APOSTILA DE APOIO DIDTICO DIREITO PENAL

PROF. MANOEL ERHARDT

NDICE: Pg. 1. LEI PENAL --------------------------------------------------------------------------------- 2 2. CONCEITO DE CRIME ----------------------------------------------------------------- 7 3. RELAO DE CAUSALIDADE ------------------------------------------------------11 4. ERRO NO DIREITO PENAL ----------------------------------------------------------13 5. ELEMENTOS DO CRIME ------------------------------------------------------------ 15 6. FORMAS DE REALIZAO DO FATO PUNVEL ---------------------------- 24 7. CONCURSO DE AGENTES ---------------------------------------------------------- 27 8. CONCURSO APARENTE DE NORMAS ----------------------------------------- 30 9. CONCURSO DE CRIMES ------------------------------------------------------------ 32 10. PENAS ------------------------------------------------------------------------------------35 11. EXTINO DA PUNIBILIDADE ----------------------------------------------------38 12. ERRO NA EXECUO E A APLICAO DA PENA ------------------------42 13. SUSPENSO CONDICIONAL DA EXECUO DA PENA -----------------44 14. CRIMES CONTRA A VIDA ------------------------------------------------------------46 15. LESES CORPORAIS ------------------------------------------------------------------51 16. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO -------------------------------------------------52 17. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA -----------------------------61

1. A LEI PENAL

1.1 A LEI PENAL INCRIMINADORA LEI PENAL NO INCRIMINADORA A norma penal pode ser classificada em norma penal incriminadora e norma penal no incriminadora. Norma penal incriminadora: prev as condutas consideradas ilcitos penais. Norma penal no incriminadora: permite condutas. Ex: Normas que prevem as excludentes da antijuridicidade: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular do direito. A norma penal incriminadora tambm caracteriza-se pela sua redao peculiar, que no descreve exatamente a norma, mas a conduta proibida. A norma penal incriminadora deve obedincia a certos princpios para preservar a segurana jurdica. A preocupao com a preservao da liberdade fundamental no direito moderno. Os dois princpios mais relevantes aos quais a norma incriminadora deve ajustar-se so os da reserva legal e da anterioridade. 1.2 PRINCPIOS DA RESERVA LEGAL E DA ANTERIORIDADE A reserva legal significa mais que a simples legalidade. A legalidade est presente, por exemplo, no Direito Administrativo, mas a reserva legal vai alm: exige no apenas que haja uma lei, mas que esta lei discipline exaustivamente todos os aspectos da conduta, sem deixar margem para o regulamento, para normas infralegais. Exige-se lei formal, que tenha resultado de processo legislativo. Apresenta-se, a, a questo das Medidas Provisrias, cuja utilizao para tipificar condutas ilcitas, para veicular normas penais incriminadoras, proibida pelo princpio da reserva legal. O princpio da reserva legal vai impossibilitar que meios de integrao do ordenamento jurdico venham prever condutas ilcitas. No se pode empregar a analogia para caracterizar crimes ou estabelecer situaes gravosas para o acusado. S se admite a analogia in bonam partem, para beneficiar, criar excludentes, jamais para caracterizar ilcitos.. decorrncia do princpio da reserva legal. J a lei penal no incriminadora, que permite condutas, pode ser integrada pela analogia. Lei que no probe, mas permite condutas, porque se trata de beneficiar o ru.

1.3 LEI PENAL - APLICAO NO TEMPO 1.3.1. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA O princpio bsico para aplicao da lei penal no tempo o da retroatividade da lei posterior mais benigna e o da irretroatividade da lei posterior mais gravosa. Para aferir a maior benignidade da lei, temos grande amplitude: pode ir ao mximo da abolitio criminis , deixando de considerar a conduta como crime, ao mnimo de benignidade, como prever regime carcerrio mais favorvel. Pode ser a benignidade apurada em qualquer extenso. Qualquer benefcio que traga a lei deve ser aplicado retroativamente, ainda que haja sentena condenatria transitada em julgado. Apenas, nesse caso, preciso ver de quem a competncia para aplicar a lei penal mais benigna. evidente que, se ainda no h sentena, o Juiz do processo vai aplicar a lei; se estiver em fase recursal, o Tribunal. Pode ocorrer, no entanto, que j haja o trnsito em julgado da condenao, ensejando questionamento quanto competncia para aplicar a lei mais benigna. A posio predominante que o Juiz da execuo penal pode fazer esse ajuste sem ofender a coisa julgada, sem necessidade de reviso criminal perante o Tribunal. A questo ser processada como incidente de execuo. A aplicao da lei nova mais benigna, mesmo no caso de abolitio criminis, no vai atingir os efeitos civis, como o de reparao do dano; s os penais sero atingidos: no haver efeitos de reincidncia, os efeitos secundrios desaparecero. Ressalte-se que a reviso criminal tem como pressuposto erro na sentena condenatria, provas novas. No o caso quando surge lei mais benigna. Admite-se at que o Juiz aja de ofcio, porque caso de extino da punibilidade. Relativamente aplicao da benignidade da lei, cumpre ressaltar ainda a hiptese de haver sucesso de leis, sendo a mais benigna a intermediria. Dentro desse princpio, no h dvida na doutrina e na jurisprudncia de que a lei intermdia deve ser aplicada, para que se obedea ao princpio da lei mais benigna. A dvida quanto possibilidade da combinao de leis para se aplicar o que elas tm de mais benfico. Pode, em certo aspecto, a lei ser mais benigna que a anterior, prevendo, por exemplo, deteno, quando antes era recluso; mas pode, paralelamente, ter estabelecido limites de pena maiores. Questiona-se, na hiptese, a possibilidade de se combinarem os limites de pena da lei anterior e o regime da nova. H corrente que sustenta no ser possvel, porque, combinando os aspectos mais favorveis, estaria o Juiz criando a lei mais benigna, ou seja, estaria legislando, criando uma terceira lei. Damsio, no entanto, discorda desse posicionamento. O Juiz estaria apenas aplicando a lei: parte de uma, parte de outra. Exerceria a sua atividade jurisdicional ao combinar as leis para definir situao de maior benignidade. 1.3.2. ULTRATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA A ultratividade da lei significa a aplicao da lei anterior mais benigna, vigente quando da prtica dos atos, ainda que j revogada, mesmo que o agente no tenha sido ainda julgado.
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1.3.3. ULTRATIVIDADE DAS LEIS TEMPORRIAS E DAS LEIS PENAIS EXCEPCIONAIS Leis temporrias. A lei pode estabelecer a sua vigncia, vai auto-revogar-se com o transcurso daquele prazo. Leis penais excepcionais. H leis penais incriminadoras que so editadas para enfrentar situaes excepcionais, como guerras e calamidades. Vigoram enquanto se mantiverem tais circunstncia. Se a revogao dessas leis significasse abolitio criminis, ficariam sem punio os fatos praticados na iminncia do trmino da sua vigncia. Por isso prevalece o entendimento de que as leis penais temporrias e as excepcionais esto revestidas de ultratividade. Continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigncia, mesmo posteriormente sua revogao. Entende-se que no houve modificao da valorao social da conduta. A sociedade continua a considerar aquela conduta ilcita, apenas as circunstncias so outras, no exigindo mais a vigncia da lei. As chamadas leis especiais, excepcionais, temporrias tm ultratividade. Tambm as mais benignas vigentes quando da prtica dos fatos. 1.4. NORMAS PENAIS EM BRANCO H as questes das normas penais em branco. Muitas vezes, a norma penal, no obstante a exigncia da reserva legal, vai ser completada por outra norma. H duas fontes normativas para essa norma complementar. Pode ser que a outra norma que se exige esteja prevista em lei, como contrair casamento com violao dos impedimentos legais. Nesse caso, norma penal em branco em sentido amplo: a norma penal complementar veiculada por lei. Atende-se sem divagaes ao princpio da reserva legal. Outras vezes, a norma complementar, integradora, veiculada por atos administrativos, textos infralegais. Ex: Omitir o mdico a notificao de doena de notificao compulsria, em relao s quais deve a autoridade sanitria tomar medidas para que no se propaguem (geralmente doenas infecto-contagiosas). A autoridade sanitria, mediante portaria, vai indicar quais so essas doenas. Por isso norma penal em branco em sentido estrito: completa-se no por lei, norma do mesmo nvel, mas por ato administrativo. Poder-se-ia questionar se a existncia de norma penal em branco em sentido estrito compatibiliza-se com o princpio da reserva legal, pois se recorre a norma veiculada por ato administrativo, para complementar a tipificao. Predomina o entendimento de que ocorre a mencionada compatibilizao, porque a competncia para disciplinar certas matrias da autoridade administrativa. Ex.: Vigilncia sanitria: compete Administrao exercer o poder de polcia, traando regulamentos. A matria pertinente ao Poder Executivo, no pode ser tratada diretamente pelo Legislativo, sob pena de invadir a esfera de outro poder do Estado. A lei j traou a essncia da proibio: deixar de atender notificao da autoridade administrativa; esta apenas exercer sua competncia atravs do poder de polcia, determinando quais as doenas de notificao compulsria. Harmonizam, pois, o princpio da reserva legal e a norma penal em branco em sentido estrito.
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 oportuno considerar a aplicao da lei penal em branco no tempo: a questo que se pe se a revogao do ato administrativo, da norma complementar integradora, ou sua mudana, teriam repercusso nos atos praticados durante a sua vigncia. H duas diretrizes: importa considerar qual a razo, o motivo da mudana da norma administrativa. 1. Se o ato foi mudado em decorrncia da valorao da conduta: entendeu-se que o ato praticado partiu de pressupostos falsos; por exemplo, pela precariedade da cincia, entendeuse que certa doena era infecto-contagiosa e a evoluo da medicina, no entanto, demostrou que no nem nunca foi. Quando a alterao decorrncia da apreciao da prpria conduta, o ato administrativo se fundamentava, por exemplo, em pressuposto falso, no faz sentido continuar punindo ningum. A sade pblica jamais esteve ameaada com a omisso da notificao. Existir, ento, a retroatividade. 2. Se o que ocorre alterao porque houve mudana nas circunstncias, no hiptese de aplicao retroativa, mas de ultratividade. Ex: Crime contra a economia popular: alterao de tabelas de preos. No se passou a entender que violar tabelas no crime, apenas foi alterada para ajustar-se s novas circunstncias. 1.5. O TEMPO DO CRIME H a teoria da ao e a teoria do resultado. Teoria da ao: tempo do crime o momento em que ocorreu a ao ou omisso. Teoria do resultado: considera o momento do resultado como tempo do crime. O Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria da ao. No importa o momento do resultado. Prevalece o momento da ao. H, porm, algumas particularidades: Crimes permanentes, como crcere privado, so aqueles cuja ao continua a ser praticada, no se esgota; aqueles cuja consumao se protrai no tempo. Crimes instantneos so aqueles cuja consumao ocorre em determinado momento do tempo, sem prolongar-se. No caso dos crimes permanentes, enquanto no cessar a permanncia, h possibilidade de aplicao de lei nova, ainda que mais gravosa. 1.6. LEI PENAL APLICAO NO ESPAO Princpios: territorialidade, nacionalidade, defesa, justia universal e representao. Extraterritorialidade condicionada e incondicionada O crime pode ser praticado em um pas e produzir seus efeitos, seus resultados em outro. Pode envolver pessoas e bens jurdicos de outros pases. Pode, ento, haver interesse de diversos pases na represso ao crime. Por isso, h necessidade de regras para solucionar a aplicao da lei penal no espao.
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H princpios que objetivam solucionar tais conflitos: territorialidade, nacionalidade, defesa, justia universal e representao. O Cdigo Penal Brasileiro adota o princpio bsico da territorialidade temperada. Aplicase a lei penal brasileira aos crimes praticados no territrio brasileiro, no entanto, sem prejuzo das convenes, tratados e regras de direito internacional. Entende-se por territrio tambm o territrio por extenso, abrangendo navios e aeronaves a servio do governo brasileiro onde quer que estejam, bem como os navios e aeronaves de propriedade privada que se encontrem no alto mar ou no respectivo espao areo. Por outro lado, imprescindvel, para efeito de aplicar o princpio da territorialidade, ter a noo de lugar do crime. H trs teorias para caracterizar o lugar do crime. A primeira a teoria da ao, entendendo como lugar do crime aquele em que a ao foi praticada. A segunda a teoria do resultado, considerando lugar do crime aquele em que o resultado ocorreu ou deveria ocorrer, no caso de tentativa. A terceira a teoria da ubiqidade, que rene as duas anteriores. Significa que lugar do crime tanto ser considerado o lugar da ao como o do resultado. O Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria da ubiqidade para caracterizar o lugar do crime. A lei penal brasileira, em razo do princpio da territorialidade (CP, art. 5) combinado ao da ubiqidade, ser aplicvel tanto aos fatos cuja ao se desenvolveu no territrio nacional como aos fatos cujo resultado se produziu ou deveria ter se desenvolvido no territrio nacional. Nessa matria, no h sistema jurdico que adote critrio puro. H princpio bsico. Os outros princpios sero aplicados nos casos de extraterritorialidade (CP, art. 7) da lei penal brasileira, que se aplicar a fatos que ocorreram fora do territrio nacional. Princpio da nacionalidade. H a nacionalidade ativa (nacionalidade do agente) e a nacionalidade passiva (nacionalidade da vtima). Pelo princpio da nacionalidade ativa (CP, art. 7, inc. II, alnea b), se o crime foi praticado por brasileiro, onde quer que tenha sido praticado, h possibilidade de aplicao da lei brasileira, satisfeitos certos requisitos. Princpio da defesa. Tambm subsidiariamente se adota o princpio da defesa, tambm chamado princpio da proteo, da defesa real (CP, art. 7, inc. I). Considera-se a importncia que tm certos bens jurdicos para a lei brasileira, que faz com que sejam protegidos onde quer que se encontrem. a tutela da lei penal brasileira para esses bens mais importantes: crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado-membro, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; contra a Adminstrao Pblica, por quem est a seu servio; de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. So crimes de extraterritorialidade incondicionada. Princpio da justia universal ou da justia cosmopolita. Crimes que, pelas repercusses internacionais, recebem represso uniforme, sendo objeto de tratados,
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convenes e cooperaes entre diversos pases, onde quer que sejam praticados, havendo tratado, ser aplicada a lei brasileira (CP, art. 7, inc. II, alnea a). Princpio da representao. A representao princpio que a lei brasileira adota para suprir omisso da autoridade judiciria estrangeira. Em princpio, o crime deveria ser punido no exterior, mas no o foi, logo, preenchidas certas condies, ser aplicada a lei do Brasil. Na verdade, s h um caso: crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves que, embora brasileiras, no estejam a servio do governo brasileiro nem em territrio brasileiro (Se a servio, aplica-se princpio da territorialidade). Se no pas em cujo territrio se praticou o crime no houve punio, poder o agente responder com base na lei brasileira, desde que ingresse o agente no territrio nacional. O princpio da representao supre omisso (CP, art. 7, inc. II, alnea c). No caso de extraterritorialidade condicionada, o agente h que ingressar no territrio brasileiro para ser processado segundo a lei brasileira. Impe-se distinguir entre os casos de extraterritorialidade, os de extraterritorialidade condicionada e os de extraterritorialidade incondicionada. Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, o processo dever ser instaurado perante a lei brasileira (CP, art. 7, inc. I). Basta que se configure o previsto no art. 7, inc. I, dever do Ministrio Pblico oferecer denncia perante autoridade brasileira. Por isso, o agente estar sujeito lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Poder, portanto, ter duas condenaes. Nas hipteses do inc. II, do art. 7, do Cdigo Penal, configura-se a extraterritorialidade condicionada: h condies aplicao da lei brasileira, expressas no 2. Assim: Art. 5 : territorialidade; Art. 7, inc. I : extraterritorialidade incondicionada; Art. 7, inc. II: extraterritorialidade condicionada.

