DIREITO CONSTITUCIONAL

NDICE I. Direito Constitucional Introduo................................................................................ 1. Constitucionalismo...................................................................................................... 2. Evoluo Histrica do Constitucionalismo.................................................................... 3. Direito como Produto Sociolgico.............................................................................. 4. Direito e Semntica .................................................................................................... 5. Natureza do Direito.................................................................................................... 6. Ramos do Direito........................................................................................................ 7. Princpios do Estado de Direito................................................................................... 8. Princpios do Direito Pblico....................................................................................... 9. Princpios do Direito Constitucional............................................................................. 10. Soberania e Autonomia................................................................................................ 11. Formas de Governo....................................................................................................... 12. Sistemas de Governo................................................................................................... 13. Sistemas Polticos........................................................................................................ 14. Formas de Estado........................................................................................................

II. Competncia................................................................................................................... 1. Conceito...................................................................................................................... 2. Competncia dos Poderes............................................................................................ 2.1 Competncia Judicial................................................................................................... 2.2 Competncia Executiva............................................................................................... 2.3 Competncia Legislativa.............................................................................................. 3 4 5 Interesses; Local, Regional e Federal......................................................................... . Classificao Doutrinria: Competncia Exclusiva e Privativa...................................... Competncias Legislativas: Comum e Concorrente................................................

III. Hierarquias das Normas.............................................................................................. 1. Pirmide Normativa e Fundamento de Validade........................................................... 2. Poder Constituinte Originrio e Derivado........................................................................ 2.1 Poder Originrio.....................................................................................................................
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2.2 Teoria das Constituies................................................................................................ 2.3Poder Derivado e seus Limites: 2.2.a 2.2.b 3 4 5 6 7 8 9 Direito Adquirido e Expectativa de Direito...................................................... Ato Jurdico Perfeito e Coisa Julgada...................................................

Poder Decorrente........................................................................................................ Consideraes sobre a Emenda 45 Complementariedade das Normas Constitucionais....................................................... Normas Infraconstitucionais e sua hierarquia............................................................... Espcies de Leis e sua Natureza Jurdica.: complementar, ordinria, delegada............. Espcies e Natureza Jurdica dos Atos Administrativos............................................... Natureza Jurdica do ADCT........................................................................................

10 Natureza Jurdica da Medida Provisria....................................................................... IV. Controle de Constitucionalidade das Normas............................................................. 1. Noes elementares 1.1 Sistemas de Jurisdio.......................................................................... 1.2. Planos da Norma: Legalidade, Legitimidade, Perfeio................................................ 2. Espcies de Controle de Constitucionalidade................................. 2.1.Controle Poltico......................................................................................................... 2.2.Controle Judicial............................................................................... 2.2.1.Controle Difuso........................................................................................................... 2.2.2.Controle Direto........................................................................................................... 2.2.3. Ao Direta Declaratria de Constitucionalidade......................................................... 2.2.4.Ao Direta Declaratria de Inconstitucionalidade: ......................... 2.2.4.1.Ao Direta Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso................................. 2.2.4.2. Ao Direta Declaratria de Inconstitucionalidade por Ao........................................ 3.Ao Declaratria de Inconstitucionalidade Interventiva.............................................. 4. Controle de Constitucionalidade perante a Constituio Estadual............................... 5.Controle de Constitucionalidade de Normas Municipais.............................................. 6.Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental............................................... 7.Questes Processuais................................................................................................... V. Direitos e Garantias Fundamentais...............................................................................
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1. Cotejo entre direitos indisponveis, fundamentais e direito pblico subjetivo.................. 2. Abrangncia dos direitos fundamentais......................... 3. Diviso do artigo 5 em blocos.......................... 3.1.Bloco I - Remdios Constitucionais....................................................... 3.1.1. Habeas Corpus............................................................................. 3.1.2. Habeas Data................................................................................ 3.1.3. Mandado de Segurana.......................................................... 3.1.4. Mandado de Injuno 3.1.5. Ao Popular 3.1.6. Ao Civil Pblica................. 4.Bloco II - Penal e Processo Penal.............................................................................. 5.Bloco III Civil e Processo Civil............................................................................... 6.Bloco IV - Direito Administrativo.............................................................................. 7.Bloco V Segurana Jurdica................................................................................... VI- Nacionalidade e Cidadania......................................................................................... 1. Noes Elementares................................................................................................. 2. Elementos do Estado: povo, territrio e Soberania................................................. 2.1.Soberania........................................................................................................................ 2.2 Povo.................................................................................................................. 2.3 Territrio.............................................................................................................. 3.Critrios para a aquisio de nacionalidade............................................................... 4. Cargos privativos de brasileiros natos e naturalizados........... 5. Perda da Nacionalidade............................................................................................ 6. Institutos Afins: Extradio, Expulso e Deportao................................................ VII - Partidos Polticos...................................................................................................... 1. Natureza Jurdica.......................................................................................................... 2.Fundamentos Constitucionais da tica na Poltica Brasileira........................................... 3. tica e Direito.................................................................................................... 4.Democracia e Tripartio do Poder............................................................................... 5. Discricionariedade Poltica e Arbitrariedade................................... 6.tica e Princpio Federativo............................................................................................ 7.tica e Princpio Democrtico................................................................................... 8. tica e Princpio Republicano.........................................................................................
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9.Concluses VIII - Estrutura, Organizao e Funcionamento do Poder.............................................. Poder Jurdico e Poder Poltico............................................................................... Tripartio do Poder............................................................................................... Competncia da Pessoa Poltica Municpio..................................................... Da Condio de Ente Federativo................................................................... 1.1. Dos Poderes Municipais: Executivo e Legislativo.............................................. 1.2. Do Controle da Administrao Pblica Municipal.............................................. 1.3. Dos Bens Municipais......................................................................................... 1.4. Das Competncias Municipais.......................................................................... 4.Competncia da Pessoa Poltica Estado-membro............................................ 4.1. Do Judicirio Estadual.................................................................................. 4.3. Do Legislativo Estadual.......................................................................... 4.4. Do Executivo Estadual................................................................................... 5. Competncia da Pessoa Poltica Distrito Federal.............................................. 6. Natureza Jurdica dos Territrios............................................................................ 7. Competncia da Pessoa Poltica Unio....................................................... 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. Da autonomia e soberania da Unio Dos rgos Julgadores da Unio....................................................................... Do Executivo Federal............................................................................... Do Legislativo Federal................................................................................

IX. Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria.............................................. 1. Princpios Ordenadores 2.Natureza Jurdica do Tribunal de Contas: rgo Executivo..................................... 3.Composio do Tribunal de Contas......................................................................... 4.Competncia do TCU.............................................................................................. X Da Responsabilidade do Presidente da Repblica e de Ministros de Estado............ 1. Fundamento Principiolgico ...................................................................................... 2. Dos Crimes de Responsabilidade............................................................................... 3. Dos Crimes Comuns..................................................................................................
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XI Funes Essenciais Justia...................................................................................... 1. Advocacia Liberal..................................................................................................... 2. Advocacia Pblica..................................................................................................... 3. Defensoria Pblica.................................................................................................... 4. Ministrio Pblico.....................................................................................................

XII - Oramento e Finanas Pblicas............................................................................... 1. Natureza do tema.................................................................................................... 2. Lei Complementar Municipal......................................................................... 3. Questo legislativa: matria de Lei Complementar.................... 4. Banco Central: Natureza Jurdica e Competncia........................................................ XIII. Da Segurana Publica........................................................................................ 1. Natureza de servio Essencial.................................................................................. 2. Espcies de Polcia.................................................................................................. 3. Atividades Correlatas............................................................................................... 4. Competncia Legislativa e Administrativa................................................................ XIV. Da Educao, Cultura e Desporto............................................... 1.Educao: Natureza de servio essencial 2.Cultura: Natureza de servio Essencial.................................................................... 3.Desporto: Natureza de servio Essencial...................................................... 4.Cincia e Tecnologia................................................................................................ 5.Campo de atuao dos Entes Federativos: legislativo e administrativo....................... XV Do Meio Ambiente............................................................................................... 1. Noes Elementares.................................................................................................. 2. Campo de Abrangncia............................................................................................. 3. Papel do Ministrio Pblico.......................................................................................

XVI - Da Seguridade Social........................................................................................... 1. Noes Introdutrias................................................................................................... 2. Da Sade..................................................................................................................... 3. Da Previdncia Social.................................................................................................. 4. Da Assistncia Social .................................................................................................. XVII Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso................................................. 1. Da Famlia....................................................................................................................... 2. Da Criana e do Adolescente.......................................................................................... 3. Do Idoso......................................................................................................................... XVIII Dos ndios.................................................................................................................. 1. Direito do ndios............................................................................................................ 2. Natureza Jurdica das Terras Indgenas.......................................................................... 3. Proibio de Usucapio.................................................................................................

CAPTULO I NOES ELEMENTARES

1. CONSTITUCIONALISMO Estudar Direito Constitucional significa conhecer os passos da histria da humanidade na busca de mecanismos para limitar o poder. A histria do constitucionalismo, no mundo, sempre se fez compreender a partir do estudo dos valores de um povo, pois, como se sabe, qualquer que seja sua estrutura social, possui certas convices compartilhadas em comum, representadas por condutas prprias que, por sua vez, permitem identificar os princpios sobre os quais se baseiam as relaes entre os donos do poder (sociedade-civil) e os exercentes do poder ( mandatrios). Primitivamente, o termo governo equiparou-se s instituies religiosas da comunidade. Os sacerdotes possuam o poder mstico que vinha do prprio deus, da seu poder de vida ou morte sobre os servos que se submetiam vontade do governante, sem quaisquer questionamentos. Esse momento histrico representou a era mitolgica. O segundo momento histrico ocorre, quando o homem, que j no era to servil, deixa de se submeter, sem questionar, vontade do governante, exigindo um fundamento racional para a obedincia autoridade poltica. A histria dos hebreus representa muito bem esse momento e de grande valia porque, embora aceitando a autoridade poltica, entendiam que tanto o governante, quanto o governado deveriam submeter-se autoridade mxima das leis do Senhor. Esse foi o mtodo que permitiu a contnua busca da racionalizao do poder, culminando com a descoberta do constitucionalismo ou, se se preferir, de uma sociedade que tem no primado da lei o limite para a atuao de governantes e governados. A histria do constitucionalismo nada mais que a busca realizada pelo homem poltico de mecanismos que lhe permitam estabelecer limites para o poder absoluto exercido pelos governantes. Busca que se caracteriza pelo esforo para definir limites morais e ticos para a autoridade, ao invs de submisso cega autoridade existente. Essas aspiraes s lograram xito em pases cujo povo pleiteou, e conseguiu, participao ativa na escolha dos mecanismos de frenao do poder, entre eles o direito de se autoconvocar para manifestaes plebiscitrias que lhe permitissem participao ativa no processo poltico.

Advm dessa poca a preocupao com a distribuio do poder em mos distintas, pois at onde o poder est distribudo, est limitado e essa limitao traz consigo restrio e controle. a totalidade desses princpios que resulta nas normas fundamentais que formam a Constituio de um povo, cuja sociedade civil poder estar madura sociologicamente a ponto de internalizar suas convices e fazer jus a uma constituio material ou, em se tratando de uma sociedade ainda incipiente, s lhe ser possvel atribuir-se uma constituio formal que exigir um longo caminho de lutas sociais e polticas para ver respeitados seus direitos bsicos. Conclui-se que a classificao de um sistema poltico como democrtico constitucional ou no depende da existncia ou carncia efetiva de instituies por meio das quais o poder poltico esteja distribudo harmonicamente entre seus agentes, permitindo que os detentores do poder (mandatrios), aqueles que recebem competncias para serem exercidas em nome da sociedade-civil, atuem com a conscincia de que sua conduta deve se submeter aos donos e destinatrios do poder que exercem que o povo.

2.DIREITO COMO PRODUTO SOCIOLGICO Informa-nos a Teoria Geral do Estado que Direito instrumento regulador das condutas sociais. Assim, quem se prope a estudar Direito deve ter como premissa bsica a estreita correlao que h entre a Sociologia e o Ordenamento Jurdico de um pas, sob pena de incorrer em equvocos de conseqncias desastrosas para um conhecimento que se quer ter por cientfico. a partir do estudo sistematizado das normas jurdicas de um pas que se tem a exata compreenso do estagio scio-poltico-cultural de seu povo porque, como a histria revela, as naes que lutaram para conquistar sua liberdade tm esse bem como um valor maior, portanto, inegocivel. H no Brasil, por conta de estreis discusses acadmicas, erros conceituais inseridos em nossos livros didticos que, embora fugindo totalmente boa-tcnica, so exigidos dos bacharis em Direito em todos os testes de conhecimento formal, como por exemplo, nos exames admissionais para as carreiras jurdicas, sem que se crie, a exemplo do que j fizeram outros pases, uma instituio de carter cientfico com o objetivo de controlar as produes jurdicas, de modo a fornecer suporte para discusso, visando aprimorar o estudo do Direito, o que certamente comearia pela unificao da linguagem jurdica. Atualmente possvel citar o conceito de Federao como um dos mais graves exemplos da falta de rigor terminolgico que permeia os escritos jurdicos em nosso pas, como se demonstrar a seguir.
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Verificando a definio doutrinria e jurisprudencial de Federao que se estuda no Brasil, tem-se: Federao reunio de Estados-membros em torno de um poder central. Leitura atenciosa do artigo 18 da Constituio Brasileira constata que essa definio no se aplica realidade jurdica brasileira, porque o dispositivo citado atribui Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios autonomia poltica que a capacidade para fazer suas prprias leis. essa autonomia que exige do estudioso do Direito que proclame a natureza de entes federativos para as criaturas mencionadas. Essa reflexo leva bvia concluso de que, para a realidade jurdica brasileira, Federao reunio de Estados, Municpios e Distrito Federal em torno da Unio. Registre-se que aquilo que poderia parecer mera filigrana tem conseqncias de grande monta, especialmente, no que diz respeito ao papel constitucional do Municpio que como sabido, tem competncias exclusivas para legislar, por exemplo, sobre seu Plano Diretor (CF Art.182, caput), denominao dada lei urbanstica local, desapropriao municipal (CF art. 182, 4, III); IPTU (CF, art.156, I). Ento, a ser levado em conta a definio constante de nossos livros, o estudioso do Direito estaria impossibilitado de classific-lo como ente federativo. Do exposto, chega-se concluso de que a questo semntica adquire extraordinria importncia para o estudo do Direito no Brasil por duas razes distintas: a primeira est no carter sociolgico do estudo do Direito que, por no ser um conhecimento baseado em dados exatos, como a Matemtica, alm de viver em constante mutao, atendendo aos ditames sociais; no caso particular do Brasil, manifesta-se por meio da Lngua Portuguesa que uma lngua analtica, diferentemente, por exemplo, do Alemo ou do Ingls que so lnguas sintticas. 3. NATUREZA DO DIREITO (JURDICA) Inicia-se essa reflexo a partir do termo Instituto Jurdico que significa: criao do Direito. Instituto jurdico , portanto toda criao expressa por um vocabulrio prprio que pertence ao estudo especfico de um conhecimento chamado Direito. Etimologicamente, instituto tudo que foi criado, independentemente do ramo, cientfico ou no, em que esteja inserido. So exemplos de institutos: os bens de consumo, tais como bolsas, calados produzidos por especialistas, renomados ou no; as pinturas feitas por artistas, famosos ou no; as pessoas...At as pessoas que, se forem msticas, explicaro sua origem de forma teocrtica, dizendo-se criaturas do Criador; ou, se priorizarem a objetividade, explicaro

