UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DO VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL PARA O PROCESSO PENAL

WALDEMAR MACIEL

Itaja, 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DO VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL PARA O PROCESSO PENAL

WALDEMAR MACIEL

Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial a obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Esp. Fabiano Oldoni

Itaja, 2007

AGRADECIMENTO Agradeo a minha querida esposa L, como conhecida; um agradecimento em especial, pois sem ela esse desafio acadmico no teria se quer iniciado; obrigado por ser to especial, e trazer a paz e o amor que um homem necessita para conseguir vencer obstculos to difceis na vida, TE AMO! A minha querida mezinha, Terezinha, pelo amor, incentivo e confiana depositado em mim desde meu nascimento at os dias de hoje. Meus filhos Ruan, Amanda e Mariah, por trazerem tanta alegria em meu mundo. A minha famlia em geral, Salete, Jos, Fabola e Marcelo, responsveis por um incentivo que vem desde a inscrio no Vestibular. As irms Mrcia, Selma, Solange e Sandra, pelo respeito, ajuda e amizade. Aos meus companheiros de servio (Ferreira, Mrio, Bonotto, Luis, Almiron, Mateus, Anbal, etc...) que sempre demonstraram apoio e incentivo a esse desafio. Ao meu orientador Fabiano Oldoni, com minha admirao e especial gratido, assim como todo corpo docente do Curso de Direito da Univali. Aos meus amigos da Universidade (Daniela, Cristhian, Izabel, Joo, Kelli, Mrio, Gisele, Ldia, etc...) que convivi durante cinco anos de minha vida e que compartilharam momentos de angstia e alegria durante o curso. E finalmente a Deus, por ter colocado todos esses seres maravilhosos em minha vida, obrigado Senhor!

DEDICATRIA Dedico este trabalho, a memria de meu pai Ramiro, que ao partir durante minha jornada acadmica, deixou em meu corao o entendimento de que foi um ser humano por muitas vezes no compreendido, mas que tinha um grande valor, dentro de uma famlia que o admirava pela figura humana que era. Que pena pai querido, que no possa dividir este momento to especial em minha vida, SAUDADES...

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja, 2007

Waldemar Maciel Graduando

PGINA DE APROVAO A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pelo graduando Waldemar Maciel, sob o ttulo Do Valor Probatrio do Inqurito Policial para o Processo Penal, foi submetida em 04 de Junho de 2007 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Professor Esp. Fabiano Oldoni: Presidente da Banca Examinadora; Professora MSc. Solange Lcia Heck Kool: Examinadora; Professor Esp. Jlio Cezar Kuss: Examinador, e aprovada com a nota: 9,25 (nove e vinte e cinco).

Itaja , 2007

Professor Esp. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca

Professor Esp. Fabiano Oldoni Coordenao da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS art. ACrim atual. CPP CF CP c/c Des. ed. HC MP Min. n. p. RJ RT RTJ s. STF STJ TSE RCrim RECrim v. Artigo Apelao Criminal Atualizada Cdigo de Processo Penal Brasileiro Constituio Federal Cdigo Penal Brasileiro Combinado com Desembargador Edio Habeas Corpus Ministrio Pblico Ministro Nmero Pgina Revista Jurdica Revista dos Tribunais Revista Trimestral de Jurisprudncia Seguinte Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal Justia Tribunal Superior Eleitoral Recuso criminal Recurso Extraordinrio Criminal Volume

ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que o Autor considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Ao o direito de invocar o Poder Judicirio para aplicao do direito objetivo a determinado caso concreto. Circunscrio Indica o territrio dentro do qual as autoridades policiais tm atribuies para desempenhar suas atividades, de natureza eminentemente administrativas.2 Competncia [...] a poro de capacidade jurisdicional que a organizao judiciria atribui a cada rgo jurisdicional, a cada juiz. 3 Crime Fato tpico, antijurdico e culpvel [...] crime um todo indivisvel.4 Garantias Constitucionais [...] instrumentos de refreamento do poder estatal em face da liberdade individual [...] as mnimas condies para a estruturao de um devido processo legal.5
1

SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 157 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 73. ESPNDOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal anotado. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 51

2 3

JUNIOR, Edmundo Jos Bastos. Cdigo Penal em Exemplos Prticos: Parte Geral. 4 ed. Revista e Atualizada. Florianpolis: OAB/SC, 2003. p. 38. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 73.

Indiciamento a imputao a algum, no inqurito policial, da prtica do ilcito penal, sempre que houver razoveis indcios de sua autoria. 6 Jurisdio [...] a atividade por meio da qual o Estado, em substituio s partes, declara preexistente vontade da lei ao caso concreto. 7 Processo [...] a reunio de todos os atos, que se iniciam necessrios e assinalados em lei, para que se investigue, para que se esclarea a controvrsia e, afinal, para que se solucione a pendncia.8

6 7 8

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 92. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 73. SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 157/ 158.

SUMRIO

RESUMO........................................................................................... XI INTRODUO ................................................................................... 1 CAPTULO 1 ...................................................................................... 3

1.1 CONCEITO .......................................................................................................3 1.2 POLCIA JUDICIRIA ......................................................................................7 1.3 COMPETNCIA..............................................................................................10 1.4 PROCEDIMENTOS ........................................................................................18 1.5 INCIO DO INQURITO POLICIAL ................................................................25 1.5.1 NOTITIA CRIMINIS ...........................................................................................25 1.5.2 INSTAURAO DO INQURITO NOS CRIMES DE AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA.....................................................................................................27 1.5.3 INSTAURAO DO INQURITO NOS CRIMES DE AO PENAL PBLICA CONDICIONADA. ......................................................................................................28 1.5.4 INSTAURAO DO INQURITO NO CASO DE CRIMES DE AO PENAL PRIVADA. ..30 1.6 VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL .....................................31

INQURITO POLICIAL ...................................................................... 3

CAPTULO 2 .....................................................................................36
2.1 INTRODUO................................................................................................36 2.2 PRINCPIO DA IGUALDADE .........................................................................39 2.3 PRINCPIO DO ESTADO DE INOCNCIA.....................................................40 2.4 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ..............................................43 2.5 PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA..........................44 2.6 PRINCPIO DA VERDADE REAL ..................................................................49

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL ............36

CAPTULO 3 .....................................................................................53 O EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA NO INQURITO POLICIAL ..........................................................................................................53

3.1 IMPORTNCIA DO DIREITO DE DEFESA NO INQURITO POLICIAL.......53 3.2 A DEFESA COMO DIREITO E GARANTIA INDIVIDUAL..............................58 3.3 INQURITO POLICIAL COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ........61 3.4 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COMO ALVO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS .............................................................................................64 3.5 INVESTIGADO COMO SUJEITO DE DIREITOS ...........................................70 3.6 CONTRADITRIO NO INQURITO POLICIAL .............................................76 3.7 AMPLA DEFESA NO INQURITO POLICIAL ...............................................77

CONSIDERAES FINAIS...............................................................81 REFERNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................85

RESUMO

Versa a presente pesquisa sobre o verdadeiro valor do inqurito policial para com o processo penal. Num primeiro momento descrito um breve estudo do rgo competente de tal investigao, qual seja a Polcia Judiciria, conceituando e desdobrando competncias. Logo aps, esclarecido sobre os procedimentos adotados neste to polmico poder investigatrio, como tambm formas de instaurao do inqurito e seu valor probatrio. Finalizar-se-, apresentando uma triagem de determinadas garantias constitucionais, que constituem um duelo ao referido procedimento administrativo, uma vez que tais princpios possuem valor fundamental durante o processo, valendo-se de profunda anlise para comprovar de que forma vo intervir no procedimento prprocessual. Isto posto busca-se concluir qual o verdadeiro valor para com o processo penal, seja para a propositura da ao penal, ou para um convencimento do juiz na sentena.

INTRODUO

A presente Monografia tem como objeto informar as noes basilares que norteiam o inqurito policial para ento buscar o verdadeiro valor de tal procedimento perante o processo crime. O seu objetivo esmiuar esse carter fundamentador do Jus Puniendi estatal, para ento trazer o ponto de importncia desta fonte de investigao pr-processual. Para tanto, principiase, no Captulo 1, tratando de uma formao de conceito do processo administrativo investigatrio desenvolvido pela polcia judiciria para apurao de delitos, um aprofundamento no tocante a instituio Policia Judiciria, uma breve anlise do que significa, qual seu objetivo perante o Estado, quem a exerce e referidas competncias, como tambm qual sua verdadeira atividade. Os procedimentos realizados comparados a amparos constitucionais que possui o acusado, rematando com a definio do verdadeiro valor probatrio. No principais. No Captulo 3, procurar-se- demonstrar a aplicao do Captulo 2, ser discorrido sobre os princpios

constitucionais dentro do processo penal como tambm suas caractersticas

exerccio do direito de defesa dentro desse sistema, em especial na representao pelo defensor tcnico na assistncia ao investigado, como tambm demonstrar os diversos procedimentos administrativos de instruo provisria que servir ao titular da ao penal, como tambm as formas em que esses procedimentos so alvos de garantias constitucionais. O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre o valor probatrio do inqurito policial para o processo penal.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipteses: Avaliando as garantias individuais contidas na Constituio Federal, no existe restrio a defesa tcnica do acusado. Os princpios constitucionais informados no processo penal so utilizados no inqurito policial. Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente Monografia composto na base lgica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Tcnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica.

CAPTULO 1
INQURITO POLICIAL

1.1 CONCEITO

O inqurito policial tem por escopo a apurao dos fatos, suas circunstncias e definio da autoria do delito, com vistas a servir de base Ao Penal e s providncias cautelares.9 No Brasil, com essa denominao surgiu em 20 de setembro de 1871, pela Lei n 2.033, regulamentada pelo Decreto-lei n 2.824 em seu art. 42: "O inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstncias e dos seus autores e cmplices".10 Mas Mehmeri mostra que desde a remota Antiguidade, sempre houve o processo investigatrio para apurao dos delitos, suas circunstncias e seus autores, e que havia lei disciplinando os trabalhos de investigao policial dos crimes, suas circunstncias e seus autores". De fato a Lei n. 261, de 03 de dezembro de 1841 em seu art. 4., 9, determinava que as autoridades policiais deveriam "remeter, quando julgarem conveniente, todos os dados, provas e esclarecimentos que houverem

SILVA, Jos Geraldo. O Inqurito Policial e a Polcia Judiciria. 2 ed. So Paulo: Editora De Direito, 1996. MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. So Paulo: Saraiva, 1992. p.3.

10

obtido sobre um delito, com uma exposio do caso e das circunstncias, aos juzes competentes, a fim de formarem a culpa.11 Hoje est previsto no Cdigo de Processo Penal de 1941, sendo um procedimento investigatrio prvio, constitudo por uma srie de diligncias, cuja finalidade a obteno de provas para que o titular da ao penal possa prop-la contra o autor da infrao penal (CPP, art. 4).12 O primeiro instituto de processo penal, referido no CPP, a partir do art. 4, o inqurito policial. No apenas pela sua topografia, o inqurito policial a gnese de qualquer procedimento de investigao e destina-se apurao de infraes penais e sua autoria. 13 Capez, citado por Gonalves descreve:
instaurado pela autoridade policial que tem como destinatrios imediatos o Ministrio Pblico, titular exclusivo da ao penal pblica (CF, art.129, inciso I), e o querelante, titular da ao penal privada (CPP, art. 30); como destinatrio mediato tem o juiz, que se utilizar dos elementos de informao nele constantes, para o recebimento da pea inicial e para formao do seu convencimento quanto necessidade de decretao de medidas cautelares. 14

Conforme Tourinho Filho:

O inqurito policial pea meramente informativa. Nele se apuram a infrao penal com todas as suas circunstncias e a respectiva autoria. Tais informaes tm por finalidade permitir que o titular da ao penal, seja o Ministrio Pblico, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto , possa iniciar a ao penal. Se essa a finalidade do inqurito, desde que o titular da ao penal (Ministrio Pblico ou ofendido) tenham em mos as
11 12

MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. p. 3. ARAJO REIS, Alexandre Cebrian e RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Sinopses Jurdicas processo penal parte geral, vol.14, Saraiva, 1999. p.5.

13

CARNEIRO GOMES, Rodrigo. Mandado de busca e apreenso - uma postura crtica da atividade jurdica do advogado, da toga e do trabalho policial. Braslia: Justilex. 2005. ARAJO REIS, Alexandre Cebrian e RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Sinopses Jurdicas processo penal parte geral. p. 64.

14

informaes necessrias, isto , os elementos imprescindveis ao oferecimento de denncia ou queixa, evidente que o inqurito ser perfeitamente dispensvel. 15

A jurisprudncia tem por entendimento:

O inqurito policial mera pea informativa destinada formao da opinio delicti do Parquet, simples investigao criminal, de natureza inquisitiva, sem natureza de processo judicial, e, mesmo que existisse irregularidade nos inquritos policiais, tais falhas no contaminariam a ao penal. Tal entendimento pacfico e to evidente que se torna at mesmo difcil decote. 16

Para Borges da Rosa:

Inqurito policial o conjunto dos atos praticados pela Polcia acerca de fato reputado criminoso e dos responsveis pela prtica do mesmo. O inqurito policial se destina a instruir a propositura da ao penal. Deve preceder ou servir de base ao processo repressivo. O inqurito policial um processo meramente administrativo, que no est adstrito as frmulas do Processo em geral; pois tem existncia parte, assim como est a cargo de funcionrios especiais. 17

Normalmente, com base nas informaes contidas no inqurito policial que o Ministrio Pblico oferece a denncia, pois atravs dele que se tem provado a justa causa, como descreve a Constituio Federal:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; [...] VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; [...] (destacou-se).
15

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 ed., v. 1, So Paulo: Saraiva, 1997. p.196. STJ, 6 T., rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 18 abr. 1994, p.8525. BORGES DA ROSA, Inocncio. Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Globo, 1942. p. 110.

16 17

Capez, ainda apresenta como destinatrio mediato do inqurito policial o Juiz, que, mediante a anlise deste, receber a pea inicial e formar seu convencimento quanto a necessidade de decretao de medidas cautelares. Tal entendimento encontra acolhida no artigo 12 do CPP. 18 Assevera Lopes Jr.:
A funo de filtro processual contra acusaes infundadas incumbe, especialmente, chamada fase intermediria, que serve como elo de ligao entre a investigao preliminar e o processo ou o no-processo. Sem embargo, esse apenas um momento procedimental em que se realiza um juzo de valor, mais especificamente, de pr-admissibilidade da acusao, com base na atividade desenvolvida anteriormente e no material recolhido. inegvel que o xito da fase intermediria depende inteiramente da atividade preliminar, de modo que transferimos a ela o verdadeiro papel de evitar as acusaes infundadas. 19

Ele tem uma viso do carter inquisitivo e o ru colocado no foco administrativo, podendo a autoridade policial conduzir as investigaes de maneira sigilosa, descrito no Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 20: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Morais ostenta a seguinte estatstica:
um procedimento bsico para a ao penal, pois, tratando-se de pea que carreira os elementos suficientes para a denncia, no pode o Ministrio Pblico dele prescindir para tal mister (embora alguns "doutrinadores", desavisados, procurem argumentar ao contrrio, com excees, quando a realidade jurdico-forense mostra que mais de 95% (noventa e cinco) dos processos

18 19

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.70. LOPES JR., Aury Celso. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2002. p.46.

criminais nasceram de inquritos bem feitos, nmero que s veio a diminuir recentemente, com a Lei 9.099/95 (art. 77, 1)20.

Conclui-se ento, que o inqurito policial, disciplinado entre os arts. 4 e 23 do Cdigo de Processo Penal um procedimento preliminar, extrajudicial e preparatrio para a ao penal, sendo por isso instaurado pela polcia judiciria e tem como finalidade a apurao de infrao penal e de sua respectiva autoria, sendo considerado como a primeira fase da persecutio criminis, que se completa com a fase em juzo.

