O crime de associao ao trfico e as modificaes introduzidas pela Lei n 11.

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Leonardo Luiz de Figueiredo Costa Elaborado em 01/2007. Pgina 1 de 1 Desativar Realce a A Em vigor desde 08 de outubro de 2006, aps vacatio legis de 45 dias, a Lei n 11.343/06 produziu modificaes importantes quanto ao delito de associao ao trfico, atualmente previsto no seu art. 35. O art. 35, caput, tipifica a associao ao trfico nos mesmos moldes do tipo anterior, previsto no revogado art. 14, da Lei n 6.368/76. Assim, forma-se a tipicidade para o tipo atravs do vnculo estvel entre pelo menos dois agentes para a prtica dos crimes previstos no art. 33, caput e 1 e art. 34, da Lei Antidroga. Note-se que a nova lei distingue o tratamento fornecido quele que instiga, induz ou auxilia ao consumo de entorpecente (art. 33, 3) e quele que fornece gratuitamente entorpecente, para uso compartilhado (art. 33, 4), condutas estas que anteriormente se subsumiam ao art. 12, 2, II e art. 12, caput, da Lei n 6.368/76 e que atualmente so sancionadas mais brandamente. Por falta de previso legal, eventual associao estvel nestes delitos no configura o crime do art. 35, da Lei Antidrogas. Em seu pargrafo nico, o art. 35 cria uma nova forma de associao estvel, quando pertinente ao exerccio do financiamento ou custeio da atividade de trfico (art. 36, da Lei n 11.343/06), fixando a mesma pena do caput. Este figura delituosa nova em nosso ordenamento jurdico, assim como a incriminao autnoma do financiador do trfico, sujeitando-se ao rigor da irretroatividade, conforme o art. 5, XL, da CF, por se tratar de novatio legis incriminadora. A nosso ver a remisso em separado (entre o caput e o 1, do art.35) no favorece a compreenso do tipo. Afinal, faz parecer que a associao deve ser feita pelos agentes com a finalidade de que ambos desejam praticar uma srie de infraes idnticas. Assim, porm no o . A associao entre os agentes pode ser feita de forma heterognea, envolvendo aquele que ficar incumbido de realizar condutas que sero tpicas do art. 33, caput ou do 1, do art. 34, bem como o seu financiador estavelmente associado, na forma do art. 36. Por exemplo, haver a prtica do delito entre a associao entre um importador de entorpecente e um agente financiador que lhe fornece (ou fornecer) recursos para a aquisio do entorpecente no exterior, desde que o vnculo entre eles seja estvel.

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No tocante ao preceito secundrio, o novo tipo penal restabelece o patamar do antigo art. 14, da Lei n 6.368/76 no tocante a pena privativa de liberdade cominada e tambm estabelece sanes pecunirias mais elevadas. Trata-se de novatio legis in pejus, sujeita vedao da retroatividade, nos termos do art. 5, XL, da CF, visto que a pena privativa de liberdade anteriormente prevista era regulada pelo art. 8, da Lei n 8.072/90. Supera-se, assim, a estrutura punitiva anteior, em que a descrio tpica era fornecida pelo art. 14, da Lei n 6.368/76, porm com as sanes do art. 8, da Lei n 8.072/90. Prevista na nova lei sanes especficas para a associao ao trfico, fica derrogado o dispostivo da lei de crimes hediondos quanto a este delito, permanecendo, porm, vigente quanto quadrilha formada para a prtica dos demais crimes hediondos. Seguindo-se o mesmo raciocnio da smula 698, do STF, a modificao das penas da associao ao trfico no interfere nas penas do crime de quadrilha voltada prtica dos demais crimes hediondos. Na forma da previso constitucional, o delito de associao ao trfico no pode ser caracterizado como crime hediondo, pois em si no representa trfico de entorpecente, mas apenas a finalidade de realiz-lo. O vnculo estvel entre agentes com a finalidade da prtica de uma srie indeterminada de crimes consuma o delito independentemente da prtica de qualquer realizao concreta de trfico ou financiamento ao trfico de entorpecente, evidenciando o carter autnomo e formal do delito associativo. Neste sentido, deve ser mantido o entendimento jurisprudencial j consolidado no STJ e no STF. Porm, a despeito da evidncia de distino entre a reprovabilidade do trfico de entorpecente (que recebe tratamento de crime hediondo) e a mera associao, o art. 44, da Lei n 11.343/06 fixou uma srie de restries ao delito de associao ao trfico no mesmo paramar conferido aos delitos mais gravosos. A saber: 1. Vedao de fiana, sursis, graa, anistia, indulto, liberdade provisria e de concesso de pena restritiva de direitos, bem como estabeleceu a concesso do livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena. Ora, por um basilar exame do princpio da proporcionalidade salta aos olhos a inconstitucionalidade de aplicar-se as vedaes tpicas do crime hediondo a um outro crime que assim no considerado. A admisso de tal conseqncia reduziria a clausula do art. 5, XLIII, da CF, a um mero juzo formal de inteno, que poderia ser burlado ao bel prazer do legislador ordinrio.