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sua origem a partir do relacionamento fsico entre seus pais. Ningum ousaria contestar as duas justificativas, porque ambas so vlidas, na dependncia da viso do intrprete. nesse raciocnio que se encontra a explicao para diferentes interpretaes dos fenmenos jurdicos: a viso do intrprete. Tema, como regra, ignorado pelos estudiosos do Direito, mas de vital importncia para elucidar as controvrsias que so uma constante na doutrina e na jurisprudncia. Tecidas as consideraes sobre instituto jurdico, passemos natureza jurdica que se faz representar pelo conjunto de caractersticas que permitem identificar um instituto jurdico. Anote-se que caractersticas so intrnsecas ao instituto, da porque se diz que, se for possvel identificar dentro de um grupo, tido como igual, um nico instituto jurdico que no traga presente um item tido por caracterstico, essa classificao dever ser repensada. A doutrina publicista brasileira, no raramente, comete esse equvoco, como, por exemplo, quando se refere Servido Administrativa, classificando-a como indenizvel, embora admita servido no indenizvel, vale dizer, se existe exceo esse um sinal inequvoco de que a questo da indenizao no faz parte da natureza, mesmo porque natureza intrnseca e indenizao extrnseca. Sabendo-se reconhecer um Instituto Jurdico por meio de suas caractersticas (natureza jurdica), facilmente se chega ao Regime Jurdico do mesmo que a soma de sua natureza com sua competncia, entendendo-se esta, como atribuio legal de funo. Assim, por exemplo, discorrer sobre o regime jurdico de uma pessoa poltica (ente federativo) falar sobre suas caractersticas e competncias. 4. RAMOS DO DIREITO Dois so os ramos jurdicos: direito pblico e direito privado. de fundamental importncia reconhec-los, sob pena de se praticar equvocos irreparveis no processo interpretativo porque suas premissas so diferentes. O direito pblico se ocupa das trs funes do Estado, sustenta-se no princpio da legalidade restrita que se consubstancia na seguinte mxima: s o que a lei expressamente autorize que pode ser feito. No basta, para esse ramo do direito, que a conduta no seja proibida, exige-se que seja expressamente autorizada. O direito privado cuida da relao direta entre particulares, tem por base principiolgica a legalidade ampla que estatui: tudo o que no for proibido, ser permitido. essa mxima no encontrvel no direito pblico que possibilita uma maior mobilidade normativa nas relaes entre particulares, pois os fatos podem surgir antes da lei, sendo depois, por ela regulamentados.
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Essa , por exemplo, a hiptese do contrato de franquia, do leasing, do contrato verbal de grande valor. Tal possibilidade no pode existir no direito pblico, ou seja, o princpio da segurana jurdica jamais permitiria que tal prtica se instaurasse porque a certeza das relaes jurdicas exige prvio e claro conhecimento das regras do jogo por parte da sociedade-civil em suas relaes com o Estado, historicamente criado para promover sua segurana. esse o sentido da mxima: Estado de direito no combina com incertezas. A obrigatoriedade de publicao o mecanismo encontrado pelo direito para que os atos praticados pelo Estado-poder sejam do conhecimento do Estado-sociedade. Essa a razo pela qual o Texto Constitucional, em seu artigo 37 erigiu a publicidade categoria de princpio constitucional. Embora apresentado como um princpio ordenador da atividade administrativa, esse princpio deve permear as trs funes do Estado, para que as pessoas que nele esto, ainda que de passagem, tomem cincia da existncia de uma lei, de uma sentena ou de um ato administrativo. Do exposto, conclui-se facilmente que o princpio da publicidade garantidor de segurana jurdica. Registre-se que sob a rubrica de funo pblica deve-se ler: funo Legislativa, funo Executiva e funo Judicial. O princpio da motivao outro importante instrumento garantidor de segurana jurdica, pois graas a ele que se torna possvel verificar as razes de uma autoridade para realizar determinado ato. por isso que se diz que sentena sem motivao nula; lei sem motivao nula, ato administrativo exige motivao, exceto a exonerao ad nutun que o nico ato administrativo cuja motivao no obrigatria. Poder-se-ia argumentar que h os despachos de mero expediente que, segundo alguns processualistas no ensejariam motivao, contudo anlise mais cuidadosa do argumento demonstra que h motivao intrnseca no despacho que estatui: junte-se, ou ainda, arquive-se. A carga semntica dos termos mencionados, pela sua explicitude, suficiente para motiv-los. Durante muito tempo, a doutrina brasileira aventou a possibilidade de se ter atos discricionrios sem motivao, esqueceu-se de que a atividade pblica no um cheque em branco que se coloque nas mos do agente para que use a seu bel-prazer; competncia-dever. (Seabra Fagundes). Competncia daquele que age em nome de outrem e que, por isso mesmo, deve prestar contas de seus atos para aqueles em nome de quem atua, conforme preceitua a Constituio Federal no pargrafo nico de seu artigo 1: Todo poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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Concluso: o divisor de guas entre direito pblico e direito privado est no fato de ser, ou no, possvel a presena direta do Estado na relao. Anote-se que a presena deve ser direta, para que se tenha direito pblico, j que a possibilidade de eventual interveno do Estado nas relaes privadas, com o objetivo de restabelecer seu equilbrio fator de segurana para os administrados e dado informador da presena de direito privado. Essa interferncia ocorre em nosso sistema sob a denominao de normas cogentes (Que se impe pela lgica. Racionalmente necessrio), tambm chamadas de normas de ordem pblica, consideradas pela doutrina civilista como inderrogveis pela vontade das partes. Derrogar abolir, revogar Assim ocorre com o dever de alimentar, de pagar salrios etc. Esse dado exige do operador do direito ateno redobrada para que se evite confundir normas de ordem pblica com normas de direito pblico. As primeiras ocorrem no direito privado e significam eventual, mas necessria, interveno do Estado no querer de uma das partes quando esta, por alguma razo que o Direito no contempla, no respeitar o direito da outra; a segunda representa sempre pano de fundo para a ao direta do Estado, o que ocorre no exerccio de suas trs funes: Legislativa, Executiva, Judicial. 4. PRINCPIOS DO ESTADO DE DIREITO Para a doutrina, trs so os princpios do Estado de Direito: segurana jurdica, certeza jurdica e bilateralidade das normas. Entend-los exige um breve estudo de Teoria Geral do Estado. Sabendo-se que o Direito se origina da Sociologia, tem-se nessa cincia a explicao histrica para a existncia do Estado. O que significa dizer que o Estado foi criado, como um produto sociolgico, com o nico objetivo de garantir a segurana da sociedade civil. Essa a razo pela qual se diz que: Direito instrumento regulador das condutas sociais. Para chegar ao Estado de Direito, os grupos sociais passam por trs fases distintas: de rapinagem, do estado-polcia e Estado de Direito. A primeira se caracteriza pela total ausncia de normas, com a soluo dos conflitos baseada, unicamente, na fora fsica. o que nos mostra a histria quando nos informa sobre a atuao dos brbaros, destacando-se os hunos, na figura de seu chefe tila, conhecido como o flagelo de Deus, a quem se atribui a seguinte frase: eu sou o flagelo de Deus, por onde as patas dos meus cavalos passarem, sequer grama nascer. Sucedendo a fase de rapinagem, vem a fase do estado-polcia, que no pode ser confundido com estado de polcia. Este exerce poder de polcia que se materializa em constante policiamento das condutas sociais para garantir o cumprimento da lei. Aquele, arbitrrio por excelncia, manifesta-se na confeco de leis unilaterais, visando satisfao dos interesses de
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quem detm o poder. A histria permeada de exemplos dessa conduta, entre eles destaque-se as leis estabelecidas pelos senhores feudais, arbitrrias e subjugadoras de seus vassalos. dessa fase a clebre frase atribuda a Luiz XIV: lEtt cst moi, ou seja, o Estado sou eu. Eu mando e os mortais que me obedeam. Foi dessa postura que resultou a Revoluo Francesa, com o conseqente fim da monarquia e um dos maiores derramamentos de sangue que j ocorreram na Terra. A terceira fase evolutiva do Estado a do Estado de Direito que se caracteriza pelo princpio da bilateralidade normativa que significa total submisso de todos lei. Aqui, vale lembrar que, como produto sociolgico que , o Direito no segue essa evoluo de forma pacfica, nem uniforme, a tal ponto de ser possvel afirmar, ainda hoje, que h grupos sociais margem do direito posto, o que no significa dizer que no tenham suas prprias regras de convvio coletivo. Cabe, tambm, a assertiva de que h grupos sociais totalmente submetidos ao Direito, sendo possvel dizer que, esses ltimos atingiram um estgio scio-poltico que lhes fez atentar para as vantagens de se submeterem lei, registrando-se, por oportuno, que essa submisso s legtima quando obriga a governantes e governados2. Sobre o Estado de Direito, registre-se que:O Estado se justifica, se e enquanto, garante a segurana das relaes jurdicas, quando se descuida desse papel contribui enormemente para o descrdito das instituies, porta aberta para a desobedincia civil(Hannah Arendth - A Condio Humana). O princpio da Segurana Jurdica, no dizer de Geraldo Ataliba, o mais importante de todos, ou seja, o princpio-mor do sistema jurdico; Celso Antnio Bandeira de Mello informa em seu Curso de Direito Administrativo, que ofender a um princpio muito mais grave que ofender a uma norma. a Segurana que resulta no postulado da Bilateralidade das Normas, advindo desse ltimo a constatao de que Estado de Direito aquele que faz as leis e a elas se submete (Celso Antnio Bandeira de Mello). Ou seja, as regras jurdicas, embora estabelecidas pelo Estado-poder devem valer para os dois lados: Estado-poder e Estado-sociedade, sendo inadmissvel a mudana das regras do jogo depois de iniciada a partida, ou, valer-se o Estado de prerrogativas, que s seriam legitimas se se tratasse do exerccio de suas funes tpicas, para auferir tratamento privilegiado, podendo ser citado como exemplo dessa prtica abusiva a aplicao de clusulas exorbitantes aos contratos privados dos quais o Estado participe, prevista
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Assim, s possvel aceitar regras estabelecidas pelos governantes quando estas sirvam de paradigma para

os dois lados. Afinal esse o grande divisor de guas entre Estado de Direito e estado-polcia.

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na lei de Licitaes e Contratos Administrativos. Nem se diga que essa medida visa proteo do patrimnio pblico, pois se o Estado probe concorrncia desleal entre particulares est obrigado a respeitar essa proibio, sob pena de ofensa ao princpio da bilateralidade das normas. Como se constata, so segurana jurdica e bilateralidade das normas que resultam no terceiro princpio mencionado: certeza jurdica. Afirmar que um determinado Estado promove a certeza jurdica significa dizer que naquele pas a segurana respeitada pois quem tem segurana, tem certeza. 6. PRINCPIO DO DIREITO PBLICO Legalidade restrita o princpio que permeia todas as funes de poder do Estado, entendendo-se como tal a atuao direta do Estado na relao jurdica, seja com um particular, seja com outro Estado. Esse raciocnio leva concluso de que Direito Constitucional a disciplina jurdica que se ocupa da funo Legislativa; ou seja, tudo que se estuda sobre as leis est previsto na Constituio Federal. O Direito Processual representa, nas suas diferentes subdivises, a disciplina jurdica que se ocupa do estudo da funo judicial. O Direito Administrativo, por ser a base da funo Executiva, pode ser apontado como a mais importante disciplina jurdica para o estudo dessa funo; embora seja fato que a funo executiva cabe a outros ramos do direito, entre eles, a ttulo de exemplo, podemos citar o Tributrio, o Ambiental e o Previdencirio. S o que a lei expressamente autorize que pode ser feito. Esse enunciado, como j visto3, encerra as premissas jurdicas do princpio da Legalidade Restrita. Um breve escoro semntico revela a sinonmia possvel para se pensar o direito pblico: Legalidade restrita - estrita, para alguns - tambm pode ser denominada de anterioridade, j que a lei deve vir antes; pode tambm ser chamada de reserva legal, porque s o escrito na lei pode ser exigido; pode tambm ser chamado de hiptese de incidncia, porque s o que for previsto hipottica e anteriormente que pode ser punido; pode, ainda, ser chamado de tipicidade, j que fato tpico aquele previamente definido como tal, enfim, eis um interessante exemplo do que pode ocorrer no estudo do Direito de um pas que adotou uma lngua analtica, como idioma oficial. 7. PRINCPIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Verifique-se, neste ponto, a enorme diferena que existe entre direito privado e direito pblico, pois, enquanto o primeiro, admite condutas que podero ser regulamentadas a posteriori, o segundo, s permite condutas previamente autorizadas pela lei. 15

A compreenso deste item exige que se discorra sobre formas de governo, sistemas de governo, sistemas polticos e formas de Estado, o que ser feito no prximo item, por ora nos limitaremos a dizer que so de duas ordens os princpios adotados pelo Brasil. Em suas relaes internacionais comprometeu-se com: soberania, busca da paz, dignidade da pessoa humana e cooperao entre os povos.(CF, art. 4); internamente, rege-se pelos princpios: republicano, democrtico, presidencialista e federativo (CF, artigos: 1, 18, 60 4 e 76). 8. NOES DE TEORIA GERAL DO ESTADO Soberania e Autonomia Para traar consideraes sobre os princpios adotados por nosso pas no plano interno e internacional, partimos do termo soberania, cuja compreenso tem sido deixada em segundo plano pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras, a ponto de aceitarem, sem questionamentos, o equvoco praticado pelo constituinte de 88 que atribuiu aos estados-membros competncia para elaborar suas constituies. Vale lembrar que Constituio atributo de soberania, portanto, s entes soberanos que podem ter Constituies. Pensar em Constituio para estados-membros atribuir-lhes condio de soberanos, atributo que em uma Federao no lhes conferido. Nossa Constituio, em seu artigo 18 muito clara ao estabelecer que a federao brasileira se constitui no somatrio de entes autnomos reunidos em torno de um poder central, sob o pacto da indissolubilidade. Autnomos, segundo o dispositivo referido, so: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Leitura apressada poderia questionar sobre a soberania da Unio que, como se l no artigo 1, tambm possui o atributo citado, o que leva concluso de que a Unio atua ora autonomamente, ora soberanamente, como se ver neste trabalho.

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Em uma Confederao, como o caso da Sua4, os Estados (pases) que a compem so soberanos, por isso h de se fazer distino entre a natureza jurdica dos entes federativos e dos confederativos. Estes so soberanos, como se verifica nos Cantes Suos; aqueles so apenas autnomos, conforme preceitua o artigo 18 da Constituio Brasileira. A doutrina brasileira, como regra, comete o equvoco de ter como parmetro para o estudo de nosso direito Constitucional os Estados Unidos da Amrica do Norte. Esse fato no combina com a histria, como se constata da leitura do captulo que se ocupa do tema Competncia. A soberania pode ser interna e internacional. Soberania interna aquela exercida nos limites territoriais de um pas. Assim se coloca, por exemplo, a aplicao do Direito Penal que alcana o transgressor nos limites do territrio onde o delito ocorreu, vale dizer, se algum matar em um pas que adote pena de morte, julgado pelas suas leis poder vir a ser condenado morte. A soberania internacional exige reconhecimento de outros pases e se manifesta por meio das relaes internacionais que, como regra, se fazem por meio de tratados e convenes. Formas de Governo Para entender o princpio republicano, adotado pelo Brasil, necessrio se faz estudar Teoria Geral do Estado, no captulo que se refere a formas de governo. . Foi Aristteles o pai dessa classificao. Ao separar as formas de governo em boas e ms, estava o filsofo grego instituindo uma teoria que resistiria ao tempo. Dizia-nos que os governos bons podem ser denominados, levando-se em conta o detentor do poder, como: Monarquia, Aristocracia e Democracia. Ser Monarquia, dizia o filsofo, se o governante for um rei; Aristocracia, se o governante representar a classe social dominante; Democracia, se for um representante do povo. Verificando o mundo emprico, constatou a degenerao dessas formas, s quais chamou de impuras porque representavam governos maus, reconhecidos pela postura de total descaso para com o povo, denominando-as respectivamente de tirania, oligarquia e demagogia. A teoria moderna atribui a Maquiavel, o clebre autor de O Prncipe, a realizao da fuso do termo Democracia com Aristocracia de onde resultou a Repblica. Tem-se, ento, atualmente, duas formas de Governo: republicano e monrquico.
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H dificuldade no mundo moderno em se manter sistemas confederados, pelo fato de que os pases no so obrigados a continuar juntos. Faz-se necessrio um grau muito grande de politizao do povo para que a confederao no se desfaa. O grande grau de politizao de seu povo a razo pela qual a Sua um Estado confederado. 17

Passemos ao governo monrquico e suas principais caractersticas: Excepcionando-se os casos de monarquias ditatoriais - quando se tem claramente condutas arbitrrias de seus governantes, como regra, usurpadores do poder, cujo estudo no est a critrio do Direito, mas da Sociologia - as monarquias modernas so governo de povos que tm como valor sociolgico a necessidade de um rei, ou rainha, como o caso da Inglaterra. Pas no qual, pratica-se, entre outros costumes, o envio por parte da rainha de correspondncia pessoal de felicitaes para os sditos a partir da data em que completam oitenta anos de idade, como forma de reconhecer a participao pessoal de cada ingls no crescimento da Inglaterra. Essa forma de governo tem por principal caracterstica a vitaliciedade do rei que se transfere hereditariamente. As prticas democrticas so absolutamente compatveis com as monarquias modernas, sendo de conhecimento internacional os constantes plebiscitos realizados pelos ingleses para decidir questes importantes para eles, ou seja, a Monarquia no se contrape Democracia. A segunda forma de governo a Repblica cuja principal caracterstica busca suporte na Democracia. coisa pblica - res publicae deve ser por todos cuidada. Cuidado que ser exercido pelos agentes polticos que no exerccio do mandato que lhes conferido devem sempre buscar o que for melhor para a coletividade: a satisfao do Interesse Pblico. Percebe-se, do exposto, que no h Repblica sem Democracia, mas possvel excepcionalmente Monarquia autocrtica, contudo a regra nos tempos modernos so as monarquias democrticas, como por exemplo: Espanha, Inglaterra, Japo. Para facilitar a compreenso do item seguinte, registre-se que tanto a Inglaterra monrquica, quanto a Frana republicana adotaram o Parlamentarismo como sistema de governo, ou seja, O sistema (ou regime) de governo adotados por esses pases o mesmo. Assim, no se deve confundir formas de governo com sistemas de governo. Formas de governo: monarquia ou repblica Sistemas de Governo Como visto no item anterior, quanto forma de governo os pases sero monrquicos, como o caso da Inglaterra; ou sero republicanos, como o caso da Frana. Quanto ao sistema de governo adotado, como regra, o pas ser presidencialista ou parlamentarista. Excepcionalmente, na Confederao Sua, estabeleceu-se o sistema diretorial. Parlamentarismo sistema de governo que tanto pode ser adotado por uma repblica, quanto por uma monarquia. O mesmo no pode ser dito em relao ao presidencialismo que s pode ser adotado por pases republicanos.

