INTRODUCCIN

La doctrina del ius naturalismo es la clave filosfica para entender el liberalismo poltico y econmico. Segn esta doctrina el ser humano tiene unos derechos PRE-estatales, es decir, anteriores a la formacin de cualquier comunidad poltica, los cuales deben ser respetados por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creacin del Estado, dado que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una fraccin de su autonoma y soberana para que este le asegure el disfrute de sus otros derechos y adems se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como respuesta a las necesidades del ser humano de hacer, respetar sus derechos como una supremaca sobre las mismas instituciones que lha creado. Lo que une a los filsofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: cul es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepcin para la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir en sociedad. Esta idea est presente en Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace nfasis en los aspectos que ms le interesan para abordar la teora de la creacin del Estado. Segn el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la salvacin espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitucin. Hobbes, por su parte, busca darle una solucin coherente y necesaria a la cuestin de la rectitud de la conducta humana y el orden social para mantener el difcil equilibrio entre proteccin y obediencia

IUS-NATURALISMO Y EL POSITIVISMO

En el mbito netamente jurdico el ius naturalismo como escuela filosfica y el derecho natural como una forma de entender el fenmeno jurdico,; puede caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: Una tesis de la filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.

Esta escuela establece que la validez de la norma se mide a travs de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente que existe una estrecha relacin entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del ius naturalismo. El ius naturalismo teolgico, el ius naturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustn y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a travs del culto a dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relacin entre derecho divino, moral y justicia humana. El ius naturalismo racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales bsicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razn y la indagacin cientfica. Esta escuela pone el nfasis en la relacin estrecha que tiene la moral, la razn y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo fsico. Por ltimo, el ius naturalismo historicista representado por Savigny, hace alusin a los principios bsicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de la dinmica histrica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la humanidad.

Una fuerte crtica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el ius naturalismo es una teora de la moral, la cual se puede prestar para justificaciones de estados tirnicos dada la universalidad de los valores que persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ya que impone una nica forma de entender la dimensin moral del hombre. Por otro lado, socilogos y antroplogos han demostrado con trabajos etnogrficos en culturas no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental hegemnica, no son universales y que hacen parte de una determinada cosmovisin impuesta y distribuida a lo largo de Occidente.

El positivismo por su parte, y segn Hans Kelsen, apunta a que el derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en una forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas.

El surgimiento del positivismo como escuela jurdica tiene relacin con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de codificacin en Europa impulsado por la Revolucin Francesa y el rompimiento definitivo de la razn con la metafsica. El positivismo, defendido y desarrollado por Bobbio,

Kelsen, Hart y Agustn entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas completamente contrarias a las del ius naturalismo antes expuesto. Por un lado, arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el derecho no puede ni debe tener relacin alguna con la moral, con lo valorativo, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas ms duros, es un ente autnomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura silogstica.

Nuevas formas de ius naturalismo han aparecido como reaccin al profundo positivismo jurdico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores rastrean rasgos ius naturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra. Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalistas, mezclado con un ius naturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades post-capitalistas centrales. Como podemos ver, la tradicin del ius naturalismo y el derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y criticar el poder poltico y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de derecho como asegurador de ciertos derechos PRE estatales.

A lo largo de la historia ha habido un debate sobre la construccin y fundamentacin de los derechos humanos entre dos corrientes de pensamiento: el ius naturalismo y el positivismo.

El positivismo afirma que slo es derecho aquello que est escrito en un ordenamiento jurdico. Por lo tanto, la nica fuente del derecho, el nico origen de la norma, se fundamenta en el hecho de que est por escrito y vigente en un pas, en un determinado momento histrico. Es lo que se conoce como la ley positiva.

Los derechos no son algo que exista ya dado en la naturaleza y que nosotros nos limitemos a descubrir, como los cromosomas o los continentes. Los derechos los creamos nosotros mediante nuestras convenciones. As que la pregunta relevante no es 'qu derechos tiene tal criatura?, sino qu derechos queremos que tenga?