2. CONCEITO DE CRIME Ilcito penal: crimes e contravenes. Conceitos materiais de crime: sentido sociolgico-jurdico. Sentido jurdico (crime a violao de um bem jurdico penalmente tutelado). Conceitos formais: sintticos (crime todo fato que a lei probe, sob a ameaa de uma pena); analticos ( crime o fato tpico, antijurdico e culpvel). Teoria do crime: influncia da teoria finalista da ao. 2.1 ILCITO PENAL: CRIMES E CONTRAVENES H questo terminolgica quanto s expresses usadas para caracterizar os fatos submetidos ao Direito Penal: delito e ilcito penais so gneros, que abrangem crimes e contravenes penais.
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Na sua essncia, no h distines entre os ilcitos. A contrariedade ao direito manifesta-se nas esferas cvel, penal e administrativa com a mesma natureza. No h diferena ontolgica. A distino apenas de grau de importncia dos fatos ilcitos. O Direito Penal cuida dos ilcitos que alcanam de modo significativo os bens jurdicos mais importantes. ofensa a bens jurdicos mais relevantes. Tambm entre os ilcitos penais, os crimes so considerados as condutas que atingem bens de maior relevncia, enquanto as contravenes violam em menor intensidade a ordem jurdica. A diferena questo de grau de violao aos bens protegidos e no propriamente diferena ontolgica, essencial, de natureza . Ilcito penal gnero, cujas espcies so os crimes e as contravenes. 2.2 CONCEITOS MATERIAIS DE CRIME H diferentes maneiras de apreciar os crimes. O enfoque material analisa o crime em funo dos bens jurdicos ofendidos. Do ponto de vista material, h conceituaes que ultrapassam a esfera jurdica e so tambm sociolgicas. O crime conceituado como violao das condies bsicas da convivncia social, de existncia da sociedade, dos interesses sociais mais importantes. O enfoque material pode ser limitado ao aspecto jurdico. Conceitua-se crime como violao aos bens tutelados penalmente. enfoque material porque se refere lei penal. Distingue-se, portanto, o conceito sociolgico-jurdico de crime do conceito to somente jurdico. 2.3. CONCEITOS FORMAIS DE CRIME Os conceitos formais no se preocupam com os bens ofendidos pela conduta criminosa. Preocupam-se com a teoria do crime, com a apreciao do crime pela teoria do Direito Penal, para saber juridicamente em que consiste o crime. Tais conceitos formais podem ser sintticos e, no mais das vezes, referem que crime o que a lei assim qualifica. Assim, num conceito formal sinttico, crime todo fato que a lei probe sob a ameaa de pena. A utilidade maior dos conceitos formais est presente quando analticos, cujos elementos podem ser decompostos. Desdobram o crime nos seus requisitos, que so objeto de estudo da teoria do crime. Ensejam o desenvolvimento da teoria do crime. Relativamente aos conceitos analticos, existem certas divergncias quanto aos requisitos includos. H conceitos analticos que dizem ser o crime o fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. No entanto, entre os autores brasileiros h consenso quanto no incluso da punibilidade como requisito do crime. De maneira geral, afirmam os autores brasileiros que a existncia de uma causa de excluso da punibilidade (decadncia, prescrio etc.) no significa ausncia de crime. S deixar de ocorrer a aplicao ou continuidade da pena; o crime subsistir. pacfico tal entendimento na doutrina brasileira. Os dois autores mais citados em funo da teoria finalista, Damsio de Jesus e Mirabete, tambm excluem a culpabilidade. O crime seria fato tpico e antijurdico. Os demais autores das linhas tradicional e finalista , incluem a culpabilidade. Ento, o crime do ponto de vista formal analtico, o fato tpico, antijurdico e culpvel.
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Identificam-se a os trs aspectos mais importantes da teoria do crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Tais elementos orientaro o estudo dos requisitos do crime. 2.4. TEORIA DO CRIME INFLUNCIA DA TEORIA FINALISTA DA AO H grande divisor na teoria do crime, que a teoria adotada sobre a ao: o entendimento tradicional, chamado teoria causal da ao ou teoria naturalista; o entendimento moderno, tambm chamado teoria da ao finalista. No entendimento tradicional, a conduta deve ser estudada apenas na perspectiva causal: procura-se saber se, do ponto de vista fsico, naturalista, a conduta foi causa de um resultado. Importa a causalidade. No se examinar a inteno do agente, a direo da sua vontade, o que o impeliu a agir, qual o vnculo psicolgico entre agente e resultado. Com essa viso puramente mecnica da ao, os problemas da anlise psicolgica ficam para ser apreciados no exame da culpabilidade. Para a teoria causal, de incio, cabe exame meramente causal, mecnico; os aspectos subjetivos sero analisados no exame da culpabilidade. Esses aspectos subjetivos correspondem s noes de dolo e culpa, que so componentes da culpabilidade, no devendo ser apreciados no momento da anlise da ao. A teoria finalista da ao, desenvolvida na Alemanha, modificou no apenas o conceito de ao, mas toda a teoria do crime. Procurou mostrar que nenhuma conduta humana puramente mecnica, o agir sempre pressupe direo da vontade. Impossvel desprez-la, porque, se a ao puramente mecnica, no conduta. Por isso, os elementos subjetivos (dolo e culpa) devem ser enfrentados desde logo, no momento da ao, no momento de examinar se h conduta. A teoria finalista da ao retirou, portanto, da culpabilidade o exame do dolo e da culpa, trazendo-os para a ao, para o exame do fato tpico, do qual so elementos componentes. Assim, a culpabilidade ficou apenas como um juzo de reprovabilidade da conduta. De acordo com essa nova viso, ao ser examinado o fato tpico, verificar-se- se houve dolo ou culpa. Mas pode ter havido dolo e, ainda assim, no ser censurvel a conduta. possvel que, nas circunstncias, no houvesse alternativa de outra conduta para o agente, que, assim, no receber censura, juzo de reprovabilidade, porque no atuou com culpa. Trouxe a teoria finalista da ao para o tipo penal o elemento subjetivo (dolo/culpa). Os requisitos do crime sero estudados, principalmente, de acordo com a teoria finalista, que, com a reforma do Cdigo Penal de 1984, incorporou-se ao direito brasileiro. O primeiro aspecto do conceito analtico de crime fato tpico: conduta (ao ou omisso), resultado (material, jurdico), relao de causalidade (teoria da equivalncia das condies), dolo, culpa, tipicidade. Uma das garantias mais importantes a reserva legal do Direito Penal para os fatos tidos como crime. A conduta criminosa deve estar caracterizada, em todos os aspectos, na lei. Os tipos penais no podem ser abertos, meras descries genricas, porque no se atenderia exigncia de reserva de lei. Apenas quando impossvel o fechamento do tipo, como nos culposos e nas normas penais em branco, admite-se abertura.
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H os elementos do tipo e as circunstncias. Elementos so os aspectos sem os quais o crime no existe. So essenciais. Circunstncias podem ou no ocorrer, sendo consideradas para agravar ou abrandar a pena. Todo tipo penal h que referir os elementos essenciais do crime: Primeiro o sujeito ativo (agente). H tipos com previso genrica do agente. Homicdio, por exemplo. Outros requerem qualidades especiais do agente, como peculato (s praticado por funcionrio pblico) e infanticdio (agente mulher sob a influncia puerperal). Neste ltimo caso, caracterizam-se os chamados crimes prprios, que exigem peculiar qualidade do agente. Segundo, o sujeito passivo. o titular do bem jurdico ofendido. Discute-se o posicionamento da pessoa jurdica como sujeito ativo e sujeito passivo de crime. Hoje h tendncia para admitir que pode ser sujeito ativo de crime, quando se tratar de crime ambiental. A posio de sujeito passivo j admitida com mais facilidade. Dvidas s quanto aos crimes quanto honra: at que ponto pode a pessoa jurdica sofrer tal ofensa? Cumpre ressaltar que h a honra objetiva (conceito de que desfruta a pessoa no meio em que vive; vulnerada com os crimes de calnia e difamao) e a honra subjetiva (aspecto psicolgico, auto-estima, conceito admitido na injria. De modo geral, admitia-se que a pessoa jurdica s poderia ser vtima de difamao. Atualmente, admite-se que seja vtima de calnia, quando lhe for imputado crime ambiental. Relativamente injria, no pode ser vtima a pessoa jurdica, porque no tem qualidades psicolgicas de sofrer com a imputao. O fato tpico abrange inicialmente a conduta, que pode desdobrar-se em ao ou omisso. Conforme visto, com base na teoria finalista da ao, a conduta sempre se dirige para uma finalidade. Quando se trata de uma conduta positiva , fica mais fcil relacion-la a essa finalidade. Tratando-se de uma omisso, um no fazer, deve-se relacion-la conduta devida, ao que deveria ser realizado. A omisso sempre traz maiores dificuldades quanto ao entendimento da sua relevncia penal. Da a distino entre omisso prpria e omisso imprpria. Omisso prpria simplesmente descumprimento do dever de agir estabelecido em norma penal. Noutras palavras, a absteno da conduta legal. Ex.: Omisso de socorro (a norma penal mandou que houvesse ao, que se prestasse socorro. O objeto da norma esse comando; descumprido, omisso prpria); omisso de notificao de doena compulsria pelo mdico. Na omisso imprpria, dos crimes omissivos imprprios, tambm chamados de crimes comissivos por omisso, no h norma que diretamente tenha comando positivo. Na verdade, h norma que proibiu um resultado. Ex.: Matar algum. A norma probe esse resultado. Nos casos dos crimes omissivos imprprios, h estrutura que, genericamente, ajustar-se-ia aos crimes de ao. Mas possvel que o resultado proibido pela norma seja conseqncia de omisso. Ex.: Pais que deixam filho morrer de inanio. O resultado no decorreu de conduta positiva, mas, sim, omissiva; de conduta a que os pais estavam obrigados a prestar. Houve desobedincia a dever jurdico. aspecto relevante. Para a omisso imprpria, imprescindvel que o ordenamento jurdico haja imposto deveres ao agente, cuja violao ocasionou o resultado. A norma penal violada no
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suficiente para caracterizar a omisso imprpria. preciso ver se h norma determinando deveres e se a sua omisso provocou o resultado. Na omisso prpria, basta a omisso da ao, independentemente do resultado; na omisso imprpria, importa verificar se h dever de agir e se h relao entre a omisso do dever e o resultado. Por isso, a omisso imprpria s estar caracterizada, se estiverem satisfeitos os requisitos do art. 13, 2, do Cdigo Penal: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Implica, pois: 1. Existncia de norma que mande agir: cuidado, proteo, vigilncia (No caso dos pais relativamente aos filhos, ver no Cdigo Civil). 2. Ser relevante a omisso se, de outra forma, o agente assumiu o papel de guardio, embora sem determinao legal (Contrato de vigilante, mdico, enfermeira, em suma, de existncia de vnculo contratual que coloca o agente na posio de guardio). 3. Algum que, com sua conduta anterior, criou o risco de ocorrncia do resultado (Algum que provoca incndio e no faz como evitar, minorar o resultado, podendo faz-lo). Omisso prpria: basta descumprir comando normativo penal; no importa o resultado. Omisso imprpria: resultado ocorreu por descumprimento de dever jurdico a que estava obrigado o agente. Pode resultar da lei, do contrato ou da conduta anterior. No fato tpico, alm da previso da ao/omisso, h previso do resultado, que pode ser visto do ponto de vista material, naturalstico, como modificao decorrida no mundo exterior. Ex.: Morte de algum, leso corporal, dano a objeto. Mas h tipos penais que contemplam aes que no produzem tal modificao no mundo exterior, como os crimes omissivos prprios, em que no se exige resultado material. No entanto, h corrente que diz que todo crime tem resultado. Seria a resultado jurdico, no material, isto , a leso ao bem jurdico. Na verdade, pode-se admitir que h crimes sem resultado. Quanto a esse aspecto, os crimes que no prevem ou no exigem resultado so chamados de crimes formais ou de mera conduta. Crime formal aquele cujo tipo prev resultado material, mas no exige sua ocorrncia para consumar-se. H apenas a previso. Ex.: Concusso, crime em que se tipifica a conduta de Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. Prev ao e fala em resultado, que seria vantagem indevida. Mas, pela redao do tipo, v-se que no necessrio que a vantagem haja sido entregue. Basta que o funcionrio pblico pratique ao de exigir. Basta a conduta para a consumao do crime. O resultado, embora previsto, no precisa produzir-se.
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Na omisso de socorro, crime tipificado no art. 135 do Cdigo Penal, h apenas previso da conduta de Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica.. O tipo no fala em qualquer resultado, seja leso, morte, dano. crime de mera conduta: o tipo sequer prev resultado material. O resultado imputado a quem lhe der causa. Surge no tipo penal a chamada relao de causalidade. imprescindvel estabelec-la. Vrias teorias surgiram para explicar essa relao, mas, no direito brasileiro, prevaleceu a teoria da equivalncia das condies, tambm chamada teoria da conditio sine qua non. Afastou a discusso quanto s causas preponderantes, entre causa e condio. Diz que tudo que houver concorrido para o resultado deve ser considerado causa do resultado. Para definir se algum evento foi causa, temos o processo hipottico de eliminao. Eliminao mental. Veremos resultado e fato para ver se este foi causa daquele. Se eliminarmos o acontecimento mentalmente e, assim, o resultado desaparecer hipoteticamente, porque o evento foi causa do resultado. Desenvolvendo o raciocnio nessa linha, concluiremos que o fato foi causa do delito. No entanto, esse processo hipottico de eliminao poderia levar o regresso ao infinito. Ex.: O fabricante da arma seria tambm autor do homicdio. Por isso os cdigos temperam a teoria da equivalncia das condies, entendendo que existem condies que, apesar de colocadas no desdobramento lgico da relao causal, tm direcionamento amplo, que no justificaria inclu-las como causa do resultado. No se pode inclu-las na linha jurdica de causalidade. H que se considerar a relevncia jurdica da ao para o resultado. No suficiente o processo hipottico de eliminao. preciso ver a relevncia jurdica, e se est a conduta na linha de desdobramento lgico do resultado. Fabricar armas conduta lcita, permitindo vrios direcionamentos; logo, no se pode considerar tal fato causa do crime. 3. RELAO DE CAUSALIDADE H crimes de resultado material, com modificao do mundo exterior. preciso, pois, estabelecer o nexo de causalidade, a relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Para estabelecer esse nexo, essa relao, h vrias teorias. Algumas procuraram verificar qual seria a relao predominante apontada como causa desse resultado. No direito brasileiro, desde o Cdigo de 1940, prevalece a teoria da equivalncia das condies, tambm conhecida como teoria da conditio sine qua non. 3.1. TEORIA DA EQUIVALNCIA DAS CONDIES Segundo essa teoria, todas as condies que concorreram para o resultado devem ser consideradas causa desse resultado. No importa, assim, a maior ou menor relevncia da condio. Se concorreu para o resultado, causa. Importa que tenha sido imprescindvel para o resultado. Para verificar se a condio foi imprescindvel para o resultado, faz-se o processo hipottico de eliminao. Realiza-se, mentalmente, a suposio da inocorrncia da condio, observando-se se, em decorrncia dessa eliminao mental, tambm em nossa mente teria de desaparecer o resultado. Se, porventura, ocorre o desaparecimento do resultado, que a
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condio, na verdade, foi imprescindvel para que o resultado ocorresse. Logo, a condio foi causa do resultado. Ex.: Leses desferidas na vtima. Se, hipoteticamente, admitssemos que no ocorreram tais leses, sem dvida, afastar-se-ia o resultado morte. Logo, essas leses foram causa do resultado morte. Em sntese, segundo a teoria da conditio sine qua non, tudo que concorreu para o resultado causa, sem que se precise investigar a condio preponderante. A crtica maior a essa teoria a possibilidade de acarretar um regresso a uma infinidade de causas. Poder-se-ia chegar a extremos de admitir que o fabricante da arma foi causador do homicdio. Considerada com rigor, levaria a extremos. H tentativas de contornar essa dificuldade, afirmando-se que no devem ser consideradas as condies que ensejam mltiplos desdobramentos, mas apenas as que esto na linha natural do desdobramento das causas para o resultado. A fabricao da arma, por exemplo, poderia ter mltiplas utilidades, logo, no est na linha de desdobramento normal do resultado. No causa. Outros acham que esses fatos remotos, para efeito de causalidade, so causas. No haveria problema, porque, ao serem analisados os demais elementos do crime, por exemplo, o dolo (elemento subjetivo) no se identificar sua presena, afastando-se, conseqentemente, a responsabilidade. No art. 13, o Cdigo Penal acolhe expressamente a teoria da equivalncia das condies: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Mas o Cdigo reconhece situaes em que, pela teoria rigorosa da equivalncia das condies, haveria causalidade, no entanto, aps a conduta ocorreu outro fato que no totalmente independente da conduta anterior. Apenas a nova conduta instaura novo curso causal, desvia a linha de causalidade. Inaugura novo processo causal, configurando-se conduta superveniente que relativamente independente. o que se chama supervenincia de causa relativamente independente. 3.2. SUPERVENINCIA DE CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE Dispe o Cdigo, no 1 do art. 13, que a supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Ex.: A causou leses corporais leves em B, que recebe atendimento mdico em ambulncia, que colide no trnsito, morrendo B em decorrncia dos ferimentos recebidos no acidente de trnsito. preciso ressaltar que o acidente de trnsito causa superveniente, mas no absolutamente independente das leses que A causou em B, porque, sem tais leses, B no teria sido atendido pela ambulncia e, conseqentemente, no haveria o resultado morte. Aplicando-se o caput do art. 13, A seria causador da morte de B, teria praticado homicdio. Todavia, o acidente de trnsito causa que inicia profundo desvio do curso causal, haja vista que as leses de A em B eram leves, insuficientes para, por si, ocasionarem a morte. Assim, a morte no foi decorrncia direta da conduta de A, mas apenas indireta. O novo curso causal relativamente independente e, por si s, causou o resultado morte. De modo direto, a morte foi conseqncia do acidente. Cabvel, ento, a aplicao do 1, do art. 13, do Cdigo Penal, excluindo a imputao pela causa relativamente independente que, por si s, produziu o resultado. Os fatos anteriores imputam13

se, evidentemente, a quem os praticou. A responder pelas leses corporais leves que praticara e no pela morte de B. No caso de infeco hospitalar, no se excluiria a imputao; por essa teoria h relao de causalidade com os ferimentos. Poder-se-ia analisar a questo do dolo. S h necessidade de fazer uso do 1, do art. 13, se houver causa superveniente relativamente independente. Se for absolutamente independente, exclui-se a relao de causalidade pela aplicao do prprio caput do art. 13. Ex.: A produz leses em B, que, aps, atingido por um raio. Esse fato absolutamente independente das leses sofridas. No est na linha de causalidade normal. Basta usar o processo hipottico de eliminao para ver que o resultado se produziria da mesma forma. A s responder pelas leses que provocou. Pela prpria teoria da equivalncia das condies no haveria relao de causalidade: aplica-se o disposto no prprio caput do art. 13. Em ambos os casos, sendo absoluta ou relativamente independente a causa, exclui-se a imputao. S diversa a fundamentao: caput ou 1, do art. 13. 4. O ERRO NO DIREITO PENAL Erro de tipo: Excluso da tipicidade se no h modalidade culposa sem responsab. penal Com modalidade culposa: a) escusvel: exclui-se o dolo e a culpa b) inescusvel: responde o agente por culpa Erro de proibio: Excluso da culpabilidade agente sem condies de conhecer o carter ilcito da conduta. Erro de proibio Erro de direito (desconhecimento da lei) 4.1 ERRO DE TIPO: EXCLUSO DA TIPICIDADE O tipo tem seus elementos constitutivos. possvel que o agente tenha atuado sem a conscincia em relao a todos os elementos do tipo, que haja incidido em erro quanto a elementos constitutivos do tipo. A teoria finalista da ao trouxe o dolo para o tipo penal. Quando o agente tiver atuado sem a conscincia dos elementos do tipo, caracterizar-se- o afastamento do dolo, portanto, da prpria tipicidade. Se algum errou quanto ao elemento normativo alheia da coisa que subtraiu, pensando retirar coisa prpria, h erro de tipo. Fica excludo o dolo e, portanto, a prpria tipicidade. O erro de tipo deve ser apreciado, considerando-se, primeiro, se o tipo prev a modalidade culposa, se punvel a conduta a ttulo de culpa. Se no for, a conduta ser desde logo atpica. No exemplo dado, o furto no pode ser culposo, logo, no h a configurao do tipo.

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 possvel algum efetuar disparos pensando atingir animal e atingir pessoa. H homicdio culposo. Afastado o homicdio doloso em razo do erro de tipo, deve-se apreciar se a conduta foi culposa. Deve-se verificar se o erro era ou no desculpvel, escusvel. Considerar-se-o os padres que caracterizam a culpa. Culpa decorrncia do dever de cuidado, ateno, diligncia. Se o sujeito agiu de forma diligente, conforme tais padres, e, ainda assim, incidiu em erro, esse erro escusvel. Fica excluda a prpria modalidade culposa, se o erro desculpvel. Nesse caso, o erro exclui tanto o dolo como a culpa. No entanto, se, examinando a conduta, percebe-se que, na situao, o sujeito no agiu com a cautela necessria, h erro inescusvel e o agente responde por crime culposo. Em sntese:

1. Se no h modalidade culposa, excludo o dolo, no h responsabilidade penal.

2. Se h modalidade culposa, examina-se a culpa: se escusvel, exclui-se dolo e culpa; se inescusvel, exclui-se s o dolo, responde o agente por culpa. 4.2. ERRO DE PROIBIO: EXCLUSO DA CULPABILIDADE O erro de proibio est previsto no Cdigo Penal. Significa que o agente, em conseqncia do meio em que vive, da cultura, dos valores da sociedade a que pertence, no tem condies de conhecer o carter ilcito da sua conduta. Falta ao agente a potencial conscincia da ilicitude; ento, o erro de proibio, se inevitvel, exclui a culpabilidade, a censurabilidade da conduta. Se evitvel, poder diminuir a pena de um sexto a um tero. O erro de proibio no se confunde com o erro de direito. O Cdigo Penal sempre afastou a possibilidade de invocao do erro de direito: o desconhecimento da lei inescusvel, segundo a viso positivista. Ao se adotar o erro de proibio, procura-se mostrar que no erro de direito, no desconhecimento da lei. O desconhecimento da lei tem conotao formal: alegar que se desconhece determinada lei no possvel, dado ser inadmissvel o postulado da ignorncia da lei, em virtude da segurana jurdica. Mas pode-se alegar o desconhecimento do desvalor da conduta em si mesma. Ter-se-ia ento avaliao material. A cultura em que vive o agente impossibilita que afira a antijuridicidade da conduta. Ressalte-se que a alegao no de desconhecimento da lei, mas de que o agente no tem condies de concluir que aquela conduta avaliada negativamente, configurando ilcito penal. Ex.: Caar animais, para quem vive em locais longnquos, prtica normal, no tendo o agente condies de ter a potencial conscincia da reprovabilidade da sua conduta. Pode, assim, alegar o desvalor da conduta. O elemento subjetivo, na teoria finalista da ao, integra o tipo penal. Elementos subjetivos: o dolo: direto e eventual; a culpa: consciente e inconsciente;
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o preterdolo.

A teoria finalista, ao considerar o dolo no tipo penal, considera o dolo natural e no o dolo normativo. O dolo natural simplesmente a representao do resultado e a adeso da vontade a esse fato. J o dolo normativo considerado pela doutrina tradicional que, ao examinar a culpabilidade, adota a teoria psicolgico-normativa. O dolo considerado representao, vontade e juzo de reprovao. Abrange juzo de reprovao sobre a conduta. Quando a teoria finalista considera o dolo, considera o dolo natural, desprovido do juzo de censura. O dolo fenmeno psicolgico, representao e vontade. O dolo pode ser direto e eventual. No dolo direto, existe a firme inteno de produzir o resultado. A vontade do agente se dirige produo do resultado. No dolo eventual, o agente adere ao resultado, mas indiferente que o resultado ocorra ou no. No deseja firmemente o resultado, mas admite-o e, ainda assim, atua. Ex.: Nos chamados pegas, o sujeito, mesmo admitindo a possibilidade da morte ou de lesionar algum, atua A dificuldade, no caso, provar que o agente aderiu ao resultado. Ressalte-se que o agente responde por crime doloso, seja direto ou eventual o dolo. A culpa est prevista em tipos penais que so considerados abertos. Nenhum tipo penal capaz de reproduzir todos os aspectos da conduta culposa. Na dolosa, possvel. Como prever, no caso concreto, a desobedincia ao dever de diligncia? Por isso esses tipos penais dos crimes culposos deixam margem para o fechamento com base em padres estabelecidos no ordenamento jurdico. Para aferir culpa, exige-se a previsibilidade do resultado. o grande padro para reconhecer a culpa em sentido estrito. No significa, no entanto, que o agente preveja o resultado. Basta que houvesse possibilidade de previso desse resultado. preciso ajustar a culpa aos padres de imprudncia, negligncia ou impercia. Imprudncia agir sem cautelas; negligncia, no agir quando devia; e impercia, agir com inabilidade relativamente ao exerccio de profisses. A culpa admite a classificao em culpa consciente e culpa inconsciente. difcil, na prtica, distinguir. Ocorre culpa consciente, quando o agente previu, representou o resultado, mas acreditou que o resultado no adviria. No houve adeso da vontade, s existiu a representao. Tem-se a a fronteira entre a culpa consciente e o dolo eventual. Em ambos os casos, h representao do resultado, mas, no dolo eventual, o agente atua com adeso da vontade, ao passo que, na culpa consciente, no existe essa adeso da vontade, o agente acredita que no ocorrer o resultado. Na culpa inconsciente, o agente no tem a representao do resultado, mas esse resultado era previsvel. No h diferena na prtica, apenas doutrinariamente. A conseqncia prtica a mesma: responde o agente por crime culposo. O crime preterdoloso pressupe a existncia de dolo e de culpa do agente. O preterdolo foi ressaltado para afastar qualquer idia de responsabilidade objetiva no Direito Penal. Sabe-se que no h responsabilidade objetiva no Direito Penal, ou seja, no h responsabilidade apenas pelo resultado. S se subjetivamente atribuvel ao agente.
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Casos h em que ocorre resultado mais grave que o desejado, caracterizando outro tipo penal ou configurando a presena de qualificadora, que no deixa de ser outro tipo penal. Nessas hipteses, h dolo do resultado antecedente, desejado. Para a punio do resultado mais grave, subseqente, no desejado, h culpa. Nos crimes preterdolosos, h dolo no antecedente e culpa no conseqente. Ex.: Leso corporal seguida de morte, quando houve dolo do resultado leso corporal e, ao produzi-la, excedeu-se o agente, vindo a vtima a morrer em conseqncia do excesso cometido. O resultado morte no foi abrangido pelo dolo do agente, que no o desejou nem a ele aderiu.. Responder por leso corporal seguida de morte. 5. ELEMENTOS DO CRIME Sabe-se que a tipicidade o ajustamento da conduta real, efetiva a todos os aspectos do fato tpico estabelecido na lei. H vrios entendimentos sobre a natureza da tipicidade, prevalecendo a noo de que a tipicidade um indcio da antijuridicidade. Presentes os aspectos do fato tpico, possvel que se caracterize a antijuridicidade. No entanto, tambm sabido que o Direito Penal prev, no art. 23, as causas de excluso da antijuridicidade: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. Presente uma dessas causas, o fato, embora tpico, no se caracteriza como antijurdico. Por isso se diz que a tipicidade indcio da antijuridicidade. A antijuridicidade a contrariedade ao direito. Existem apreciaes formal e material da antijuridicidade. 5.1. ANTIJURIDICIDADE: FORMAL E MATERIAL Materialmente, a antijuridicidade pode ser apreciada em uma perspectiva sociolgica ou em uma perspectiva jurdica. Do ponto de vista sociolgico, a antijuridicidade contrariedade s condies bsicas da coexistncia social, aos valores aceitos na sociedade, aos bens socialmente relevantes. Do ponto de vista jurdico, a antijuridicidade a contrariedade ao ordenamento jurdico visto como um todo e no apenas como lei penal. Formalmente, enfatiza-se a violao norma penal. A doutrina assevera que essa distino entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material no deve ser considerada no estudo do Direito Penal, porque a antijuridicidade pode ser sintetizada como a violao de um bem jurdico penalmente tutelado. 5.2. A CULPABILIDADE A culpabilidade, para a maioria dos autores brasileiros, elemento do crime. No entanto, para Damsio e Mirabete, a culpabilidade no elemento do crime, mas to somente um pressuposto da aplicao da pena.
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H trs teorias que procuraram explicar a culpabilidade: teoria psicolgica, teoria psicolgico-normativa e teoria normativa. A teoria psicolgica foi a primeira que surgiu, procurando visualizar a culpabilidade apenas como o nexo psquico entre o agente e o resultado, entre o agente e a atuao proibida pela lei penal. Dessa forma, a teoria psicolgica mostrou a culpabilidade como correspondente s figuras do dolo e da culpa. Foi apontada uma crtica, alegando-se que a culpa, em sentido estrito, no estabelece propriamente um vnculo psicolgico entre o agente e o resultado. No decorre de relao psicolgica entre agente e resultado. Na verdade, o resultado no querido; no h anuncia da vontade ao resultado. O vnculo que se estabelece, na culpa, com a inobservncia da conduta devida. O agente incide em culpa porque no adotou a conduta cautelosa, que o direito lhe impunha. Logo, para caracterizar a culpa, imprescindvel fazer referncia a um dever jurdico, a um padro de comportamento, a um dever de cuidado, de diligncia, que o direito imps ao agente. Conseqentemente, a noo de culpa seria normativa, porquanto requer apreciao normativa. Por isso, desenvolveu-se a teoria psicolgico-normativa da culpabilidade. A teoria psicolgico-normativa procurou mostrar que, alm de um vnculo psicolgico, a culpabilidade abrange o juzo de reprovao, a censurabilidade da conduta. Portanto, essa teoria trouxe para o mbito da culpabilidade o aspecto normativo. A teoria psicolgico-normativa incluiu na culpabilidade o dolo, a culpa e o juzo de reprovao, a censurabilidade da conduta. A grande mudana na teoria da culpabilidade, no entanto, foi ocasionada pela teoria finalista da ao. Com essa teoria, a ao passou a ser apreciada no seu direcionamento, na sua finalidade. Portanto, o aspecto subjetivo, a representao e a vontade passaram a ser cogitados na prpria ao. luz da teoria finalista da ao, passaram a ser considerados como integrantes do tipo penal os aspectos subjetivos da conduta. Assim, restou para a culpabilidade o juzo de censura, o juzo de reprovao a incidir sobre a conduta. Em conseqncia da teoria finalista da ao, houve o surgimento da teoria normativa da culpabilidade. Componentes da culpabilidade como estruturados no Cdigo Penal, aps a reforma de 1984. A culpabilidade juzo de reprovao, de censura. No entanto, para que esse juzo de censura possa ser exercido necessrio que o agente tenha condies mentais para discernir a conduta certa, exigida pelo ordenamento jurdico. Para determinar sua conduta conforme a lei penal. Ter condies de controlar sua vontade para adot-la. O primeiro aspecto a ser enfrentado no exame da culpabilidade a imputabilidade. 5.3. IMPUTABILIDADE TEORIA BIOPSICOLGICO-NORMATIVA O Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria biopsicolgico-normativa da imputabilidade. Significa que a imputabilidade exige condies biolgicas de desenvolvimento mental e de sade mental. Essas condies biolgicas so necessrias para que o agente possa direcionar a sua vontade. Por isso, diz-se biopsicolgica. No entanto, importa o entendimento do carter ilcito do fato e a determinao da conduta para evitar a prtica da ilicitude. Esses dois aspectos correspondem ao normativo. Precisam estar de acordo com o direito.
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O Cdigo Penal brasileiro adotou, pois, acerca da imputabilidade a teoria biopsicolgiconormativa. Exigiu sade mental, desenvolvimento mental completo, condio de dirigir a vontade e o entendimento da ilicitude. Condies biolgicas, psicolgicas e normativas. Em relao aos menores de dezoito anos, a inimputabilidade de corre apenas da idade, sendo adotado o critrio exclusivamente biolgico. O Cdigo Penal, no art. 26, tratou da ausncia de imputabilidade, caracterizou quem deve ser considerado inimputvel: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Previu no caput a inimputabilidade. No seu pargrafo nico, caracterizou a imputabilidade reduzida: A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade reduzida possibilita a reduo da pena de um a dois teros, havendo, no entanto, a possibilidade da sua substituio por medida de segurana. Antes de 1984, o Cdigo Penal adotava para os semi-imputveis o chamado sistema do duplo binrio: o semiimputvel iria receber uma pena reduzida e, ainda, a medida de segurana. Entendia-se que os fundamentos eram diferentes: pena como castigo e tratamento em benefcio do semi-imputvel e da sociedade. Era, na verdade, desfavorvel ao semi-imputvel. Depois de 1984, ou se aplica a pena ou a medida de segurana. J os inimputveis, os abrangidos pelo caput do art. 26, somente esto sujeitos medida de segurana. Esto isentos de pena. Examinemos as situaes de inimputabilidade previstas no Cdigo Penal:

a) isento de pena o agente por doena mental. preciso que a doena seja grave a ponto
de retirar do agente a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento. Pode haver, pois, duas conseqncias da doena mental: o agente no entende a ilicitude do fato; o agente tem condies de avaliar a ilicitude, mas no domina a sua vontade, no tem condies de reagir vontade.

b) Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Abrange a oligofrenia. No

completou o desenvolvimento mental.

c) Menores de 18 anos. Prevista no art. 27, na verdade, especificao do desenvolvimento

mental incompleto. Esto sujeitos legislao especfica (ECA); no cometem exatamente crime, cometem infrao. Cumpre destacar que a imputabilidade deve ser aferida no momento da ao ou omisso. Por isso, a menoridade tem que ser considerada poca da ao.

d) Embriaguez acidental. Est prevista no 1, do art. 28. Trata-se de embriaguez acidental

e completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior. A embriaguez acidental no decorre de uma pr-ordenao da vontade, de deliberada inteno de colocar-se naquele estado para praticar crime, nem resulta de culpa do agente, da inteno pura e simples de embriagar-se. O Cdigo Penal, portanto, considera como causa de inimputabilidade apenas
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a embriaguez acidental; no a pr-ordenada, no a culposa. So raros os casos de ocorrncia. Ex.: Administrao de droga pelo mdico, qual o agente era sensvel sem saber. Ingesto de bebida alcolica, pensando que no fosse. Ressalte-se que a embriaguez proveniente de outra circunstncia que no acidental no afasta a imputabilidade, sendo irrelevante para o Direito Penal. Da advm a dificuldade de se justificar doutrinria e teoricamente a responsabilidade penal de quem agiu em estado de embriaguez que no acidental. possvel que, em decorrncia da embriaguez, o sujeito tenha perdido o entendimento da ilicitude do fato e a capacidade de determinar-se segundo esse entendimento e pratique homicdio. Se o direito brasileiro afasta a responsabilidade penal objetiva, isto , a decorrente apenas de um fato, de um resultado, como justificar a qualificao de homicdio doloso quando praticado em razo da embriaguez no acidental? O direito recorre teoria da actio libera in causa para justificar a punio de quem comete crime sob estado de embriaguez voluntria. Significa essa teoria que a ao foi livre na causa. No momento em que o agente se colocou no estado de embriaguez o fez voluntariamente, tendo, assim, condies de prever os desdobramentos da sua conduta. evidente que essa teoria no explica a questo satisfatoriamente, porque o agente, quando agiu voluntariamente, no quis cometer crime. Na verdade, no h teoria satisfatria. Segundo o penalista argentino Zafaroni, a hiptese , realmente, caso de responsabilidade objetiva no direito penal brasileiro. No seria, na verdade, crime culposo? Ressalte-se, ainda, que o alcoolismo pode ser doena mental. Nesse caso, preciso comprovar que o vcio dominou o agente. O alcoolismo pode levar doena mental, como a toxicomania. Caracterizada uma psicose, caso de inimputabilidade. O segundo aspecto a ser considerado no exame da culpabilidade a potencial conscincia da ilicitude. imprescindvel que o agente tenha condies de saber que a sua conduta antijurdica. J foi mencionado o erro de proibio, situao na qual o agente, pelo meio em que vive, pela cultura de que faz parte, no entende a proibio da conduta. uma questo de valorao, de valores predominantes no meio em que vive o agente. Por isso, o erro de proibio exclui a culpabilidade, quando escusvel, e, quando inescusvel, diminui. Como decorrncia dos dois elementos anteriores, h um terceiro aspecto a ser considerado no estudo da culpabilidade, qual seja o juzo de reprovao. A reprovabilidade da conduta a essncia da culpabilidade. Para que incida, imprescindvel a imputabilidade do agente e a sua potencial conscincia da ilicitude do fato. Conclui-se, assim, o estudo do conceito formal analtico de crime: fato tpico, antijurdico e culpvel. 5.4. EXCLUSO DA TIPICIDADE: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA J visto o erro de tipo como causa de excluso da tipicidade, examinar-se- o princpio da insignificncia. O tipo penal no deve contemplar condutas irrelevantes, que no ofendam de modo significativo o ordenamento jurdico. Por isso, desenvolveu-se o princpio da insignificncia: as
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aes de menor relevncia no devem ser consideradas crimes, ainda que renam os elementos do tipo penal. A insignificncia da conduta , pois, uma causa de excluso da tipicidade. O princpio da insignificncia tem sido utilizado em relao ao crime de descaminho. Existem decises absolvendo os chamados sacoleiros, por considerar que a conduta foi de somenos importncia, no chegando a atingir o bem jurdico tutelado. Considera-se atpica a conduta. 5.5. CAUSAS DE EXCLUSO DA ANTIJURIDICIDADE A tipicidade apenas indcio da antijuridicidade. possvel que esteja presente causa de excluso da antijuridicidade. Ter-se-, ento, conduta tpica, mas que no antijurdica. Inicialmente, h controvrsia sobre a possibilidade de existirem causas de excluso da antijuridicidade que no estejam previstas no Cdigo Penal. a discusso quanto possibilidade de serem reconhecidas causas supralegais de excluso da antijuridicidade. Alguns autores admitem que, alm das causas legais, possvel reconhecer situaes em que o agente atua de acordo com o ordenamento jurdico, embora sua conduta no se enquadre em uma causa especfica de excluso da antijuridicidade. Defendem que a ordem jurdica deve ser vista como um todo e no apenas como ordem penal e, vista assim como um todo, muitas vezes justifica-se a excluso da ilicitude por causas supralegais. Outros autores, como Zafaroni, afirmam que no h causas supralegais de excluso da antijuridicidade, que todas as situaes de excluso da antijuridicidade se amoldam s previses legais. a) Causas Legais de Excluso da Antijuridicidade: So as previstas no art. 23, do Cdigo Penal, tambm chamadas de causas legais de excluso da ilicitude: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. c) Estado de Necessidade No art. 24, est regulado o estado de necessidade. Doutrinariamente, h duas teorias sobre o estado de necessidade: a teoria unitria e a teoria diferenciadora. Para a teoria unitria, o estado de necessidade ser considerado como causa de excluso da antijuridicidade. J a teoria diferenciadora distingue o estado de necessidade como causa de excluso da antijuridicidade ou como causa de excluso da culpabilidade. No Cdigo Penal comum, adotada a teoria unitria. J o Cdigo Penal Militar adotou a teoria diferenciadora.
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Pressupostos do estado de necessidade considerados pela doutrina ao fazer essa apreciao diferenciadora. A teoria diferenciadora tem como pressuposto a valorao dos bens jurdicos que entram em conflito no estado de necessidade. O estado de necessidade envolve conflito entre bens jurdicos: h o bem jurdico que ser preservado e outro que ser sacrificado. Entende essa teoria que somente haver estado de necessidade como causa de excluso da antijuridicidade, quando o bem preservado, o bem que foi defendido, tiver valor maior que o bem sacrificado. Segundo essa teoria diferenciadora, se o bem preservado for de valor igual ou menor que o bem sacrificado, configurar-se- o estado de necessidade como excludente da culpabilidade. Naturalmente, presentes os pressupostos da excludente. Ex.: Tbua de salvao disputada por dois nufragos; um empurra o outro, provocando-lhe a morte por afogamento. Trata-se de bem jurdico de igual valor (vida); logo, excluir-se-ia a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa do nufrago sobrevivente. Na mesma hiptese, suponha-se a interveno de um terceiro que, no estando em situao de perigo, concorresse para a morte de um dos dois nufragos. O terceiro no estaria acobertado pela antijuridicidade, porque no estava em estado de necessidade. Sob a tica da teoria unitria, no primeiro exemplo, estaria caracterizado o estado de necessidade como excludente da antijuridicidade, porque essa teoria admite estado de necessidade relativamente a bens de igual valor. Pressupostos do estado de necessidade, refletindo a teoria unitria:

1. Situao de perigo atual para bem prprio ou alheio. Situao de perigo que no foi voluntariamente provocada pelo agente. Assim, quem ateou fogo em algo no pode alegar o fato como estado de necessidade. 2. Ameaa a bem jurdico prprio ou alheio. O agente atua para defender o bem
prprio ou alheio. Essa defesa vai concretizar-se com a ofensa de bem jurdico de um terceiro inocente. Sabe-se que caracterstica do estado de necessidade a ausncia de agresso injusta. No se reage a agresso injusta. Atinge-se bem jurdico de terceiro inocente.

3. Existncia de razoabilidade no sacrifcio do bem. Tambm imprescindvel que, nas circunstncias, no seja razovel exigir-se o sacrifcio do bem. O nosso Cdigo Penal no fala propriamene na valorao dos bens em conflito, porque adotou a teoria unitria; no entanto, reconhece a doutrina que o estado de necessidade admitido quando o bem tutelado for de valor maior ou igual ao bem sacrificado. Na hiptese dos nufragos, bens de valor igual: duas vidas. Seria, assim, razovel admitir o sacrifcio do bem. 4. Ausncia de dever legal de enfrentar o perigo. O agente no pode encontrar-se na situao de ter o dever legal de enfrentar o perigo. Ex.: Policial no pode alegar o estado de necessidade relativamente a funes do seu cargo.
Cumpre considerar que, no estado de necessidade, no h resposta a agresso injusta, logo, possvel admitir, pelo menos para a teoria unitria, a existncia de estado de necessidade contra estado de necessidade. No exemplo dos nufragos, estariam ambos em estado de necessidade. d) Legtima Defesa
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O primeiro pressuposto que distingue a legtima defesa do estado de necessidade a existncia de agresso injusta, atual ou iminente. Portanto, no possvel argir legtima defesa contra legtima defesa. No se pode alegar legtima defesa recproca. Evidentemente, porque uma das atuaes seria agresso injusta e a outra atuao seria a resposta a essa agresso. possvel, no entanto, a existncia de legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa. Na verdade, a legtima defesa putativa no se trata de legtima defesa, mas de situao resultante de um erro. O agente erra quanto presena dos pressupostos, dos elementos do tipo. H erro de elemento do tipo permissivo da legtima defesa. Apreciou mal as circunstncias. Ex.: A sups que gesto de B, levando a mo ao bolso, fosse iminncia de agresso, porquanto imaginou que B, seu inimigo, iria sacar da arma. No entanto, tal fato no se configurava na realidade. Caracterizou-se legtima defesa apenas na mente do agente, no existindo no plano ftico. No h a legtima defesa real, no h causa de excluso da antijuridicidade. evidente que a conduta errnea no foi conduta jurdica. H causa de excluso do dolo, excluindo-se a tipicidade, segundo a teoria finalista. Dolo afastado pelo erro de tipo permissivo. Cumpre considerar que possvel legtima defesa real contra legtima defesa putativa, porque a atuao daquele que pensava estar sendo agredido no est protegida por causa excludente da ilicitude. O segundo pressuposto para a configurao da legtima defesa a defesa de bem jurdico prprio ou alheio. Legtima defesa prpria ou de terceiro. O terceiro pressuposto o emprego dos meios necessrios. A necessidade dos meios vai depender das circunstncias. imprescindvel que esses meios sejam utilizados com moderao, ou seja, apenas na medida necessria para repelir a agresso. Cabe relembrar que a diferena bsica entre a legtima defesa e o estado de necessidade que, na primeira excludente, responde-se a agresso injusta e, na segunda, defende-se bem jurdico, sem a existncia de agresso injusta. Observaes sobre a legtima defesa Normalmente, coloca-se a questo de reao a um ato de inimputvel. Na verdade, admite-se a argio da legtima defesa mesmo contra ato de inimputvel, pois que o inimputvel tem ao, existe conduta humana, apenas no tem os requisitos de capacidade para entender o carter delituoso e determinar-se de acordo com esse entendimento. No se pode imputar responsabilidade penal ao inimputvel, mas ele tem ao. Assim, se o ato do inimputvel caracterizar agresso injusta, admitir legtima defesa. No se reconhece legtima defesa no caso de ataque partido de animal, porque, nesse caso, no h ao, ou seja, conduta humana. Configurar-se-ia estado de necessidade, se, diante da agresso do animal, a pessoa reagisse, matando o animal. Na verdade, a pessoa que mata o animal estaria atingindo o proprietrio do animal, terceiro inocente. Contrapem-se, na hiptese, dois bens jurdicos: vida/integridade corporal e propriedade, sendo preservado o
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de maior valor. Configura-se, portanto, o estado de necessidade como excludente da antijuridicidade, seja consoante a teoria unitria, seja consoante a teoria diferenciadora. Atente-se que, se o animal for instigado pelo proprietrio, j no estar sendo alcanado bem jurdico de terceiro inocente, mas haver agresso injusta do proprietrio, o animal sendo mero instrumento. Nesse caso, caracterizar-se-ia a legtima defesa. e) Estrito cumprimento de dever legal Tambm causa de excluso da ilicitude; pressupe cumprimento de dever imposto pela lei. Cumprimento que atinge bem de terceiro. No h antijuridicidade nesse conduta. H posicionamento da doutrina no sentido de que no se caracteriza cumprimento do dever legal, quando policial atira em preso que foge. Afirmam que no h o dever legal de mat-lo, mas de tomar providncias para recaptur-lo. No confronto entre a administrao da justia (cumprimento da pena) e a vida, prevalece este ltimo bem. Se, porm, o preso foge atirando, seria possvel argir legtima defesa da vida do policial. f) Exerccio regular de direito causa de excluso da antijuridicidade. Se h permisso do ordenamento jurdico para algum agir, atuar, no se pode entender que tal conduta seja antijurdica. Ex.: Competies esportivas, que envolvem leses, como o boxe. No h crime, porque exerccio regular de direito. Se, no entanto, nessa competio esportiva, o boxeador se aproveita da luta para, intencionalmente, praticar homicdio, responder por homicdio doloso. As regras da competio no autorizam o resultado morte. Ocorrendo o resultado morte, h que se examinar se houve dolo ou culpa. Ex.: Adversrio j praticamente dominado e desferido golpe desnecessrio, que vem a ocasionar a morte: crime de homicdio culposo, se no houve dolo de morte. g) Excesso doloso e excesso culposo preciso examinar o excesso, quando o agente vai alm do necessrio. Pode algum reagir agresso, utilizando primeiro os meios necessrios e, a partir de certo momento, caracterizar-se que o agente desejou resultado que no mais seria considerado resposta adequada a uma agresso, configurando-se a inteno da prtica de crime. O agente, nesse caso, responder por crime doloso. Ex.: Algum que recebe agresso fsica, reage, domina o agressor e, ento, resolve mat-lo ou provocar-lhe leso grave. Responder por crime doloso. At certo ponto esteve acobertado pela legtima defesa; a partir de quando passou a lesionar gravemente ou a matar, na verdade no mais respondia agresso, agredia. Configura-se, na hiptese, o excesso doloso. possvel, no entanto, o agente exceder-se por m avaliao das circunstncias e no por dolo. Avalia mal as propores da agresso e usa meios excessivos, de maneira imoderada. O agente responder por crime culposo, se o tipo penal previr punio a ttulo de culpa. No havendo modalidade culposa, no responder por crime.
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Erro de tipo permissivo e erro de proibio relativamente s causas de justificao Foi visto que o agente pode errar quanto presena dos elementos do tipo permissivo (legtima defesa putativa). Nesse caso, caracterizam-se as descriminantes putativas: pensa o agente que estaria agindo acobertado. Qual a conseqncia jurdica do reconhecimento dessas descriminantes putativas? Excluir-se- o dolo, pois o agente pensa estar acobertado pela legtima defesa. No responder por crime doloso, todavia, se o tipo penal previr punio a ttulo de culpa, preciso examinar a conduta putativa luz dos padres da culpa, ou seja. No caso da legtima defesa putativa, impe-se verificar se esto presentes os requisitos para a punio por crime culposo. Verificar-se- se est presente o que a doutrina chama de culpa por extenso ou assimilao. Por que essa terminologia? Na verdade, analisada a conduta, algum pensando agir em legtima defesa, matou outrem. Deveria ser considerada conduta dolosa, porque o agente quis produzir o resultado morte. Ento no se caracterizaria propriamente conduta culposa. O que leva a considerar essa conduta culposa o erro do agente, no quanto ao resultado que produziu, porque esse resultado foi querido, mas erro quanto presena de uma causa de justificao. O erro ser apreciado quanto ao erro do tipo permissivo. A conduta ser considerada, quanto aos parmetros da culpa, deslocando-se o exame da culpa do resultado para a inspirao, a motivao da culpa. Somente como extenso do conceito de culpa que, nesse caso, o crime ser identificado como culposo. Amplia-se o conceito de culpa para abranger a conduta resultante de um erro na sua motivao, quando, na verdade, a culpa est relacionada ao resultado. A culpa por assimilao ou extenso caracteriza-se no caso de causa de justificao, de erro do tipo permissivo. Erro de proibio Poder haver erro de proibio quanto aos limites de uma causa de justificao. Ex.: Algum que atira, pensando que h causa de justificao que o direito no consagra. Afasta-se a culpabilidade e no a antijuridicidade. 5.6. CAUSAS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE 5.6.1 5.6.2 5.6.3 5.6.4 Inimputabilidade: doena mental, desenvolvimento mental incompleto retardado, menoridade, embriaguez voluntria ou culposa. Erro de proibio Coao moral irresistvel Obedincia a ordem de superior hierrquico no manifestamente ilegal
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ou

H as situaes de inimputabilidade e o erro de proibio j vistos. As causas consubstanciadas na coao moral irresistvel e na obedincia a ordem de superior hierrquico no manifestamente ilegal esto previstas no art. 22 do Cdigo Penal. Em ambos os casos, o crime existe, caracteriza-se o fato tpico e antijurdico, mas no est presente a culpabilidade. Em ambos os casos, h responsabilidade de um terceiro que coagiu ou emitiu a ordem no manifestamente ilegal. Persiste a responsabilidade de quem ensejou a prtica do crime. A coao moral diferente da coao fsica. No caso de coao fsica, algum impele o agente a atuar materialmente. Ex.: Algum que obriga outrem a acionar arma por meio material. Por isso deixa de existir o primeiro aspecto do crime, que exatamente a conduta. Na verdade, no houve ao, no existiu conduta. Foi impulsionada por outrem, sofrendo uma fora externa. No h fato tpico. Nesse caso, o agente apenas serviu de mero instrumento para outrem. Foi de outrem a conduta, a quem deve ser imputada a responsabilidade. J no caso da coao moral, o agente atua sob ameaa de mal grave a sua prpria pessoa, a parente seu, a pessoa que lhe seja cara. Nesse caso, h o domnio pela ameaa de um mal grave. Houve ao. A pessoa no atuou como mero instrumento, no foi coagida por fora externa; a pessoa agiu, embora sua ao haja se desenvolvido em situao anormal, na qual no teve condies de analisar devidamente as circunstncias e decidir-se se agia ou no. H, na verdade, conduta. Neste caso, a ameaa tem que ser irresistvel, caracterizando-se coao de tal gravidade que o agente no possa reagir. A coao moral no pode ensejar ao agente a oposio de barreiras realizao da conduta delituosa. No seria, nas circunstncias, razovel exigir que o agente suportasse o mal que se lhe ameaava. A coao moral irresistvel , pois, causa de excluso da culpabilidade, porque, nas circunstncias no seria exigvel do agente uma conduta diversa. A culpabilidade tem como um dos seus aspectos a exigibilidade de uma conduta diversa, luz da teoria normativa. Se o agente no poderia resistir ameaa, era inexigvel conduta diversa nas circunstncias. Afasta-se a culpabilidade por haver inexigibilidade de conduta diversa. O Cdigo Penal tambm prev como causa de excluso da culpabilidade a obedincia a ordem de superior hierrquico no manifestamente ilegal. O primeiro aspecto a apreciar a necessidade de existncia de relao hierrquica caracterizada pelo direito pblico. Assim, s haver essa excludente, quando houver subordinao no mbito da Administrao Pblica. Tratando-se de relaes particulares de emprego, no h que se falar na excludente. Exige-se vnculo de subordinao de direito pblico, e no relao de emprego, de religio, de parentesco. imprescindvel que a ordem recebida no se caracterize como manifestamente ilegal. Os subordinados no tm a possibilidade de questionar amplamente as ordens recebidas. Por isso, se houver dvida acerca da legalidade da ordem, ainda assim o agente poder beneficiar-se da excludente da culpabilidade. Na realidade, s impossvel invoc-la se a ordem for, desde logo, evidentemente constatada ilegal. Cumprida a ordem, apesar da ilegalidade manifesta, o agente vai responder pelo crime juntamente com quem deu a ordem. No sendo manifestamente ilegal, o agente no responde pelo crime, quem responde o superior que deu a ordem. Na verdade, o cumprimento de ordem que no seja manifestamente ilegal afasta a reprovabilidade, o juzo de censura, que a prpria essncia da culpabilidade.
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6. FORMAS DE REALIZAO DO FATO PUNVEL Consumao: reproduo dos elementos do tipo penal. Crimes formais, de mera conduta, materiais. Crimes permanentes e instantneos de efeitos permanentes. Tentativa: imperfeita ao interrompida por circunstncias alheias vontade do agente; perfeita agente desenvolve toda a ao e o resultado no se produz. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz. Arrependimento posterior. Crimes que no admitem tentativa O art. 14, do Cdigo Penal, prev duas formas de realizao do fato punvel: a consumao e a tentativa. 6.1. CONSUMAO: Diz o Cdigo que o crime est consumado quando so reproduzidos os elementos do tipo penal, quando nele se renem todos os elementos da sua definio legal. necessrio, no entanto, examinar as caractersticas dos tipos penais para saber quando ocorre sua consumao. Conforme j visto, h tipos penais que prevem um resultado, mas no exigem que esse resultado ocorra para a consumao. Ex.: Corrupo passiva (Solicitar vantagem), concusso (Exigir vantagem), extorso mediante seqestro. A consumao ocorre apenas com a ao: no exigem que o resultado ocorra efetivamente. So os chamados crimes formais. Alguns tipos penais no chegam sequer a prever um resultado material. Prevem to somente a ao ou a omisso. Ex.: Omisso de socorro, omisso de notificao de doena, invaso de domiclio. Portanto, com a mera ocorrncia da ao/omisso, o crime estar consumado. So os crimes de mera conduta. Outros tipos penais prevem um resultado e exigem que esse resultado ocorra para que se d a consumao. Ex.: Homicdio, leses corporais, roubo, furto. So os crimes materiais. Em alguns tipos penais, pela sua prpria natureza, a consumao significa uma ao prolongada. Ex.: Seqestro, crcere privado, em que a ao de seqestrar, de manter em crcere privado se prolonga no tempo, enquanto a vtima no for libertada. So os crimes permanentes, cuja consumao se protrai no tempo. Enquanto no cessar a ao, o crime estar sendo consumado, podendo ser preso o agente em flagrante delito. Se a ao ainda no tiver cessado, ser aplicada hiptese lei nova mais gravosa que venha a ser editada. A prescrio s comea a fluir aps a cessao da ao. No se confundem com os crimes instantneos de efeitos permanentes. Os crimes instantneos so aqueles cuja consumao se d em certo momento, a ao no se prolonga no tempo. Ex.: Homicdio, quando ocorre a morte da vtima; leso, quando ocorre o dano; furto, quando h a posse tranqila da coisa subtrada.