1.2 POLCIA JUDICIRIA Segundo Tourinho Filho o vocbulo polcia, do grego politia de plis (cidade) significou, a princpio, o ordenamento jurdico do Estado, governo da cidade e, at mesmo, a arte de governar. 21 O ensinamento do respeitado doutrinador continua:
A Polcia, com o sentido que hoje se lhe empresta-rgo do Estado incumbido de manter a ordem e a tranqilidade pblica, surgiu, ao que parece, na velha Roma. [...] Ao tempo do Imprio, quando se desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia, em Roma, funcionrios incumbidos de levar as primeiras informaes sobre a infrao penal aos Magistrados. Eram os curiosi, os irenarche, os stationarii, os nuntiatores, os digiti duri, que desempenham papel semelhante ao da nossa Polcia Judiciria.22

Pelo fato da Constituio Federal atribuir a Polcia Civil as funes da Polcia Judiciria e apurao das infraes penais, costuma-se
20

MORAES, Bismael. O Inqurito o vilo no direito brasileiro. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 28, 1999. p.259. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 189.

21

22

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 190.

confundir a nomenclatura da Polcia Civil, chamando-a de Polcia Judiciria, o que se afigura apenas como uma de suas funes. 23 Conforme MIRABETE, "a polcia uma instituio de direito pblico destinada a manter a paz pblica e a segurana individual,"24 o que dever do Estado, direito e responsabilidade de todos. Complementando, ensina CAPEZ que a Polcia Judiciria tem carter repressivo, atuando quando os fatos que a Polcia de Segurana visava prevenir no puderam ser evitados, ou ainda, quando, sequer foram imaginados por esta.25 A polcia judiciria s exercida por autoridades policiais (art. 4, pargrafo nico do CPP), o que no exclui a atuao de outras autoridades, que so nominadas como "administrativas". A autoridade policial para fins de exerccio da polcia judiciria o delegado de polcia de carreira (art. 144, 4 da C.F.-88).26 Ainda quanto a Polcia Judiciria, cumpre analisar a Lei 9043 de 09 de maio de 1995, que assim dispe: A Polcia Judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Normalmente os indcios so colhidos pela Polcia Judiciria, encarregada das investigaes preliminares, conforme determina o artigo 6 do CPP. Estes indcios, somente podero resultar no indiciamento tcnico, para, posteriormente, prosseguir-se no processo, com a denncia. A prova indiciaria est prevista na legislao ptria, especificamente no Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 239: Considera-se
23

MIRABETE, Julio Fabbrini, Cdigo de Processo Penal Comentado. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p.88. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1994. p.35. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2002. p. 70/71.

24

25 26

GOMES, Luiz Flvio. RT Mini cdigos: Cdigo Penal Cdigo de Processo Penal Constituio Federal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias. O doutrinador PINTO afirma que a Polcia Judiciria tem por objetivo a busca da verdade real, expondo:
Tal busca no pode estar obstaculizada, sendo uma rocha a contrapor a investigao, dentre outras, a implantao, na forma vista no processo judicial, do contraditrio e da ampla defesa na fase inicial da persecutio criminis. O inquisitivo h de predominar nesse primeiro momento. 27

Conforme

MEHMERI,

visto

extenso

do

territrio,

dificuldades de acesso, entre outros, dentro da Sistemtica do Direito Brasileiro, sem a Polcia Judiciria realizando os inquritos, rarssimas seriam as ocasies em que os infratores penais prestariam contas justia criminal.28 Ensina Lopes Jr.:
a Polcia que praticar, ela mesma, as provas tcnicas que julgar necessrias, decidindo tambm quem, como e quando ser ouvido. importante destacar que neste sistema a polcia no um mero auxiliar, seno o titular (verdadeiro diretor da instruo preliminar), com autonomia para dizer as formas e os meios empregados na investigao e, inclusive, no se pode afirmar que exista uma subordinao funcional em relao aos juzes e promotores.

Referido doutrinador ainda tem por ensinamento:

Em teoria, a atividade policial mais clere, no s porque a polcia chega mais rpido no local do delito (est em todos os lugares), seno tambm porque, ao estar "mais prxima do povo", conduz a investigao de forma mais dinmica. Alm do mais, manter Juzes ou Promotores como titulares da
27

PINTO, Adilson Jos Vieira Pinto. O Inqurito Policial Luz dos Direitos e Garantias Individuais da Constituio Federal de 1988. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 27. 1999. p.255. MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. p.20.

28

10

investigao, necessariamente, teria-se que manter um efetivo policial, pois, nenhum dos dois pode desenvolver a atividade investigatria sem o auxlio policial. 29

De carter preventivo a polcia pode ser administrativa, garantindo a ordem pblica e impedindo atos danosos aos bens individuais e coletivos. E pode ser ainda judiciria, de carter repressivo, cabendo a ela conseguir no primeiro momento da atividade repressiva do Estado, a colheita dos elementos que possam elucidar o delito que j foi consumado.

1.3 COMPETNCIA Cabe, por princpio, analisar o que descreve a Constituio Federal:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: [...] 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; [...]

29

LOPES JR., Aury Celso. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. p.57 - 59.

11

IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.

[...] 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. [...] (destacou-se).

A competncia para presidir o inqurito policial deferida pela Constituio Federal, aos delegados de polcia de carreira, de acordo com as normas de organizao policial dos Estados. Weingartner, citado por Freyesleben posiciona-se contrariamente a exclusividade policial judiciria atribuda, pela Constituio, Polcia Federal, afirmando que "no se nega o sentido tcnico da exclusividade conferida, porm ela no subsiste sem que sofra reparos da moderao, atravs da interpretao".30 O Constituinte s reservou a exclusividade quanto a funo de polcia judiciria, e no quanto a apurao de crimes. Em relao Polcia Civil, se percebe pela leitura do 4. do art. 144 da Constituio Federal. A Polcia Federal reservada, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio. Lima faz algumas consideraes importantes que merecem ser citada:
Exceto o caso da Polcia Federal, quanto Polcia Judiciria da Unio, o princpio que rege a atividade policial o da noexclusividade, ou seja, admite-se que mais de um rgo apure infraes penais, o que, ademais, de interesse pblico. 31

30

FREYESLEBEN, Mrcio Luis Chila. O Ministrio pblico e a polcia judiciria: controle externo da atividade policial. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p.135. LIMA, Marcellus Polastri. O MP e a persecuo criminal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 1997. p. 55.

31

12

Acosta

comenta

competncia

de

autoridades

administrativas para o inqurito:

A competncia da polcia para o inqurito no exclui a de autoridades administrativas s quais a lei cometa a mesma funo (art. 4, pargrafo. nico). Por outro lado, para apurao de crimes contra a economia popular, contra a sade pblica, ou crimes funcionais, h autoridades administrativas incumbidas de proceder a inqurito; assim tambm ocorre com as autoridades militares, mesmo quando seus subordinados cometerem crime comum. Qualquer desses inquritos ter efeito semelhante ao policial, pois servir de lastro ao penal. 32

Tourinho Filho parte desse pressuposto:

Conclui-se que Constituio no deu a exclusividade a uma Instituio na apurao de infraes penais; observe-se que um outro artigo da mesma Carta (art. 58, 3.), d poderes Comisso Parlamentar de Inqurito para investigao prpria [...].

Complementando Tornaghi, sobre demais competncias:

A competncia dada a Policia Judiciria no exclui a de autoridades administrativas s quais, por lei, seja cometida a mesma funo. Se, por exemplo, uma lei atribuir s autoridades alfandegrias o poder de investigar contrabandos ou descaminhos, elas podero fazer inquritos. Se outra lei cometer s do Servio de Fiscalizao Medicina a funo de investigar os crimes contra a sade pblica, elas tero tambm esse poder.
33

Lima, seguindo esse entendimento relata que "obviamente, no sendo a Polcia Judiciria detentora de exclusividade na apurao de infraes penais, deflui que nada obsta que o Ministrio Pblico promova diretamente investigaes prprias para elucidao de delitos. 34

32

ACOSTA, Walter P. O processo penal. 20 ed. Rio de Janeiro: Coleo Jurdica da Editora do Autor, 1990. p. 35. TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 29. LIMA, Marcellus Polastri. O MP e a persecuo criminal. p.84.

33 34

13

Todavia, tendo o Ministrio Pblico competncia para investigar, encontra na realidade, dificuldades, como se manifesta Armenta Deu, citada por Lopes Jr.:
O promotor investiga muito pouco pessoalmente e, na prtica, no pode modificar substancialmente o resultado da atuao policial, pois esta j chega concluda carter inibitrio.[...] uma prtica habitual que a investigao recaia, quase que exclusivamente, na polcia, limitando-se o promotor a uma mera reviso formal posterior.35

Mesmo entendimento tem Costa, relatando ainda que mesmo presidindo o inqurito, na atual realidade, o Ministrio Pblico precisa da polcia:
H atividades tipicamente policiais e muitas vezes imprescindveis apurao do crime e da autoria, que no constam das atribuies do MP. Seus membros no foram e no so preparados para elas, no se submetem a provas fsicas para ingressar na carreira, no recebem aulas para utilizao de armas de fogo. O MP tem poder de requisio, previsto na Constituio e nas leis. Pode investigar, at mesmo em funo da titularidade da ao penal de iniciativa pblica. Mas precisa da polcia quando necessrio abandonar a compreenso intelectual do delito, para alcanar o corpo de delito verificado na realidade. 36

Tourinho Filho refora que a distribuio, quanto competncia para dirigir o inqurito policial, seja a seguinte:
Excluda a ressalva feita pelo pargrafo nico do art.4 do CPP, e deixando de lado os inquritos extrapoliciais (militar, judicial, parlamentar), a competncia para a realizao de inquritos policiais distribuda a autoridades prprias, de acordo com as normas de organizao policial dos Estados. Essas autoridades so em geral Delegados ou Comissrios que dirigem as Delegacias de Polcia, e, em se tratando de infraes da alada
35 36

LOPES JR., Aury Celso. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. p. 88. COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Sobre a posio da polcia judiciria na estrutura do direito processual penal brasileiro na atualidade. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: n 26, p. 213-320, 1999. p. 218.

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da Justia Comum Federal, a competncia dos Delegados de Polcia Federal, nos termos do art. 144, 1, I, da CF. 37

Contudo, h posicionamento contrrio, sendo que Fragoso registra a impossibilidade do parquet em acumular funes:
No possvel, [...] permitir que o Ministrio Pblico possa acumular as funes de investigador (que a ningum presta contas), e de instituio encarregada de promover a persecuo criminal. Trata-se de um acmulo perigoso de atribuies, que, sobre ser ilegal e inconstitucional, absolutamente inconveniente, pois d lugar, pelo excesso de poder, a abusos intolerveis. 38

Reale Jnior e Reale Ferrari entendem que o parquet tem competncia apenas para requisitar a instaurao do inqurito:
Tal distino reproduzida expressamente na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, em seu artigo 26, inciso IV a atuao do Ministrio Pblico no inqurito policial foi tratada em dispositivo legal especfico onde fica autorizado ao Parquet somente requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o disposto no artigo 129, VIII, da Constituio Federal, podendo acompanh-los. A expedio de notificaes para oitiva de testemunhas e a requisio de documentos fica limitada ao inqurito civil, conforme dispe o inciso I do mesmo artigo. 39

O Supremo Tribunal Federal, em deciso no RHC 81.326-7, deixou claro e evidente a total impossibilidade do Ministrio Pblico de realizar e presidir inqurito policial, consoante se observa na referida deciso transcrita:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE
37 38

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 197. FRAGOSO, Jos Carlos. So ilegais os procedimentos investigatrios realizados pelo ministrio pblico federal. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, v. 10, n 37, p. 244, jan/ mar 2002. REALE JUNIOR, Miguel e FERRARI, Eduardo Reale. Parecer elaborado em face dos Atos Normativos n 314-PGJ/ CPJ, de 27/6/2003, e 324-PGJ/ CGMP/ CPJ, de 29/8/2003, editados pelo Ministrio Pblico do estado de So Paulo. So Paulo, 21/10/2003. p.6.

39

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INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO. ILEGITIMIDADE.[...] A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de Inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial.No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial .(STF - RHC 81.326-7 - Relator Ministro Nelson Jobim D.J. 01.08.2003).40

Em

seu

voto,

ministro

Jobim

demonstra

que,

historicamente, no direito processual penal brasileiro, as atribuies para realizar as investigaes preparatrias da ao penal tm sido da polcia, pelas mais diversas razes, as quais tm prevalecido a ponto de todas as iniciativas no sentido de mudar as regras nessa matria terem sido repelidas, desde a proposta de instituir juizados de instruo feita pelo ento ministro da Justia, Vicente Ro, em 1935, passando pela elaborao da Constituio de 1988, pela feitura da lei complementar relativa ao Ministrio Pblico, em 1993, at propostas de emendas constitucionais em 1995 e 1999, com o objetivo de dar atribuies investigatrias ao parquet. 41 Desse modo, o ministro Jobim, que foi parlamentar constituinte, afirma, que a mens legis das normas em vigor , seguramente, na direo de manter as investigaes criminais como atribuio exclusiva da polcia judiciria. Ainda, segundo entendimento, os legisladores constituintes e ordinrios sempre rejeitaram a idia de transformar o Ministrio Pblico em Grande Inquisidor, reservando a ele o papel superior de controlador/ fiscalizador das investigaes policiais.
40

Supremoitribunalifederal.Disponvel:http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/It/FrameDown.asp?cla sse=RHC&Cod_Classe=419&Ementa=2117&Processo=81326&tipo_colecao=EMENTARIO. Acesso em 26-08-06. Supremoitribunalifederal.Disponvel:http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/It/FrameDown.asp?cla sse=RHC&Cod_Classe=419&Ementa=2117&Processo=81326&tipo_colecao=EMENTARIO. Acesso em 26-08-06.

41

16

Quanto a competncia territorial Acosta atribui que:

A competncia para o inqurito territorial, isto , resulta do local onde ocorreu infrao, se bem possam existir critrios inerentes natureza do fato, como nos centros populosos, onde a organizao policial prorroga o raio de ao de certos delegados para a represso de determinados ilcitos penais. 42

Mirabete refora o ensinamento:

Essa atribuio distribuda, de modo geral, de acordo com o lugar onde se consumou a infrao (ratione loci), em obedincia lei processual que se refere ao territrio das diversas circunscries. Embora o Cdigo se refira aos atos da Policia Judiciria em suas respectivas circunscries, no se impede que a autoridade policial investigue uma infrao penal cometida em outra, desde que repercuta em sua competncia, j que os atos inquisitrios no esto sob a gide do art.5, LIII, da CF, que se refere apenas ao processo pela autoridade judiciria competente. 43

O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 290 e 308, descrevem que a atribuio para a lavratura do auto de priso em flagrante da autoridade do lugar em que se efetivou a priso, devendo os atos subseqentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou. No entanto, Lopes Jr., sustenta posicionamento final:
Os atos praticados pela autoridade policial fora de sua circunscrio no so invlidos, mas com espeque em diferente argumento, qual seja, o de que um ato no nulo, na medida que este no resulte em prejuzo para a acusao ou para a defesa (CPP, art. 563, princpio do prejuzo) ou no influencie na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa (CPP, art. 566), pois se o ato for praticado de outra forma, mas tiver

42 43

ACOSTA, Walter P.O processo penal. p. 30. MIRABETE, Julio Fabrini. Cdigo de processo penal interpretado. 3 ed. Rio de Janeiro: Atlas, 1995. p.36.

