Syllabus 2

Livre II : De la cration, du champ d application et de l application de la loi

Titre 1. La cration de la loi
Il s agit ici de s interroger sur les questions essentielles que le lgislateur doit se poser lorsqu il se propose de lgifrer. A cet gard, on parle de lgistique (= science de la rdaction des lois). On distingue la lgistique matrielle (= qui a trait au contenu des lois) de la lgistique formelle (= qui s entend de l expression qui sera choisie pour formuler au mieux le contenu voulu par le lgislateur). Avant l adoption de la loi, les questions qui interpellent le lgislateur sont : 1) celles qui sont lies aux multiples facteurs la base du contenu matriel de la loi. Selon quelle thorie ? (dterminisme juridique ou autonomie du droit) 2) celles qui renvoient l opportunit de lgifrer. Faut-il lgifrer tout prix au risque de se retrouver face une inflation lgislative ? Aprs l adoption de la loi, il s agit d valuer le contenu matriel de la loi, sa validit. On distingue trois critres de validit de la loi, savoir : sa lgalit, sa lgitimit, son effectivit et son efficacit. Sur le plan formel (lgistique matrielle), le lgislateur se penchera sur l criture de la loi.

Chapitre 1. Les facteurs la base de la cration de la loi Section 1 : Relev des divers facteurs de cration de la loi 1) Facteurs religieux Exemple : l influence du christianisme et du droit canonique sur le droit des civilisations occidentales, pendant des sicles, a model les institutions et domin le droit de la famille, fond sur l indissolubilit du mariage.
2) Facteurs conomiques Exemple : l apparition des industries lourdes a certainement particip la prise de conscience du lgislateur de la ncessit d assurer les travailleurs contre les accidents de travail. 3) Facteurs sociologiques Exemple : la progression du nombre de divorces a conduit le lgislateur libraliser celui-ci.

4) Facteurs techniques : Le droit a ragit, suite aux rvolutions technologiques, pour ne pas en subir les effets pervers. Exemple : au vu des dangers de l informatique, le droit a introduit des lgislations pour protger les donnes caractre personnel. 5) Facteurs historiques et politiques Exemple : le passage, en droit romain, de la mancipatio (propre a socit agricole) la traditio (correspondant aux besoins d une socit commerante).

Section 2 : Le dterminisme juridique Cette thse prtend rduire le contenu des lois la seule traduction des donnes conomiques et sociales du contexte dans lequel les rgles juridiques ont s inscrire. Le droit n a d autre fonction que de traduire au mieux ces donnes.
Elle est suivie par deux coles : la thorie sociologique du droit (1), en particulier l cole de Durkheim, d origine europenne et l analyse conomique du droit (2), hritire des travaux de Posner, d origine amricaine. (1) La sociologie juridique (= le droit est un outil pour rgler des problmes sociologiques) Elle tudie le droit non pas dans sa logique de production et d application de normes mais recherche les causes de ce qui lui apparat tre un phnomne, c est--dire qui apparat un moment sous la pousse d une demande sociale, dont il importe de mesurer la ralit par des mthodes empiriques comme l observation de masse ou l exprimentation. En effet, le phnomne que constitue la norme juridique n a de sens et d effectivit que s il est en lien troit avec la ralit sociale.

Le sociologue du droit cherche comprendre les interrelations entre les phnomnes que constituent les normes juridiques. Chaque norme en tant que phnomne original ne se conoit pas sans l existence d un systme juridique , reflet d une structure sociale qui permet de relier tous les phnomnes juridiques qui se situent dans un mme espace et un mme temps de la socit. Ce qui signifie, que les normes ne sont pas des phnomnes isols mais se conoivent comme les multiples facults d une ralit culturelle et sociale unique (originalit de chaque droit national).

L apport de la sociologie juridique : 1) Elle identifie les intrts des acteurs sociaux que l auteur du pouvoir normatif doit peser. Ainsi, toute norme reprsente un compromis entre intrts sociaux. 2) La sociologie empirique du droit fournit les moyens scientifiques d une valuation des effets d un dispositif normatif. Ainsi, on s interroge sur les effets pervers d une loi. 3) Le contact avec les faits sociaux et leur analyse permettent d valuer l impact de solutions de lege ferenda . Exemple : On s interrogeait, en Suisse, sur la ncessit de confier au beau-pre l autorit parentale sur l enfant. Aprs une enqute sociologique, il s est avr que c tait une mauvaise ide car on a pu conclure que le beau-fils ne fait pas souvent confiance au beau-pre. Postulats de la sociologie du droit : 1) La relativit du droit. Le droit, ses particularits et la place qu il occupe varient selon les socits dans lesquelles il se trouve. (Droit compar) 2) L autonomie et la dpendance du droit. Le droit jouit d une certaine autonomie dans la mesure o son laboration et son interprtation reposent sur une logique qui lui est propre. Mais cette autonomie est relative car l laboration, l interprtation et l application du droit s inscrivent dans des processus o s exercent des stratgies de pouvoir inspires par les valeurs de tous ceux qui participent ces processus un titre ou un autre.
3) L analyse interne et externe du droit. L analyse interne signifie que le droit est expliqu par les juristes selon des rgles d interprtation et des modes de raisonnement qui leur permettent d arriver conclure sur ce que veut vraiment dire le droit. Mais, le droit peut galement tre expliqu selon un mode d analyse externe qui tente de le comprendre par ses rapports aux structures conomiques, politiques, sociales, aux idologies, aux valeurs.

4) La fonction critique de l analyse externe. Par sa nature, cette analyse dtrompe certains mythes qui entourent le droit tels que l galit de tous les citoyens devant le droit et la justice. (Cette fonction critique d ailleurs t accentue par le droit d inspiration marxiste : rapports occults entre droit et classes dominantes.) (2) L analyse conomique du droit (= le droit est un outil pour rgler des problmes conomiques) La science conomique s est toujours intresse au droit et, plus largement, aux instruments de rgulation sociale, en analysant ou conjecturant son impact conomique. Suite la publication, en 1972, du clbre ouvrage de Richard Posner intitul Economics analysis of law le mouvement law and economics s est progressivement impos dans les grandes universits amricaines. L analyse conomique du droit n est pas neutre, elle est influence par la pense conomique et librale de l Ecole de Chicago .

Deux aspects d une analyse conomique du droit 1) L analyse positive tudie l effet des rgles juridiques existantes ou en projet sur le comportement des individus. 2) L analyse normative identifie les rgles juridiques qui permettent d orienter les conduites sociales vers une allocation optimale des ressources (efficience). Si les effets des rgles sont jugs favorables pour le bien-tre des individus ou le dveloppement conomique, elles sont approuves et prconises. Dans le cas inverse, elles sont critiques et il est suggr de les abandonner ou de les modifier. Il s agit, en fait, du prolongement de l analyse positive. Comment la science conomique met-elle en vidence les comportements induits par les rgles juridiques ? Lorsque l observation partir de donnes statistiques ou empiriques n est pas possible, l conomiste n est pas pris de court puisqu il dispose d un paradigme propos du comportement humain. A partir de l, il ose prdire les comportements induits par la rgle de droit existante ou en projet.
Le paradigme de l conomiste concernant le comportement humain repose sur deux hypothses: 1) Les conomistes ne peroivent l action humaine qu travers une analyse cot-bnfice, le bnfice tant le degr de satisfaction, appel utilit, que l action procure l individu. En outre, l conomie voit le comportement humain comme une succession de choix et suppose que l individu a toujours une connaissance parfaite des bnfices et des cots de chacune de ses actions. 2) Les conomistes supposent que les individus agissent de manire rationnelle en comparant les bnfices et les cots de chacune de ses actions afin de choisir celle qui lui procurera la plus grande utilit que ses moyens lui permettraient.

Un exemple d analyse normative mise au service de l idologie librale Dans la vision librale du 19me sicle, on attachait beaucoup d importance deux piliers du Code civil : la proprit prive et la libert contractuelle. Diverses analyses cherchent dmontrer que la proprit prive couple avec a libert d changes constitue le meilleur mode d organisation conomique et sociale pour la production des richesses. Au dpart du paradigme selon lequel l individu cherche maximiser son profit, les conomistes estiment que celui qui la possibilit de profiter, titre exclusif, des fruits de sa proprit s orientera, grce la libert contractuelle, vers la solution la plus rentable pour lui et la collectivit. (V.txt Lepage)

Section 3 : L autonomie radicale du droit face aux facteurs explicatifs De nombreux auteurs ont ragi la thse prne par les mouvements de l Ecole sociologique du droit et de l analyse conomique du droit pour proclamer la radicale autonomie du droit qui, nonobstant certes l influence dterminante des faits conomiques et sociaux, ne se rduit pas ce donn extrieur au droit mais, confront celui-ci se construit selon ses rgles propres et son systme juridique et labore la rponse qu il estime adquate ces faits.
L exemple du phnomne de la garantie bancaire premire demande illustre bien le fait que le Droit ne se contente pas seulement d accueillir le donn social ou conomique mais travers son mode particulier de raisonnement, ses concepts propres et le systme juridique dans lequel ce donn doit tre reconnu, accueille ce donn pour tantt lui confrer une ralit juridique propre, tantt lui refuser une ralit juridique. Historiquement, la garantie bancaire s est dveloppe dans les contrats dits grosse exportation . Il s agissait pour les banques de fournir des importateurs, souvent des Etats de pays lointains, une garantie de la bonne excution par l exportateur, en l occurrence une entreprise du pays de la banque, de l ensemble des prestations promises. Exemple : construction d un hpital Ces contrats d exportation sont souvent rdigs produits en mains , c est--dire que l exportateur s engage un rsultat global. Exemple : l exportateur promet que l hpital sera construit et disposera d quipes soignantes bien formes Il est normal qu un importateur souhaite tre rassur sur l obtention de rsultat vis--vis d un exportateur tranger. La banque de l exportateur s engage donc payer un certain montant premire demande de l importateur. En cas de problme, la banque ne manquera pas de demander son client de le rembourser sans contestation au cas o la banque a du honorer ses devoirs de paiement vis--vis de l importateur. Ce systme permet de satisfaire les 3 protagonistes mais peut nuire de l exportateur qui tentera alors de bloquer en justice la demande de paiement en se prvalant de la bonne excution de ces obligations.

