Algo ms sobre la audiencia preliminar en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por ley 25.

488 por Eduardo Sirkin

publicado en elDial.com del 15-06-06 y 21-09-06 en: La seccin del Dr. Eduardo Sirkin

Es comn establecer semejanza entre la audiencia preliminar impuesta por la ley 24.573 al reformar el articulado del CPCCN (vigente desde el 05-11-1995) y los objetivos de la mediacin impuesta por ese cuerpo legal, la cual entr en vigencia recin en abril del ao siguiente por decisiones de las Cmaras Civil y Comercial aunando criterios por recin estar en condiciones de funcionamiento en el sistema de cmputos. Recordando los antecedentes procesales podemos remontarnos a pocas no tan remotas slo 41 aos- cuando se celebraron las Primeras Jornadas de la Justicia (1965) en la Facultad de Derecho de la U.B.A. donde prestigiosos procesalistas como Lino Enrique Palacio; Carlos Jos Colombo; Carlos Alberto Ayarragaray descollaron con sus participaciones, el ltimo defendiendo su postura que ya haba publicado con el ttulo El principio de la Inmaculacin en el Proceso (Edit. Abeledo-Perrot, 1959). A decir de ste autor, en el captulo IV Reminiscencias Histricas( ob. cit. pg. 37 y sig.) alude al principio de sanear el proceso.. La inmediacin, con seoro en todo sistema, conduce fatalmente y en definitiva a la solucin de los

problemas y cuestiones previas a todo proceso Limpiar el proceso, dejarlo exento de vicios, de posibles nulidades, de incompetencias tardamente declaradas.. No resulta casual y feliz la eleccin ya que los autores del proyecto que deviniera en el primer CPCCN ley 17.454 (vigente desde el 01-02-1967) se debiera a notorios juristas: tres profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la U.B.A.: Dres: Lino Enrique Palacio, Carlos Alberto Ayarragaray, Carlos Jos Colombo, y tres magistrados de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Dres: Nstor Domingo Cichero, Mara Luisa Anastasi de Walger y Jos Julin Carneiro, los que introdujeron el Proceso Sumario entre los de Conocimiento los que se consideraron como Plenarios rpidos conforme nos aclarara COLOMBO, Carlos J. en su CPCCN comentado y anotado, ed. Abeledo-Perrot, t* III p. 14, ao 1969 ..la naturaleza de esos procesos por su estructura, es aparentemente sumaria porque en esencia son plenarios rpidos de conocimiento exhaustivo, dentro de su respectivo mbito y materia Tambin lo llambamos proceso por audiencia atento a que el art. 489 de la ley 17.454 estableca su fijacin en la que tendrn lugar la absolucin de posiciones, la prueba testimonial y eventualmente las explicaciones que deban dar los peritos. La primera denominacin de Audiencia preliminar se estableci en el originario CPCCN conforme ley 17.454 (1968) al imponer dicha audiencia en el art. 639 en el juicio de Alimentos y Litisexpensas, artculo que se mantuvo inclume en las reformas de la ley 24.434 con vigencia en 1981); y la ltima 25.488 con vigencia desde el 22-05-2006.

Con la sancin de la ley 24.573 llamada de mediacin y conciliacin que en esos tpicos entr en vigencia el 23 de abril de 1996, al no decir nada respecto a las modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por imperio de lo dispuesto en el art. 2* del Cd. Civil stas ltimas fueron obligatorias a partir del 5 de noviembre de 1995. El espritu fue concretar en todos los procesos la celebracin de una audiencia para invitar a una conciliacin o en su defecto declarar la cuestin como de puro derecho o recibir la causa a prueba fijando las que fueren admisibles. Lamentablemente olvidaron los legisladores fijar el plazo de ofrecimiento de pruebas en el proceso ordinario. Nos referimos al respecto en: SIRKIN, Eduardo Nuevos arts. 360, 367 y conc.. Jueces legisladores? en DJ-1996-1, pg. 937) Con la redaccin del art. 360 inc. 1* se impuso al juez fijar por s los hechos articulados que considere conducentes a la decisin del juicio y sobre los que versar la prueba desestimando los que considere inconducentes de acuerdo a las citadas piezas procesales. En ese inciso se avanz sobre el art. 364 del CPCCN procesal que se mantiene inclume y que dice que no podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. Se impona la presencia del juez bajo pena de nulidad. Con la reforma introducida por la ley 25.488 la reforma del art. 360 del CPCCN se le