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atingido o fim pretendido pela norma, a irregularidade estar sanada (CPP, art. 572, II; Lei n 9.099/95, art.65, caput e 1).44

A respeito da incompetncia relativa, Mirabete relata que O Cdigo possibilita, inclusive, diligncias da autoridade policial em outra circunscrio (art.22). De qualquer forma, a incompetncia ratione loci apenas relativa, no dando margem a nulidade do inqurito policial.45 Quanto a competncia em razo do territrio, assim entende o Supremo Tribunal Federal:
Ao expressar que a Polcia Judiciria exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas jurisdies (rectius: circunscrio), o art. 4 do Cdigo de Processo Penal no impede que a autoridade policial de uma circunscrio (Estado ou Municpio) investigue os fatos criminosos que, praticados em outra, hajam repercutido na de sua competncia [...].46

Tribunal Superior

Eleitoral

resolveu

que

faltando

autoridade policial federal no distrito da culpa, pode a autoridade policial estadual, ex-ofcio, se couber, autuar em flagrante e conceder fiana, por crime eleitoral, respeitadas as mesmas restries, impostas a Polcia Federal.47 O Supremo Tribunal Federal entendeu, inclusive, que a autoridade de uma circunscrio competente para investigar fatos criminosos praticados em outra, desde que hajam repercutido na de sua competncia. 48 Quanto distribuio de competncia por lugar assim entende Tourinho Filho:
A distribuio da competncia, grosso modo, feita ratione loci, isto , levando-se em considerao o lugar onde se consumou a
44

LOPES JR., Aury Celso. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2002. MIRABETE, Julio Fabrini. Cdigo de processo penal interpretado, 1995. p. 36. RTJ, 82/118 (STF). Resoluo do TSE n 11,494, de 8-10-82, Rel Min.Carlos Madeira, publicada no Boletim Eleitoral n 368, fev./83, ano XXXII, p.76. RTJ 82/118 e RT 584/376 (STF).

45 46 47

48

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infrao. Sabemos que os Estados, para efeito de administrao, so divididos em pequenas reas territoriais denominadas municpios e distritos. Em cada municpio e at mesmo distrito (dependendo da importncia deste) h uma Autoridade Policial para proceder as investigaes a respeito de infrao penal e sua autoria. 49

Tem-se assim um entendimento de que o inqurito seja desenvolvido pela Polcia Judiciria, sendo atribudo a Polcia Federal exclusividade constitucional como Polcia Judiciria. J com relao a circunscrio, nada impede que se investigue uma infrao penal cometida em outra, desde que repercuta em sua competncia, j que os atos inquisitrios no esto sob a gide do art. 5, LIII, da CF, que se refere apenas ao processo pela autoridade judiciria competente.

1.4 PROCEDIMENTOS

As diligncias policiais sero, em regra, determinadas pela autoridade policial, porque as diligncias requisitadas pelo Ministrio Pblico e pelo Juiz so ordens as quais deve aquela autoridade obrigatoriamente cumprir, conforme estabelece o artigo 13, do Cdigo de Processo Penal Incumbir ainda autoridade policial [...] II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico; salvo quando forem frontalmente contra a lei, em obedincia a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 129: So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; [...]. As diligncias realizadas pela autoridade policial limitam-se as previstas expressamente em lei e que no ofendam as garantias fundamentais da pessoa humana consagradas na Constituio Federal e no expressas como abuso de poder previstas na Lei n 4.898/65.
49

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 198.

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Pode a autoridade policial, conforme o art. 240 at o art. 250 do Cdigo de Processo Penal, tambm determinar ou requerer a busca e apreenso, que conforme o caso, pode ser: a) No local do crime; b) Domiciliar, somente possvel com autorizao judicial, velando-se pelo art. 5, XI da CRFB. Entende Mirabete, que Salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial50; c) Pessoal, conforme o art. 244 do CPP, podendo ser realizado com ou sem mandado, quando a prpria autoridade judiciria ou policial realizar a diligncia, conforme Mirabete:
O mandado de busca pessoal deve conter os requisitos j mencionados, mas poder ela ser efetuada independentemente da ordem escrita nas hipteses mencionadas no art. 244: no caso de priso; quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito; ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 51

Outras diligncias que podem ser empreendidas pela autoridade policial so: a) Fornecimento s autoridades judicirias das informaes necessrias a instruo e julgamento do processo com base no art. 13, I do CPP; b) Cumprimento dos mandados de priso expedidos pela autoridade judiciria, visto o art. 13, III do CPP; c) A priso em flagrante, adotado o art. 301 do CPP; d) A representao junto a autoridade judiciria pela priso preventiva conforme os arts. 13, IV e 311 do CPP; e) A representao junto a autoridade judiciria pela priso temporria, de acordo com a situao do indiciado, (Lei n 7.960/89, art. 2, caput). No caso de priso em flagrante, conforme a Lei 11.113/ 2005 inserida no Cdigo de Processo Penal, o preso ser apresentado a autoridade policial competente, que ouvir este, o condutor colhendo assinatura. Em seguida proceder a oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao

50 51

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado, 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 321. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 323.

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interrogatrio do acusado sobre a imputao que lhe feita, lavrando a autoridade, ao final, o auto. De acordo com o disposto no artigo 6 do Cdigo de Processo Penal, prestada a notcia crime e instaurado o inqurito pela autoridade policial, esta dever, empreender as diligncias necessrias para demonstrar a materialidade e a autoria do delito, providncia essa que corresponde as enunciadas na Lei 5970/ 1973. No que se refere ao objeto, a investigao preliminar deve ser sumria, limitada qualitativamente e tambm quantitativamente. O segredo externo deve ser regra geral, pois assegura o xito da investigao e preserva o sujeito passivo da estigmatizao social prvia ao processo penal. 52 O art. 175 do CPP confirma que os instrumentos empregados na prtica da infrao devero ser periciados a fim de se lhes verificar a natureza e a eficincia. Assim possvel determinar ou no a absoluta impropriedade do objeto, ou seja, se h ou no, no caso, a figura do crime impossvel, disposto segundo a Lei 7209 de 11 de julho de 1984. Segundo entendimento de Mirabete:
Observados os direitos e garantias individuais previstos na Constituio e nas leis ordinrias, a autoridade policial poder desenvolver qualquer diligncia, incluindo-se evidentemente, a de intimar testemunha, vtima ou suspeito para prestar declaraes no inqurito. [...] Por analogia, aplica-se s testemunhas do inqurito policial o disposto nos artigos 202 a 221 do CPP, inclusive a conduo coercitiva daquela que deixar de comparecer sem motivo justificado (art.218). 53

Alguns dispositivos do Cdigo de Processo Penal no foram recepcionados pela Constituio em vigor, pois o ordenamento jurdico vigente no exige que a pessoa produza provas contra si, em nome dos princpios da
52 53

LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. p. 333. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 87

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plenitude defesa, consagrado na Constituio Federal, entendendo assim Mirabete:

O indiciado no inqurito tambm pode ser conduzido coercitivamente para ser interrogado. No est, entretanto, obrigado a responder s perguntas que lhe forem feitas, pois um direito individual assegurado na Constituio Federal vigente o de permanecer calado (art.5,LXII).54

Para Silva e Duarte:

O silncio do acusado no pode ser considerado como prova de responsabilidade penal, pois a Constituio Federal deu a todos os acusados o direito de permanecerem calados. A confisso possui valor como mais um elemento no conjunto da prova; isoladamente um mero indcio. 55

Segundo a legislao processual penal brasileira o auto do interrogatrio ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade policial, pelo indiciado e por duas testemunhas que tenham apenas ouvido a leitura do interrogatrio, no havendo necessidade de que estas estejam presentes durante o desenrolar do interrogatrio. Salles Jnior advoga:
Especificamente, no ato do interrogatrio policial, tem o preso direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio (LXIV). evidente que a norma constitucional dirigese a prevenir prises arbitrrias, bem como interrogatrios com emprego de mtodos condenveis, como a tortura. Em ltima anlise, fica garantida a identificao daquele que procedeu ao interrogatrio ou priso, para o caso de eventual apurao de ilcito nessa prtica. 56

54 55

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 89. SILVA, Ayres Luiz Ferreira da, DUARTE, Beatriz Ely. Estudo programado de processo penal. 2 ed. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzato, 1994. p. 129. SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 61.

56

22

O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 6, inciso VI, dispe que poder proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes. No que diz respeito ao reconhecimento de coisas e pessoas, a autoridade policial, se entender por bem realiz-lo, dever obedecer ao que est disposto nos artigos 226 a 228 do Cdigo de Processo Penal, entendendo assim Mirabete:
O reconhecimento a identificao de pessoa ou coisa feita na presena da autoridade, estando disciplinado nos artigos 226 a 228 do CPP. A simples referncia a identificao ocorrida longe da vista da autoridade deve ser computada como testemunho e como tal regulada. A acareao deve ser realizada quando houver divergncias relevantes entre as declaraes prestadas no interrogatrio, depoimento das testemunhas, declaraes da vtima etc., e est disciplinada nos artigos 229 e 230. 57

De acordo com a redao dada pela Lei 10.268 de 28 de agosto de 2001, havendo acareao entre duas testemunhas, e somente nesse caso, a autoridade policial dever advertir as mesmas da possvel consumao do delito de falso testemunho. Toda vez que a infrao deixar vestgios, a autoridade policial dever determinar a realizao do exame de corpo de delito, atendendo o disposto no artigo 6, inciso VII, do CPP. Nesse caso, segundo Mirabete, dever determin-la consoante o disposto nos artigos 158 usque 184 do Cdigo de Processo Penal, no podendo tal exame ser suprido pela confisso do indiciado (CPP, art. 158). 58 O exame de tal importncia que segundo Tourinho Filho A lei guindou o exame de corpo de delito categoria de pressuposto processual de validade, ao salientar, no art. 564, III, b, do CPP, que haver nulidade se no for

57 58

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal Comentado. p. 88. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo Penal anotado. Atlas, So Paulo, 2000. p. 271.

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feito o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvada a hiptese do art. 167. 59 Todas as percias sejam ou no relativas ao exame do corpo do delito, devero ser obrigatoriamente realizadas por 02 (dois) peritos, sejam oficiais ou no, isso em conformidade com a Lei 8862 de 28 de maro de 1994. Destacando ainda o pargrafo 2 do artigo mencionado que os primeiros no prestam compromisso de bem e fielmente desempenhar a tarefa que lhes tenha sido atribuda, mesmo porque, quando assumiram o cargo pblico de perito, j o prestaram. 60 Outro procedimento utilizado no inqurito policial ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes, o que consta no artigo 6, inciso VII, do CPP. o entendimento do STF: "A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente." A esse respeito foi editada a Lei n 10.054/ 2000, determinando que:
O civilmente identificado por documento original no ser submetido a identificao criminal exceto quando: I - estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso; crimes contra o patrimnio praticados mediante violncia ou grave ameaa; receptao qualificada; crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de documento pblico. II - houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade.

59 60

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 250. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 251.

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III - o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. IV - constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes. V - houver registro de extravio do documento de identidade. VI - o indicado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil.

Outro procedimento a averiguao acerca da vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, alm de sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, bem como acerca de qualquer outro elemento que contribua para definir o carter e temperamento deste, conforme exposto no artigo 6, inciso IX, do CPP. Queiroz constitucionais:
[...] posto que o fato considerado como atinente vida pregressa do indiciado, ou denotativo de seu carter, pode no ser assim entendido, se examinado por outra autoridade e, por fim, e pelo mais importante dos motivos, por ofender o princpio constitucional penal da culpabilidade do fato, vez que o presente dispositivo se prende, desnecessria e desproporcionalmente, ao agente e a sua personalidade, em vez de se ater, nica e exclusivamente, ao fato punvel. Vale dizer, o Direito Penal, auxiliado pelo Direito Processual Penal, deve apurar e punir o fato criminoso e no o agente, pela s circunstncia de ser ele quem (teoria do etiquetamento ou da rotulao).61

entende

que

tal

dispositivo

ofende

direitos

Tourinho filho entende que tal procedimento de suma importncia:

61

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Carter subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 27/28.

25

Tal documento apresenta relevante valor, pois, por meio dele, como vimos, constata-se se o criminoso ou no reincidente, circunstncia relevantssima para a aplicao da pena, como se pode verificar pelos arts. 61, I e 77, I, todos do CP. 62

Por fim tem-se o artigo 7, do Cdigo de Processo Penal, que determina que a autoridade policial possa proceder a reproduo simulada dos fatos para verificar a possibilidade da infrao ter sido praticada de determinado modo, conforme comentrio de Noronha:
Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica (art. 7). timo elemento de convico para o julgado e garantia de serenidade de quem dirige o inqurito, pois, cercado o ato quase sempre de certa publicidade, demonstra a espontaneidade do indiciado63

Atravs dos procedimentos, normalmente os indcios so colhidos pela Polcia Judiciria, encarregada das investigaes preliminares.

1.5 INCIO DO INQURITO POLICIAL 1.5.1 Notitia Criminis

com a notitia criminis que a Autoridade Policial d inicio as investigaes. Assim, tomado cincia de prtica infracional, a Autoridade Policial iniciar a investigao. De acordo com Mirabete a Notitia criminis o conhecimento, espontneo ou provocado, pela autoridade policial de um fato aparentemente

62 63

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 264. NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p.25.

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criminoso. A doutrina, em razo de motivos didticos, estabelece a seguinte classificao das notcias crimes:
espontnea: aquela em que o conhecimento da infrao penal pelo destinatrio da notitia criminis ocorre direta e imediatamente, quando se encontra a autoridade pblica no exerccio de sua atividade funcional. [...], pode ocorrer por conhecimento direto ou comunicao no formal (cognio imediata). Provocada a notcia do crime a esta transmitida pelas diversas formas previstas na legislao processual penal, consubstanciando-se, portanto, num ato jurdico.[...], por comunicao formal da vtima ou de qualquer do povo, por representao, por requisio judicial ou do Ministrio Pblico etc. (cognio mediata). Pode tambm a notcia do crime estar revestida de forma coercitiva, hiptese de priso em flagrante delito por funcionrio pblico no exerccio de suas funes ou por particular.64

Os delitos considerados de menor potencial ofensivo obedecem ao procedimento determinado no pargrafo nico, do artigo 69, da Lei n 9.099/95.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.

O art. 5 do CPP dispe:

64

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 81.

27

Nos crimes de ao pblica, o inqurito policial ser iniciado: I de ofcio; II mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

Tourinho filho ensina que, se a Autoridade Policial que tiver o conhecimento da infrao, logo examinar se se trata de ao pblica ou privada, sendo pblica incondicionada, ter o dever de instaurar o inqurito, de oficio.

1.5.2 Instaurao do Inqurito nos Crimes de Ao Penal Pblica Incondicionada.

Segundo Mirabete, o Inqurito policial no crime de ao penal pblica incondicionada pode ser iniciado de ofcio, mediante requisio, requerimento, ou delao e por auto de priso em flagrante delito.65 Tourinho Filho entende que:
Autoridade Policial ter o dever jurdico de instaurar o inqurito, isto , de determinar sejam feitas investigaes para se apurar o fato infringente da norma e sua autoria, e isso por iniciativa prpria, sem necessidade de qualquer solicitao nesse sentido, vale dizer, de ofcio.66

Tambm pode ser instaurado o inqurito por meio de requisio (ordem) da autoridade judiciria ou do Ministrio pblico (art. 5, II, primeira parte).

65 66

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 83. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 214.

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Efetivamente, o art. 5, inciso II, do CPP, dispe que nos crimes de ao pblica o inqurito ser iniciado mediante requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. Pode o inqurito ser instaurado, ainda, pela priso em flagrante delito, quando, ento, o respectivo auto ser a primeira pea do procedimento.67 J se sabe que a Autoridade Policial s dever iniciar o inqurito de oficio nos crimes de ao pblica incondicionada. verdade que o art. 5 do CPP, fala simplesmente de crimes de ao pblica, Adiante, no 4 do mesmo artigo, disps que, se a ao penal depender de representao, sem esta o inqurito no poder ser iniciado. No que concerne a delao annima, essa no deve ser repelida de plano, sendo incorreto consider-la sempre invlida; contudo, requer cautela redobrada por parte da autoridade policial, ainda segundo o autor, a qual dever, antes de tudo, investigar a verossimilhana das informaes. 68 Convm assinalar, ainda, que, alm do ofendido, qualquer do povo, ao tomar conhecimento da prtica de alguma infrao penal em que caiba ao pblica incondicionada, poder comunic-la verbalmente ou por escrito, autoridade policial, e esta, verificando a procedncia das informaes, mandar instaurar o inqurito (art. 5, 3, CPP).69

1.5.3 Instaurao do Inqurito nos Crimes de Ao Penal Pblica Condicionada.

A instaurao do inqurito policial, no presente caso, pode se dar por uma das formas a seguir aduzidas:
67

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. So Paulo: Forense, 2002. p. 140. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 85/ 86. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 81.