Comment le droit va-t-il aborder ce donn impos par les besoins de l conomie internationale 1. La garantie premire demande en droit franais:
La Cour d Appel (1972) a du trancher un litige portant sur ce type de document et s est rfr aux articles 2011 et suivants du CC sur le cautionnement (engagement de payer la dette d autrui). Les conditions sont que la dette existe et soit exigible. (caractre accessoire de la sret personnelle). Dans le cas au litige, la banque pouvait opposer une 'exception' et ne devait pas payer la garantie (assimile une caution) Cette approche consacre ainsi une certaine rigidit du droit car celui-ci n accueille pas la pratique et va jusqu nier l originalit de la garantie premire demande en l assimilant au concept dj existant de 'cautionnement' sret personnelle : il faut alors que la dette soit exigible. 2. La garantie premire demande en droit allemand: Le droit allemand pour trancher ce type de litige va se rfrer au principe de la libert contractuelle double du principe de bonne foi. Il est permis, selon ce principe, de crer de nouveaux contrats (ou de nouvelles formes de srets personn elles) ne se trouvant pas dans le Code et d en exiger l'excution. Les juges se sont donc demand si l actionnement de ce type de garantie par l importateur a t fait de bonne foi ou pas. (le droit allemand reconnait donc l'originalit de la garantie premire demande).

Dgageons des principes qui tmoignent de la radicale htrognit du droit face au donn que rvlent la sociologie ou l conomie : I. Le donn social ou le fait conomique doit passer par des concepts juridiques pour pntrer le droit : La garantie premire demande passe dans la jurisprudence franaise par le concept de cautionnement dit accessoire et en Allemagne par le concept de libert contractuelle. Ce choix du concept d accueil s explique par la culture juridique du pays en question. II. et subir les consquences : une fois que le donn est attach un concept d accueil, il doit en subir les diverses consquences. En droit franais, la garantie premire demande ne peut tre paye si l exportateur dmontre que sa dette principale n existe pas ou n est pas exigible (conformment au concept de cautionnement). III. Le droit peut aller jusqu nier la spcificit d un donn au nom d un simple dogmatisme juridique ou au nom de valeurs : le droit franais nie la spcificit de la garantie premire demande. IV. Le droit en introduisant des lgislations nouvelles fait voluer le donn social ou conomique : Le droit peut faire voluer les choses en consacrant un concept. Par exemple, la loi sur la protection de la vie prive de 1992 a donn une impulsion toute une srie de rglementations ou d innovations technologiques dans la pratique car il fallait, afin d tre en ordre avec la loi, le faire. V. Le droit slectionne par la dfinition ou l interprtation des concepts qu il met en place ou auxquels il se rfre, les faits qui seront relevant dans le donn social pour l application des rgles : partir d une dfinition conceptuelle lgale unique, les diffrents droits peuvent cependant amener des prcisions qui vont modifier leur apprhension de la ralit sociale. (ex; en matire de donnes caractre priv, le mme concept d'identifiabilit conduit le droit belge et anglais des conclusions diffrentes, selon le donn social) Le droit n est donc pas passif par rapport aux faits. Confronts eux, il entre en dialogue avec eux, les conceptualise, les slectionne et leur attribue une porte diffrente.

Chapitre2. De l opportunit de lgifrer

Il s agit dans ce chapitre : 1) De s interroger sur le pourquoi d une intervention lgislative 2) De rappeler au lgislateur deux principes essentiels qui doivent limiter son intervention et le phnomne d inflation lgislative : les principes de subsidiarit et de proportionnalit.

Section 1 : Les vertus de la loi (=Avantages)

1) La loi est un facteur de changement conomique et social : elle permet de modifier les fondements de notre socit. La loi peut donc modifier la pratique, influencer nos relations et comportements dans le sens voulu par le lgislateur. C est la dimension pro-active de la loi. 2) La loi a une porte unificatrice : de part sa prcision, elle garantit son interprtation unique sur toute l tendue du territoire, ce qui permet d viter le risque de discrimination et celui du forum shopping , c est--dire que si les textes de loi taient interprts de faon diffrente selon les endroits, on pourrait tre tent de choisir telle ou telle juridiction en fonction du rsultat attendu. La vertu unificatrice de la loi est galement utile au moment o la population ne s accorde plus facilement sur les conduites sociales suivre.

3) La loi apporte la scurit juridique : elle permet de scuriser une situation pouvant tre rsolue par la pratique judiciaire de manire imparfaite, diverse voire bancale. Prvisibilit : les gens doivent savoir quoi s attendre. Exemple : Depuis la loi des 35 heures, tout employ peut apprhender au mieux le fait que sa situation soit ou non conforme au droit, alors qu avant le texte tait flou. 4) La valeur symbolique de la loi : la loi traduit des valeurs symboliques. Exemple : la loi des 35 heures a consacr la valeur du bien-tre des travailleurs.

Section 2 : De l inflation lgislative quelques principes limitant l intervention du lgislateur

1. L inflation lgislative (= Inconvnient) La multiplication du nombre de lois effraie. M.Nitsch, un juriste franais, en donne deux explications : l interventionnisme forcen du lgislateur en matire conomique et sociale et la loi spectacle . La loi spectacle trouve sa justification dans la sparation tablie entre l diction de la norme et son application effective. Il arrive, souvent, qu une loi soit vote uniquement dans le but de satisfaire l opinion publique. Ceci a pour consquence la superposition des textes de lois sans que le citoyen ne puisse les assimiler et sans que les moyens de les mettre en uvre ne soient pris ou n aient la possibilit de dmontrer le bien fond de l intervention lgislative. Ce phnomne entrane, coup sr, une dvalorisation de la rgle de droit, puisqu on en vient douter de son bien fond. Celle-ci perd alors sa force contraignante. La dvalorisation de la rgle de droit a pour effet d accrotre le phnomne de dsorganisation de l ensemble du systme juridique. 2. Les remdes Des limites sont poses au mcanisme de cration de la loi. Il s agit du principe de proportionnalit et du principe de subsidiarit dont l application entrane le principe de simplification administrative.
1) Le principe de proportionnalit : une loi ne peut-tre prise que dans la mesure o elle apparat ncessaire l obtention d un objectif d intrt public, c est--dire que les moyens proposs par la lgislation pour rsoudre un problme socitaire sont adquats, pertinents et non excessifs par rapport l objectif vis. L application de ce principe fait l objet d un protocole annex au projet de la Constitution europenne. 2) Le principe de subsidiarit : tout comme le principe de proportionnalit, celui-ci est galement affirm au niveau europen et son sens est double. - Il faut que soit dmontr que les objectifs de l action envisage ne peuvent tre atteints de manire suffisante par les Etats membres ou ses collectivits, mais peuvent l tre au niveau de l Union. Il s agit donc de voir qui est le mieux plac pour intervenir (l Europe, l Etat ou les autres collectivits publiques tatiques). Le protocole exige une motivation et prvoit la possibilit de recours de la part des parlements nationaux devant le Parlement europen ou la Cour de justice. - La loi doit rester exceptionnelle, il faut donc s en remettre l autorgulation et la corgulation lorsque cela est possible (=laisser faire les acteurs sociaux). Ces autres modes de rgulation sociale laissent tout de mme aux lgislateurs le soin de fixer les objectifs dans lesquels ils pourraient s exprimer et apporter leur valeur ajoute aux principes dgags par l acte lgislatif.

3) Rsultantes des deux premiers principes = le principe de simplification administrative Il importe d tre sensible l impact financier et administratif que peut reprsenter l adoption de lgislations complexes requrant le passage par des procdures administratives la fois pour l Etat et pour le citoyen. Au niveau europen, on prne une simplification des textes et une mise jour des volumes de lgislation (suppression des actes non utiliss et codification des autres) tout en prservant le contenu des politiques communautaires.

Chapitre 3. La validit de la norme juridique

Le concept de validit est polysmique et renvoie donc plusieurs ides. L origine latine du mot validit se retrouve dans le terme VALERE dont on peut dgager en latin trois sens correspondant trois critres permettant de cerner la notion de validit. avoir de la force = LEGALITE tre en vigueur = EFFECTIVITE avoir de la valeur = LEGITIMITE Il est important de diffrencier les dmarches d valuation d une loi. Le processus d valuation de la loi s inscrit d abord dans une dmarche chronologique. a. L valuation de la loi ex ante (prospective) : avant de dmarrer le processus lgislatif, on se demande s il est opportun de lgifrer. b. L valuation au moment de la rdaction du texte de loi : on choisit la meilleure faon de rdiger la loi. c. L valuation de la loi ex post (rtrospective) : on se demande si la loi remplit ses objectifs, si elle est applique, si elle correspond bien la mentalit de la socit. Mais l analyse de la validit d une norme ne s inscrit pas seulement dans une perspective chronologique : il s agit davantage de dgager les critres qui permettront de reconnatre si oui ou non, une norme donne satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques que ses auteurs lui attribuent.

Section 1.les prsupposs pistmologiques de la dmarche : pluralit, gradualit et rcursivit

Pluralit 1) Juriste positiviste : se pose la question de la validit d une loi en tant que sa conformit toutes les exigences formelles et de contenu qui dcoule de son systme juridique. Cet examen se situe donc l intrieur mme du systme juridique. Exemple : Cette loi n est-elle pas en contradiction avec d autres lois ? 2) Juriste sociologie (point de vue externe) : Il s interroge sur la pratique. La loi crite estelle rellement mise en uvre ou plus exactement dispose t elle des garanties de son respect ? Et cela dans els deux sens : les autorits publiques se son-elles dotes des moyens d assurer le respect de cette loi ? Est-ce que les citoyens respectent-ils la loi en ayant le sentiment qu il s agit d une obligation qui s impose eux ? 3) Juriste moraliste : s interroge sur l thique de la loi. Cette loi est-elle lgitime eu gard aux valeurs que la socit partage?
Il y a donc trois dimensions de l analyse de la validit d une loi qu il faut pouvoir mettre en parallle.

Gradualit = Relativit La validit d une norme dcoulant de plusieurs critres (formel, empirique et axiologique), ceux-ci se comportent de manire graduelle, relative en ce sens qu ils sont susceptibles de degrs et qu ils n atteindront jamais un pourcentage absolu: aucune rgle ne peut prtendre tre 100 % lgale, 100%effective et 100% lgitime.
y

La gradualit des critres dcoule aussi de la validit de la norme, relative dans le temps (3 phases : norme peu connue, norme reconnue et norme dsute), relative dans l espace (ratione loci : droit crit droit coutumier) et galement relative aux personnes (la rception de la loi peut varier selon les groupes sociaux, les professions, les classes d ge..). La gradualit de la validit juridique s exprime aussi en ce qu toute proposition juridique ne s attache pas la mme intensit normative: il y des interdictions explicites rprimes pnalement et de nombreuses autres formes de normes (soft law), La gradualit peut aussi se percevoir dans la rgle jurisprudentielle. L intensit de la rgle jurisprudentielle dpend d une part de l autorit de la juridiction et d autre part de l adhsion que lui tmoignent les autres juridictions.