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Os crimes instantneos de efeitos permanentes so consumados em determinado momento, mas os seus efeitos permanecem, independentemente da vontade do sujeito ativo. Ex.: bigamia. 6.2. A TENTATIVA: A outra forma de realizar o ato punvel a tentativa e a primeira observao a ser feita a necessidade da existncia de uma norma de extenso, para que a tentativa caracterize o fato tpico. Se apenas houvesse os tipos da parte especial, no haveria tipicidade na mera tentativa de cometer um crime, porque a conduta de quem se manteve na tentativa no se ajusta inteiramente aos tipos da parte especial. A tentativa requer, para ser tpica, uma norma de extenso, que est na parte geral do Cdigo Penal, art. 14, inc. II, que preconiza serem tpicas as condutas que iniciarem a realizao de um tipo penal. por isso que se diz que a tentativa a adequao tpica de subordinao mediata. Porque se faz necessrio recorrer norma de extenso. Na prtica de um crime, possvel descrever o iter criminis, o caminho para a sua prtica. O iter criminis compreende uma fase de cogitao e preparao, que ainda no tem relevncia penal. Nos termos do art. 14, inc. II, a relevncia penal comea quando a conduta exteriorizada, quando a conduta inicia a realizao do tipo penal. preciso haver o incio da execuo. Os atos preparatrios somente tm relevncia penal se, em si mesmos, configurarem crime. Primeiro aspecto da tentativa , pois, o incio da execuo de um tipo penal. , tambm, imprescindvel que o agente tenha a sua vontade dirigida realizao plena do tipo penal. Por isso, exige-se, na tentativa, o dolo quanto ao crime total. Evidentemente, algum s responder por tentativa de homicdio se desferiu golpes na vtima com inteno de matar. importante a questo do dolo, porque se faz a diferena entre a tentativa e outro crime aos quais correspondam, em tese os fatos j praticados. Ex.: Leses corporais j praticadas: podem ser vistas como crime de leses consumadas (CP, art. 129) ou como tentativa de homicdio (CP, art. 121). Tudo depender do dolo, da inteno que o agente tenha manifestado. Para a tentativa , pois, imprescindvel o dolo quanto ao crime total. Tambm imprescindvel, para configurar-se a tentativa, que a consumao do crime no tenha ocorrido por razes alheias vontade do agente. Se, porventura, foi o prprio agente, por sua vontade, que no quis prosseguir com a prtica do crime, no h tentativa, mas, h responsabilidade pelos atos j praticados. Relativamente atuao desenvolvida pelo agente, classifica-se a tentativa em perfeita e imperfeita . Na tentativa imperfeita, o agente ainda no desenvolveu toda a ao; ele interrompido no curso da ao. Ex.: A est prestes a atirar em B, mas C obsta a sua ao. J na tentativa perfeita, o agente fez tudo que era cabvel nas circunstncias, desenvolveu toda a ao. No exemplo dado, atirou na vtima, mas, por ato alheio sua vontade, o resultado no se produziu. A tentativa perfeita chamada de crime falho ou tentativa acabada. Essa distino entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita ser relevante para a caaracterizao de situaes que afastam a tipicidade da tentativa. So as situaes de desistncia voluntria e de arrependimento eficaz, previstas no art. 15, do Cdigo Penal. Na verdade, essa norma impede a incidncia da norma do art. 14, afastando a tipicidade da tentativa.

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A desistncia voluntria significa a interrupo da ao pela vontade do prprio agente e no por circunstncia exterior. O agente interrompe sua conduta porque no quer continuar. A desistncia voluntria pertinente enquanto o agente no completou a sua ao. A desistncia voluntria, portanto, afastar a tentativa imperfeita. O arrependimento eficaz significa que o agente j desenvolveu toda a sua conduta, no entanto, ele vai atuar no sentido de evitar a produo do resultado, porque se arrependeu. Ex.: O agente j atirou na vtima, causando leses, mas providencia socorro. Assistncia. Nesse caso, no se consumando o homicdio, o agente s responder pelos danos que causou. Haver arrependimento eficaz, se, realmente, evitar o resultado, ficando, portanto, excluda a tentativa perfeita. Presente a situao prevista no art. 15, exclui-se a incidncia do art. 14, ambos do Cdigo Penal. No art. 16, o Cdigo Penal prev o arrependimento posterior. Trata-se de crime j consumado; nesse caso, no se pode afastar a tipicidade. Por isso, o arrependimento posterior funciona apenas como causa de reduo de pena. A diferena bsica entre arrependimento eficaz e arrependimento posterior a consumao do crime. Ex.: Algum que furta e devolve o objeto subtrado. O arrependimento posterior somente admissvel nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, quando reparado o dano ou restituda a coisa, por vontade do agente, at o recebimento da denncia ou da queixa. Portanto, o arrependimento posterior causa de diminuio de pena, prevista na parte geral do Cdigo Penal. No exclui nenhum elemento do crime como tipicidade, antijuridicidade. Ainda relacionado tentativa, h a figura do crime impossvel, art. 17, do Cdigo Penal. So os casos em que o agente exterioriza conduta que, aparentemente, se dirigia prtica do crime, mas, na verdade, no havia esse direcionamento, no havia esse perigo de o crime realizar-se, porque o meio empregado pelo agente era absolutamente ineficaz. Ex.: Matar algum, pondo acar na sua comida, pensando que era veneno. Na verdade, o meio empregado no ps em perigo o bem jurdico (a menos que a pessoa fosse diabtica). Tambm a absoluta impropriedade do objeto hiptese de crime impossvel. Ex.: Algum que efetuasse disparos com arma de fogo em esttua, pensando tratar-se de uma pessoa. Poderia, no caso, praticar crime de dano. Tambm exemplifica o crime impossvel a hiptese de utilizao, pelo agente, de arma de brinquedo relativamente ao homicdio. Ressalte-se, no entanto, que a arma de brinquedo eficaz para o crime de roubo, quando no se cogitaria de crime impossvel. Crime impossvel pressupe meio ineficaz ou impropriedade do objeto. Crime putativo configura-se quando o fato no crime, s crime na mente do agente. Ex.: Furto de uso: o agente leva livro da biblioteca s para ler e devolve, mas pensa que crime. Ou leva carro de amigo para dar um passeio apenas e devolve, mas acredita haver praticado crime. H tipos penais que no admitem tentativa, como os crimes de mera conduta, pois j h consumao desde logo. Enquanto o mdico no podia notificar a doena, por exemplo, no havia crime; quando omitiu-se, j cometeu crime. Em regra, tambm no se admite tentativa nos crimes formais. No entanto, h autores que apontam casos de crimes formais, que admitem o iter criminis: calnia cometida por meio escrito, na hiptese de a correspondncia que continha as informaes caluniosas no chegar ao destino. No pacfico. Os crimes culposos tambm no admitem tentativa. Um dos aspectos da tentativa , exatamente, o dolo do crime total. No pode haver tentativa sem dolo.
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7. CONCURSO DE AGENTES (Concurso de pessoas, co-deliqncia) Concurso necessrio (crimes plurissubjetivos) Concurso eventual (crimes monossubjetivos) Teoria unitria: observando a relao de causalidade, h a caracterizao de um s crime p/todos ag. Requisitos: pluralidade de agentes; relevncia causal das condutas; vnculo psicolgico; unidade de crime. Desvios subjetivos. Concurso de agentes no crime culposo. Comunicao das circunstncias e condies pessoais.

O crime tanto pode ser praticado por apenas uma pessoa, como pode decorrer da atuao de uma pluralidade de agente. Havendo pluralidade de agente, configura-se o concurso de pessoas. 7.1. CONCURSO NECESSRIO Essa pluralidade de agentes pode estar prevista no prprio tipo penal, como nos crimes de rixa e bigamia, que exigem essa pluralidade de agentes para sua concretizao. Sem essa pluralidade, o crime no se realiza. Nesse caso de exigncia de pluralidade de agentes no prprio tipo penal, diz-se que o crime de concurso necessrio de agentes. Esses crimes de concurso necessrio so, tambm, chamados de crimes plurissubjetivos. A pluralidade de agentes elemento do tipo penal e sem ela o crime no existe. 7.2. CONCURSO EVENTUAL Mas, na maioria dos casos, a pluralidade de agentes no imprescindvel para a realizao do crime. Pode, eventualmente, o crime ser praticado por vrios agentes. Configuram-se, nessa hiptese, os crimes de concurso eventual. Por isso, so esses crimes chamado de monossubjetivos. 7.3. TEORIA UNITRIA O nosso Cdigo Penal adotou a chamada teoria unitria em relao ao concurso de agentes. Significa que previu a existncia de um crime s para todos os agentes, para todos os participantes. Toda a conduta representa um s crime.
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Para chegar teoria unitria, caracterizao de um crime para todos os agentes, o Cdigo Penal adotou a teoria que prevalece para definir a relao de causalidade tambm para configurar o concurso de agentes, de pessoas. A teoria adotada quanto causalidade repercute na teoria do concurso de agentes. Foi visto que o Cdigo Penal adotou a teoria da equivalncia das condies para configurar a causalidade. Portanto, toda condio sem a qual o resultado no se produziria considerada causa do resultado. Essa teoria vai refletir-se no concurso de pessoas, isso porque a pena decorrente do crime, a responsabilidade pelo crime ser imputada a quem de qualquer modo para ele concorrer, isto , a quem atuar com relevncia causal para a produo do resultado. Assim, em princpio, o Cdigo Penal equiparou todas as pessoas que concorrem para o resultado, no fazendo, desde logo, distino entre as diversas formas de colaborar para o resultado, entre autor e partcipe. Todos incidiro nas penas cominadas ao crime. No entanto, na realidade, so distintas as maneiras de colaborao para um crime. No homicdio, pode algum executar a morte, desferir os tiros na vtima, e outras pessoas terem concorrido ao mandar que se praticasse o crime, ao providenciar a arma para o homicida com objetivo de ajud-lo, ao atrair a vtima ao local do crime. Por isso, embora no esteja expressa essa distino, o nosso Cdigo Penal no afastou as diferenas entre a co-autoria e a participao. Embora, em princpios, essas duas formas estejam equiparadas, para apurar-se a culpabilidade e aplicar-se a pena sero consideradas. preciso distinguir autoria e participao. A noo de autor corresponde prtica da ao/omisso descrita no tipo penal. O verbo, no tipo, o ncleo, indicando a ao/omisso delituosa. Autor o que pratica a ao/omisso prevista no ncleo do tipo penal. Ex.: No roubo, quem pratica violncia e subtrai autor. No homicdio, quem desfere tiros que matam. O conceito de autoria,no sentido estrito, corresponde prtica da ao/omisso que configura o ncleo do tipo penal, expresso pelo verbo. No entanto, h possibilidade de participao diversa, como foi visto: prometer ajuda ao homicida, dar a arma etc. So condutas importantes, relevantes juridicamente, porque se relacionam ao resultado; sem elas o resultado no teria se produzido como ocorreu. Por isso, essas diferentes formas que no chegam a caracterizar a conduta expressa no ncleo do tipo so chamadas de participao. Impe-se, ento, distinguir co-autor e partcipe. Co-autoria pluralidade de agentes na conduta prevista no ncleo do tipo. As demais formas de contribuir para o crime so chamadas de participao, situao em que se identifica a figura do partcipe e no do co-autor. As formas de participao, sem praticar propriamente a conduta tpica, podem ser classificadas em determinao, instigao e auxlio. H determinao, quando algum faz surgir para o executor a prpria idia da prtica do crime. Instigao o estmulo prtica do crime, cuja idia j existe no executor. Essa idia fortalecida.
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Auxlio qualquer outra forma de se ajudar na prtica do crime. evidente que sempre ser imprescindvel estabelecer relao de causalidade entre a atuao realizada e o resultado produzido. Relao de causa e efeito. Por isso, a promessa de ajuda aps a prtica do crime, de acobertar o agente, somente caracterizar participao, se for anterior prtica do crime. No entanto, a ajuda posterior poder constituir o crime de favorecimento, no configurando participao naquele crime, para o qual no concorreu. 7.4. REQUISITOS So requisitos para o concurso de pessoas: primeiro a pluralidade de pessoas, depois a relevncia causal das condutas para o resultado. No entanto, o problema do concurso de agentes no se resolve apenas no mbito da causalidade, pela aplicao da teoria da equivalncia das causas. Somente haver o concurso de agentes, se houver liame subjetivo entre os participantes. preciso vnculo psicolgico. necessrio que exista a conscincia de estar atuando, colaborando para a conduta de outrem. Sem essa conscincia, identificar-se a autoria colateral. Vrias aes que se desenvolvem paralelamente, perseguindo a ofensa ao mesmo bem jurdico, sem liame psicolgico. Ex.: Vrias pessoas que objetivam matar algum, atuando paralelamente, sem vnculo subjetivo. A doutrina procura esclarecer que esse liame subjetivo no exige acerto prvio, de ajuste para a prtica do crime. Na verdade, basta que o participante tenha a conscincia de estar contribuindo para a atuao de outrem. No preciso que tenha procurado o outro, oferecendo ajuda e que esta ajuda tenha sido aceita. Basta a conscincia do partcipe de estar colaborando para a conduta de outrem. Ex.: Empregado que, para vingar-se do patro, deixa a porta da casa aberta, para facilitar o ingresso de ladres na residncia, pois que sabia que marginais rondavam a casa. Assim, para o concurso de agentes, impe-se o vnculo psicolgico sem necessidade de acerto prvio. Deve-se, ainda, considerar que esse liame subjetivo somente est presente, quando existe a homogeneidade do elemento subjetivo. evidente que, se existe um crime s, se h unidade de crime, no seria possvel atribuir ao co-autor crime culposo e ao partcipe crime doloso ou vice-versa. No se pode atribuir a um responsabilidade a ttulo de dolo e a outro a ttulo de culpa. Todos atuaro com o mesmo elemento subjetivo do tipo: dolo ou culpa. Portanto, no pode haver participao dolosa em crime culposo, nem participao culposa em crime doloso. No caso do empregado que deixa, por desleixo, a porta aberta, sem inteno de colaborar para a prtica do crime de furto, no seria possvel afirmar que o empregado foi partcipe do crime de furto. Ele atuou culposamente e, como no h furto culposo, no ter responsabilidade penal. No houve o necessrio liame subjetivo. No pode haver participao dolosa em crime culposo: algum que incentive motorista a fazer manobra tal que atropele algum que ele quer atingir, no ser partcipe de crime culposo; ter praticado homicdio doloso, do qual o motorista foi mero instrumento. O motorista responder por outro crime: homicdio culposo, porque no sabia do dolo, da inteno do outro, que incentivara a manobra. Por fim, h a exigncia de um s crime.
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 preciso distinguir a autoria mediata, a autoria incerta e a autoria colateral. Nesses trs casos, no h concurso de agentes. Na autoria mediata, h algum que se utiliza de outrem que se encontra em situao de inculpabilidade. H situaes que excluem a culpabilidade. Se algum manda louco praticar homicdio, caracterizar-se- a autoria mediata, face sua inimputabilidade. O louco no vai responder penalmente; autor ser o que mandou. O louco foi mero instrumento. Tambm se algum exerce coao moral irresistvel para a prtica do crime, o coagido no responde, est afastada a culpabilidade. autoria mediata. O mesmo ocorre no caso de ordem de superior hierrquico no manifestamente ilegal. O superior ser autor mediato e o subordinado, que praticou efetivamente a conduta, inculpvel. J no caso da autoria incerta, h diversas condutas que se dirigiram para atingir o bem jurdico, mas no se conseguiu precisar quem foi que, efetivamente, causou o resultado. Tambm nesse caso no h concurso de agentes, porque no houve o liame subjetivo, no havia conscincia, entre essas pessoas, de estarem participando de uma ao comum. Houve vrias atuaes, sem vnculo psicolgico, e no se concluiu que verdadeiramente causou a morte, por exemplo. Configura-se a chamada autoria incerta. Nesse caso, sem a prova de quem, efetivamente, causou o resultado, preconiza a doutrina que a todos se atribua a tentativa do crime. A autoria colateral vai se distinguir da autoria incerta, porque, na autoria colateral, se consegue provar quem causou o resultado. Tambm no h, a, liame psicolgico, as aes so paralelas. Quem causou o resultado responde pelo crime consumado e os demais respondem por tentativa. Nos trs casos, no h concurso de pessoas, porque ausente o vnculo psicolgico. O nosso Cdigo Penal prev concurso de pessoas no art. 29: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade. Na parte grifada, identifica-se o reflexo da teoria da causalidade adotada, mas a reforma de 1984 acrescentou na medida da sua culpabilidade, para afastar qualquer resqucio de responsabilidade objetiva. preciso considerar o grau de reprovabilidade da conduta. Portanto, os agentes respondem pelo crime na medida da sua culpabilidade. O Cdigo Penal ainda prossegue considerando essa culpabilidade, prevendo, no 1, que, se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero (causa geral de diminuio de pena). E no 2, tambm em ateno culpabilidade, o Cdigo Penal permitiu que, em situaes excepcionais, a prpria unidade de crime fique afastada. Estabelece exceo teoria unitria, preconizando que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. No exemplo do empregado que deixara a porta aberta para facilitar o furto, no caso de os ladres praticarem latrocnio, h desvio subjetivo da conduta. Logo, o empregado partcipe de crime de furto e os ladres respondem por latrocnio. Atente-se que o resultado deve ser previsvel, embora no desejado pelo empregado no caso exemplificado: famlia costumava viajar, afirmou que viajaria, mas tambm costumavam ser instveis tais afirmaes e, portanto, previsvel que, no viajando, estaria em casa e houvesse o latrocnio; havia previsibilidade do resultado mais grave. H a questo da comunicao das circunstncias e das condies pessoais.
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As circunstncias, as condies pessoais so, em princpio, incomunicveis. Se algum reincidente, no vai agravar a pena dos co-autores. Se algum agiu por relevante valor moral, no atenuar a pena de quem no tinha esse relevante valor. Todavia pode haver a comunicao das circunstncias, das condies pessoais, se elas forem elementares do tipo, se elas constiturem elemento do tipo penal (art. 30, Cdigo Penal). Ex.: Peculato: a condio de funcionrio pblico elemento do tipo penal; logo, se terceiro que no seja funcionrio pblico colabora para a prtica do crime tambm pratica peculato. Todavia, para que a condio elementar se comunique, imprescindvel que o agente tenha conhecimento dessa elementar. Do contrrio, dois crimes haver: peculato para o funcionrio pblico, e apropriao indbita para o terceiro, que no funcionrio pblico. O art. 31 do Cdigo Penal reflete as formas de cometimento do crime. S h tentativa se a execuo for iniciada. Por isso, disciplina o Cdigo Penal que o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, , salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. Tais formas de participao criminosa s assumem relevncia penal se h, pelo menos, tentativa. 8. CONCURSO APARENTE DE NORMAS Definio: Unidade do fato. Pluralidade de normas. Princpios: especialidade, subsidiariedade e consuno 8.1. DEFINIO No concurso aparente de normas, como o nome indica, h um s fato e, aparentemente, incidncia de vrias normas. Houve unidade de fato, mas esse fato nico, aparentemente, est abrangido por mais de uma norma. Se for examinada a conduta de me que, sob influncia do estado puerperal, mata o prprio filho, veremos que esse fato nico corresponde, primeira vista, ao tipo penal do homicdio. No entanto, examinando o Cdigo Penal, encontra-se outro tipo que define exatamente a conduta descrita. Portanto, essa conduta da me ajusta-se ao tipo do art. 121, matar algum, mas tambm se ajusta ao tipo penal que prev o infanticdio. Logo, preciso definir qual o tipo penal que vai prevalecer na hiptese apreciada. Evidentemente, havendo tipo especfico que melhor se ajuste ao fato praticado, o que vai prevalecer. Assim, na hiptese, no h a aplicao de duas normas ao fato praticado, mas apenas a da norma penal prevalente. No h , nesse caso, concurso de crimes, no houve pluralidade de aes. Houve, aparentemente, o ajuste do fato praticado a mais de uma norma, mas se pode saber qual tipo penal deve ser aplicado, afastando os demais. Por outro lado, no caso de concurso de crimes, encontra-se pluralidade de fatos. Algum praticou dois homicdios, um homicdio e uma leso corporal etc. Por isso, no concurso de crimes, h, efetivamente, a violao de vrias normas ou mais de uma infringncia mesma norma. H pluralidade de fatos e de normas. Pode-se, ento, falar em vrios crimes. No concurso aparente de normas no h concurso de crimes. A aplicao dos princpios apontaro a norma que incidir ao fato. 8.2. PRINCPIOS DA ESPECIALIDADE, SUBSIDIARIDADE E DA CONSUNO
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No Cdigo Penal, no h soluo expressa para o concurso aparente de normas. Exatamente porque aparente, o Cdigo Penal no iria traar norma expressa a respeito. A soluo do concurso aparente de normas oferecida pela doutrina, que elaborou princpios para demonstrar qual a verdadeira norma que incidiu. So os princpios da especialidade, da subsidiariedade e da consuno. Princpio da especialidade. Segundo esse princpio, se a conduta, aparentemente, se ajusta a mais de um tipo, no entanto pode-se estabelecer, entre esses tipos, relao de gnero para espcie, deve ser aplicado o tipo mais especfico, que corresponde a todos os elementos da conduta, que particularizou. Ex.: Homicdio e infanticdio. evidente que a conduta da me de matar o filho sob a influncia do estado puerperal reproduz o gnero homicdio (art. 121), todavia, esse gnero tem uma particularizao no tipo previsto no art. 123, que uma espcie de homicdio. Logo, se a conduta, na verdade, contm os elementos particularizadores, caracteriza-se o crime, o tipo especial. Portanto, afastar-se- o gnero homicdio e incidir a espcie infanticdio. Outro exemplo a questo do homicdio qualificado pelo intuito de praticar outro crime e do latrocnio. O art. 121, 2, inc. V, do Cdigo Penal, diz que homicdio qualificado matar algum para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Mas h caso em que matar algum para praticar outro crime tem tipo especial: o latrocnio( art. 157, 3, do CP). matar algum para subtrair coisa alheia. Por isso, na verdade, no incidem dois tipos penais; o problema ser resolvido pela aplicao do princpio da especialidade, indicando a prevalncia do tipo especfico do art. 157, 3, do Cdigo Penal. Princpio da subsidiariedade. Para aplicar esse princpio, considere-se que, entre os tipos penais, h graus de violao aos bens jurdicos, de modo que h tipos penais que prevem conduta mais ou menos grave e, muitas vezes, na conduta mais grave de alguns tipos, est includa uma conduta menos grave que, isoladamente, caracteriza outro tipo penal. possvel fazer essa comparao evidenciando-se essa gradao. No crime de constrangimento ilegal, mencionado no art. 146, do Cdigo Penal, h dois aspectos, quais sejam a utilizao da grave ameaa e, depois, compelir algum a fazer ou a no fazer alguma coisa. Examinando o art. 147, v-se que essa conduta de ameaar algum (dizer a algum que vai causar-lhe um mal injusto e grave) est isoladamente tipificada como crime. O tipo do art. 146 abrange, pois, a ameaa, mas abrange, tambm, algo mais grave, que constranger algum a fazer/no fazer alguma coisa. H, pois, entre os tipos penais dos arts. 146 e 147, relao de subsidiariedade . Se algum ameaa e, depois, constrange a vtima a assinar algo, a condenao vai ser pelo art. 146, em virtude da aplicao do princpio da subsidiariedade. Note-se que a relao no de gnero e espcie; h tipo mais amplo e tipo menos amplo, que caracteriza conduta menos grave, isoladamente. Cumpre ressaltar que o porte ilegal de arma x homicdio no se resolve pela subsidiariedade , porque porte de arma no elemento do tipo homicdio. Pela consuno, sim. Na subsidiariedade, faz-se comparao abstratamente entre os tipos, para demonstrar que h tipo mais amplo no qual se compreende o menos amplo. Presentes os elementos do tipo mais amplo, este ser aplicado; o tipo menos amplo subsidirio, s ser aplicado se no estiverem presentes os elementos que particularizam o crime mais amplo. Princpio da consuno. Tambm utilizado para solucionar conflito aparente de normas. No princpio da consuno, h que se considerar que algumas condutas funcionam como meio para a prtica de outro crime ou apenas representam o exaurimento de um crime.
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Sempre que for possvel estabelecer essa relao de meio para fim , aplica-se o princpio da consuno. Poder-se-ia confundir com a subsidiariedade, porque se poderia dizer que a ameaa foi um meio para o constrangimento. A diferena que se procura estabelecer que, na subsidiariedade, parte-se de comparao abstrata dos tipos penais e se observa que h tipo mais amplo e tipo menos amplo. Na consuno, no se parte de comparao abstrata. Se considerarmos o tipo penal do estelionato (art. 171, do CP), ele descreve obteno de vantagem ilcita mediante artifcio, ardil, que faz algum incorrer em erro em prejuzo de outrem. Veja-se o tipo penal da falsificao de documentos (art. 297, do CP). O tipo do estelionato no fala em falsificar, mas em artifcio, ardil ou outro meio fraudulento. A conduta de falsificar no est prevista abstratamente no estelionato. Para saber se h consuno, preciso examinar a conduta concretamente. Orientar-nos-emos pela finalidade, pelo intuito do agente. Se falsificou para obter proveito econmico indevido, induzindo algum em erro, apenas lesionou o patrimnio de algum, no lesou a f pblica. O agente no responder pela falsidade, vai prevalecer o estelionato. O crime de falsidade foi crime-meio, logo, aplica-se o princpio da consuno, para afirmar a prevalncia do estelionato. o de mais difcil aplicao, havendo divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. Antes de 1988, quando o Supremo Tribunal Federal julgava tais questes, considerou, durante muito tempo, que fosse concurso formal de crimes. Depois o Superior Tribunal de Justia, seguindo a linha do extinto Tribunal Federal de Recursos, firmou jurisprudncia, hoje dominante, no sentido de que h consuno na hiptese vista. 9. CONCURSO DE CRIMES Pluralidade de fatos. Pluralidade de infraes. Concurso material: mais de uma conduta. Pluralidade de infraes. Concurso formal: unidade de conduta. Pluralidade de infraes. Crime continuado: vrias condutas, aspectos semelhantes, pluralidade de infraes.