68 69

29

Mediante representao do ofendido ou de seu representante legal de acordo com o artigo 5, 4 do Cdigo de Processo Penal, se o crime for de ao pblica condicionada representao do ofendido ou do se representante legal (CPP, art. 24), o inqurito no poder ser instaurado seno com o oferecimento desta. a manifestao do princpio da oportunidade, que informa a ao penal pblica condicionada at o momento do oferecimento da denncia (CPP, art. 25). Neste caso, o Ministrio Pblico s poder requisitar autoridade policial a instaurao de inqurito, se esta estiver acompanhada da representao. 70

Na outra situao, Mirabete esclarece alguns casos em que a ao penal pblica condicionada, porm depende de requisio do Ministro da Justia para sua instaurao:
H casos em que a instaurao do inqurito policial depende de requisio do Ministro da Justia. So as hipteses de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7, 3, b, do CP), de crimes contra a honra do Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, pargrafo nico, do CP) ou contra esta e outras autoridades quando praticados atravs da Imprensa (art. 23, I, c.c. o art. 40, I, a, da Lei de Imprensa).71

Conforme o art. 38, caput, CPP, a representao dever ser feita dentro de 6 (seis) meses a partir da data em que a pessoa que estiver investida do direito de representao vier a saber quem foi o autor do crime. Pode ser feita pelo ofendido, por procurador com poderes especiais (art. 39, caput, CPP), e pelas pessoas elencadas pelo art. 31 do CPP, quais sejam, o cnjuge, ascendentes, descendentes e irmos, em razo das normas do pargrafo primeiro, do artigo 24 e do pargrafo nico, do artigo 38, ambos do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido, a redao da smula n. 594 do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece que "os direitos de queixa e de
70 71

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p. 86. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 85.

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representao podem ser exercidos, com independncia, pelo ofendido ou por seu representante legal". A representao configura-se como uma simples

manifestao de vontade da vtima, ou de quem legalmente a representa, no sentido de autorizar a persecuo penal.72

1.5.4 Instaurao do Inqurito no Caso de Crimes de Ao Penal Privada.

Conforme o disposto no artigo 5, 5, do Cdigo de Processo Penal, tratando-se de crime de iniciativa privada, a instaurao do inqurito policial pela autoridade pblica depende de requerimento escrito ou verbal, reduzido a termo neste ltimo caso, do ofendido ou de seu representante legal, isto , da pessoa que detenha a titularidade da respectiva ao penal (CPP, art. 30 e 31). Neste caso, nem o Ministrio Pblico, nem a autoridade judiciria podero requisitar a instaurao da investigao. Conforme entendimento de Tourinho Filho:
Se o ofendido menor de 18 anos, ou mesmo maior, mas mentalmente enfermo, ou retardado mental, caber ao seu representante legal requerer a instaurao de inqurito e promover posteriormente a queixa, ou, se tiver em mos elementos que o habilitem a promover a ao penal, poder ingressar em juzo com a queixa.73

Quanto ao prazo para se requerer a instaurao do inqurito, no possui disposio expressa, porm o inqurito policial deve ser instaurado em um prazo que permita a sua concluso e o oferecimento da queixa

72 73

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.86. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 235

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antes do prazo decadencial do art. 38 do Cdigo de Processo Penal,74 sendo o prazo estabelecido pelo artigo supra citado de 06 (seis) meses. Pode o ofendido ou seu representante legal dispensar o inqurito e ingressar logo em juzo com a queixa. Todavia, para que isso acontea, indispensvel possua ele elementos necessrios para instruir a ao penal.75 J o encerramento do inqurito policial, nos casos de ao penal privada, feito da seguinte forma, conforme Mirabete:
Encerrado o inqurito policial, os autos podero ser entregues ao requerente, se o pedir, mediante translado, ou se no o fizer, devero ser remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal (art. 19).76

Portanto, na ao penal privada, o inqurito no pode ser instaurado sem a solicitao de quem tenha qualidade para intent-la, conforme o art. 5, 5, do Cdigo de Processo Penal.

1.6 VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL Como instruo provisria, de carter inquisitivo, o inqurito policial tem valor informativo para a instaurao da competente ao penal.77 A autoridade policial tem por funo apenas indicar as provas ao Juiz-Instrutor, a quem compete colh-las ouvindo testemunhas e suspeitos.78 Capez ajuda no entendimento:
74 75 76 77 78

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006.p. 87/ 88. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 2005. p.236. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 86. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 79. MEDEIROS, Flvio Meirelles. Do inqurito policial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 17.

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O inqurito policial tem contedo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministrio Publico ou ao ofendido, conforme a natureza da infrao, os elementos necessrios para a propositura da ao penal. No entanto, tem valor probatrio, embora relativo, haja vista que os elementos de informao no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, nem tampouco na presena do juiz de direito.79

Refora o doutrinador que, se houver uma confisso extrajudicial, a sua validade como elemento de convico do juiz s ser observada, caso seja confirmada por outros elementos da instruo processual.80 Seguindo com o entendimento jurisprudencial:
O inqurito policial mera pea informativa destinada a formao da opinio delicti do Parquet, simples investigao criminal, de natureza inquisitiva, sem natureza de processo judicial, e, mesmo que existisse irregularidade nos inquritos policiais, tais falhas no contaminariam a ao penal. Tal entendimento pacfico e to evidente que se torna at mesmo difcil discut-lo.81

Garcia demonstra que h duas correntes doutrinrias a respeito do verdadeiro valor probatrio do inqurito policial:
A primeira defende o ponto de vista de que ele uma pea meramente informativa, que pe o Ministrio Pblico a par do fato delituoso, no tendo qualquer valor probatrio; na formao da opnio delicti encerra sua finalidade. A Segunda corrente admite a possibilidade de o juiz basear o seu livre convencimento em peas do inqurito. Tratando-se de um inqurito bem elaborado, com os atos investigatrios realizados de maneira legal, sem falhas e omisses, o juiz poder basear-se em peas procedimentais da fase policial, desde que estas no estejam em frontal contradio com as provas colhidas na instruo.82

79 80 81 82

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p. 80. CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal. 2002. p.76. STJ, 6 T., rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 18 abr. 1994, p.8525. GARCIA, Ismar Estulano. Procedimento policial: inqurito. 9. ed. Goinia: AB, 2002. p.11.

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Mister se faz no esquecer que o inqurito no um instrumento de acusao e, sim, uma investigao destinada ao descobrimento da verdade.83 Cogan, citado por Mirabete, explica qual a influncia do inqurito policial no convencimento do juiz:
O contedo do inqurito, tendo por finalidade fornecer ao Ministrio Pblico os elementos necessrios para a propositura da ao penal, no poder deixar de influir no esprito do juiz na formao de seu livre convencimento para o julgamento da causa.84

preciso, pois, que o juiz tenha confiana na sinceridade dos funcionrios policiais, em seu amor verdade, para que possa crer na exatido das observaes que, no podendo constar dos autos, constam do relatrio.85 De acordo com o princpio do livre convencimento que informa o sistema processual penal, as circunstncias indicadas nas informaes da polcia podem constituir elementos vlidos para a formao do convencimento do magistrado. Aranha, porm, alerta para uma eventual fundamentao exclusiva na investigao preliminar:
Certamente, o inqurito serve para colheita de dados circunstanciais que podem ser comprovados ou corroborados pela prova judicial e de elementos subsidirios para reforar o que for apurado em juzo. No se pode, porm, fundamentar uma deciso condenatria apoiada exclusivamente no inqurito policial, o que contraria o princpio constitucional do contraditrio.86

83

ESPINDOLA FILHO Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Borosi, 1965. p. 265/ 266. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado.p. 79/ 80. MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. p. 22.

84 85 86

ARANHA, Adalberto Jos Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 184.

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Esse o posicionamento espelhado pelo Supremo Tribunal Federal:

No se justifica deciso condenatria apoiada exclusivamente em inqurito policial, pois se viola o princpio constitucional do contraditrio.87 Eventuais vcios concernentes ao inqurito policial no tm o condo de infirmar a validade jurdica do subseqente processo penal condenatrio. As nulidades processuais concernem, tosomente, aos efeitos de ordem jurdica que afetam os atos praticados ao longo da ao penal condenatria.88

Todavia, Nogueira citado por Mehmeri, entende que no se pode ser extremista, negando validade ao inqurito policial s porque o acusado retratou em juzo sua confisso, ou porque alguma testemunha deixou de confirmar suas declaraes policiais.89 Boshi faz uma apreciao do valor das provas no inqurito policial:
O inqurito policial, efetivamente, no pode ser considerado a priori destitudo de qualquer valor. Basta lembrar, em apoio ao que ora afirmamos, que em seu interior so produzidas as chamadas provas pr constitudas (percias) contm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem tcnica, que, alm de mais difceis de serem deturpadas, oferecem campo para uma apreciao objetiva e segura de suas concluses.90

87 88 89 90

STF - RTJ 59/786 STF, 1 T., rel. Min. Celso de Mello, DJU, 4out. 1996, p. 37100. MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. p. 23.

BOSHI, Jos Antonio Paganella. Persecuo penal; inqurito policial, ao penal e ministrio pblico. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 124.

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Nogueira citado por Mehmeri, expe que o inqurito policial , assim, uma pea de relativo valor, que deve ser examinado no seu todo, em face ao conjunto probatrio, e no apenas com referncia a determinada prova.91 O inqurito policial termina por transformar-se em pea de dois pesos e duas medidas: tem valor nas provas periciais, fornece base para o oferecimento da denncia e orienta esta na fixao do tipo penal aplicvel.92 Ademais, segundo as estatsticas, constata-se que 99,9% dos condenados pelo Poder Judicirio, em todo o Brasil, tiveram o incio pela information delict, oferecida pelo Inqurito Policial. A veracidade de tal assertiva poder ser constatada em qualquer frum do pas.93 Conforme anlise, tem-se que o Inqurito policial um procedimento administrativo informativo, possui um valor probatrio relativo, o que decorre do fato de as informaes no serem obtidas com a garantia do contraditrio, da ampla defesa, publicidade, nem diante de autoridade judicial, ou seja, no se pode fundamentar uma deciso condenatria apoiada exclusivamente no inqurito policial, seno restariam contrariados os princpios do contraditrio e da ampla defesa.

91 92 93

MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. p. 23. MEHMERI, Adilson. Inqurito policial: dinmica. p. 22. BERNARDO, Moacir Fermino, SANTANA, Alonir Santana. Perigo do Quarto Poder. Porto Alegre: Sagra DC Luzzatto, 1994. p.86.

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CAPTULO 2
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL

2.1 INTRODUO Inicialmente o referente captulo busca exatamente esmiuar esse carter que fundamenta o jus puniendi estatal, qual seja os princpios constitucionais no processo penal. Conjuntamente apresentado a conceituao e o objetivo que tais princpios apresentam, correlacionados com a instruo investigatria, ressaltando seus caracteres bsicos e seu valor probante. Segundo Valdz, os princpios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razo fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matria. Trata-se de proposies mais abstratas que do razo ou servem de base e fundamento ao Direito. Trata-se de um enunciado amplo, que permite solucionar um problema e orienta um comportamento resolvido num esquema abstrato atravs de um procedimento de reduo a uma unidade da multiplicidade de fatos que oferece a vida real.94 O captulo procurar mostrar que o Inqurito Policial integra a fase extraprocessual, porm no deixa de seguir ritos constitucionais, por exemplo, os princpios da igualdade, do estado de inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e ampla defesa, da verdade real, e tantos outros, positivados, tambm no Cdigo Instrumental.

94

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006.

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Harmonizada com a onda democrtica que fez navegar os trabalhos do Congresso Constituinte de 1987/1988, a base acusatria do processo penal instaurada pelo texto poltico pode ser encontrada em vrios momentos.95 significativa a posio de que no h de se falar em devido processo legal no inqurito, justamente por ser um procedimento inquisitivo e ainda no existir um efetivo processo penal, seno veja-se:
A Constituio de 1988 traz em seu bojo, sobretudo no art. 5, um rol considervel de instrumentos de refreamento do poder estatal em face da liberdade individual, conjunto de garantias que podem ser genericamente entendidas como as mnimas condies para a estruturao de um devido processo legal.96

Para o exerccio da ao penal pblica esto presentes os princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade, mas apenas a disponibilidade est em sede constitucional, com a previso da transao penal ( art. 98, I, da Constituio), estando a obrigatoriedade expressamente prevista apenas no Cdigo de Processo Penal.97 Segundo as formas com que se apresentam e os princpios que os informam so trs os sistemas processuais utilizados na evoluo histrica do direito: o inquisitivo, o acusatrio e o misto.98 Salas, citado por Choukr, faz uma distino cerca dos sistemas processuais utilizados:
Compreende-se a distino entre os modelos inquisitivo e o acusatrio do processo penal, como a separao ntida de papis entre acusador, julgador e defensor, alm de conferir ao acusado

95 96 97 98

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da constituio. Bauru: Edipro, 1999. p. 18. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 73. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da constituio. p. 20. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p 40.

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um status diferenciado, como titular de direito e no objeto da persecuo.99

A idia neste texto de oferecer elementos para a melhor compreenso de princpios constitucionais implicando assim no entendimento ponto chave da questo, qual seja, a interpretao constitucional encontrada na fase policial. Segundo Bechara, as caractersticas dos princpios

constitucionais podem ser resumidas em:

a) idias cardinais que constituem a origem ou o fundamento do Direito; b) esto dotadas de um alto grau de generalidade; c) gozam de grande compreenso no mbito jurdico; d) pertencem as mais amplas formulaes do Direito; e) no requerem necessariamente formulaes, mas, se estiverem formuladas, seu lugar mais lgico so as proposies normativas mais abstratas do ordenamento.100

Pode-se observar que a Constituio no se preocupou com a criao de uma ordem para os princpios, espalhando-os de forma aleatria, principalmente ao longo do art. 5. Nessa perspectiva, inserem-se os princpios constitucionais, inclusive, em relao a sua incidncia no Processo Penal, determinando suas premissas bsicas e condicionando seus autores a consecuo dos seus fins.

99

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da constituio. p. 62. BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006.

100

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2.2 PRINCPIO DA IGUALDADE Este princpio, sem dvida um dos mais importantes para uma nao que vislumbra justia, ensinando Capez que o desdobramento do princpio consignado na Constituio Federal, em seu artigo de maior importncia, qual seja o art. 5, caput, informando que todas as pessoas so iguais perante a lei.101 J, no Processo Penal as expresses legais de tal prevalncia so os textos dos artigos 386, VI, 607, 609, pargrafo nico, e 621 e seguintes. Como forma de assegurar a todo e qualquer indivduo o direito de um processo justo e isonmico que tambm encontrou, o due process of law, guarida na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, tendo como redao que toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer acusao contra ela em matria penal. No processo, as partes, embora figurem em plos opostos, situam-se no mesmo plano, com iguais direitos, nus, obrigaes e faculdades. uma conseqncia do princpio do contraditrio. 102 Mirabete ensina:
Corolrio do princpio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrria seja tambm ouvida, em igualdade de condies (audiatur et altera pars). A cincia bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrari-los so os limites impostos pelo contraditrio a fim de que se conceda as partes ocasio e possibilidade de intervirem no processo,

101 102

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p. 19. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 42.

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apresentando provas, oferecendo alegaes, recorrendo das decises, etc.103

Tourinho Filho refora o entendimento, demonstrando que o legislador procurou manter esse equilbrio diante do Juiz, pois o ru no pode defender-se a si mesmo, salvo se tiver habilitao tcnica.104 Dessa forma, as partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes, e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporo de suas desigualdades (CF, art. 5, caput).105 Consolidou-se a garantia constitucional de um processo ordenado, garantia caracterstica de pases democrticos com o intuito de resguardar seu cidado de arbitrariedades que possam advir de seus prprios governantes. Por conseqente, toda atuao do Estado h de ser exercida em prol da nao, mediante o processo justo, efetivando o princpio constitucional da igualdade e a manuteno do Estado Democrtico de Direito.