Rcursivit (analys par Ost et Van Kerchove) Contrairement aux thories classiques qui proposent l opration de validationdes normes comme rsultant d un mouvement unilatral (ex : la perspective positiviste : c est la norme suprieure qui valide la norme infrieure), l approche base sur la rcursivit est un raisonnement de validit en boucles.
C est--dire, qu il s agit de prendre au srieux l ide que chaque maillon de la chane juridique (du constituant l huissier de justice) contribue, selon sa position dans le champ juridique, la rception des rgles qui leur parviennent des divers points du rseau juridique. Les consquences de cette approche rcursive sont que les normes juridiques ne limitent pas l action, elles sont un ensemble de ressources pour d autres normes. De plus, la sensibilit de rgulation par le bas augmente dans la mesure o les administrations s approprient davantage le domaine juridique (rglementation de leur relation avec le citoyen).Enfin, l application d une nouvelle loi participe en amont et en aval toute la vie du rseau juridique.

Section2. Prsentation analytique des critres de validit

La validit d une norme peut tre tablie en rfrence trois critres distincts y La validit formelle : relative un ordre juridique donn = ple de LEGALITE, domaine par excellence des juristes y La validit empirique : relative aux attitudes, comportements, reprsentation des autorits et des sujets de droit = ple de l EFFECTIVITE, champ d tude des sociologues y La validit axiologique : relative des valeurs mtapositives, c est--dire morales = ple de LEGITIMITE, dbat qui a lieu entre moralistes et iusnaturalistes. Ces trois critres interagissent entre eux, il s agit de la validit en rseau.

Le ple de la lgalit, mode formel. (Champ d tude privilgi de la pense uispositive) La loi est valide en ce qu elle est conforme toutes les exigences du systme juridique de rfrence auquel est appartient et qu elle ne recle pas de contradictions avec d autres lois de niveau suprieurs ou gal. 1) Il faut savoir si l laboration de la loi a correctement suivi le parcours obligatoire sa cration, tel que prvu par la constitution.
2) Il faut que les contenus de la loi soit cohrents avec le contenu d autres lois. L absence de cohrence peut tre sanctionne par la cour d arbitrage. 3) On peut encore ajouter que ce travail de validation d une norme semble tre essentiellement l uvre des juristes. Le phnomne de la lgalit se rattache la philosophie iuspositiviste car elle privilgie le mode formel sans regarder les autres axes: on peut dire que la lgalit d une norme ou la comptence d un pouvoir est une condition suffisante de validit. Si l on exagre un peu, on dira alors que la lgalit admet une prsomption irrfragable de validit. La limite de cette thorie iuspositiviste et de cette vision formaliste c est que selon la pyramide de Kelsen, la norme suprieure qu est la Constitution ne peut tre considre comme valide car elle se rapporte aucune rgle suprieure.

Le ple de l effectivit, mode empirique, pragmatique. (Champ d tude privilgi de la pense sociologique) Ce critre mesure la relle mise en vigueur de la norme, on lui reconnat aujourd hui un statut juridique car on souhaite qu une norme atteigne certains objectifs concrets. L effectivit dtermine le comportement des destinataires de la norme.
1) Les destinataires primaires : les hommes et femmes de la rue dont le lgislateur souhaite orienter les attitudes. 2) Les destinataires secondaires : autorits administratives et rpressives charges de mettre en uvre et sanctionner les rgles s adressant aux destinataires primaires. Une rgle effective l gard des uns ne l est pas ncessairement l gard des autres. D o la distinction : 1) Effectivit des normes ( normes primaires de comportement) 2) Effectivit de sanctions ( normes secondaires de sanctions) D autre part, les auteurs (Ost et Kerchove) insistent sur le fait que l effectivit se mesure par rapport l ensemble des effets (prvus, pervers ) d une norme. On distingue donc : 1) L effectivit d une norme, c est--dire le degr de conformisation de ses destinataires primaires et secondaires au contenu de la norme. (La loi a-t elle prvu les moyens d assurer son respect ? Ce respect est-il rel ?). 2) L efficacit d une norme : on se demande si les objectifs poursuivis et fixs au moment de la cration de la loi par le lgislateur sont atteints ? 3) L efficience d une norme : concept davantage conomique qui pose la question du rapport cot-bnfice . N y aurait-il pas une autre possibilit d atteindre les mmes objectifs mais de manire moins onreuse ?

Un lien pe - e ici fait avec les notions de proportionnalit et de s sidiarit. En effet, il se le que l on de ande de plus en plus au l islateur de prouver l effectivit, l efficacit et l efficience des normes qu il veut promouvoir. On s interroge sur la pertinence du moyen c oisi par le lgislateur en vue d atteindre l objectif fix, il s agit donc du principe de subsidiarit qui fait rfrence l efficacit de la norme. Le principe de proportionnalit, quant lui, fait rfrence l effectivit et l efficience de la norme. Enfin, une dernire distinction est tablie par les auteurs :

Le p le de l i i i , mode axiologique (C amp d ude pri il gi e de la pense iusnaturaliste ou p ilosop ie du droit naturel) Le dbat se porte sur les valeurs mtapositives poursuivies par la loi : objectifs d ordre religieux, thique, humanitaire La loi est-elle conforme aux valeurs auxquelles nous tenons ? La philosophie naturaliste soutient que la lgitimit d une rgle ou l autorit d un pouvoir est une condition ncessaire et suffisante de leur validit irrfragable et suffisante de validit.

Section3. L interaction d namique entre les p les.

Interaction Les trois ples de validit( lgalit, effectivit, lgitimit interagissent ncessairement sans pour autant se couvrir totalement. Ost les reprsente, ds 1984, sous forme de cercles scants.

gitimit galit Effectivit

43 22
Co ent i es

6 6 6 5

1 2 3 4

Si on trouve une norme au centre des 3 cercles, on peut croire en une validit maximale. Si on trouve une norme au centre de 2 cercles, sa validit est certaine mais pas garantie. Si la prsence de la norme ne se trouve que dans un seul cercle, sa validit est douteuse. Si on trouve une norme en dehors des 3 cercles, on peut conclure qu elle est invalide par rapport ce systme juridique, mais peut-tre pas par rapport un autre.

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L effecti it ext ieu e, comportementale ou matrielle : la loi influence les comportements des individus. L effecti it s bolique : la loi influence les reprsentations de sujets de droit, les valeurs qu ils ont de la socit et qui constituent des repres qui instituent l ordre social. ( = rle fondamental du droit : diffusion de valeurs collectives . Exemple : Les deux formes d effectivit peuvent se dissocier : en 1970, en France, on ne dpnalisait pas l IVG (effectivit symbolique) tout en ne poursuivant que trs peu les auteurs de ces infractions.

 

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Dynamique (important !!) Cette grille n est toutefois pas statique : elle est agite de mouvements centrifuges et centriptes, ce qui rend l interaction entre les cercles dynamique.
1) Mouvement centrifuge : telle que la perte progressive de validit d une norme, ce qui amne cette norme une situation de dsutude avant celle de l abrogation pure et simple. Exemple : norme qui pnalisait l IV en France et en Belgique 2) Mouvement centripte : telle que certaines pratiques commerciales coutumires pouvant acqurir, un jour, un statut de norme lgale Souvent, on reconnait aprs un certain temps, ce qui tait inacceptable. Les lois se tiennent en crdit non parce qu elles sont justes mais parce qu elles sont lois. (Montaigne) A dfaut de faire que ce qui fut juste soit fort, on a fait que ce qui est fort soit juste. (Pascal)

Variations des cercles 1) Recouvrement total : il s agit d une proposition hypothtique inconcevable dans un Etat de droit. En effet, la libert y serait mise en pril puisqu aucun cart entre rgle et pratique ne serait admis, ce qui est synonyme de totalitarisme. L aspect lgal ne peut pas prendre le pas sur le lgitime 2) Dsimplication des cercles : modle rare et court dans l histoire synonyme d anarchie ( la loi du plus fort ).
Le recouvrement partiel et dynamique semble tre le modle qui convient le mieux notre socit.

Section 4. Rflexions dictes par la mise en vidence de tel ou te critre de validit

Mise en vidence du critre de lgalit 1) Raisonnement adopt : on se situe dans la thorie positiviste du droit. Le fondement du droit est trouver dans le droit lui-mme indpendamment des valeurs. Est-ce que l autorit est comptente pour lgifrer en cette matire ? Procdure d adoption ? Ce systme est dfendu par Kelsen qui voit le droit comme une pyramide, dans laquelle chaque tage doit tre conforme l tage suprieur (contrle de lgalit et de constitutionnalit).
2) Dimension du pouvoir si le critre de lgalit est mis en vidence : le pouvoir a-t il la comptence d adopter cette loi ? 3) L instrument mis en uvre : la norme dans toute la prcision de son expression crite.

Mise en vidence du critre d effectivit 1) Raisonnement adopt : il s agit d une approche pragmatique, le droit n a de sens que dans la mesure o il permet de traduire des besoins sociaux. Exemple : si la socit veut une plus grande libert des travailleurs, on va adopter la loi des 35h.
2) Dimension du pouvoir si le critre de l effectivit est mis en vidence : le pouvoir est li sa capacit de pouvoir s assurer la mise en uvre de la loi adopte, la force qu il peut dployer dans l exercice de ses fonctions. 3) L instrument mis en uvre : ce sont les faits

Mise en vidence du critre de lgitimit. 1) Raisonnement adopt : il s agit d un comportement moraliste ; on considre que le droit doit tre valu selon des valeurs et on se situe dans une vision iusnaturaliste du droit. Il y a alors lieu d examiner s il y a plusieurs valeurs poursuivies et de dterminer dans quelle mesure elles fondent le droit : les lois doivent transcrire les rgles qui existent dans la nature des choses et qui contiennent les valeurs pour lesquelles la socit existe. Exemple : Le communisme se fonde sur un systme iusnaturaliste, en vertu duquel on essaye de traduire la valeur de l galit des gens. Ds lors, les textes de droit sont inspirs par cette seule cause. Mais n est-ce pas dangereux ?
2) Dimension du pouvoir si le critre de lgitimit est mis en vidence : le pouvoir est li au bien et le bien renvoie l autorit. La loi fait donc grandir la socit et la fait accder quelque chose de mieux. 3) Instrument mis en uvre : les valeurs.

Conclusion : dans les faits, l on constate que le droit est ou plutt doit tre un mlange des 3 approches. L important est de pouvoir situer une loi par rapport ces 3 critres et de pouvoir dterminer lequel a le plus de poids.

