Exp: 00-000656-0073-PE

Res: 2006-00854

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez

horas cincuenta y cinco minutos del primero de setiembre de dos mil seis.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra Freddy Darío

Rodríguez Arce, costarricense, mayor de edad, casado, comerciante, vecino de Cañas,
cédula de identidad número 5-246-7339; por tres delitos de abusos sexuales agravados
contra personas menores de edad, en perjuicio de J. V. M., K. y K. B. C.. Intervienen en
la decisión del recurso los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, Presidente; Jesús
Alberto Ramírez Quirós, Alfonso Chaves Ramírez, Rodrigo Castro Monge y Magda
Pereira Villalobos. Interviene además el licenciado Carlos Alberto Montero Barrantes,
como defensor particular del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio
Público.

Resultando:

1.- Que mediante sentencia N°192-04 de las dieciséis horas treinta minutos del
catorce de setiembre de dos mil cuatro, el Tribunal de Juicio de Guanacaste, sede Liberia,
resolvió: “ POR TANTO: De conformidad con los artículos 1, 9, 18, 328, 33, 356, 358,
360, 367 del Código Procesal Penal 39 y 41 de la Constitución Política y 161 del Código
Penal, se declara a FREDDY DARIO RODRIGUEZ ARCE autor responsable de TRES
DELITOS DE ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONA MENOR DE EDAD en
concurso material en daño de J.V.M, K.B.Y K.B.C. y en dicho carácter se le impone la
pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por cada delito, para un total de doce años de
prisión, que los descontará en el Centro Carcelario que indiquen los respectivos
reglamentos penitenciarios. Se le condena además al pago de las costas del juicio. Firme
esta sentencia inscríbase en el Registro Judicial de delincuentes y expídanse los
testimonios de ley: Mediante lectura notifíquese.- (exp. 00-000656-073-PE).” (sic) . Fs.
JOSE ANGEL SALAZAR NAVAS JUEZ MARGOTH ROJAS PEREZ JUEZ
PAUL HERNANDEZ BALMACEDA JUEZ.

2.- Que contra el anterior pronunciamiento el licenciado Carlos Alberto Montero

Barrantes quien figura como defensor particular del encartado interpuso recurso de
casación por la forma y por el fondo. Solicita se case la sentencia y se ordene el reenvío
de la presente causa al Tribunal de origen para su nueva sustanciación.-

3.- Que verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes.

Informa el Magistrado Arroyo Gutiérrez; y,

Considerando:
 PRIMERO: Alega el recurrente indebida aplicación del artículo 161 del Código
Penal al no describir la acusación hechos penalmente típicos, lo que lesionó el ejercicio
del derecho de defensa. Explica el Defensor, que no se indica si los tocamientos se
realizaron con fines sexuales, reclamo que vertió no sólo durante la audiencia
preliminar, sino también durante el juicio, siendo que el Tribunal de sentencia consideró
que la acusación constituye una unidad, de modo que su “fundamentación”, que califica
la conducta acusada como abusiva y con fines sexuales, puede integrar la “relación de
hechos” que atribuía el Ministerio Público. Este motivo se declara sin lugar por lo
siguiente: Contrariamente a lo que estima el gestionante, el acápite segundo de la
acusación (“relación de hechos”, folio 139 del expediente), sí describe conductas
subsumibles en el supuesto de hecho que prevé el artículo 161 del Código Penal,
abarcando dos elementos esenciales, consistentes en actos con fines sexuales en cuya
realización media un abuso , en atención a la citada norma: “Quien de manera abusiva
realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad…” (al respecto
véanse las siguientes resoluciones de esta Sala: 2005-00380, de 13 de mayo de 2005;
2005-01339, de 23 de noviembre de 2005; 2006-00040, de 27 de enero de 2006 y 2004-
00244, de 12 de marzo de 2004). Por un lado, refiere la pieza acusatoria en el primer
hecho imputado: “…el imputado procedió a tocar a la niña… [Ki.B.C.] , quien contaba
para la fecha con ocho años de edad , con la mano en la vagina … aprovechando que
esta iba a comprar diferentes artículos a dicho negocio, para lo cual no le entregaba
los artículos por el mostrador, sino que esta tenía que ingresar a la parte de la pulpería
donde él se encontraba…” . Luego indica en el segundo: “…el imputado procedió a
tocar a la niña… [J.V.M.] , quien contaba para la fecha con siete años de edad , con la
mano en la vagina … aprovechando que esta iba a comprar diferentes artículos a
dicho negocio, para lo cual no le entregaba los artículos por el mostrador, sino que
esta tenía que ingresar a la parte de la pulpería donde él se encontraba…” [el resaltado
no pertenece al original]. Por último, refiere en el tercer hecho atribuido: “…el
imputado procedió a tocar a la niña… [Ka.B.C.] , quien contaba para la fecha con
once años de edad , con la mano en las nalgas … aprovechando que esta iba a
comprar diferentes artículos a dicho negocio, para lo cual no le entregaba los artículos
por el mostrador, sino que esta tenía que ingresar a la parte de la pulpería donde él se
encontraba…” [el resaltado no pertenece al original]. De ello derivan varios elementos
que permiten entender no haya sido violado el derecho de defensa, en los términos
expuestos en el recurso. Primero, en todos los casos, se trata de personas víctimas con
edad inferior a los 12 años, respecto de las cuales, por su situación de especial
vulnerabilidad, la ley penal protege su dignidad en la esfera sexual, su indemnidad o
intangibilidad sexual, con el objeto de salvaguardar las condiciones libres de
alteraciones externas en su ámbito sexual, pues el ordenamiento jurídico no les reconoce
por motivo de la edad e inmadurez psicológica una libertad de determinación en dicho
ámbito, carecen de la posibilidad de verter un consentimiento válido en torno a su
sexualidad . Segundo, por lo anterior, esa ausencia de libertad en la esfera sexual
derivada del dato fáctico de la edad de las víctimas supone por sí mismo un abuso por
parte del sujeto activo, un uso indebido de ellas, un aprovechamiento de su
vulnerabilidad, situación ésta que las sitúa en una posición de mayor indefensión ante
una agresión sexual. Por este motivo, las conductas de naturaleza erótica sobre personas
que poseen menos de 12 años de edad, por imperativo legal, son siempre abusivas. Y,
tercero, la acusación fiscal describe tocamientos que, por la zona corporal en que se
realizan (vagina y glúteos), tienen una connotación y sentido claramente erótico e
irrespetuoso de la dignidad en las esferas sensuales de las víctimas, lo que permite
comprender la finalidad sexual de aquéllos. El sentido erótico, por consiguiente y en
este caso, se ve condicionado por las partes del cuerpo sobre las que se ejercita el
sentido del tacto, no sólo con arreglo a parámetros normativo-culturales que imperan en
la sociedad, sino también como lo evidencia el artículo 156 del Código Penal, al prever,
dentro de la conducta típica del delito de violación, el acceso por vía vaginal y anal .
Por ello, no resulta procedente el reclamo del gestionante en el sentido de que la
acusación no contiene literalmente la alusión a los fines sexuales. Más bien, parece
confundir el contenido del dolo como elemento subjetivo del abuso sexual contra
persona menor de edad, con las especiales tendencias o motivos –también de naturaleza
subjetiva– que son irrelevantes para la configuración típica de la conducta y que, por
ejemplo, se pueden ver traducidas en la intención de simple maldad, venganza,
curiosidad o broma, o en el ánimo de pervertir o viciar a la persona menor de edad, o en
la satisfacción de un propio y particular deseo, apetito o antojo sexual. En casos como el
presente, el dolo viene definido por el conocimiento y voluntad de realizar el
tocamiento manual sobre una zona corporal de innegable significado sexual (en este
caso, vagina y glúteo) prevaliéndose de la edad de la víctima. Por ello, el alegato de la
Defensa de que, según se describen los hechos en la acusación, podría tratarse de una
broma, no es de recibo, por cuanto la burla o diversión en ningún caso justifica lo que,
en realidad, sigue siendo una agresión sexual. Igual destino tiene el reclamo en torno a
que los hechos de la acusación no excluyen, por ejemplo, que se tratara de tocamientos
con fines clínicos. La acusación describe claramente que el imputado Freddy Darío
Rodríguez Arce se desempeñaba para ese momento como vendedor en la pulpería de su
propiedad, así como que aprovechaba dicha situación para delinquir en el sentido
expuesto.

SEGUNDO: El Defensor del imputado recrimina la ausencia de correlación

entre la acusación y el fallo condenatorio. Señala el quejoso que en el considerando
cuarto de la sentencia, el Tribunal de oficio procedió, para justificar la condena recaída,
a completar los hechos probados con la demostración de que los actos cometidos por
Rodríguez Arce fueron abusivos y no tenían otra finalidad que satisfacer su libido,
extremos no contenidos en la pieza acusatoria y por los cuales no debía dictarse la
condena. Considera que los hechos descritos en el apartado de “Hechos Probados” si
bien corresponden con la “Relación de Hechos” de la acusación, por no ser en sí
mismos típicos –debido a lo indicado en el primer motivo de casación– debieron
ampliarse a lo largo del fundamento de la sentencia para cumplir el requisito de
tipicidad penal y el principio de legalidad; y, entonces, para justificar la condena. Este
alegato no es de recibo por lo que se dirá: El motivo casacional parte de la premisa de
que la acusación fiscal describe hechos atípicos –en tanto no detalla una conducta
abusiva ni una finalidad sexual en los tocamientos–, lo que tornaba necesaria una
sentencia absolutoria. Sin embargo, por las razones que se expusieron en el
considerando anterior de esta resolución, contrariamente a lo que estima el gestionante,
la pieza acusatoria contiene los elementos imprescindibles exigidos por el artículo 303
inciso b) del Código Procesal Penal relacionados con el delito de abuso sexual contra
persona con edad inferior a 12 años. A partir de ahí, el a-quo tuvo por demostrado una
serie de agresiones sexuales y delictivas en perjuicio de J.V.M., Ki.B.C. y Ka.B.C., las
cuales describe en el considerando primero (“Hechos Probados”) del fallo condenatorio
y coincidentes con la relación de hechos contenidos en la requisitoria fiscal; sin que se
considere imprescindible entender que el fundamento de la decisión jurisdiccional (que
alude constantemente a una conducta abusiva con fines sexuales) resultara, en este caso,
imprescindible para complementar e integrar los hechos tenidos por ciertos.
 TERCERO: Se formula como agravio la falta de fundamento legítimo del fallo,
toda vez que el Tribunal de sentencia infringió las reglas de la sana crítica en la
valoración de prueba testimonial y documental que, a criterio del impugnante, resultaba
esencial. Así, Elba Salvadora Umaña Obregón relató en el debate haber preguntado a la
menor Ka.B.C. sobre lo sucedido obteniendo como respuesta que el encartado no abusó
de ella. Lucía Rodríguez Cortés escuchó de otra de las menores, J.V.M., no haber sido
agredida sexualmente por el imputado y que, más bien, era su madre quien afirmaba tal
cosa. Por último, la testigo Jeimy Salas Acosta también escuchó decir a J.V.M. nunca
haber sido abusada y que, en realidad, eran su madre y una vecina quienes acordaron
aquella historia. El órgano jurisdiccional, agrega el gestionante, no explica las razones
para omitir el debido análisis de esos relatos. Por otro lado, también se omitió valorar la
ampliación del dictamen psicológico visible en el folio 125 del expediente, el cual
resultaba determinante para el recurrente, pues atribuye las alteraciones conductuales y
emocionales de la menor de edad J.V.M. a una situación de violencia intrafamiliar, no de
abuso sexual. Este reproche resulta improcedente por las razones que se dirán: En
realidad, el a-quo sí explica los motivos para restarles credibilidad y trascendencia a los
relatos de las testigos ofrecidas por la Defensa, deposiciones que aún teniéndolas en
consideración dentro del razonamiento –mediante la inclusión hipotética– no
constituyen razón suficiente para modificar la conclusión de certeza acerca de la
existencia de los abusos sexuales y de su autoría en la persona del encartado. A folios
215 a 216, del considerando cuarto del fallo, se exponen las causas que condujeron al
Tribunal sentenciador a dudar del contenido de lo narrado por Umaña Obregón,
Rodríguez Cortés y Salas Acosta. Básicamente, en la decisión recurrida se argumenta no
sólo la vaguedad de algunas respuestas dadas por la testigo Elba Salvadora Umaña
Obregón a lo largo del interrogatorio, sino que la pregunta, de por sí inoportuna, que le
hiciera a Ka.B.C. en presencia de otras niñas no le antecedió una relación de confianza
con la menor de edad ni con la familia de ella como para entender que, aún siendo cierto
lo relatado por la deponente, el abuso sexual no hubiera acontecido y que, más bien,
debido a las circunstancias que rodearon la pregunta, la niña no le hubiera dicho la
verdad a Umaña Obregón. Además, refiere el Tribunal que la menor mantuvo a lo largo
del proceso hasta el debate haber sido víctima de un ataque sexual por parte del
imputado Rodríguez Arce, lo que evidencia una persistencia y coherencia en su relato;
abuso sexual cuyas secuelas evidenció el dictamen pericial SPPF 1030-2001 (folios 93 a
97 del expediente). Por su parte, similares razones llevaron al a-quo a restar importancia
decisiva a las declarantes Lucía Rodríguez Cortés y Jeimy Salas Acosta, quienes
escucharon casualmente a la menor J.V.M. afirmar dentro de un grupo de niñas en la vía
pública que el suceso delictivo no había acontecido, lo que, debido a las circunstancias
concretas –personales y situacionales– en que se haya podido verter esa afirmación,
igualmente no desmerita la credibilidad de la víctima en tanto mantuvo durante todo el
proceso penal, con firmeza y coherencia, el relato del abuso sexual, ilícito que se
manifestó también por medio de la detección de sus secuelas documentadas en el
dictamen pericial psicológico SPPF 536-2001 (folios 86 a 92 del expediente). Además,
el dictamen pericial psicológico SPPF 1672-2001, visible a folio 125 y que amplía el
dictamen último citado que se practicara sobre la víctima J.V.M., en ningún caso puede
deslindarse del testimonio de quien lo elaboró recibido en debate, la Psicóloga Clínica,
Master Silvia Pinchanski Fachler. El dictamen SPPF 536-2001 refiere que los
indicadores que presenta la menor evaluada sugieren alteraciones conductuales y
emocionales compatibles con un abuso sexual, aunque, añade que, también, podrían
corresponderse con secuelas de violencia intrafamiliar, pues en el hogar de la menor
hubo una situación de agresión doméstica. Sin embargo, aclara en la pericia y en su
informe oral (folios 207 y 208 de la sentencia) que en la evaluación los traumas hallados
en ningún caso descartan el abuso sexual.