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Parlamentarismo o sistema de governo do qual se ocupam, distintamente, dois agentes polticos, denominados respectivamente de chefe de Estado e chefe de Governo. Compete ao primeiro, as relaes internacionais (questes de soberania); ao segundo, as relaes internas tambm chamadas de relaes de governo (questes de autonomia). As decises fundamentais esto nas mos do parlamento que elege o Primeiro Ministro e divide com ele a responsabilidade pelo governo, de tal forma que uma moo de desconfiana, feita pelo Parlamento, pode significar a queda do Primeiro Ministro. Isso ocorre quando o governante, pela segunda vez, recebe do Parlamento uma moo de desconfiana, instituto que representa o descontentamento do Legislativo com a maneira de conduzir o governo. Registre-se que, s uma oportunidade de refazer seu gabinete ser dada ao chefe de governo, por isso, se ele no acertar na escolha das pessoas para esse refazimento, ser destitudo pelo chefe de Estado, em cumprimento determinao do Parlamento. Outro dado importantssimo no parlamentarismo a responsabilidade solidria dos Ministros de Estado, quer para com seus pares, quer em relao a quem lhe outorgou, em nome do povo, a funo de confiana que ocupam. importante destacar a vocao constitucional de um ministrio que a de proporcionar ao chefe de governo os subsdios tcnicos e cientficos indispensveis ao ato de governar. So tecnocratas, palavra cujo contedo semntico significa: aquele que detm profundo conhecimento sobre uma determinada rea. Esse dado, cumprido risca por pases desenvolvidos, no autoriza a conduta equivocada assumida pelo Brasil que no exige de seus ministros conhecimentos mnimos sobre o assunto atinente a suas pastas. Ademais, a exigncia constitucional de 21 (vinte e um) anos, como idade mnima, para que uma pessoa possa ocupar cargo poltico dos mais importantes no governo de um pas, pe em cheque a inteno do constituinte e exige um repensar dos juristas brasileiros sobre essa questo, pois, como se sabe, para a Constituio de 1988, em seu artigo 87, aos 21(vinte e um) anos, j possvel a uma pessoa ser tecnocrata, considerado-se como tal aquele que detm profundos conhecimentos sobre o assunto da pasta que ir ocupar. Esse dado certamente fere o princpio da razoabilidade, considerado pelos pases desenvolvidos como um dos mais importantes, porque materializa a regra universal de que direito bom-senso. Presidencialismo governo de um s agente, a quem so conferidas, simultaneamente, as chefias de Estado e de Governo. Nele, o Presidente da Repblica ocupa-se das duas frentes vitais para a evoluo poltica de um pas: as questes internas que representam o governo; e as questes externas que representam as relaes internacionais daquele Estado. Esse sistema sofre as restries naturais da condio humana, esbarra, entre outras dificuldades, na prpria lei da fsica que comprovou a impossibilidade de um corpo estar ao mesmo tempo em dois lugares.
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Dizer que ele se faz representar a contento, tambm esbarra no que foi objeto de exame no pargrafo anterior, e mais, no presidencialismo no h responsabilidade solidria para os ministros de Estado, seja em relao a seus pares, seja em relao ao Presidente da Repblica, o que enfraquece consideravelmente a Democracia, tida, tecnicamente, como o regime que se sustenta na responsabilidade de quem, em nome alheio, detm o poder. importante no confundir a responsabilidade solidria do Estado, pessoa jurdica de direito pblico - na prtica, representado pela sociedade civil que quem arca com os prejuzos causados por seus agentes polticos - prevista no artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal; com a responsabilidade solidria entre agentes polticos que no existe no presidencialismo, no existindo conseqentemente no Brasil. O terceiro e excepcional sistema adotado somente por confederaes, como o caso da Sua, denominado de sistema diretorial, assemelha-se ao parlamentarismo, contudo em razo da soberania dos pases que compem a confederao, foi instituda uma cuidadosa frmula para administrar a relao soberana que h entre eles e consiste na escolha de todos os membros do gabinete para impedir a centralizao do poder nas mos de um s representante de um dos pases confederados. Dessa forma, distribui-se igualmente o poder entre seus membros. Sistemas polticos A doutrina moderna classifica Democracia como uma das espcies de sistemas polticos. So dois os sistemas polticos: Democracia e Autocracia. Simples verificao semntica do termo in examine leva concluso de que, no Brasil, a expresso: sistemas polticos carece de rigor terminolgico, pois, de acordo com a etimologia, conhecimento lingstico que se ocupa da origem das palavras, a expresso: Democracia significa: Demo+ cratus, ou seja, governo do povo. Esse raciocnio leva concluso de que, ao invs de sistemas polticos o correto seria dizer: sistemas de governos. A constatao e o reconhecimento desta falha semntica exigiria que a interpretao de outro termo fosse modificada: aquele do qual a doutrina se utiliza para classificar o Presidencialismo e o Parlamentarismo denominada hoje de sistemas de governo. Concluso: a doutrina inverteu as expresses, ou seja, o que se conhece como sistema de governo, na verdade sistema poltico e vice-versa. Democracia um sistema que se caracteriza pela descentralizao do poder, distribudo pelas trs espcies de rgos que desempenham, como regra, as trs funes distintas do Estado: Executiva, Legislativa e Judicial; Autocracia governo ditatorial, portanto, centralizador. Nele, no h rgos distintos para o desempenho das funes do Estado que, como regra, ficam nas mos do ditador, como se verifica em Cuba.
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A possibilidade ou no de separao das funes do Estado a principal diferena entre democracia e autocracia. H duas espcies de Democracia: direta e indireta. Tem-se a primeira, quando o povo, detentor do poder, mandante, o exerce, sem intermedirio (representante). A Constituio Federal prev trs hipteses: referendo popular, plebiscito e iniciativa popular (CF, artigos: 14; 18 3; 61, 2).Paradoxalmente, o poder do povo, em relao aos dois primeiros institutos, s ser exercido se autorizado ou convocado pelo Congresso Nacional (CF, artigo 49, inciso XV), o que torna incuos os mandamentos constitucionais mencionados, pondo em cheque a classificao do Brasil como um pas efetivamente democrtico, pois, como se percebe, sem muito esforo, as manifestaes da sociedade civil sobre eventuais insatisfaes com seus congressistas, quando muito, s tero a conotao de meros protestos, sem nenhuma fora vinculante. A iniciativa popular, terceira forma de manifestao de democracia direta, exige, para uma mera apresentao de projeto de lei que no tem nenhuma garantia de votao, muito menos de aprovao um porcento do eleitorado nacional, distribudo por, pelo menos, cinco Estados da Federao, com no menos de trs dcimos de porcento dos eleitores de cada um deles (CF, artigo 61, 2). Considerando que oficialmente o Brasil conta com cerca de cem milhes de eleitores, caberia ao cidado que se propusesse a apresentar um projeto de lei angariar a soma de um milho de assinaturas, de eleitores de cinco Estados diferentes. Essa exigncia constitucional pode ser chamada, no mnimo, de contra-senso porque, certamente, no foi instituda com o objetivo de viabilizar a prtica democrtica. A Democracia indireta exercida por meio de mandato. Vale lembrar que nem todo mandato direto, haja vista que, por exemplo, quando se elege o Presidente da Repblica, atribui-se a ele competncia para, em nosso nome, escolher os ministros de Estado que so, por isso, nossos mandatrios, ainda que de forma indireta. da essncia da Democracia a temporariedade dos mandatos, com a correspondente responsabilidade dos mandatrios - quer diretos, quer indiretos - prevista no artigo 37, 6, do Texto Constitucional. Registre-se que a no prestao de contas exemplo de conduta mproba ensejadora das sanes previstas no dispositivo constitucional mencionado. Nos pases em que se tem solidificadas as instituies democrticas, as trs funes de poder so exercidas por agentes polticos que detm mandato. Nas Democracias em formao encontra-se a figura de agentes polticos vitalcios5, como o caso, no Brasil, dos juzes, agentes polticos que exercem a funo Judicial, uma das trs funes de poder do Estado.
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Como j visto, vitaliciedade atributo das monarquias. Nelas, o rei vitalcio. 21

Alm dos juzes, so vitalcios os membros do Ministrio Pblico, os ministros dos Tribunais de Contas e os auditores do TCU. Aps as consideraes necessrias sobre Democracia e Autocracia, passemos ao estudo do princpio Federativo, discorrendo sobre formas de Estado. Formas de Estado H duas formas de Estado: simples ou unitrio e composto. Estado simples aquele que tem um s centro legislativo, como por exemplo, a Frana. Esse pas, como todo Estado unitrio, possui uma s casa para fazer suas leis, ou, se se preferir, um s centro legislativo que a Assemblia Legislativa Nacional, em Paris. As demais unidades so meras autarquias geogrficas porque no possuem capacidade para fazer leis. S possuem autonomia administrativa, atuando por meio de suas prefeituras e seus conselhos municipais no cuidado da respectiva gesto. Estado composto aquele que possui mais de um centro legislativo. Pode ser de duas espcies: Confederao e Federao. Confederao reunio soberana de pases, ou reunio de naes no conceito histrico. formalizada atravs de tratados firmados por seus integrantes que podero se separar quando lhes aprouver, visto que no esto ligados pelo pacto da indissolubilidade. Federao reunio de Estados-membros em torno de um poder central. Como mencionado anteriormente, essa definio no corresponde realidade instituda pelo direito brasileiro, como se verifica da leitura do artigo 18 da Lei Maior de nosso pas que estatui ser a Federao brasileira composta por quatro espcies de pessoas polticas: Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios todos autnomos nos termos desta Constituio. Entende-se por pessoa poltica o ente abstrato com capacidade para fazer lei. Essa a natureza jurdica dos entes in examine. Toda pessoa poltica pessoa jurdica de direito pblico e realiza as trs funes do Estado, exceo feita ao Municpio, ente federativo que no possui Poder Judicirio, em franca demonstrao da existncia de mais uma falha em nosso sistema jurdico. Foi certamente essa falha que, durante anos, antes e depois da Constituio de 88, promoveu discusses doutrinrias sobre a natureza jurdica do Municpio, sem que se atentasse para o elemento caracterizador de uma pessoa poltica que sua capacidade para fazer lei. Se tal raciocnio fosse prevalente, certamente no se teria instaurado tal polmica. A falha mencionada demonstra quo importante para o estudo jurdico a anlise de seus temas a partir da

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verificao da natureza jurdica dos mesmos, nico meio possvel para evitar equvocos dessa ordem. No Brasil h cinco espcies de pessoas jurdicas de direito pblico: Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Autarquias que tambm podem ser chamadas de Fundaes Pblicas6. Quatro so entes federativos. Somente uma, a Autarquia, criatura estatal. pacfico o entendimento de que o Estado possui trs espcies de criaturas estatais: Autarquia, Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista. Sabendo-se que s a autarquia pessoa jurdica de direito pblico possvel afirmar que as demais so pessoas jurdicas de direito privado. No estudo do Direito Administrativo, considera-se pessoa jurdica de direito privado a criatura estatal que, nos moldes do artigo 173 da Lei Maior, instituda por lei autorizadora para ocupar-se de atividades econmicas atribudas em uma sociedade capitalista, como regra, a particulares. importante lembrar que o STF j pacificou jurisprudncia na qual reconhece que as Fundaes criadas pelo Estado no tm natureza prpria. Sero Autarquias se seu objeto for servio essencial, sero Empresas Pblicas se se ocuparem de servios no essenciais. Embora sendo matria a ser melhor estudada no Direito Administrativo importante lembrar que tanto as Empresas Pblicas, quanto as Autarquias possuem cem porcento de capital pblico, s sendo possvel distino entre elas pelo servio que realizam: se essenciais, sero autarquias; se no essenciais, sero empresas pblicas. Neste ponto da exposio, vale lembrar tambm que, durante a vigncia da constituio anterior, partido poltico era pessoa jurdica de direito pblico, como ocorre nos outros pases. Havia necessidade de lei para sua criao, em decorrncia de sua natureza de Autarquia, como acontece ainda hoje, com a necessidade de lei especfica para a criao de Autarquias em nosso sistema jurdico. Atualmente, o registro em cartrio suficiente para cri-lo, dado que o torna pessoa jurdica de direito privado (CF, artigo 17, 2). Essa natureza contrasta com os privilgios e imunidades que foram mantidos, entre eles possvel citar a verba pblica distribuda a ttulo de fundo partidrio e a imunidade de impostos. Essa ltima possibilidade fere os princpios constitucionais garantidores da imunidade que s autorizam imunidade para pessoas jurdicas de direito pblico. A facilidade criada pelo constituinte para a criao de novos partidos instituiu mais uma contradio no sistema jurdico do Brasil que em nada favoreceu a sociedade-civil, pelo
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Essa posio j foi pacificada pelo STF ao definir que toda fundao estatal que realiza servio essencial autarquia. 23

contrrio, criou a possibilidade do verdadeiro leilo de legendas de alguns partidos pequenos que, ao que parece, foram criados unicamente com esse fim. Voltando ao conceito de Federao, vale lembrar que todos os seus membros gozam de autonomia, situao prevista no Brasil pelo artigo 18 da Constituio Federal. Unio, a Constituio atribui o exerccio de dois papeis: autonomia e soberania (artigo 1). Estatui o pargrafo nico do artigo primeiro: Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio, ou seja, o poder do povo e em seu nome ser exercido. Esse dispositivo ocupa-se da soberania exercida pela Unio que se manifesta em duas situaes distintas: nas questes internas mais relevantes para o pas e nas questes internacionais. Nessas, ocupa-se de acordos internacionais firmados nos tratados e convenes; naquela, confecciona cdigos, exercendo a competncia legislativa plena, fazendo, tanto as normas gerais, quanto as especficas, o que significa dizer que esgota o tema, no cabendo aos outros entes federativos legislar sobre tais assuntos. a exclusividade atribuda Unio a condio necessria para que se possa considerar um assunto como de soberania interna No uso de sua autonomia, a Unio ocupa-se das questes gerais internas - confeco das normas gerais de todos os ramos jurdicos - e de questes especficas de sua competncia, tais como as normas especficas de Imposto de Renda. As outras pessoas polticas que, como j visto, s possuem autonomia, no podem agir no plano internacional, limitando suas atuaes a interesses prprios e exclusivos que so, respectivamente, para os Estados: o interesse Regional; e o interesse Local para os Municpios, valendo lembrar que o Distrito Federal acumula, no que lhe diz respeito, os dois interesses.

CAPTULO II COMPETNCIA 1. CONCEITO Denomina-se competncia ao estudo da diviso das atribuies estatais relativas s funes do Poder. Esse tema elemento fundamental para o direito Constitucional, de tal forma que impossvel imaginar o estudo da disciplina referida sem o prvio e pleno domnio do assunto. Assim, competncia atribuio de funo feita pela lei para um agente pblico que atua sempre em nome de uma instituio estatal.
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Para que uma pessoa fsica (agente pblico) possa desempenhar uma funo, qualquer que seja ela, faz-se necessrio sua investidura no cargo. Cargo esse que conter o conjunto de atribuies que lhe sero conferidas por lei para o desempenho da funo que exercer. A investidura no cargo ocorre com a posse, da se dizer que com a posse ocorre o fato gerador que possibilitar ao agente desempenhar uma funo pblica. 2. COMPETNCIA DOS PODERES Sabe-se que so de trs ordens as funes pblicas: Executiva, Legislativa e Judiciria, havendo significativa diferena entre elas, razo pela qual nos ocuparemos primordialmente da competncia legislativa, embora se faa breve meno s demais. 2.1. COMPETNCIA JUDICIAL assunto para a Teoria Geral do Processo e para o Direito Processual. Consiste, em linhas gerais, na atribuio de competncia a um rgo que agir sob provocao para resolver litgios ou homologar acordos, produzindo a coisa julgada material. Sua distribuio ocorre em razo da pessoa (intuitu personae) e em razo da matria (ratione materae). Agir sob provocao define sua natureza jurdica. caracterstica essencial para o desempenho da funo Judicial, dado que no poder ser ignorado pelo operador do Direito, sob pena de graves equvocos, entre eles, por exemplo, o de no identificar, com preciso, a natureza jurdica de rgos como o Tribunal de Contas, considerado por alguns, como rgo judicial, quando se sabe ser de sua competncia agir por iniciativa prpria. Ou o que no menos grave, tido por outros, como rgo legislativo, ao arrepio da literalidade do artigo 71, IV que diz ser de sua natureza ... realizar, por iniciativa prpria,.inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial nas unidades administrativas do Poder legislativo, Executivo e Judicirio.... Simples e atenciosa leitura do dispositivo mencionado elucida a questo, pois quem inspeciona fiscal, exercendo, portanto, funo Executiva. 2.2 . COMPETNCIA EXECUTIVA essa competncia que compe o universo de estudo do Direito Administrativo. S est apto a estud-la quem souber, facilmente, identificar as demais funes do Estado porque a funo Executiva se sustenta no critrio de excluso, de tal forma que s ser denominada de Executiva aquela que no for Judiciria, nem Legislativa. Vale lembrar que funo Administrativa no privilgio de rgos Executivos, permeando as atividades de todos os
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rgos de poder. Isso exige do intrprete ateno redobrada para que no seja tomado pelo equvoco de denominar uma funo do Estado levando em conta apenas o nome do rgo que a pratica. So, dentre outros, exemplos de funo executiva realizada por outros rgos: o referendo do Congresso na Interveno Federal (espcie de convalidao); a aprovao de tratado pelo Senado (tambm espcie de convalidao); a concesso de liminar pelo Judicirio (ato discricionrio); a conduo de uma audincia (procedimento administrativo no qual o juiz exerce Poder de Polcia); a assinatura de Emenda Constitucional pelas mesas das duas Casas Legislativas (convalidao). 2.3 . COMPETNCIA LEGISLATIVA Tema dos mais importantes do Direito Constitucional, base para os demais ramos jurdicos, e que ainda no mereceu dos autores brasileiros o aprofundamento devido. Nossos compndios informam que o Brasil tem uma Federao nos moldes da norteamericana, assertiva da qual discordamos, havendo, por isso, necessidade de um breve histrico, com o devido cotejo, entre a Federao norte-americana e a brasileira para que se tenha a exata dimenso da Competncia Legislativa prevista em nossa Constituio. de fundamental importncia o conhecimento da noo dos princpios: Federativo, Republicano e Democrtico para o estudo desse tema. Estatui o artigo 1 da CF/88: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito. O pargrafo nico desse artigo, como j visto, determina: Todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituio. Da leitura dos dispositivos constitucionais transcritos verifica-se a opo do Brasil pela forma de governo Republicana, em um Estado Federado, cujo poder originariamente do povo, desempenhado por seus representantes legais, eleitos atravs do voto para o desempenho de um mandato, dado caracterizador de regime poltico democrtico. Como j visto no captulo anterior, existe ntima correlao entre Governo Republicano e Regime Democrtico. Enquanto na Repblica tem-se a res publicae (coisa de todos), na Democracia tem-se a gesto dessa coisa atribuda a representantes do povo eleitos para esse fim.

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Advm do princpio republicano conjugado com o princpio democrtico a responsabilidade dos mandatrios (exercentes do Poder) pelos atos praticados, no cargo ou em razo dele. Esta a dico do artigo 37, 4, da CF: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da sano penal cabvel. Contudo, est no princpio federativo, o ponto mais importante do tema competncia, razo pela qual analisaremos o conceito de Federao: Reunio de entes autnomos (pessoas polticas) em torno de um poder central. Como se verifica, da essncia da Federao o pacto federativo que se materializa no compromisso que tm todas as unidades federativas de se manterem unidas. o que se confere na leitura do artigo 60, federativa.... A indissolubilidade da Federao uma das clusulas ptreas do Direito Constitucional Brasileiro. A repartio de competncias, em nossa Federao, segue as diretrizes estabelecidas pelo artigo 18 da CF: A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. O dispositivo mencionado ao estabelecer a autonomia de todas as unidades da Federao (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) e, ao proclamar a capacidade poltica (competncia para fazer leis) de todas elas, colocou a Constituio Brasileira como a nica na qual o Municpio legisla. Essa assertiva confirmada pelo artigo 30, I, da Constituio Federal que estatui ser o Interesse Local assunto a ser tratado exclusivamente pelo Municpio, quer no campo legislativo, quer no executivo. A afirmao feita, certamente, leva-nos a questionar qual a posio ocupada pelo Municpio nos outros pases. A resposta, aps estudo do Direito Comparado, Direito dos outros pases, a de que no resto do mundo, Municpio no pessoa poltica, exatamente porque no tem capacidade legislativa, tendo natureza de autarquia: ente administrativo, criado pelo Estado, sem capacidade legislativa. Essa era a situao dos Territrios no Brasil antes da Constituio de 88, competindo Unio fazer as leis para eles. Esse fato lhes dava a natureza de autarquias, denominadas por alguns autores de: Autarquias Geogrficas ou Territoriais. Hoje, por fora do
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4, I:

No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma

artigo 45, pargrafo 2, da Constituio, caber 4 (quatro) deputados para os territrios que venham a ser criados no Brasil. Como se no bastasse, o Texto Constitucional estabelece a possibilidade de eleies para a Cmara Territorial. Essas duas determinaes exigem dos operadores do Direito um novo estudo para estabelecer a natureza jurdica do territrio brasileiro, a luz da Constituio de 88. Reflitamos, agora, sobre a Federao norte-americana, e sua composio: notrio o conhecimento histrico de que foi a opressora comum, Inglaterra, quem motivou a unio das treze colnias da Amrica do Norte em um movimento que culminou com a independncia das mesmas, contudo, tambm histrica a informao de que j naquela poca, cada colnia tinha suas prprias regras de conduta poltica e de autogesto. Esse dado , at hoje, facilmente verificvel na medida em que so localizados estados norte-americanos, nos quais h pena de morte, contrapondo-se a outros, daquele mesmo pas, que no adotaram tal medida. Considerando-se que o Direito Penal um Direito de soberania, est esse ramo jurdico entre aqueles que a Cincia Jurdica considera manifestao do Interesse Nacional. Veja-se o exemplo do Brasil que tem para todo o seu territrio, um nico Cdigo Penal, situao que na Amrica do Norte, sofre temperamentos, o que coloca os estados-membros norte-americanos, em posio diferente da dos estados-membros brasileiros, a quem no atribudo pela Constituio nenhuma competncia para estabelecer diferenciaes entre si, quanto matria Penal. Conclui-se do exposto que a Federao norte-americana diferente da Federao brasileira. Anote-se tambm que essa comparao ocorre a ttulo elucidativo, porquanto, obviamente, h muitos outros pases que adotaram a forma federativa de Estado, tendo cada um deles suas peculiaridades, sem que se tenha notcias de que seus Municpios possam legislar. evidente que, se no podem legislar, no podem ser considerados entes federativos. Passemos repartio de competncias legislativas pelas unidades da Federao no Brasil a partir dos interesses juridicamente reconhecidos. 3 . INTERESSES O estudo do tema competncia, especialmente a legislativa, tributrio da noo de Interesses que, como se ver a seguir. Em nosso pas est distribudo entre as pessoas polticas em: interesse nacional, interesse federal, interesse regional e interesse local. So reconhecidos como exclusivos da Unio o interesse nacional e o federal. importante a distino entre eles. Distino essa que depende da noo estrutural de norma
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jurdica cuja composio rene sempre regras gerais e regras especficas, da a colocao doutrinria de que a estrutura da norma dupla, sendo a primeira, a fase das normas gerais; e a segunda, a fase das normas especficas. A considerao da dupla estrutura da norma jurdica condio essencial para a delimitao dos interesses da Unio (Nacional e Federal) e das demais pessoas polticas. Interesse Nacional: no sistema constitucional brasileiro, considera-se Interesse Nacional aquele no qual, em carter exclusivo, a Unio se ocupa, tanto da confeco de normas gerais, quanto das normas especficas. Por se tratar de campo exclusivamente destinado esfera nacional, no permite qualquer participao dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios. So exemplos de Interesse Nacional, entre outros: Cdigo Penal, Cdigo Civil e Consolidao das Leis do Trabalho. A ttulo de exemplo, registre-se que o contedo do artigo 22, I composto por assuntos de Interesse Nacional. Anote-se que seria de boa tcnica legislativa chamar de cdigo somente leis que tivessem a estrutura mencionada, como j ocorre em outras federaes, porquanto, como se ver a seguir, no interesse Federal a Unio reparte com as outras unidades federativas a competncia legislativa - capacidade para fazer lei - o que torna o Interesse Nacional diferente do Interesse Federal. Interesse Federal: aquele no qual a Unio atua ocupando-se exclusivamente das normas gerais, deixando para as outras unidades federativas, conforme a competncia atribuda a cada uma delas pela lei, a confeco das normas especficas. A complementao especfica caber competncia comum e competncia concorrente que sero vistas oportunamente. Interesse Regional: ocorre todas as vezes em que o estado-membro acionado pela Constituio para atuar sobre determinada matria cuja competncia lhe tenha sido atribuda. Ex: IPVA. A cobrana, bem como a confeco da lei sobre esse tema, assunto a ser tratado exclusivamente pelos estados. Interesse Local: o interesse municipal. Esfera exclusiva de atuao dos Municpios. Previsto no artigo 30, I, II, da Constituio complementado em outros dispositivos constitucionais, tal como o art.182, caput que se ocupa da confeco das normas relativas ao direito urbanstico local, denominadas de Plano Diretor. Ser de interesse local tudo o que, se no for feito pelo Municpio, tampouco ser feito por outra pessoa poltica, como por exemplo, os servios essenciais: educao, sade, transporte e segurana. H, nos bancos acadmicos, equvocos quanto competncia da Unio ou dos Estados para suprir tais servios, esquecendo-se de que somente as normas gerais que so da

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competncia da Unio e que os Estados no podem invadir o interesse Local, sob pena de haver Interveno Federal (CF, artigo 34, VII, c). pelo exposto que, quanto ao tema segurana, nossa posio isolada, pois a doutrina brasileira, embora classifique segurana como servio essencial, colocando-a no artigo 23, juntamente com os outros servios mencionados, como assunto de competncia comum, no admite a hiptese de que Municpio deva ocupar-se de forma efetiva de sua prpria segurana, legislando sobre ela. Esquecem-se os doutrinadores que adotam tal posio de que, de todos os bens indisponveis, a segurana o mais importante de todos, tendo sido historicamente a razo legitimadora para a criao do prprio Estado, como ente institucionalizado. Nem se diga que h equvoco nessa assertiva, alegando que o bem jurdico vida seria mais importante. Estatsticas demonstram que a insegurana coletiva o maior fator de mortalidade no Brasil, conforme pesquisas realizadas por instituies autorizadas. A propsito, vale um breve escoro sobre o contedo do artigo 23, XII: Competncia comum da Unio, do Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: ............................................................................................................................................... Estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana no trnsito. Uma anlise semntica dos verbos que compem o inciso XII certamente resolveria a polmica, pois estabelecer significa criar e criar significa legislar, atributo conferido pelo caput do artigo 23 a todos os entes federativos, inclusive ao Municpio. Implantar significa implementar a poltica prevista no Texto Constitucional, tomando as medidas cabveis para a eficincia do empreendimento, entre elas a fiscalizao. Nem se diga que uma questo especfica relacionada apenas ao trnsito, pois uma interpretao sistemtica aliada vontade poltica, sem nenhum esforo, derrubaria a polmica instaurada. Delimitado o campo do interesse atribudo a cada pessoa poltica, passemos ao estudo das espcies de competncias legislativas, em suas duas classificaes: a doutrinria e a constitucional, propriamente dita. 4 . COMPETNCIA DOUTRINRIA O professor Jos Afonso da Silva distribui as competncias, no sentido lato, em exclusivas e privativas. Considera exclusiva a competncia atribuda a uma nica pessoa sem qualquer possibilidade de vir a ser desempenhada por outra. Tal proibio caracteriza a indelegabilidade, sendo, portanto, indelegvel a competncia exclusiva.

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Um exemplo dessa competncia, segundo o autor, o decreto de interveno federal, ato exclusivo do Presidente da Repblica. O autor mencionado considera privativa a competncia passvel de delegao que, caracterizada pela delegabilidade, pode ser atribuda a outra pessoa. Como exemplo confira-se a efetiva realizao da interveno federal que pode ser atribuda a outra pessoa conforme preceitua o artigo 36, pargrafo 1, da Constituio. Anote-se que a Constituio Federal de 1988 no tratou com a devida tcnica dessa questo, referindo-se indiscriminadamente atuao exclusiva de um determinado agente ou rgo, fato que dificulta o estudo do tema, contudo como o instrumento de trabalho do jurista a reflexo, uma simples anlise sobre a possibilidade ou no de ser atribuda a outrem uma funo, resolve esse problema. Valendo lembrar que a leitura do Texto Constitucional no permite que se aplique a classificao do professor Jos Afonso da Silva, pelas razes mencionadas, devendo-se usar os termos: privativa e exclusiva, como se fossem sinnimos. Aps estudar a classificao doutrinria, passemos classificao feita pelo Texto Constitucional. 5. ESPCIES DE COMPETNCIAS LEGISLATIVAS: COMUM E CONCORRENTE Essa classificao, como j mencionado, de cunho constitucional e divide as competncias em: comum e concorrente. Preliminarmente, como se demonstrar a seguir, vale o registro de que todas as unidades da Federao possuem os dois tipos de competncia, o que varia a forma de atuao das mesmas: Competncia Comum: de acordo com o artigo 23 da Carta Magna, comum a todas as unidades da Federao, simultaneamente, o dever de cuidar dos assuntos ali mencionados. Dentre eles o previsto no inciso XII, nos seguintes termos: Estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. Anote-se que cabe, nesse ponto, uma ateno redobrada ao tema Interesse, porque nele est a limitao para o agir de cada pessoa poltica, cabendo a cada uma delas legislar sobre seu Interesse. A simultaneidade elemento caracterizador dessa modalidade de competncia, diferenciando-a da competncia concorrente, para a qual, de cada vez, concorrem s duas pessoas polticas, como se ver a seguir. Vale lembrar tambm que, em qualquer dos dois tipos de competncia, quer comum, quer concorrente, a Unio far apenas as normas gerais. Essa assertiva exige redobrada ateno do
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leitor do artigo 24, pargrafo 1, da Constituio, pois poder parecer que s em matria de competncia concorrente que a Unio far as normas gerais, isso porque, por mais um dos muitos equvocos do constituinte de 88, faltou tcnica redao do artigo 23 que omitiu o campo de atuao da Unio, obrigando o intrprete a buscar subsdios na doutrina e jurisprudncia para elucidar a questo. Informa-nos a Teoria Geral que, em uma Federao todas as normas gerais so feitas pela Unio, independentemente do tema. Isso significa que, pelo fato de nosso pas ser uma Federao, caber sempre Unio, fazer as normas gerais. Esses normas so feitas, seja no interesse nacional, seja no federal. Neste, a Unio se limita apenas confeco das normas gerais; naquele, ela vai mais alm, confecciona tanto as normas gerais, quanto as especficas. O interesse federal, como j visto, caracteriza-se pela elaborao de normas gerais, independentemente do tipo de competncia, quer comum, quer concorrente. A partir das normas mencionadas, as outras pessoas polticas, conforme o caso, faro normas especficas para atender ao interesse regional (dos Estados) e local (dos Municpios). Registre-se, por oportuno, que a Constituio atribuiu cumulativamente ao Distrito Federal os dois interesses: regional e local. Alm dos interesses especficos de Estados e Municpios, vale lembrar que a Unio tambm possui interesse especfico que no recebeu denominao, sendo essa mais uma falha de nossa doutrina. Fazer as normas gerais para garantir o pacto federativo no interesse federal no prejudica o interesse nacional, vale dizer, o interesse de soberania, conferido somente Unio, pois, como j visto, naquele, ela se limita confeco das normas gerais; neste, faz tanto as normas gerais, quanto as especficas. Passemos outra espcie de competncia que a concorrente. Segundo a doutrina brasileira, h duas espcies de competncia concorrente: complementar e suplementar. A primeira ocorre quando a Unio faz as normas gerais deixando para as outras unidades federativas as normas especficas; a segunda, decorre da inrcia da Unio que, descuidando-se de seu papel de mantenedora do pacto federativo, no faz as normas gerais, criando uma lacuna para a qual o artigo 24 combinado com o artigo 30, II, oferecem soluo. Diferentemente da competncia comum tratada com clareza meridiana pelo artigo 23, a competncia concorrente, devido m redao do artigo 24 exige interpretao sistemtica na qual se faz necessrio conjugar o caput do art. 24 com o art.30, II, como se ver a seguir. Dispe o artigo 30, II, que: compete aos Municpios suplementar a legislao estadual e federal, no que couber.
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Essa redao leva o operador do Direito a buscar na doutrina e na jurisprudncia majoritrias subsdio para seu raciocnio. Ao faz-lo, constata que o constituinte, ao proclamar no pargrafo 3 do artigo 24 de nossa Lei Maior a existncia de competncia concorrente suplementar apenas para os Estados, no levou em considerao o caput do artigo referido no qual est previsto tambm o Distrito Federal. So falhas como essa que induzem em erro os menos avisados que poderiam at concluir pela no existncia de competncia concorrente suplementar para o Distrito Federal, se no conhecessem a regra interpretativa de que o caput de um artigo se sobrepe a seus pargrafos. Confira-se o dispositivo defeituoso que peca por erro jurdico e gramatical ao atribuir prefixao negativa para o verbo existir, quando sabido que dentre as classes gramaticais essa a nica que no admite prefixao negativa: Inexistindo (sic) lei federal sobre normas gerais, os estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades, ou seja, far tanto as normas gerais, quanto as especficas. evidente que deve o operador do Direito sanar esse defeito de redao com a ajuda da interpretao sistemtica, acrescentando ao pargrafo mencionado as pessoas polticas contidas no caput do 24 e no 30, II, que so respectivamente o Distrito Federal e o Municpio, este ltimo, com a seguinte redao: O Municpio suplementar a legislao estadual e federal, no que couber. Iniciando pelo Municpio, de fcil compreenso a redao da segunda parte do inciso II do artigo 30, dispositivo constitucional que atribui ao Municpio competncia para suplementar as normas gerais que deveriam ser feitas pela Unio, quando ela no o fizer, embora seja assente o entendimento de que em uma Federao todas as normas gerais so de competncia da Unio. Impossvel entender o que motivou o constituinte de 88 a inserir na primeira parte do inciso in examine a expresso legislao estadual, pois pacfico o entendimento doutrinrio de que Estado s tem autonomia para cuidar de seus assuntos especficos, assuntos de interesse regional, sendo-lhe proibido pelo princpio Federativo competncia para editar normas gerais. Assim, por evidente, registra-se outro erro conceitual, pois, se Estado no legisla sobre normas gerais, competncia exclusiva da Unio, no h como atribuir ao Municpio competncia para suplementar a legislao Estadual... que sequer existe, nem existir, a menos que mudemos nossa forma de Estado de Federao para Confederao. Para falar da competncia concorrente complementar dos Municpios vale a aplicao da mxima: quem pode o mais, pode o menos. Sabendo-se que o mesmo possui competncia concorrente suplementar, que a maior, conclui-se que tambm tem a menor: a competncia concorrente complementar, aquela na qual se limita a elaborar somente as normas especficas.
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O uso da mxima transcrita oferece a possibilidade de raciocnio similar quanto ao campo de atuao do Distrito Federal, valendo lembrar que aquela pessoa poltica o nico ente federativo que possui competncia cumulativa, cabendo-lhe no mbito de seu territrio instituir tributos estaduais e municipais, conforme dispem, entre outros, os artigos 147 e 155 da Constituio Federal. Essa atribuio Constitucional lhe concede um campo de atuao maior que o dos Estados. O reconhecimento de que os Estados, cujo mbito de atuao menor, tm competncia concorrente suplementar leva concluso de que o Distrito Federal tambm a tem. Novamente, o raciocnio se sustenta na mxima transcrita, nica forma de driblar a falta de rigor terminolgico do tema em questo que, pelo acmulo de impropriedades, passa a exigir mais do intrprete. Diferentemente da competncia comum que se caracteriza, como j visto, pela simultaneidade, a competncia concorrente se caracteriza pela atuao em dupla dos entes federativos, j que s duas pessoas polticas participam, como regra, deste tipo de competncia. Excepcionalmente, a Unio poder atuar nas duas etapas como o caso, por exemplo, das normas gerais de Direito Tributrio, aplicveis a todos os entes federativos, e das normas especficas de Imposto de Renda, assunto de interesse exclusivo da Unio que s por ela pode ser tratado. Isso, contudo, no configura hiptese de interesse nacional, porque o assunto tributo no se esgota com a Unio, como j visto. Para reforar a tese de que Municpio, apesar da falha do Texto Constitucional, possui competncia concorrente, registre-se alguns exemplos de competncia concorrente municipal: - Art.182, 1- Plano Diretor (Direito Urbanstico Local) que se soma s regras gerais de Direito Urbanstico Federal, de competncia da Unio (art.24, I, in fine). - Art. 182, 4, III - Desapropriao realizada exclusivamente pelo Municpio com normas especficas de sua autoria somadas s normas gerais feitas pela Unio (art.22,II). - Art. 30, I e V - Transporte Coletivo - competncia exclusiva do Municpio quanto s normas especficas, j que as normas gerais, como todas as outras em um sistema federativo, so da competncia da Unio. - art.156, I -Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), da competncia exclusiva municipal quanto s normas especficas, visto que as normas gerais so da competncia da Unio contidas, como sabido, no Cdigo Tributrio (CTN), lei federal equivocadamente denominada de cdigo, pois, como se sabe, ocupa-se apenas das normas gerais de direito Tributrio, o que tecnicamente no lhe confere o status de cdigo, porquanto cdigo e lei que esgota o tema, respondendo tanto pelas normas gerais, quanto pelas especficas. So exemplos de competncia concorrente Estadual:
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- Art.155, II) Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios (ICMS), competncia exclusiva dos Estados-membros que se ocupam especificamente do tema, cabendo Unio, como j visto, as normas gerais de Direito Tributrio (CTN). _ Art.155, III Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA), competncia exclusivamente exercida pelos Estados-membros que faro uma parte da norma, as regras especficas, cabendo Unio a outra parte que a confeco das normas gerais (CTN).. Conclui-se, do exposto, que s a interpretao sistemtica poder dar ao estudioso do Direito suporte para a elucidao do tema.

CAPTULO III HIERARQUIA DAS NORMAS 1 . PIRMIDE NORMATIVA E FUNDAMENTO DE VALIDADE Estuda-se, nesse tpico o que Hans Kelsen denominou de pirmide normativa. Trs so os andares dessa pirmide que tem por premissa bsica o fundamento de validade da norma que se quer estudar. Fundamento de validade o nascedouro da norma, ou seja, seu ponto de origem. Assim, ter-se- sempre na Constituio o fundamento de validade de todas as leis, sendo falha conceitual a assertiva de que h hierarquia entre as leis7, j que todas so filhas do mesmo tronco comum. O que h hierarquia entre normas, entendendo-se como tal: a Constituio, as leis e os atos administrativos, normas que ocupam, respectivamente, o primeiro, o segundo e o terceiro lugar nesse universo classificatrio. Comeando pelo primeiro lugar, verific-se nele os dois mais importantes diplomas normativos de um pas: Constituio e Emenda Constitucional. Ambas, como se demonstrar a seguir, ocupam o mesmo espao hierrquico: primeiro lugar. O que h de diferente entre elas est no processo de confeco e na natureza de ambas, pois, como se sabe, o processo de elaborao de uma Constituio de natureza sociolgica, enquanto que o de uma Emenda jurdico. esse dado que faz a diferena entre poder originrio e derivado.