Chapitre 4. La rdaction de la loi

La rdaction et la mise en uvre des textes rglementaires reposent sur des instruments permettant aux juristes d organiser et de faire voluer le droit. Parmi eux, les concepts reprsentent l lment de base par lequel le juriste nomme les lments de la ralit partir de caractristiques qui permettent d embrasser nombre de faits . Ces concepts rentrent dans des catgories en fonction d un ou plusieurs traits communs ces concepts. Enfin, le droit les dfinit, cet gard, on note que le langage et le vocabulaire du droit ont quelques particularits par rapport au langage commun.

Section 1. Les concepts (en // avec la loi de 1992 )

1. Notions et rles du concept Selon Kant, le concept est la base de l entendement, c est--dire de notre capacit la fois de comprendre le rel et de pouvoir communiquer en bonne intelligence avec autrui. Le langage de droit opre de mme et utilise des concepts qui lui permettent de cerner la ralit sociale.
Ainsi, l art 1 de la loi de 1992 relative la protection de la vie prive l gard du traitement des donnes caractre personnel renvoie de nombreux concepts de base pour dfinir le concept de donnes caractre personnel : les concepts d information, de personne physique, d identifiabilit directe ou indirecte Selon Jestaz, le concepts en droit a un sens fonctionnel bien prcis qui est celui d aider ) relier une ralit un rgime juridique prvu pour a catgorie laquelle le concept se rattache ou directement reli ce concept. Exemple : la notion d identifiabilit permet en injonction avec la prsence des autres notions de faire entrer une information dans la catgorie ou le concept : donnes caractre personnel et de dclencher l application du rgime prvu par la loi pour les traitements de donnes caractre personnel.

Le rle du concept est donc double : 1) Assurer la prvisibilit juridique pour celui qui doit obir ou souhaite profiter de la loi. Il peut mieux connatre les enjeux juridiques de la situation dans laquelle il se meut s il peut se reprer dans cette situation les lments du concept. 2) Eviter la discrimination pour celui qui doit appliquer la loi puisqu il est tenu d appliquer le mme rgime si la situation relve du mme concept abstrait et indpendant. Dans notre systme juridique, c est le rle du lgislateur de crer ou dsigner les concepts. Cependant, le juge peut galement intervenir en prcisant la signification d un concept ou en crant de nouveaux partir de concepts existants (= concepts sui generis ). L tude de la qualification des faits et du travail d interprtation par le juge rvlera l importance du rle du juge dans la comprhension voire la cration des concepts. On note que les concepts peuvent tre tiroir lorsqu il renvoie d autres concepts. Exemple : le concept de donnes caractre personnel renvoie aux concepts de donnes , d indentifiabilit, d individus, qui ncessitent chacun d tre analyss.

2. La dfinition des concepts. La dfinition reprsente l art de donner le sens du mot en relevant les lments qui le caractrisent par rapport tout autre concept. Relevons d emble les liens qui existent entre la comprhension d un concept et son extension. L analyse des lments de la dfinition : la comprhension du concept permet de dterminer l extension de celui-ci, c est--dire les ralits auxquelles le concept s applique. Exemple : l adresse d une socit n est pas une donne caractre personne car la dfinition lgale du concept de donnes caractre personnel se rfre une personne physique. Les lments de la dfinition permettent ainsi d exclure certaines ralits sociales qui ne vrifient pas les lments du concept.
La loi contient deux types de dfinitions : 1) Les dfinitions par comprhension : elles se rfrent aux lments abstraits qui ressortent l intelligence du concept et devront tre reprs dans les faits chaque fois que l on souhaitera appliquer le rgime juridique li par le droit au concept. Exemple : l art 1, 1 de la loi de 1992 renvoie de multiples questions lorsqu on s interroge sur l appartenance ou non d une donne au concept en cause: s agit-il d une personne physique, est-elle identifiable ? 2) Les dfinitions par extension : elles dcrivent les notions en numrant les cas d application de celles-ci et laissent trs peu de place l interprtation du concept. On note cependant que mme dans ce cas de dfinition, certains as cits peuvent faire l objet d interprtation dans la mesure o les termes employs se rvlent au niveau de leur application un cas dlicate. L numration est soit exhaustive( ces cas et uniquement ceuxl) soit indicative (utilisation du notamment et en particulier ) et renvoie alors la question dlicate de l extension des cas similaires ceux cits dans le texte lgal.

Classification selon l aspect substantiel (degr de prcision) La distinction s opre ici entre des concepts dits prcis laissant peu de marge de man uvre l interprtation du juge et des concepts dits flous laissant l interprte une large libert d interprtation. (cf. art 1, 8, loi 1992 : dfinit le consentement comme une manifestation de volont, libre, spcifique et informe , chacun de ces lments renvoyant la ncessit pour le juge ou l autorit administrative de dcoder chacun des lments de cette dfinition).
Parmi les notions caractre flou, on pointe, en particulier, des notions qui se rfrent des comportements humains et impliquent une comparaison avec la ralit normale. Il s agit des standards qui correspondent des critres fonds sur ce qui apparat normal et acceptable dans la socit au moment o les faits doivent tre apprcis. (Bon pre de famille, bonne foi, ordre public, bonnes m urs ) De manire gnrale, le droit romano-germanique apprcie ces concepts flous qui laissent place une interprtation volutive du droit et ce en fonction d un contexte social qui peut changer. Selon Bergel, les intrts l utilisation de tels concepts sont : 1) Ils sont indispensables au droit qui, institu pour discipliner la matire vivante, est tenu d pouser la plasticit de la vie. La mallabilit de ces dfinitions permet la fois d embrasser tous les cas prvisibles ou non, et attribuer chacun d eux le traitement appropri. Ces notions sont ds lors utiles pour maintenir l quilibre entre l ordre juridique et le milieu social. 2) Les concepts vitent la fracture que l volution des ralits ne manquerait pas de provoquer dans un ordre juridique compltement rigide. 3) Ils permettent d introduire des principes correcteurs ct des principes directeurs qui dominent tout ordre juridique.

Classification selon l aspect formel. Cornu distingue les dfinitions relles et celles terminologiques , suivant que le concept se rfre la substance mme des lments et attributs spcifiques du concept envisag ou, au contraire, ne se conoit que par rapport ce cadre lgislatif donn et n a de valeur que dans ce cadre et pour l application de celui-ci.
Autrement dit, dans le premier cas, la dfinition sert pour l ensemble du droit. Exemple : la dfinition de vente dans l art.1582 du c.civ. Tandis que dans le second cas, la dfinition n a de valeur que dans le cadre dfini. Exemple : la dfinition de donnes caractre personnel , s entend au sens de la loi de 1992. Ce qui signifie que dans le cadre d une autre loi, par exemple la loi d accs aux documents administratifs, une disposition interdit l accs aux donnes confidentielles, le juge ne pourra pas se servir de la dfinition de la loi de 1992 pour dfinir ce qu il entend par donnes confidentielles . Bien que Bergel souligne que cette technique de la dfinition terminologique relve plutt du modle lgislatif anglo-saxon o la loi, tant uvre d exception, doit commencer par dfinir son extension, on doit bien noter que les lois rcentes mme dans nos pays commencent galement souvent par des dfinitions.

La technique de la dfinition terminologique comporte des avantages et des inconvnients : 1) Avantages : elle donne au texte un sens propre et une plus grande certitude. L utilisation de cette technique s impose dans les conventions internationales pour pallier les diffrences linguistiques et l htrognit des systmes juridiques et instaurer des rgles ayant signification identique dans tous les pays concerns. 2) Inconvnients : elle risque de figer exagrment la porte d un texte et d en limiter l adaptabilit. La technique semble dangereuse en droit interne, car elle nglige la ncessaire cohrence de tout ordre juridique et les interactions qu il comporte.

Section2. Les catgories juridiques

1. La notion de catgorie (la diffrence de classes) La catgorie juridique regroupe un ou plusieurs concepts selon des lments fdrateurs qui permettent de les dissocier d autres concepts et de leur appliquer alors des rgimes juridiques distincts. Une catgorie peut elle-mme se distinguer d autres sous-catgories. Exemple : le gage, l usufruit et les servitudes foncires font partie de la catgorie des droits rels. Et les droits rels peuvent se diviser en droits rels principaux ou accessoires.
La catgorie est plus encore que le concept, une notion fonctionnelle, la ressemblance ou la dissemblance qui fdrent ou au contraire sparent les concepts s opre au regard d une finalit : l application d un rgime juridique. Le recours aux catgories juridiques permet de renforcer la rationalit et la cohrence du droit; il permet aussi d en faciliter l application. La catgorie juridique comme le concept permettent la qualification. La qualification consiste rattacher un fait, un phnomne juridique une catgorie ou un concept juridiques en principe existants en fonction de la nature des lments qui caractrisent cette catgorie ou concept. Un mme fait peut relever de diffrentes catgories.

2. La dtermination des catgories. Une catgorie se caractrise la fois par ce qui unit les concepts relevant d une mme catgorie (les critres de liaison) et ce qui les distingue des lments des autres catgories (critres de dissociation). Exemple : dans la catgorie donne caractre personnel . Ce qui unit tous les concepts relevant de cette catgorie, les donnes de sant, judiciaires, de crdit, c est le fait qu ils permettent l identification d une personne physique. A partir de l dcoulent les critres de dissociation : est exclue du rgime de la catgorie des donnes caractre personnel toute information qui ne concerne pas une personne physique ou qui n en permet pas l identification.
La flexibilit des catgories permet leur adaptation des situations nouvelles. Cela est souvent ralis par le fait qu une des deux catgories tant rsiduelle peut accueillir tous les lments ne correspondant pas la catgorie ferme. (ex: meuble-immeuble). Des catgories formes d un seul concept ont clat en multiples catgories. (ex : la catgorie sret personnelle a clat en sret personnelle accessoire et sret personnelle non accessoire.

3. La typologie des catgories. Les catgories peuvent entre elles entretenir des relations diffrentes. Selon le type de relations, quelques rgles s appliqueront quant au rgime juridique des faits auxquelles els catgories s appliquent. Catgories cumulatives et catgories alternatives On parle de catgorie cumulative lorsque l appartenance d un fait une catgorie peut ne pas exclure son appartenance une autre catgorie dans la mesure o cette autre catgorie relve d un tout autre critre de liaison nullement exclusif de celui qui unit la premire catgorie Exemple : Una vache peut tre qualifie la fois de meuble (catgorie 1), de chose frugifre (catgorie 2) et de chose indivisible (catgorie 3).
On parle de catgorie alternative lorsque le critre de liaison qui unit chacune des catgories est exclusif de l appartenance l autre catgorie. Exemple : il est exclu qu une vache soit la fois meuble et immeuble.