aplica la denominacin de Audiencia preliminar y sustituye la nulidad por ausencia del juez por la indelegabilidad de su participacin, imponiendo que si el juez no se hallare presente no se realizar la audiencia, debiendo dejarse constancia en el libro de asistencia. Se mantuvo las disposiciones de la ley 24.573 en lo que respecta a artculos siguientes como el art. 360bis: Conciliacin. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 36, inciso 2, apartado a, en la audiencia mencionada en el artculo anterior, el juez y las partes podrn proponer frmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrar acta en la que conste su contenido y la homologacin por el juez interviniente. Tendr efecto de cosa juzgada y se ejecutar mediante el procedimiento previsto para la ejecucin de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se har constar esta circunstancia, sin expresin de causas. Los intervinientes no podrn ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia. Se estableci la confidencialidad al no permitir que sean interrogadas las partes ni sern admisibles como evidencia las actuaciones y sucesos de la audiencia. (v.gr. preguntas recprocas y observaciones del art. 415 del CPCCN, o pedido de explicaciones y preguntas recprocas del art. 438 del CPCCN. e inclusive aunque diga interrogadas debera aplicarse la prohibicin a las afirmaciones vertidas en la prueba de confesin del art. 411 del CPCCN.

Similar situacin est prevista en la ley 24.573 en lo que respecta a la mediacin donde el mediador tiene amplia libertad para sesionar con las partes, pudindolo efectuar en forma conjunta o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad (art. 11 ). El mediador solicitar de los comparecientes, al momento de celebrarse la primera audiencia, la firma de un compromiso de confidencialidad respecto de las alternativas que ocurran durante las sesiones. Ya comentamos SIRKIN, Eduardo Las Audiencias en Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Coordinador Dr. Enrique M. FALCN, Segunda Edicin Actualizada, RubinzalCulzoni, Septiembre/ 2002, pg. 67 y sig que con la reforma de la ley 25.488 hemos vuelto a la normativa previa al ao 1968 cuando no exista el proceso sumario regulado y cuando dicho proceso fue incluido en la ley 17.454 como un avance del plenario rpido; proceso abreviado; proceso por audiencia, o la denominacin que cualquiera de los autores le hemos atribuido. Se ha suprimido el Artculo 125 bis que fuera creacin de la ley 22.434 y por ende la presencia del juez bajo pena de nulidad para las posiciones en la prueba de confesin, atento a que se tomarn en la audiencia preliminar en caso de haberse ofrecido este medio de prueba y el juez lo considere indispensable. (Art. 360 inc. 4* CPCCN). Esta ltima afirmacin se debe a la corriente judicial de ir dejando de lado la absolucin de posiciones como probatio probatsima y conjugar el resto de las pruebas en relacin a los hechos conducentes que hacen al fondo de la cuestin. (Confr. SIRKIN, Eduardo La vilipendiada

prueba de confesin en www.elDial.com del 02-0605 El texto vigente por las dos leyes es:
Art. 360. Audiencia preliminar [sustituido por ley 25.488]. A los fines del artculo precedente el juez citar a las partes a una audiencia, que presidir, con carcter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizar la audiencia, debindose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitar a las partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de conflictos. 2) Recibir las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artculo 361 del presente Cdigo, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Odas las partes, fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisin del juicio sobre los cuales versar la prueba. 4) Recibir la prueba confesional si sta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedir la celebracin de la audiencia preliminar. 5) Proveer en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrar en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrar con presencia del juez en las condiciones establecidas en este captulo. Esta obligacin nicamente podr delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidir en el acto de la audiencia que la cuestin debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedar concluida para definitiva. Art. 360 bis. [agregado por ley 24.573] Conciliacin. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 36, inciso 2, apartado a, en la audiencia mencionada en el artculo anterior, el juez y las partes podrn proponer frmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrar acta en la que conste su contenido y la homologacin

por el juez interviniente. Tendr efecto de cosa juzgada y se ejecutar mediante el procedimiento previsto para la ejecucin de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se har constar esta circunstancia, sin expresin de causas. Los intervinientes no podrn ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia. Art. 360 ter. [agregado por ley 24.573]. En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrar asimismo la audiencia prevista en el artculo 360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, observndose los plazos procesales que se establecen para los mismos. Art. 361. Oposicin [texto segn ley 24.573]. Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo, el juez resolver lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte.

Su directamente comentarios.

transcripcin la normativa

permite evaluar en relacin a los

El art. 360 ter del CPCCN impone la celebracin de la audiencia prevista en el art. 360 en los juicios que tramiten por otros procedimientos, observndose los plazos procesales que se establecen para los mismos. No est claro si el legislador pretendi diversificar la aplicacin del art. 360 del CPCCN a todos los juicios, diferenciando los procesos de conocimiento de los que no lo son, lo que podra dar lugar a su aplicacin en los procedimientos de otros procesos, como los de ejecucin (arts. 507; 548 y 549 ); incidentes (181; 195 y conc.); alimentos (arts. 638 y 639); etc... etc..., pero en la prctica a nadie se le ha ocurrido solicitar dicha audiencia, salvo que el juez aplicando lo dispuesto en el art. 36 inc. 2* del CPCCN convoque a las partes slo para un intento de conciliacin y propuesta de derivacin del