CUARTO: Por último, señala el Defensor en su escrito impugnaticio que la

sentencia carece de fundamento legítimo, porque el Tribunal de Juicio no valoró el
dictamen psiquiátrico forense visible a folios 109 a 111, que resultaba esencial para la
decisión del caso. Estima quien gestiona que tal pericia demuestra la credibilidad de la
versión del encartado Freddy Darío Rodríguez Arce en cuanto a la existencia de una
deuda por parte de las madres de las menores de edad hacia su persona, situación que
originó lo que considera es una denuncia falsa. Además, argumenta el recurrente que ese
relato de descargo se vio ratificado por las declaraciones de Carlos Rodríguez Arce,
Guillermo Rodríguez Arce y Yamileth Flores Ramírez. Este alegato no puede
prosperar por los siguientes motivos: El dictamen psiquiátrico SPPF 948-2001 (folios
109 a 111) en ningún caso tiene la virtualidad de evaluar la credibilidad o no de un
concreto relato –de descargo– vertido por el imputado Freddy Darío Rodríguez Arce,
sino únicamente valorar, desde la perspectiva clínica, si éste posee o no alguna patología
mental, concluyéndose que al momento del peritaje el encartado tenía conservadas sus
capacidades psíquicas. A lo anterior debe sumarse que el contenido de los testimonios
de las personas que cita el recurrente en este motivo de casación en torno a la existencia
de un crédito para las madres de las víctimas en la pulpería del imputado y de sus
deudas que oscilaban entre diez mil y veinte mil colones, tampoco tenían la posibilidad
de cuestionar –aún siendo cierta la obligación pecuniaria– los elementos que derivan del
resto de la prueba testimonial y documental, como lo desarrolla el a-quo en el
considerando cuarto del fallo condenatorio, en especial los folios 213 a 215. En este
caso, la sentencia es obligada consecuencia del conjunto de la prueba que constituyó
razón suficiente, en aplicación de las reglas del correcto entendimiento humano, para
producir el convencimiento de certeza sobre los delitos y su autoría, en el sentido de que
en el año 2000 el encartado procede a tocar con sus manos las vaginas de Ki.B.C. y de
J.V.M. y los glúteos de Ka.B.C., todas con edades inferiores a los 12 años,
aprovechando la circunstancia de que acudían solas a la pulpería de su propiedad. Los
relatos que las víctimas menores de edad mantuvieron a lo largo del proceso, fueron
avalados por secuelas conductuales y emocionales detectadas en los dictámenes
periciales psicológicos que se les practicó (SPPF 536-2001 –folios 86 a 92–, SPPF
1030-2001 –folios 93 a 97–, SPPF 1262-2001 –folios 112 a 117–, SPPF 1613-2001 –
folios 123 a 124– y SPPF 1672-2001 –folio 125–) y por aspectos circunstanciales que
refirieron sus madres Marta Madrigal Carranza y Laura Patricia Corrales Rojas en torno
a la revelación por parte de las menores del suceso y de su presencia en la pulpería del
imputado Rodríguez Arce, sitio donde acaecen los ilícitos. Asimismo, el a-quo valoró de
modo adecuado las declaraciones del encartado y de los demás testigos, sin que tuvieran
la virtualidad de generar duda alguna sobre lo resuelto, como se hizo ver en los
considerandos previos de esta resolución.

Por Tanto:

Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la Defensa.

NOTIFÍQUESE.

José Manuel Arroyo G.

Jesús Alberto Ramírez Q. Alfonso
Chaves R.

Rodrigo Castro M. Magda

Pereira V.

Exp. N° 1532-2/2-04
dig.imp/scg

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Exp: 05-000004-0006-PE

Res: 2006-00040

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez

horas treinta minutos del veintisiete de enero de dos mil seis.

Procedimiento de revisión interpuesto en la presente causa seguida contra, Luis

Angel Guerrero Guerrero, costarricense, cédula número 5-232-934, unión libre,
pescador, por cuatro violaciones calificadas en concurso material y un delito de
violación calificada en grado de tentativa , en perjuicio de A.R.M. y P.T.D.R .
Intervienen en la decisión del procedimiento los Magistrados José Manuel Arroyo
Gutiérrez, Presidente, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Rodrigo Castro Monge, Magda
Pereira Villalobos y Ulises Zúñiga Morales, este último como Magistrado Suplente.
También interviene en esta instancia el licenciado Frank Alvarez Hernández como
defensor público del sentenciado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1.- Que mediante sentencia número 174-00 dictada a las once horas del
cuatro de enero de dos mil uno, el Tribunal de Guanacaste, resolvió: " POR TANTO:
Conforme a lo que se diría y artículos 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367 del Código
Procesal Penal, 22, 45, 50, 71 156 del Código Penal, SE ABSUELVE DE TODA PENA
Y RESPONSABILIDAD a LUIS ANGEL GUERRERO GUERRERO por un delito de
Violación Calificada que se le ha venido atribuyendo en daño de A.R.M. Se declara a
LUIS ANGEL GUERRERO GUERRERO autor responsable de tres delitos de
VIOLACION y UN DELITO DE VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA EN
CONCURSO MATERIAL así recalificados cometidos en perjuicio de A.R.M. las tres
violaciones y de P.T.D.R. la Violación en Grado de Tentativa, y en dicho crácter (sic) se
le impone la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, los que de acuerdo a las reglas del
Concurso Material se le adecúan a TREINTA Y SEIS AÑOS DE PRISIOIN, que los
descontará el condenado Luis Angel Guerrero Guerrero, en el centro carcelario que
indiquen los respectivos reglamentos penitenciarios. Son a cargo del Estado las costas
del proceso. Firme la sentencia condenatoria, inscríbase la misma en el Registro
Judicial y expídanse los testimonios para la Cárcel Respectiva, el Instituto Nacional de
Criminología y el Juez de Ejecución de la Pena. Mediante lectura notifíquese este
fallo.- LUIS FERNANDO CALDERON UGARTE JAVIER CAMPOS VILLEGAS
JOSE ANGEL SALAZAR NAVAS". (sic).

2.- Que contra el anterior pronunciamiento, el sentenciado Luis Angel Guerrero

Guerrero, interpuso procedimiento de revisión. Alega violación de los artículos12, 93 y
175 del Código Procesal Penal, violación a los numerales 45, 46, 47, 18, 74 del Código
Penal 142, y 184 del Código Procesal Penal, defectuosa actividad procesal. Por lo
anterior, solicita se anule parcialmente la sentencia, se recalifiquen los hechos
concernientes a tres violaciones y una tentativa de violación.

3.- verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del

procedimiento.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes.

Informa el Magistrado Castro Monge ; y,

Considerando:

I. Como primer motivo de la revisión solicitada, señala el promovente haberse

quebrantado el debido proceso y la oportunidad de defensa, con base en el artículo 408
inciso g) del Código Procesal Penal, puesto que los testigos Judith Graciela Carrillo
Carrillo y Patricio Alfaro Quirós, a pesar de ser ofrecidos en la audiencia preliminar, no
fueron admitidos por el Juzgado Penal de Cañas, Guanacaste, lo que perjudicó el
derecho de defensa y supuso la condena recaída. El motivo no procede:
Contrariamente a lo que estima el sentenciado Guerrero Guerrero, consta como
manifestación de la defensa técnica en el acta de la audiencia preliminar del 12 de
agosto de 1999, visible a folios 77 a 78 del expediente: “...En cuanto a la prueba para
el debate ofrezco... los testimonios de Judith Graciela Carrillo Carrillo... y Patricio
Alfaro Quirós... quienes declararán sobre lo indicado a folio sesenta y tres y sesenta y
cuatro de autos en solicitud que hiciera la suscrita al Ministerio Público, las cuales no
fueron presentadas dentro del término de los cinco días concedidos para tal efecto, ya
que la suscrita se encontraba incapacitada, pero en este acto la ofrezco y solicito sea
admitida...” (folio 77 vuelto). En el auto de apertura a juicio dictado por el Juzgado
Penal de Cañas, el 20 de agosto de 1999, a folios 82 a 83, se lee: “...Si bien la Defensa
en el momento procesal oportuno de conformidad con lo dispuesto por el artículo 316
del Código Procesal Penal omitió ofrecer la prueba de descargo correspondiente se
rechaza la solicitud que hace la Defensa en audiencia preliminar, pero tomando en
cuenta que esta es prueba de descargo y que la misma se contrapone a la ofrecida por
el Ministerio Público, la cual había sido ya ofrecida con antelación ante el Ministerio
Público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 320 del Código Procesal
Penal se admite la misma, consistente en: ...Judith Graciela Carrillo Carrillo y
Patricio Alfaro Quirós... ” (folio 83) [ la cursiva no pertenece al original ] . Fue así
como en el debate que inició el 12 de julio de 2000 estos testigos, ofrecidos por la
defensa y admitidos por el Juzgado Penal, rindieron su declaración, como se aprecia en
la respectiva acta de folio 125 vuelto. Posteriormente, según resolución de 23 de julio
de 2000, visible a folio 133, fue declarada la rebeldía del ahora promovente al no
presentarse a la continuación del juicio oral, lo que supuso que éste debiera anularse y
reanudarse el 19 de diciembre de 2000. Para esta ocasión, ambos testigos en referencia
fueron debidamente citados, conforme las constancias de folios 155 y 156 del
expediente. Sin embargo, se aprecia en el acta del debate y en la posterior sentencia, que
las declaraciones de los testigos Carrillo Carrillo y Alfaro Quirós no fueron recibidas
durante la audiencia. De la citada acta no se desprenden las razones para ello, ni
tampoco que existiera oposición de alguna de las partes, ni del mismo Tribunal, para
prescindir de esta prueba testimonial. Mas, durante el debate, según acta de folios 165 a
166, la defensa técnica ofreció tres nuevos testigos para mejor proveer: Sonia Matarrita
Galagarza, José Ruiz Lara e Isidro Lara Guerrero, los que fueron admitidos en su
totalidad por el Tribunal sentenciador, evacuados sus testimonios y valorados en el fallo.
En consecuencia, dentro del proceso nunca se afectó el debido proceso en su vertiente
del derecho de defensa, mediante la oportunidad de ofrecer prueba, toda vez que los
testigos referidos por el promovente fueron admitidos para el debate, recibidos durante
la celebración del primer juicio oral, que luego fuera anulado por la rebeldía de
Guerrero Guerrero, y prescindidos sin oposición manifiesta de la defensa durante el
posterior debate, ofreciendo para mejor proveer y en su lugar, tres testimonios nuevos
que fueron admitidos, evacuados y valorados por el a quo.
 II. Como segundo reproche, alega quien gestiona la
violación al debido proceso, porque el Tribunal de
sentencia no aplicó el artículo 47 del Código Penal,
conculcándose el principio de legalidad -tipicidad-
integrante del derecho a un debido proceso. Considera
Guerrero Guerrero en su escrito de revisión que de los
hechos demostrados se extrae que él únicamente intervino
a título de cómplice, explicando que su persona “... cooperó
físicamente en la comisión de un delito que fue planeado y
dirigido en su ejecución [ sic ] , por M.d.C.R.M...” . No
obstante, a lo largo de su argumentación, también indica
que “... fue instigado e inducido, por la enajenación mental
que con respecto al sexo sufre M.R,M.. .” . No procede el
reclamo: Los hechos acreditados por el Tribunal, en el
Considerando Segundo de la sentencia, en ningún caso
revela que Guerrero Guerrero prestara sólo un auxilio o
cooperación accesoria a un hecho principal realizado por
M.d.C.R.M, en el sentido de que favoreciera la rapidez,
seguridad o facilidad de ésta. Quien gestiona, según el
fallo, accedió en tres ocasiones con su órgano viril, por vía
vaginal, a la víctima menor de edad A.R.M, e intentó lo
mismo respecto de la otra afectada menor de edad P.T.D.R.
sin poder consumar la acción: “... para que, acto seguido, el
aquí encartado Guerrero Guerrero se subiera sobre el
cuerpo de la niña y penetrara su pene en la vagina de la
menor ofendida... la madre de la menor ofendida, quien
también se encontraba en la cama, procedió a aplicar
manteca en la vagina de su hija y acto seguido el
encartado se sube encima del cuerpo de la menor y la
accede carnalmente... el aquí encartado luego de
permanecer un lapso de tiempo en una de las habitaciones
con M.d.C.R.M, llama a la menor y mantiene relaciones
sexuales con la misma... el aquí incriminado la toma por la
fuerza y la acuesta en la cama de la alcoba, le quitó el
paño, procedió a poner saliva en el órgano genital de la
niña, para intentar luego introducirle el pene en la vagina...
” . La sentencia, por consiguiente, describe una autoría
directa del sentenciado respecto de los delitos de violación,
toda vez que realizó la conducta de acceso carnal
(consumada en tres ocasiones, y tentada en una)
literalmente descrita en el tipo penal del artículo 156 del
Código Penal, teniendo, por tal razón, el dominio directo del
hecho, de tal modo que, sin su intervención, aquellas
concretas agresiones sexuales nunca se hubieran
perpetrado. Ante algunos de los argumentos del
promovente expuestos en su escrito, tampoco describe el
fallo cuestionado que éste fuera inducido o instigado para
cometer los delitos en comentario. De todas maneras, aún
si lo hubiera sido, debe considerarse que el instigado es, a
la vez, autor del delito para el cual el instigador
previamente lo conminó, lo que en nada modificaría el
cuadro fáctico demostrado.
 III. Por último, estima el sentenciado Luis Ángel
Guerrero Guerrero que también se violentó el derecho a la
legalidad -tipicidad-, integrante del debido proceso, por
cuanto la conducta por la que fuera condenado era
subsumible en la figura del delito continuado. Este
argumento resulta inatendible por las siguientes
razones: El artículo 77 del Código Penal solamente
permite, en apego al sentido literal posible de los términos
legales -límite de toda interpretación-, subsumir en él los
casos que afecten bienes jurídicos patrimoniales, tal cual lo
establece el mismo precepto: “ Cuando los delitos en
concurso fueren de la misma especie y afecten bienes
jurídicos patrimoniales .. .” , y como esta Sala ha tenido
ocasión de pronunciarse, por ejemplo, en el voto # 542-99,
de 7 de mayo de 1999, al señalar que respecto de bienes
jurídicos personalísimos no cabe la aplicación de la figura
del delito continuado. Asimismo, debe entenderse que el
artículo 77 ibídem exige la identidad del titular de los bienes
jurídicos patrimoniales, como hace ver esta Sala en sus
resoluciones # 454-2004, de 7 de mayo de 2004 y # 94-
2000, de 28 de enero de 2000. En el presente caso, se
agredieron bienes jurídicos personalísimos, a saber, la
dignidad en la esfera sexual de A.R.M. y P.T.D.R, su
indemnidad o intangibilidad sexual, como forma de
salvaguardar las condiciones libres de alteraciones
externas en el ámbito sexual de ellas, pues el
ordenamiento jurídico no les reconocía en aquel entonces
por motivo de la edad e inmadurez psicológica, libertad de
determinación en dicho ámbito. Por estas razones y
respetando el principio de legalidad propio de un Estado de
Derecho, los hechos acreditados por el a-quo no son
subsumibles dentro del artículo 77 del Código Penal .
Por Tanto:

Se declara sin lugar el procedimiento de revisión incoado.

José Manuel Arroyo G.

Jesús Alb. Ramírez Q. Rodrigo Castro
M.

Magda Pereira V. Ulises Zúñiga M.

Magistrado
Suplente

Dig. imp. lzq

Exp. int. 7-5/10-05

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Exp: 00-000877-0064-PE
Res: 2005-01339

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José, a las

catorce horas del veintitrés de noviembre de dos mil cinco.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra Frank

Morales González , mayor, unión libre, educador, cédula de identidad número seis-
ciento seis-novecientos cuarenta y ocho, por dos delitos de Abuso sexual contra menor
de edad, en perjuicio de J.B.R. Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados,
Rodrigo Castro Monge, Presidente a.i, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Alfonso Chaves
Ramírez, Magda Pereira Villalobos y Jorge Arce Víquez en calidad de Magistrado
Suplente. También interviene en esta instancia el licenciado Jorge Isaac Vargas
Hernández como defensor particular. Se apersonó el representante del Ministerio
Público.

Resultando:

1.- Que mediante sentencia Nº 236-2005, dictada a las ocho horas del
diecinueve de agosto del dos mil cinco, el Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón, San
Isidro, resolvió: “POR TANTO: Por todo lo anteriormente expuesto y artículos 39 y 41
de la Constitución Política; 1, 22, 30, 31, 45, 50, 51, 71, 73, 74, 76 y 161 incisos 1), 2) y
3) , del Código Penal; 1, 3, 4, 6, 7, 8, 238, 239, 258, 266, 267, 360, 361, 363, 364, 365,
366, 367, del Código Procesal Penal; este Tribunal resolvió por unanimidad, Declarar a
Frank Morales González, autor responsable del delito de dos Delitos de Abuso sexual
contra persona menor de edad cometido en concurso Material, en perjuicio de J.B.R, por
lo que se le impone la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION por cada delito, para un
total de OCHO AÑOS DE PRISION, pena que deberá descontar en el. Lugar y forma
que determinen los reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva sufrida si
la hubiere. De conformidad con los artículos 238, 239 y 258 del Código Procesal
Penal se ordena la prisión preventiva del encartado por el plazo de seis meses sea, hasta
el diecinueve de febrero del dos mil seis, al adquirirse la certeza respecto de la autoría,
participación y responsabilidad del imputado en los hechos acusado y con el fin de
asegurar la actuación de la ley y en virtud de que el imputado no compareció a la hora
señalada para la continuación y finalización del debate. Una vez firme este fallo
comuníquese al Instituto Nacional de Criminología, Juzgado de Ejecución de la Pena y
al Registro Judicial de Delincuentes. Se le condena al pago de las costas personales y
procesales. Hágase saber. MANUEL ANTONIO ZAMBRANA Z., JOSE LUIS
CAMBRONERO DELGADO, GERMAN CASCANTE CASTILLO. ”

2.- Que contra el anterior pronunciamiento el licenciado Jorge Isaac Vargas

Hernández en calidad de defensor particular del encartado Frank Morales González
interpuso recurso de casación, alegando violación a la ley sustantiva artículo 9 del
Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, violación de la ley artículo 98 inciso
6 del Código Penal. Por lo antes expuesto solicita se revoque la pena de prisión
impuesta a su patrocinado, aplicándose la medida de seguridad oportuna a tenor de lo
dispuesto en el artículo 98 inciso 6 del Código Penal. Se ordene la inmediata libertad de
su defendido.

3.- Que verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del

recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes;

Informa el Magistrado Ramírez Quirós;y,

Considerando:

PRIMERO.- Como primer motivo de casación alega quien recurre la

inaplicación de los artículos 9 y 10 del Convenio número 169 de la Organización
Internacional del Trabajo al ser su representado un indígena. En especial reprocha que
se le debió imponer al imputado Frank Morales González una sanción diferente a la
pena de prisión, como hubiera sido una medida de seguridad o cualquiera otra medida
alternativa a la prisión que se pudiera considerar oportuna. Este motivo se declara sin
lugar por lo siguiente . I) Lo primero que debe demostrar el recurrente es que la
sentencia hubiera tenido por acreditada la pertenencia cultural de su representado y de la
víctima a una comunidad indígena; que el hecho acusado constituía también un
conflicto a lo interno de la comunidad indígena según sus normas consuetudinarias; que
en ésta existía un sistema de sanciones con algún grado de imposición coercitiva
acordadas según sus costumbres para la conducta perpetrada por el imputado Morales
González, que dichas sanciones no hubieran resultado más perjudiciales en ejecución y
gravedad que la sanción prevista en el Código Penal para el abuso sexual; así como que
tampoco afectarían derechos fundamentales del mismo. El abogado defensor de manera
parcial sólo pretende tener por cierto el primer aspecto a partir de su mismo dicho
cuando indica en su escrito impugnativo que “En la especie mi patrocinado en [sic]
miembro de la comunidad indígena nacional. Nació en Boruca de Buenos Aires
Puntarenas y ha radicado en la Reserva Indígena de Térraba, donde viven sus hijos y
esposa y en la cual ha desempeñado sus actividades laborales. Es hijo de indígenas.
Por lo que queda demostrado que es un indígena” . Dentro de los datos personales del
imputado Morales González que constan en la sentencia se advierte que es portador de
la cédula de identidad número 6-106-948, que es nativo de Boruca de Buenos Aires y
que reside en dicho lugar. Sin embargo, nacer dentro de los límites territoriales que
habita una comunidad indígena o residir en dicha zona geográfica no otorga por sí
mismo la cualidad de indígena a una persona. La cualidad indígena es algo que debió
quedar demostrado, junto con los demás extremos mencionados, por los medios
adecuados con las facilidades que permite el artículo 182 del Código Procesal Penal al
prever el principio de libertad probatoria: “Podrán probarse los hechos y las
circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de
prueba permitido…” . Boruca constituye una comunidad indígena perteneciente al
grupo étnico Brunka, según los decretos 6.037-G de 26 de mayo de 1976 (publicado en
La Gaceta número 114 de 15 de junio de 1976), 13.573-G de 30 de abril de 1982
(publicado en La Gaceta número 94 de 17 de mayo de 1982), 16.569-G y 16.570-G
ambos de 25 de septiembre de 1985 (publicados en La Gaceta número 191 de 8 de
octubre de 1985), 20.645-G (publicado en La Gaceta número 168 de 5 de septiembre de
1991) y 22.203-G de 2 de abril de 1993 (publicado en La Gaceta número 108 de 7 de
junio de 1993). En apego al principio de legalidad, el artículo 1 de la Ley Indígena (Ley
número 6172 de 29 de noviembre de 1977) establece que son personas indígenas
aquellas que “constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones
precolombinas y que conservan su propia identidad” . Pero en el caso concreto, se
reitera, no se tuvo por acreditado que el imputado Morales González fuera integrante de
la etnia Brunka con la que compartiera afinidades raciales, lingüísticas y socio-
culturales que le identificaran, ni se tuvo por demostrado ninguno de los otros extremos
al inicio señalados. Esto impediría, en buena técnica jurídica, admitir el presupuesto a
partir del cual el defensor articula su reproche en esta vía casacional exigiendo la
aplicación de una normativa especial en torno a la imposición de consecuencias
jurídicas en comunidades indígenas; toda vez que pretende modificar el cuadro fáctico
acreditado en la sentencia introduciendo nuevos elementos. Debe recordarse que los
reproches por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva han de formularse
a partir del hecho tenido por demostrado en la sentencia, pues se trata, en realidad, de
examinar si el a-quo adecuó correctamente al caso concreto los dos componentes de una
norma penal: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Es decir, se parte de analizar
no sólo si la conducta que tuvo por probada el Tribunal Penal de Juicio ha sido con
acierto subsumida en el supuesto de hecho de una determinada norma, sino también de
verificar si se ha asignado a aquella conducta la consecuencia jurídica prevista por el
Derecho positivo. Por esta razón, la Sala no está legitimada, a la vista del motivo
casacional en comentario, para introducir hechos nuevos en la sentencia cual si hubieran
quedado demostrados en un debate. II) Lo anterior, no obstante, hacen necesarias las
siguientes observaciones. Aún suponiendo que el imputado Morales González
perteneciera en los términos indicados a la comunidad indígena Boruca, el recurrente
hace una lectura parcial del Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo y con vigor desde el 5 de septiembre de
1991. Este Convenio forma parte del Ordenamiento jurídico costarricense al haber sido
aprobado mediante la Ley número 7316 de 16 de octubre de 1992. El artículo 10 del
citado Convenio número 169 establece que “1. Cuando se impongan sanciones penales
previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en
cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la
preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento” . El sentido de este
precepto debe obtenerse atendiendo a criterios históricos, lógico-sistemáticos y
teleológicos. De este modo, se extrae del Preámbulo del Convenio que la normativa
contenida en él está dirigida a evitar la discriminación de los pueblos indígenas, con el
propósito de que los mismos asuman el control de sus propias instituciones y formas de
vida (leyes, valores, costumbres, perspectivas) que fortalezcan su identidad dentro del
marco constitucional del Estado. Esta política estatal guarda relación, de modo
específico, con el mandato del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no
se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. El
artículo 1.1.b del Convenio número 169 determina su propio ámbito de aplicación. En
lo que interesa, el mismo está destinado para “…los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el
país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” . El Estado de Costa Rica
asume, entonces, la obligación de respetar y garantizar sin discriminación, incluso
adoptando medidas especiales, la efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de las personas indígenas, así como los valores y prácticas sociales en la
protección de su identidad socio-cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones,
según los artículos 2, 3, 4 y 5 del mencionado Convenio número 169. En lo que se
refiere a las prácticas o instituciones (como podrían ser las sancionadoras) propias de la
comunidad indígena debe tomarse en consideración que el artículo 8.1 del Convenio
establece como principio básico que “Dichos pueblos deberán tener el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que
sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicación de este principio” [la cursiva no pertenece al original].
Ello en parte lo recuerda el artículo 2 de la mencionada Ley número 7316 que aprobó el
Convenio al establecer que “Lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio que por esta
ley se aprueba, se aplicará en concordancia con lo que estatuye el artículo 33 de la
Constitución Política y la legislación penal costarricense” . De modo específico en
materia punitiva el artículo 9 del Convenio determina que “1. En la medida en que ello
sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos , deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia” [la cursiva no pertenece al original]. En cumplimiento de estos deberes el
artículo 339 del Código Procesal Penal, relativo al juzgamiento de delitos en contextos
de diversidad cultural, prevé que “Cuando el juzgamiento del caso o la
individualización de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse de hechos
cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares… el tribunal
podrá ordenar un peritaje especial, dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario,
trasladar la celebración de la audiencia a la comunidad en que ocurrió el hecho, para
permitir una mejor defensa y facilitar la valoración de la prueba” . En consecuencia, el
Estado costarricense, a modo de acción positiva en beneficio de los derechos humanos
de los pueblos indígenas caracterizados por estar en una situación de especial
vulnerabilidad, permite a los tribunales de justicia imponer a un imputado por la
comisión de su delito sanciones acordes a las normas de la comunidad indígena a la que
pertenece, siempre y cuando, por un lado, se cuente con prueba idónea, como puede ser
un peritaje cultural, acerca de la cualidad indígena del procesado y de la víctima, de la
pertenencia de ambos a una comunidad indígena en particular, de la estimación de la
conducta acusada como una infracción también a normas indígenas según sus prácticas,
valores y costumbres, de la existencia de sanciones que la específica comunidad
impondría al concreto infractor y del procedimiento de ejecución de las mismas; y, por
otro lado, dicha sanción no resulte más perjudicial ni en gravedad ni ejecución que la
sanción penal ordinaria imponible en el caso concreto. Sólo así se lograría el equilibrio
entre las obligaciones estatales de respetar y garantizar tanto la cultura e instituciones de
la comunidad indígena como los demás derechos fundamentales que le asisten al
indígena en tanto persona. III) Debe esta Sala señalar, además, que en el presente caso
la defensa ha sido y es omisa en sus pretensiones. Por un lado, admite el recurrente en
su escrito de impugnación que no fue sino hasta la etapa de conclusiones del debate que
expresamente solicitó la aplicación de la normativa especial referida a comunidades
indígenas. Ello ya permite entender que el defensor contribuyó a provocar el supuesto
agravio, si lo hubiera, que reprocha, pues estando designado por el imputado Frank
Morales González como su abogado de confianza desde el 31 de agosto de 2000, según
consta a folio 39 del legajo de medida cautelar, nunca instó a la realización de peritaje
alguno con vistas a apreciar la viabilidad de la aplicación de aquellas normas especiales
para el caso de comunidades indígenas que reclama a estas alturas procesales. A folio 42
del legajo de medida cautelar se observa una solicitud de 22 de septiembre de 2000 del
defensor para la realización de una audiencia con el fin de que se aplicara un
procedimiento abreviado, lo que evidencia que no cuestionaba la normativa ordinaria en
materia de consecuencias jurídicas a la que se veía sometido su representado. A folio 21
del expediente principal el defensor del imputado Morales González instó con fecha 23
de octubre de 2000 para que la anterior solicitud fuera resuelta. Asimismo, el defensor,
según se aprecia a folios 22 y 23 del expediente, requirió la práctica de pericias
psicológicas y psiquiátricas en la persona de la víctima menor de edad J.G.B.R., así
como también de una pericia psiquiátrica de su representado, pericia ésta última a la que
luego renunció. De igual manera, consta en el acta de la audiencia preliminar visible a
folio 41 del expediente principal que el ahora recurrente tampoco en tal momento pidió
la elaboración de un peritaje especial u ofreció prueba idónea para valorar la posibilidad
de que se le impusiera a su representado, en caso de ser condenado, una sanción
diferente al pertenecer, en principio, a una comunidad indígena. Por último, ni siquiera
se observa en el acta del inicio del debate visible a folio 67 del expediente principal que
el defensor hubiera hecho gestión alguna ante el Tribunal de Juicio de cara a lo que
ahora pretende. Por otro lado, quien impugna no refiere ni de forma aproximada cuál
hubiera sido la sanción que, en su caso, le hubiera impuesto la comunidad indígena
Boruca a su representado por la conducta realizada, si es que tal comunidad tuviera un
sistema específico de sanciones para infractores de normas consuetudinarias de
comportamiento coincidentes con las jurídico penales. Téngase en cuenta, que el
defensor se limita a señalar en el fundamento del primer motivo de casación que “Una
de las alternativas que perfectamente pudo aplicar el Tribunal lo es el aplicar alguna
medida de seguridad a don Frank, como lo es su internamiento en una Institución de
Salud, donde se trate la patología que aparentemente motivó su accionar con las
lamentables consecuencias para ambas partes…” , así como a solicitar en el apartado
de pretensiones de su escrito que “se declare con lugar este recurso… aplicándosele
otra sanción menos gravosa como lo es la aplicación de alguna medida de seguridad, o
cualesquiera otra medida alternativa a la prisión que el Tribunal considere oportuna” .
El defensor restringe sus apreciaciones a consecuencias jurídicas ordinarias propias del
Código Penal, incluso algunas previstas para inimputables, lo que torna confuso su
alegato. Por ello, no demuestra el recurrente ningún agravio que se le hubiera
ocasionado al imputado Morales González y, más bien, la medida de seguridad curativa
por la condición de indígena de su representado resultaría discriminatoria. En
consecuencia, de conformidad con el artículo 424 del Código Procesal Penal la
inaplicación de la normativa especial en materia de consecuencias jurídicas que reclama
el recurrente no se ha demostrado suponga un perjuicio para el imputado; además es
fruto, si es que hubiera agravio, del actuar de la defensa tanto técnica como material, sin
que ello suponga una lesión de la intervención, asistencia ni representación del
imputado Morales González, como para entender que aún persistiendo algún agravio la
gestión del recurrente hubiera podido prosperar. IV) Por lo expuesto, atendiendo a los
hechos que se tuvieron por demostrados en la sentencia, el a-quo aplicó conforme a
Derecho la sanción penal prevista para los mismos en el artículo 161 del Código Penal.