Catgories quivalentes et catgories hirarchises On parle de catgories quivalentes si les critres de liaison qui unissent deux catgories sont placer sur le mme pied, prenant en considration des lments totalement diffrents. Exemple : La donne relative mon collgue et nanmoins ami publie dans un journal relve de deux catgories totalement diffrentes : la donne est caractre personnel et soumise la loi de 1992, mais elle est galement information journalistique et en tant que telle soumise le loi sur la presse et par exemple entrane la responsabilit de l dition.
On parle de catgories hirarchises si les critres de liaison qui unissent deux catgories ne sont pas placer sur le mme pied. Il existe alors des sous-catgories et des catgories principales. Exemple : L article 8 de la loi de 1992 traite des donnes relatives la sant. Il est clair que cette catgorie est sous-catgorie de la catgorie plus vaste des donnes caractre personnel.

Consquences sur le rgime juridique des faits relevant de plusieurs catgories Tout d abord il faut distinguer selon que les catgories en cause sont alternatives ou cumulatives.
a) Si catgories alternatives (quivalentes entre elles, ou l une est une sous-catgorie de la catgorie oppose de l autre) : le principe de la qualification dans l une catgorie exclut l application de l autre et celle des rgles qui lui sont propres. Il faut donc choisir entre l une et l autre. b) Si catgories hybrides, c est--dire qu une situation se rattache deux catgories. : il faut tenir compte des lments disparates qui les constituent. Exemple : la proprit littraire et artistique Trois types de solutions sont recevables : 1) Par dissection : on spare les lments de nature oppose, pour appliquer chacun, de manire distributive, le rgime propre la catgorie laquelle il appartient. Exemple : le droit moral de l auteur sera incessible et insaisissable ; son droit patrimonial sera cessible et saisissable. 2) Par une approche globale : on consacre une universit juridique dote d un rgime propre. Exemple : le fonds de commerce est dot d un rgime original en fonction de la disparit de ses lments constitutifs et de ses importantes fonctions particulires.

3) Par une dformation des attributs de l une catgorie par certains aspects de la catgorie oppose. Exemple : la caractre de droit personnel de la situation des locataires d immeubles est actuellement altr par les prrogatives d inspiration relle que le droit contemporain consacre au profit des locataires. c) Si catgories cumulatives: on distinguera selon que les catgories qui se rattachent simultanment un mme phnomne sont quivalentes ou hirarchises. 1) Hirarchises (l une est la sous-catgorie de l autre): les rgles particulires chacune d entre elles doivent en principe se cumuler, sous rserve qu en cas de conflit, une rgle spciale l emporte sur une rgle gnrale. 2) Equivalentes : les rgles inhrentes chacune d elles doivent aussi, en principe, s additionner. Ce cumul n est pas toujours arithmtique, car des incompatibilits entre les rgles propres aux diverses catgories peuvent surgir. Voir cours pp. 54-55 : plus d exemples et d illustrations !

Section 3. Le langage du droit Caractristiques du langage du droit :

1) Le droit est parfois hermtique. La difficult de comprhension du langage juridique est d ailleurs souvent dnonce par les justiciables tandis que les hommes de loi continuent parfois de cultiver cet hermtisme. 2) Langage d une discipline avec ses propres concepts qui rpondent des exigences de prcision et de certitude afin d assurer la prvisibilit du droit. 3) Les termes juridiques, en cas d opportunit, doivent avoir un sens uniforme et stable, l introduction de nouveaux concepts devant tre faite avec la plus grande prudence. 4) Le langage juridique comme tout langage est un instrument de communication du monde des juristes, mais qui doit pouvoir tre explicit au commun des mortels. En effet, malgr la complexit de la rgle de droit, il convient d adopter une position de compromis autorisant une certaine comprhension de la loi par ses destinataires : la langage courant est utilis par prfrence, la terminologie particulire tant rserve aux cas o le langage usuel est de nature susciter des ambiguts.

1. La terminologie juridique (la question des mots) Le droit dispose d une terminologie prcise.
1) Le vocabulaire juridique se doit de cultiver l univocit : chaque mot, chaque concept juridique doit s attacher une ide particulire afin de rejeter toute incertitude. (=une seule signification par terme !) 2) Principe de conservatisme du vocabulaire juridique : maintenir le vocabulaire est la meilleure manire d amener la scurit juridique. Une partie importante du vocabulaire institutionnel est issue du grec ou du latin (emphytose, acte, contrat ). L influence du droit romain a t dterminante. Le vocabulaire juridique est aussi parfois issu de langues vivantes trangres (termes financiers et commerciaux emprunts l italien et galement des termes comme budget ou jury emprunts l anglais). 3) Si nombre de mots juridiques viennent de la langue courante, il faut bien reconnatre que souvent le droit soit utilise ces emprunts la langue courante en les dtournant de leur sens commun soit dveloppe des termes exclusivement technique. Il faut donc se mfier des mots proches !

Exemple : dans la conservation usuelle, un immeuble est un btiment ou construction. En droit, l immeuble peut correspondre, certes, un btiment. Mais beaucoup plus largement, il dsigne le sol, la fraction de sol et tout ce qui s y incorpore. (exemples supplmentaires : cours page 58) 4) Utilisation de termes propres au droit exclusivement techniques. Exemple : Le verbe liquider signifie exprimer en quivalents montaires une somme ou un bien qui doit tre remis autrui. On liquide une crance, une succession. 5) On distingue dans le vocabulaire juridique des mots-base , des drivs et des composs . a) Mots-base : sont les nombreux mots qui constituent le fond du vocabulaire juridique et qui, dsignant des institutions juridiques (la possession), des actes (la vente, le cong), des agents (le prteur), des instruments techniques (la notification) , proviennent du grec ou du latin, du langage courant, de termes trangers. b) Les drives : sont issus des mots-base affects de prfixes ou de suffixes (ex. : possessoire) ayant une signification technique particulire (ex. : le suffixe oire signifie qu on forme des instruments, des actions). c) Les mots composs : ont aussi des particularits morphologiques et de syntaxe. Les particularits de syntaxe consistent dans l lision de certaines conjonctions ou dans la succession d un adjectif et d un substantif ou d un dterminant et d un dtermin. Plus frquemment, les mots composs sont forms selon les caractristiques habituelles de vocabulaires techniques.

2. La phrasologie du droit. Sourious et Lerat proposent quelques rflexions majeures, les unes sur le mode d nonciation du droit, c est--dire l attitude prise par l auteur par rapport son texte et d autres sur la signification juridique.
L nonciation normative est impersonnelle, le sujet du verbe tant un concept juridique et non une personne dtermine. On utilise alors pour la construction grammaticale de la phrase une forme passive ou de sens passif (ex. : la bonne foi est toujours prsum : art.2268 C.civ) ou encore une locution impersonnelle consistant en un sujet apparent suivi d un verbe passif (ex. : il est tabli un procs-verbal ). La formulation ngative est galement frquent pour l nonc de principes (ex. : nul n est cens ignorer la loi) et devient restrictive lorsque la norme comporte la fois la rgle et son exception. La Localisation dans le texte est un procd frquent dans la loi et dans les actes pour marquer des rfrences lies leur cohrence tout en vitant d en sacrifier la concision. ( ci-aprs, ci-dessous ) La rgle de conduite est d usage constant : une obligation, une interdiction, une permission ou une facult. Le droit se caractrise par sa gnralit et sa permanence, il s exprime donc l aide d indfinis (nul, quiconque ) et emploie frquemment le prsent (valeur intemporelle du pst). De plus, le droit a une prdilection pour les formules courtes voire pour l utilisation de maximes (latines).

Titre 2. Le droit dans le temps et dans l espace.

Chapitre 1. Le champ d application de la loi dans le temps.
Section 1. Le droit transitoire 1. Position du problme Lorsque le lgislateur dicte de nouvelles rgles dans un domaine qu il avait prcdemment rglement, lorsqu il se dcide rgir dsormais un domaine ignor par lui jusque l, lorsqu il modifie ou abroge une lgislation existante, se pose alors le problme de la sphre d application de la loi nouvelle qu il vient d laborer. Faut-il admettre la rtroactivit de cette l loi, c est--dire la possibilit pour elle de s appliquer des actes ou des faits antrieurs sa publication, en vue de modifier les effets juridiques que ces actes ou ces faits ont dj produits ?
Le droit transitoire a pour objet de trancher les conflits de lois dans le temps, de mme que le droit international priv a en vue, entre autres, la solution des conflits des lois dans l espace.

Section 2. Les principes gnraux L article 2 du Code civil Les principes du droit transitoire sont dposs dans l article 2 du Code civil : La loi ne dispose que pour l avenir : elle n a point d effet rtroactif .
Ce principe est applicable l ensemble de notre droit et nonce deux rgles distinctes : la nonrtroactivit et l application immdiate de la loi nouvelle.

La non-rtroactivit de la loi nouvelle I. Principe : la loi ne peut remonter dans le pass en vue de rgir des actes ou des faits qui se sont produits antrieurement, ni modifier dans le pass les consquences juridiques qu ils ont engendres. Ce qui signifie que toute situation juridique ne sous l empire de la lgislation ancienne restera rgie par celle-ci et les effets juridiques de cette situation ne pourront tre modifis par une loi subsquente.
II. Applications : Trois hypothses sont possibles : a) Cration d une situation juridique : Un exemple, en droit pnal, le principe est l application de la loi en vigueur au jour o l infraction a t commise. Si une infraction, qui est une situation juridique, a t commise lorsque la loi ancienne tait en vigueur, elle est rgie par la loi ancienne, mme si une nouvelle loi est entre en vigueur entre la commission de l infraction et la dcision judiciaire dfinitive. Ce principe est consacr dans les articles 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l homme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950 ( = soit la nouvelle loi cre une nouvelle incrimination, soit la nouvelle loi alourdit la peine, dans les 2 cas, le juge doit appliquer la loi ancienne), 15.1 de Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966( = soit la nouvelle loi cre une nouvelle incrimination et dans ce cas, le juge doit appliquer la loi ancienne, soit la loi nouvelle allge la peine et danse ce cas, le juge doit appliquer la loi nouvelle) et 2 du Code pnal ( = Nulle infraction ne peut tre punie de peines qui n taient pas portes par la loi avant que l infraction fut commise ). b) Extinction d une situation juridique : Le principe de la non-rtroactivit est galement d application dans le cas des situations juridiques teintes antrieurement la loi nouvelle.