En cambio, el ius naturalismo sostiene que el origen de los derechos humanos no reside en la ley positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano, una naturaleza que es superior y precedente a cualquier ley positiva. Una definicin clsica de ius naturalismo es la siguiente: el derecho natural es aquel que la naturaleza da a los seres humanos por el simple hecho de serlo. En el caso de las tradiciones religiosas, los derechos naturales son una de las caractersticas con las que Dios dota a los seres humanos.

Slo si estn arraigados en bases objetivas de la naturaleza que el Creador ha dado al hombre, los derechos que se le han atribuido pueden ser afirmados sin temor de ser desmentidos. Por tanto, es importante que los organismos internacionales no pierdan de vista el fundamento natural de los derechos del hombre. Eso los pondra a salvo del riesgo, por desgracia siempre al acecho, de ir cayendo hacia una interpretacin meramente positivista de los mismos Benedicto XVI. Mensaje con motivo de la Jornada Mundial de la Paz, 1-1-2007

Hay que aadir, no obstante, que no existe un nico tipo de ius naturalismo ni de positivismo: hablar de positivismo y ius naturalismo sin mencionar las distintas corrientes dentro de cada una de las dos tendencias, el desarrollo o evolucin de estas posturas a lo largo de la historia, as como de los intentos de sntesis de algunas propuestas, implica una simplificacin excesiva, pero que aqu es inevitable por razones de espacio.

Durante la elaboracin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 se produjeron debates acerca de estas cuestiones, optndose finalmente por no mencionar el tema: en lo que se estaba de acuerdo era en la necesidad de proteger los derechos de las personas, y entonces no era imprescindible justificar la fundamentacin de esta proteccin, sino sencillamente proclamarla.

LOS ANALOGADOS DE DERECHO

Desde la perspectiva lgica, por medio de la cual se pretende ver la relacin que puede existir entre distintos seres y adems encontrar si alguno de ellos tiene preeminencia sobre los otros, en cuanto de l dependen los dems para su

existencia, debe partirse de una consideracin ya hecha sobre las realidades la ley y lo justo, siendo la primera un precepto de conducta y la segunda aquello que se le debe a alguien. As, tal como ya se afirm, la ley se encuentra en un plano de del deber ser, mientras que lo justo est en el del ser.

Es claro, al mismo tiempo, que la ley o precepto de conducta emanada del propio hombre, tiene una base o principio que no puede ser el capricho de ste. Y tan es as, que es criterio de validez de una ley, su contenido de justicia y no simplemente el del cumplimiento de las formalidades previstas para su produccin, siendo cada da ms evidente la enunciacin positiva de tales criterios de justicia, para hacer ms fcil el estudio y la identificacin de las finalidades de tal norma. Esos criterios de justicia, tan bsicos y aceptados hoy da, no son otros que la identificacin y no negacin de cosas justas que corresponden a la persona desde antes de la enunciacin legal, que son exigencias de la misma persona humana. Esas cosas justas no son otra cosa que lo justo natural. As, la vida humana y la libertad, son ejemplos de cosas justas naturales que no pueden olvidar las leyes que emanan de parte del legislador, y son anotadas expresamente para facilidad en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de las dems leyes.

As, lo justo, en este caso natural, precede en la relacin lgica al precepto o ley, sin desconocer que posteriormente, tal precepto podr enunciar otras cosas justas que sern ya determinaciones de asuntos en principio indiferentes, que constituyen lo justo positivo.

Ahora bien, de otro lado tambin resulta necesario enunciar en qu consiste la realidad denominada facultad, y que para muchos es el verdadero derecho. La facultad, es un poder o capacidad para algo, que generalmente desde lo jurdico es entendida como potestad para hacer, no hacer o exigir, es decir implica siempre un ejercicio. Pero el derecho no puede ser en primera medida el ejercicio de la facultad, pues diramos que si no hay ejercicio no hay derecho, y por ejemplo, no existira un derecho sobre una suma de dinero adeudada, slo hasta que se ejercite el derecho, es decir, se cobre o se ponga en ejercicio la facultad de exigir, y si no se cobrara no tendra derecho, lo cual es inadmisible para cualquier ordenamiento jurdico, en los que el derecho existe y porque existe puede ser exigido, cuando sea el momento para ello.