SEGUNDO.- El recurrente alega también como motivo de casación la

inaplicación del artículo 98 inciso 6) del Código Penal, toda vez que siendo su
representado pedófilo y homosexual, debió imponerle el Tribunal Penal de Juicio una
medida de seguridad de carácter curativo. Ello, estima el defensor, supone una
vulneración al derecho a un debido proceso. Este motivo se declara sin lugar por lo
siguiente . I) Como se hizo ver en el Considerando anterior y por las razones allí
expuestas, resulta inviable que el motivo de impugnación pueda prosperar, pues el
defensor pretende como presupuesto de su reproche que se tengan como hechos
probados aspectos que no lo fueron en el debate ni que así constan como tales en la
sentencia. II) Concretamente, solicita que se tenga a su representado como inimputable
por motivo de su supuesta homosexualidad paidófila. Sin embargo, esto último no se ha
acreditado en la sentencia dictada por el a-quo. Consta a folios 22 y 23 del expediente
principal que el defensor y ahora recurrente solicitó el 20 de noviembre de 2000 a la
Fiscalía de Buenos Aires la realización de un examen psiquiátrico sobre la persona de su
representado. Así, con fecha 22 de diciembre de 2000 y en atención a la solicitud que
hiciera el defensor la Unidad Médico Legal de Cartago requirió al imputado Morales
González contactar con dicha oficina para concederle cita, según se aprecia a folio 25
del citado expediente. A folio 25 vuelto consta que el 23 de enero de 2001 el imputado
fue personalmente citado para el día 2 de octubre de 2001 con el fin de realizar la
pericia. Sin embargo, con fecha 5 de noviembre de 2001 la Unidad Médico Legal
informa a la Fiscalía que Frank Morales González no acudió a la cita, por lo que la
pericia psiquiátrica no se pudo realizar, tal cual consta a folio 26 del expediente. Por
otro lado, se observa en el acta del debate, concretamente durante la audiencia de 16 de
junio de 2005 y visible a folios 75 y 76, que el recurrente manifestó al Tribunal, ante la
petición que hiciera la Fiscalía para que el imputado Morales González se sometiera a
una prueba psiquiátrica, que “la defensa y el imputado no tienen interés en someterse a
la prueba psiquiátrica…” ; e, igualmente, consta en dicha acta que “El imputado
manifiesta que renuncia a la cita psiquiátrica” . Por lo anterior, no resulta legítimo que
el recurrente en casación alegue la inimputabilidad de su cliente cuando ambos
renunciaron a la realización de una pericia que determinaría su estado mental, tras
haberla solicitado previamente el defensor en representación del imputado. En
aplicación del artículo 424 del Código Procesal Penal el recurrente no demuestra la
existencia de agravio alguno respecto de lo que el a-quo tuvo por demostrado. De igual
manera, si existiera un agravio por ser realmente su defendido un inimputable, el mismo
es corolario del actuar de la defensa tanto técnica como material, lo que no afectó la
intervención, asistencia ni representación del imputado Morales González, como para
entender que aún existiendo algún agravio -que no lo hay a la vista de la sentencia- la
pretensión del recurrente pudiera ser acogida. III) Al margen de las consideraciones
anteriores, aunque Frank Morales González tuviera la condición de homosexual y
paidófilo, ello por sí mismo no supone una afectación de la imputabilidad, concepto éste
que debe analizarse, por imperativo del artículo 42 del Código Penal, según criterios
biológicos (existencia de una anomalía psíquica permanente o de un trastorno mental
transitorio), psicológicos (afectación de las capacidades cognoscitivas y volitivas) y
jurídicos (función de motivación de la norma penal). La paidofilia, en tanto forma
anómala de satisfacer el instinto sexual con personas menores de edad, no siempre
forma parte de un cuadro patológico mental que afecte las bases de la imputabilidad y
que sea merecedora de una medida de seguridad curativa con arreglo a los artículos 97,
98 inciso 1), 101 y 102 inciso a) del Código Penal. Incluso ello se evidencia en la cita
bibliográfica a la que acude el impugnante en su recurso: “Con frecuencia, forman
parte de un cuadro patológico mental, que puede estar en relación con el criterio
psiquiátrico de imputabilidad. Por es conviene en la mayor parte de estos casos
someter al autor a un estudio psiquiátrico” [la cursiva no es del original]. Asimismo, a
la vista de lo expresado por el recurrente al alegar la inaplicación del artículo 98 inciso
6) del Código Penal, debe aclararse que en nuestro Ordenamiento jurídico la
homosexualidad (y lo mismo sucede con la prostitución) no está concebida en sí misma
como un trastorno psicosexual, sino como una forma de ejercer el derecho a la libertad
de determinación en la esfera sexual de la que todas las personas son titulares, de
conformidad con los artículos 24, 28 y 33 de la Constitución Política, con el Preámbulo
y los artículos 1.1, 5.1, 11, 12 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y con el Preámbulo y los artículos 1, 2.1, 17, 18 y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Mas, como se indicó con antelación, en el caso
concreto no quedó demostrado que el imputado Morales González fuera homosexual.
La agresión o abuso sexual que pudo haber sufrido la víctima menor de edad J.G.B.R.
de sexo masculino no le otorga aquella cualidad al imputado. No constituye un requisito
subjetivo del tipo penal de abuso sexual que el sujeto activo, en su finalidad de realizar
actos de connotación sexual sobre el sujeto pasivo, vea satisfecho su propio y particular
deseo, apetito o antojo sexual durante el abuso, pues la agresión sexual que un hombre
cometa sobre otra persona de su mismo género puede ir precedida de otros motivos o
especiales tendencias subjetivas también irrelevantes para la configuración típica de la
conducta como, por ejemplo, simple maldad, venganza o ánimo de pervertir o viciar a la
persona menor de edad. El tipo penal que contempla el delito de abuso sexual en
perjuicio de la persona menor de edad tiene por objeto proteger su dignidad en la esfera
sexual, su indemnidad o intangibilidad sexual, con el objeto de salvaguardar las
condiciones libres de alteraciones externas en su ámbito sexual, pues el ordenamiento
jurídico no les reconoce por motivo de la edad e inmadurez psicológica una libertad de
determinación en dicho ámbito. De aquí que las razones que tenga el sujeto activo para
cometer el abuso sexual, guarden o no relación con una específica orientación sexual, en
nada obstan para la adecuación típica de la conducta, bastando la presencia del dolo
respectivo. Estas observaciones se hacen sin perjuicio de los actuales problemas de
legalidad y constitucionalidad que puede suponer el artículo 98 inciso 6) del Código
Penal al ordenar, por determinadas razones imperantes en la época histórica de su
redacción, la imposición de una medida de seguridad “Cuando la prostitución, el
homosexualismo… son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo” sin
que ello presuponga una inimputabilidad, pues el artículo 102 inciso e) del Código
Penal prevé que en tales casos la medida de seguridad no será curativa, sino de
vigilancia: “La prohibición de frecuentar determinados lugares es medida de
prevención especial y se impondrá al condenado por delito cometido bajo la
influencia… del homosexualismo o la prostitución” . Es decir, se trata de medidas de
seguridad imponibles a imputables según una concepción moral determinada. Y ello
plantea problemas porque a partir del voto de la Sala Constitucional número 88-92, del
17 de enero de 1992 se declaró inconstitucional parte del artículo 100 del Código Penal
que imponía un límite temporal a las medidas de seguridad de vigilancia, lo que afecta
al principio de seguridad jurídica al no existir ahora regulación legal sobre la duración
de aquella medida de seguridad que quedó vigente y que consiste en la prohibición para
ciertas personas de frecuentar determinados lugares. Pero, además, plantean aquellas
fórmulas legales otros inconvenientes, toda vez que resultan discriminatorias no sólo
para personas heterosexuales al imponerse una sanción más benévola a otras personas
por razón de su específica orientación homosexual, sino también para las mismas
personas homosexuales al ser vistas por el Derecho penal desde una óptica segregativa,
lo que se evidencia con la desproporcionalidad de la sanción que atiende sólo a las
cualidades personales del sujeto activo, cual si se tratara de un Derecho penal de autor, y
no a la concreta conducta realizada por la persona y su gravedad coherente con los
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de mínima intervención del
ámbito penal y de responsabilidad por la conducta propios de un Derecho penal de
hecho, tal cual debe comprenderse en el modelo de Estado costarricense que delinea la
Constitución Política. IV) Debido a lo señalado y atendiendo a los hechos que tuvo por
demostrados el a-quo en la sentencia, se aplicó conforme a Derecho la sanción penal
prevista para los mismos en el artículo 161 del Código Penal.

TERCERO.- Dentro del segundo motivo de casación al cual el recurrente

denomina “casación por fondo… violación a la ley sustantiva…” se alega también la
violación al derecho a un debido proceso, estimando erróneamente aplicados los
artículos 1, 3, 4, 6, 7, 8, 238, 239, 258, 266, 276, 360, 363, 364, 365, 366 y 367 del
Código Procesal Penal. Este motivo se declara sin lugar por lo siguiente . I) Los
preceptos citados por el defensor, que ya de por sí mezcla inadecuadamente aspectos de
fondo con procesales en un mismo motivo casacional, están referidos a los principios de
legalidad procesal, de juez natural, de justicia pronta, de objetividad, de solución del
conflicto y de decisión colegiada; así como a los presupuestos de la prisión preventiva, a
las costas procesales y personales, a la validez de las actuaciones de la etapa
preparatoria para fundamentar una sentencia, a las reglas de la deliberación, redacción
y lectura de la sentencia, al principio de correlación entre acusación y sentencia, y a las
consecuencias procesales del dictado de una sentencia absolutoria o condenatoria. Sin
embargo, no motiva ni razona quien impugna los argumentos por los cuales estima que
en la sentencia se inobservaron tales preceptos, así como tampoco expresa algún tipo de
agravio para su representado. II) De todos modos, si bien este reproche deviene
inadmisible en atención a los artículos 422, 423, 445 y 447 del Código Procesal Penal,
esta Sala comprueba que la sentencia impugnada no infringe tales preceptos procesales.

Por tanto :

Se declara sin lugar el recurso de casación. NOTIFÍQUESE

Rodrigo Castro M.

Jesús Alberto Ramírez Q. Alfonso

Chaves R.
Magda Pereirva V. Jorge
Arce V.

exp.int.1253-1/12-05

Exp: 05-003162-0369-PE

Res: 2007-00321

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once

horas dieciocho minutos del veintiocho de marzo de dos mil siete.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra Jose Alberto

Sanchez Zeledon, mayor, nicaragüense, pasaporte 821241, soltero, peón de
construcción; vecino de Heredia, Guararí de Heredia, por el delito de abusos sexuales
contra personas menor de edad, en perjuicio de Y.D.S.S. Intervienen en la decisión
del recurso los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, Presidente; Jesús Alberto
Ramírez Quirós, Alfonso Chaves Ramírez, Magda Pereira Villalobos y Carlos Chinchilla
Sandí. Interviene además la licenciada Andrea González Céspedes como defensora
pública del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1.- Que mediante sentencia N°291-2006 de las catorce horas veinte minutos del
dieciséis de agosto de dos mil seis, el Tribunal de Juicio de Heredia, resolvió: “ POR
TANTO: En virtud de lo expuesto y normativa citada, artículos 39 y 41 de la
Constitución Política. artículos 1, 30, 31, 45, 50, 51, 71, 161 del Código Penal.
artículos 17 y 44 del Decreto 20307-J sobre Honorarios de Abogados y Notarios,
artículos 1 a 15, 37 a 40, 111 a 124, 180 a 184, 324 a 340, 341, 343, 349 a 352, 354 a
356, 360 a 367, del Código Procesal Penal, este Tribunal considera que se debe tener al
encartado José Alberto Sánchez Zeledón, como único autor responsable de un delito de
Abuso sexual contra persona menor de edad en perjuicio de Y. D. S. S. y en tal
carácter se le impone una pena de ocho años de prisión por ese delito que deberá
descontar en el lugar y forma que indiquen los reglamentos penitenciarios previo
abono de la preventiva sufrida si la hubiere. Se declara con lugar la acción civil
resarcitoria incoada por Rosalba Silva Briceño en contra del encartado Sánchez
Zeledón, quien deberá pagar a la parte actora civil por concepto de daño moral la suma
de un millón de colones, y por concepto de costas personales la suma de ciento
veintinueve mil colones para una condenatoria civil de un millón ciento veintinueve mil
colones, estos montos deberá cancelarlos el demandado civil una vez firme esta
resolución caso contrario se procederá al cobro en la vía correspondiente. Inscríbase
este fallo en el registro judicial de delincuentes comuníquese al Instituto Nacional de
Criminología y al Juzgado de Ejecución de la Pena para lo de su cargo. Se prorroba la
prisión preventiva del encartado Sánchez Zeledón por seis meses más sea que vence en
fecha dieciséis de febrero del dos mil siete. Se notifica mediante lectura. ” (sic) Fs.
Roy Antonio Badilla Rojas Gabriela Rodríguez Morales Carlos Salazar
Chinchilla Jueces de Juicio
 2- Que contra el anterior pronunciamiento la licenciada Andrea González Céspdes
defensora pública del acusado presenta recurso de casación. Alega excesiva e infundada
imposición de pena y violación al debido proceso. - Solicita se anule la sentencia, así
como el debate que le dio origen y se ordene el reenvío de la presente causa para su nueva
sustanciación.-

3.- Que verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes.