c) Maintien des effets dj produits par une situation juridique : La loi ne s applique pas aux effets dj produits d une situation juridique dont les consquences multiples s talent dans le temps : la loi qui aurait pour but de restreindre les droits du pre, administrateur lgal des biens de son enfant, ne pourrait remettre en question la validit des actes accomplis par lui antrieurement, en cette qualit. III. Fondements : On saisit sans peine la raison d tre du principe de non-rtroactivit. L individu qui noue des rapports juridiques avec autrui, qui donne naissance par son activit, des situations juridiques, agit en considration de la seule loi qu il connat : celle qui existe au moment o il pose son acte et sur laquelle il a mis sa confiance. De plus, les perturbations qui rsultent de la mise en vigueur d une loi appele rgir le pass sont non seulement dans le domaine subjectif de la conscience individuelle, mais galement graves pour l ordre social et la scurit juridique. Interprtation du principe selon la thorie des droits acquis : La question est de savoir jusqu o peut-on aller dans la protection de l intrt des particuliers. Au 19me sicle a t dveloppe la thorie des droits acquis, elle consistait dire que lorsqu une situation juridique se cre sous l empire d une ancienne loi, les particuliers ont droit ce que tous les effets de cette situation restent rgis par cette ancienne loi et ce jusqu son extinction. A cette thorie on peut objecter que s il y a eu une nouvelle loi, c est que le lgislateur a estim qu il fallait un changement et donc que la nouvelle loi est meilleure que la prcdente. De plus, en appliquant la thorie des droits acquis, il aurait fallu attendre trs longtemps pour que la loi nouvelle s applique tout le monde. Depuis les travaux de Paul Roubier qui a voulu concilie les principes de non-rtroactivit de la loi et d application immdiate, cette thorie a t rejete. La valeur du progrs l a donc emport sur la valeur de la prvisibilit.

IV.

L application immdiate de la nouvelle loi A) Principe : suivant en cela Roubier, la doctrine moderne considre la loi nouvelle comme tant d application immdiate. C est l opinion de la cour de Cassation de Belgique. Il faut donc en principe refuser la loi ancienne toute possibilit d agir avec post-activit. On ne peut donc parler de droits acquis puisque le lgislateur ne garantit pas aux particuliers la jouissance indfinie dans l avenir des droits qu ils possdent un moment donn. Il garantit seulement que tout ce qui s est pass sous l ancienne loi demeurera comptence de cette loi. Une loi, sauf disposition contraire, entre en vigueur 10 jours aprs sa publication au Moniteur belge.
B) Applications : par exemple, une loi nouvelle dictant la majorit 18 ans rendraient majeurs tous les jeunes ayant atteint cet ge au moment de sa mise en application. En droit pnal, si l infraction a t commise aprs que la loi nouvelle est entre en vigueur, la loi nouvelle s appliquera. C) Fondements : en dehors mme du respect de la souverainet du lgislateur, on peut penser que s il a consacr une rforme, c est que le loi nouvelle est meilleure et qu il y a donc intrt l appliquer au plus grand nombre de difficults possibles. De plus en conservant la comptence de la loi ancienne, on consacre des cas de dualit de lgislation.

Section 3. Application particulire des principes : les dlais de prescription 1. Notion Le dlai de prescription consiste dans l coulement du temps ncessaire consolider une situation de fait (prescription acquisitive) ou pour teindre des droits (prescription extinctive). 2. La non-rtroactivit de la loi nouvelle Si une situation juridique est accomplie avant l entre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne peut modifier la situation. Donc, si les dlais sont dj expirs, et que, ds lors, la prescription est dj acquise au moment de l entre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne s appliquera pas. 3. L application immdiate de la loi nouvelle On distingue deux hypothses :
I. Si une situation juridique est ne sous l empire de la loi ancienne mais continue de produire ses effets lors de l entre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci s appliquera ses effets. Ds lors si les dlais de prescription ont commenc courir sous l empire de la loi ancienne mais ne sont pas encore expirs lors de l entre en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne s appliquera pas. On distingue alors selon que la loi nouvelle allonge ou abrge le dlai de prescription : a) Lorsqu une loi nouvelle allonge le dlai requis pour prescrire, la prescription doit tre prolonge jusqu ce nouveau dlai soit achev, en tenant compte du dlai dj coul sous la loi ancienne. b) Lorsqu une loi nouvelle abrge le dlai requis pour prescrire, on applique le dlai prvu par cette nouvelle loi, mais sans tenir compte du dlai dj coul sous la loi ancienne. On applique donc, le nouveau dlai partir de l entre en vigueur de la nouvelle loi. Cependant, la dure totale du dlai ne peut excder celle du dlai fix par la loi ancienne. II. Si une situation juridique n est pas encore ne sous l empire de la loi ancienne et ne nat qu aprs l entre en vigueur de la loi nouvelle, il faut appliquer la loi nouvelle. Ds lors, les dlais qui commencent courir aprs l entre en vigueur de la loi nouvelle seront entirement rgis par celle-ci.

4. Exceptions la non-rtroactivit I. Exceptions gnrales la non-rtroactivit : deux hypothses a) Loi interprtative : lorsqu une loi est obscure et que son interprtation suscite des controverses, il arrive que le lgislateur dicte une loi nouvelle pour prciser le sens de la premire (art.84 de la Constitution). La loi interprtative fait donc corps avec la loi interprte ; c est la premire loi elle-mme rendue plus claire.
b) Loi dclare rtroactive par le lgislateur : L art. 2 du Code civil n a pas la valeur d une rgle constitutionnelle. Ce qui signifie que le Parlement peut y droger librement. Par contre, le principe inscrit dans cet article lie les autorits excutives (art 159 de la Constitution). En consquence, les arrts royaux ainsi que les rglements provinciaux et communaux ne peuvent pas tre rtroactifs, moins que la loi elle-mme autorise expressment leur rtroactivit.

II.

En droit pnal : la rtroactivit de la loi pnale le plus douce L hypothse vise est celle d une loi nouvelle qui entre en vigueur APRES qu une infraction ait t commise mais AVANT qu elle ne soit dfinitivement juge. Si une nouvelle loi pnale modifie la peine ; le juge devra appliquer la loi qui prvoit la peine la moins forte et donc appliquera la loi nouvelle des faits commis avant son entre en vigueur si cette loi nouvelle allge la peine. La jurisprudence a tendu a tendu le principe de la rtroactivit tous les cas o la loi nouvelle est plus favorable au dlinquant. On retiendra deux principes dans la recherche de la loi la plus favorable : a) La loi qui supprime l incrimination est une loi plus douce b) La loi qui instaure une peine se situant un degr infrieur dans l chelle lgale des peines est une loi plus douce. Deux types de justification ont t mises en avant pour expliquer la rtroactivit de la loi pnale la plus douce.
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Soit on se place du ct de l Etat et on considre que pour ce dernier la loi ancienne est injuste et inutile. Cependant ceci est aussi valable pour dmontrer la ncessit de la loi nouvelle plus svre de modifier la loi ancienne trop peut rigoureuse. Soit on voit dans ce principe une faveur au prvenu, pour des raisons d humanit, ce qui semble prfrable.

5. Exceptions l application immdiate Dispositions transitoires de la loi nouvelle Il se peut que la loi nouvelle contienne des dispositions transitoires qui donnent une post-activit la loi ancienne. La loi ancienne reste donc d application et ce jusqu la fin de la priode de transition prvue. Ces dispositions visent :
a) donner un temps d adaptation la loi nouvelle b) respecter certaines expectatives

Les contrats A) Le principe de non-rtroactivit Soit un contrat n sous l empire de la loi ancienne qui produit des effets sous l empire de cette loi mais qui prolonge ses effets aprs l entre en vigueur de la loi nouvelle. En vertu du principe de non-rtroactivit, les conditions de formation du contrat (cration d une situation juridique) et les effets produits avant la loi nouvelle sont rgis par la loi ancienne. La loi nouvelle ne pourra pas les remettre en question.
B) Exceptions la survie de la loi ancienne En droit des contrats, il est possible d appliquer la loi nouvelle aux effets non encore raliss dans el contrat. Il en sera ainsi dans trois cas : a) Si la loi nouvelle est imprative au sens large b) Si la loi prcise elle-mme qu elle s applique immdiatement au contrat c) Si les parties ont prvu explicitement dans leur contrat qu au cas o une nouvelle loi entrerait en vigueur, elle serait d application.

Section 4. Le principe de prennit de la loi 1. Le principe Sauf pour les cas o la loi elle-mme limite ses effets dans le temps, la volont du lgislateur est en principe permanente et ternelle : la loi a une existence indfinie. Ce qui veut dire que les effets de la loi ne pourront normalement tre supprims que par un acte de volont contraire du lgislateur (abrogation). Il en va ainsi pour : y les lois fdrales promulgues avant 1970 (ou 1980, 1988 et 1993) dans les matires devenues depuis lors communautaires ou rgionales. y Les dcrets du Congrs national (1831)
y

2. L abrogation des lois Les formes de l abrogation I. A. Par l autorit comptente Une rgle de droit crit ne peut tre abroge que par l autorit comptente pour l dicter, ou par les autorits qui lui sont suprieures (la Constitution peut abroger une loi, un dcret, ).
L abrogation est tantt expresse, tantt implicite : y L abrogation expresse est celle par laquelle une disposition supprime toute valeur obligatoire aux dispositions qu elle dsigne. y L abrogation implicite est celle qui rsulte de la volont non exprime mais certaine de l autorit comptente d enlever toute force obligatoire une disposition dtermine. Elle rsulte dans ce cas de la contrarit ou de l incompatibilit entre la disposition ancienne et la disposition nouvelle. B. Tacite ou dsutude Le principe de la prennit de la loi s oppose en principe au principe de l abrogation d une disposition de droit crit par un autre mode que celui de l intervention de l autorit comptente. On peut cependant considrer la situation dans laquelle une loi n a pas t applique pendant longtemps, bien qu il y ait eu matire l appliquer, en raison du fait que les circonstances de fait qui ont prsid son adoption ont disparu ou que l opinion publique est compltement modifie sur ce point. L on ne saurait cependant conclure, en pareille hypothse, qu il y a abrogation par dsutude. Tout au plus, on pourrait dire qu il y a une erreur invincible de droit.

II. Les effets de l abrogation L abrogation d une disposition de droit crit met fin sa force obligatoire ; seule la disposition abroge perd sa force obligatoire. L abrogation expresse d une loi n emporte pas ncessairement l abrogation tacite de ses arrts d excution. Ceux-ci ne sont abrogs que dans les cas suivants : y S ils sont expressment abrogs par la loi nouvelle ; y S ils sont incompatibles avec la loi nouvelle ; y S ils sont abrogs expressment ou tacitement par les arrts d excution de la loi nouvelle.
L abrogation d une disposition de droit crit est dfinitive ; une loi ancienne abroge par une loi nouvelle ne reprend pas vigueur lorsque la loi nouvelle est son tour abroge.