A letra do artigo 59 do Texto Constitucional contribui para esse equvoco porque o emprego indevido de travesses induz em erro o leitor desavisado, levando-o concluso equivocada de que h hierarquia entre as leis. 35

2.PODER ORIGINRIO E PODER DERIVADO Sabe-se que a Constituio de um pas inaugura um sistema. Tem-se tantos Brasis jurdicos, quantas constituies se tiver. s nessa hiptese que se pode falar em poder originrio. Constituinte porque c ria um sistema. Nossa primeira Constituio imperial, outorgada por D.Pedro I, em 25 de maro de1824, cuja principal caracterstica foi manter a fuso que havia entre igreja e Estado, criou o primeiro Brasil jurdico e adotou a forma unitria de Estado, dividindo o territrio brasileiro em provncias. A segunda do Brasil e primeira da Repblica, instituda pelo Decreto n 1, em 15 de novembro de em 1889, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, criou o segundo Brasil jurdico e caracterizou-se por separar igreja de Estado, condio que foi mantida pelas demais Constituies de nosso pas. Encerrou a fase monrquica no Brasil, adotando o Federalismo que se mantm, ainda que com imperfeies, at nossos dias. Registre-se, por oportuno, que o Decreto que a instituiu referia-se aos Estados como soberanos, o que lhes conferia, a rigor, a condio de entes confederados, apesar do rtulo de federao. Em 16 de julho de 1934, sob o governo de Getlio Vargas, o Brasil teve uma nova Constituio, a terceira, que s durou trs anos. Caracterizou-se por ampliar os poderes da Unio, definir os direitos polticos e o sistema eleitoral, admitindo, pela primeira vez no Brasil, o voto feminino. Foi confeccionada sob a influncia da Constituio Alem de Weimar, sendo, por isso, considerada de vis fascista. Em 1937, no governo de Getlio Vargas, adveio a quarta e mais autoritria Constituio que j houve em nosso pas, De origem ditatorial, no teve aplicao regular porque, em razo da ditadura que se instaurou no Brasil, muitos de seus dispositivos no foram respeitados por Getlio que legislava por meio de Decretos-leis, por ele feitos, aplicando-os em seguida, realizando, com essa prtica, a fuso entre as duas funes do Estado, o que transforma a pseudo-Democracia em autocracia, ou seja, governo ditatorial. Ao final da segunda guerra mundial, os princpios constitucionais, at ento, amesquinhados, foram recompostos. O ideal de liberdade ganhou fora. A participao da sociedade-civil promoveu a reformulao das mais importantes Constituies vigentes poca, bem como a promulgao de outras. Esse fenmeno influenciou no tratamento constitucional, no sentido material, que se deu ao Direito Constitucional no Brasil. Objetivamente, isso ocorreu com a edio, pelo mesmo Getlio, da Lei Constitucional n 9 de 28 de fevereiro de 1945 que

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modificou vrios artigos da Carta de 37, culminando com a promulgao de nova Constituio, em 18 de setembro de 1946. Foi nossa quinta Constituio. Aps dezoito anos de sua vigncia, o Brasil passou por profundas modificaes polticas que resultaram na tomada do Poder pelos militares em 31 de maro de 1964. O mais significativo marco desse perodo foi a edio do Ato Institucional n 1 que se tornou notrio por promover em massa a suspenso de direitos polticos de pessoas consideradas inimigas do regime, expedido em 09 de abril de 1964. Em 15 de maro de 1967, entrou em vigor a Constituio que o governo militar imps ao Congresso Nacional, pois, como noticia a histria, os Atos Institucionais 3 e 4 regularam o procedimento a ser adotado pelo Legislativo na votao do projeto que o governo apresentou. O curso forado de sua votao no lhe confere o rtulo de promulgada, sendo por isso, a sexta Constituio Brasileira, mais uma Constituio outorgada, o que demonstra a existncia de um regime de fora poca. Aps um perodo tumultuado para o povo, permeado de Atos Institucionais, em 31 de agosto de 1969 desta feita travestida de Emenda foi outorgada a stima Constituio, sob o rtulo de Emenda Constitucional n 1 Constituio do Brasil. Em 1988, foi promulgada a Constituio objeto deste estudo que sucedeu pseudoemenda de 69. O somatrio dos diplomas mencionados demonstra que estamos no oitavo Brasil jurdico. Isso confirma o enunciado doutrinrio e jurisprudencial de que no h direito adquirido contra a Constituio, entendendo-se por Constituio o produto de natureza sociolgica metajurdico ilimitado e incondicionado. S nesse sentido possvel interpretar a expresso mencionada, sob pena de dano irreparvel s Instituies Democrticas. Admitir que se possa retirar de um povo, por meio de Emenda Constitucional, como fez a de 69, os direitos garantidos pelo poder originrio instaurar a insegurana na sociedade civil, o que fere frontalmente o principio da Segurana Jurdica, desvirtuando completamente o papel do Estado. Ademais, vale uma breve reflexo sobre a natureza e os limites do poder derivado, impropriamente chamado de constituinte, equvoco semntico que demonstra a pouca importncia dada pelos estudos, at ento realizados, etimologia, anotando-se que um conhecimento que se prope a ser cientfico, cujo processo de compreenso passa, necessariamente, pela interpretao, no pode relegar a um plano secundrio o fato de que Direito no um conhecimento exato, o que torna o aspecto semntico fundamental para quem se prope a lidar com ele. Constituinte o criador; constitudo, a criatura. Tudo o que foi criado

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pelo poder originrio derivado, at o poder de Emenda que, por isso mesmo, no deveria ser chamado de constituinte. 2.1-PODER ORIGINRIO De natureza sociolgica, este poder representa o somatrio dos valores de uma sociedade. Atentar para o tipo de Constituio que tem um povo, poupa o intrprete de concluses equivocadas, haja vista que a partir desse dado que se verificar os fenmenos jurdicos e, certamente, o maior ou menor respeito, por parte de governantes e governados, aos Poderes constitudos. Por ser sociolgico, diz-se que metajurdico, sendo, por isso, incondicionado e ilimitado. Reforce-se que o fato de ser metajurdico que o faz incondicionado e ilimitado. Como j visto, dizer que no possui limites o que nos autoriza a afirmar que no h direito adquirido contra a Constituio, o que no pode ser feito, em respeito segurana jurdica, dizer que tambm Emenda Constitucional pode ser dado o mesmo tratamento que se d ao poder originrio, ou seja, que Emenda pode modificar direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Doutrinadores h que, de afogadilho, fazem tal assertiva, contudo, um estudo mais atento das Clusulas Ptreas lhes dar conta do equvoco praticado. 2.2- TEORIA DAS CONSTITUIES Sabendo-se que toda Constituio representa o estgio scio-poltico-cultural-ideolgico de um povo, possvel classificar as Constituies sob vrias rubricas: Quanto forma, ao contedo, ao modo de elaborao, origem e estabilidade. Quanto forma poder ser escrita e no escrita. Escrita, quando contida em um nico texto, elaborada como regra por um poder Constituinte. Como regra, porque a histria registra o exemplo de um nico homem, o general Charles de Gaulle, governante francs de grande aceitao poltica, autorizado pela Assemblia Nacional, na dcada de cinqenta, a consolidar os muitos textos que versavam sobre o Direito Constitucional de seu povo em um s livro. No escrita, tambm denominada de consuetudinria, a constituio cujo povo tem como um valor cvico o fato de seu Direito Constitucional se manter fiel aos textos que representam as diferentes pocas em que ocorreram as conquistas sociais, como o caso da Inglaterra que o tem escrito nos diferentes textos histricos, como por exemplo a Carta de Joo sem Terra, escrita no sculo XIII que estabeleceu pela primeira vez no mundo o princpio da capacidade contributiva tributria..
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Quanto ao contedo poder ser material e formal. Material a tpica constituio de pases maduros politicamente. Nela os valores conquistados so preservados por meio de normas principiolgicas aplicveis por sculos, sem que seja necessrio emend-la. S se ocupa de matria tipicamente constitucional, ou seja, assuntos referente a povo e Poder. Essa matria se traduz por direitos e garantias fundamentais e estrutura, organizao e funcionamento do Poder. esse o caso da Constituio Inglesa. A constituio formal se caracteriza por abordar, alm de matria tipicamente constitucional, outros assuntos que, como regra, contemplam a ideologia de quem a escreveu. Nosso pas est nessa segunda categoria. Quanto ao modo de elaborao podem ser dogmticas e axiomticas ou histricas. Histrica, como j visto, embora sob outra denominao (material) aquela que guarda correlao com a histria de seu povo, por meio dos princpios (axiomas) que lhe so importantes. sempre no escrita.Dogmtica a constituio sempre escrita em um s livro que no guarda correlao com a histria, mas com as foras dominantes poca de sua confeco. Como se constata do exposto, h uma interrelao entre os termos usados para classificar as constituies, ou seja, ser histrica, por exemplo, a constituio material que sempre ser axiomtica porque regida por princpios. Quanto origem as constituies podem ser outorgadas e promulgadas. As promulgadas, tambm chamadas de populares ou democrticas, caracterizam-se por serem produto de um consenso, ou seja, de uma assemblia constituinte. Outorgadas so as constituies que so impostas, resultam sempre do uso da fora que pode ocorrer de trs maneiras: revoluo, insurreio e golpe. A revoluo tanto pode ser civil, quanto militar; insurreio ou inconfidncia a denominao dada traio de civis; golpe a traio nos quartis. Quanto estabilidade, ou processo de mudana, podem ser rgidas, semi-rgidas e flexveis. Rgidas so as de difcil mudana. o caso da Constituio Brasileira que exige processo especial para sua reforma. Semi-rigida, segundo a doutrina aquela que possui uma parte de difcil mudana e outra facilmente modificvel. Flexvel, tambm segundo a doutrina, a constituio de fcil modificao, o que ocorre com os mesmos meios usados pela lei ordinria. Essas informaes so exigidas em exames admissionais para concursos pblicos, sem que se d um nico exemplo de pas que adote constituio flexvel. Um estudo sistematizado do Direito Constitucional, pela grande importncia deste ramo do Direito, demonstra ser pouco provvel encontrar pases que adotem constituio flexvel porque tal possibilidade seria contrria ao princpio da segurana jurdica.
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2 .3. PODER DERIVADO E SEUS LIMITES O Poder Derivado tambm chamado de Poder de Reforma, Poder de Emenda, Emenda Constitucional, Poder Reformador , antes de mais nada, um poder jurdico inserido no sistema pelo poder Constituinte Originrio - nico que por amor boa tcnica deveria ser chamado de constituinte por isso, o Poder Derivado, como quase tudo que est no sistema, limitado. Essa a premissa maior para quem estuda Direito: o limite. At o direito vida sofre limites em tempo de guerra. Estabelecer limites a maior e mais importante funo do Estado. Limite fator de Segurana e no h outra razo justificadora para a existncia do Estado. S muito excepcionalmente possvel falar em autorizao constitucional para condutas sem limites. Confira-se a propsito, a imprescritibilidade dos bens pblicos, onde no h limite temporal que permita ao particular usucapi-lo. O mesmo pode ser dito quanto Ao de Reviso Criminal e Reviso do Procedimento Administrativo Disciplinar. Tambm se aplica a mesmo raciocnio para os crimes de racismo e a guerrilha que no prescrevem, cabendo ao Estado, a qualquer tempo, oferecer denncia contra seus autores. Como se v, do universo de possibilidades de condutas criminosas s a prtica do racismo e da guerrilha ao de grupos armados contra a segurana nacional - no prescrevem, vale dizer, essas hipteses so excepcionais, porquanto a regra , como j visto, o limite. O reconhecimento da excepcional importncia desses bens jurdicos tem por base o Direito Natural, inerente condio humana. Jos Afonso da Silva estatui duas espcies de limites: circunstanciais (temporais) e materiais. So materiais aqueles previstos nos quatro incisos do pargrafo 4, do artigo 60 da Lei Maior, tambm chamados de clusulas ptreas que constituem o universo de assuntos que no podem ser abolidos o que significa dizer que no possam ser modificados, desde que essa modificao no signifique o amesquinhamento das conquistas sociais Federao, Democracia indireta, Autonomia e Independncia dos Poderes, Direitos e Garantias Fundamentais8,. Pela ordem de citao, os trs primeiros, previstos nos incisos um, dois e trs, representam o Poder, cabendo ao quarto dispositivo a representao do povo.
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A CF cometeu equvoco ao grafar, ao invs de direitos fundamentais, direitos individuais, pois como sabido, em uma sociedade capitalista, so individuais, por exemplo, os direitos patrimoniais que, embora relevantes por conta da vocao capitalista do Brasil, no podem ser erigidos condio de fundamentais, pois, fundamentais so suportes dos direitos indisponveis: vida, liberdade etc. que sero garantidos se o Estado cuidar para que tenham segurana, educao, sade, transporte coletivo de boa qualidade. Esses sim, verdadeiros direitos fundamentais.Felizmente, a jurisprudncia dirimiu a questo, estatuindo que, onde se l; direitos individuais, devese ler direitos fundamentais. 40

So limites circunstanciais, tambm chamados de temporais, o que se estuda com o nome de estados de exceo, situaes excepcionais que devem ser implantadas no pas em momentos de grande insegurana vividos pela sociedade civil. Esto inseridos no Texto Constitucional sob a rubrica de: Estado de Defesa, Estado de Stio, Interveno Federal. Feitas as consideraes devidas sobre os limites ao poder de Reforma, vale lembrar que a Constituio Federal, com muita clareza, estabelece limites para a conduta do legislador ordinrio, entendendo-se como tal, aquele que produz normas dentro de um sistema constitudo. Essas normas vo de um simples ato administrativo interna corporis at a confeco de uma Emenda. De extraordinrio, s o Poder Originrio. Estatui a Lei Maior, em seu artigo 5, inciso XXXVI que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Tem-se, por fora do mandamento constitucional transcrito, os trs pilares que serviro de sustentculo para a Segurana Jurdica e que, por isso mesmo, no podem ser desrespeitados sob pena de se instaurar o caos social, ou, no dizer de Hanna Arendth, como visto anteriormente, a desobedincia civil. 2.3.a DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO Entende-se por direito adquirido aquele que se incorpora ao patrimnio do particular. A comprovao do mesmo pode ocorrer de duas formas: na primeira, o reconhecimento do direito pleiteado depende de Processo de Conhecimento, com o rito previsto nas leis processuais, devendo o autor fazer prova do que alega ser seu direito, como por exemplo: um valor a receber por um servio prestado, embora no seja detentor de nenhum ttulo de crdito. Essa a razo pela qual dever propor Ao de Conhecimento, pois se tivesse um ttulo de crdito, proporia Ao de Execuo. A segunda maneira de demonstrar direito adquirido est protegida pela via clere do Mandado de Segurana, cuja maior caracterstica a de ser admitido de plano, no cabendo, portanto, dilao probatria. So exemplos de direito adquirido, dessa ordem: a licena para construir e a aposentadoria por idade, atos vinculados cuja incorporao ao patrimnio do particular depende unicamente do implemento da condio exigida pela lei. Assim, tem direito adquirido aposentadoria integral, segundo as leis vigentes, o funcionrio pblico que, dentre outras exigncias legais, completar trinta e cinco anos de contribuio, isto , preencher as condies estabelecidas pela lei. Poltica governamental, equivocadamente, instituiu a Emenda Constitucional n 41 para exigir de aposentados do sistema previdencirio pagamento de novas contribuies, alegando as dificuldades pelas quais a Previdncia tem passado.
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Raciocnio analgico a uma compra a prazo elucida essa questo: imagine-se um televisor comprado para ser pago em quatro parcelas, sabendo-se que a condio final para que seja definitivamente transferido da financeira para o particular o pagamento da ltima parcela. Inadmissvel a hiptese de que, cinco anos depois, por ocasio da falncia da loja que lhe vendeu o aparelho mencionado, possa o comprador, quite com sua obrigao, receber nova fatura, enviada pelo sndico da massa falida, promovendo cobrana indevida dos valores j pagos, sob a alegao da falncia mencionada. Essa transferncia de responsabilidade, certamente, fator de insegurana que no combina com a noo de Estado de Direito. Deve-se distinguir direito adquirido de expectativa de direito. A expectativa de direito manifesta-se de duas formas: a primeira, constitui-se no caminhar para o direito adquirido, segundo critrios estabelecidos pela prpria lei que coloca nas mos do beneficirio a responsabilidade pelo implemento das condies. Assim, como j dito, possvel afirmar que, em uma compra a prazo, quem pagou as prestaes intermedirias teve expectativa de direito de se tornar proprietrio do bem; quem pagou a ltima parcela implementou a condio suficiente para a aquisio do direito. Tambm possvel afirmar que esse raciocnio no se aplica somente para relaes entre particulares, afinal Estado de Direito aquele que faz as leis e a elas se submete (princpio da Bilateralidade Normativa). A segunda possibilidade faz parte da natureza jurdica dos atos discricionrios que, como se sabe, s geram expectativa de direito; diferentemente dos atos vinculados, nicos a gerar direito adquirido. Isso no significa dizer que, a pretexto de agir com discricionariedade, possa o administrador pblico valer-se do cargo para promover insegurana, pois a expectativa de direito s se legitima para proteger o Interesse Pblico, entendendo-se como tal aquele que importante para toda a sociedade civil, o que no significa dizer que as regras do jogo possam ser mudadas sem qualquer satisfao para a sociedade. Esse o raciocnio que torna pacfico o entendimento adotado pela doutrina universal de que, em uma sociedade capitalista, eventual prejuzo causado pela revogao de um ato discricionrio enseja indenizao. Assim, constitui prtica arbitrria a conduta de um agente que levianamente faz publicar um edital, noticiando um determinado nmero de vagas para um certo cargo; o que faz com que candidatos acorram ao certame devido, promovendo o esforo necessrio para a aprovao pretendida, correndo o risco de, no final, serem surpreendidos por comportamento caprichoso do administrador pblico que, simplesmente, deixa transcorrer o prazo de validade do concurso sem nomear os candidatos aprovados, o que gera a caducidade do direito de cada um e o descrdito nas Instituies. Registre-se que concurso pblico procedimento administrativo formado por um conjunto de atos vinculados e discricionrios e, como tal, no pode ser tornado sem efeito no plano fsico,
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na pior das hipteses, porque os atos vinculados intermedirios que fazem parte de sua composio geram direito adquirido. Necessrio se faz, portanto, redobrada ateno do intrprete, quando se depara com assertivas freqentes em nosso direito, de que h atos que geram apenas expectativa de direito, no havendo remdio jurdico que permita a exigncia do implemento da conduta estatal. Nessa relao est a nomeao de candidato aprovado em concurso pblico, ainda que em primeiro lugar, a quem s permitido, no prazo de validade do concurso, uma atitude passiva que no lhe permite o implemento da condio suficiente, que sequer sabe qual , para que possa fazer valer seu direito de assumir o cargo que conquistou atravs de seu esforo pessoal. Essa situao, na prtica, se transforma em ato de imprio, no sentido sociolgico do termo: aquele que s depende da vontade pessoal do agente, conduta identificadora do estadopolcia que no combina com Estado de Direito. Apesar de tudo que foi exposto, doutrina e jurisprudncia unanimemente acatam a tese mencionada. Tal fato obriga a um candidato em concurso pblico na rea jurdica, pelo menos formalmente, a concordar com ela. Visto a diferena que h entre direito adquirido, expectativa de direito e suposta expectativa de direito, vale lembrar que a doutrina aceita pacificamente essa terceira hiptese como expectativa de direito, simplesmente, sem maiores indagaes. Conclui-se, do exposto, que, se o nico poder capaz de criar um sistema o poder constituinte originrio - seja por um ato de fora, seja por um consenso s esse legislador extraordinrio pode retirar direito adquirido e ato jurdico perfeito, mesmo porque, inaugural e, como tal, no se submete nenhuma condio. 2.3.b ATO JURDICO PERFEITO E COISA JULGADA Passemos ao ato jurdico perfeito que aquele realizado de acordo com as leis vigentes poca em que o negcio jurdico foi realizado. Assim, cabe falar em ato jurdico perfeito quando, por exemplo, contratou-se a aquisio de um automvel cujo pagamento ser feito de acordo com os termos do contrato, o que significa dizer que nenhuma outra exigncia pode ser feita isoladamente pelas partes. O negcio se consumou com o pagamento. Interpretao em sentido contrrio seria fator de insegurana. A propsito, vale lembrar episdio ocorrido no Brasil, por ocasio do aumento de alquotas para importao que pegou pelo meio do caminho negcios relacionados compra de automveis. Instaurou-se, poca, polmica discusso doutrinria que foi parar nos tribunais, registrando-se um grave equvoco jurisprudencial, quando o STF proclamou que cabia pagamento adicional para os contratos realizados antes da entrada em vigor
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da lei que aumentou as alquotas, sob o fundamento de que s com a entrada da mercadoria no pas o negcio se consumaria, porque O fato gerador do imposto de importao a entrada de mercadoria no pas. Esqueceram-se nossos tribunais, nesse caso especfico, de que uma interpretao literal no atende finalidade da norma, mormente em um pas, cujos primeiros e trpegos passos para a Democracia ainda so claudicantes. Estando a exigir, mais do que nunca, de cada um de ns, um compromisso nico de fidelidade para com o Direito, porque a par de se ter em nosso ordenamento infraconstitucional, mais precisamente no CTN, a norma transcrita, nica usada para fundamentar a deciso referida, no se pode esquecer a natureza de Corte Constitucional do STF, a quem cabe fundamentar suas decises na Lei Maior. Se tal regra fosse atendida certamente o mandamento constitucional que determina incondicional respeito ao ato jurdico perfeito, como fator de Segurana Jurdica prevaleceria sobre o entendimento mencionado. Passemos coisa julgada, tema que est mais para o Direito Processual que para o Constitucional o que prova a necessidade da intercomplementariedade das disciplinas jurdicas, hoje lecionadas nos cursos de Direito de forma fragmentada, dificultando enormemente o pensar sistemtico9. Para a doutrina processual moderna h dois tipos de coisa julgada: material e formal. Ser formal, aquela que possa ser revista pelo Poder Judicirio. Diz-se, portanto que faz coisa julgada formal a deciso judicial que extingue o processo sem julgamento de mrito porque nova ao pode ser proposta. Faz, tambm, coisa julgada formal a que proferida pelos rgos administrativos; isso porque, por exemplo, diferentemente da maioria dos pases europeus, como a Frana que adotou processualmente o Sistema de Jurisdio Mltipla, no Brasil vige o Sistema de Jurisdio nica que no atribui ao juzo administrativo competncia para resolver com definitividade - o que faria coisa julgada material as questes que lhe so atribudas. E mais, alm de no fazer coisa julgada material, sequer se exige, como regra, o ingresso nas instncias administrativas como pressuposto para buscar a presena do Poder Judicirio. A regra no Brasil, portanto, a no exigncia do exaurimento das vias administrativas, sendo possvel a concomitncia das duas instncias: judicial e administrativa. Contudo, excepcionalmente, nosso sistema admite trs excees; Justia Desportiva, funcionalismo militar, Habeas-data. Esse ltimo, por construo jurisprudencial do STJ. Nessas hipteses, a
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Essa fragmentao cria a ilusria crena, bastante difundida nas escolas brasileiras, de que basta estudar profundamente, por exemplo, Direito Processual Civil para que se seja um bom processualista, sem que se reconhea que a interposio de um Mandado de Segurana exige domnio dos dois mais importantes temas do Direito Administrativo que so: vinculao e discricionariedade, pois, como sabido, s cabe Mandado de Segurana de atos vinculados, nicos capazes de gerar direito lquido e certo. 44