litigio a otros medios alternativos de resolucin de conflictos. Atento a que el art. 365 del CPCCN se ha modificado por la ley 25.488 debemos tenerlo en cuenta en relacin a los hechos nuevos que deben alegarse hasta cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el art. 360, acompaando la prueba documental y ofreciendo las dems de las que intenten valerse. Dicha norma en su prrafo final establece que el juez decidir en la audiencia del art. 360 la admisin o el rechazo de los hechos nuevos. Quiere decir que ntimamente ligado al inciso 3* y al inc. 5* transcriptos, es en la audiencia preliminar el acto donde el juez deber expedirse.
Art. 365 Texto Vigente por Ley 25.488: Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviese relacin con la cuestin que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo, acompaando la prueba documental y ofreciendo las dems de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dar traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin a los nuevos alegados. El juez decidir en la audiencia del artculo 360 la admisin o el rechazo de los hechos nuevos.

Esta disposicin est relacionada con los arts. 135 inc. 3 del CPCCN en cuanto a la notificacin personal o por cdula de la resolucin que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al art. 360 del CPCCN y con el

alerta del art. 137 de dicho cuerpo ritual en cuanto a que la presentacin del documento para su diligenciamiento implica la notificacin del contenido para la parte patrocinada o representada, lo que da pautas: que en caso que el juzgado notifique de oficio la designacin de audiencia no habra problemas ya que el plazo correra desde el da siguiente al de la recepcin de la cdula, pero si dicta la providencia y enva el expediente al casillero para que la notificacin la realicen las partes hay que recordar el art. 137 del CPCCN ya que quedando notificados comenzar a computarse el plazo de cinco das para la alegacin de los hechos nuevos. (Conf..SIRKIN, Eduardo Algo ms sobre los hechos nuevos y de los otros, www.elDial.com del 20-04-06) Pero tambin est relacionada la audiencia preliminar con las disposiciones del art. 125 inc. 2* del CPCCN:
Art. 125. Reglas Generales [sustituido por ley 25.488]. Las audiencias, salvo disposicin en contrario, se ajustarn a las siguientes reglas: 2) Sern sealadas con anticipacin no menor de tres das, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deber expresarse en la resolucin. Toda vez que proceda la suspensin de una audiencia se fijar, en el acto, la fecha de su reanudacin. 3) Las convocatorias se considerarn hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra.

Tambin con lo dispuesto en el art. 135 prrafo siguiente al inciso 18 del CPCCN:
Art. 135. Notificacin personal o por cdula [sustituido por ley 25.488]. Slo sern notificadas personalmente o por cdula las siguientes resoluciones:

18) Las dems resoluciones de que se haga mencin expresa en la ley o determine el Tribunal excepcionalmente, por resolucin fundada. No se notificarn mediante cdula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.

Finalmente , con lo dispuesto respecto al recurso de reposicin o revocatoria en el art. 239 del CPCCN:
Art. 238. Procedencia. El recurso de reposicin proceder nicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio. Art. 239. Plazo y forma. El recurso se interpondr y fundar por escrito dentro de los tres das siguientes al de la notificacin de la resolucin; pero cuando sta se dictare en una audiencia, deber interponerse verbalmente en el mismo acto. Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podr rechazarlo sin ningn otro trmite.

Adems de sostener que tanto el juez como las partes deben concurrir a la audiencia preliminar con conocimiento de la postura asumida por cada una de ellas; por los hechos que se intentan probar y las pruebas a producir, atento a la potestad impuesta por el legislador al juez y conjugando las normas transcriptas y las que aludimos en este comentario, notamos la importancia de la asistencia, atento a que si no hay conciliacin y el juez fija los hechos articulados por las partes que sean conducentes (art. 360 inc. 3* CPCCN) al ser una providencia simple es susceptible del recurso de reposicin y como es dictada en una audiencia la oportunidad para interponerlo fundadamente es en ese acto (art. 239 del CPCCN), y si la parte interesada no est

presente queda notificada (art. 135 prrafo sig. al inciso 18 del CPCCN) y por lo tanto perder el derecho a interponer el recurso de reposicin. Lo mismo respecto al inciso 5* del art. 360 del CPCCN ante la decisin del juez de proveer las pruebas que considere admisibles, ya que si bien por el art. 379 del CPCCN la misma es inapelable, no implica que sea irrecurrible (como rega hasta la vigencia de la ley 22.434), y por los mismos motivos si no est presente en la audiencia perder el derecho de interponer recurso fundado de reposicin ante la eventual inadvertencia del juez respecto a un medio de prueba que omita ordenar su produccin. Para concluir es de suma utilidad llevar consigo a la audiencia un ejemplar del CPCCN pues en la utilizacin de la normativa relacionada -como apuntramos- es ms prctico que confiar en la memoria.