Ademais, se a Constituio trata como hediondo o delito de trfico de entorpecente e drogas afins, mas no menciona neste dispositivo a associao ao trfico, que dele se distingue formal e materialmente, no podemos compreender este delito como equiparado a hediondo. E como vemos, em nenhum momento o delito de associao ao trfico passou a ser previsto como hediondo, restando inalterado o art. 1, da Lei n 8.072/90. Analisemos em espcie as vedaes fixadas. 1. Vedao de fiana e liberdade provisria o dispositivo contraria frontalmente o art. 5, XLVI, da CF, que estabelece como garantia fundamental a possibilidade de liberdade provisria como regra geral no sistema processual brasileiro. Note-se que mesmo quando se trata de crime hediondo o STF rgido ao exigir a devida fundamentao da negativa de concesso de liberdade provisria, a partir da existncia de elementos que indiquem a necessidade da priso preventiva. Embora seja constitucional limitar-se a concesso de fiana, a vedao absoluta de liberdade provisria no admitida em nosso regime constitucional. 2. Vedao de sursis a suspenso condicional da pena, prevista no art. 77 a 82, do Cdigo Penal, tem aplicao controversa aos crimes hediondos. Embora a nosso ver no haja impedimento entre o instituto e a Lei n 8.072/902, a jurisprudncia majoritria fixou-se em sentido diverso, apontando a incompatibilidade do instituto com o rigor punitivo da pena em regime integralmente fechado. A ns parece que a justificativa perde razo de ser a partir do entendimento fixado pelo STF no julgamento do HC 82.969, com a declarao incidental de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Assim sendo, os crimes hediondos, em tese, admitem o benefcio, desde que presentes os requisitos legais. Pode a lei fixar restries concesso do sursis, posto que os parmetros de sua concesso tambm assim so determinados. Assim, a vedao de sursis a uma classe de crime hediondo no se torna inconstitucional apenas porque outra parcela de crimes hediondos o admite. Porm, a despeito de concluirmos pela constitucionalidade da vedao de concesso de sursis ao trfico de entorpecente e/ou independentemente da concluso acerca da vedao ou no do benefcio aos demais crimes hediondos, nos parece ser inconstitucional a vedao do sursis ao crime de associao ao trfico. Ora, se concluirmos que todos os crimes hediondo so incompatveis com o sursis a despeito de haver ou no expressa previso legal, concluiremos que tal vedao inerente aos crimes desta natureza e que portanto no podem ser estendidas aos demais crimes, por fora da necessidade de preservao material do art. 5, XLIII, da CF. Se por outro lado, considerarmos que somente o crime de trfico de entorpecente possui tal vedao, que no se aplica sequer aos demais crimes hediondos, haveria uma evidente leso da proporcionalidade ao vedar-se um benefcio ao crime de associao ao trfico que compatvel at com a classe mais grave de delitos do nosso ordenamento. inconcebvel aplicar-se uma vedao a um delito comum, que sequer existe para um crime hediondo.