2.3 PRINCPIO DO ESTADO DE INOCNCIA O princpio do estado de inocncia busca a importncia moral de uma coletividade, que, segundo Tourinho Filho, representa o coroamento do due process of law, sendo um ato de f no valor tico da pessoa, prprio de toda sociedade livre.106 Em sua obra, Beccaria escrevendo sobre a poca do absolutismo, comenta a respeito:
103 104 105 106

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 43. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 42. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 19. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p .61/ 62.

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Um homem no pode ser chamado culpado antes da sentena do juiz, e a sociedade s lhe pode retirar a proteo pblica aps ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada. Qual , pois, o direito, seno o da fora, que d ao juiz o poder de aplicar pena ao cidado, enquanto existe dvida sobre sua culpabilidade ou inocncia?107

Choukr entende que determinado princpio dita as regras de tratamento do acusado:

A garantia da presuno de inocncia (art. 5, inc. LVII, Constituio) vetor cultural do processo, atua no status do acusado e como indicativo do sistema probatrio, exigindo, igualmente uma defesa substancial e no apenas formal. Desta maneira, traduzir a forma de tratamento do acusado, no mais visto como um objeto do processo, mas sim um sujeito de direitos dentro da relao processual.108

Tourinho Filho explana:

Contudo a expresso presuno de inocncia no deve ter o seu contedo semntico interpretado literalmente caso contrrio ningum poderia ser processado -, mas no sentido em que foi concebido na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: nenhuma pena pode ser imposta ao ru 109 antecipadamente.

J com relao a priso antecipada, esta se justifica como providncia exclusivamente cautelar, valendo dizer, para impedir que a instruo criminal seja perturbada ou, ento, para assegurar a efetivao da pena.110 Conforme Tourinho Filho, presumindo-se o ru inocente, sua priso antes do trnsito em julgado da sentena condenatria apenas poder ser admitida a ttulo de cautela.111
107

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo: J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 2. ed. So Paulo: Editora RT, 1997. p. 61. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da constituio. p. 19/ 20. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 27. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 62. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 62.

108 108 109 110

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Vale lembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justia, conforme Smula 09 A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. A questo da presuno da inocncia, obviamente extensiva ao procedimento policial, paradoxalmente ao contraditrio e a ampla defesa, que so inexistentes no Inqurito. A este sentido, advoga Canotilho, citado por Bastos:
Chama a ateno para o fato de que o rigorismo de interpretao levaria concusso da prpria inviabilidade da antecipao de medidas de investigao e cautelares (inconstitucionalizando a instruo criminal) e a proibio de suspeitas sobre a culpabilidade.112

Todavia, investigar, ou at mesmo processar uma pessoa, no significa afrontar a este princpio, como indica Bastos:
De fato, embora algum s possa ser tido por culpado ao cabo de um processo com este propsito, o fato que, para que o poder investigatrio do Estado se exera, necessrio que ela recaia mais acentuadamente sobre certas pessoas, vale dizer: sobre aquelas que vo mostrando seu envolvimento com o fato apurado"113

Conforme visto, a presuno de inocncia, estampada pelo inciso LVII do artigo 5, ao afirmar que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, dita como regra, de suma importncia, que toda pessoa considerada inocente desde a investigao policial at o final de um processo, quando ento, somente ser considerado culpado e responsabilizado, caso uma sentena o determine.

111 112

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 64.

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 277. BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. p. 277.

113

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Todavia, no h outra concluso seno de que se surge uma suspeio que obviamente no pode ser rebatida por medida judicial requerida pelo suspeito, com fundamento na sua presuno de inocncia. Portanto, no pode impedir que o Poder Pblico cumpra a sua tarefa, qual seja: a de investigar, desvendar o ocorrido, identificar o culpado e formalizar esta acusao.

2.4 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Consiste em assegurar a pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei (due process of law CF, art. 5, LIV). O devido Processo Legal, assegurado na Constituio, no artigo 5, inciso LIV, assegura a todos o benefcio de somente ser processado de forma justa, embasado na lei, a qual disciplina todos os atos processuais, dando maior segurana ao acusado. Como bem ensina Moraes:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal).114

Segundo Tourinho Filho, j houve quem pensasse que, em face do princpio, haveria dificuldade para a decretao da priso preventiva. Sem razo, contudo. As prises preventivas continuaro, ds que observadas as prescries legais.115 Couture, citado por Tourinho Filho, leciona:

114 115

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1997. p. 100. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 58.

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Em ltima anlise, o due process of law consiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei.116

Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais, civis e criminais, mas tambm procedimentos administrativos, inclusive militares [...], e at nos procedimentos administrativos do Estatuto da Criana e do Adolescente (STJ, cf. RSTJ, 10/ 674 e 447).117 De relevante importncia, como os demais princpios, de se concluir que o procedimento inquisitorial est sim, submetido ao princpio do devido processo legal, uma vez que o inqurito deve obedecer um rito estabelecido na lei processual ordinria e a CRFB (art. 5, 1), impe com eficcia plena e aplicao imediata o mencionado princpio como garantia bsica e fundamental de todo cidado ( art. 5, LIV).

2.5 PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA O mais importante princpio do sistema acusatrio

(separao orgnica entre o rgo acusador e o rgo julgador), tambm conhecido pelo nome de princpio da bilateralidade da audincia, consiste, em resumo, na possibilidade das partes, em igualdade de condies, praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do juiz.118 Este princpio confere aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla

116 117 118

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 58 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 33

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006.

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defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, possibilidade que cede espao quando se analisa o tema.119 Apesar de estarem colocados juntos no imperativo

constitucional (art. 5 LV da CRFB), os doutrinadores classificam separadamente a ampla defesa e o contraditrio, por isso, o princpio identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao.120 Bastos leciona que:
O contraditrio, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. O contraditrio pois a exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor.121

Conforme Tourinho Filho, pelo princpio do contraditrio, deve-se haver completa igualdade de condies entre as partes:
Assim, a defesa no pode sofrer restries, mesmo porque o princpio supe completa igualdade entre acusao e defesa. Uma e outra esto situadas no mesmo plano, em igualdade de condies, e, acima delas, o rgo Jurisdicional, como rgo superpartes, para afinal, depois de ouvir as alegaes das partes, depois de apreciar as provas, dar a cada um o que seu.122

A garantia do contraditrio abrange a instruo lato sensu, incluindo todas as atividades das partes que se destinam a preparar o esprito do juiz, na prova e fora da prova. Compreende, portanto, as alegaes e os arrazoados das partes.123

119 120 121

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 73/ 74. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p. 19.

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. p. 267. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 46/ 47. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 43

122 123

46

Marques citado por Bastos, comentando as novas garantias processuais constitucionais, d a justa medida destas inovaes:
Todavia, malgrado todas essas reformas em que o direito de defesa acabou bastante reforado na fase preparatria e instrutria (basta dizer que o defensor do ru pode assistir a diversos atos da instruo), a instruo preliminar continua predominantemente inquisitiva, visto que nem mesmo na "instruo formal" existe o contraditrio.124

Indispensvel em qualquer instruo criminal, o princpio do contraditrio no se aplica ao inqurito policial que no , em sentido estrito, instruo, mas colheita de elementos que possibilitem a instruo do processo.125 O Supremo Tribunal Federal segue a mesma direo:
CONTRADITRIO NO INQURITO POLICIAL. INEXISTNCIA (STF): "A inaplicabilidade da garantia do contraditrio ao procedimento de investigao policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia dos tribunais (RT, 522/396), cujo magistrio tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecuo penal em juzo" (RT, 689/439).126

Definido tal princpio com amparo valiosa doutrinao de Tourinho Filho, tem-se que a Autoridade Policial no acusa; investiga. E investigao contraditria um no-senso. Se assim , parece-nos no ter sentido estender o instituto do contraditrio ao inqurito, em que no h acusao.127

124

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. p. 261. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 43

125 126

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 50.

127

47

Todavia, conforme a Lei 6964 de 09 de dezembro de 1981, o inqurito instaurado pela polcia federal, a pedido do ministro da justia, visando expulso de estrangeiro, tem nesse caso a obrigatoriedade do contraditrio.128 Portanto, para grande parte da doutrina, tendo o Inqurito natureza inquisitiva, no processo, sendo na verdade um procedimento administrativo informativo, no estando sujeito ao princpio do contraditrio. Quanto ao Princpio da Ampla Defesa traduz-se ento, na necessidade de se dar s partes a possibilidade de exporem suas razes e requererem a produo das provas que julgarem importantes para a soluo do caso penal, em suma, a bilateralidade das controversas processuais, entendendo assim Melo, citado por Bastos:
Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que ela assume mltiplas direes, ora se traduzir na inquirio de testemunhas, ora na designao de um defensor dativo, no importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento. Por ora basta salientar o direito em pauta como um instrumento assegurador de que o processo no se converter em uma luta desigual em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para trav-la e ao ru s cabe timidamente esboar negativas.129

A Lei n. 10.792, de 1. de dezembro de 2003, deu nova redao ao art. 185 e seguintes do CPP, que tratam do interrogatrio judicial. Refere-se aplicao ou no deste formato do interrogatrio judicial ao interrogatrio policial, uma vez que o artigo 6., V, do CPP, faz expressa remisso ao art. 185 e seguintes. Porm, o citado dispositivo consigna expressamente que as disposies do interrogatrio judicial somente incidiro no interrogatrio policial no que for aplicvel. Em assim sendo, considerando que no interrogatrio

128 129

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 2006. p.79.

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. p. 266.

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policial no existe uma relao dialtica entre acusador e acusado, no h que se falar em perguntas das partes.130 Quanto ampla defesa o respeitado doutrinador Tourinho Filho informa que o indiciado tem direito ao hbeas corpus sempre que sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao na sua liberdade de locomoo.131 Por fim cabe analisar a redao do art. 5., LV, da CF, fica evidente que o princpio do contraditrio e da ampla defesa de cumprimento obrigatrio nos processos judiciais e administrativos, existindo uma relao lgica de acusador e acusado ou de litigantes. Ocorre, que muito embora no se fale na incidncia do princpio durante o inqurito policial, possvel visualizar alguns atos tpicos de contraditrio, os quais no afetam a natureza inquisitiva do procedimento, como exemplo, o interrogatrio policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de priso em flagrante.132 O princpio da Ampla Defesa tem por finalidade a proporcionalidade do Estado em fornecer a mais completa defesa ao acusado, demonstrada das formas seguintes, conforme Capez:
Seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5, LV), e o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5. LXXIV). Desse princpio tambm decorre a obrigatoriedade de se observar ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em ltimo lugar.133

130

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 50 BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p20.

131 132

133

49

A ampla defesa abriga em seu contedo o direito a autodefesa, o direito a defesa tcnica e o direito a prova, que o direito de se defender provando. O direito a autodefesa abrange o direito audincia ou de ser ouvido, o direito de presena nos atos processuais, o direito ao silncio e o direito de se entrevistar com o advogado. J o direito a defesa tcnica engloba tanto a defesa exercida pelo defensor constitudo, como a exercida pelo defensor dativo e o defensor ad hoc.134

2.6 PRINCPIO DA VERDADE REAL Este princpio prprio do processo penal, j que no cvil o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora no seja um mero espectador inerte da produo de provas. Seguindo com o ensinamento de Tourinho Filho:
J no Processo Penal, pelas suas caracterisitcas singulares, torna-se mais fcil chegar adequatio intelectus et rei. certo, por outro lado, que, mesmo na justia penal, a procura e o encontro da verdade real, alm de se fazerem com as naturais reservas oriundas da limitao e falibilidade humanas, submetemse a certas restries do prprio ordenamento jurdico que impedem tal busca.135

Capez informa que mesmo nos sistemas em que vigora a livre investigao das provas, a verdade alcanada ser sempre formal, isso visto no h o que negar de que o que no est nos autos no est no mundo.136

134

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005. p. 39. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p.23

135 136

50

Mirabete entende que a verdade real acaba comprometendo a imparcialidade do juiz:

Este princpio procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infrao penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigao que no encontra limites na forma ou na iniciativa das partes.Tal princpio acaba por comprometer a imparcialidade do juiz, no s pela sua interferncia na fase pr-processual (iniciativa na busca de provas, fiscalizao quanto deciso do promotor em relao ao arquivamento do inqurito) como tambm porque o direito processual brasileiro regido pelo princpio in dubio pro reo.137

Decorre desse princpio o dever do juiz de dar seguimento relao processual quando da inrcia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessrias instruo do processo, afim de que possa, tanto quanto possvel, descobrir a verdade dos fatos objetos da ao penal.138 Este princpio s deve ser exercido contra aquele que praticou o crime, na medida de sua responsabilidade. A investigao, portanto, no encontra limites na forma ou na iniciativa das partes, ressalvada a vedao constitucional das provas obtidas por meios ilcitos.139 O referido doutrinador informa que outros motivos impedem o conhecimento da verdade real:
A transao permitida, por exemplo, nas aes privadas com o perdo do ofendido. A omisso ou desdia de querelante pode provocar a perempo. H, tambm, inmeras outras causas de extino da punibilidade que podem impedir a descoberta da verdade real.140

137

MIRABETE, Jlio Fabrini. Cdigo de Processo penal anotado. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2000. p.44. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 44.

138 139

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal comentado. p. 44

140

51

Capez prossegue, agora demonstrando rol de excees do princpio em estudo:

O princpio da verdade real comporta, no entanto, algumas excees, como a impossibilidade de juntada de documentos na fase do art. 406 do CPP, a impossibilidade de exibir prova no plenrio do jri, que no tenha sido comunicada parte contrria com antecedncia mnima de trs dias (CPP, art. 475), a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI), os limites para depor de pessoas que, em razo de funo, ofcio ou profisso, devam guardar segredo (CPP, art. 207), a recusa de depor de parentes do acusado (CPP, art. 206), e as restries prova, existentes no juzo cvel, aplicveis ao penal, quanto ao estado de pessoas (CPP, art. 155).141

No mbito da Justia Penal verifica-se uma necessidade insofismvel em relao ao restabelecimento da verdade, dado a relao que o Estado tem em ferir a liberdade individual. Evidencia-se principalmente, na possibilidade de ajuizamento da reviso criminal a qualquer tempo e no poder supletivo do juiz na produo da prova, muito mais contundente e assduo que no Processo Civil.142 Pinto, em artigo escrito revista IBCCrim, ao afirmar que a Polcia Judiciria tem por objetivo a busca da verdade real, expe:
Tal busca no pode estar obstaculizada, sendo uma rocha a contrapor a investigao, dentre outras, a implantao, na forma vista no processo judicial, do contraditrio e da ampla defesa na fase inicial da persecutio criminis. O inquisitivo h de predominar nesse primeiro momento143.

A funo punitiva do Estado, s pode fazer-se valer em face daquele que, realmente, tenha cometido uma infrao; portanto o Processo Penal
141 142

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 28/ 29

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006. PINTO, Adilson Jos Vieira Pinto. Revista Brasileira de Cincias Criminais. p. 255.

143

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deve tender a averiguao e descobrimento da verdade real, da verdade material, como fundamento da sentena.144 Por fim, tem-se que os princpios constitucionais podem ou no, estar previstos no texto legal, todavia, todos so positivados, na medida em que possuem vigncia sociolgica.145

144 145

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 36.

BECHARA, Fbio Ramazzini; CAMPOS, Pedro Franco de. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. Escritrio Online, So Paulo, 06 mar. 2005. Disponvel em: <http://www.escritorioonline.com/webnews/imprime.php?id_noticia=5582&PHPSESSID=&>. Acesso em:16 set. 2006.