situao s pode se apreciada pelo Judicirio quando no couber mais recurso na esfera administrativa. Vale trazer colao o contedo do artigo 142, pargrafo 2, da Constituio Federal que cria uma anomalia no sistema, ao proibir a concesso de Habeas-corpus contra punies disciplinares, especialmente quando se sabe que o servio militar, desde Esparta, na Grcia antiga, considerado um servio relevante ou, se se preferir, um munus publico, expresso de destaque cvico para quem presta servio a sua ptria, considerado universalmente como agente honorfico, pessoa cujo ttulo deriva de uma reputao ilibada, que, por isso mesmo, merece tratamento de destaque por parte do Sistema Jurdico ao qual serve. Apesar desses argumentos, o militar deixado a descoberto pelo direito brasileiro. . O dispositivo mencionado conflita com o enunciado do artigo 5, XXXV, que estatui: A lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito. Essa constatao remete ao pensar de Otto Bachov em seu clssico Normas Constitucionais Inconstitucionais. Nele, o autor propugna pela declarao de inconstitucionalidade de normas que, embora no corpo da Constituio, estejam em desacordo com sua principiologia, devendo, por isso mesmo, ser expurgadas do sistema, j que, afirma o autor: so apenas formalmente constitucionais. Coisa julgada material, no exerccio da funo Judicial tpica, s pode ser realizada pelo Judicirio, com o exame de mrito e a interposio dos recursos cabveis. Em regra, essa hiptese torna imutvel a deciso. Excepcionalmente, possvel afirmar que pode ser revista, embora a doutrina processualista dominante atribua a natureza de ao aos mecanismos processuais existentes para essa reviso. No de recurso, como se poderia pensar, primeira vista. As aes que permitem tal fenmeno jurdico so: Reviso Criminal, Rescisria do Julgado, Ao de Reviso de Procedimento Administrativo Disciplinar. Neste ponto, de fundamental importncia anotar que os julgamentos polticos aplicados pelas Casas Legislativas, no exerccio de funo atpica, tambm fazem coisa julgada material, advindo da a impossibilidade de interposio de recursos das decises prolatadas, por exemplo, pelo Senado, quando do julgamento do Presidente de Repblica. O mesmo se diga sobre julgamento de Governador de Estado e de Prefeito. Esclarea-se que essa proibio no impede, em caso de arbtrio, a via do Mandamus, mesmo porque Mandado de Segurana no recurso. 3. PODER DECORRENTE competncia que tm os Estados membros de criar suas constituies. Anote-se, por oportuno, como j visto no item I, que constituio atributo de soberania, portanto, s quem
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tem soberania que pode ter constituio. Melhor seria para a boa tcnica que se dissesse: o poder que tm os Estados membros de criar suas Leis Orgnicas, como, a propsito, se reconhece em relao ao Distrito Federal. Sabendo-se que, quem pode o mais, pode o menos, causa espcie a dico do Texto Constitucional que, diferentemente do que atribui aos Estados, confere ao Distrito Federal apenas a elaborao de sua Lei Orgnica, quando se sabe que a ele foi atribuda competncia cumulativa, vale dizer, ocupa-se tanto de questes estaduais, quanto municipais, no que diz respeito a seu peculiar interesse que o somatrio de Interesse Regional e Local.

4 . CONSIDERAES SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45 Denominada de Reforma Judiciria, promulgada em 8 de dezembro de 2004, essa norma, de natureza constitucional, trouxe profundas alteraes ao Texto ento vigente. Composta de dez artigos, s no artigo primeiro, estabeleceu modificaes significativas em vinte e cinco dispositivos constitucionais: artigo 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168. Os rgos aos quais se destina so o Poder Judicirio e Ministrio Pblico, na tarefa de adequ-los aos ditames da sociedade internacional. Essa necessidade passou a ser premente para o Brasil a partir do fenmeno da globalizao, quando um pensar coletivo se fez absolutamente necessrio. No o coletivo nos limites dos prprios muros, mas aquele de carter internacional, pois, como se sabe, um dos efeitos da globalizao foi o de expor as questes da sociedade brasileira ao resto do mundo, valendo dizer que esse fenmeno universal, porquanto nenhum pas, hoje, pode se colocar margem dessa realidade. Embora contendo muitas falhas, o diploma jurdico referido, como passo inicial prepara a sociedade brasileira para exigir mais de todos os Poderes constitudos, especialmente do Poder Judicirio que at o advento da referida Emenda tinha a morosidade como caracterstica. Ressalva se faa, nessa colocao, ao Ministrio Pblico que, aps o advento da Constituio de 88, colocou-se como baluarte dos interesses da sociedade brasileira, contribuindo, em muito, como fiscal da lei, para o reconhecimento de direitos que, at ento, eram de prtica incipiente, como por exemplo, os direitos difusos. Por questes metodolgicas, passemos anlise da Emenda 45, a partir dos principais temas:
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4.1- DO PODER JUDICIRIO Inicialmente, de se destacar o contedo do inciso LXXVIII do artigo 5, inserido pela emenda 45, que tornou expresso um princpio da Administrao Pblica que, at ento, era apenas doutrinrio: razoabilidade. O mesmo raciocnio se faz para o contedo do artigo 93, XII, que se ocupa do princpio da proporcionalidade. Concluso: hoje no se tem mais princpios doutrinrios na Administrao Pblica, porque os dois que eram doutrinrios, passaram condio de princpios constitucionais explcitos. Assim, possvel afirmar que so onze os princpios constitucionais da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, probidade, legitimidade, economicidade, motivao, razoabilidade e proporcionalidade. A primeira novidade, quanto ao Poder Judicirio a extino dos Tribunais de Alada que ainda existiam em alguns estados, como, por exemplo, em so Paulo. Apesar do termo extino, o que se percebe que s se extinguiu a nomenclatura, haja vista que o artigo 4 estabelece que seus membros passam a integrar os Tribunais de Justia dos respectivos Estados. A segunda novidade a criao do Conselho Nacional de Justia, rgo formado por quinze membros (ver artigo 103-B), com mandato de dois anos, admitida uma reconduo. Inserido no artigo 109, dispositivo que se ocupa dos rgos que compem o Poder Judicirio, foi equivocadamente classificado como mais um rgo daquele Poder, sem que se atentasse para sua natureza de rgo fiscalizador, atributo que no lhe confere o direito de ser rgo judicial. Esqueceram-se os elaboradores da Emenda da natureza jurdica de um rgo judicial cuja principal funo a de julgar, entendendo-se como tal, a competncia para prolatar sentena. Sabendo-se que o Conselho foi criado, atendendo aos anseios da sociedade, para fiscalizar alguns setores do Poder Judicirio, conclui-se que sua natureza jurdica de rgo fiscalizador, portanto, de rgo Executivo. Apesar dessa constatao, para efeito de prova, dever ser reproduzido o equvoco praticado, ou seja, dever-se- dizer que o Conselho de Justia rgo do Poder Judicirio. A presidncia do referido Conselho ser exercida pelo ministro do STF integrado a ele (pargrafo 1 do artigo 103-B, inserido pela emenda 45). A corregedoria ser atribuda ao ministro do STJ (pargrafo 5 do artigo 103-B).

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Os membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica depois de aprovados por maioria absoluta pelo Senado (pargrafo 2 do artigo 103-B). Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa, financeira e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, bem como outras atribuies que lhe forem conferidas pelo estatuto da Magistratura. Para bem cumprir a determinao, a Emenda lhe atribuiu competncia para expedir atos regulamentares no zelo pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura pargrafo 4; I, do artigo 103-B). Tambm seu dever zelar pela observncia do artigo 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio (II do artigo 103-B). Nesse ponto, torna-se importante discorrer, ainda que brevemente, sobre o equvoco do Constituinte de 88, mantido at nossos dias no artigo 92 que confunde os conceitos de rgos e agentes quando afirma que os Juzes federais.so rgos do Poder Judicirio evidente que a Vara o rgo, enquanto que juiz agente, pessoa fsica que atua em nome do Estado. Compete, ainda, ao Conselho receber e conhecer reclamaes contra membros do Judicirio e de servios auxiliares, bem como de cartrios, sem prejuzo dos atos praticados pela Corregedoria (103-B,III). Essa assertiva preocupante, na medida em que pode criar uma superposio de competncias. Alm de competncias de carter interno, como por exemplo, elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas (103-BVII), tambm de sua competncia representar ao Ministrio Pblico nos casos de crime contra a Administrao Pblica ou de abuso de autoridade (103-B, IV). Os agentes competentes para oficiar perante o Conselho so o Procurador Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da OAB. Alm do Conselho Nacional de Justia, a Emenda prev a criao do Conselho Superior da Justia do Trabalho, no prazo de cento e oitenta dias a contar da data de sua promulgao, sem dar maiores detalhes sobre ele e remetendo o assunto lei que o criar. Diz, ainda que, enquanto a lei no for feita, o TST regulamentar, por resoluo, seu funcionamento (artigo 6). Alm da extino dos Tribunais de Alada, da criao do Conselho Nacional de Justia e da criao do Conselho Superior da Justia do Trabalho, importante verificar a instalao de Justia Itinerante, no mbito estadual e federal, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios (artigo 107, 2). Foram criadas ento: Justia itinerante estadual, do Trabalho e Federal, valendo lembrar que, tanto a Justia do Trabalho, quanto a Justia dita Federal, so da Unio, ou seja, federais.
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A criao de Ouvidorias, com competncia semelhante Corregedoria, tambm inovao trazida pela Emenda 45. Registre-se que se aplica ao Judicirio Estadual e Federal (artigo 103- B, pargrafo 7). Outra inovao importante no mbito do Judicirio foi a possibilidade jurdica de criao de Cmara Regionais pelos Tribunais Regionais Federais, louve-se essa iniciativa como forma de descentralizar o servio a fim de assegurar pleno acesso do jurisdicionado justia, em qualquer fase do processo (pargrafo 3 do artigo 107). A Emenda 45, ao estabelecer que os tribunais com nmero superior a vinte e cinco podero criar rgos especiais, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do Tribunal Pleno... (artigo 93, XI), modificou uma situao, at ento, existente no STF quando rgo especial podia apreciar Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade ou de constitucionalidade naquela Casa que, como se sabe, composta por onze ministros, nmero aqum do mnimo permitido para a criao de rgos especiais. Doravante, ao que tudo indica, s o Plenrio do STF poder apreciar esse tipo de ao. Antes, como se sabe, era possvel o julgamento desse tipo de ao por meio de rgo especial. 4.1.a DA CONDIO DOS AGENTES DO PODER JUDICIRIO Considerveis modificaes foram feitas sobre o tema, a comear pela exigncia de, pelo menos, trs anos de atividade jurdica, sem que se tenha definido o exato contedo dessa expresso, o que certamente dar ensejo provocao do Judicirio para esclarecer o sentido da expresso referida (artigo 93, I). Outra modificao importante diz respeito exigncia de que o juiz resida na comarca em que atua. At a promulgao da Emenda 45, essa regra era rgida, no se aplicava a lgica do razovel ao termo residir na comarca, nem se levava em conta que o que importa que o juiz more em local que lhe permita pronto acesso ao trabalho. A ttulo de exemplo, tomandose a cidade de So Paulo como exemplo, imagine-se um juiz que more em um municpio limtrofe, como Santos, e que chegar na comarca em tempo muito menor que seu colega que, embora morando na mesma cidade, tenha sua residncia em um bairro distante. Concluso, a Emenda 45 permite que, com autorizao do Tribunal, possa o juiz morar fora da cidade sede da comarca em que atua,, certamente, em local de fcil acesso. Louve-se, quanto a esse tema, a Emenda 45 (artigo 93, VII).

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Os cursos oficiais de preparao e aperfeioamento de magistrados constituem-se em etapa obrigatria para o processo de aquisio de vitaliciedade dos juzes, aps dois anos de estgio probatrio. (artigo 93, IV). Para a promoo do magistrado a Emenda exige celeridade de sua atuao, sendo proibido a devoluo de autos ao cartrio sem o devido despacho ou deciso (artigo 93, II, e). A aferio do merecimento do juiz, a partir da Emenda 45 obedecer a critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia em cursos de aperfeioamento (artigo 93, II, c). O exerccio da advocacia para juzes aposentados ou exonerados depender do cumprimento do prazo de trs anos (artigo 95, V). A atividade jurisdicional ser ininterrupta (artigo 93, XII). Essa determinao pe fim ao recesso judicial que tantos transtornos causou para quem necessitava de uma deciso clere. A distribuio dos processos ser imediata em todos os graus de jurisdio (artigo 93, XV). Sabendo-se que em alguns estados do Brasil, como por exemplo, So Paulo, o prazo de espera para a distribuio era de, pelo menos, dois anos, esse dispositivo torna-se alentador. 4.1.b DAS MODIFICAES DE COMPETNCIA Diz o artigo 105, I, i, que compete ao Superior Tribunal de Justia homologar sentenas estrangeiras e conceder exequatur das Cartas Rogatrias. Antes da Emenda 45 essa competncia era do Supremo Tribunal. Houve, portanto, inverso equivocada de competncia. Isso porque, questes de soberania devem ser tratadas pela mais alta Corte do pas. assim em qualquer lugar do mundo, ainda que se alegue questes administrativas, como, por exemplo, desafogar o STF, nada justifica, do ponto de vista jurdico, essa troca. A letra b, III, do mesmo artigo estabelece que: Compete ao STF apreciar deciso que julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. Antes da Emenda 45, alm de ato de governo local, havia a palavra lei. O dispositivo anterior foi desmembrado e se atribuiu ao STF a competncia para julgar lei local contestada em face da Constituio Federal (102, III, d). O pargrafo 2 do artigo 102, diz, com outras palavras, o mesmo que j dizia o Texto Constitucional, mas deixou de fazer o que todas pessoas envolvidas com o estudo do Direito Constitucional esperavam: inserir o Legislativo no alcance das decises proferidas pelo STF sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma norma. Causa espcie que um
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pas dito democrtico seja capaz de estabelecer como regra constitucional a total desvinculao do Poder Legislativo s decises de mrito, portanto definitivas, proferidas pelo STF, nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade ou de Inconstitucionalidade. Concluso: como antes, referidas decises continuam a produzir efeitos vinculantes apenas para o Executivo e o Judicirio, o que deixa o Legislativo sem qualquer limite, quanto ao tema abordado, negando-se com esse erro a mais elementar lio sobre a Democracia que a independncia e harmonia dos Poderes. 4.1.c DA JUSTIA DO TRABALHO A Justia do Trabalho sofreu significativa alterao na sua estrutura e competncia. O artigo 112 foi alterado para inserir a possibilidade de se atribuir a juzes de direito, que at ento no se ocupavam de matria trabalhista, nas comarcas no abrangidas pela jurisdio trabalhista, a competncia para julgar questes de Direito do Trabalho. O artigo 114, com seus nove incisos e trs pargrafos, ocupa-se de sua competncia e demonstra a insero de temas que at ento eram da Justia comum, como por exemplo, o inciso I que coloca as aes oriundas de relaes de trabalho, ainda que da Administrao Direta ou Indireta no rol daquelas que devem ser resolvidas pela Justia do Trabalho. As aes por dano moral, oriundas de relaes de trabalho, tambm fazem parte da competncia da Justia do Trabalho. Atualmente, h entendimento do STF atribuindo Justia Federal comum as questes relativas ao funcionrio pblico. O pargrafo 2 do artigo supramencionado foi alterado para estabelecer que, nas negociaes coletivas, facultado s partes que no concordem com a negociao, a ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica. Antes, a competncia era do sindicato e a ao poderia versar sobre qualquer tipo de dissdio, no s o econmico. O artigo 115 estabelece um nmero mnimo de sete juzes para compor o Tribunal Regional do Trabalho. Antes no havia essa exigncia.