9.1. DEFINIO Configura-se o concurso de crimes, quando h situaes em que, verdadeiramente, identifica-se pluralidade de crimes. O pressuposto que haja pluralidade de fatos e pluralidade de infraes. Por isso, trata-se de concurso real de crimes. O concurso de crimes abrange as hipteses de concurso material, concurso formal e crime continuado. 9.2 CONCURSO MATERIAL O concurso material observa a independncia entre os vrios crimes cometidos, a autonomia das condutas que ensejaram os vrios crimes. Por isso, h concurso material quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Inicialmente, preciso entender que a expresso conduta no pode ser confundida com ato. Pode haver uma s conduta caracterizada por vrios atos. Ex.: Para a prtica de homicdio, pode haver a prtica de vrios atos: pegar a arma, preparar a emboscada, dar um tiro, dar outro tiro, mas, todos esses atos se direcionam prtica do mesmo crime. H, pois, uma s conduta
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a despeito dos vrios atos praticados. Para o concurso de crimes, necessria a existncia de mais de uma conduta, de aes mltiplas. Ainda que esses crimes sejam conexos. Os atos, no caso, no se direcionam mesma conduta delituosa. Mata algum aqui, mata outrem ali. Identifica-se mais de uma conduta e pluralidade de infraes, de crimes como requisitos do concurso material. Considerando que houve pluralidade de condutas, aplicar-se- ao agente a soma das penas que, porventura, ele merea relativamente aos diferentes crimes cometidos. Esse sistema de punio chamado do cmulo material. Assim, no concurso material de crimes, as penas sero aplicadas pelo sistema do cmulo material, portanto, da acumulao material das penas. J o concurso formal e o crime continuado so figuras que se destinam a beneficiar o agente, evitando que ele sofra a acumulao das penas previstas, cominadas aos vrios crimes praticados. Esse tratamento mais benigno decorre de aspectos da conduta do agente que so menos graves. Esse aspecto menos grave a unidade de conduta no crime continuado, aspectos semelhantes de lugar, situao e modo de execuo. 9.3. CONCURSO FORMAL No concurso formal de crimes, h uma s conduta (que pode ter vrios atos), da qual decorreu a pluralidade de infraes. Nesse caso, havendo unidade de conduta e pluralidade de infraes, caracterizando-se o concurso formal, a aplicao da pena no seguir o sistema da acumulao material, mas, sim, o sistema da exasperao. Significa aplicar s uma pena, se forem iguais, ou aplicar a mais grave, se diferentes, em qualquer caso aumentando-se de um sexto at metade. Faz incidir causa de aumento de pena. No entanto, ao prever o concurso formal de crimes, o art. 70 do Cdigo Penal se refere a duas situaes de concurso formal: concurso formal perfeito (o j mencionado, com unidade de conduta, pluralidade de infraes e unidade de desgnios) e concurso formal imperfeito. H um s desgnio no concurso formal perfeito; pode at configurar-se o dolo eventual. Mas no existiram desgnios autnomos para o resultado: quis matar algum, contudo, atingiu mais de uma pessoa. No entanto, pode ocorrer que, apesar da unidade de conduta, os vrios crimes decorram de desgnios autnomos. Saiu o agente objetivando matar duas pessoas. Nesse caso, a hiptese se ajusta segunda parte do art. 70 do Cdigo Penal: as penas sero aplicadas cumulativamente, se houve atuao dolosa e desgnios autnomos para praticar mais de um crime. Aplicar-se- a pena pelo sistema do cmulo material. o concurso formal imperfeito. 9.4. CRIME CONTINUADO H, na doutrina, teorias subjetivas para caracterizar o crime continuado. Para a teoria subjetiva, o crime continuado exigiria unidade de inteno. Para Zafaroni, s assim haveria crime continuado. No entanto, todos reconhecem que o Cdigo Penal adotou a teoria objetiva para caracterizar o crime continuado. Essa teoria contenta-se com os aspectos objetivos externos da conduta. Portanto, para que haja crime continuado, examinaremos aspectos de exteriorizao da conduta.
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O art. 71 do Cdigo Penal dispe que quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Ento, primeiro preciso haver a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie e h muita discusso sobre o que crime da mesma espcie. Para alguns, seriam os crimes definidos no mesmo tipo penal (vrios furtos, por exemplo); para outros, alm dos crimes descritos no mesmo tipo penal, seriam tambm crimes da mesma espcie os que apresentam as mesmas caractersticas, os mesmos elementos afins (furto e roubo, falsidade e estelionato etc.). Hoje predomina o entendimento de que crimes da mesma espcie so os que apresentam caractersticas semelhantes, sem que sejam absolutamente iguais. preciso que haja identidade de tempo, lugar e maneira de execuo. A condio tempo tambm discutvel, predominando o entendimento de que o lapso temporal entre os crimes deve ser de at um ms, para se reconhecer a continuidade delitiva. O lugar, por sua vez, deve ser a mesma cidade, o mesmo municpio, a mesma regio metropolitana etc. Relativamente maneira de execuo, pode-se exemplificar com a hiptese de algum que, como caixa de certo estabelecimento comercial, vai subtraindo valores, em dias sucessivos. O problema que se tem distinguir crime continuado e crime habitual. Caracterizado o crime continuado, a pena ser aplicada com base no critrio da exasperao: aplicar-se- uma s pena, se iguais, ou a mais grave, aumentadas, porm, de um sexto a dois teros. figura para beneficiar o ru e, por isso, esses crimes s sero vislumbrados como unidade para aplicar a pena mais branda, evitando o exagero da pena pela prtica de crimes no to graves. Para outras finalidades, cada crime ser considerado isoladamente. Ex.: Para fins de prescrio. Isto porque haver benefcio ao ru, considerando que no se levar em conta o acrscimo de um sexto a dois teros. No entanto, se ficar caracterizado que a aplicao do sistema da exasperao ser prejudicial ao ru, no concurso formal e no crime continuado, aplicar-se- o critrio do cmulo material. No homicdio e nas leses corporais, por exemplo, a pena exasperada maior que a cumulada materialmente. A tradio do nosso direito no admitia o reconhecimento de crime continuado no caso de ofensa a bens jurdicos de vrias pessoas, mediante emprego da violncia. No entanto, a reforma do Cdigo Penal de 1984 mudou o dispositivo, admitindo que, nos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa, o Juiz pode reconhecer a continuidade delitiva (pargrafo nico do art. 71), aumentando a pena at o triplo. Se, no entanto, resultar maior que a aplicada pelo sistema do cmulo material, ser aplicada a pena segundo este critrio mais benfico. O crime continuado figura para beneficiar o ru, prevista no art. 71, em cujo caput est prevista a regra geral e no seu pargrafo nico, a especfica.

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10. DAS PENAS Teorias: retribuio e preveno. Preveno: geral e especial. Cdigo Penal brasileiro: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e pena de multa. Penas privativas de liberdade: deteno e recluso. Aplicao : Sistema bifsico: circunstncias judiciais (art. 59), consideradas conjuntamente com as circunstncias legais agravantes (art. 61) e atenuantes (art. 65). Depois, so consideradas as causas de aumento ou de diminuio de pena. Sistema trifsico: 1 Circunstncias judiciais. 2 Circunstncias legais agravantes e atenuantes. 3 Causas de aumento ou de diminuio de pena. 10.1. TEORIAS: RETRIBUIO E PREVENO Doutrinariamente, h duas justificaes para as penas. H uma teoria que defende apenas o carter retributivo da pena. A pena, portanto, vista como mal justo contra mal injusto. Aspecto de castigo. Tambm h outra teoria unilateral, que visualiza apenas uma justificativa para a pena, procurando demonstrar que a pena to somente tem carter preventivo. A preveno significa o efeito intimidativo da pena. Serve para inibir a criminalidade, para desestimular a atividade criminosa. Esse fator inibitrio pode ser exercido em relao coletividade em geral. As pessoas, ao verem a aplicao da pena, sentem-se intimidadas a no delinqirem. o que se chama de: a) preveno geral (exercida sobre toda a coletividade). Por outro lado, esse carter preventivo, intimidativo, tambm se exerce sobre a prpria pessoa que foi condenada. Ao cumprir a pena e sentir suas conseqncias, essa pessoa desestimulada a voltar a delinqir. Portanto, esse carter preventivo chama-se: b) preveno especial (exercida sobre o prprio condenado). H, pois, duas teorias sobre a pena: retributiva e preventiva; e duas naturezas de preveno: geral e especial. As teorias mistas combinam as duas outras e vem a pena com carter retributivo e preventivo. So prevalentes. Tambm classificam-se as penas em razo do seu objeto, do bem jurdico do apenado que vai ser atingido. H as penas corporais; as privativas de liberdade (que cada vez tm menos prestgio porque ineficazes, devendo ser reservadas aos delitos mais graves; questionvel a ressocializao, por isso, a doutrina rejeita-as); as penas restritivas de direito (em voga) e as de multa (recomendadas para crimes com repercusso econmica de vulto, contra a ordem econmica e tributria, geralmente praticados por pessoas com alto poder aquisitivo. Nos pases subdesenvolvidos fica difcil aplicar, porque os delinqentes, na maioria, no revelam poder econmico para suport-las).

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10.2. AS PENAS NO CDIGO PENAL BRASILEIRO O Cdigo Penal brasileiro prev penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e penas de multa. a) As penas privativas de liberdade abrangem a deteno e a recluso. Na realidade, no h maiores diferenas entre ambas. Atualmente, a distino mais significativa o regime inicial de cumprimento das penas. As penas privativas de liberdade podem ser cumpridas em regime fechado, semiaberto e aberto. O regime fechado corresponde ao cumprimento em penitenciria de segurana mxima ou mdia e no admite trabalho externo; as penas de recluso podem ter o incio de cumprimento no regime fechado, semi-aberto ou aberto. J o regime semi-aberto significa o cumprimento da pena em colnia agrcola, estabelecimento adequado e admite o trabalho externo sob fiscalizao; as penas de deteno podem ter o incio de cumprimento nos regimes semi-aberto ou aberto. O regime aberto, por sua vez, o que se fundamenta na prpria responsabilidade do condenado, admitindo que saia, que trabalhe. Portanto, a maior diferena entre deteno e recluso o incio de cumprimento da pena. No entanto, o Cdigo Penal admite que, se o sentenciado, iniciando o cumprimento da pena em regime semi-aberto, revelar comportamento inadequado a esse sistema, pode regredir para o regime fechado. Admite, pois, o Cdigo Penal a regresso de regimes. Sistemas de aplicao das penas privativas de liberdade. No Brasil, desenvolveramse duas teorias acerca da aplicao das penas privativas de liberdade. Houve a teoria de Roberto Lira, que corresponde ao sistema bifsico, significando a aplicao da pena privativa de liberdade em duas fases. Para o entendimento dessa matria, imprescindvel ter as noes de circunstncias judiciais, circunstncias legais e causas de aumento e diminuio de pena. As circunstncias judiciais so genricas. A concretizao da pena deve ser devidamente demonstrada. direito do sentenciado saber os critrios considerados pelo Juiz para fixar a pena. Por isso, o Cdigo Penal determina que se considerem essas circunstncias e causas para justificar o quantum de pena a que chegou o Juiz. As chamadas circunstncias judiciais envolvem a apreciao dos aspectos mencionados no art. 59: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente; os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime; o comportamento da vtima. sempre importante distinguir circunstncias e elementos do crime para aplicar adequadamente a pena. Os elementos so essenciais caracterizao do crime. Se qualquer deles faltar, o tipo no incidiu, no houve adequao tpica. Os elementos so imprescindveis caracterizao do crime. Muitas vezes, o motivo do crime j um elemento. Ex.: No homicdio qualificado, o motivo ftil j um elemento previsto no tipo penal. s vezes, alguns aspectos do art. 59 funcionam como elementos do tipo. J as circunstncias so acidentais, podem ou no estar presentes. No estando presentes, no se descaracteriza o crime. Circunstncias so detalhes no caso concreto.

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O cuidado com essa diferena relevante para que no se considerem circunstncias aspectos que, na verdade, j so elementos do crime, essenciais sua configurao. No exemplo do homicdio qualificado por motivo ftil, esse motivo ftil elemento do tipo qualificado; motivo elementar do tipo penal, logo, esse mesmo motivo ftil no pode ser considerado nas circunstncias judiciais, porque no pode ser valorado duas vezes o mesmo aspecto. J as circunstncias atenuantes e agravantes genricas se caracterizam pela particularizao de alguns aspectos da conduta. As circunstncias judiciais so mais genricas. As circunstncias agravantes esto previstas no art. 61 e as atenuantes no art. 65, do Cdigo Penal. Chamam-se circunstncias legais, genricas, porque se aplicam generalidade dos crimes. As causas de aumento ou de diminuio de pena podem estar previstas na parte geral ou especial do Cdigo Penal. Ex.: Na parte geral, a tentativa causa de diminuio de pena (art. 14, II, pargrafo nico); os concursos material e formal so causas de aumento de pena (arts. 69 e 70). Na parte especial, o furto durante o repouso noturno causa de aumento de pena (art. 155, 1). Uma das caractersticas das causas de aumento ou diminuio a existncia de um quantum para o aumento ou para a diminuio. O Cdigo Penal determina, por exemplo, que a pena aumenta-se de um tero at metade. J as circunstncias judiciais no implicam um quantum pr-determinado, no Cdigo Penal, para aumento ou diminuio da pena. O Juiz far a graduao, ponderando , fundamentando por que aproximou do mnimo ou do mximo. Na prtica, o Juiz parte do mnimo, se no houver causa agravante. Para aplicar a pena mxima, preciso estarem presentes, praticamente, todos os aspectos negativos. Muitas vezes, circunstncias genricas agravantes ou atenuantes esto presentes nas circunstncias judiciais. preciso cuidado para no considerar duas vezes a mesma agravante. O motivo ftil, por exemplo, no ser considerado nas circunstncias judiciais, porque j configura uma circunstncia genrica agravante. Outro aspecto a considerar que as circunstncias, sejam judiciais ou legais, no permitem que a pena seja fixada aqum do mnimo ou acima do mximo. Ex.: Homicdio: nem abaixo de 6 nem acima de 20 anos. J em se tratando de causas de aumento ou de diminuio de pena, possvel estabelecer a pena acima do mximo ou abaixo do mnimo. Ex.: Na tentativa (hiptese sujeita causa de diminuio) de homicdio, pode ser a pena concretizada abaixo de 6 anos (mnimo da pena). Retomando o exame dos dois sistemas de concretizao, fixao da pena. O sistema de Roberto Lira o bifsico, prevendo to somente duas fases na aplicao da pena. Na primeira fase, o Juiz, de modo conjunto, aprecia as circunstncias judiciais do art. 59 e as circunstncias agravantes e atenuantes dos arts. 61 e 65, respectivamente. Na segunda fase, o Juiz far incidir as causas de aumento ou de diminuio de pena. Portanto, para Roberto Lira, a chamada pena-base obtida numa primeira operao, mediante exame englobado da circunstncias judiciais e legais.
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Sabe-se, no entanto, que, com a reforma do Cdigo Penal de 1984, nosso direito positivo passou a adotar o sistema trifsico de aplicao da pena. Sistema que foi defendido por Nelson Hungria. O objetivo do Cdigo Penal foi tornar mais clara a fixao da pena. Est em harmonia com a tendncia de cada vez mais se justificar a concretizao da pena. Esse sistema de Nelson Hungria, trifsico, prev as trs fases de fixao da pena. Primeiro o Juiz considera as circunstncias judiciais, quer dizer, o Juiz preocupar-se- to somente com as circunstncias mencionadas no art. 59 do Cdigo Penal. Com base nas circunstncias judiciais do art. 59, o Juiz define a chamada pena-base. Essas circunstncias servem para que, primeiro, o Juiz escolha entre as penas alternativamente cominadas (recluso, deteno e multa) e, depois, fixe a pena-base. Depois, como segunda etapa, o Juiz considerar as circunstncias legais: agravantes e atenuantes (arts. 61 e 65). Vai, ento, aumentar ou diminuir a pena base. A lei no diz quantum. No havendo critrio legal, o Juiz usar de razoabilidade, fundamentando por que aumentou ou diminuiu. No pode aumentar alm ou diminuir aqum do previsto abstratamente como limite no Cdigo Penal para o tipo. A terceira fase corresponde incidncia das causas de aumento ou de diminuio de pena. Ento o Juiz pode ultrapassar os limites previstos abstratamente, fixando a pena abaixo do mnimo ou acima do mximo. No concurso entre agravante e atenuante, o Juiz poder fazer com que a pena seja fixada de acordo com as circunstncias preponderantes (art. 67), entendendo-se como tais as que resultam dos motivos do crime, da personalidade do agente e da reincidncia (motivos subjetivos). H, ainda as penas restritivas de direitos, que, consoante a Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1998, so: prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana ( CP, art. 43). Houve mudana, tambm, nos pressupostos para a aplicao dessas penas. Antes s se aplicava s penas privativas de liberdade de at 1 ano; hoje, podem substituir penas privativas de liberdade de at 4 anos. No se deve confundir a pena de prestao pecuniria com a pena de multa. A prestao pecuniria consistir em pagamento em dinheiro vtima ou em favor do Estado, para que tenha destinao social. Ter carter indenizatrio. Havendo indenizao no cvel, abater-se- o pago como prestao pecuniria. A prestao pecuniria substitui a pena privativa de liberdade. A multa no pode ser convertida em pena restritiva de direitos. recolhida em favor do Estado e no da vtima. A pena de multa corresponde ao pagamento do valor que for arbitrado pelo Juiz, sendo que a primeira operao que o Juiz faz estabelecer a quantidade de dias-multa (mnimo de 10 e mximo de 360 dias-multa). Estabelecido esse quantum, a segunda operao que o Juiz faz estabelecer o valor de 1 dia-multa, cujos limites so: um trigsimo do salrio mnimo ao tempo do fato at cinco vezes o valor desse salrio. Atualmente, no h mais a possibilidade de converter pena de multa em pena privativa de liberdade, como ocorria at 1996. Se no for paga, ser inscrita em dvida ativa e cobrada em execuo fiscal.

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11. EXTINO DA PUNIBILIDADE Causas art. 107, CP. Prescrio, decadncia e perempo diferenas. Prescrio: Modalidades: pretenso punitiva (antes do trnsito em julgado); pretenso executria (aps o trnsito em julgado); retroativa (aps o trnsito em julgado para a acusao. Raciocnio para o passado). Causas impeditivas art. 116. Causas interruptivas art. 117. 10.1. CAUSAS: As causas de extino da punibilidade esto previstas no art. 107, do Cdigo Penal, e, dentre outras, so: I. Morte do agente. O nico aspecto que merece realce a questo da morte inexistente comprovada com certido de bito falsa. A dificuldade saber como e se possvel desconstituir essa situao. H corrente que defende que, no havendo reviso contra o ru, havendo trnsito em julgado, no seria possvel reabrir o processo. Poderia ser apurada a responsabilidade pela falsificao, mas no seria possvel desconstituir o ato judicial, porque no h reviso contra o ru, para desfavorec-lo. Outra corrente sustenta que h esta possibilidade. A primeira mais tcnica, apesar de mais drstica, levando a conseqncia injusta. Delmanto defende a segunda posio, fundada na verdade real. O Ministrio Pblico peticionaria e o Juiz a quo reabriria o processo. II. Anistia, graa ou indulto. Anistia esquecimento do crime. Produz efeitos amplos, apagando o crime e seus efeitos jurdicos. Pode a anistia ser concedida em qualquer fase do processo: no seu curso, j com sentena condenatria e at com trnsito em julgado. concedida atravs de lei, compete ao poder legislativo. concedida em carter genrico a qualquer pessoa que se inclua nos seus pressupostos. No Brasil, em 1979 (governo Figueiredo), concedeu-se anistia dos crimes polticos, excludos os cometidos com violncia. A graa o perdo individual. Tem efeitos limitados. ato do Presidente da Repblica. No apaga a condenao, atingindo apenas o cumprimento da pena. Os efeitos secundrios do crime permanecem, como, por exemplo, a reincidncia. O indulto tambm produz efeitos limitados. concedido pelo Presidente da Repblica. Somente alcana o cumprimento da pena. A diferena relativamente graa que tem carter genrico. Cabe ao Juiz das execues penais aplicar o decreto de indulto aos casos concretos. Geralmente no perodo natalino se decreta o indulto. III. Retroatividade de lei que no mais considera o fato criminoso (abolitio criminis). IV. Prescrio, decadncia ou perempo. A decadncia alcana a ao penal privada, o direito de prop-la, ou de fazer a representao para a ao pblica condicionada. Na ao penal privada h prazo de seis meses a contar do conhecimento da autoria para
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propor a queixa crime. Tambm na ao penal pblica condicionada, a representao exige esse prazo de seis meses para que seja apresentada a representao. J a perempo tambm est restrita ao penal privada. Significa a inrcia do titular da ao penal privada. Se o titular deix-la sem movimentao durante trinta dias, haver perempo. O Juiz decretar a extino da punibilidade do ru pela perempo. Tambm a ausncia do pedido de condenao na ao penal privada acarreta perempo. Na privada subsidiria da pblica, no. J a prescrio atinge a pretenso punitiva ou executria do Estado, diferentemente da decadncia, que atinge o direito de ao. 11.2. PRESCRIO a) Modalidades: Pretenso punitiva e executria Inicialmente, cumpre considerar que a prescrio pode extinguir a pretenso punitiva ou a pretenso executria do Estado. Pretenso punitiva o poder-dever de propor a persecuo penal, visando obter a condenao do criminoso. poder-dever do Estado de propor e desenvolver a ao penal, para, mediante sentena condenatria que transite em julgado, aplicar pena a quem cometeu crime. Por isso, s se pode falar em prescrio da pretenso punitiva at o trnsito em julgado de uma condenao. A pretenso punitiva pretende aplicar a condenao definitiva. Depois do trnsito em julgado de uma sentena condenatria, surge para o Estado a pretenso de fazer executar a condenao, o poder-dever de levar o ru a cumprir a condenao. Por isso, aps o trnsito em julgado, h a prescrio da pretenso executria da sentena. Em razo da diferena entre tais pretenses, os efeitos dessas duas modalidades de prescrio tambm diferem. Reconhecida a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva (anterior ao trnsito em julgado da sentena), os seus efeitos so amplos. Afasta qualquer efeito do processo relativamente ao agente. Ser tecnicamente primrio, pois no havia condenao definitiva. No poder sofrer qualquer conseqncia, apaga-se tudo do ponto de vista da responsabilidade penal. Se houver responsabilidade civil, a prescrio da respectiva ao de ressarcimento, se rege pelo direito civil, no seu prazo. Note-se que pode at haver sentena condenatria de primeiro grau, mas no haver transitado em julgado. A prescrio da pretenso executria pressupe a existncia de condenao transitada em julgado. Logo, seus efeitos so limitados, a prescrio vai to somente evitar que o ru cumpra a pena que lhe foi imposta. Os efeitos secundrios da condenao persistem. Ento, se o ru cometer novo crime, ser reincidente. A prescrio atinge a pena, mas no afasta os efeitos penais da condenao. Se houve perda de cargo pblico, por exemplo, no voltar o sentenciado a esse cargo. O outro aspecto que vai distinguir essas duas modalidades a contagem do prazo e o critrio para essa contagem.
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Determina-se o prazo prescricional da pretenso punitiva, identificando-se, inicialmente, o tipo penal que est sendo imputado ao ru. Depois, examina-se o preceito secundrio dessa norma penal, para verificar qual a pena privativa de liberdade mxima cominada. No art. 121, por exemplo, identifica-se o tipo penal homicdio simples, cuja pena mxima cominada de 20 anos de recluso. Recorre-se ao art. 109 do Cdigo Penal (parte geral), que estabelece os prazos prescricionais em funo das penas cominadas abstratamente nos preceitos secundrios dos diversos tipos penais. Percebe-se que a hiptese enquadra-se no inc. I, do art. 109; logo, o prazo prescricional da pretenso punitiva para o crime de homicdio simples de 20 anos. A contagem do prazo prescricional da pretenso punitiva, por sua vez, ter incio na data da consumao do crime, ou seja, na data em que se produziu o resultado, nos crimes materiais, ou quando se desenvolveu a ao ou a omisso, nos crimes formais ou de mera conduta. No caso de tentativa, essa contagem se inicia quando cessou a ao do agente, quando foi praticado o ltimo ato. Na hiptese de crime permanente, a contagem se inicia quando cessar a prtica do crime. Deve-se, ainda, observar que, nos crimes continuados, o prazo prescricional flui a partir da prtica de cada crime.

