2.

DA Inconstitucionalidade da Base de Cálculo da Cofins

Imposta pelo Art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98.

Não é possível fazer qualquer tipo de identificação entre

os conceitos de faturamento e receita bruta. O “faturamento” vem a ser,
inegavelmente, o montante da receita auferida pelo empregador em virtude da
prática dos atos negociais aos quais ordinariamente se dedica, sejam esses
atos representados por operações mercantis de compra e venda, ou de
prestação de serviços (ou ainda operações similares, tais como o “leasing”, a
permuta, etc.). Numa formulação sintética, é o resultado auferido pelo
contribuinte em decorrência da atividade operacional à qual se dedica. Tão
somente isso.

A noção de “receita operacional bruta”, por outro lado é

substancialmente mais ampla. Traz, em seu bojo, o “faturamento”, todavia, vai
muito mais além. Compreende o somatório de todas as receitas que dão
origem ao Lucro Operacional.

Faz parte, portanto, no âmbito da chamada “receita

operacional bruta”, receitas das mais diversas espécies, a maioria das quais,
frise-se, não poderiam ser reputadas como integrantes do “faturamento”, vez
que manifestamente desvinculadas da atividade fundamental à qual se dedica
a Pessoa Jurídica. Dentre essas receitas pode-se mencionar, por exemplo, a
simples correção monetária decorrente de operações financeiras e demais
transações atualizáveis, a qual concorre para o somatório das receitas que dão
origem à formação do “lucro operacional”.

Portanto, indubitável que o parágrafo 1º do artigo 3º da

Lei nº 9.718/98 carece de fundamento de validade, sendo que sua
FLAGRANTE E INESCUSÁVEL INCONSTITUCIONALIDADE foi
reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente
julgamento dos Recursos Extraordinários nº 346.084, 357.950, 390.840 e
358.273. Assim dispõe a Ata do leading case:
 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do
recurso extraordinário e, por maioria, deu-lhe
provimento, em parte, para declarar a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº
9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos,
parcialmente, os Senhores Ministros Ilmar Galvão
(Relator), Cezar Peluso e Celso de Mello e,
integralmente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes,
Maurício Corrêa, Joaquim Barbosa e o Presidente
(Ministro Nelson Jobim). Reformulou parcialmente o voto
o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Não participaram
da votação os Senhores Ministros Carlos Britto e Eros
Grau por serem sucessores dos Senhores Ministros Ilmar
Galvão e Maurício Corrêa que proferiram voto. Ausente,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie.
Plenário, 09.11.2005.
(RE nº 346.084 – PR, in www.stf.gov.br, grifos nossos)

Portanto, resulta, de modo inequívoco, que a ampliação

da base de cálculo da COFINS promovida pela Lei Ordinária nº 9.718/98 é
INCONSTITUCIONAL.

Note-se, ainda, que a própria UNIÃO FEDERAL, ora

REQUERIDA, ciente de ter extravasado a competência tributária que lhe
havia sido atribuída, editou POSTERIORMENTE a Emenda Constitucional
nº 20, de 15 de dezembro de 1.998, alterando o texto original do artigo 195,
da Constituição Federal, para incluir na base de cálculo das contribuições
sociais, além do “faturamento”, também a “receita”.

Contudo, não obteve sucesso. Isto porque sobre a

irretroatividade das normas legais, nestas incluídas as Emendas
Constitucionais, é cediço a sua inaplicabilidade no nosso direito. Portanto, por
ter sido a Emenda Constitucional nº 20/98 editada posteriormente à Lei nº
9.718/98, não poderá a primeira retroagir e dar validade a esta última. Deve a
Lei nº 9.718/98 ser examinada de acordo com as normas constitucionais
vigentes à época de sua edição.
 Nesse sentido, determina a Constituição Federal em seu
artigo 5º, inciso nº XXXVI, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Constata-se, portanto, ser inadmissível a retroatividade

das mudanças inseridas na Emenda Constitucional nº 20/98 para respaldar lei
editada antes de sua vigência.