4.1.d QUESTES PROCESSUAIS Modificao importante fez a emenda 45 quando, retirando do sistema o pargrafo 4 do artigo 103, e acrescentando ao caput do artigo a expresso Ao Declaratria de Constitucionalidade estendeu aos legitimados para propor Ao Declaratria de
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Inconstitucionalidade a competncia para propor Ao Declaratria de Constitucionalidade. Antes, como se sabe, s quem tinha direto interesse no resultado poderia propor tal ao. Hoje, todos que podem propor Ao Declaratria de Inconstitucionalidade tambm podem propor Ao Declaratria de Constitucionalidade. Confira-se os nove incisos do artigo mencionado para perceber tambm que a Emenda 45 acrescentou ao inciso IV Cmara Legislativa do Distrito Federal e ao inciso V Governador do Distrito Federal e dos Territrios. O Recurso Extraordinrio previsto no artigo 102, pargrafo 3, foi amesquinhado pela redao da Emenda 45 que exige a demonstrao da repercusso geral das questes trazidas aos autos como fundamento do recurso para sua admisso (artigo 102, pargrafo 3), Vale dizer, se o recorrente no demonstrar o dano geral, sua situao especfica no ser levada em conta, em pleno desrespeito ao princpio do livre acesso ao Judicirio. Ainda sobre o Recurso Extraordinrio, registre-se que o despacho de admissibilidade do recurso, que antes era proferido pelo Presidente do Tribunal, hoje s pode ser negado com voto da maioria qualificada de dois teros dos membros do Tribunal que tiver de proferi-lo. Anote-se que esse despacho pode ser proferido por Tribunais Estaduais e Federais. O Procurador Geral da Repblica poder suscitar perante o STF o incidente de deslocamento de competncia para processos em que haja grave violao de direitos humanos. Tambm muito importante lembrar que tratados que se ocupem de direitos humanos devem ser votados da mesma forma que se vota Emenda Constitucional, pelas duas Casas do Congresso, ganhando status de Emenda (artigo 5, pargrafo 3). 4.1.e DA SMULA VINCULANTE Pela gravidade dos efeitos que certamente sero gerados para a Democracia, o tema merece um captulo parte. Nenhuma justificativa de economia processual justifica a edio de smula vinculante, dispositivo tpico de pases totalitrios, porquanto toda a construo processual que resultou no princpio do livre convencimento do juiz e do duplo grau de jurisdio resta irremediavelmente comprometida a partir da possibilidade, hoje real, de se ter um rgo constitudo politicamente como a nica voz que deve ser levada em conta na dico do Direito, por serem as demais, de acordo com o tratamento dado pela Emenda 45, irrelevantes. Situao posta, sem que se tenha mecanismos para evit-la, j que s uma nova Constituio poderia mud-la, vejamos em que consiste e qual seu mbito de atuao:
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Estatui o artigo 103-A O Supremo Tribunal Federal, poder de officio, ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na Imprensa Oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e do Executivo, na forma da lei. Novamente o povo brasileiro brindado com a excluso do Poder Legislativo dos efeitos dessa smula. A reviso ou o cancelamento da smula poder ser proposta pelos legitimados para propor Ao Direta de Inconstitucionalidade (pargrafo 2).

4.2. DO MINISTRIO PBLICO Tratamento similar ao que recebeu a Magistratura foi dado ao Ministrio Pblico, que, como se sabe, existe no mbito estadual e federal. Estabelece o pargrafo 3 do artigo 129 que o ingresso na carreira exige, dentre outros requisitos, trs anos de atividade jurdica. Que seus integrantes residam na comarca, salvo autorizao do chefe da instituio, leiase: Procurador Geral. Nesse particular a Emenda fez diferena, porque para os juzes exige autorizao do Tribunal. Seus membros gozam as mesmas garantias da Magistratura. A distribuio dos processos de sua competncia tambm deve ser imediata. A mesma falha cometida em relao natureza da Lei Estatutria cometida para os juzes tambm ocorre em relao aos promotores. Insiste a Emenda em dizer que se trata de lei Complementar, esquecendo-se que questes administrativas so assunto de Lei Ordinria. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, institudo pela emenda 45, presidido pelo Procurador Geral da Repblica, possui catorze membros, um a menos que o conselho da Magistratura. Essa exigncia est contida no artigo 130-A. Tambm foi atribuda ao Ministrio Pblico, ouvidoria, nos mesmos moldes da que a Emenda instituiu para a Magistratura. A Corregedoria ser exercida pelo Procurador Geral da Repblica que faz parte do Conselho. O agente competente para oficiar perante esse Conselho o presidente do Conselho Federal da OAB. A Emenda faz, ainda, breve meno s defensorias pblicas Estaduais, assegurando-lhes autonomia funcional e administrativa.
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Em linhas gerais, essas so as breves consideraes sobre o alcance da Emenda Constitucional n 45. 5. COMPLEMENTARIEDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS H equivoco na assertiva doutrinria as leis complementares complementam a Constituio, porque induz concluso de que s as leis referidas complementam a Constituio, o que no verdade, pois tudo que vem aps um Poder constitudo, complementao. Assim, s h duas espcies de normas constitucionais: as autoaplicveis que pela sua prpria denominao permitem concluir de que no necessitam de mais nada para dizer sua vontadE ( mens lege); e aquelas que no tm sentido completo, necessitando por isso de complementariedade. Essa complementariedade ocorre sempre no campo infraconstitucional, o que permite dizer que tudo o que vem aps a promulgao da Constituio, vem para complement-la. A distino que se faz necessria a de saber se a complementao ocorre diretamente, quando se ter leis, ou se indiretamente, quando se ter atos administrativos. esse mesmo raciocnio que permite identificar um ato administrativo inconstitucional, pois o que autoriza o intrprete a proclamar um ato como inconstitucional a verificao do bem jurdico por ele violado. Imagine-se, a propsito, um edital que estabelea exigncia absolutamente desnecessria para candidatos a concurso para procurador de uma autarquia: altura, resistncia fsica etc. Esse ato, certamente, ser inconstitucional, no ilegal, porque o bem jurdico que ofende garantido constitucionalmente. Imagine-se, porm, essas mesmas exigncias feitas para candidatos carreira de Agentes de Segurana. Aqui, a questo muda de figura, pois esses itens so fundamentais para a carreira referida, estando, portanto, em harmonia com os ditames do Texto Constitucional. A esse fenmeno, Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu precioso manual O Contedo Jurdico do Principio da Igualdade10 denomina de descrimem que no se confunde com discriminao. Esta, proibida pelo sistema; aquele, permitindo, funcionando como elemento indispensvel ao desempenho da atividade. Ser ilegal, ento, o ato administrativo que ofender lei, como por exemplo um edital que crie para o candidato a obrigatoriedade de ter dezoito anos no ltimo dia da inscrio para um concurso que exija segundo grau. Essa exigncia, certamente, fere o limite estabelecido pela prpria Constituio para a atuao do administrador pblico, a quem no dado o direito de
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inovar no ordenamento jurdico, pois, como se sabe, a atividade pblica no um cheque em branco que se coloque nas mos do agente para que use a seu bel-prazer. competncia-dever (Seabra Fagundes). Na hiptese mencionada, haver concludo o segundo grau e ter, eventualmente, dezessete anos e meio, j habilitaria o candidato inscrio condicional, pois, como sabido, nenhum concurso se resolve em menos de seis meses, o que permitiria o cumprimento da lei 8112/90, Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, suas Autarquias e Fundaes Pblicas, que estabelece como uma das exigncias para a posse do funcionrio ter dezoito anos.11.

6 NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E HIERARQUIA Recebe a denominao de norma infraconstitucional toda produo normativa que no possa ser chamada de Constituio, nem de Emenda Constitucional. Nesse ponto de fundamental importncia refletir sobre a natureza da Emenda, pois, embora sendo um instituto de natureza jurdica diferentemente do Poder Originrio que sociolgico - nem por isso pode ser colocado hierarquicamente abaixo da Constituio, na medida em que, aps seu processo de confeco, que deve ser submetido s regras estabelecidas pelo artigo 60 da Lei Maior, passa a fazer parte integrante da Constituio, no sendo possvel separar o texto originrio do texto emendado, porque ambos so Constituio. O artigo 59 da Constituio, como j visto, relaciona as espcies normativas existentes em nosso sistema. Em redao defeituosa, introduz - utilizando travesses - espcies normativas de mesma hierarquia em linhas diferentes, induzindo em erro quem o l, o que faz com que aquele que no tem familiaridade com o Direito chegue a pensar que h hierarquia entre as leis, o que no verdade, porque s se pode falar em hierarquia entre normas de fundamentos (origens) diferentes.

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Essa no foi a posio adotada pelo TFR/3 Regio So Paulo que, em sede de Mandado de Segurana, denegou a Ordem sob o seguinte fundamento: Considerando que o prazo de validade de um concurso de at dois anos, prorrogvel por igual perodo, se se permitisse que algum, com menos de dezoito anos, se inscrevesse para um concurso pblico, chegar-se-ia ao cmulo de permitir que aos catorze anos essa pessoa se inscrevesse para um concurso. O que se verifica das razes expostas que so de carter sociolgico, portanto imprestveis para corroborar uma deciso jurdica. Verifica-se, tambm, que os argumentos ignoraram o fato de serem cumulativas as exigncias, o que permite a concluso de que aos catorze anos um jovem ainda no teve tempo hbil para concluir o segundo grau, o que torna, pela segunda vez, incua a fundamentao transcrita.

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Kelsen, no clssico Teoria Pura do Direito, explica que, para definir eventual hierarquia, faz-se necessrio identificar o fundamento de validade da norma, ou seja, definir a procedncia da mesma, entendendo-se como tal a norma-me. Assim, facilmente se percebe que a Constituio a me de todas as leis, ocupando, por isso, o primeiro lugar na escala hierrquica. As leis, filhas suas, esto no segundo lugar dessa escala, dividindo entre si o mesmo patamar, embora apresentando peculiaridades que as individualizam, tornando-as diferentes quanto s caractersticas prprias de cada uma, que so, respectivamente, matria e quorum. Repita-se, o fato de se ocuparem de matrias diferentes e de exigirem quoruns diferentes no significa que uma seja superior outra, pois, como j visto, so filhas da mesma me, ou seja, possuem o mesmo fundamento de validade, no dizer de Kelsen. Essa posio majoritria na doutrina brasileira, embora seja possvel encontrar posies em sentido contrrio, vale dizer, h autores que admitem hierarquia entre as leis, ignorando o sentido da expresso fundamento de validade. Ocupando o terceiro lugar esto os atos administrativos, que buscam seu fundamento de validade na lei. Essa a razo pela qual se diz que o ato feito para dar fiel cumprimento lei ( CF, artigo 84, IV). Embora o estudo dessas espcies normativas esteja a cargo do Direito Administrativo, cabe, em um curso de Direito Constitucional, as consideraes que se faam necessrias para uma perfeita compreenso do tema. H duas espcies de atos administrativos: os genricos e os especficos. Sobre estes, possvel afirmar que, regra geral, sua atuao ocorre no mbito interno do rgo que o realizou, o que lhes confere a denominao de atos interna corporis. Pelo menos, do ponto de vista doutrinrio, esses atos deveriam ter seus efeitos restringidos esfera interna do rgo, o que impossibilitaria o alcance dos efeitos de eventuais atos arbitrrios produzidos sob essa rubrica, contudo, o que se sabe, de longa data, que, sem ter muita conscincia desses limites, rgos h, e no so poucos que se valem dessa prerrogativa para confeccionar verdadeiras leis travestidas de atos administrativos, tendo-se como um dos mais graves exemplos dessa prtica o contedo de alguns artigos dos Regimentos Internos dos Tribunais Judicirios de nosso pais, especialmente STF e STJ. Verifique-se, a guisa de exemplo, o teor do pargrafo nico do artigo 255 do regimento Interno do STJ, dispositivo que se ocupa do despacho que admite Recurso Especial, sob o fundamento de dissdio jurisprudencial: a divergncia indicada dever ser comprovada por certido, ou cpia autenticada, ou mediante citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou autorizado, com a
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transcrio dos trechos que configurem o dissdio. Registre-se que so poucos os repositrios citados, o que pode levar um advogado, sem muito trato com essa espcie de recurso, a lanar mo de publicao extrada do Boletim da CAASP, Caixa de Assistncia dos Advogados de So Paulo, falha que tornar invivel a admisso do recurso. Como se verifica, o dispositivo transcrito cria um bice processual que amesquinha o direito constitucional do livre acesso ao Judicirio que, em tese, garantia do cidado, daquele que paga tributo para subsidiar o aparato estatal, inclusive do Judicirio que um dos Poderes do Estado. Acredita-se que a favor do jurisdicionado e contra tamanha rigidez burocrtica, arbitrria, esteja a busca do bem estar coletivo, nica razo justificadora da existncia do Estado. A propsito, vale lembrar a mxima romana que proclama: D-me os fatos que eu jurista dar-te-ei o Direito. despropositado apenar o cidado cuja nica falha foi escolher mal seu advogado e que talvez nem tenha percebido, ainda, pela sua prpria condio de leigo, que h um poder similar ao Legislativo, na medida em que cria suas prprias regras, inovadoras do sistema, ainda que sob a rubrica de Regimento Interno, em desacordo com a funo Judicial que a de aplicar o Direito ao caso concreto, no de cri-lo, tarefa constitucionalmente atribuda ao Legislativo e eventualmente ao Executivo, como o caso da lei Delegada. Feitas essas constataes, a pergunta que se impe a de saber como um leigo pode ter mecanismos para aferir uma m atuao profissional e se pode ser sancionado por conduta que nem ilcita , e para a qual no deu causa. Essa apenas uma das questes que se impe reflexo da classe jurdica no inicio de um novo milnio. Com a palavra o Judicirio brasileiro. O segundo grupo de atos especficos dirige-se a particulares que, de modo lcito ou ilcito, se fazem destinatrios dos mesmos. So extramuros, vale dizer, seu alcance vai alm do espao geogrfico da instituio que os editou. A licena para construir um exemplo de ato especfico que contempla conduta lcita de particular; j a expulso de estrangeiro exemplifica ato cujo fundamento foi uma conduta ilcita, porque, como se sabe, s ser expulso o estrangeiro que praticou crime dento do territrio brasileiro. Os atos genricos so sempre abstratos. Essas caractersticas so indissociveis, valendo lembrar que lhes falta a caracterstica da inovao, autonomia, sendo essa a razo pela qual, para a doutrina dominante, no existe decreto autnomo no Brasil. O STF, no tema: Controle de Constitucionalidade, criou jurisprudncia que admite decreto autnomo, estendendo tal entendimento s instrues normativas, atendendo, ao que parece, a apelos polticos, pois, de acordo com raciocnio jurdico isso no seria possvel.

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7. ESPCIES DE LEIS E SUA NATUREZA Esse tema exige, a ttulo de noes elementares, um breve estudo sobre quorum. Surgido a partir da idia de Democracia Indireta, princpio que lida com a representatividade, o quorum foi o mecanismo encontrado pelos atenienses para legitimar escolhas feitas por sua sociedade civil, pois, como se sabe, raramente h consenso em um grupo, o que exige que se considere a vontade da maioria como a vontade do grupo todo. Assim, todas as decises que envolvam mais de uma vontade devem passar por votao que considerar, por sua vez, o quorum exigido pela lei. H duas espcies de quorum ou, se se preferir, de maioria: a simples e a qualificada. Atentando para a questo semntica verifique-se a sinonmia existente para esses termos: maioria simples ou relativa; maioria qualificada ou especial ou, ainda, absoluta. Sobre a maioria simples, possvel constatar que s exigida para as questes mais simples, tal como a confeco de lei ordinria. Exige a metade mais um dos presentes sesso votante, para legitim-la. Vale lembrar que os regimentos internos dos rgos colegiados 12 estabelecem quorum mnimo, para que uma sesso seja aberta. Esse quorum obedece a critrio discricionrio, portanto, s da leitura do regimento de cada rgo que se poder ter cincia do que aquele rgo entendeu como quorum mnimo, vale dizer, qual o nmero de seus agentes que devero se fazer presente s sesses para conferir legitimidade s decises tomadas. Passando ao estudo da maioria qualificada, aquela que leva sempre em conta a totalidade dos membros da casa votante, verifica-se que h trs espcies: A primeira demonstra-se pela exigncia de metade mais um da totalidade dos membros, como o caso da maioria adotada pela Constituio para a lei complementar e para a apreciao do controle de constitucionalidade das normas. A segunda exige trs quintos da totalidade dos membros da casa votante. Esse o quorum que legitima a Emenda Constitucional e, aps o advento da Emenda 45/2004, passou a ser exigido tambm para os tratados que se ocupem de assuntos relativos a direitos humanos, Nesse ponto, vale dizer que nem todos os tratados so aprovados por esse quorum, a exceo do que se ocupa da dignidade da pessoa humana que exige como j visto, trs quintos, os demais so aprovados por Resoluo e exigem dois teros da totalidade da Casa que os aprovar. Isso porque, h tratados onerosos aos cofres pblicos aprovados pelo Congresso Nacional e os outros, ainda, que no se enquadram nas duas primeiras hipteses, a cargo do Senado. Nesse ponto,
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Formados por mais de um agente. Ex: Tribunais Judicirios, Senado, Tribunal de Contas etc. 58

novo esclarecimento se faz necessrio: no h nada escrito na Constituio sobre a competncia do Senado para aprovar tratado, sendo essa assertiva fruto de interpretao doutrinria e jurisprudencial. A terceira exige maioria de dois teros, quorum que, pelo critrio de excluso, permite ao operador do direito responder a vrias indagaes sobre o tema, como por exemplo: quorum para o Senado autorizar a destituio do Procurador Geral da Repblica antes do prazo; para derrubar veto; para derrubar o parecer do Tribunal de Contas sobre as contas do Presidente de Repblica; para aprovar tratado; para permitir a ausncia do pas, por mais de quinze dias, do Presidente da Repblica; para referendar a Interveno Federal etc. Um estudo cuidadoso dos dispositivos constitucionais relativos ao tema demonstra o quo importante esse assunto para que se entenda o processo legislativo, levando-se sempre em conta o Interesse protegido, pois quanto mais importante for, maior quorum exigir. Feitas as consideraes sobre quorum, passemos ao estudo das leis: No sistema jurdico brasileiro h trs espcies de leis: complementar, ordinria e delegada que, como j visto, complementam a Constituio. Sobre a lei complementar vale dizer que universalmente ocupa-se dos assuntos mais importantes para uma sociedade, sendo essa a razo pela qual exige maior quorum para sua aprovao. A doutrina de outros pases tem dado tratamento bem mais aprofundado ao tema, razo pela qual dela nos valeremos para abord-lo, j que no Brasil, ainda no se atentou detalhadamente para tal, a ponto de se ter manuais fazendo referencia at a uma eventual hierarquia entre leis e de se dizer que lei complementar complementa a Constituio. Extrai-se da Teoria Geral do Estado a enorme preocupao que os espartanos tinham com a idia de Poder, expresso intimamente ligada Soberania. Povo soberano, para eles, deveria zelar por sua polis (pas) a ponto de no revelar segredos de Estado; no poderia, em razo disso, conversar com estrangeiros, inimigos em potencial, advindo da o laconismo e a xenofobia. Se desrespeitassem as regras mencionadas seriam expulsos da polis; a essa expulso, verdadeiro exlio, d-se o nome de ostracismo. Era sagrada a Soberania porque protegia o valor Segurana, bem maior que significava a sobrevivncia da prpria espcie.