b) causas interruptivas Esse prazo de prescrio da pretenso punitiva est sujeito a causas interruptivas (art. 117, CP). A primeira dessas causas o recebimento da denncia ou da queixa. No a mera apresentao da denncia ou da queixa, mas o despacho de recebimento do Juiz que marca a interrupo da prescrio. As causas interruptivas fazem com que o prazo prescricional volte a correr por inteiro. No importa o tempo decorrido anteriormente, o prazo volta a correr integralmente. Logo, no homicdio, recebida a denncia, recomea-se a contar o prazo prescricional de 20 anos. A segunda causa interruptiva a sentena de pronncia nos crimes de competncia do Tribunal do Jri. Verificar-se- se, entre a data da denncia e a da sentena de pronncia, decorreram 20 anos; se no, o prazo prescricional de 20 anos volta a fluir por inteiro. A terceira causa interruptiva da prescrio a deciso confirmatria da pronncia. o acrdo do Tribunal, se houve recurso contra a sentena de pronncia. Volta a correr o prazo prescricional de 20 anos, se no restou configurada a prescrio da pretenso punitiva do Estado. A quarta causa interruptiva a sentena condenatria recorrvel. Note-se que, no caso de competncia do Juiz singular, at agora s o recebimento da denncia e a sentena recorrvel so causas de interrupo do prazo prescricional. As quatro causas mencionadas so para a hiptese de competncia do Tribunal do Jri. Da quarta causa em diante, a prescrio da pretenso punitiva vai correr at que a sentena condenatria transite em julgado. Pode haver recurso do ru. Note-se que o acrdo
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do Tribunal que confirmar a sentena condenatria no vai interromper a prescrio: pode demorar a publicao, haver recurso especial, extraordinrio, embargos infringentes etc. O acrdo do Tribunal, no entanto, interrompe a prescrio no caso de confirmar a pronncia e na seguinte hiptese: acrdo que reformar a sentena absolutria (porque equivale sentena condenatria). Viu-se, at agora, que a prescrio da pretenso punitiva regulada pelo mximo da pena cominada ao crime. Mas o art. 110, do Cdigo Penal, no seu 1, prev a chamada prescrio superveniente. Essa prescrio superveniente , na realidade, prescrio da pretenso punitiva, porque no houve, ainda, o trnsito e julgado da sentena. Chama-se superveniente, porque vai comear a ser contada depois da sentena condenatria que transitou em julgado para a acusao ou se tiver sido negado provimento ao recurso do Ministrio Pblico. Ex.: Houve sentena condenatria e o Tribunal do Jri condenou o ru a 6 anos. O Ministrio Pblico no apelou. O ru sim. Houve trnsito em julgado para a acusao; logo, a pena no pode ser majorada pelo Tribunal (no se pode reformar in pejus). Configura-se a possibilidade de prescrio da pretenso punitiva. Suponha-se que, no caso exemplificado, o Ministrio Pblico haja apelado, mas o Tribunal tenha negado provimento apelao. Nesses casos, o Cdigo Penal ressalva que, apesar de se tratar de prescrio da pretenso punitiva, o prazo prescricional deve regular-se no mais pela pena mxima abstrata, mas pela pena concretizada na sentena: no exemplo dado, 6 anos. Nos termos do art. 109, inc. III, do Cdigo Penal, constata-se que o prazo prescricional de 12 anos. Verificar-se- se, a partir da sentena condenatria, na hiptese do Jri, at o trnsito em julgado, vai decorrer o prazo de 12 anos. , pois, superveniente a prescrio que vem depois da sentena condenatria ou aps improvimento de recurso do Ministrio Pblico. Intercorrente a prescrio no curso da ao penal. Como espcie, modalidade de prescrio da pretenso punitiva, h, tambm, a chamada prescrio retroativa. assim chamada porque implica o refazimento de todo o juzo sobre a prescrio, podendo implicar esse refazimento desde a data do fato. At agora, o raciocnio era para o futuro, de uma causa interruptiva para outra. Se a sentena transitar em julgado para a acusao, tambm se for improvido o recurso do Ministrio Pblico e, segundo entendimento dominante, mesmo que no haja recurso da acusao ou da defesa, far-se- o raciocnio da prescrio com base na pena que foi concretizada na sentena. No exemplo dado, pena de 6 anos a que corresponde prazo prescricional de 12 anos. Na prescrio superveniente, era raciocnio at a sentena; na retroativa, o raciocnio ser para o passado. Todo o raciocnio dos prazos prescricionais ser refeito, tomando por base 12 anos, para verificar se ocorreu a prescrio retroativa. Assim, h prescrio retroativa, se, por exemplo, decorreram 12 anos entre a consumao do crime e o recebimento da denncia ou entre o recebimento da denncia e a sentena de pronncia. Note-se que a prescrio retroativa modalidade de prescrio da pretenso punitiva; logo, apaga todos os efeitos jurdicos da condenao. Prescrio matria de ordem pblica, devendo ser declarada de ofcio pelo Juiz ou pelo Tribunal. Por isso, se o Ministrio Pblico no apela, havendo trnsito em julgado apenas
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para a acusao, o Tribunal analisa se ocorreu a prescrio retroativa. Em caso afirmativo, fica prejudicado o recurso de apelao, extinguindo-se preliminarmente o processo pela ocorrncia da prescrio. Quando no h recurso da acusao ou da defesa e ocorre a prescrio retroativa, discute-se quem seria competente para declar-la, se o Juiz do processo ou o Juiz da execuo. Contra o Juiz do processo, h o fato de j haver esgotado a sua jurisdio e, contra o Juiz da execuo, no ter sentido proferir tal declarao, se execuo no chegou a existir. A prescrio da pretenso executria se inicia aps o trnsito em julgado da sentena. O prazo prescricional vai corresponder pena concretizada na sentena. Recorrer-se- ao art. 109: no exemplo dado, homicdio (pena de 6 anos), comea o prazo prescricional de 12 anos a correr a partir do trnsito em julgado. Pode haver causas interruptivas, que esto elencadas no art. 117 do Cdigo Penal, incs. V e VI. V. Incio ou continuao do cumprimento da pena. Quando h fuga, o prazo prescricional vai fluir, mas o Cdigo Penal determina que no seja pela pena aplicada, mas pelo que dela falta o ru cumprir. O prazo prescricional passa a reger-se pelo tempo que faltava para o cumprimento da pena. VI. Reincidncia. Ocorre na hiptese de pessoa condenada, que no foi presa, cometer novo crime. A polmica est adstrita ao momento em que ficar configurada a causa interruptiva. H corrente defendendo que, na prpria data do novo crime, estaria interrompida a prescrio do crime anterior. Outra corrente sustenta que s haveria a interrupo do prazo prescricional no momento em que nova condenao fosse proferida contra o ru. c) Causas impeditivas Esto previstas no art. 116 do Cdigo Penal e equivalem a causas suspensivas da prescrio. H a questo prejudicial e o cumprimento de pena no estrangeiro, dispostas, respectivamente, nos inc. I e II. Distinguem-se das causas interruptivas, porque o tempo decorrido anteriormente contado para a prescrio. 12. ERRO NA EXECUO E A APLICAO DA PENA Erro sobre a pessoa art. 20, 3, CP. Erro de execuo aberratio ictus art. 73, CP. Resultado diverso do pretendido aberratio delicti art. 74, CP. Suspenso condicional da execuo da pena. Erros essenciais so os que implicam a extino da punibilidade. Mas o erro tambm pode incidir sobre elementos incidentais, circunstanciais, e, nesse caso, no se descaracterizar a existncia do crime, porque o erro incide sobre elementos secundrios. 12.1. ERRO SOBRE A PESSOA

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O erro incidental pode incidir sobre a pessoa. Nesse caso, h um erro na representao da situao em que o agente atua. O agente representa a pessoa que deseja atingir e, na verdade, incide em erro, porque a pessoa a quem se dirige sua conduta outra diversa da desejada. O agente pensa que a vtima, mas ali est outra pessoa. Est o erro sobre a pessoa previsto no art. 20, 3, do Cdigo Penal. No isenta de pena e consideram-se as condies ou qualidades referentes pessoa que o agente pretendia atingir e no as da efetivamente atingida. H equvoco na representao da pessoa. erro de representao. erro acidental e no essencial, por isso no isenta de pena. Tanto faz atingir a pessoa pretendida como outra. O Cdigo Penal procura dar ao crime praticado tratamento idntico ao que ocorreria se tivesse o agente praticado o crime contra a pessoa que desejou alcanar. Procurou valorizar a inteno do agente, o aspecto subjetivo. Se houver circunstncia agravante (ascendente, por exemplo) relativamente pessoa que queria atingir, esta circunstncia incidir, mesmo que a vtima real no seja ascendente. 12.2. ERRO NA EXECUO Outra modalidade de erro o chamado erro na execuo. Difere do erro sobre a pessoa, porque, nesse caso, a pessoa representada estava presente, foi efetivamente aquela contra quem o agente direcionou sua conduta. No houve erro de representao, mas na trajetria da conduta. O agente visualizou a pessoa que desejava atingir. Atirou, mas, por erro na execuo, veio a atingir outra pessoa. Representa de forma correta, mas h desvio e atinge pessoa diversa. Por isso, esse erro na execuo chamado de aberratio ictus. erro na direo da conduta. Nesse caso, disciplina o art. 73, do Cdigo Penal: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendose ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo (...). Aplica-se, pois, a mesma regra do erro sobre a pessoa. possvel que, em decorrncia do erro na execuo, seja atingida no apenas a pessoa visada, mas, tambm, pessoa diversa. Pode o erro na execuo acarretar pluralidade de resultados e a hiptese est contemplada na segunda parte do mencionado art. 73: (...) No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo (concurso formal de crimes). Se ferisse a pessoa pretendida e matasse pessoa diversa, responderia por homicdio e tentativa, por exemplo. A pena ser regida pelo sistema da exasperao (vai o agente receber a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a do mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer dos casos, de um sexto at metade). possvel, no entanto, que se demonstre que a pluralidade de resultados foi conseqncia da inteno do agente, cujo intento foi atingir mais de uma pessoa. Haver pluralidade de crimes; configurando-se o chamado concurso formal imperfeito (mediante uma s ao ou omisso, alcana o agente mais de um resultado intencionalmente). Aplica-se o sistema do cmulo material (somatrio das penas), porque houve desgnios autnomos. Cumpre sempre lembrar, contudo, que as regras do concurso formal so em benefcio do ru; se fica comprovado serem mais desfavorveis, aplicar-se- a regra do concurso material. 12.3. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio delicti)

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O art. 74, do Cdigo Penal, prev outra situao de erro que o resultado diverso do pretendido. o erro quanto ao objeto jurdico do crime; nas situaes anteriores, havia erro quanto ao objeto material. Considera-se, agora, o erro quanto ao bem jurdico. A pessoa quer atingir certo bem jurdico, mas, por erro, atinge outro. Na verdade, erro na execuo, s que, em decorrncia, se atinge outro bem jurdico. Ex.: Pessoa quer praticar crime de dano, destruindo propriedade, mas vem a atingir a integridade fsica, corporal de algum. Quer quebrar vidraa, mas atinge algum, ocasionando leses corporais. Por isso, essa modalidade de erro, caracterizando ofensa a bem jurdico diverso, chama-se aberratio delicti. Nesse caso, dispe o Cdigo Penal, no art. 74, que o agente responde por culpa, se o bem jurdico atingido est, tambm, protegido com a modalidade culposa. No exemplo mencionado, atingida a integridade fsica e no o patrimnio, haver a punio a ttulo de leso corporal culposa. Na segunda parte do art. 74, h a hiptese em que, em decorrncia do erro, houve pluralidade de resultados: ocorre o resultado pretendido e tambm outro resultado. Aplica-se a regra do art. 70, do Cdigo Penal: incide a regra do concurso formal de crimes. Ex.: Se o agente ocasiona dano patrimonial, quebrando a vidraa, e lesiona algum, verificar-se- qual a pena mais grave, aplicando-a aumentada de um tero at metade. Configura-se a crime doloso e crime culposo. o critrio da exasperao. 13. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA A suspenso condicional da pena instituto que se destina a evitar contato carcerrio dos condenados a penas pequenas que revelem condies, aspectos subjetivos favorveis. Atualmente, o sursis, no nosso sistema penal, cedeu grande espao s penas restritivas de direitos, que ganharam maior alcance. Hoje, as penas at 4 anos podem ser convertidas em penas restritivas de direitos. Pode-se identificar trs modalidades de sursis, de suspenso condicional da pena. H uma modalidade genrica, prevista no art. 77, do Cdigo Penal; h uma modalidade especial, prevista no 2, do art. 77, do Cdigo Penal, fundamentada na idade e na sade do ru; h outra modalidade especial, prevista no art. 78, 2, do Cdigo Penal. Na modalidade genrica, h requisitos objetivos e subjetivos para a concesso do sursis. O requisito objetivo refere-se quantidade da pena, que no poder ser superior a 2 anos. Os outros requisitos so de ordem subjetiva, dizem respeito aos antecedentes, personalidade e culpabilidade do agente, bem como aos motivos do crime. A primeira exigncia que o condenado no seja reincidente em crime doloso. A reincidncia s se caracterizar, quando novo crime praticado, aps o trnsito em julgado de sentena condenatria. Aps cinco anos, no h mais reincidncia. S impede a concesso do sursis a reincidncia em crime doloso. Se o crime anterior foi culposo, no haver impedimento concesso do sursis. Tambm no impede o sursis a reincidncia em contraveno e a condenao anterior a pena de multa. Outra exigncia diz respeito aos aspectos subjetivos do agente, que autorizam concluir que ele no voltar a delinqir. probabilidade com base nos antecedentes, na personalidade do agente e nos motivos do crime.
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Predomina o entendimento de que, preenchidos os requisitos, direito subjetivo do condenado a obteno do sursis. O juiz no tem discricionariedade. Se denegado, poder ensejar impetrao de habeas corpus. Uma vez concedido o sursis, estabelece-se prazo durante o qual o condenado ir cumprir as condies impostas. No sursis genrico, esse prazo de dois a quatro anos. Ser determinado na sentena. Desde a reforma de 1984, o sursis no pode ficar limitado ao cumprimento de condies estabelecidas pelo Juiz. O Cdigo Penal determina que h condies legais que o Juiz no pode deixar de estabelecer. Essas condies legais esto previstas no 1, do art. 78, do Cdigo Penal: no primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade ou sofrer limitao de fim de semana. Na verdade, o sursis vai envolver pena restritiva de direitos. H discusso sobre a competncia para conceder o sursis. Atualmente, entende-se que o Juiz que prolata a sentena deve se pronunciar sobre o cabimento do sursis. dever do Juiz. Se o Tribunal que opera reduo da pena, ensejando o sursis, sobre ele deve se pronunciar. Tudo fundamentado. Por outro lado, o incio do prazo da suspenso da pena vai ocorrer com a audincia admonitria. Essa audincia realiza-se para advertir o sentenciado acerca das condies a que ele ficar submetido. Depois da Constituio Federal de 1988, com a presuno de inocncia, a audincia admonitria s ser realizada aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. No h entendimento pacfico quanto competncia para realizar a referida audincia, se o Juiz da condenao ou o Juiz da execuo. O sentenciado pronunciar-se- se aceita ou no o sursis. Decorrido o prazo, cumpridas as condies, sem que tenha havido revogao do sursis, haver a extino da punibilidade por sentena. como se no tivesse havido processo, no haver conseqncias penais. Revoga-se o sursis: 1. Pelo descumprimento das condies. 2. Se o sentenciado sofrer nova condenao, em sentena irrecorrvel, por crime doloso. No seria exatamente reincidncia. Por exemplo, pessoa que responde a vrios processos. No se configura reincidncia, porque no h relao de crime praticado aps o trnsito em julgado da sentena. Sendo revogado o sursis, o condenado ir cumprir as duas penas. Notese que, se o beneficirio do sursis estiver sendo processado por outro crime, o sursis no se extingue decorrido o prazo, este prazo se prorroga at o julgamento do outro processo. No caso de contraveno ou de crime culposo, tambm ocorrer prorrogao do prazo, mas a revogao do sursis ser facultativa. O Juiz avaliar se revoga ou no (CP, art. 81, 1). A revogao do sursis deve aguardar o trnsito em julgado da nova condenao. Ento, a revogao ser obrigatria, se o beneficirio do sursis for condenado por crime doloso; e facultativa, se for condenado por crime culposo ou por contraveno a pena privativa de liberdade. Se no for contraveno a que se aplique pena privativa de liberdade, no cabe revogao.
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3. Quando o agente frustra, mesmo solvente, o cumprimento de pena de multa a que foi condenado. Mas o Cdigo Penal mudou, no pode haver converso da pena de multa em pena privativa de liberdade. Hoje, quando a multa no paga, inscrita em dvida ativa e se prope a execuo fiscal. Ento, por interpretao sistemtica, diz-se que o inc. II do art. 81 foi revogado. A multa deve incidir apenas sobre o patrimnio do agente. 4. Quando descumpre o 1, do art. 78, do Cdigo Penal (prestao de servios comunidade, art. 46, e limitao de fim de semana, art. 48).

Sursis especial 1. Sursis etrio. Previsto no 2, do art. 77, quando o condenado maior de 70 anos ou apresenta razes de sade que justificam a suspenso. Nesse caso, haver ampliao do limite da pena que pode ser suspensa: pena no superior a 4 anos. Todavia, o perodo de prova do sursis vai ser elevado: de 2 a 4 anos passar a ser de 4 a 6 anos. 2. A outra modalidade especial a do 2, art. 78, do Cdigo Penal: se o condenado houver reparado o dano, salvo inteira impossibilidade de faz-lo, e as circunstncias judiciais (art. 59) lhe forem inteiramente favorveis, o Juiz poder conceder o sursis sem obrigar o sentenciado a prestar servios comunidade ou a sofrer limitao de fim de semana. 14. CRIMES CONTRA A VIDA O Cdigo Penal prev como crimes contra a vida: o homicdio, o infanticdio, o induzimento, instigao e auxlio a suicdio e o aborto. Os crimes contra a vida esto mencionados na Constituio Federal como crimes de competncia do Tribunal do Jri, quando dolosos (art. 5, inc. XXXVIII, alnea d). Relativamente a essa competncia, questiona-se a situao das pessoas que tm prerrogativa de foro e cometem crime contra a vida. Prevalece o entendimento de que a competncia por prerrogativa de foro (competncia originria dos Tribunais) deve ser observada, predominando sobre a competncia do Jri. Argumenta-se que ambas as competncias so previstas na Constituio Federal, logo, a competncia por prerrogativa, sendo especfica, deve prevalecer. 14.1 HOMICDIO O Cdigo Penal Militar traz a tipificao do crime de homicdio. Nesse ponto, em 1996, o mencionado Cdigo sofreu alterao com a Lei n 9.299/96. Essa lei afastou a competncia da Justia Militar para julgamento dos crimes contra a vida praticados dolosamente contra civil, mantendo-a, no entanto, para os crimes dolosos contra a vida praticados entre militares. Em se tratando de homicdio culposo, a competncia da Justia Militar, mesmo praticado contra civil.
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O homicdio tem como objeto material o ser humano nascido com vida. Antes do nascimento, h o aborto em suas vrias modalidades. O Cdigo Penal apresenta o homicdio:

simples, no caput do art. 121; privilegiado: diante de certas circunstncias, o Cdigo entende que a conduta tem grau menor de reprovabilidade ( 1, art. 121); qualificado: certas situaes ensejam maior reprovabilidade da conduta ( 2, art. 121). So as hipteses que qualificam o homicdio; culposo simples: 3, art. 121; culposo qualificado: 4, art. 121 (homicdio culposo com aumento de pena). O tipo bsico do homicdio, matar algum, est previsto no caput do art. 121.

crime comum, porque no requer peculiar condio do sujeito ativo. Se requeresse, seria crime prprio (exemplo: infanticdio). Comum o crime que pode ser cometido por qualquer pessoa. Os crimes tambm podem ser classificados, tomando como base o fato de preverem figuras j qualificadas, isoladamente, como crimes diversos. Quando tal ocorre, h os chamados crimes complexos (exemplo: latrocnio, que prev roubo + homicdio). Se a tipificao no prev elementos j classificados, isoladamente, como crimes, classifica-se o delito como crime simples. Portanto, o homicdio crime simples. A consumao do homicdio ocorre em certo momento: quando se produz o resultado morte. , pois, crime instantneo. No se trata de crime cuja consumao se protrai no tempo (exemplo: seqestro), ou seja, no crime permanente. Os crimes tambm se classificam em crimes materiais, crimes formais e crimes de mera conduta. Nos crimes formais, prev-se o resultado, mas no se exige que ocorra, bastando a mera conduta, independentemente do resultado, para que a configurao do crime ocorra. Nos crimes de mera conduta, sequer previsto resultado. O homicdio crime material, porque exige um resultado para que esteja consumado. No que pertine ao elemento subjetivo, o homicdio pode ser crime doloso ou crime culposo. Havendo preterdolo, no se configurar o homicdio, mas a leso corporal seguida de morte. O resultado morte no foi desejado nem o agente assumiu o risco de produzi-lo. Houve dolo no antecedente e culpa no conseqente. O dolo pode ser direto, quando se quer o resultado, ou eventual, quando o agente assumiu o risco do resultado.
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O homicdio admite o iter criminis e, portanto, admite a figura da tentativa. Para caracterizar a tentativa do homicdio relevante o exame do elemento subjetivo. Deve haver o dolo de homicdio, o dolo direcionado ao resultado morte. Se, porventura, as circunstncias evidenciam que a inteno do agente foi to somente ferir, causar leses, configura-se o crime de leso corporal, no a tentativa de homicdio. preciso dolo quanto ao resultado total para o homicdio. O 1, do art. 121, prev situaes que privilegiam o homicdio: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Na verdade, trata-se de causa especial de diminuio de pena. So valoradas causas subjetivas, que dizem respeito motivao do agente ou ao seu estado de nimo. H, basicamente, duas situaes. Primeiro, o motivo de relevante valor social ou moral. O valor social significa a prtica do crime para atender a interesses da coletividade, no so interesses individuais do agente. Pode ser at motivao poltica, de alguma causa nobre, no suficiente para descaracterizar o crime, mas que o privilegiam. O valor moral pertinente a padres acolhidos pela sociedade, embora haja a o interesse pessoal. Mas esse interesse reflete valores consagrados pela sociedade. Cumpre ressaltar que esse relevante valor social ou moral est, tambm, previsto no art. 65, do Cdigo Penal, como circunstncia atenuante genrica para todos os crimes. evidente que, no caso do homicdio, essa circunstncia atenuante genrica no ser aplicada, porque j prevista como causa especial de diminuio de pena. A outra hiptese que privilegia o homicdio a prtica do crime sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. a considerao do estado de nimo do agente. O mencionado art. 65 tambm prev como circunstncia atenuante genrica a prtica do crime sob o domnio de violenta emoo decorrente de injusta provocao da vtima. No entanto, h uma diferena: no art. 65, inc. III, alnea c, h a referncia a violenta emoo provocada por injusta provocao da vtima e, no art. 121, exigida que a ao se desenvolva logo em seguida provocao injusta. S assim, logo em seguida, que se aplica a causa especial de diminuio de pena. Se no estiver presente a imediatidade, aplicar-se- ao homicdio a circunstncia atenuante genrica. O que vai diferenciar a imediatidade da reao: presente, incide a causa especial de diminuio de pena; ausente, a circunstncia atenuante genrica. Outro aspecto a considerar que no se deve confundir a injusta provocao da vtima com uma agresso. A agresso se dirige a atingir bem jurdico do agente: a vida, o patrimnio, a integridade fsica etc. J a injusta provocao no se dirige a atingir um desses bens jurdicos, mas a atingir um estado de nimo do agente: uma palavra, um sorriso, um gesto, uma insinuao etc., com que se cria motivao peculiar para o crime. A agresso daria ensejo legtima defesa, excluso da antijuridicidade. No caso de injusta provocao, no; a injusta provocao no justifica o homicdio, no torna lcita a conduta, apenas privilegia, fazendo incidir causa especial de diminuio da pena.