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CAPTULO 3

O EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA NO INQURITO POLICIAL

3.1 IMPORTNCIA DO DIREITO DE DEFESA NO INQURITO POLICIAL

Entende-se que o direito de defesa no apenas processual, mas tutela o possvel incriminado em todas as suas relaes com a autoridade, independentemente do processo ter-se inciado, por isso decorre do direito defesa, a inexistncia do dever de se auto-incriminar, o direito de mentir e o de no colaborar [...], o direito de defesa entrelaa-se com a inexigibilidade da conduta conforme o dever.146 Hlio Tornaghi, citado por Barbosa afirma que a defesa se alimenta no inqurito policial, seno vejamos:
Como falar de ampla defesa se o defensor no tem elementos para demonstrar a inexistncia do fato? E a no autoria ou participao? E a tipicidade de um fato no devidamente apurado? E a existncia de causa que exclua a ilicitude do fato? E o erro? E a coao? E a obedincia hierrquica?147

O advogado, pode consultar os autos de inqurito, porm sendo decretado judicialmente o sigilo na investigao, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, art. 7, XIII a XV, e 1 Estatuto da OAB). Todavia, o sigilo no inqurito policial dever ser observado

146

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 412. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial. 4 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p.27.

147

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como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia.148 A discusso sobre at que ponto o sigilo deve ser absoluto grande, de um lado o objetivo a proteo sociedade para apurar delitos e de outro o de resguardar o direito individual. Na viso da Lei 6900 de 14 de abril de 1981, a autoridade policial deve investigar em absoluto sigilo, com o objetivo de evitar que esta divulgao do fato criminoso possa levar uma intranqilidade comunidade. Tourinho Filho defende que no h restrio defesa no sigilo, durante o inqurito policial quando necessrio:
Se no inquirto no h acusao, claro que no pode haver defesa. E, se no pode haver defesa, no h cogitar-se de restrio de uma coisa que no existe. Por isso mesmo os Advogados dos indiciados, quando se fizer necessrio o sigilo, no podem acompanhar os atos do inqurito policial. Este mera colheita de provas, mero procedimento informativo sobre o fato infringente da norma e sua autoria.149

No escolpo do Estatuto da Advocacia e da Ordem

dos

Advogados do Brasil permitido o acesso amplo e irrestrito do advogado aos autos do inqurito policial, devendo ser levado em considerao a superioridade do poder pblico sobre o privado.150 Sobre o defensor, relata Capez:
A autoridade policial no est obrigada a providenciar para o indiciado advogado legalmente habilitado com o fim de acompanhar o seu interrogatrio, pois o que a Constituio Federal quis, em seu art. 5, LXIII, foi simplesmete abrir a possibilidade para o preso, querendo, entrar em contato com o seu advogado. Do mesmo modo, o delegado de polcia no obrigado a intimar o defensor tcnico para assistir ao ato,
148 149 150

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006.p.78. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 2005.p. 205. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial. p.43.

55

inexistindo qualquer vcio no interrogatrio realizado sem a sua presena.151

Quanto a presena do advogado aos atos do inqurito a jurisprudncia assim entende:

EMENTA: ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado. Interveno nos autos. [...] direito do advogado, suscetvel de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio Pblico, digam respeito ao constituinte.152

EMENTA: [...] 2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94, art. 7, XIV) [...]. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes.[...]. 5. Habeas corpus de ofcio deferido, para que aos advogados constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial e a obteno de cpias pertinentes, com as ressalvas mencionadas.153

151 152

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 92

HC-88190/RJ-RIO-DE-JANEIRO-HABEAS-CORPUS-Relator(a): Min.CEZAR-PELUSOJulgamento: 29/08/2006-rgo Julgador: Segunda Turma. HC 87827 / RJ - RIO DE JANEIRO-HABEAS CORPUS-Relator(a): PERTENCE-Julgamento: 25/04/2006- rgo Julgador: Primeira Turma. Min. SEPLVEDA

153

56

Segundo deciso do STF o direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s alternativas da execuo de diligncias em curso; dispe, em conseqncia autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar a eficcia do procedimento investigatrio. Verifica-se que, segundo os procedimentos do inqurito policial, trata-se de caracterstica oriunda dos princpios da obrigatoriedade e da oficialidade da ao penal, ao qual o sigilo no restringe a defesa e no se aplicam os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois, se no h acusao, no h falar-se em defesa.154 No inqurito policial, frente aos princpios constitucionais, tem-se que a incomunicabilidade do preso, foi proibida pela nova ordem constitucional, que a vedou durante o estado de defesa (CF, art. 136, 3 , IV). Atualmente entendimento pacfico na doutrina e na jurisprudncia de que o art. 21 CPP no foi recepcionado pela CRFB, visto que o art. 5, LXII e LXIII, do mesmo texto teria revogado o dispositivo infraconstitucional, j que a incomunicabilidade tornaria as garantias ali consagradas incuas. Obs.: Vale ressaltar que a incomunicabilidade, de qualquer forma, no se estende jamais ao advogado (Estatuto da OAB, art. 7, III).155 O direito ao silncio fundamental no sistema de garantias processuais, ou seja corresponde ao direito de no responder s indagaes formuladas pela autoridade. o direito de calar, reconhecimento da liberdade moral do acusado.156 O silncio possui virtudes defensivas, pois h menos riscos em calar do que em falar, a menos que quando o acusado tenha algo a falar, isso

154 155 156

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 79. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 83. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 190.

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lhe valha mais do que o silncio. Esse direito deve ser respeitado em todos os interrogatrios, Grevi, citado por Queijo, vem a somar com o entendimento:
Tal observncia impe-se com maior rigor ainda nos interrogatrios realizados pelas autoridades policiais. que, nas dependncias policiais, o indivduo fica mais vulnervel, quer pelo ambiente, quer pela proximidade temporal em relao ao fato (no caso de priso em flagrante), quer pela ausncia de defensor. No raro na fase de investigaes que ocorrem abusos, fsicos e morais, contra o suspeito ou indiciado.157

No sendo observado o direito ao silncio e o acusado vier a responder no inqurito policial e depois silenciar em juzo, essas declaraes prestadas vo repercutir sobre o convencimento do magistrado, ou seja, a noobservncia do direito ao silncio na fase do inqurito policial poder trazer prejuzos defesa de acusado.158 A jurisprudncia assim apresenta a importncia do direito de defesa durante o Inqurito Policial:
No sistema policial ptrio, onde o indiciado no tem o direito de comunicar-se com um advogado e ficar a merc do inquisitorialismo que caracteriza o processo investigatrio, as provas colhidas na fase policial, sem apoio nos direitos individuais do contraditrio e da ampla defesa, no podem servir de fundamento condenao. (JUTACRIM 87/ 27).159

Por si s, por mais sincera que seja a prova extrajudicial, essa no autoriza a condenao de quem quer que seja. Dar valor probatrio as provas colhidas pela autoridade policial [...] seria atribuir-lhe funes investigatria-judiciais, como delegao condenvel e condenada pela sistemtica do nosso direito positivo.160

157 158 159 160

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 195. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 195. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.49. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.39.

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Quanto a importncia do direito de defesa no inqurito policial, a princpio, este processo administrativo no atinge a fase seguinte da persecuo penal: a da ao penal. No entanto, comprovado irregularidades poder gerar a invalidade e a ineficcia do ato inquinado, v.g., do auto de priso em flagrante como pea coercitiva; do reconhecimento pessoal da busca e apreenso etc.161

3.2 A DEFESA COMO DIREITO E GARANTIA INDIVIDUAL A Constituio de 1988 traz em seu bojo as declaraes dos direitos humanos, sobretudo no art. 5, um rol considervel de instrumentos de refreamento do poder estatal em face da liberdade individual, conjunto de garantias que podem ser genericamente entendidas como as mnimas condies para a estruturao de um devido processo legal.162 No se pode deixar de considerar que as garantias individuais impostas perante um poder soberano prprio do surgimento daquilo que se pode convencionar em chamar de Estado Moderno. Chouke corrobora da seguinte maneira:
[...] a idia de um conjunto de garantias do indivduo em face do Estado somente faz sentido a partir do momento em que este ltimo se encontra organizado dentro de determinados padres, como a racionalizao, centralizao de poder e identificao daqueles que o detm.163

Inicialmente tem-se assegurado ao acusado simplesmente a possibilidade de fazer-se assistir, especialmente quando preso, por defensor tcnico. A Constituio no determinou, em consequncia, que a autoridade policial providenciasse assistncia profissional, ministrada por advogado

161 162 163

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 81 . CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 73 CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 23.

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legalmente habilitado, ao indiciado preso. (STF, 1 turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 14.8.92, p. 12227).164 A Constituio Federal em seu inciso LXIII, faculta ao preso, ficar calado, ser assistido por um advogado e familiares, preceito amplamente fundamentado no inqurito, uma vez que invlido o flagrante lavrado sem a presena de advogado e caso, a famlia deixar de ser comunicada, provavelmente, sero nulo os atos, e o preso, por determinao judicial, certamente ser solto. No ensinamento de Capez so apresentadas regras do interrogatrio:
O indiciado deve ser interrogado pela autoridade policial, que poder, tanto, conduzi-lo coercitivamente sua presena, no caso de descumprimento injustificado de intimao (CPP, art.260). Devero ser observados, no interrogatrio policial os mesmos preceitos norteadores do interrogatrio a ser realizado em juzo (CPP, arts.185 a 196), anotando-se que o indiciado no estar obrigado a responder s perguntas que lhe forem feitas, pois tem o direito constitucional de permanecer calado (art. 5, LXIII), sem que dessa opo se possa extrair qualquer presuno que o desfavorea.165

Queijo entende que o art. 260 do CPP no foi recepcionado pela constituio de 1988:
decorrncia do direito ao silncio, tutelado constitucionalmente, que o acusado, regularmente intimado, comparea ao interrogatrio se assim desejar. Sendo o interrogatrio expresso da autodefesa e sendo esta renuncivel, no poder o acusado ser compelido, por meio de conduo coercitiva, a comparcer presena da autoridade.166

164

GARCINDO FILHO, Alfredo de O. Jurisprudencia criminal do supremo tribunal federal e do superior tribunal de justia. 2 ed. Curitiba: Ed. Do Autor, 1995. p. 173. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 2006. p. 92 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 110.

165 166

60

Quanto ao direito de defesa de si prprio, pelos prprios meios, em permanecendo calado, no ter conseqncias prejudiciais, visto que nesse momento deixa de utilizar o direito que possui. Bastos concorda com o entendimento:
O nico prejuzo que do silncio pode advir ao ru o de no utilizar a faculdade de autodefesa que se lhe abre atravs do interrogatrio. Mas quanto ao uso desta faculdade, o nico arbtrio deve ser sua conscincia, cuja liberdade h de ser garantida em um dos momentos mais dramticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela de sua dignidade.167

Obviamente que a pea policial respeita tal garantia, deixando em segundo plano o depoimento, pois se trata apenas de uma prova de valor relativo, devendo ainda a polcia se empenhar na obteno da prova material. A defesa como garantia individual apresentada por Puglia, citado por Barbosa quando informa que o interrogatrio constitui uma garantia da liberadade, visto como o seu fim precpuo a defesa do acusado e o descobrimento da verdade.168 O interrogatrio uma das peas de grande importncia no auto investigatrio, apresentando relevante valor no conjunto de elementos tendente a apurao da verdade. O art. 6, V do CPP dispe que a autoridade dever ouvir o indiciado, e este poder negar a imputao que lhe feita no todo ou em parte. O art. 186 do mesmo diploma informa ainda, que o indiciado no est obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas e seu silncio no poder ser interpretado em prejuizo da prpria defesa. O analfabeto, quem recusa-se assinar ou quem no possa faz-lo, recebe amparo da lei, no apenas em seu prprio benefcio,

167

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. p. 296. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.28.

168

61

representado pela leitura do auto da sua presena, do condutor e das testemunhas, como, tambm, em favor da lisura da pea coativa.169 De toda a ordem garantidora da priso em flagrante constante no novo texto constitucional, assoma em significado e compromisso democrtico a identificao dos autores da deteno (lato sensu), bem como a leitura dos direitos constitucionais, assim como a individualizao da autoridade que efetua a lavratura do auto.170

3.3 INQURITO POLICIAL COMO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Nessa fase, este sistema de atividades investigatrias, constitudo dos autos que a polcia judiciria realiza antes que intervenha a autoridade judiciria, no integra a relao processual, antes de ser iniciada a fase judicial da persecuo criminal, no h instruo e sim investigao.171 J Birkemayer, citado por Barbosa afirma de que em tal fase, o indiciado simples objeto de um procedimento administrativo, e no sujeito de um processo jurisdicionalmente garantido.172 Segundo Camargo Aranha, citado por Barbosa:
O inqurito policial pode ser definido como um procedimento administrativo, elaborado pela polcia judiciria, inquisitrio, escrito e sigiloso, cuja finalidade a investigao do fato criminoso em sua materialidade e na sua autoria, visando fornecer elementos para que o titular da ao penal acuse o autor do ilcito penal.173

inqurito

reconhecido

como

procedimento

administrativo, porm no evidncia que a funo seja a mesma.

169 170 171 172 173

BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.80. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 91. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.26. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.26. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial. p.23/24.

62

Salles Junior esclarece:

O dispositivo fala em mesma funo; evidentemente, a funo da autoridade administrativa no inqurito administrativo no a mesma da autoridade policial no inqurito policial. Nem os dois inquritos visam mesma finalidade, pois aquele objetiva, como foi dito, a apurao da responsabilidade disciplinar e serve de base punio tambm disciplinar, enquanto que este visa apurao de infrao criminal e ministra fundamento denncia do Ministrio Pblico ou queixa do ofendido (ou de quem lhe supra a incapacidade) (Cdigo de Processo penal, art.12).174

O respeitado autor quis observar quanto a competncia de outras autoridades para procederem a inqurito policial, que possa tambm ser alicerce da denncia, o que comum sobretudo em matria de crimes contra a sade pblica, infraes aduaneiras, crimes contra a economia popular, etc.175 Este procedimento administrativo na verdade tem amplo valor, visto que no inqurito policial as provas obtidas neste curso da instruo criminal que vo toar de base para a prolao da sentena. Essas provas que somente sero mais apuradamente reunidas e repetidas em juzo so quase as mesmas produzidas no inqurito, onde observada a garantia constitucional. Salles Junior complementa:
[...], no existe um rito imposto pela lei processual para a elaborao do inqurito. A preocupao que deve nortear a autoridade policial a de procurar elementos no sentido de comprovar a materialidade da infrao, elucidando a respectiva autoria.176

174

SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.03. SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. p.03. SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. p.22.

175

176

63

O inqurito policial adotado como um procedimento administrativo persecutrio de instruo provisria, dedicado a montar a ao penal, assim intitulado por Tucci, citado por Barbosa:
Um procedimento de investigao administrativa, em sentido estrito que, mediante a atuao da polcia judiciria, guarda a finalidade de apurar a materialidade da infrao penal, cometida ou tentada, e a respectiva autoria, ou co-autoria para servir ao titular da ao penal condenatria.177

O Inqurito Policial se desenvolve em fase de pura atividade administrativa, sendo assim os elementos coligados no passam de dados informativos para eventual denncia e seus elementos jamais podero dispensar a produo de provas perante o rgo julgador .178 Nesta fase de inqurito o acusado identificado

criminalmente (identificao dactiloscpica), submetido ao progressamento (indagado sobre vrios aspectos de sua vida pessoal), inquirido, o que pode ser alcanado tambm no auto de priso em flagrante, aplicando-se as mesmas disposies, no que for admissvel, ao interrogatrio judicial. Queijo assim exemplifica:
Tal qual se verifica na fase judicial [...], o interrogatrio diz respeito as indagaes sobre o fato que atribudo ao acusado. A identificao criminal e o pregressamento esto relacionados sua precisa qualificao.179

Queijo

salienta

como

procedimento

administrativo

os

diversos procedimentos apontados nas leis esparsas.

O Cdigo de Processo Penal militar segue a mesma orientao do Processual Penal, [...] a disciplina do interrogatrio constante da Lei de Imprensa [...], caso no haja requerimento de interrogatrio, tal ato no ser realizado. [...] no procedimento disciplinado no
177 178 179

BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.24. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.26. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 104.