Informa el Magistrado Arroyo Gutiérrez; y,

Considerando:

PRIMERO.- Censura la defensa, en su primer motivo de casación, la excesiva e

infundada imposición de ocho años de prisión a José Alberto Sánchez Zeledón por el
delito de abuso sexual en daño de la persona menor de edad Y.D.S.S. previsto en el
artículo 161 del Código Penal, porque se omitió en la graduación de la pena no sólo
cualquier referencia a su proporcionalidad, razonabilidad, justificación e
individualización al caso concreto, y en virtud de que se valoró, en ese contexto
penológico y de forma indebida, elementos constitutivos del mismo tipo penal. Este
motivo se declara sin lugar, por lo siguiente. Esta Sala comprueba que la sentencia,
aunque de sea manera escueta, justifica con razones suficientes la pena impuesta de
ocho años de prisión, al margen del error material que se observa a folio 215 del fallo
consistente en la alusión a doce años como el extremo mayor previsto para el ilícito en
mención, toda vez que, por ejemplo, a folios 212 y 215 el a quo señala, de modo
correcto, la pena de diez años de prisión como límite máximo, pues el artículo 161 del
Código Penal prevé la pena de cuatro a diez años de prisión para el delito de abuso
sexual agravado contra persona menor de edad. El Tribunal motiva la sanción impuesta
con los argumentos expuestos a folios 215 a 216: “…la acción imputable al acusado
Sánchez Zeledón, esa [sic] sancionada por el numeral 161 inciso primero del Código
Penal con pena de cuatro a diez años de prisión, y dentro de estos parámetros se debe
elegir el monto de la pena que sea más adecuado a los términos que indican los
artículos 71 a 79 del mismo Código Penal. En este punto es importante recordar lo
mencionado supra que los hechos atribuidos aquí acusado son sumamente graves. El
acusado se aprovecha de la vulnerabilidad de una persona menor de edad de cuatro
años de edad, que estaba dormida, lo cual evidencia su premeditación y el interés de
aprovecharse de la inexperiencia de esa menor ofendida. Tomando en consideración
estos aspectos y si la pena aplicable es de cuatro a doce [sic] años de prisión para el
caso concreto y el hecho es consumado cabe aplicar no la pena mínima que requirió la
defensa y en este sentido el acusado a pesar de ser de limpios antecedente [sic] y la
gravedad del hecho investigado, en este sentido se le impone al encartado José Alberto
Sánchez Zeledón ocho años de prisión…” . El artículo 71 del Código Penal establece
dos criterios básicos con el propósito de individualizar la sanción penal proporcional a
la conducta juzgada, no constitutiva de un trato cruel, ni degradante –conforme al
artículo 40 de la Constitución Política– y cuya objetividad jurisdiccional sea
controlable: la gravedad del hecho y la personalidad del partícipe. Como criterios
orientadores en la determinación de esas dos variables, el párrafo segundo del citado
artículo 71 ofrece una serie de parámetros que deben valorarse conjuntamente en
atención a los elementos que deriven del caso concreto, de manera que se logre una
ponderación y compensación entre todos los aspectos que podrían suponer tanto la
inclinación hacia el límite inferior del monto de la pena, como una tendencia al extremo
mayor imponible, según criterios valorativos –no matemáticos–. En definitiva, se trata
de la búsqueda de un equilibrio entre los elementos mitigantes y aumentadores de la
sanción dentro de sus límites mínimo y máximo previstos en el respectivo tipo penal ,
como señala el artículo 72 del Código sustantivo: “…Cuando concurran circunstancias
agravantes y atenuantes en el mismo hecho punible, el Juez las apreciará por su
número e importancia, de acuerdo con el artículo anterior” . En el caso concreto, el
Tribunal fundamenta la sanción a partir de la existencia de tres circunstancias
agravantes de la pena. Por un lado, la contenida en el inciso 1) del párrafo segundo del
artículo 161 del Código Penal: “…cuando la persona ofendida sea menor de doce
años…” . En el caso objeto del proceso, la menor de edad Y.D.S.S. contaba con cuatro
años de edad. Por otro, la contenida en el inciso 2) del párrafo segundo del mismo
precepto: “…cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida
o ésta se encuentre incapacitada para resistir…” . Según el fallo, el imputado agredió a
la menor de edad Y.D.S.S. cuando ésta se encontraba dormida. Por último, la contenida
en el inciso 4) del párrafo segundo de la citada disposición: “…cuando el autor se
prevalece de su relación de confianza con la víctima o con su familia, medie o no
relación de parentesco…” . La sentencia refiere, a folios 202, 209 y 211, que el
encartado alquilaba un cuarto en la vivienda de Rosalía Silva Briceño, madre de
Y.D.S.S., situación que aprovechó para, en un momento de ausencia de aquélla, ingresar
a la habitación de la menor y atacarla sexualmente. Todas estas circunstancias estaban
contenidas en el escrito de acusación. No representa ningún obstáculo que este extremo
no se refiera de forma expresa al momento de individualizar la pena en los folios 215 a
216, pues la sentencia constituye una unidad lógico jurídica (por ejemplo, véase la
resolución, de esta Sala, número 1385-2004, de 3 de diciembre de 2004). Por ello, el a
quo, al fijar la pena, válidamente remite a la gravedad del hecho evidenciada en los
razonamientos previos de análisis de la prueba para acreditar la existencia del hecho y
su autoría en la persona de Sánchez Zeledón. Por consiguiente, los cuatro años
impuestos por encima del extremo mínimo dispuesto en la ley (de cuatro a diez años de
prisión), se justifican en tanto concurren en el hecho tres circunstancias agravantes que
imprimen una especial gravedad al ilícito, conforme al artículo 71 del Código Penal, por
las circunstancias de modo y lugar, así como las cualidades de la víctima, que fueron
aprovechadas por el imputado José Alberto Sánchez Zeledón, utilizando las facilidades
que para la consumación del delito le otorgaba la gran vulnerabilidad de una niña no
sólo por razón de sus cuatro años de edad, sino también por estar dormida (lo que
anula cualquier posibilidad de autoprotección de la menor); así como que le deparaba la
confianza que tenía como inquilino de una habitación de la vivienda, de la cual abusó en
un momento de ausencia de la madre de la víctima. Ahora bien, también de forma
sucinta el Tribunal apunta la ausencia de condenas previas como un criterio para no
agravar más la sanción dentro de los límites penológicos señalados en la ley, en tanto al
no contar con antecedentes previos por delitos de naturaleza sexual, no refleja el
imputado una personalidad de perseverante actitud negativa frente a la tutela del bien
jurídico lesionado en este caso, que haya podido influir en la comisión del delito que
ahora se enjuicia. En definitiva, la pena de ocho años de prisión se encuentra
debidamente fundamentada.

SEGUNDO.- La defensora del encartado Sánchez Zeledón alega la violación al

debido proceso, por cuanto el Ministerio Público, habiendo formulado la acusación
principal por el delito de violación y, de modo subsidiario, por el delito de abuso sexual,
no consintió la aplicación del procedimiento abreviado por este segundo ilícito
argumentando que la negociación debía darse por la violación, gestión que fuera
realizada por la defensa durante la audiencia preliminar. En especial, cuestiona la
recurrente que, en realidad, nunca existieron bases probatorias suficientes para acusar
por un delito de violación, pues los elementos extraídos de la etapa preparatoria sólo
permitían atribuir un delito de abuso sexual, como se acreditó durante el juicio,
momento en que la Fiscalía, incluso, solicitó la condena por este ilícito. Este motivo se
declara sin lugar, por las siguientes razones. En primer lugar, debe considerarse lo
resuelto por esta Sala en su resolución número 2006-00730, de 11 de agosto de 2006. En
ella se señala que el procedimiento abreviado no constituye un derecho del imputado –
como de forma contraria lo pretende la recurrente–, sin perjuicio de que la eventual
negativa del ente acusador para negociar sea controlable jurisdiccionalmente, con el
propósito de evitar cualquier arbitrariedad, ilegalidad o abuso de poder: “…Como ya
este Despacho ha señalado en reiteradas y múltiples ocasiones el procedimiento
especial abreviado no constituye un derecho del imputado, sino un mecanismo de
simplificación del procedimiento ordinario que las partes acuerdan de manera libre y
voluntaria, en donde se negocia un determinado monto de pena (que podría llegar
hasta un tercio por debajo del límite mínimo legalmente establecido) como
consecuencia de la cooperación del imputado con la Administración de Justicia por
medio de la aceptación de cargos. Ello por imperativo de los artículos 373 y 374 del
Código Procesal Penal, que expresamente prevé una facultad, no una obligación: ‘…se
podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado cuando: …b) El Ministerio
Público y el querellante manifiesten su conformidad…’; ‘…El Ministerio Público, el
querellante y el imputado… manifestarán su deseo de aplicar el procedimiento
abreviado…’. Por lo tanto, en lo que respecta al Ministerio Público, rige la
discrecionalidad en la definición de sus políticas de persecución penal, sin que quepa
un control jurisdiccional de su decisión, salvo que la misma se apoye en argumentos
arbitrarios e ilegales. Al respecto, véase las resoluciones de esta Sala números 971-
2005, de 26 de agosto de 2005; 926-2002, de 20 de septiembre de 2002; 99-2002, de 8
de febrero de 2002; 83-2001, de 19 de enero de 2001; 1186-99, de 17 de septiembre de
1999; 843-98 y 842-98, ambas de 4 de septiembre de 1998…” [la cursiva no pertenece
al original]. En el caso objeto del recurso, la negativa del Ministerio Público para
aplicar el procedimiento abreviado por la “acusación alternativa o subsidiaria” de
abuso sexual ante la existencia de una “acusación principal” por violación –respecto de
la cual hubo anuencia de la Fiscalía para una eventual negociación– ,no resulta ilegal. El
artículo 305 del Código Procesal Penal faculta al Ministerio Público para realizar una
acusación alternativa o subsidiaria a la principal si estima que existen elementos fácticos
que permitirían, según se acrediten o no en debate, subsumir el hecho acontecido en
diversos tipos penales, de manera que se resguarde el derecho de defensa. La acusación
alternativa o subsidiaria puede contener una relación de hechos sustancialmente diversa
a la principal, siempre y cuando, con el propósito de garantizar el ejercicio del derecho
de defensa, se cumplan las exigencias contenidas en el artículo 303 del Código Procesal
Penal para cada una de las acusaciones; de manera que la persona imputada conozca su
fundamento, con la expresión de los elementos de convicción y de prueba que las
motivan. Esta exigencia de los escritos de las piezas acusatorias no constituye una
mera reiteración o descripción del contenido de la prueba, sino que debe suponer su
análisis reflexivo, congruente con las reglas del correcto entendimiento humano, con el
propósito, en definitiva, no sólo de posibilitar el control jurisdiccional sobre la
objetividad y legalidad de las actuaciones del Ministerio Público, sino también de
materializar el derecho humano contenido en el inciso a), del apartado 3, del artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relacionado con la oportunidad
de ejercer la defensa en el proceso penal de manera oportuna: “…Durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella ; b)
a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la defensa
…” [la cursiva no pertenece al original]. En consecuencia, la explicación de las razones
(causas, fundamento) por las que se formula una acusación principal y otra alternativa o
subsidiaria garantiza los intereses legítimos de la persona imputada y su representación
letrada, permitiéndoles conocer la suficiente y adecuada información que posibilite
preparar la defensa y contradecir los hechos atribuidos en igualdad procesal con la parte
acusadora, de conformidad con los artículos 1, 12, 13 y 82 del Código Procesal Penal y
los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. De esta forma, la persona imputada
podrá ejercer su defensa a partir del conocimiento del hecho o hechos que se le
atribuyen (¿de qué se le acusa?) y de las razones por las que se estima que algunos de
los ilícitos aconteció y que aquélla es su autora (¿por qué se le acusa?). Pero, además, el
cumplimiento de las exigencias del citado artículo 303 permite el control jurisdiccional
de la acusación, según los fines de la audiencia preliminar acerca de la procedencia de la
o las acusaciones conforme a su fundamento (o elementos de convicción), de forma que
se pueda determinar si procede o no, y en qué términos, la apertura a juicio,
delimitándose los hechos sobre los que versará el debate (artículo 326 del Código
Procesal Penal). Todo lo anterior se refleja en la misma redacción del artículo 305 del
Código Procesal Penal: “En la acusación el Ministerio Público o el querellante podrán
señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias del hecho que permitan
calificar el comportamiento del imputado en un delito distinto , a fin de posibilitar su
correcta defensa ” [la cursiva no pertenece al original]. Lo anterior no significa que el
Ministerio Público esté exonerado de interponer al máximo sus oficios en la función que
le corresponde durante la etapa preparatoria y que impone la relación de los artículos 1,
62, 63, 180, 274, 289, 291 y 303 del Código Procesal Penal: investigar si hay bases
suficientes para formular una acusación por un hecho. De manera que, luego de una
exhaustiva investigación, si permanecen algunas dudas sobre las particularidades en que
acontece el concreto comportamiento investigado, que impiden subsumirle en un
específico tipo penal y que sólo podrían ser despejadas en un debate, procedería
formular una acusación principal y otra alternativa o subsidiaria. En el caso concreto,
estima esta Sala que la Fiscalía no incurrió en un error al formular dos relaciones de
hechos, de diversa naturaleza, en su escrito de acusación, atribuyendo al encartado José
Alberto Sánchez Zeledón un delito de violación –a modo de acusación principal– y un
delito de abuso sexual –a modo de acusación alternativa o subsidiaria– ambos en
perjuicio de la menor de edad Y.D.S.S., indicando en la primera descripción de la
conducta atribuida: “…el endilgado introdujo su miembro viril en la cavidad vaginal de
la ofendida…” (folio 86 vuelto); mientras que en la segunda: “…rozó con fuerza su
miembro viril contra la vagina…” (folio 88 vuelto), al no existir claridad en torno al
acceso carnal, a pesar del dictamen médico legal número 2005-13301, visible a folios
18 a 19, elaborado por la doctora Sonia Patricia Uribe Medrano que refiere,
respectivamente, dentro de los apartados “Examen Físico” y “Conclusiones”: “…Área
genital: Vulva: infantil. Excoriación de 1 x 0.5 cm en la cara interna de labio menor
derecho. Himen anular sin rupturas recientes o antiguas, no dilatado ni dilatable...” ;
“Vulva infantil con excoriación reciente en cara interna de labio menor derecho.
Himen anular íntegro…” . Estima este Despacho que si bien la pericia clínica determina
que la menor Y.D.S.S. mantenía íntegro su repliegue membranoso (himen) ubicado en el
orificio externo de la vagina y no era éste dilatable, ello no excluye de forma necesaria,
concluyente e indubitable la existencia de un acceso carnal, aunque sea parcial y sin
ruptura del himen, pues la introducción puede acontecer entre los labios vaginales
(repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin afectación de éste último.
Ciertamente, el desgarro del himen, en algunos supuestos de castidad sexual genital,
constituye un signo anatómico demostrativo de la efectiva penetración en la cavidad
vaginal, máxime cuando el artículo 156 del Código Penal prevé como conducta típica el
“acceso carnal”. Sin embargo, la introducción incompleta de algún objeto en la zona
vaginal, sin afectación del himen, no impide calificarla como violación. Por ello, las
razones histórico culturales basadas en una específica moral sexual asentada en la tutela
de la “virginidad” que singularizaron la tipificación de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual, en ningún caso pueden convertir al himen en el límite físico que
permitiría distinguir entre la violación y un abuso sexual, en los supuestos en que la
víctima sea una mujer que no había mantenido relaciones sexuales genitales con ruptura
de himen previas a la agresión. Lo contrario supondría imponer un criterio
discriminatorio basado en patrones socioculturales, con una gran carga de prejuicios,
sobre la vieja idea de la “virginidad sexual” como objeto de tutela penal, de manera que
se establecerían tratos diferenciados e injustos, en los niveles de protección y sanción
estatal, entre mujeres con o sin desgarro del himen, según sus experiencias sexuales
previas, en detrimento de su libertad de determinación en la esfera erótica. Por
consiguiente, la subsunción del ataque en el delito de violación o de abuso sexual no
puede, necesariamente, venir determinada por las experiencias sexuales previas de la
mujer. Lo anterior, en aplicación de la normativa especial contenida en los artículos 4,
incisos c), e) y f), y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Ley número
7499, de 24 de abril de 1995), y en los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, Ley
número 6968, de 13 de septiembre de 1984). Por las razones expuestas, la existencia o
no de acceso carnal, según estimó el Ministerio Público, debía dilucidarse en debate, a
través de dos acusaciones (una por violación y otra por abuso sexual), sobre todo ante la
presencia de semen del encartado en la ropa interior de la menor y de una excoriación
en la cara interna del labio menor derecho del área genital de la víctima Y.D.S.S.
Además, ambas acusaciones permitieron el ejercicio del derecho de defensa al cumplir
los requisitos de ley.