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J o 2, do art. 121, do Cdigo Penal prev as qualificadoras do homicdio. H, na verdade, um tipo qualificado, porque existe previso de outros limites de pena. Estabelece recluso de 12 a 30 anos, enquanto o tipo bsico prev recluso de 6 a 20 anos. No h, pois, apenas causa de aumento de pena, mas tipo qualificado. Essas qualificadoras ora decorrem de situaes subjetivas, ora decorrem de situaes objetivas. As situaes subjetivas dizem respeito aos motivos do crime. a presena de motivos que tornam ainda mais reprovvel a conduta. Qualificam o homicdio o motivo torpe e o motivo ftil. O prprio Cdigo Penal exemplifica o motivo torpe, quando refere a paga ou a promessa de recompensa. Torpe o motivo repugnante, em desacordo com os valores morais da sociedade. o contrrio do valor relevante. O crime praticado revela o egosmo e a desconsiderao do agente pela vida humana. Paga, recompensa, vantagem material caracterizam o motivo torpe. J o motivo ftil aquele insignificante, de somenos importncia, que, num juzo de razoabilidade, sequer justifica aquela conduta. motivo absolutamente irrelevante. H vrias posies jurisprudenciais sobre o motivo ftil, mas interessante observar que no h motivo ftil, quando o crime decorre de discusso. Pode at a discusso ter sido iniciada por motivo ftil, no entanto, ao se exaltarem, ao se exacerbarem os nimos, j se configura motivo para o crime. A discusso no , pois, considerada motivo ftil. H, ainda, outro motivo destacado como qualificadora ( 2, inc. V), que no deixa de ser torpe: homicdio cometido para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Existem certas qualificadoras objetivas, que no dizem respeito motivao do crime, mas sua maneira de execuo. forma e ao meio de execuo. O Cdigo Penal qualifica o homicdio quando, para sua execuo, utiliza-se meio que provocou maior sofrimento vtima, perigo coletividade ou covardia, aproveitando-se de situao de mais fraqueza e vulnerabilidade da vtima ( 2, incs. III e IV). Ex.: veneno, emboscada. Uma grande questo a possibilidade de compatibilizao das causas privilegiadoras do homicdio com as causas que o qualificam. Questiona-se se possvel homicdio privilegiado e qualificado ao mesmo tempo. A doutrina e a jurisprudncia afirmam ser possvel harmonizar as causas subjetivas, que privilegiam, com causas objetivas, que qualificam. evidente que pode o agente possuir motivo de relevante valor moral, mas, para a prtica do crime, ter se utilizado de veneno, fogo, explosivo. Somente nesse caso se pode falar em homicdio privilegiado e qualificado ao mesmo tempo. evidente a impossibilidade de harmonizao entre as causas subjetivas que privilegiam e as causas subjetivas que qualificam. No pode haver relevante motivo e motivo ftil ao mesmo tempo. No 3, do art. 121, o Cdigo Penal prev o homicdio culposo. No 4, h causa especial de aumento de pena do homicdio culposo: inobservncia de regra tcnica de
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profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Os crimes culposos praticados no trnsito encontram tipificao especfica no Cdigo de Trnsito, art. 302. A pena mais alta que a do crime culposo do 3, do art. 121, do Cdigo Penal. No 5, do art. 121, h o perdo judicial. Prev o Cdigo que, na hiptese de homicdio culposo, o Juiz poder deixar de aplicar a pena, se a conseqncia da infrao atingir o agente de forma to grave, que a sano se torne desnecessria. Ex.: Agente sofre grave comprometimento de sade, perde entes queridos. H quem entenda que dever do Juiz conceder o perdo judicial, outros acham que faculdade. 14.2. INFANTICDIO O infanticdio , na verdade, homicdio privilegiado, porque se considera a situao da mulher que pratica crime, sob influncia puerperal, contra seu prprio filho. preciso considerar que essa influncia puerperal no psicose ps-parto, perda de contato com a realidade, quando seria a agente inimputvel. No infanticdio, h apenas influncia puerperal. O que se valoriza mais so os aspectos sociais, de presso sobre a me solteira. A jurisprudncia d interpretao ampla a essa influncia. O infanticdio crime prprio que exige peculiar condio do sujeito ativo: apenas a mulher sob influncia puerperal pode pratic-lo. Por isso, h o problema de saber se o terceiro que concorre para o infanticdio comete, na verdade, infanticdio ou homicdio. O entendimento prevalente no sentido da prtica do infanticdio, mas, h muitas crticas, porque jamais o homem poderia estar sob o estado puerperal. No entanto, o Cdigo Penal determina que as circunstncias elementares do tipo se comunicam. a regra geral. No caso do aborto, para no incidir a regra geral, o Cdigo previu tipos diferentes para a me, para terceiro etc. Induzimento, instigao e auxlio ao suicdio (Art. 122, CP) Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Aborto provocado por terceiro 14.3. INDUZIMENTO, INSTIGAO E AUXLIO AO SUICDIO Sabe-se que a tentativa de suicdio no punida por motivo de poltica criminal, embora ningum tenha disponibilidade sobre a prpria vida. Entende-se que seria agravar a situao psquica j perturbada do agente, o que poderia incentivar a repetio da conduta. No entanto, o Cdigo Penal tipifica o induzimento, a instigao e o auxlio ao suicdio, no seu art. 122. Induzir ao suicdio criar a idia suicida, fazer surgi-la. Instigar significa incentivar, estimular a inteno de suicdio j existente. Auxiliar prestar apoio material, providenciando arma, condies para o suicdio. crime doloso; no pode ser praticado na modalidade culposa. Assim, a quem causa grande desgosto a outrem no pode ser imputado o tipo.
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 imprescindvel que se produza um resultado material, porque somente se pune o induzimento, a instigao e o auxlio, se houver a consumao do suicdio ou, no caso de tentativa de suicdio, se resultar leso de natureza grave. 14.4. ABORTO O aborto, interrupo da gravidez, est tipificado nos arts. 124 a 126 do Cdigo Penal. Nesse caso, o Cdigo deu tratamento diferente situao da mulher que provoca o aborto e situao do terceiro que concorre para a prtica ou produz na mulher essa prtica. No art. 124, h a tipificao da conduta da mulher que provoca o aborto em si mesma ou consente que outrem lho provoque. A outra pessoa que tenha provocado o aborto com o consentimento da mulher estar praticando o crime previsto no art. 126. No art. 125, tipifica-se o crime do aborto provocado por terceiro, sem consentimento da gestante. Note-se que o Cdigo Penal previu diferentemente da hiptese de infanticdio, tipificando trs modalidades de crime de aborto. No infanticdio, embora, do ponto de vista natural, a circunstncia pessoal da agente no possa se comunicar, h co-autoria relativamente ao terceiro que concorre para o crime, porque, pelo sistema do CP, as circunstncias pessoais, quando elementares do tipo, comunicam-se. Fica excludo o crime nos casos de aborto necessrio e de estupro (art. 128, CP). Aborto necessrio o que se faz para salvar a vida da gestante. No caso de aborto resultante de estupro, indispensvel o consentimento da gestante ou, quando incapaz, do seu representante legal. Em ambos os casos, no se faz necessria a autorizao judicial, mas o mdico, para se acautelar, geralmente a requer. No aborto necessrio, dispensa-se at o consentimento da mulher. 15. LESES CORPORAIS 15.1. Leve depende de representao. 15.2. Grave. 15.3. Gravssima. 15.4. Seguida de morte. 15.5 Culposa. A leso corporal a ofensa integridade fsica e sade. O Cdigo Penal tipifica vrias modalidades de leses corporais. 15.1. LEVE No caput do art. 129, h a chamada leso corporal leve. o tipo bsico de leso corporal. preciso que, efetivamente, seja atingida a integridade fsica, porque, do contrrio, haver meras vias de fato, contraveno, mas no leses corporais. Atualmente, a leso corporal leve um crime de ao penal pblica condicionada representao do ofendido (aps a lei dos juizados especiais). O Ministrio Pblico no pode mais agir de ofcio.
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A leso corporal pode ser qualificada em razo do resultado mais grave que ela ocasione. Configura-se, ento, a leso corporal grave, gravssima, seguida de morte. 15.2. GRAVE H vrias hipteses de leses corporais graves no Cdigo Penal. Pode-se mencionar a leso que ocasiona debilidade permanente de membro, sentido ou funo. Debilidade diminuio da atividade do rgo. Tambm o perigo de vida, a acelerao de parto, a incapacidade para as ocupaes habituais por mais de trinta dias so casos de leso corporal grave. Em todos os casos, h necessidade de percia mdico-legal, cujo laudo deve mencionar o fato, o resultado. No caso de incapacidade por mais de trinta dias, alm do laudo pericial, preciso percia, laudo complementar que tenha constatado esse resultado. 15.3. GRAVSSIMA Os casos de leso corporal gravssima implicam perda de membro, sentido ou funo, que mais que debilidade. H outras hipteses previstas no Cdigo Penal. 15.4. SEGUIDA DE MORTE J a leso corporal seguida de morte tem como exemplo tpico o crime preterdoloso. H o dolo de leso corporal, todavia o agente se excede na forma , nos meios utilizados e h o resultado morte. H dolo no antecedente e culpa no conseqente, no resultado morte. O agente avaliou mal a situao. Tinha condies de prever que ocasionaria a morte. H dolo de leso corporal e culpa no resultado de homicdio. 15.5. LESO CORPORAL CULPOSA A leso corporal culposa se caracteriza quando no querida, mas resulta de impercia, imprudncia, negligncia. Se a leso corporal culposa provocada na direo de veculo automotor, aplica-se o tipo especfico do Cdigo de Trnsito e no o art. 129 do Cdigo Penal. Se o fato for anterior ao Cdigo de Trnsito, aplica-se o art. 129, porque a lei penal no retroage para prejudicar. 16. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO Furto : crime material, instantneo, de dano, doloso. Furto simples (art. 155, caput), furto noturno (art. 155, 1), furto privilegiado (art. 155, 2), furto qualificado (art. 155, 4). 16.1. FURTO Furto crime tipificado no art. 155 do Cdigo Penal. O tipo bsico do furto prev o crime como subtrao, para si ou para outrem, de coisa alheia mvel. Trata-se, portanto, de crime material, que exige produo de resultado: subtrair coisa alheia mvel. Logo, o crime de furto est consumado quando se conclui a ao e o resultado de subtrair. A consumao do crime de furto s ocorre quando o sujeito ativo se encontra na posse pacfica da coisa. Significa dizer que, enquanto o agente estiver sendo perseguido, enquanto no puder
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desfrutar da coisa, no est consumado o crime de furto, mesmo que tenha havido a subtrao. Configura-se, nessa hiptese, o crime tentado. O crime de furto consumado exige a posse tranqila da coisa subtrada. Pode-se distinguir o crime de furto de outros crimes contra o patrimnio. flagrante a diferena para o roubo, que exige subtrao mediante violncia ou grave ameaa. Mais sutil a diferena relativamente ao estelionato. O estelionato a obteno de proveito econmico mediante fraude, artifcio, ardil, emprego de qualquer outro meio fraudulento. A diferena bsica para o furto que a prpria vtima entrega o bem, a coisa mvel ao agente do crime. Na verdade, o que se observa o vcio na vontade da vtima, em decorrncia do engodo, da fraude utilizada pelo sujeito ativo do crime. vontade viciada pelo erro da vtima. No furto, o bem subtrado, retirado independentemente da vontade da vtima. H propriamente a subtrao. certo que constitui modalidade de furto qualificado o emprego da fraude ( CP, art. 155, 4, inc. II). Nesse caso, a fraude utilizada para distrair a vtima, para facilitar a subtrao da coisa, no para que a vtima entregue a coisa. Assim, se algum se apresenta como enviada por outrem para que lhe seja entregue certa quantia, se a vtima entrega a quantia, configura-se estelionato. Houve entrega espontnea da coisa. Na hiptese de algum se apresentar como enviada de outrem para arranjar emprego e, conseguindo, subtrai coisa mvel, pratica furto qualificado porque a fraude foi meio para facilitar a subtrao, no recebeu o agente a coisa das mos da vtima. O furto crime instantneo, porque se consuma em certo momento no tempo. crime de dano e tambm doloso. No h furto culposo. No art. 155 do Cdigo Penal, examinando o tipo bsico do furto, identificam-se elementos subjetivo e normativo. O elemento subjetivo do tipo existe quanto o tipo penal requer o especial fim de agir, a especial finalidade da conduta. De maneira geral, os tipos no exigem elementos subjetivos que no o dolo. No homicdio, por exemplo, o elemento subjetivo to-somente a vontade de matar. Mas h tipos penais que exigem especial finalidade da conduta; o que ocorre com o crime de furto: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Ter para si ou para outrem a finalidade especfica da subtrao. Se no houvesse elemento subjetivo do tipo, constaria simplesmente: Subtrair coisa alheia mvel. Se a pessoa subtrai com inteno de devolver, sem o intuito de apoderamento, no furto. Seria furto de uso, que no punido no nosso Cdigo Penal. Na linguagem clssica, para o furto no basta o dolo genrico; imprescindvel o dolo especfico. Dolo especfico a presena de elemento subjetivo do tipo. As expresses a fim de, para, para si, para outrem, com a finalidade de configuram a necessidade de dolo especfico para a tipificao da conduta.
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O elemento normativo do tipo o que requer uma conceituao jurdica para o entendimento de um elemento do tipo. a exigncia de uma valorao. Ex.: coisa alheia, mulher honesta. Alheia elemento que exige noo jurdica de propriedade; por isso elemento normativo do furto. No elemento natural. Existe no plano da valorao jurdica, no sendo conceito meramente natural. Elementos objetivos do tipo so os elementos materiais: coisa mvel, no exemplo do furto. No 1, art. 155, do Cdigo Penal, h a previso do chamado furto noturno. Diz o Cdigo Penal que a pena aumentada de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. Trata-se de causa especial de aumento de pena, no ainda qualificadora, porque os limites da pena continuam os mesmos do caput, no h limites autnomos. O entendimento do que seja repouso noturno vai depender do meio cultural em que o crime tenha sido praticado. evidente que o conceito de repouso noturno diferente na zona rural e na cidade, na cidade pequena e na metrpole. Repouso noturno o horrio em que se entende que as pessoas estariam dormindo. Numa grande cidade, seria razovel a partir da meia-noite. Percebe-se que o Cdigo Penal, ao prever o furto noturno, preocupou-se com situaes que ento demonstravam maior propenso ao furto, mas, diante do novo perfil da criminalidade, critica-se essa causa especial de aumento de pena, pois no se v maior periculosidade na conduta do agente que pratica o furto durante o repouso noturno. Segundo a jurisprudncia, essa causa de aumento de pena s deve ser aplicada, quando o crime for cometido em casa habitada. Isso porque, na hiptese, as pessoas ali recolhidas ficariam sujeitas ao agente do crime, podendo advir risco. Se os moradores estiverem ausentes ou presentes, mas no dormindo, no haveria essa maior vulnerabilidade. Hoje pacfico o entendimento de que essa causa especial de aumento de pena no aplicvel relativamente ao crime qualificado. O Cdigo Penal previu essa clusula no 1 do art. 155, enquanto o furto qualificado est previsto no 4. No caso das qualificadoras, h faixa de pena de 2 a 8 anos, bem maior que a prevista no caput, no faria sentido aplicar a causa especial de aumento de pena decorrente da prtica do furto durante o repouso noturno. Aplica-se ao furto simples do caput. No 2, do art. 155, do Cdigo Penal, h a previso do chamado furto privilegiado. O primeiro requisito para reconhecer o furto privilegiado a primariedade do agente. O segundo requisito o pequeno valor da coisa furtada. No h no Cdigo Penal nenhuma indicao precisa do que se deve considerar como pequeno valor. A jurisprudncia, como regra, adota o parmetro do salrio mnimo, para caracterizar o pequeno valor. Valor at um salrio mnimo seria pequeno valor, mas admite-se que, em razo de peculiar situao da vtima, esse parmetro no seja adequado. imprescindvel, no entanto, distinguir o pequeno valor do valor insignificante. O valor insignificante aquele que no chega a configurar leso digna de merecer proteo penal. Nesse caso, pode-se aplicar o princpio da insignificncia. Princpio da
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insignificncia significa que o tipo penal no deve ser considerado apenas formalmente, mas tambm materialmente. O tipo penal prev condutas efetivamente lesivas a interesses importantes da sociedade. Se o juiz reconhecer o princpio da insignificncia, o juiz tem que absolver e absolver por ausncia de tipicidade. Configurando-se a coisa como de pequeno valor, teremos, no entanto, o furto privilegiado e no o caso de absolver pelo princpio da insignificncia. O 4 prev as hipteses que qualificam o furto. Presentes tais hipteses, teremos a aplicao de outros limites de pena. No inciso I, temos a prtica do crime com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa. Neste caso, pune-se com mais severidade porque o agente revelou maior periculosidade ao destruir o revestimento externo do bem que seria subtrado. No danificao do prprio bem. Ex.: Danificar cofre para subtrair valor, romper gaveta para subtrair jia. O bem estava bem guardado e, para ser subtrado, foi o revestimento externo que o protegia danificado pelo agente. No inciso II, configura-se a qualificadora se o furto praticado com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza. O abuso de confiana est caracterizado quando, em decorrncia de relaes de emprego, de amizade e similares, o agente goza da confiana da vtima, sendo razovel supor que no cometeria o delito. A fraude o engodo para facilitar a subtrao. A escalada utilizar meio para alcanar a coisa que estava em lugar elevado, como escada. Destreza a habilidade para subtrair sem que a vtima perceba, como o clssico batedor de carteira. Tambm aqui fica evidenciado que, quando da codificao penal brasileira, era outra a realidade: destreza que era perigo; hoje, na verdade, a preocupao maior com a violncia. O inciso III prev como qualificadora o fato de o furto ser praticado com emprego de chave falsa e o inciso IV, quando mediante concurso de duas ou mais pessoas. A reforma do Cdigo Penal de 1996 instituiu nova modalidade de furto qualificado, no 5, do art. 155, prevendo recluso de 3 a 8 anos para a subtrao de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Furto da coisa comum caracteriza outro crime, tipificado no art. 156 do Cdigo Penal: Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum. o caso de algum ter cota de condomnio, herana, sociedade e se apoderar do bem do condomnio, do esplio ou da sociedade. A coisa comum no pode ser retirada de quem a administra. Em todos esses crimes contra o patrimnio h situaes que afastam a punibilidade, embora o crime se configure. Esto previstas no art. 181 do Cdigo Penal: furtar do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. Roubo: crime material, instantneo, de dano, doloso. Roubo prprio, imprprio, qualificado pelas circunstncias, qualificado pela leso corporal grave, latrocnio.
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Extorso: crime formal, instantneo, exigncia de dolo especfico, qualificado pela leso grave e pelo resultado morte. Extorso mediante seqestro. Extorso indireta. 16.2. ROUBO A ao material do crime de roubo contm o elemento pertinente ao furto, qual seja a subtrao, e o elemento pertinente ao crime de constrangimento ilegal, qual seja o uso da grave ameaa ou da violncia. Por isso, classifica-se o roubo como crime complexo. O tipo legal abrange elementos que, isoladamente, configuram outros crimes. Trata-se de crime material; exige produo de resultado material. O momento consumativo o mesmo previsto para o crime de furto: o momento da posse pacfica, em que o agente tem a tranqilidade de dispor da coisa, em que a coisa est fora da esfera de vigilncia do sujeito passivo. crime instantneo, cuja consumao se verifica em determinado momento, sem protrair-se no tempo. , tambm, crime de dano, porque causa efetivo prejuzo ao bem jurdico. Trata-se de crime doloso. H o mesmo elemento subjetivo do tipo que est presente relativamente ao furto: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Subtrao com nimo definitivo. Exige-se o dolo especfico para a caracterizao do roubo. A diferena fundamental entre furto e roubo est no emprego da grave ameaa, da violncia pessoa ou de meios que reduzem a possibilidade de resistncia. A violncia pode ser usada, no furto, contra o revestimento externo da coisa, configurando-se o furto qualificado. No roubo, a violncia contra a pessoa. Nesse aspecto pontual, distinguem-se roubo e furto qualificado. Diferenas entre o roubo e outros crimes podem ser apontadas relativamente extorso e ao estelionato. No roubo, h subtrao, o agente retira a coisa alheia mvel da esfera de disponibilidade da vtima. Na extorso, no h subtrao, h constrangimento da vtima, mediante violncia ou grave ameaa, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, tolerar que se faa algo que vai redundar em proveito econmico indevido para o sujeito ativo. Ex.: Fazer assinar algum documento. O roubo distingue-se do estelionato, porque, no estelionato, no h subtrao, h fraude. Pode haver situaes em que a vtima seja atrada para certo local mediante fraude. Ex.: Pessoas que convidam outras para discutirem negcios e, chegando ao local combinado, a pessoa tem seus valores subtrados. Nessa hiptese, caracteriza-se o roubo. A fraude foi meio para que se subtrasse a coisa, tirada fora. A fraude no fez a vtima entregar o bem espontaneamente, como ocorre no estelionato. Classifica-se o roubo conforme estejam presentes circunstncias que agravam a pena ou qualificadoras.
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O tipo do caput abrange o roubo prprio (art. 157). A violncia ou a grave ameaa so utilizadas contra a pessoa para a subtrao da coisa. O 1, do art. 157, do Cdigo Penal prev o chamado roubo imprprio. Diz-se roubo imprprio, porque a violncia ou a grave ameaa no so utilizadas para a obteno, a subtrao da coisa. No roubo imprprio, a violncia contra a pessoa ou a grave ameaa so empregadas logo depois da subtrao da coisa, sendo utilizadas com o objetivo de assegurar a impunidade do crime ou para garantir a deteno da coisa para si ou para terceiro. Prevalece o entendimento de que o roubo imprprio se consuma com o emprego da violncia ou da grave ameaa. H o chamado roubo qualificado pelas circunstncias. So as hipteses do 2, do art. 157, do Cdigo Penal. Na verdade, no se trata de tipo qualificado de roubo. O tipo qualificado prev pena autnoma, outros limites de pena e tal no ocorre. Na verdade, o roubo qualificado pelas circunstncias causa especial de aumento de pena, porquanto a conseqncia da presena dessas circunstncias o aumento da pena de um tero at metade. Tipos qualificados h no 3, do art. 157, do Cdigo Penal. A qualificao pode decorrer do resultado leso corporal de natureza grave, caso em que a pena de recluso de 7 a 15 anos, alm da multa, ou do resultado morte, caso em que a pena de recluso de 20 a 30 anos, sem prejuzo da multa. Nessas hipteses do 3, s haver o tipo qualificado, se o resultado morte ou leso corporal de natureza grave puder ser atribudo ao agente pelo menos a ttulo de culpa, porque no h responsabilidade objetiva no Direito Penal. O chamado latrocnio, que a ocorrncia do resultado morte, distingue-se do homicdio, porque, no caso, existe a ao com a finalidade de praticar o roubo, de realizar a subtrao. Sendo crime contra o patrimnio e no contra a vida, o latrocnio julgado pelo Juiz singular. As diferentes possibilidades que podem surgir na prtica do crime, quando se usa a violncia visando vida, enseja discusses sobre a existncia de tentativas de latrocnio, de homicdio ou de homicdio consumado. Havendo subtrao apenas tentada e havendo, tambm, a tentativa de ocasionar a morte da vtima, tentativa, portanto, no que tange aos dois resultados, configurar-se- a tentativa de latrocnio. Todavia, pode ocorrer que o resultado morte se tenha consumado e a subtrao no. Houve morte da vtima, mas tentativa de subtrao. Essa hiptese sempre desafiou a doutrina e a jurisprudncia. Tecnicamente, seria tentativa de latrocnio, porque no se consumou a subtrao. Mas, do ponto de vista da represso criminal, seria incongruncia do sistema, porque haveria homicdio praticado para cometimento de outro crime: seria homicdio qualificado. Prevalece, pois, o entendimento de que se deve considerar latrocnio consumado, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, para evitar incongruncia com a aplicao de pena menor que a do homicdio qualificado. As circunstncias que aumentam a pena do roubo esto previstas no 2, do art. 157: se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; se h o concurso de duas ou mais pessoas; se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia; se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro
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Estado ou para o exterior; se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade. A primeira circunstncia a violncia ou grave ameaa exercida com emprego de arma. Pe-se a velha questo da arma de brinquedo ou que no tem condies de disparar. Na verdade, pacfico o entendimento de que o uso da arma de brinquedo caracteriza roubo, porque instrumento hbil grave ameaa, infligindo temor vtima, caracterizando-se a violncia. H, no entanto, divergncias sobre a possibilidade de se caracterizar essa causa especial de aumento de pena do 2, que parece ter em vista o risco maior para a vtima. No caso da utilizao da arma de brinquedo ou que no tenha condies de disparar no h esse risco maior. Parece, pois, mais acertado que o uso da arma de brinquedo ou que no dispara no configura causa especial de aumento de pena. Caracterizaria apenas roubo. No , contudo, entendimento pacfico. Cumpre, ainda, observar que alguns entendem que, no caso de roubo com emprego de arma, h concurso com o crime de porte de arma. Seria mais tcnico considerar que h absoro, consuno. Relativamente ao caso em que o agente mantm a vtima em seu poder, h o roubo qualificado; no entanto, se h seqestro, caracteriza-se a extorso mediante seqestro: leva a vtima para certo local, negocia com a famlia, por exemplo. Se for hiptese de usar carto para saque, roubo. 16.3. EXTORSO delito previsto no art. 158, do Cdigo Penal. Predomina o entendimento de que a extorso crime formal, apesar de divergncias doutrinrias, porque o art. 158 prev: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. O tipo penal menciona ao de constranger a fazer, a tolerar que se faa ou deixar de fazer algo. Menciona, tambm, um resultado: indevida vantagem econmica. No entanto, para a consumao do crime, o tipo do art. 158 exige to somente a ao, o constrangimento. A obteno da vantagem econmica o exaurimento do crime de extorso. O crime j est configurado mediante o constrangimento. A vantagem vem completar, exaurir o crime. , pois, crime formal. tambm crime que oferece um elemento subjetivo do tipo. Tal qual no roubo e no furto, o crime de extorso prev especial fim de agir: com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica. A presena ou no desse dolo especfico vai distinguir a extorso de outros crimes. Se, porventura, o agente tem o objetivo de obter algum comportamento da vtima para satisfao moral ou outra que no econmica, configura-se o tipo do art. 146, do Cdigo Penal: constrangimento ilegal. Se o intuito for o de satisfazer um direito pelas prprias mos, como constranger o sujeito passivo (devedor) a entregar o valor devido ao agente (credor), caracterizar-se- o exerccio arbitrrio das prprias razes, crime tipificado no art. 345, do Cdigo Penal. No utiliza a via processual, mas constrange a vtima a entregar o valor. crime
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contra a administrao da justia e no contra o patrimnio. O elemento subjetivo do tipo, o dolo especfico, distingue a extorso de outros crimes praticados mediante o constrangimento. No art. 158, do Cdigo Penal, h uma causa especial de aumento de pena no 1, que o concurso de pessoas, e uma forma qualificada do delito, no 2, que a extorso com resultado morte ou leso corporal grave. Extorso mediante seqestro No art. 159, tipifica-se a extorso mediante seqestro. H a ao de seqestrar, de arrebatar algum com a finalidade de obter qualquer vantagem , para si ou para outrem, como condio ou preo do resgate. No obrigatrio ser vantagem econmica no seqestro. Pode haver seqestro por vingana, por exemplo. Na extorso mediante seqestro pretende-se obter vantagem como condio ou preo do resgate. possvel o concurso com o homicdio. crime complexo, porque tem como elementos o seqestro, tipificado como crime no art. 148, e a extorso, prevista no art. 158, ambos do Cdigo Penal. A extorso mediante seqestro tem maior reprovabilidade, considerada crime hediondo. Requer dolo especfico: a inteno de obter a vantagem como condio ou preo do resgate. O tipo do art. 159 d margem a discusso, porque no h referncia a vantagem econmica. H posio que entende que a vantagem a ser obtida seria apenas de natureza econmica. Essa posio coerente com o bem jurdico protegido no captulo no qual se insere a extorso mediante seqestro: Crimes contra o patrimnio. Seria dinheiro, bem. H divergncias doutrinrias, admitindo-se que qualquer vantagem caracterizaria o tipo. Seria seqestro em concurso com outros crimes. As formas qualificadas da extorso mediante seqestro esto previstas nos 1 a 3 do art. 159, com penas mais elevadas, mais severas. No 4, relativamente ao seqestro, foi acolhida pelo Cdigo Penal a figura da delao: o co-autor que denunciar o fato autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter a pena reduzida de um a dois teros. a delao institucionalizada. Extorso indireta A extorso indireta est prevista no art. 160, do Cdigo Penal. assim chamada porque no h uso da violncia ou grave ameaa para a prtica do crime de modo direto. O agente se prevalece da situao de fragilidade da vtima. Ex.: Vtima precisa de crdito: o agente faz o emprstimo exigindo que assine documento que poder acarretar procedimento criminal contra a vtima. O mais comum exigir o cheque que sabidamente no tem proviso de fundos. o crime do agiota. forma de obter ganho indevido, fazendo emprstimo em condies excessivamente gravosas.

