FUNCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL: UN INTENTO DE CARACTERIZACION

Tema del trabajo: dificultad de determinar que cabe denominar como funcionalismo del derecho penal y en que se caracterizan y distinguen las concepciones funcionalistas del derecho penal de aquellas otras que no muestren tal carcter.

SILVA SANCHEZ: identifica tales conceptos con orientaciones de la dogmatica jurdico-penal que construyen el sistema penal a partir de los fines del derecho penal. Funcionalismo equivaldra a orientacin a fines, entendidos como fines sociales oponindose asi a Welzel SHUNEMMAN: situa el origen de las escuelas funcionalistas en el pensamiento penal de la ilustracin que conceban el derecho penal como medio para la evitacin de daos sociales.De este modo funcionalismo abarcara desde el funcionalismo normativista de Jackobs hasta el funcionalismo individualista de la escuela de Frankfurt. NEUMANN: llama concepcin funcional a aquella que orienta el empleo de sus instrumentos al cumplimiento de fines o produccin de consecuencias sociales, pero considerara al funcionalismo normativista a aquel que solo se basa en principios de justicia. JACKOBS: basa su concepcin en funcionalista porque dice que la prestacin del derecho consiste en garantizar la identidad normativa, la estructura social. Solo se pueden considerar aquellas acepciones que parten de una visin de la sociedad como un conjunto en equilibrio y que asignan dentro de ella al derecho penal la funcin de contribuir al mantenimiento de dicho equilibrio. CALLIES Y AMELUNG: basndose en LUHMANN: relacionan el delito con la perturbacin social a travs de los conceptos de lesin de bienes jurdicos y daosidad social. Por tanto la funcin del derecho penal ha de ser la de reaccionar frente el dao social como un mecanismo de control social. Tambin que el derecho penal protege la seguridad general de las expectativas. Para determinar la punibilidad de una conducta es indispensable saber cual es su daosidad social entendida como la capacidad para generar un desorden social. HASSEMER Y MUOZ CONDE: el control social es una condicin bsica de la vida social y es irrenunciable. Con el se asegura el continuar existiendo como grupo social. No hay alternativas de control social. El sistema jurdico-penal forma parte de ese control social y se caracteriza por ser una parte del mismo dotado con una formalizacin y por su intensidad. La funcionalizacin del derecho penal se limita a la emplicacion de cmo opera, como un conjunto de principios de imputacin que formalizan el control social ejercido a travs del derecho penal y limitando su aplicacin.

LA CONCEPCION DE JACKOBS SOBRE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA COMO MODELO DE UNA TEORIA FUNCIONALISTA DEL DERECHO PENAL.

Para Jackobs la funcin que se le atribuye a la pena es la de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales, aquellas de las que depende la identidad normativa de la sociedad. En este punto equipara el funcionalismo al concepto de prevencin general positiva en el sentido de preservacin o mantenimiento de la confianza en la norma, teniendo por superpuestas ambas concepciones. Luego se desdice y marca de forma distinta el concepto de prevencin general positiva que resume en producir una prevencin general a atraves del ejercicio del reconocimiento de la norma y establece 3 aspectos distintos: La pena sirve para confirmar la confianza en la vigencia de las normas a pesar de que stas se vulneren. La pena se orienta al ejercicio de la fidelidad hacia el derecho. Mediante la imposicin de la pena se aprende la conexin que existe entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar sus costes, que en este caso son las consecuencias penales.

Todo ello hace ver que la concepcin general del derecho penal de jackobs yano da tanta importancia a la relacin interna entre el autor del hecho y la norma y que empieza a preocuparse ms por la significacin social de la vigencia de las normas y su infraccin. La pena ya no se dirige a coartar a futuros infractores sino que tiene por destinatarios a todos los ciudadanos para confirmar en ellos la vigencia de la norma infringida. La pena significa ya una auto confirmacin de la sociedad. Sin embargo LESSCH rechaza incluso la denominacin de prevencin general positiva puesto que entiende que la pena es una retribucin de la culpabilidad por el hecho de forma funcional, puesto que tiende a saldar con ella el dao causado a la sociedad, su perturbacin que ha provocado ese hecho (teora funcional de la retribucin). De forma similar recoge Jackobs que la pena solo sirve como auto confirmacin de la identidad de la sociedad, puesto que no previene la comisin de delitos, sino que previene que stos dejen de concebirse as en un futuro. De forma paralela tambin ha ido dejando de distinguir entre el injusto y la culpabilidad, entendiendo que lo que realmente le importa al derecho es la desautorizacin de la vigencia de la norma. Lo decisivo ser siempre que la conducta sea culpable o que no haya culpabilidad. Introduce la culpabilidad como presupuesto de la accin, que llevando a una revisin funcional del concepto de delito, LESCH llamara a esto tipo total de culpabilidad . Jackobs sostiene que el quebrantamiento de una norma no le importa al derecho penal en tanto en cuanto sus consecuencias ya no se pueden remediar una vez producidas y que tampoco se han de producir siempre consecuencias despus de un quebrantamiento

normativo. El quebrantamiento de la norma consiste en la contradiccin entre lo que ella establece y la desautorizacin que ella misma conlleva. Pero la norma infringida continua siendo a pesar de su quebrantamiento, la regla de comportamiento en la que se puede seguir confiando en el futuro. La pena sirve para no defraudar las expectativas puestas en una norma en un momento determinado, es una contradiccin del quebrantamiento de la norma que se ejecuta a costa de su autor. Por ello no se puede decir que la misin de la pena es evitar la lesin de bienes jurdicos sino ms bien asegurar la vigencia de la norma.

ALGUNAS CRTICAS DIRIGIDAS A LA TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA POR SU VINCULACION CON EL FUNCIONALISMO Y LA TEORIA DE SISTEMAS. MIR PUIG: dice que el planteamiento de Jackobs habra dejado sin explicar porqu la estabilizacin de las expectativas ha de tener lugar a travs de la imposicin de un castigo y no por otros medios menos lesivos y mas proporcionales. PEREZ MANZANO: dice que la tesis de Jackobs solo sirve para fundamentar que a la frustracin e una expectativa le sigue una consecuencia jurdica pero no dice nada de qu tipo o consecuencia es la que debe seguir y por tanto no explica el derecho penal, sino cualquier tipo de derecho.

ACERCA DE LOS FUNDAMENTOS TEORICOS DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA Consideracin de que a las normas jurdicas no les corresponde la funcin de dirigir las conductas, sino mas bien las de asegurar las expectativas de las conductas.