Titre I. Le dialogue entre le droit et les faits.

Introduction
Entre la loi et les faits, les auteurs modernes voquent l ide d une dialectique qui empche de sparer le monde du droit et celui des faits, mais prfre voir entre ces deux mondes un dialogue o chacun se nourrit de l autre. Comme vu lors de la cration de la loi, la loi se nourrit des faits mme si le droit reste autonome par rapport aux faits qui appellent son intervention. Ainsi, le juge va aller du droit au fait, mais ce fait u revient comme un boomerang lorsqu il s agit de choisir la rgle applicable, de l interprter et de lui donner un sens.

1. Du droit vers le fait Art 5 et 6 du Code Judiciaire : y interdiction du dni de justice y ne pas disposer par voie gnrale et abstraite
=> travail du juge en deux temps :  Interprter la loi ; a) Interprtation b) Une seule loi rgit le problme; appliquer le texte de loi plusieurs lois rgissent le problme; application cumulative, Rsolution des antinomies, Aucune loi ne rgit le problme; combler lacune via interprtation  Rsoudre les problmes de cohrence qui peuvent se poser suite des lacunes, ; l'aide d'interprtation, de principes gnraux de droit,... Lacunes = silence de la loi Antinomie = opposition entre deux textes lgaux, rvl lors de l application un cas concret

2. Du fait au droit Comment le juge va-t-il remonter du fait au droit ?



Premier problme = La preuve des faits et des actes juridiques ; S tablit suivant certaines mthodes qui peuvent limiter la libert du juge dans le choix des faits ou documents qui lui sont prsents par les parties au procs ou qu il aura recherch. Deuxime problme = La qualification des faits ; Majeure = soit la rgle de droit qui prvoit qu l hypothse X, il faut appliquer le traitement Y. Mineure = on les faits concrtement prouvs correspondent l hypothse X de la rgle de droit. Conclusion = le traitement Y s applique donc aux faits.

Chapitre 1. Du droit au fait

Section 1. L'interprtation en droit L interprtation occupe une place essentielle en droit, dans la mesure o la dcision juridique a la norme pour fondement, alors que l interprtation vise prcisment dterminer la signification de celle-ci. Interprter permet de passer d un texte abstrait un texte concret . Interprter c est donc dgager le sens et la porte d un texte pour lui appliquer des faits concrets.
L interprtation authentique traduit un principe gnral savoir que celui dont mane la norme est seul en droit de l interprter. Ainsi, seul le lgislateur fdral peut interprter la loi fdrale, l exclusion du gouvernement (cette interprtation est parfois discutable).

1. Dfinitions de l'interprtation juridique - Conception troite : dterminer le sens d'une norme dont le texte est par dfinition obscur ou ambigu. - Conception large : l'ensemble des oprations intellectuelles ncessaires pour rsoudre une question de droit l'aide de textes juridiques faisant autorit. Ainsi, l interprtation vise expliquer ce qui est obscur et peu clair, complter ce qui est insuffisant ou l est devenu, fournir les outils ncessaires, les moyens propres raliser une rgle souhaitable, crer enfin ce qui manque absolument.
Critre de distinction : Le choix d une dfinition troite ou large de l interprtation juridique dpend de l approche que l on retient de celle-ci.

2. Les diffrentes approches de l'interprtation juridique Approche exgtique : Mthode traditionnelle se fondant sur le postulat de la plnitude de la loi crite ; on ne peut que recourir l extraction du Droit dans les textes lgaux (ou travaux prparatoires,..), ne vise qu' reconstituer la volont historique du lgislateur. L interprtation n est donc concevable qu en prsence d un texte obscur.
Approche fonctionnelle (tlologique = but poursuivi par le lgislateur) : Il s agit d une courant alternatif , en raction au caractre excessivement rigide de l exgse, qui s est dvelopp sous l'impulsion de Gny. La loi est envisage comme une volont manant d un homme ou d un groupe d hommes et condense dans une formule; l interprtation est ds lors dfinie comme la recherche du contenu de cette volont. Approche systmique : Il s agit du courant actuel qui est, en fait, le point de rencontre des deux approches prcdentes ; la dmarche interprtative doit tre guide par le souci d'assurer la cohrence du systme juridique, dans lequel s inscrit le texte interprt.

3. Les mthodes et directives de l'interprtation juridique (important !!) - Directives : propositions qui dterminent la manire d'utiliser les mthodes d'interprtation, formules dans le but d'influencer la pratique interprtative
Mthode : la manire d'interprter en privilgiant certains lments, manire d exprimer la force, a priori contraignante, de notre rgulation.

(En pratique le juge va souvent justifier son choix de mthode par une directive a posteriori)

Le niveau pratique : Les mthodes d interprtation

A) Mthodes de type linguistique Les procds linguistiques d interprtations indiquent comment dterminer le sens de la norme suivant les proprits du langage juridique dans lequel elle est formule. (mthode textuelle ou grammaticale)
- Renvoi au sens usuel ou technique : Soit on se rfre au sens dfini par le lgislateur dans la loi concerne, soit au sens usuel si le lgislateur n a pas donn de dfinition. Ou encore au sens technique donn habituellement par le lgislateur ou par la jurisprudence/doctrine. Pour choisir, on fait rfrence la ration legis, aux travaux du lgislateur ou une directive. (ex : personnalit morale, ordre public...) - Le concept de personnalit morale : Il a t forg par les juristes pour rendre compte du fait que des groupements de personnes et/ou de biens se voyaient reconnaitre par la loi ou la jurisprudence, des droits subjectifs. D o l ide de les considrer comme des sujets de droit comme le sont les personnes physiques. - Le concept d ordre public : Il s est prcis progressivement travers les applications qu en fait la jurisprudence et suite au travail de rflexion de la doctrine. - Interprtation croise des textes plurilingues : L interprtation peut se faire l'aide de la version originelle si le texte est rdig en plusieurs langues. Si lors de cette comparaison une ambigut apparait, on doit recourir d'autre mthodes s d'interprtation pour lever celle-ci. - Respect du degr de gnralit : Lorsque le texte ne comporte pas de distinction, l interprte est invit ne pas en introduire et comprendre ds lors les termes dans un sens aussi gnral que possible. - Incidence des numrations lgales : L interprtation est limite lorsque la loi consacre une numration ; on invoque ainsi parfois le fait que les diffrents termes numrs doivent tre compris dans un sens diffrent et les uns par rapport aux autres. - L emploi des conjugaisons et des adverbes : L emploi u futur manifeste l absolue volont du lgislateur. Le nonobstant (c..d. en dpit de ) qu utilise par exemple l art. 815 du Code civil, n a pas la mme signification que le nanmoins (malgr ce qui a t dit ) ou le notamment , qui permet l application d autres cas que ceux expressment prescrits (cela rappelle la loi imprative).

B) Mthodes de type fonctionnel Elles portent sur le contexte des relations et valuations sociales ans lesquelles la norme est adopte, interprte ou applique. Elles permettent un clairage sur le contexte socio-conomique de l'adoption (occasio legis), ou de dcouvrir la volont du lgislateur (mthode tlologique)
- Mthode gntique/historique : Le but est d clairer un texte, un mot, en le replaant dans le contexte de son adoption. Le recours aux travaux prparatoires n'est admis qu'avec rticence, car souvent des ides contradictoires sont voques lors des dbats. Il faut donc se limiter reconstituer l'intention historique du lgislateur. Mais si celle-ci est claire sans tre reprise dans le texte de loi, elle doit pourtant tre admise (avec prudence naturellement) - Interprtation tlologique : Cette mthode prend appui sur la volont du lgislateur. L intention-sens : elle dsigne ce que le lgislateur a voulu signifier par le texte dict (le sens des mots) ; L intention-but : elle vise ce que le lgislateur a voulu accomplir au travers de ce texte (le but de la loi) L interprtation tlologique (qui se rfre au but poursuivi par le lgislateur) se rfre donc, logiquement, l intention-but. Deux mthodes s'inscrivent dans cette perspective tlologique : o Golden rule ; prescrire toute interprtation qui conduirait des rsultats manifestement absurdes, injustes, immoraux. On s appuie donc sur le caractre sens du lgislateur.
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Mischief rule ; interprter la loi (remde contre un mal) la manire la plus adquate en vue d'radiquer ce mal.

C) Mthodes de type systmique (argument suprme de l interprtation) Elles reposent sur l ide que la norme interprte fait partie d un tout complexe, qui comprend non seulement l ensemble des normes explicitement adoptes, mais galement toutes celles qu il est possible d infrer logiquement partir de celles-ci.
- Le raisonnement par analogie : Consiste discerner suffisamment de similitudes pertinentes entre deux situations de fait pour pouvoir appliquer une disposition juridique littralement rdige pour l'autre situation. L'analogie doit reposer sur la ratio legis. On ne peut pas parler l examen ( on ne peut pas chater non plus fatalement !) - Le raisonnement a fortiori (a plus forte raison) : Il conduit appliquer la rgle de droit des hypothses non prvues par le texte si la ratio legis s'y retrouve avec davantage de force encore. On ne peut venir torse-nu aux T.P. ( on ne peut venir entirement nu non plus !) - Le raisonnement a contrario : Il tire, de la ratio legis d'un texte, un argument pour exclure son application une situation proche mais non vise par le texte de la norme. Tout travailleur a droit un cong de maternit de 3 mois ( uniquement les femmes !)

Le niveau suprieur : Les directives d interprtations

A) Analyse gnrale Les directives d interprtation peuvent tre dfinies comme des propositions qui dterminent la manire d utiliser les mthodes d interprtation et qui sont formules dans le but d influencer la pratique interprtative.
La distinction est malaise entre mthodes et directives (ex : golden rule et prsomption de rationalit ; difficiles distinguer nettement) ; Les directives dictent, tout d abord un choix lorsque les diffrentes mthodes d interprtation aboutissent des solutions interprtatives divergentes. Et elles constituent, en outre, un ensemble d arguments interprtatifs standardiss auxquels l interprte peut recourir afin de dmontrer que telle interprtation, qui est raisonnable, est justifiable en droit face visible de l iceberg ! Idalement, la dcision interprtative doit indiquer les liens qui l unissent l une ou l autre directive d interprtation ; ce faisant, l interprte justifie, d une manire visible, sa solution interprtative. Cette argumentation permet, en outre, d occulter les directives d interprtation susceptibles de conduire une autre solution interprtative.

