mayores de edad capaces jurdicamente), tambin pueden intervenir. Habr que ver de qu tipo son estas personas (SA., SL., ...). Forma y prueba de los contratos publicitarios:

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Son dos conceptos que a veces se confunden. La forma es la manera en que las partes expresan su consentimiento; siempre debe haber una forma. Se puede expresar de dos formas, oral y escrita. Tambin sera vlido en casos especiales, a travs de gestos, y rige la libertad de forma en este tipo de contratos. El artculo 51.1 de la LGP, establece que los contratos que tengan una cuanta superior a 1.500 pts, no podrn aprobarse por testigos; lo que puede aplicarse a los contratos publicitarios. Si los contratos son verbales, habr problemas si existen divergencias entre las partes; al no poder probarse por testigos existir un problema sobre las clusulas del contrato. A los efectos de prueba es aconsejable que se haga por escrito. La prueba es el medio de demostrar que un contrato existe. La LGP no se pronuncia al respecto por lo que habra que recurrir al derecho ordinario. Un modo posible es un documento pblico (con Notario). El art. 12 de la LGP establece el derecho a controlar la difusin de la publicidad. Est ms dirigido a medios impresos, ya que se puede conocer la tirada exacta y se puede tener una idea de la difusin. El anunciante tiene derecho a controlar la difusin de los ejemplares que hayan pactado; control ejercido por la OJD (Oficina de Justificacin de la Difusin). 3.5 Clasulas modificativas de la responsabilidad La LGP, en sus art. 13 y 14 nos habla de las clusulas modificativas a la responsabilidad; Estos artculos los modifican. Se puede distinguir entre responsabilidad extracontractual y contractual. El art. 13 habla de la responsabilidad extracontractual y el 14 de la contractual. La responsabilidad no es algo que decidirn las partes sino que est establecido en diversas normas del OJ. No se podrn exonerar responsabilidades, tampoco atribuirlas o imputarlas a otras personas ni reducirlas. El art. 14 se refiere a la responsabilidad contractual para beneficiar generalmente los intereses de las agencias. El legislador considera que deben dedicarse a desarrollar su actividad de la forma ms profesional posible. Una campaa publicitaria puede obtener los resultados esperados o no. El legislador dice que la responsabilidad termina con la realizacin de su actividad y no puede responder por los resultados econmicos de la campaa, ya que influyen otros factores. Tema 18.Los contratos publicitarios 1.1 El concepto de contrato de publicidad La LGP va a regular cuatro tipos de contratos: 1. El contrato de publicidad. En l aparecen dos partes. El anunciante, que va a contactar con una agencia de publicidad. Va a regular dos actividades. La creacin y la ejecucin de la campaa o actividad publicitaria. 2. El contrato de creacin; solo tiene en cuenta esa parte, la de la creacin de una campaa, no la posterior ejecucin. 3. El contrato de difusin, es el que tiene en cuenta la ejecucin del mensaje. 4. El contrato de patrocinio. Es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda econmica para la realizacin de su actividad deportiva, benfica, cultural, cientfica o de otra ndole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. 41

El contrato de patrocinio publicitario se regir por las normas del contrato de difusin publicitaria en cuanto le sean aplicables. 1.2 Contenido del contrato de publicidad Dentro del contrato, las partes tendrn derechos y obligaciones. El anunciante Derechos: Tendr el derecho fundamental de la ejecucin de la campaa publicitaria que hubiese encomendado a la agencia y solamente cuando se lleve a cabo de la forma pactada, la agencia habr cumplido con su obligacin. Tambin pueden suceder dos cosas; que se cumpla, pero no en los trminos pactados (lo que sera un incumplimiento parcial) o que no se cumpla (incumplimiento total). La ley contempla estas posibilidades. En caso de incumplimiento defectuoso, al no ajustarse a los elementos esenciales del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. En esos casos, el anunciante tiene dos posibilidades; una sera la rebaja en la contraprestacin o la repeticin total o parcial de los elementos pactados y en ambos casos podr pedir una indemnizacin por los daos causados. Obligaciones: Pagar el precio convenido en dinero u otros bienes distintos (mercancas). Debern ser las cantidades convenidas (fijas o porcentajes o una mezcla entre ambas). Deber indemnizar a la agencia los gastos no previstos pero necesarios para cumplir la obligacin principal de la agencia (por inconvenientes o imprevistos). Se aplicara lo establecido en el cdigo de comercio (artculo 280 y siguientes). Estos imprevistos debern ser comunicados al anunciante de forma inmediata. Obligacin de colaborara con la agencia proporcionndole todo el material que necesite para la mayor efectividad de la publicidad. No utilizar para fines diferentes de los pactados cualquier idea informacin, material publicitario utilizado por la agencia. (En el caso de que el anunciante cambiase de agencia). La agencia Obligaciones: Que se difunda la publicidad en los trminos pactados. Guardar secreto sobre toda la informacin o material publicitario que le haya facilitado el anunciante. Ante un incumplimiento de esto ltimo, el anunciante tiene dos posibilidades: Pedirle a la agencia que lo cumpla. Resolver (rescindir) el contrato y exigir la devolucin del importe prestado y los daos y perjuicios (excepto en caso de incumplimiento por causas mayores). Si el anunciante rescinde el contrato sin una causa justificada, est en su derecho, pero deber indemnizar a la agencia por los daos y perjuicios ocasionados. Artculo 19. El contrato de difusin publicitaria Las partes de este contrato son el medio y la agencia. Tambin se puede contactar con una agencia que lleve la explotacin publicitaria del medio.

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Obligaciones de las partes: Anunciante: Pagar el precio establecido(por tarifa). Entrega del material en los trminos convenidos. Derechos: Difusin del mensaje en los trminos pactados. En algunos casos puede existir un trmino esencial en el cual al anunciante le interesa y fuera del cual pierde el inters (durante un periodo de tiempo muy determinado). Ya sea implcito o expreso. La posible demanda se presenta en el juzgado de primera instancia siguiendo las normas procesales por los delitos de menor cuanta. El juez puede considerar la demanda infundada. Mirar los artculos 29 y 30. Artculo 31. Si el juez estima la ilicitud puede: a) Conceder al anunciante un plazo para retirar esa publicidad. b) Ordenar la cesacin inmediata de la publicidad ilcita. c) Ordenar la publicacin total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante. d) Exigir la difusin de publicidad correctora cuando la gravedad del caso as lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparacin de los efectos de la publicidad ilcita, determinando el contenido de aquella y las modalidades y plazo de difusin. 48 Derecho de la publicidad

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