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Apropriao indbita: crime material, comum quanto ao sujeito, doloso e instantneo. Diferenas entre apropriao indbita, furto e estelionato. Estelionato: crime material, comum quanto ao sujeito, doloso e instantneo. Fraude no pagamento por meio de cheque. 16.4. APROPRIAO INDBITA A apropriao indbita crime material, requer produo de resultado material. necessrio saber em que consiste esse resultado exigido pelo tipo do art. 168, do Cdigo Penal: a inverso do nimo da posse. Quer dizer, o agente recebeu a coisa alheia mvel licitamente, no subtraiu, no empregou fraude ou artifcio para receb-la. Recebeu a coisa na qualidade de depositrio, para ter a posse, a deteno, mas obrigado a devolv-la. Todavia, em certo momento, caracteriza-se seu intento de no devolv-la, de inverter o nimo da posse. Esse momento se caracteriza quando pedida a devoluo da coisa, ou quando chega o momento de devolv-la e o agente no o faz. Ou, ainda, quando d coisa destinao incompatvel com o fato de ser mero possuidor em nome de outrem. H, na apropriao indbita, a inverso do nimo da posse. So essas as caractersticas materiais: posse em nome de outrem; inverso do nimo da posse. A apropriao indbita tem como objeto material a coisa alheia mvel. necessrio considerar que, se a coisa for bem fungvel, caracterizado pela quantidade, espcie, classe, no h como configurar-se a apropriao indbita. Isso porque, relativamente ao bem fungvel, h a obrigao de devolver bens da mesma quantidade e qualidade; logo, a coisa entregue podendo o agente dar-lhe destinao, desde que devolva coisa equivalente. H, pois, inviabilidade de configurar-se apropriao indbita em se tratando de coisa fungvel. A apropriao indbita crime comum, porque o tipo no exige qualidade peculiar do sujeito ativo. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. crime doloso, no h apropriao indbita culposa. imprescindvel a inteno do agente de apropriar-se, de inverter o nimo da posse, de conduzir-se relativamente coisa com nimo definitivo de posse. H doutrinadores que afirmam ser o dolo genrico, porque o art. 168 no menciona especial fim de agir. Mas, h quem diga que a presena dessa finalidade de ter como sua a coisa seria dolo especfico. Seria essa inteno de assenhorear-se. Na realidade, apenas questo de terminologia. Em ambos os casos, impe-se haver essa inteno de assenhorear-se. A apropriao indbita crime instantneo. H o momento em que se d a inverso do nimo da posse. A apropriao indbita pode ser confrontada com outros crimes contra o patrimnio e contra a administrao pblica. flagrante a semelhana entre a apropriao indbita e o peculato. O peculato pressupe a apropriao de coisa mvel que o servidor pblico recebeu em razo das suas funes. A diferena est em que o peculato crime prprio, que s pode ser praticado pelo funcionrio pblico relativamente a bens que recebeu em razo do seu ofcio, da sua funo. Peculato crime contra a administrao pblica. Tambm evidentes so as diferenas relativamente ao furto e ao estelionato. No furto, h a subtrao da coisa; na apropriao indbita, a coisa chega s mos do sujeito ativo por
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meios lcitos. No estelionato, a coisa tambm no subtrada, sendo entregue ao agente espontaneamente pela vtima; a ilicitude est no prprio meio de obteno da coisa: a vtima entrega a coisa enganada pela fraude. Nos trs casos, h leso ao patrimnio, mas a distino bsica est em como se obtm a coisa: na apropriao indbita, h licitude, a ilicitude posterior obteno da coisa; no furto e no estelionato, a ilicitude originria, configura-se na obteno ilcita da coisa. A reparao do dano, antes de 1984, era considerada causa de extino da punibilidade, desde que realizada antes do recebimento da denncia. Mas a reforma penal de 1984 considerou que a reparao do dano no elide a punibilidade, se ocorreu posteriormente consumao do delito. apenas causa geral de reduo de pena. Mas ainda h correntes que defendem, na apropriao indbita, a extino da punibilidade, por motivos de poltica criminal. Tecnicamente, no seria argumento para justificar a posio. H divergncia, na doutrina, sobre a necessidade da prvia ao de prestao de contas, quando a posse da coisa decorre de relaes contratuais, para que se caracterize a apropriao indbita. Ex.: O agente recebe a coisa como administrador, mandatrio. A menciona ao objetiva averiguar se ele era mesmo devedor de alguma coisa. 16.5. ESTELIONATO No art. 171, do Cdigo Penal, tipifica-se o estelionato e outras fraudes. A caracterstica do estelionato o uso da fraude para obteno da coisa e, conseqentemente, da indevida vantagem econmica. A fraude pode decorrer do uso do artifcio, do ardil ou de outro meio fraudulento. Costuma-se dizer que o artifcio envolve um aparato material, como, por exemplo, o documento falso. J o ardil seria a conversa enganosa, a argumentao falaciosa, que induziria ao erro. Por fim, ao referir-se a lei a qualquer outro meio fraudulento, enseja a interpretao analgica. A analogia, no Direito Penal, s cabvel in bonam partem, no entanto, a interpretao analgica critrio de interpretao das leis, no analogia. Significa que, muitas vezes, a lei apresenta frmula genrica que vem antecedida de uma exemplificao; isto quer dizer que a frmula genrica deve ser interpretada com base na natureza dos elementos apontados a ttulo de exemplificao. Esse qualquer outro meio fraudulento ser o que se assemelhe ao artifcio, ao ardil. O estelionato caracteriza-se, primeiro, pela obteno da indevida vantagem econmica; segundo, pelo uso da fraude. A vantagem deve ter sido obtida em prejuzo alheio, configurando vantagem ilcita. Por isso se diz que o estelionato crime material. S se consuma com a obteno efetiva do proveito econmico; no basta o uso da fraude. O estelionato exige a presena do elemento subjetivo do tipo, caracterizado pela inteno de ter, para si ou para outrem, a vantagem indevida. H necessidade desse dolo especfico. No 1, do art. 171, h forma privilegiada de estelionato: criminoso primrio e prejuzo de pequeno valor. O Cdigo Penal remete ao disposto no art. 155, 2, relativamente ao furto.
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No 2, do art. 171, h algumas condutas que, embora peculiares, so equiparadas ao estelionato: 1. Disposio de coisa alheia como prpria. 2. Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria. Ex.: Venda de coisa litigiosa, de coisa com nus real, j com promessa de compra e venda. 3. Defraudao de penhor. a venda de coisa em que incide penhor. 4. Fraude na entrega de coisa. 5. Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro. 6. Fraude no pagamento por meio de cheque. Configura-se em duas situaes: emisso do cheque sem suficiente proviso de fundos e mediante a frustrao do cheque. Frustrao que se caracterizar por ordem de oposio dada ao pagamento (contra-ordem seria aps o prazo de apresentao do cheque). Ordem de oposio indevida, sem relevante razo de direito. possvel, tambm, que a pessoa tenha fundos no momento da emisso e, depois, subrepticiamente retirar o dinheiro. No caso dos cheques chamados ps-datados (conhecidos como pr-datados), h a desnaturao do cheque, que ordem de pagamento a vista, e, por isso, tem que ser pago quando apresentado compensao. Todavia, para efeitos penais, a jurisprudncia j consagrou a diferena de tratamento entre o cheque usado na sua finalidade especfica de movimentao de valores e o ps-datado. No ps-datado, o cheque faz as vezes de um ttulo de crdito como outro qualquer (promissria, duplicata etc.). Mesmo usado para substituir ttulo de crdito, ttulo executivo extrajudicial para o direito comum; mas, para fins penais, diferente. Isso porque o tipo quis tutelar o cheque na sua funo normal. Desnaturado o uso, no se induziu a erro a vtima, que sabia receber o cheque como garantia e no para movimentar valores. A vtima no foi enganada. O cheque utilizado como substitutivo de ttulo de crdito no enseja conseqncias penais, to s cveis. Tambm se entende que, se o cheque sem proviso de fundos utilizado para substituir outro ttulo, como para pagar nota promissria, no se configura a fraude. No houve, na verdade prejuzo econmico para a vtima, que se manteve com outro ttulo de crdito. No h efeitos penais. A tendncia reprimir o uso de cheque sem fundos por outros meios que no penais. Conforme smula do STF, o pagamento do cheque antes do recebimento da denncia causa de extino da punibilidade. smula anterior mudana de 1984 e continua vigente. Por fim, cumpre ressaltar que, no caso dessas condutas peculiares, equiparadas ao estelionato, admite-se que a coisa seja imvel; enquanto no estelionato, no, a coisa s pode ser mvel. No art. 172, do Cdigo Penal, tipifica-se o crime de duplicata simulada: Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao servio prestado. Fatura documento mercantil, que emitido em toda compra e venda com prazo no inferior a trinta dias. A fatura enseja a emisso de um ttulo de crdito, qual seja, a duplicata, cuja causa s pode ser contrato de compra e venda mercantil ou contrato de prestao de servios.
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Pode ocorrer que a duplicata no corresponda mercadoria vendida em qualidade ou quantidade, ou aos servios prestados. possvel que a duplicata assim emitida, sem causa, tenha a inteno de fraudar. Geralmente, o comerciante saca a duplicata em banco, levantando dinheiro e fraudando o banco, que no contar com a segurana do devedor, pois devedor no h. No art. 180, do Cdigo Penal, h a figura da receptao, que pode ser dolosa ou culposa. A receptao dolosa pressupe adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte. Essa figura pressupe coisa produto de crime, mas no necessariamente de crime contra o patrimnio. Ex.: Produto de contrabando, descaminho. S h receptao se se configurar o dolo direto, porque a lei diz coisa que sabe ser produto de crime. Se houver dvida, pode ser receptao culposa, prevista no 3. Ex.: Compra relgio por preo muito barato, circunstncia que levaria a supor que fora produto de crime. Ou pela condio de quem oferece (pessoa conhecida como ladro, por exemplo). No art. 181, h disposies gerais aplicveis aos crimes contra o patrimnio: isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. 17. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA 1. Praticados por funcionrio pblico Peculato: peculato-apropriao, peculato-desvio, peculato-furto, peculato-culposo. Peculato mediante erro de outrem. Concusso, Excesso de exao. Corrupo passiva. Prevaricao. 2. Praticados por particular. O Cdigo Penal distingue os crimes praticados por funcionrio pblico e os crimes praticados por particular contra a Administrao Pblica. Em decorrncia dessa diferena, temos a dificuldade de caracterizar o descumprimento de ordem judicial por funcionrio pblico como desobedincia, que est posicionado entre os crimes praticados por particular contra a Administrao Pblica. Por isso, segundo jurisprudncia dominante, no se configura o crime de desobedincia, quando praticado por funcionrio pblico. Procura-se caracterizar como prevaricao, se h sentimento pessoal. Ou atpico. H quem propugne pela mudana do Cdigo Penal para enquadrar o funcionrio pblico no crime de desobedincia. Peculato
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O art. 312, do Cdigo Penal, prev o crime de peculato. O caput prev duas aes que configuram o crime de peculato. Na primeira parte, diz o art. 312: Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, (...). Narra a mesma ao da apropriao indbita, apenas especificada pela qualidade de funcionrio pblico do sujeito ativo. Por isso, diz-se que essa primeira parte do art. 312 configura o peculato-apropriao. Na segunda parte, diz o 312: (...) ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio. o que a doutrina chama de peculato-desvio. No peculato-apropriao encontram-se os elementos da apropriao indbita. Consumase o crime, quando ficar caracterizada a inverso do nimo da posse. O funcionrio recebe a coisa em razo do cargo, deve guard-la, e inverte o nimo da posse. Quando deixar de ter a posse em nome de outrem, como se fosse dono, caracteriza-se o crime. O peculato-desvio pressupe que o funcionrio no fique com a coisa, mas lhe d destino diferente, em proveito prprio ou de terceiro. Ex.: Agente de posse de dinheiro pblico e usa o dinheiro em proveito de outrem, em finalidade que no pblica. No art. 312, temos a previso de duas aes que configuram peculato: peculatoapropriao e peculato-desvio. No h peculato de uso. Se o funcionrio leva tesoura da repartio e a devolve, h to somente ilcito administrativo. O 1 prev figura com a mesma pena do peculato: o agente funcionrio no tem a posse da coisa mvel, mas, valendo-se das facilidades decorrentes de ser funcionrio, subtrai o bem ou concorre para que seja subtrada por outrem. o peculato-furto. Na verdade, extenso do tipo penal peculato. A conduta a de subtrair, prpria do furto, mas com as peculiaridades de facilidade da qualidade de funcionrio. possvel que o agente pblico no tenha atuado com dolo, mas tenha incorrido em negligncia, ou tenha atuado com desdia, desleixo e, assim, facilite que algum subtraia bem da repartio. Ele mesmo no praticou o crime, mas ensejou que outrem o cometesse. Ex.: Chefe que sabe precisarem as portas de segurana e no toma as providncias necessrias boa guarda dos bens que lhe so entregues. O agente pblico responde pelo peculato culposo e o terceiro, pelo furto. No peculato culposo, h uma causa de extino da punibilidade. De modo geral, a reparao do dano no causa de extino da punibilidade, mas to somente causa de diminuio de pena. No entanto, no peculato culposo, a reparao do dano causa de extino da punibilidade, se o agente providencia a reparao do dano antes da sentena irrecorrvel. Portanto, at o trnsito em julgado, o funcionrio tem a possibilidade de eximir-se da pena. Caberia punio administrativa, dificilmente ensejaria demisso, porque no houve dolo. Pode ser que a reparao ocorra posteriormente ao trnsito em julgado da sentena e, nesse caso, reduz de metade a pena imposta. No art. 313, h o peculato mediante erro de outrem. Nesse caso, o agente se apropria de dinheiro ou qualquer outra utilidade que recebeu, no exerccio do cargo, por erro de outrem. imprescindvel que a coisa tenha chegado s mos do sujeito por erro no provocado pelo agente. Se o agente provoca o erro, pode caracterizar-se estelionato. Ex.: Algum, fazendo pagamento, entrega dinheiro a mais ao funcionrio; funcionrio que recebe salrio duas vezes.
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Emprego irregular de verbas pblicas No art. 315, h a figura do emprego irregular de verbas ou rendas pblicas. A verba ou renda usada com finalidade pblica, apenas se trata de finalidade pblica diferente da prevista na lei. Ex.: Recursos para pagar pessoal usado para aquisio de bens pblicos; caso dos precatrios: recursos utilizados para outras finalidades que no o pagamento dos precatrios. Pretende-se, aqui, o cumprimento do oramento, que tem suas classificaes. Concusso e Excesso de exao O crime de concusso est tipificado no art. 316, do Cdigo Penal: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. No deixa de ser forma de extorso: o agente exige de algum vantagem indevida. Se fosse praticada por particular seria forma de extorso. O ncleo do tipo, exigir, vai distinguir a concusso e a corrupo passiva. Na corrupo passiva, h a conduta de solicitar vantagem indevida. Na concusso, vai exigir, coagir algum, amea-la em decorrncia da funo que ele exerce. imprescindvel que seja vantagem indevida. No 1, h o excesso de exao, que est relacionado ao recolhimento de tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevida ou, quando devido, emprega meio de cobrana vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza. O crime doloso. A concusso crime formal, portanto, consuma-se no momento da exigncia, no sendo necessria a efetiva obteno da vantagem. Prev resultado material, mas, para a consumao, basta a exigncia, independentemente do resultado. Corrupo passiva A corrupo passiva, prevista no art. 317, do Cdigo Penal, descreve duas aes: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. No primeiro caso, solicitar, crime formal. O crime se consuma com a mera solicitao; no preciso que a vantagem seja, efetivamente, entregue. J no segundo caso, ou receber, crime material. No caso da solicitao, pode ser que no haja crime por parte de quem ofereceu a vantagem. J no caso de receber, h dois crimes: a corrupo passiva, por parte do funcionrio pblico que recebeu, e a corrupo ativa, cometida pelo particular que ofertou a vantagem. Exige-se o dolo especfico como elemento subjetivo do tipo: para si ou para outrem. No 1, h causa de aumento de pena de um tero, se, em conseqncia, da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

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No 2, h modalidade especial: no h promessa de vantagem ao funcionrio, h pedido ao funcionrio. Com isso, o funcionrio pratica ato contrrio ao seu dever funcional. modalidade especfica de corrupo passiva. Na corrupo ativa, tem que haver o oferecimento da vantagem ao funcionrio. O mero pedido no configura o tipo. Se algum diz que vai exercer influncia sobre funcionrio pblico, configura-se o crime de trfico de influncia, praticado por particular contra a Administrao. Prevaricao O art. 319, prev o crime de prevaricao: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Aqui o fundamental a presena do dolo especfico, do especial fim de agir. A ao tpica retardar ou deixar de praticar ato de ofcio, descumprimento do dever funcional, que, se no tiver fim peculiar, mero ilcito administrativo. Havendo o sentimento pessoal a ser satisfeito, de ajudar algum, de prejudicar, h o crime de prevaricao. O agente aqui no recebe vantagem, no a solicita, quer satisfazer interesse pessoal, pode ser at motivao ideolgica. Condescendncia criminosa No art. 320, h modalidade atenuada de prevaricao, chamada de condescendncia criminosa: Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. Advocacia administrativa No art. 321, h a advocacia administrativa: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Evidentemente, no precisa ser o funcionrio advogado. Se se prevalece de ser funcionrio, pratica o crime. Esses so os principais crimes cometidos pelo funcionrio pblico contra a Administrao. O conceito penal de funcionrio pblico no o limitado dos estatutos, mais amplo. Est previsto no art. 327, do Cdigo Penal: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Ex.: Mesrio, na eleio; jurado. O art. 327 procura esclarecer, no seu 1, que os empregados de empresas paraestatais (autarquia, fundao, empresa pblica, sociedade de economia mista) devem ser considerados funcionrios pblicos para efeitos penais. A OAB autarquia.
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Em todos esses crimes, h causa de aumento de pena no 2, se os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comisso ou de funo de direo ou assessoramento.

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL Resistncia. O crime est tipificado no art. 329: o particular atua mediante violncia ou ameaa ao funcionrio, para obstar a execuo do ato legal. crime formal; no preciso que a ordem seja descumprida. A forma qualificada, material, est no 1. Cumpre observar que a resistncia, sem violncia ou ameaa no crime, como na hiptese de algum que apenas se ope a ser preso. Desobedincia. Previsto no art. 330, do Cdigo Penal: Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico. Requer apreciao jurdica. Desacato. O art. 331 prev o crime de desacato, tutelando, na verdade, a dignidade da funo pblica. A conduta do agente no sentido de menosprezar a funo pblica. O agente deve usar expresses ou ter atitudes que configurem menosprezo, diferentemente da resistncia, que para impedir o cumprimento da ordem. No desacato pretende-se denegrir. Trfico de influncia. crime previsto no art. 332: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo. Aqui, na verdade, o agente se atribui prestgio que no tem. como que forma de estelionato. Ex.: Diz-se amigo do Juiz, do chefe. Todas as vezes que, no tipo, houver previso de aes mltiplas, basta a configurao do previsto em um ncleo verbal para consumar-se o crime. Corrupo ativa. Tipificado no art. 333, crime formal, bastando oferecer ou prometer a vantagem, mesmo que o funcionrio pblico no aceite. O funcionrio pode providenciar a priso em flagrante do sujeito ativo. Ex.: Oferecer vantagem para policial no cumprir o mandado de priso. Exige dolo especfico. O pargrafo nico prev causa especial de aumento de pena: A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. Contrabando ou descaminho. Esto previstos no mesmo tipo, art. 334, e tm a mesma pena. A diferena doutrinria. No contrabando, h importao ou exportao de mercadoria proibida. So poucos os casos, atualmente: cigarro e material blico, principalmente. Descaminho iludir o pagamento dos tributos devidos pela importao ou exportao. importar ou exportar sem pagar os tributos devidos. Sobretudo na importao so devidos tributos. H, no 1, formas que se assemelham ao descaminho, sobretudo nas alneas c e d. Na alnea c, exige-se o dolo direto: vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou
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importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem. Tambm se configura o crime no comrcio irregular, porta a porta, conforme dispe o 2. Os crimes do art. 335 do Cdigo Penal esto revogados pela Lei n 8.666/93.

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