3. Vedao de anistia, graa ou indulto a nosso ver a mais evidente violao constitucional da nova lei. A concesso de anistia, graa ou indulto decorrem de poderes constitucionais atribudos ao Congresso Nacional (anistia) e ao Presidente da Repblica (graa e indulto) e evidentemente somente podem ser limitados por norma constitucional. E a Constituio somente estabelece esta vedao aos crimes hediondos (art. 5, XLIII, CF). Apesar da Constituio no deitar expressamente a vedao ao indulto aos crimes hediondos (somente a Lei n 8.072/90 tem o dispositivo explcito), esta vedao decorre da ordem constitucional como uma conseqncia lgica da vedao da graa, afinal se um delito no admite o perdo estatal para um indivduo, no poderia o admitir para centena ou milhares destes conjuntamente. Como o crime de associao ao trfico no crime hediondo, no pode o legislador ordinrio restringir o poder fixado em sede constitucional referente a concesso do indulto, da graa ou da anistia. 4. A vedao de concesso de pena restritiva de direitos desacompanhada de qualquer elemento razovel que justifique a restrio, por ser medida excepcional. Embora reconheamos que ao legislador atribudo poderes para fixar restrio a este benefcio, tal deve ser feito em obedincia ao princpio da razoabilidade e da isonomia. A restrio de concesso de pena restritiva de direitos no automtica e somente se aplica aos casos expressos na lei. Estes so os casos dos crimes dolosos com pena aplicada em patamar superior a 04 anos ou quando praticados com violncia ou grave ameaa pessoa. Por isso sempre sustentamos que crimes hediondos poderiam, em tese, admitir a substituio, caso presentes os requisitos (neste sentido, STF, HC 84.928, rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 11.11.05, p. 293). Assim, se nem aos crimes hediondos vedada a substituio, somente com a previso expressa da lei ser possvel limitar-se tal aplicao. E assim o fez a Lei n 11.343/06. Porm, no o fez de maneira vlida. Primeiro porque elencou a restrio junto com demais delitos que devem ser considerados hediondos, mostrando um grau de restrio ao direito de liberdade do agente praticante do delito de associao ao trfico desproporcional gravidade do delito praticado. Em segundo lugar porque estabeleceu uma distino inconcebvel da associao ao trfico com as demais associaes criminosas, ou seja, com o delito de quadrilha com finalidade de praticar crime hediondo. Esta distino de tratamento fere o princpio da isonomia e da proporcionalidade, pois estabelece uma distino de tratamento entre delitos similares, sem um fundamento razovel, de ordem material que indique a maior reprovabilidade deste comportamento. Ora, se o desvalor da conduta ou do resultado no se apresenta superior, no h porque um delito receber sano superior ao outro que lhe equivalente, mormente quando os

delitos so estruturalmente idnticos. Falta o seu fundamento de potencial lesivo que suporta a legitimidade da sano. 5. Restrio de concesso de livramento condicional, com obteno com apenas 2/3 da pena, salvo se reincidente especfico, quando ocorre a vedao total sob os mesmos fundamentos exposto no item anterior, tal disposio no tem o condo de ser aplicada ao crime de associao ao trfico. Trata-se de restrio tpica de crime hediondo, ao qual este crime no pode ser equiparado e de restrio inexistente ao delito de quadrilha para a prtica de crime hediondo, que possuem o mesmo desvalor de conduta e resultado, criando-se uma restrio de fundamentao inexistente. Ou seja, a "equiparao" de tratamento da associao ao trfico ao crime de trfico de entorpecente inconstitucional, exigindo o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 44, da Lei n 11.343/06, neste particular. Outra conseqncia da nova lei foi a ausncia de previso da associao eventual como causa de aumento de pena do crime de trfico, que anteriormente era extrado pela jurisprudncia da redao do antigo art. 18, III, da Lei n 6.368/76. Assim, foroso reconhecer que neste ponto a nova lei mais benfica, devendo retroagir inclusive sobre os processos j julgados, excluindo-se dos processos e da eventual condenao a majorao imposta por este fundamento. Neste sentido, alis, j decidiu o STJ, no HC 65.402, rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 18.12.06, p. 451.