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Cdigo Eleitoral, no foi prevista expressamente a realizao do interrogatrio. Somente ser realizado referido ato se requerido pela defesa na contestao.[...] no h instaurao de inqurito para apurao das infraes penais sujeitas aos juizados Especiais Criminais. [...] Dessa forma, para maior garantia da defesa que o interrogatrio ocorre aps as oitivas das testemunhas.180

Em outros termos, o inqurito policial a fase de simples investigao do fato, na sua materialidade e autoria, sendo ainda a polcia quem recebe mais cedo a notcia do crime, mais apta para apur-la antes que se percam os vestgios. Esse primeiro momento vital para a propositura e a prosperidade da ao, que se enfraquece na medida em que tardam as primeiras providncias.181 3.4 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COMO ALVO DAS GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS

O texto constitucional de 1988 prdigo em garantias na medida em que se buscou a redemocratizao jurdico-formal brasileira, repelindo prticas autoritrias, apresentando avano quantitativo e qualitativo. observado na Constituio que no h preocupao com a ordem de seus princpios, espalhando-os de forma aleatria, principalmente ao longo do art. 5.182 Chouke enriquece o entendimento:
No necessria mais que uma batida de olhos no atual texto constitucional para constatar o engrandecimento do nmero de dispositivos garantidores na atuao do aparelho repressivo. [...] to importante quanto elencar princpios consagrados expressamente na CF/ 88, entender seu significado meta-

180 181 182

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 112/ 113. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.28. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 79

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jurdico, principalmente nos campos tico e social, para a partir disto construir uma nova ordem legal infraconstitucional.183

Sendo o inqurito policial um procedimento administrativo, o qual servir como alvo das garantias constitucionais, busca-se uma anlise desse procedimento junto aos princpios que norteiam o direito, nesse sentido, pontifica Delmanto:
Do enunciado do artigo 1 do Cdigo Penal resultam duas regras fundamentais: 1. Da reserva legal (ou legalidade). Somente a lei, elaborada na forma que a Constituio permite, pode determinar o que crime e indicar a pena cabvel. Deve, portanto, ser lei federal, oriunda do Congresso Nacional. 2. Da anterioridade. Para que qualquer, indispensvel que a vigncia da lei que o define como tal seja anterior ao prprio fato. Por sua vez, a pena cabvel deve ter sido cominada (prevista) tambm anteriormente.184

Avalia-se, portanto, que a reserva de lei atribui funo de editar lei s ao Legislativo, excluindo, pois, em regra geral outra fonte que no a lei. O Inqurito Policial, como procedimento administrativo, baseia-se nos princpios acima expostos. No cabvel a Polcia confeccionar um procedimento sem que tenha ocorrido um fato que atinja um imperativo legal, os quais, necessariamente, devem estar tipificados no Cdigo Penal ou nas leis esparsas. Este procedimento administrativo atacado de imediato por nossa Carta maior, em tese no inciso LXVIII do artigo 5, quando do requerimento do habeas corpus, utilizado sempre que houver e se estiver na eminncia de algum tipo de cerceamento ilegal da liberdade. H, na verdade, uma amplitude quase absoluta ao tema, na linguagem do artigo 654 do Cdigo de Processo Penal, em conseqncia, pode requerer a medida o prprio paciente. Deste modo, no importa se nacional ou estrangeira, fsica ou jurdica, em seu prprio nome ou de outrem, qualquer um

183 184

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 71/ 72.

DELMANTO, C., et al. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000. p.4.

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pode impetrar medida de habeas corpus, inclusive o prprio paciente, ou qualquer pessoa mesmo destituda de capacidade postulatria. Vislumbra-se, portanto, conforme Bastos:
Habeas Corpus pacificamente aplicado ao Inqurito, obviamente, por concesso do Juiz, sempre que estiver na eminncia ou ocorrer cerceamento, liberdade, injustamente, de qualquer cidado, ou seja, "defende-a na sua liberdade de locomover-se em razo de violncia ou coao ilegal" O remdio perfeitamente aplicvel para trancar inquritos sem justa causa [...].185

Segundo o CPP, em seu art. 6, V, tem-se que o termo de interrogatrio dever ser assinado pela autoridade policial, pelo escrivo, pelo interrogado e por duas testemunhas que hajam presenciado a leitura. Elas no precisaro estar presentes ao interrogatrio, mas s a leitura. Se o interrogado no quiser, no puder ou no souber assinar, tal circunstncia dever ser consignada no termo, conforme a Lei 10.792 de 1 de dezembro de 2003. Da nasce outro direito ao acusado, como garantia constitucional, o qual Salles Jnior, em sua obra, advoga:
Especificamente, no ato do interrogatrio policial, tem o preso direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio (LXIV). evidente que a norma constitucional dirigese a prevenir prises arbitrrias, bem como interrogatrios com emprego de mtodos condenveis, como a tortura. Em ltima anlise, fica garantida a identificao daquele que procedeu ao interrogatrio ou priso, para o caso de eventual apurao de ilcito nessa prtica.186

O interrogatrio policial tem natureza administrativa. Assim, se o advogado constitudo no for intimado para presenci-lo, no corre nenhuma contaminao da ao penal, conforme entendimento jurisprudencial:

185

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a constituio do brasil: promulgada em 8 de outubro de 1988. p. 312.

SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes doutrina, jurisprudncia e prtica. p. 61.

186

67

A falta de intimao do advogado para o interrogatrio no tem condo de trazer nulidade para o processo. Inteligncia do art.394 do CPP, que no determina a intimao do defensor. Tal tarefa do prprio interrogado. No se pode falar, dessarte, em cerceamento de defesa. (STJ, 5 Turma, Rel. Adhemar Maciel, DJU 12.4.93, p. 6083).187

A partir da Lei 11.449/2007, inserida ao Cdigo de Processo Penal, a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicado. Dentro de 24 horas aps a priso ser encaminhado ao juiz competente o auto, acompanhado de todas as oitivas colhidas e ainda, caso o acusado no informe o advogado, uma cpia ser encaminhada a Defensoria Pblica. Nesse prazo tambm ser entregue ao preso mediante recibo, nota de culpa, assinada pela autoridade, constando o motivo da priso, o nome do condutor e das testemunhas. Tem-se ainda que, a confisso policial feita por indiciado desassistido de defensor no ostenta, por si mesma, natureza ilcita. (STF, 1 turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 14.8.92, p. 12227).188 Como bem assinala Silvio Di Filippo, citado por Silva, de acordo com o princpio do livre convencimento que informa o sistema processual penal, as circunstncias indicadas nas informaes da polcia podem constituir elementos vlidos para a formao do convencimento do magistrado, todavia no poder servir de fundamentao para a sentena:
Certamente, o inqurito serve para colheita de dados circunstanciais que podem ser comprovados ou corroborados pela prova judicial e de elemento subsidirio para reforar o que for apurado em juzo. No se pode, porm, fundamentar uma deciso

187

GARCINDO FILHO, Alfredo de O. Jurisprudncia criminal do supremo tribunal federal e do superior tribunal de justia. p. 174. GARCINDO FILHO, Alfredo de O. Jurisprudncia criminal do supremo tribunal federal e do superior tribunal de justia. p. 173.

188

68

condenatria apoiada exclusivamente no inqurito policial, o que contraria o princpio do contraditrio.189

Dentro

do

procedimento administrativo

outra

questo

bastante controvertida a chamada confisso, ou seja, a aceitao, pelo ru, dos fatos que lhe so imputados, em um processo penal, ou, a declarao voluntria, feita pelo acusado durante o inqurito policial. Sobre a confisso, a Jurisprudncia traz o seu valor:
As confisses perante a autoridade policial, desde que em harmonia com elementos probatrios, podem servir de alicerce convico do julgador quanto responsabilidade criminal do confidente, no bastando retratao pura e simples para invalid-la.190

Uma vez que pode ser obtida por coaes ou at mesmo por questo subjetiva do confidente, o qual, por algum motivo, ter o intuito de assumir a autoria de um delito, ou para centralizar os focos da imprensa, por exemplo, em si, ou para livrar o verdadeiro acusado, a confisso ser alvo das garantias postas pela constituio. Para Silva e Duarte:
O silncio do acusado no pode ser considerado como prova de responsabilidade penal, pois a Constituio Federal deu a todos os acusados o direito de permanecerem calados. A confisso possui valor como mais um elemento no conjunto da prova; isoladamente um mero indcio.191

Verifica-se

que

sistema

administrativo

investigativo

vigente, no atentando contra os consagrados princpios constitucionais, um bom mecanismo colocado a servio da perseguio penal, necessitando obviamente de ajustes.
189 190 191

SILVA, Jos Geraldo. O Inqurito Policial e a Polcia Judiciria. 1996. p. 57. RT 429:378

SILVA, Ayres Luiz Ferreira da, DUARTE, Beatriz Ely. Estudo programado de processo penal. p. 129.

69

Alvo das garantias constitucionais o princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII), de fundamental importncia, que finalmente aparece consagrado expressamente no texto maior, onde determinando que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, tambm aplicvel fase investigativa. 192 Indispensvel distinguir o procedimento administrativo,

imposto por regras que so espcies de normas, dos princpios constitucionais. Assim sustenta-se que os princpios possuem elevado grau de abstrao, enquanto nas regras esta reduzida. [...] os princpios so vagos e indeterminados. J as regras permitem aplicao direta.193 Grau e Canotilho, citados por Queijo enriquecem o entendimento:
As regras so gerais porque so estabelecidas para um nmero indeterminado de fatos. Os princpios so gerais porque comportam uma srie indefinida de aplicaes. [...] os princpios exercem funo de fundamento no ordenamento jurdico, inclusive das prprias regras. [...] os princpios so normas jurdicas que objetivam a otimizao de um direito ou de um bem jurdico. As regras, por seu turno, prescrevem um comportamento.194

Tucci, investigao:

citado

por

Queijo

reporta

sobre

garantia

constitucional constante no art. 5, XLIX da Constituio, iniciando na fase de

Como direito fundamental, tem ele incidncia em toda a persecuo penal, desde a investigao. Aplica-se pois, ao acusado e no somente ao sentenciado. [...] deve ser preservada a integridade fsica e moral do acusado [...] A tortura um desses meios, por excelncia, pelo qual se pretende obter, via de regra, a

192 193 194

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 78/79. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 66. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 67.

70

confisso. [...] citado dispositivo guarda tambm estreita vinculo com a tutela do direito ao silncio.195

imprprio falar em nulidade do Inqurito Policial, porm pode apresentar vcios ou irregularidades, sendo que Salles Junior faz o seguinte questionamento: Tais irregularidades acarretariam a nulidade da ao penal proposta com base em tal Inqurito Policial? O respeitado autor assim responde:
Toda e qualquer irregularidade observada no inqurito policial no ter idoneidade para provocar a nulidade da ao penal. que o inqurito no passa de fase informativa e preparatria da ao. [...] poder simplesmente informar mal ou bem; informar de modo completo ou incompleto. Se, eventualmente, apresentar medida tendente a comprometer a liberdade do indiciado, de modo a configurar constrangimento ilegal, a correo ser providenciada sem qualquer comprometimento para a ao penal, que poder ser proposta ou prosseguir regularmente.196

Sendo o inqurito policial mera pea administrativa, cuja funo de servir de base ao oferecimento da denncia, qualquer vcio porventura existente na fase inquisitorial no atinge o processo regular e posteriormente instaurado, servindo, quando muito para relaxar a priso em flagrante.197 Qualquer irregularidade nessa fase no contamina eventual ao penal, toda e qualquer irregularidade observada no inqurito policial no ter idoneidade para provocar a nulidade da ao penal.198

3.5 INVESTIGADO COMO SUJEITO DE DIREITOS

Existem direitos humanos e fundamentais, os quais o investigado possui em seu favor, posto que os fundamentais em sntese, so os
195 196

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 73.

SALLES JNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. p 73 BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.33. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.33.

197 198

71

direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados internacionais, [...] so direitos inerentes a todo homem, antes mesmo da criao do Estado, identificando-se com os direitos humanos, que so os direitos vlidos para todos os povos em todos os tempos.199 Para Queijo, segundo o entendimento jusnaturalista os direitos encontram-se divididos:
[...] a expresso direitos humanos refere-se aos direitos do homem, que existem independentemente de reconhecimento nos ordenamentos jurdicos. [...] os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados, institucionalizados [...] E as liberdades pblicas so os direitos individuais positivados, oponveis ao Estado, correspondentes aos direitos fundamentais de primeira gerao.200

Por sua vez os direitos fundamentais so especificados na Constituio, receberam elevado grau de garantia e segurana, so imutveis e por vezes, no admitem modificaes tendentes a suprim-los nem mesmo por emenda constitucional, quando ento os direitos fundamentais assim protegidos ganham o status de clusulas ptreas.201 Importante definio tem Moraes, citado por Queijo, acerca da definio dos direitos fundamentais apresentado pela UNESCO:
[...] de um lado, a proteo institucionalizada dos direitos do homem contra os excessos por parte do Estado, e, de outro, o estabelecimento de regras que assegurem condies de vida e desenvolvimento da personalidade.202

A investigao deve ser aberta ao conhecimento pblico, visto que dentro de um Estado democrtico no h sentido em se falar de investigaes secretas, at porque, na construo do quadro garantidor e na

199 200 201 202

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 47/ 49. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 51. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 52. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 52.

72

nova ordem processual acusatria, deve o investigado ser alertado sobre o procedimento instaurado.203 Imprprio falar em restrio a tal direito fundamental e sim, a uma certa elasticidade que depender do grau de sua influncia na vida da coletividade, posicionamento confirmado por Hernndez, citado por Queijo:
[...] os direitos fundamentais no so absolutos, limitados. Pela necessidade de coexistncia dos direitos entre si, em dado ordenamento jurdico, praticamente inevitvel o surgimento de restries, mas, em se tratando de direitos fundamentais, devero sempre ser regulados por lei.204

Nessa tica Queijo apresenta o direito de no produzir prova contra si:

[...] o princpio nemo tenetur se degere, como direito fundamental, objetiva proteger o indivduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecuso penal, inclundo-se nele o resguardo contra violncias fsicas e morais, empregadas para compelir o indivduo a cooperar na investigao e apurao de delitos, bem como contra mtodos proibidos de interrogatrio, sugestes e dissimulaes.205

As garantias processuais no configuram somente direitos pblicos subjetivos, no se tutela apenas o interesse das partes, mas se resguarda o prprio processo, legitimando o exerccio da jurisdio, as liberdades se assentam na pessoa, independentemente do Estado, enquanto as garantias reportam-se ao Estado em atitividade de relao com a pessoa. Seguem este entendimento, Cintra, Dinamarco, Grinover e Miranda, citados por Queijo:
Nesse sentido, no apenas o direito daquele indivduo que est sendo investigado ou processado, especificamente, mas de interesse pblico, para o exerccio correto e adequado da

203 204 205

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 92. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 52. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 55.

73

jurisdio. Trata-se de garantia da liberdade, em especial da liberdade de autodeterminao do acusado.206

Dentro do processo penal, especificamente apontam-se garantias fundamentais quais sejam:

[...] a presuno de inocncia; vedao de identificao dactiloscpica [...]; garantias relativas a priso (ordem judicial, salvo hiptese de flagrante e de transgresses e crimes propriamente militares; direito a identificao dos responsveis pela priso; interrogatrio, liberdade provisria, direito ao silncio e a assistncia da famlia e de advogado).207

Conforme o art. 5 da Constituio Federal pode-se encontrar a norma do inc. LX, prevendo a publicidade dos atos processuais, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social indicarem o sigilo. [...], levando-se em conta o inc. X, que dispe acerca da inviolabilidade da intimidade, vida privada e honra.208 Ponto altamente inovador em sede constitucional diz respeito identificao criminal, na medida em que o texto de 1988, de forma pioneira, disciplinou a matria, consagrando que o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei, buscando com isto encerrar profunda controvrsia doutrinria e jurisprudencial em torno da questo.209 Inovador tambm foi o texto magno quando disps acerca dos direitos do preso, estes previstos em dois incisos, o LXII e LXIV do j aludido art. 5, especificando que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado e, ainda, o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial, refutando prticas policialescas, onde o
206 207 208 209

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 55/56. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 72. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 76. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 74.