Por Tanto:

Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa.

NOTIFÍQUESE.

José Manuel Arroyo G.

Jesús Alberto Ramírez Q.

Alfonso Chaves R.

Magda Pereira V. Carlos

Chinchilla S.

Exp. N° 1374-2/2-06
dig.imp/scg

Indemnidad

* 070149010007CO *

Exp: Nº 07-014901-0007-CO

Res: Nº 2007-016337

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,

a las trece horas y cincuenta y seis minutos del nueve de noviembre del dos mil
siete.

Recurso de amparo interpuesto por ALFONSO CHACON MATA, cédula de

identidad número 0107270652, a favor de ERIC GONZALEZ, JAVIER MUÑOZ
HERRERA, RODOLFO VENCE REID, cédula de identidad número 0802350263,
0704310014, 0803610351, contra la CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las a las veintiun horas diez
minutos del seis de novienbre del dos mil siete, el recurrente interpone recurso de
amparo contra la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS a
favor de ERIC GONZALEZ, JAVIER MUÑOZ HERRERA y RODOLFO VENCE
REID y manifiesta lo siguiente: Los amparados son parte del 270 víctimas que tienen
un Proceso Contencioso en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, denominado
Caso Baena Ricardo contra Panamá, el cual fue fallado a su favor el 2 de febrero del
2001. Al día de hoy, no se les ha pagado la indemnización dispuesta en sentencia. El
16 de octubre del 2007, decidieron apersonarse ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ubicada en San José, Costa Rica, con la finalidad de que ese
Tribunal Internacional convocara a una audiencia pública al estado Panameño, para que
cumpla la sentencia dispuesta a su favor. Lugar donde se quedaron en la puerta de
entrada a la Corte y permaneciendo en forma pacífica como medida de presión, los
señores Javier Muñoz y Rodolfo Vence. En fecha anterior se apersonaron a protestar
pacíficamente en ese mismo lugar, en el cual fueron detenidos a fin de expulsarlos del
territorio nacional. El 18 de octubre del 2007 a las 6:50 pm aproximadamente, dichos
señores fueron violentamente desalojados por oficiales de seguridad privada que
custodia el local, a vista y paciencia de la patrulla de la fuerza pública número 729.
Desde esa fecha y hasta hoy, los recurrentes han establecido un campamento
improvisado en la acera de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
permaneciendo en forma pacíficamente como medida de presión protestando. A la
fecha, la Corte Interamericacna de Derechos Humanos no les ha contestado
absolutamente nada, respecto a los posibles mecanismos o acciones por realizar a fin de
que se haga cumplir al Estado de Panamá la sentencia firme dispuesta. La recurrida al
día de hoy, no les ha proporcionado agua, electricidad, servicios básicos como
sanitarios. Considera se violentan los artículos 21, 48 y 50 de la Constitución Política
de Costa Rica. Solicita se declare con lugar el recurso con, las consecuencias de ley.

2.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a

rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación,
cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente
improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para
rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior
igual o similar rechazada.

Redacta el Magistrado Solano Carrera ; y,

Considerando:

I.- El recurso versa sobre un caso contencioso en la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, denominado -Caso Baena Ricardo contra Panamá, el cual fue
fallado a favor de éste último, el 2 de febrero del 2001. Dentro del mismo alega el
recurrente que no se les ha pagado la indemnización dispuesta en sentencia y de ahí que
decidieron apersonarse ante la sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
con la finalidad de que ese Tribunal Internacional convoque a una audiencia pública al
estado Panameño, para que cumpla la sentencia dispuesta a su favor. Al respecto y dado
que permanecen en las afueras de dicho Tribunal, pretenden que la Corte recurrida, les
proporcione agua, eletricidad, servicios básicos como sanitarios. No obstante lo
señalado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un organismo internacional
y como tal, sus actuaciones están sustraídas al fuero y jurisdicción de los Tribunales
internos de la República, de modo que no puede ser tenido como sujeto pasivo en un
recurso de amparo. De manera que dicho organismo está sustraído de la tutela
jurisdiccional que se ejerce en el territorio nacional, razón por la cual, no puede esta
Sala, por medio de ninguno de sus instrumentos, impedir que esa inmunidad se haga
efectiva (ver en igual sentido, la sentencia número 2003-04193 de las quince horas
veintiún minutos del veinte de mayo del dos mil tres). Así como las sentencias No. 04-
012410 de las catorce horas treinta y cinco minutos del nueve de noviembre del dos mil
cuatro y la sentencia No.04-012678 de las nueve horas trece minutos del doce de
noviembre del dos mil cuatro. En consecuencia, el recurso interpuesto ante este Tribunal
Constitucional es improcedente y así se declara.

Por tanto:

Se rechaza de plano el recurso.

Luis Fernando Solano C.

Presidente

Adrián Vargas B. Ernesto

Jinesta L.

Fernando Cruz C. Teresita

Rodríguez A.
Rosa María Abdelnour G. Jorge
Araya G.

Eumora/lgarrop

Res: 2007-0432

Exp: 04-002921-0277-PE (5)

TRIBUNAL DE CASACION PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José.

Goicoechea, a las ocho horas veinte minutos del veintisiete de abril de dos mil siete.

RECURSO DE CASACION interpuesto en la presente causa seguida contra

GABRIEL HERRERA ALFARO, mayor, costarricense, soltero, mecánico de
precisión, nacido en San José el 30 de enero de 1985, con cédula de identidad número
1-1231-306, por el delito de LESIONES CULPOSAS en perjuicio de LENNIN
VINDAS PERALTA y ERICKA VARGAS NUÑEZ . Intervienen en la decisión del
recurso los jueces Sandra Zúñiga Morales, Katia Fernández González y Jorge Luis Arce
Víquez. Se apersonó en casación, los querellantes y actores civiles Lenín Vindas Peralta
y Ericka Vargas Núñez; el licenciado Carlos Manuel Villalobos Rodríguez como
defensor particular del imputado.

RESULTANDO :

1. Que mediante sentencia de sobreseimiento definitivo, dictada a las catorce

horas cinco minutos del doce de febrero de dos mil siete, el Tribunal de Juicio del Tercer
Circuito Judicial de San José, Sede Hatillo, resolvió: " POR TANTO Como
consecuencia de las anteriores conclusiones se dicta SENTENCIA DE
SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO POR EXTINCION DE LA ACCION PENAL
en favor de GABRIEL HERRERA ALFARO , por la presunta comisión del delito de
LESIONES CULPOSAS en perjuicio de LENIN VINDAS PERALTA y ERICKA
VARGAS NUÑEZ. Sin especial condenatoria en costas. Comuníquese al ofendido por
ser ese su derecho. Notifíquese. Hugo Porter Aguilar Juez de Juicio."(sic)

2. Que contra el anterior pronunciamiento, los querellantes y actores civiles

Lenín Vindas Peralta y Ericka Vargas Núñez, interpusieron recurso de casación.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por

el artículo 450 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones
formuladas en el Recurso.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales

pertinentes.

Redacta la jueza ZUÑIGA MORALES, y;

 CONSIDERANDO:

I. El Tribunal de Juicio del Tercer Circuito Judicial de San José, sede Hatillo, por
sentencia de las 14:05 horas del 12 de febrero del 2007, dictó sentencia de
sobreseimiento por prescripción de la acción penal a favor del imputado Gabriel Herrera
Alfaro. Mediante recurso de casación la resolución indicada fue impugnada por Lenín
Vindas Peralta y Ericka Vargas Núñez, en su condición de querellantes y actores civiles,
en apego a los requisitos exigidos por los numerales 444 y 445 del Código Procesal
Penal, de ahí que se admita para su conocimiento.