B) Exemples clbre : Interprtation cessat in claris (cela veut dire que le magistrat doit lire le texte pour pouvoir l interprter)
Elle a tout d abord pour fonction d tablir une condition ncessaire l ouverture d une dmarche interprtative : seul un texte obscur peut donner lieu interprtation. Elle dlimite donc le champ de l interprtation juridique, le texte clair tant exclu. Elle confre en outre une certaine prsance aux mthodes d interprtation linguistiques : il convient d exploiter prioritairement les ressources de la langue afin d extraire du texte de la loi tout le sens qu il recle.

C) De quelques directives : y Le lgislateur est cohrent

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Le lgislateur ne fait rien d inutile Ubi lex non distinguit, non distinguere debemus (Si la loi ne distingue pas, il n y a pas distinguer) Exemple du fermier qui pratiquait des csarienne chez lui en pensant que la loi faisait des distinctions entre ses prorpres betes et celles d autrui ; il fut condamn car la loi n a jamais mentionn quelque distinction que ce soit ! Ubi cessat ratio legis, ibi cessat ejus disposito (L interprtation doit s arrter la ratio legis) Exceptio strictissimae interpretationis sunt (Les exceptions sont de strictes interprtations) Si un rgime particulier est prvu pour une situation X, rgime qui droge la rgle gnrale, il convient de ne pas tendre le champ d application de la disposition particulire. Favores ampliandi, odiosa sunt restringenda (Ce qui est favorable doit tre tendu, ce qui est odieux restreint) Si une disposition reprsente un avantage pour le particulier destinataire de la norme, cette disposition doit tre interprte de manire large ; l inverse si la disposition reprsente une charge.

Section 2. Les silences et incohrences 1. Les incohrences (ou antinomies) A) Entre normes de niveau diffrent : Notre propos souligne les mcanismes originaux mis en place par le droit pour soit prvenir les incohrences de normes situes des niveaux diffrents, soit minimiser le cout de ces incohrences. Ainsi, le droit va-t-il essayer de les prvenir en amont, avant que les normes potentiellement incohrentes ne soient votes ; un mcanisme prventif est ainsi organis par la section de lgislation du Conseil d Etat. B) Entre normes de mme niveau : Rgl par les adages la loi postrieure droge la loi antrieure la loi particulire droge la loi gnrale
Le lgislateur peut tout d abord abroger la loi antrieure qui cre l incohrence ; L incohrence des les contenus de normes doit galement tre distinguer de l incohrence ponctuelle rsultant de l application d un texte ; Enfin, l antinomie ne peut tre qu apparente et se rsoudre par une simple interprtation du texte. Le juge choisit une valeur plutt qu'une autre Et enfin, le juge concilie deux valeurs opposes (dialectique juridique)

2. Les lacunes La loi n a pas tout prvu et se pose la question de l attitude que doit avoir le juge face cette situation. Pourquoi la loi est-elle lacunaire ?  La loi est volontairement lacunaire a) Loi est subsidiaire et lgislateur ne veut pas rentrer dans le problme ; b) Le lgislateur peut parfaitement souhaiter ne pas tre complet et faire confiance la jurisprudence pour interprter ou combler la lacune cre par l imprcision du terme (on fait appel des standards, des concepts flous, ).
 La loi est involontairement lacunaire a) Incomptence du lgislateur ; b) Oubli du lgislateur.

Quelle est l obligation du juge face une lacune ? Art. 5 et 6 du Code judiciaire : L art.5 prohibe le dni de justice et oblige le juge trancher tout litige qui lui est soumis (le juge peut constater une lacune de la loi et dbouter la partie qui fonde sa demande sur une donne prtendument juridique et en fait inexistante de nos lois). L art.6 interdit au juge de se prononcer par voies de dispositions gnrales ou rglementaires, le juge ne pouvant se substituer au pouvoir lgislatif. (le juge a l obligation de juger, en ayant la libert de combler ou de ne pas combler la lacune).

Quelles mthodes le juges peut-il utiliser pour combler une lacune ? a) Rechercher, dans des principes gnraux du droit, au travers et par del les textes lgislatifs, les solutions adquates. b) Il peut rejoindre les solutions dj retenues propos de l interprtation dans la mesure o, par les arguments a contrario, par analogie ou a fortiori, on solutionne ce qui, en ralit, est une lacune en faisant appel une soi disant volont du lgislateur exprime de manire incomplte.

Section 3. Au del de l interprtation, des lacunes et des antinomies : Les principes gnraux du droit 1. Dfinition et porte Un juge confront une situation concrte va se tourner vers l'esprit du systme . C..d. vers des rgles ne dcoulant ni des textes (droit objectif), ni de la nature du droit (droit naturel) mais se situant au-del d'une norme spcifique, dgages par la doctrine et la jurisprudence. - Principes gnraux d'interprtation ( interpretatio cessat in claris..) - Principes gnraux de droit (touchant au contenu du droit lui-mme)
La loi consacre des principes fondateurs, diffrents principes gnraux (formuls par le juge recherchant une certaine cohrence dans le droit) Le juge est crateur du droit, mais avec deux restrictions : - Il doit extraire les principes gnraux de droit de la loi ou de la coutume avec l'aide de la doctrine - Il doit tre pouss par la ncessit de solutionner un litige Une fois le principe repris par la doctrine et par d'autres juges, il devient une vritable source de Droit, dont le lgislateur et les autres juridictions devront tenir compte.

2. Typologie Les principes gnraux du droit pntrent peu peu tous les domaines du droit; sans pouvoir les numrer tous, relevons qu ils se situent des niveaux diffrents suivant les auteurs auxquels ils s adressent.
Principes gnraux de valeur constitutionnelle : limitent le pouvoir du lgislateur lui-mme et leur respect est alors l uvre des garants de la constitutionnalit des lois la Cour Constitutionnelle chez nous. (proportionnalit, contradictoire, libert d'entreprendre, scurit juridique...) Principes gnraux de droit administratif : gouvernent l'action de l'administration (continuit, galit, changement du service public) Principes gnraux de droit pnal : (licit des moyens de preuve amens devant le tribunal, droit au silence du prvenu,..) Principes gnraux de droit civil : (Mise en demeure, abus de droit, bonne foi, fraus omnia corrumpit...)

Chapitre 2. Du fait au droit

Le second temps du raisonnement du juge un juge parfaitement clair sur le sens de la norme et cette fois cherchant, dans les faits, les conditions de son application. Il faut, cette fois-ci, remonter des faits au droit.

Section 1. Etablir les faits La preuve du droit a une finalit : convaincre le juge, plus que d tablir la ralit objective des faits. L objet de la preuve : Quoi? - La preuve qui incombe aux parties porte seulement les lments de fait : les parties n ont pas prouver l existence ou la porte des rgles juridiques applicables ces lments. Le juge est cens connaitre le droit et si les parties invoquent certaines rgles, ce n est que pour en suggrer l application et non pour en prouver l existence.
Il faut uniquement prouver les faits contests : Un fait reconnu ou non contest n a pas besoin d tre prouv; il est tenu pour vrai !

La preuve ne doit porter que sur des faites pertinents et admissibles : autorit chose juge, paternit, Le juge ne tient compte que des faits pertinents (pouvoir souverain d'apprciation du juge) -

Qui prouve ? - Procdure inquisitoire (au pnal) : Elle laisse aux seuls juges le soin d tablir la vrit, par respect sans doute pour la personne suspecte et son droit au silence.
Procdure accusatoire (au civil) : C est aux parties clairer le juge sur les faits ; le juge est donc en retrait des parties (il les coute avec impartialit). La charge de la preuve incombe au demandeur.

Comment prouve-t-on ? Le droit de la preuve relve dans la plupart des cas d in systme de libert du mode de la preuve. Mais, pour certaines matires, la preuve est rglemente, c..d. que la loi n autorise le recours des parties qu certaines techniques de preuves.
Toutefois, le droit entend parfois faciliter la preuve d un fait par le recours des prsomptions voire des fictions (tmoins, experts, crits, aveux, )
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La prsomption est un mode de raisonnement en vertu duquel, de l tablissement d un fait, la loi ou le magistrat induit un autre fait inconnu. Il s agit, on le conoit, d viter une charge de la preuve qui pourrait tre trop lourde (le fait de tirer de faits connus la quasi-certitude d'un fait inconnu). Les prsomptions de l homme sont celles que les donnes de fait, exclusivement propres l espce juger, inspirent au juge saisi. Elles seront tires de tmoignages, des constatations opres par un huissier, La fiction que l on dfinit comme le procd de technique juridique par lequel on considre comme existant un fait ou une situation mme lorsque celle-ci est contraire la ralit.

Section 2. Apprcier les fait : la qualification La qualification peut tre dfinie comme la dtermination de la nature d un rapport de droit, l effet de le classer dans l une des catgories existantes .
Sans doute ce travail peut tre facilit par la prcision des concepts utiliss par le droit : ainsi, la rpression de l ivresse est lie au taux d alcool aisment mesurable. Par l'emploi de qualificatifs, le juge donne plus de poids certains faits, et explique ainsi sa dcision. La prcision des concepts facilite cette qualification, et les notions souples (standards) la rendent plus mallable.

Le syllogisme juridique Le syllogisme juridique qui se dcompose le plus couvent en plusieurs syllogismes successifs sera dcompos ici en trois syllogismes :
1. Majeure : la vitesse tait limite 20km/h = Droit Mineure : X circulait vive allure (preuve par prsomption de fait ; la longueur des traces de freinage permet d en induire une vitesse importante) = Fait Conclusion : X n a pas respect la limitation de vitesse. 2. Majeure : la violation d un rglement est une faute = Droit Mineure : X a viol un rglement = Fait Conclusion : X a commis une faute. 3. Majeure : article 1382 du Code civil = Droit Mineure : X a caus, par sa faute, un dommage Y = Fait Conclusion : X doit rparer le dommage subi par Y.

La critique du syllogisme juridique

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Majeure : le raisonnement syllogistique semble ne retenir qu une rgle de droit applicable l hypothse. Mineure : les faits ne sont pas univoques, ils se colorent fin de justifier ou non l'application de la norme. Bref, la clart de la mineure cde une ncessaire interprtation des faits au regard de l application d une norme dont le sens est rvl dans cette confrontation. Ainsi, les faits ne sont plus lus isolment du droit. C est une troisime critique adresse au raisonnement syllogistique qui isole l interprtation du droit et celle des faits. Conclusion : le jugement n'est pas un raisonnement implacable, mais dvoile les prfrences du juge, qui va tenter de trouver une solution lgale satisfaisante.