As, lo justo es algo que se debe y porque se debe puede ser exigido y no al contrario. Es decir, el derecho es lo justo, es algo debido y porque es debido aparecer la facultad que le corresponda de acuerdo con tal realidad. As, el derecho es exigido porque primero es debido.

EL DERECHO ES NATURAL Y POSITIVO

Si el derecho es lo justo, si es el objeto de la justicia, puede afirmarse con Aristteles, de nuevo, que el derecho es natural y es tambin legal, entendiendo por legal lo que hoy es denominado tambin como positivo. La justicia poltica puede ser natural y legal; natural, la que tiene en todas partes la misma fuerza y no est sujeta al parecer humano; legal, la que considera las acciones en su origen indiferentes, pero que cesan de serlo una vez ha sido establecida (Art. 19 cpe)

As, el derecho de una sociedad no puede ser considerado solo desde una de sus dimensiones, sino desde ambas: natural y positiva, que por su vnculo armonioso constituye el ordenamiento jurdico que resuelve los distintos conflictos con base en ambas dimensiones, no siendo una dimensin para algunos aspectos y la otra para otros, sino que se requieren mutuamente, pues no subsisten de forma independiente.

DOS MODOS DE SER DEL DERECHO De esta manera, es posible definir al derecho natural, como el conjunto de aquellas cosas justas, debidas y por tanto exigibles, gracias a la naturaleza. Y de otro lado, al derecho positivo, tambin como el conjunto de aquellas cosas justas, debidas y por tanto exigibles, pero gracias ya no a la naturaleza sino a la convencin o voluntad de las personas humanas

ARISTTELES. Aqu no hay que olvidar, que como la palabra derecho, admite diversos significados de forma anloga, tambin sus dimensiones en natural y positivo, las reciben, comprendindose en casos, no solo las cosas justas, sino tambin la norma y la facultad de exigir, tanto positivas como naturales.

En el primer sentido, el derecho es natural, si est conforme a la naturaleza tanto humana como de las cosas que son debidas. Conforme a la naturaleza humana, en cuanto corresponde a bienes que naturalmente tiene la persona humana, y si las tiene naturalmente, las tendrn todos lo que ostentan la misma naturaleza, que para el caso, ser la naturaleza racional, que es la nica que permite el dominio

De otro lado, tambin estn las cosas debidas de conformidad con la naturaleza de ellas mismas, en cuanto a sus medidas.

El primer caso puede ejemplificarse con bienes ya pertenecientes a la persona humana desde su momento de origen, como lo es la vida o la libertad; y del segundo como cuando se intercambian dos bienes que en principio resultan equivalentes el uno con el otro. Los bienes que constituyen el conjunto de derechos naturales son aquellos que corresponden necesariamente a la constitucin de la persona humana en s misma, sumando las inclinaciones bsicas de su existencia, las operaciones por las cuales stas se desarrollan, y los objetos sobre los cuales estas ltimas recaen. As, estos bienes naturales comnmente aceptados por las doctrinas antropolgicas, estn:

1.- vida (corporal y espiritual), 2- inclinacin a la conservacin, 3- inclinacin a la comunicacin, 4- inclinacin a la relacin con un ser superior, 5-inclinacin al trabajo y al correlativo descanso, 6- inclinacin a la unin conyugal y la procreacin, 7- inclinacin a la posesin de cosas o dominio.

A stos, necesariamente habr que sumarles tanto las operaciones que las desarrollan como sus objetos, v. gr. a la inclinacin a la conservacin, le corresponden la operacin de alimentarse o medicarse, con sus objetos los alimentos y los medicamentos. Ahora bien, el segundo sentido del derecho, el positivo, tiene que ver con la convencin o voluntad humana, manifestada ya sea en acuerdos privados o pblicos. Pblicos como en el caso de los bienes que se establecen como debidos en las leyes o mandatos dados por la autoridad pblica que corresponda, de acuerdo con el rgimen poltico imperante, y privados como en los contratos, donde lo que se establece como debido es el derecho o lo justo de aquel que lo ha adquirido.