74

suspeito era detido sem que ao menos tivesse cincia de quem o encarcerava e para onde estava sendo levado.210 O mesmo autor mostra que mesmo na priso em flagrante surge o direito ao relaxamento, quando da priso ilegal:
[...] ainda com o pensamento na exceo que o ato da priso em flagrante, o legislador constituinte possibilitou o relaxamento imediato da medida empregada quando ilegal a priso, prevendo, ainda, que ningum ser preso ou mantido privado de sua liberdade quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.211

Barbosa , quanto a utilizao de habeas corpus para trancar o inqurito polical informa que somente em casos aberrantes deve ser utilizado, ou seja, quando transparece ntida e clara a ausncia de justa causa para o inqurito, identificando-se, primeira vista, ocorrncia de um abuso intolervel.212 No mesmo sentido a jurisprudncia:
S quando haja sido instaurado abusivamente para constranger e incomodar determinada pessoa que se tem admitido trancamento de inqurito policial atravs do habeas corpus. (JUTACRIM 56/74).213

Seguindo a Carta Magna, agora fora do art. 5, Chouke encontra outros princpios igualmente fundamentais para a etapa investigativa:
O primeiro deles o da motivao das decises, que na Constituio Federal aparece reservada aos atos do poder Judicirio, ex vi art. 93, II. IX, mas que em sede de constituies estaduais aparece tambm para as decises administrativas, onde as tomadas no bojo das investigaes se encontram.214

210 211 212 213 214

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 74- 76. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 76. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.35. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.47. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 77.

75

Para a finalidade de investigao, Chouke especifica a necessidade de ordem judicial:

[...] regulamentando a entrada no domiclio, basicamente no que tange s buscas, que de acordo com a nova orientao passam a ser dependentes de ordem judicial, assim com a interceptao telefnica, ainda que seu emprego dependa de lei a ser criada, mediante ordem judicial, e especificamente destinadas para fins de investigao criminal e intruo processual penal.215

A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observa o disposto na Lei 9296/ 1996, regulamentando o inciso XII, parte final, do artigo 5 da Constituio Federal e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. J as buscas domiciliares, at a eficcia da Constituio eram meras diligncias policiais, aps foram aladas posio de incidente jurisdicional na investigao, dependendo sua consecuo de mandado judicial, nos exatos termos do art.5, XI.216 Grinover, citado por Chouke, enfoca que a partir do processo constitucional, extraiu as consequncias quando do eventual desrespeito as normas maiores protetivas da liberdade individual:
Clamando para que as interceptaes telefnicas sejam minuciosamente disciplinadas, em observncia aos princpios da legalidade da prova: esta a nica forma de proteger o indivduo de ingerncias indevidas em sua intimidade, sem privar o poder pblico de instrumento que pode constituir-se no nico meio para a colheita de provas, em crimes de maior gravidade.217

mister que, em relao ao investigado deve-se atender o princpio da proporcionalidade, observadas a adequao, necessidade e a razoabilidade da medida adotada.

215 216 217

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 76. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 89. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 88.

76

3.6 CONTRADITRIO NO INQURITO POLICIAL Em relao ao contraditrio, este diferido, retardado ou postergado para momento ulterior, j que o contraditrio no observado no momento da produo da prova, pois a prova produzida unilateralmente pelo Estado, na fase do inqurito, sem a participao do judicirio. No cabe o amplo contraditrio em nome do direito de defesa no Inqurito Policial, que apenas um levantamento de indcios que podero instruir ou no denncia formal que poder ser recebida ou no pelo Juiz. (STF, 5 Turma,Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 24.10.94, p. 28768).218 O princpio do contraditrio no imposto nesta fase assim entendento a jurisprudncia:
O inqurito policial pea meramente informativa da denncia e que se destina, unicamente, a levar ao rgo do Ministrio Pblico a notitia criminis. Assim, ningum pode ser condenado com fundamento apenas em provas colhidas no inqurito, onde sequer vige o princpio do contraditrio. (JUTACRIM 51/ 422).220

prejudicado o direito de defesa no inqurito policial a partir do momento em que este representa simples informao sobre o fato criminoso e tambm sobre a identidade do seu autor. No se sujeita ao chamado princpio do contraditrio, prprio do processo penal, em que se apresentam acusao e defesa.221 Para que seja respeitado integralmente o princpio do contraditrio, a prova obtida na fase policial ter de ser confirmada em juzo, sob pena de sua desconsiderao.
218

GARCINDO FILHO, Alfredo de O. Jurisprudncia criminal do supremo tribunal federal e do superior tribunal de justia. p.133.

219

SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. p. 07. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.45. SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia e prtica. p. 07.

220 221

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Dentro da persecuo penal, Queijo destaca:

O contraditrio, que abrange a informao e a possibilidade de reao, garante o exerccio da defesa. [...] a defesa tambm garante o contraditrio, pois nele se manifesta. [...] s h contraditrio efetivo se houver igualdade de armas entre acusao e defesa, isto , equilbrio entre as partes.222

A idia de um contraditrio absoluto parece sedutora a primeira vista, graas ao art. 5, LV, ao disciplinar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.223 Pela primeira parte de tal preceito constitucional, entende-se como assegurado o contraditrio no inqurito policial, por ser esta uma pea administrativa com interesses distintos entre as partes. Este princpio fornece ao indiciado ou acusado o direito de rebater toda e qualquer alegao feita contra sua pessoa, mantendo o mesmo plano de igualdade, sendo quebrado tal dispositivo deve ser considerado inconstitucional.

3.7 AMPLA DEFESA NO INQURITO POLICIAL

A garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecuo penal em juzo. Capez exemplifica o exerccio da ampla defesa:
[...] Cabe ao Ministrio Pblico provar a existncia do fato criminoso, da sua realizao pelo acusado e tambm a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa); em contrapartida, cabe ao acusado provar as causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstncias atenuantes da pena ou concesso de benefcios legais. Caso o ru pretenda absolvio com fulcro no art. 386, I,
222 223

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 71. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 73/74.

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do Cdigo de Processo Penal, incumbe-lhe ainda a prova da "inexistncia do fato".224

A ampla defesa direito que privilegia o interesse do acusado e garantia sob enfoque publicstico, no qual prepondera o interesse geral, visto que O direito ampla defesa, previsto no art. 5, LV, da Constituio Federal, insere-se na clusula do devido processo legal e entre os fatores legitimadores da jurisdio.225 O direito ao silncio, enumerado na Constituio Federal como direito de permanecer calado coloca-se na esfera da autodefesa, alm disso, o silncio pode representar tambm uma estratgia de defesa.226 A ampla defesa no se esgota no direito ao silncio, compreende direito mais amplo, que o de no se auto-incriminar. A autodefesa abrange, assim, tambm o direito de recusa em colaborar na produo de provas que possam importar em autoincriminao.227 A ampla defesa deve ser interpretada levando em considerao a supremacia do interesse pblico, como no caso do art. 7, XIV do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que permite o acesso amplo e irrestrito do advogado aos autos, nesse sentido Barbosa avalia:
O sigilo dos atos investigatrios precisa ser mantido, quando necessrio, pois, se no o for, interferncias estranhas podem impedir ou dificultar a busca da verdade, ficando a sociedade desprotegida em decorrncia de um falso conceito de liberdade. De nada valer a concluso de que a polcia pode ser discricionria, se estiver assegurada ao suspeito a sua interferncia nos autos do inqurito policial.228

O art. 20 do CPP expe que a autoridade policial deve proceder s investigaes sem alarde, em absoluto sigilo, para evitar que a
224 225 226 227 228

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.243. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 74. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 75. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. p. 75. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.42.

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divulgao do fato delituoso possa levar perturbao a comunidade. Barbosa afirma que nesta fase no vigoram os princpios constitucionais da ampla defesa, e ainda:
Tem por objetivo somente apurar a existncia ou no de elementos suficientes para dar incio persecuo penal. E o direito do advogado a ter acesso aos autos do inqurito no absoluto, devendo ceder diante da necessidade do sigilo da investigao, devidamente justificada na espcie.229

A finalidade da nota de culpa a de tornar acentuado o motivo da priso, como componente informador, permitindo ampla defesa ao acusado e instituindo obstculo ao abuso das detenes ilegais, Acosta, citado por Barbosa relata que, obviamente, no se poder dar nota de culpa a quem no estiver legalmente preso em flagrante, ou com culpa formada, como costume dizer-se.230 A nota de culpa deve conter a indicao do fato que provocou a priso e, quando possvel sua exata qualificao jurdica. O direito nota de culpa visa, de um lado, cercear o abuso de detenes ilegais e, de outro, possibilitar ampla defesa do imputado.231 Em que pese a dificuldade prtica de ser erguido um procedimento investigativo, no sentido de dot-lo de passos rigorosos e cronometrados, h por ser certo um liame lgico, racional, a ser seguido, sob pena da ineficcia persecutria. Nesse sentido, e como j exposto, os elementos de informao perecveis devem ser preservados o quanto antes (com a consequncia da postergao do contraditrio) e as testemunhas ouvidas, preferenciamente, antes da confirmao do indiciamento (clamando-se aqui uma vez pela restaurao completa deste ato).232

229 230 231 232

BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.43. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.81. BARBOSA, Manoel Messias. Inqurito policial: doutrina, prtica, jurisprudncia. p.83. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. p. 87.

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Segundo o art. 5, LV, da Constituio Federal, aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, portanto entende-se que a ampla defesa est contida no dogma constitucional do contraditrio devendo-se aplicar este princpio na pea administrativa pois existe um litgio, devendo as partes estar no mesmo nvel de igualdade.

CONSIDERAES FINAIS

Esta monografia teve como alvo examinar, luz da legislao, dos ensinamentos doutrinrios e de jurisprudncias, o valor probatrio do inqurito policial para o processo penal, onde primeiramente faz-se necessrio transcrever de forma breve a respeito de cada captulo para se buscar um eventual resultado da pesquisa realizada. No primeiro captulo procurou-se conceituar o inqurito policial como sendo um procedimento investigatrio, de natureza inquisitiva, sigiloso conforme a necessidade e que, eventuais vcios no contaminam a ao penal. A polcia judiciria foi abordada nesse captulo, onde ser sempre representada por Delegado de carreira, que tem carter repressivo e que conduz as investigaes para a busca da verdade, tendo o representante do Ministrio Pblico competncia para requisitar diligncias investigatrias. Quanto competncia territorial se reserva ao local onde se consumou a infrao, sendo tambm aprofundado a questo dos procedimentos previstos dentro do inqurito policial, dentre eles as diligncias policiais, que so limitadas lei, sempre respeitando as garantias constitucionais. Partindo para o segundo captulo foi explanado acerca dos princpios constitucionais no processo penal, definidos como base, origem e razo fundamental que discorre sobre qualquer matria, enunciado amplo, que permite solucionar um problema e orienta um comportamento resolvido num esquema abstrato atravs de um procedimento de reduo a uma unidade da multiplicidade de fatos que oferece a vida real. O ltimo captulo o mais envolvente, pois discorre do exerccio do direito de defesa no inqurito policial. de suma importncia tal direito que tutela o incriminado mesmo sem o processo ter-se iniciado, por isso decorre de tal direito: a inexistncia do dever de se auto-incriminar, o direito de mentir, de no colaborar, entrelaando com a inexigibilidade da conduta conforme

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o dever. Por entendimento jurisprudencial, jamais a prova extrajudicial acarretar condenao do acusado, no atingindo a persecuo penal, caso contrrio seria dar funes investigatrio-judiciais. O direito de defesa no inqurito policial de suma importncia, pois tutela o incriminado mesmo sem o processo ter-se iniciado, por isso decorre de tal direito discusso se o defensor tcnico tem restries nesta fase que pr-processual. De um lado discutem-se restries com objetivo da proteo sociedade em apurar delitos, porm cabal o entendimento que no h restries aos autos do inqurito policial ao advogado. Em anlise ao entendimento jurisprudencial e doutrinrio de se aplicar que no existe restrio a defesa tcnica do acusado, possuindo o defensor total acesso a autos durante a investigao, caso contrrio estaria refletido a inexistncia do preceito constitucional da ampla defesa ao acusado. Por outro lado ressalvas podero acontecer quanto a eventuais diligncias, que se tornam imprescindveis elucidao do autor da infrao penal, pois, tendo o acusado ou seu defensor acesso imediato, acarretar ineficcia de tal investigao, todavia, futuramente, dentro do procedimento administrativo, o advogado ter o devido conhecimento dos procedimentos ali tomados. A Constituio Federal em seu art. 5 traz garantias que podem ser entendidas como as condies mnimas para refrear o poder estatal em face da liberdade individual, quando este poder soberano se encontra organizado dentro de padres como a racionalizao, centralizao de poder e identificao de quem os detm. Assim como o processo penal vem acompanhado dos princpios constitucionais que o tutelam, o procedimento administrativo que o antecede alvo das garantias constitucionais , principalmente nos campos tico e social, onde no cabvel a polcia confeccionar um procedimento sem que tenha ocorrido um fato que atinja um imperativo legal.

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Objetiva excessos cometidos pelo Estado na persecuo penal como violncias fsicas e morais bem como mtodos proibidos para apurar delitos, resguarda o excesso no sendo somente direito do indivduo investigado mas sim de interesse pblico como garantia da liberdade e autodeterminao do acusado. apresentado como direitos ao investigado no inqurito policial: a presuno de inocncia, vedao de identificao dactiloscpica, ordem judicial para priso (com excees), buscas domiciliares e interceptao telefnica, relaxamento da priso em flagrante quando ilegal, identificao dos responsveis pela priso e comunicao imediata a autoridade judicial, interrogatrio, liberdade provisria, direito ao silncio e assistncia a famlia e advogado, havendo clara e ntida ausncia de justa causa para o inqurito policial e ocorrendo abuso intolervel caber habeas corpus para seu trancamento, entre outros. As duas mais importantes garantias que so fundamentais no processo penal para exerccio de direito de defesa, e que se encontra no inqurito policial so o contraditrio e a ampla defesa. Quanto ao contraditrio vrias fontes indicam a no existncia no inqurito uma vez que apenas um levantamento de indcios que podero instruir uma eventual denncia, porm havendo o contraditrio haver igualdade das partes de acusao e defesa, estando garantido tal princpio graas ao preceito constitucional, pois o inqurito policial uma pea administrativa de interesses distintos entre partes. A ampla defesa que acompanha o contraditrio direito que privilegia o interesse do acusado inserido na clusula do devido processo legal e fatores legitimadores da jurisdio, onde segundo a carta magna, aos acusados em geral assegurada ampla defesa com os meios a eles inerentes, colocando as partes em litgio ao mesmo nvel de igualdade. Com base no que foi pesquisado conclui-se que o inqurito policial tem seu valor probatrio dividido em duas fases. De grande importncia

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quando analisado no sentido de que vai ser em regra geral, o nico instrumento utilizado pelo titular competente para propor a ao penal, no esquecendo que este no est adstrito s concluses da autoridade policial e pode socorrer-se de quaisquer outros elementos idneos para exercer seu juzo. O Inqurito serve como filtro processual, contra injustas acusaes, servindo de ligao entre o processo. Este procedimento por certo no primoroso, pois com o crescimento populacional, conexo ao acrscimo da criminalidade e a exigncia de respostas instantneas as demandas penais da sociedade, o Inqurito logicamente necessita de aprimoramento para que possa acompanhar a evoluo da sociedade. Por isso seu valor vai ser relativo na fase processual penal. As peas do inqurito podem ter valor probatrio, dependendo das circunstncias de cada caso e servir para complementar at mesmo as decises de mrito. Ter que ser presidido de forma impecvel pela autoridade policial, confirmando o procedimento administrativo na fase processual, para ento possuir um valor de grande estima, fornecendo elementos probatrios ao julgador, facilitando sua convico e influenciando em futura sentena. Neste corolrio, a realizao do presente trabalho, atravs da exposio do assunto pesquisado, certamente atingiu seus principais objetivos, pois, alm de cumprir sua finalidade acadmica, foi muito positivo destacando-se a grande importncia da realizao desta pesquisa, incentivando a anlise crtica de um assunto to abrangente que, alm de ampliar os horizontes do conhecimento, incentivou o senso crtico, que requereu imensa dedicao e leitura.

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