II. Único motivo.- Inobservancia del artículo 34 inciso a) y errónea

aplicación de los preceptos 32 y 33, todos del Código Procesal penal. Se alega por
los recurrentes la incorrecta aplicación de las normas de la prescripción, en concreto, del
artículo 32, 33 y 34 del Código Procesal Penal pues el a quo declaró la extinción de la
acción penal, sin considerar la suspensión de la prescripción operada, a causa de las
pericias médicas ordenadas en autos. Asegura que a pesar de que entre la convocatoria
por primera vez para la audiencia preliminar y la fecha de la sentencia de instancia se
superaron los dieciocho meses (plazo necesario para que opere la prescripción en el
delito de lesiones culposas), la ausencia de los dictámenes médicos definitivos
suspendieron la prescripción, conforme el artículo 34.a) del Código Procesal Penal; y
agrega: "Al contrario de lo que categóricamente afirma el señor Juez, cuando indica
que no existe causal de suspensión de la prescripción, estimamos por nuestra parte que
ha operado la causal prevista por el inciso a) del artículo 34 del Código Procesal
Penal y que la causa no se encuentra prescrita, por lo que el sobreseimiento
pronunciado en autos resulta improcedente. En efecto, en el caso del señor Lennín
Vindas Peralta, desde el diecisiete de enero de dos mil cinco, fecha en que se recibió el
dictamen médico legal que establece que la incapacidad definitiva se puede dictaminar
hasta tanto sea dado de alta, hasta el día 15 de marzo de dos mil seis, en que se
dictaminó incapacidad definitiva, no de (sic) podía fijar la magnitud de las lesiones,
por lo que el curso de la prescripción se reanuda el día quince de marzo del dos mil
seis para el señor Vindas y en el caso concreto de la señora Vargas Nuñez, al no existir
un dictamen definitivo sobre las secuelas definitivas de las lesiones, aún el curso de la
prescripción se encuentra suspendida." (cfr. folio 237). Solicita se declare con lugar el
recurso y se anule la sentencia de sobreseimiento definitivo pronunciada por el Tribunal
de mérito, ordenándose su reenvío para su sustanciación conforme a derecho.

III.- El reclamo no es de recibo.- En lo que interesa, el artículo 34 del Código

Procesal Penal textualmente dispone: "El cómputo de la prescripción se suspenderá: a)
Cuando en virtud de una disposición constitucional o legal, la acción penal no pueda
ser promovida ni proseguida. Esta disposición no regirá cuando el hecho no pueda
perseguirse por falta de instancia privada.(...)" Respecto a la interpretación de esta
norma, en el caso concreto de las lesiones culposas y la ausencia de un dictamen médico
definitivo sobre la incapacidad de la víctima, se han dado diversas posturas en el
Tribunal de Casación Penal, fundamentalmente a causa de la diversas integraciones de
esta Cámara; veamos: (i) Primer tesis: Se otorga efecto suspensivo. Esta posición la
ilustran entre otros, los siguientes votos del Tribunal de Casación, verbigracia, el Nº436-
2000, Nº370-2001, Nº178-2002 y el Nº603-2005, los cuales mantienen que para
formular la acusación es necesario precisar la magnitud de las lesiones sufridas por la
víctima, considerando la falta de la pericia médica definitiva como causal de suspensión
de la prescripción. En ese sentido el voto Nº 261-2004, de las 9:18 horas del 18 de
marzo del 2004, señala: “…durante el período en que no se pudo contar con un
dictamen médico definitivo, el Ministerio Público estuvo impedido para proseguir el
ejercicio de la acción penal, puesto que la magnitud de las lesiones no sólo es un
requisito integrante de la figura prevista en el artículo 128 del Código Penal, sino que,
además, ese extremo es decisivo para determinar la cuantía de los daños sufridos por
la persona y procurar la correspondiente reparación civil, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Política (sobre el tema pueden
consultarse los comentarios que se formulan en Llobet Rodríguez: Proceso Penal
Comentado, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, segunda edición, 2003, pág.
112).". (ii) Segunda tesis: Niega efecto suspensivo. Con posterioridad surge otra
interpretación sobre este tópico, rechazando la imposibilidad de rendir un dictamen
médico definitivo como causal de suspensión de la prescripción, así por ejemplo el voto
Nº643-2005 de las 16:30 horas del 7 de julio de 2005, estimó -por voto de mayoría- que
la falta de dicha pericia médica no tenía: “... el carácter de impedir la promoción y
persecución de la acción penal; porque en realidad el ejercicio de la acción penal no se
encuentra en ninguno de éstos casos, cuando no se cuenta con un dictamen médico
legal definitivo, porque la acción penal continúa su marcha y no ha existido
impedimento constitucional o legal que enerve su ejercicio -v. gr.; el caso del necesario
desafuero (antejuicio) de levantamiento de la inmunidad constitucional por parte de la
Asamblea Legislativa, otorgada a los miembros de los supremos poderes, por la
denuncia de la comisión de un hecho criminal por parte de estos altos funcionarios en
el periodo (sic) del ejercicio constitucional-“. Posición reiterada en otras resoluciones,
por ejemplo votos Nº1226-2005 de 8:35 horas del 24 de noviembre del 2005; Nº79-
2006, de las 9:52 horas del 9 de febrero del 2006, Nº252-2006, de las 15:05 del 22 de
marzo del 2006, entre otros. (iii) Tercera tesis: Da efecto suspensivo de forma
condicionada. Con probabilidad debido a la polémica suscitada con el surgimiento de
la segunda postura, nace una tercer vía de interpretación, que en realidad sigue
acogiendo la falta de la pericia médica como causal de suspensión de prescripción, pero
distinguiendo caso a caso la necesidad de dictamen para formular el requerimiento
fiscal. Es así como a partir del voto Nº 189-2005 de las 15:30 horas del 15 de marzo del
2005, el juez Llobet Rodríguez indicó en nota: "Debe decirse que el Tribunal de
Casación en numerosos fallos a partir del voto 436-2000 ha sostenido que mientras no
sea posible rendir el dictamen médico del ofendido, la prescripción se encuentra
suspendida, por ejemplo si se estima que no ha sido dado de alta, o bien que debe
esperarse un plazo de ser (sic) meses para rendir el dictamen definitivo. Este juez ha
concurrido en diversos votos sosteniendo dicho criterio, el que incluso la Sala
Constitucional estimó que no sería contrario a la Constitución Política, siendo un
asunto de mera interpretación de la ley. Debe reconocer este juez que por ello la
posición sostenida en el voto 436-2000 es sostenible e incluso tiene un fuerte
fundamento en el mismo fundamento de la prescripción como sanción frente a la
inactividad procesal de la parte acusadora. Sin embargo, partiendo del carácter de
lógica de lo razonable que rodea al Derecho, de manera que no es posible la existencia
de verdades absolutas, lo que hace que deban ponderarse las diversas posiciones por el
juez, estima este juez que no hay razón alguna para estimar que el Ministerio Público
hubiera estado imposibilitado de presentar la acusación en tiempo en este asunto,
tomando en cuenta que, aun partiendo de lo establecido en el voto 436-2000, el tiempo
que se necesitaba para emitir el dictamen era de seis meses después del 25 de julio de
2001, o sea hasta el 25 de enero de 2002. El mismo sentido del voto 436-2000 hacía
referencia a un impedimento para la resolución definitiva del asunto, el que no existió
en este asunto, habiendo tenido el Ministerio Público tiempo suficiente para presentar
la acusación. Se agrega a ello que no son claras las referencias que ha hecho el
Tribunal de Casación Penal, en cuanto a que la persona sea dada de alta y a que se
requiera una nueva valoración, siendo de todas maneras posible que la incapacidad
definitiva se fije en ejecución de sentencia. Se agrega a ello que la incapacidad fijada
en la acusación podría ser corregida posteriormente por el Ministerio Público, de
acuerdo con la normativa del Código Procesal Penal. Por lo anterior este juez en
forma respetuosa se aparta del criterio que ha sostenido el Tribunal de Casación a
partir del voto 436-2000 y sostiene que este asunto prescribió." Tomar partido por una
de las anteriores tesis implica analizar lo que significa que la acción penal no pueda ser
promovida o continuada por mandato constitucional o legal. Existen causales de
suspensión de la prescripción por orden constitucional o legal de rotundo acuerdo en la
doctrina y jurisprudencia nacional, verbigracia, el necesario desafuero cuando se trata
de procesos penales en contra de miembros de los Supremos Poderes (artículo 391 del
Código Procesal Penal); o la hipótesis del artículo 85 del Código Procesal Penal, cuando
durante el proceso sobreviene trastorno mental del imputado. Podemos advertir en estos
casos la existencia de una norma que señala de forma expresa la suspensión u ordena el
cumplir presupuestos, antes de iniciar el proceso; así sucede en el artículo 391, cuando
dispone que el juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes exige que la
Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento para que puedan ser sometidos a proceso
penal; o en el artículo 85 (ambos del Código Procesal Penal), cuando dispone suspender
el procedimiento hasta que desaparezca la incapacidad. En el supuesto bajo estudio, se
denuncia el delito de lesiones culposas, previsto y sancionado en el artículo 128 del
Código Penal, cuyo texto dispone: "Se impondrá prisión de hasta un año, o hasta cien
días multa, al que por culpa causare a otro lesiones de las definidas en los artículos
123, 124 y 125. (...)". Vemos que el tipo penal exige para su configuración la
descripción de una lesión específica (cualesquiera de las descritas en los numeral 123,
124 y 125 del Código Penal); pero ¿no contar con el dato de las lesiones o el tipo de
incapacidad es realmente una causal de suspensión de la prescripción? Consideramos
que no. Sin duda obtener la pericia médica resulta indispensable, pero solo es parte del
elenco probatorio por recabar a cargo del ente acusador a fin de valorar su
requerimiento, como sucede en otros tipos penales (en las lesiones de tipo doloso que
ameritan del dictamen médico, o en la falsificación de documentos públicos o auténticos
que requieren de una pericia grafoscópica), no existe una norma expresa (ni el mismo
precepto 128 del Código Penal lo hace) que ordene la suspensión del proceso o señale
un trámite previo para poder ejercitar la acción penal. Y aún cuando se estima que el
tipo penal de lesiones culposas requiere para su configuración la acreditación de un
daño en la salud o incapacidad particular (las indicadas en los numerales 123, 124 y
125), que como se indicara es solo un dato probatorio, es importante aclarar que esa
exigencia no implica -como ha sido la práctica de muchos órganos jurisdiccionales-
tener que esperar un resultado definitivo respecto a las secuelas o daños del ofendido.
Una mayor incapacidad o la determinación de otras afectaciones a la integridad física,
como una incapacidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un
órgano o cualquier otra, podrían ser recabadas y aportarse como prueba, sin causar
ninguna violación al derecho de defensa del ofendido, para ser consideradas en etapas
posteriores del proceso, incluso, en ejecución de sentencia. En el caso bajo estudio,
consta a folio 31 el Dictamen Médico Legal de Lenín Vindas Peralta, DML Nº13030,
recibido el 17 de enero del 2005 en la Fiscalía de Hatillo; y a folio 37 el practicado a
Ericka Vargas Núñez, DML Nº2005-1070, recibido en la Fiscalía de Hatillo el 16 de
febrero del 2005, en ambos se fijan incapacidades para sus ocupaciones habituales que
superaron los cinco días, es decir, idóneas para formular -como lo hiciera el ente fiscal-
la respectiva acusación. Advierte esta Cámara -al conocer esta impugnación- que
cuando el Juzgador decide dictar la sentencia de sobreseimiento lo hace sobre actos
interruptores de la prescripción legítimos: realizar el cálculo entre la resolución que
convoca por primera vez a la audiencia preliminar (inciso c. del artículo 33) de fecha 11
de agosto del 2005 (cfr. folio 93) y el dictado de la sentencia de mérito (inciso e. del
artículo 33) del día 12 de febrero del 2007 (cfr. folio 213), concluyendo que entre uno y
otro acto -tal y como lo reconoce el gestionante- en efecto ya habían transcurrido los
dieciocho meses necesarios para que operara la prescripción de las lesiones culposas (de
conformidad con el artículo 31 del Código Procesal Penal, en relación con el 128 del
Código Penal). En consecuencia, se declara sin lugar el motivo.

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso de casación incoado por los señores Lenín Vindas
Peralta y Ericka Vargas Núñez. NOTIFÍQUESE.

Sandra Zúñiga Morales

Jorge Luis Arce Víquez Katia Fernández González

Jueces de Casación Penal

Exp. 04-002921-0277-PE (5)

Contra Gabriel Herrera Alfaro

Delito: Lesiones culposas

Ofendido: Lennin Vindas Peralta y otro

Edo.