LA NECESARIA UNIDAD ENTRE LO NATURAL Y LO POSITIVO

De lo dicho antes, se entrev una necesaria relacin entre aquello natural y positivo. En primera medida puede verse que no todo lo acordado entre sujetos es justo sean acuerdos pblicos o privados, sino que ser justo lo acordado en cuanto el acuerdo mantenga la conformidad entre la naturaleza de las cosas, as sea con convenciones previamente establecidas como los valores, pues estas convenciones tambin deben ser justas. As, por ejemplo, es posible hablar de la usura como un acto injusto, en el que a pesar de existir convenio para pagar ms intereses de los debidos, aquellos intereses estn establecidos de acuerdo con la naturaleza de la cosa en un momento y lugar determinado.

En segundo lugar, todos los acuerdos, sean pblicos o privados, no pueden ir en contra del derecho natural basado en la naturaleza humana. As, por ms que se quiera establecer como justo, dar la muerte a otro, ste ser siempre un acto injusto, por ir en contra del principal bien perteneciente a la persona.

Del mismo modo, la restriccin a las libertades mnimas de la persona, sin ninguna justificacin real, es un atentado contra los derechos naturales sustentados en la naturaleza humana eminentemente libre. De estos ejemplos, es posible ver que el ordenamiento jurdico existente en cualquier sociedad, lleva incluidos tanto aspectos naturales como positivos del derecho, y que no es que lo natural y lo positivo subsistan separados uno del otro, sino que se requieren mutuamente.

No solo su necesidad se da de lo positivo por lo natural, para sustentar la justicia de lo establecido convencionalmente por los hombres, sino tambin desde el modo contrario: de lo natural por lo positivo, pues en ocasiones, lo natural puede ser tan general que la determinacin particularizada que hace lo positivo por ejemplo mediante las medidas lo hace efectiva y fcilmente exigible. As, por ejemplo, es claro desde la perspectiva antes anunciada de los derechos naturales como el conjunto de bienes pertenecientes a la persona humana desde la identificacin de sus constitutivos primarios y bsicos, que el derecho al trabajo y tambin el derecho al descanso, son derechos esencialmente naturales, que corresponden a operaciones tendientes a realizar las inclinaciones a trabajar y descansar. Sin embargo, es frecuente encontrar en casi todo ordenamiento jurdico de cualquier sociedad que estos derechos se encuentran anotados

expresamente, por ejemplo en las declaraciones constitucionales de derechos fundamentales, y adems, se encuentran desglosados en otros regmenes ms especficos, como lo son los del trabajo. As, el proceso de enunciacin de estos derechos naturales en declaraciones constitucionales, toma el nombre de positivacin de derechos naturales, pues la anotacin expresa del derecho natural en la ley, no los hace positivos, es decir no los convierte en fruto de la voluntad humana, sino que se constituyen en un reconocimiento de aquella juridicidad natural radicada en la misma persona humana. De otro lado, la particularizacin de estos derechos naturales, por ejemplo el del descanso, a travs de una medida para configurar lo que son las vacaciones o los descansos dominicales, son efectivamente constitucin de derechos positivos, pues la determinacin de cundo aparece el derecho a las vacaciones, quines lo disfrutarn, por cunto tiempo, es solo fruto de la convencin o voluntad humana

. CONCLUSIONES

As, de todo lo dicho puede evidenciarse que la conceptualizacin del derecho natural desde el Realismo Jurdico Clsico no tiene como base orientaciones religiosas de ninguna ndole, tampoco que el derecho natural sean elucubraciones meta jurdicas, sino que ste est inserto en la misma realidad al tratarse de cosas justas que resultan debidas y por tanto exigibles, tal como lo es la vida y dems derechos hoy denominados fundamentales, humanos o hasta constitucionales. Adems y finalmente, que el derecho natural es verdadero derecho y no moral, obviamente ubicados estos conceptos en el entendido primario del derecho como lo justo, y de la moral como mandatos individuales y singulares que regulan el obrar de la persona humana, lo primero en el plano de lo ntico y la segunda en el plano de lo dentico, que es tambin aquello que diferencia necesariamente el derecho de la ley, y que no solo los distingue sino que los une en necesaria conjuncin armnica. De otro lado, este derecho natural no es el nico elemento relevante de la realidad jurdica, sino que es dimensin necesaria junto con lo positivo, para la constitucin efectiva de cualquier ordenamiento jurdico, que ste no solo sea justo, sino tambin a la vez eficaz.