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 da evoluo do conceito de Segurana que surge a lei Complementar, como o instrumento jurdico capaz de proteger a soberania de um povo no mbito interno, pois no mbito internacional, tal encargo cabe Constituio13. Com o passar do tempo e com a adoo do capitalismo em quase todo o mundo, questes relativas a dinheiro passaram a ser entendidas como questes de Segurana. Assim, possvel afirmar, o que constatvel por meio de uma interpretao sistemtica de nossa Constituio, que a Lei Complementar ocupa-se de segurana e dinheiro, entendendo-se essa assertiva, no que diz respeito a dinheiro, como um desdobramento do fator Segurana, haja vista a opo constitucional brasileira pelo capitalismo, o que leva concluso de que, em nossa sociedade, dinheiro e segurana so os temas mais importantes. Ter-se- ento, Lei Complementar todas as vezes que o assunto for segurana ou dinheiro, exigindo-se para sua aprovao o quorum de metade mais um da totalidade dos membros da Casa votante. Poder-se-ia argumentar que h no Brasil, principalmente em matria Tributria, situaes que no se enquadram no raciocnio em questo, contudo convm no esquecer que o fato de termos uma Constituio Formal j elemento indicador de que a maturidade Democrtica ainda anda longe de nossa realidade. Vivemos em um pas, cuja Constituio revela claramente os lobies feitos por ocasio de sua confeco, como por exemplo, o artigo 19 do ADCT, dispositivo que se notabilizou por resolver a situao de quem no prestara concurso poca, mas que, ainda assim, trabalhava para o Estado, sendo agraciado com a estabilidade sem concurso, em pleno desrespeito ao contedo do inciso II do artigo 37 do Corpo Permanente da Lei Maior. Um outro exemplo do quanto se est longe de viver uma verdadeira Democracia a constatao de que nossos governantes, sem nenhuma cerimnia, mudam as regras do jogo a todo instante sem se preocupar com o fato de que isso gera insegurana, o que nega legitimidade para as mudanas repentinas. Verifique-se, a propsito, a questo relativa CPMF: foi instituda para cuidar da sade, mas no cuidou; seria por um curto perodo, mas no foi; cobraria uma determinada alquota, mas no foi isso que ocorreu, porque ela foi aumentada sucessivas vezes, enfim... basta um exame detalhado do fenmeno CPMF para que se confirme o desrespeito de nossos governantes sociedade civil brasileira, mesmo porque a natureza
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Esse tema tambm est entre os que merecem maior aprofundamento, porque o artigo 18 da Constituio deixa claro que a Unio possui autonomia, enquanto que o artigo 1 prev sua soberania. So, portanto, dois atributos: soberania e autonomia. Exerce soberania no mbito internacional, por exemplo, por meio de assinaturas de tratados ou decretando Estado de Stio para repelir invaso armada estrangeira( Cf, artigo 137) ; exerce soberania no mbito interno, por exemplo, quando legisla sobre Penal, Civil etc. Temas que obrigam a todos que aqui residam, ou que pratiquem, mesmo sem residir, condutas alcanadas pelas leis referidas, ainda que estrangeiros. A autonomia da Unio ocorre quando o assunto dividido entre todos os entes federativos, como por exemplo, em matria Tributria, quando ela legisla sobre imposto de renda. 60

jurdica do ADCT de ato administrativo para um perodo de transio. Isso, em qualquer pas evoludo, seria razo suficiente para o repdio da sociedade-civil edio de Emenda Constitucional, treze anos aps seu advento, para legitimar novo aumento de alquota, daquele tributo, em claro desrespeito sua natureza que de regra de transio Regra que se esgota quando se completa o tempo razovel para o implemento da nova Constituio. A lgica do razovel no nos permite concordar com Emenda editada, como j dito, depois de tantos anos para alterar dispositivo feito para o perodo de transio. A Emenda 45 refora esse raciocnio ao erigir condio de princpio constitucional explcito o princpio da Razoabilidade. Anote-se a sempre oportuna lio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Estado de Direito no combina com incertezas. Essas consideraes explicam, embora no justifiquem, porque se aumenta tributo por meio de resoluo do Senado, sabendo-se que resoluo ato administrativo. Explicam tambm, porque o direito Tributrio se vale de leis ordinrias para instituir tributos. Explicam at, porque se fez Medida Provisria para instituir tributos, mesmo sabendo que a MP tem natureza de lei ordinria e que por isso, em respeito Legalidade Restrita, no poderia ocupar-se de matria que fosse assunto a ser tratado por lei complementar, como prev o prprio Texto Constitucional, a partir da Emenda 32 que probe edio de Medida Provisria para ocupar-se de assunto de lei complementar. Essas explicaes, como se sabe, so de carter sociolgico, no podendo ser usadas como justificativa jurdica. Nesse ponto vale uma crtica ao Poder Judicirio que, ao que parece, em suas instncias mais altas14, ainda no se libertou da estrutura histrico-sociolgica que permeia todo o processo cultural brasileiro, conforme recentemente ocorreu na apreciao pelo STF das medidas adotadas pela Cmara de Gesto do Apago, onde ficou patente o cunho sociolgico da deciso. Ocorre que o operador do Direito no espera de um Poder Jurdico julgamentos polticos, na pior acepo do termo, porque isso fatalmente ser fator de descrdito da Instituio. Tecidas as consideraes sobre Lei Complementar, passemos Lei Ordinria.
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-Ressalve-se a atuao do ministro Marco Aurlio que, quando presidente daquela Casa, notabilizou-se no caso do Apago por proferir argumentos jurdicos em seu voto, sendo acompanhado somente pelo ministro Nri da Silveira. Sua atuao, no caso mencionado, demostrou sociedade civil como a mais importante Corte de uma Repblica deve agir, quando chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade ou no de uma norma, afinal para isso que existe. Sua funo dizer o Direito, no fazer poltica. Embora se saiba que a indicao de seus ministros um fenmeno poltico, necessrio se faz entender que essa forma de indicao no ocorre somente em nosso pas, a diferena est no fato de que nos outros, aps assumir o cargo, o ministro torna prevalente o interesse do povo, sociedade civil responsvel pelo pagamento de seus subsdios e, em ltima anlise, sua patroa. Confira-se, propsito, o exemplo histrico do caso Watergate que derrubou o ento presidente dos Estados Unidos pela prtica arbitrria de escuta telefnica de seus adversrios, valendo relembrar que o ministro da Suprema Corte Americana que sugeriu sua renncia, como nica forma de evitar o impeachment, fora indicado por ele, o que significa dizer que uma vez conduzido ao cargo deve satisfaes apenas ao povo que lhe concedeu mandato indireto para zelar por seus interesses. 61

Esta lei prevista pela Constituio todas as vezes que, regra geral, o assunto no tratar de segurana, nem de dinheiro ressalvas j feitas s injunes polticas, como j visto, por exemplo, em matria tributria assim, certamente, a melhor forma para localizar hipteses de lei ordinria apelar para o critrio de excluso que, em nosso pais s no funciona cem porcento, como j visto, pela prtica deficitria da Democracia. Concluso: ser ordinria a lei que no se ocupar nem de segurana, nem de dinheiro e que exigir para sua aprovao quorum simples de metade mais um dos presentes, valendo lembrar, neste passo, que os Regimentos Internos das casas legislativas estabelecem critrios diferenciados para calcular o quorum mnimo autorizador de abertura da sesso. Passemos ao exame da natureza jurdica da Lei Delegada, o que se far, com clareza, a partir da leitura do artigo 68 da Constituio. Estabelece aquele dispositivo que As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica que dever solicitar delegao do Congresso Nacional. Estabelece, ainda, que no sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional; os de competncia privativa15 da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar.... Pouco, ou nenhum esforo se exige do intrprete no sentido de concluir que, s existem dois tipos de lei: a complementar e a ordinria, pois, se no pode ser objeto de delegao matria de lei complementar porque s assuntos de lei ordinria podem ser delegados pelo Congresso ao Presidente de Repblica, contudo, vale lembrar que nem todo assunto de lei ordinria pode ser objeto de lei delegada. Assim, assuntos que sejam da competncia exclusiva do Presidente da Repblica, como por exemplo, aqueles relativos ao funcionalismo pblico federal no podem ser tratado por meio de lei delegada, j que significaria a centralizao do poder em uma s mo, premissa garantidora de autocracias, mas inadmissvel em democracias, vale dizer, o princpio Democrtico probe que decises importantes de um pas saiam das mos de um s poder. Conclui-se que a lei delegada uma lei ordinria feita pelo Presidente da Repblica. Valendo lembrar, porm, que a autorizao do Congresso Nacional para que o chefe do Executivo faa a lei referida exige quorum de dois teros da totalidade de seus membros, maioria qualificada garantidora de segurana jurdica16.
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Verifica-se, como j visto, que a Constituio no adota a classificao feita pelo professor Jos Afonso da Silva que separa as normas constitucionais, considerando o critrio da delegabilidade, em privativas e exclusivas. Sendo estas, indelegveis e aquelas, delegveis. 16 Sabe-se que os regimentos internos das casas legislativas, nem sempre respeitam essa regra. Deve-se anotar que se est diante de uma questo sociolgica, como j visto. 62

8 NATUREZA JURDICA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Tema que por si enseja um outro curso, estudado no Direito Administrativo, o ato administrativo realizado no exerccio da funo Executiva, entendendo-se como tal no s os atos praticados pelo Executivo, mas todo ato praticado por agentes de outro poder, no exerccio de funo atpica, vale dizer, ser ato, tudo que no for lei, nem sentena, pois, como j visto, essa a nica forma de se reconhecer a funo Executiva. Tambm j se viu que h duas espcies de atos: os especficos e os genricos e abstratos. H atos, como o decreto, que tanto podem ser genricos, quanto abstratos. Como decreto especfico, por exemplo, possvel citar o decreto expropriatrio que, como todo ato administrativo, em nosso sistema jurdico, deve, necessariamente, guardar fiel cumprimento lei. O decreto genrico, enquanto produo normativa, tanto pode ser realizado pelo Executivo, recebendo o nome de Regulamento, uma das competncias que se estuda em um curso de Direito Administrativo; quanto pode ser feito pelo Legislativo, recebendo, nesse caso, o nome de Resoluo. Assim, decreto sempre ato administrativo, independentemente do rgo que o confeccione. Se genrico, feito pelo Executivo, ser Decreto Executivo que sinnimo de Regulamento; se feito pelo Legislativo, ser Decreto Legislativo que sinnimo de Resoluo. A rigor, o nico ato administrativo genrico e abstrato o decreto, contudo, rendendo-se realidade sociolgica de nosso pas, o STF admite Instruo Normativa genrica e abstrata, a ponto de aceitar ao direta declaratria de inconstitucionalidade dos atos mencionados, legitimando, com essa posio, inmeras instrues normativas do Banco Central, por exemplo, e nos distanciando, ainda mais, de uma verdadeira democracia, pois, como se sabe, as instrues normativas referidas so leis travestidas de atos administrativos, na medida em que inovam no sistema, conduta proibida ao BACEN pela sua natureza jurdica de autarquia, pessoa jurdica de direito pblico, criada a imagem e semelhana de seu criador, que se diferencia dele apenas pela ausncia de capacidade legislativa. Esse elemento caracterizador da natureza jurdica das autarquias suficiente para explicar as razes da tese aqui defendida, ou seja, no se pode admitir que uma autarquia possa emitir verdadeiras leis, pelo seu carter inovador, ainda que denominadas de instrues normativas, valendo lembrar a fala do extraordinrio jusfilsofo Genaro Carri, em seu clebre manual Notas sobre Direito e Linguagem, escrito em espanhol, As palavras no so mais que rtulos que se colocam nas coisas e no ser um rtulo mal colocado que ter o poder de mudar a essncia.
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Nem se diga que se a autarquia referida no as editasse, no poderia realizar sua importante funo, porque essa assertiva resultaria na necessidade de dizer que a Constituio deveria ser emendada para que se inserisse no artigo 18 as autarquias, j que fazer leis atributo que s pode ser realizado pelos entes federativos, sendo essa, como j visto, a nica diferena entre eles e as criaturas-autrquicas que produzem. Confira-se, a propsito, a semelhana que existe entre o Estado de So Paulo e a USP, sua autarquia, j que a criatura s diferente do criador porque no legisla. Para melhor explicar, confira-se a ttulo de exemplo: o Estado do Par, ente federativo, s difere da Universidade Federal do Par porque esta no legisla; a Unio s difere do INSS porque este no legisla. Sabendo-se que o que caracteriza uma autarquia ser criada a imagem e semelhana de seu criador, exceto pela capacidade legislativa, a posio do STF torna-se inaceitvel para qualquer operador do Direito que no se limite apenas a repetir acriticamente seus julgados. Apesar disso, vale lembrar que a jurisprudncia do Supremo norteia toda a produo jurdica, inclusive as respostas que devero ser dadas em provas de concursos jurdicos. Uma outra questo, igualmente importante, est no fato de que o STF tambm admite Regulamento Autnomo em nosso sistema jurdico, apenas para efeito de controle de constitucionalidade das normas referidas. Ocorre aqui uma demonstrao de reflexo insuficiente daquela Corte sobre a Teoria Geral do Processo, tema sem o qual no se consegue entender o assunto em pauta. Escrito com rara maestria e, via de regra, esquecido pelos operadores do Direito, o livro dos professores: Ada Peregrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Antnio Carlos de Arajo Cintra, Teoria Geral do Processo. Esse livro, convenientemente estudado, revela que nosso pas adotou o sistema de Jurisdio nica, pautando-se pelas regras informadoras do mesmo. H no mundo dois sistemas de jurisdio: nica e mltipla. Ser mltipla a jurisdio que no tiver a Suprema Corte como rgo finalizador de processo, pois nesses sistemas existem Cortes Especiais para a ltima apreciao dos litgios. A ttulo de exemplo, vejamos as Justias Francesa e Alem que admitem recursos at as Corte Especiais que, no caso da Frana, em se tratando de Direito Administrativo, chamada de Conselho de Estado. No Conselho de Estado que um rgo judicirio, no sentido mais tcnico do termo, as decises administrativas, como no poderia deixar de ser, so pautadas por leis administrativas. Ocorre que essas leis recebem o nome de regulamentos, denominado de autnomos porque inovam no sistema, o que significa dizer que esses regulamentos so leis administrativas
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confeccionadas para resolver as questes administrativas daqueles sistemas, vale dizer, leis administrativas, feitas pelo Legislativo que, por isso mesmo, no podem ser confundidas com os regulamentos feitos no Brasil que so meros atos administrativos. Neste ponto cabe uma breve observao sobre a relevncia da questo semntica no estudo do Direito: regulamento no Brasil ato administrativo, genrico e abstrato, mas no inovador; regulamento na Frana lei, inovadora, genrica e abstrata, como toda lei. A nica semelhana entre os dois est no nome, situao que exige seja trazida colao novamente a fala do insigne Genaro Carri As palavras no so mais que rtulos que se colocam nas coisas, por isso, no ser um rtulo mal colocado que ter o poder de mudar a essncia. Anote-se, por oportuno, que o timo da expresso: autnomo significa: independente. S autnomo quem age com independncia. Essa assertiva contrasta com o teor do artigo 84, IV, da Constituio Federal que determina ser de competncia do Presidente de Repblica... expedir decretos ou regulamentos para dar fiel cumprimento lei. Fidelidade exige respeito s regras previamente estabelecidas pela lei, sendo fcil concluir, do exposto, que no Brasil, como em todos os pases que no adotaram Jurisdio Mltipla, no h regulamento autnomo. Deve-se registrar, como j dito, que o STF no se pronuncia sobre a existncia de decreto autnomo no Direito Administrativo, mas afirma categoricamente ser possvel Ao Declaratria de Inconstitucionalidade de Decreto Autnomo. Essa impropriedade terminolgica obriga o intrprete a dizer que, embora para a doutrina dominante no exista decreto autnomo no Brasil, possvel afirmar que, somente quando se trata do tema controle de constitucionalidade, possvel dizer que existe controle de constitucionalidade de decreto autnomo no Brasil. Tal contradio somente se resolve com o estudo da Teoria Geral do Processo, que nos d a exata dimenso do estgio interpretativo vivido no Brasil, quando, como regra, fragmenta-se o tema, estudando-o como se autnomo fosse, esquecendo de sua insero no sistema. Tambm vale lembrar que Hely Lopes Meirelles e Maria Silvia Zanella de Pietro admitem regulamentos autnomos no Brasil. Para Maria Silvia o artigo 84, VI, o fundamento para tal concluso. Conferindo o teor do dispositivo citado: Compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: i. Organizao e funcionamento da Administrao federal quando no implicar aumento de despesa, nem criao ou extino de rgos pblicos. ii. Extino de funes e cargos pblicos, quando vagos.
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Em princpio, importante destacar o aposto mediante decreto, no mediante lei. Tal disposio, evidentemente, limita a atuao do Presidente da Repblica. As expresses destacadas demonstram, sobremaneira, o limite estatudo pela Emenda 32 ao Presidente da Repblica, na confeco do decreto: Dispor sobre a organizao e o funcionamento, que j esto previstos em lei, pode; o que no pode faz-lo quando disso resultar aumento de despesa, nem criao ou extino de rgo, porque esses assuntos so matrias reservadas lei, no podendo ser tratados por decreto. O mesmo raciocnio se aplica para a anlise da hiptese da letra b: cargos que foram criados por lei e que necessitam de lei para sua extino, se estiverem vagos, podero excepcionalmente ter sua extino feita por meio de decreto. Uma boa interpretao sistemtica leva o estudioso do direito a concluir que essa hiptese, excepcional, aplica-se, por exemplo, quando da extino, feitas por lei, de determinadas carreiras, quando, ento, os cargos que forem vagando devero ser extintos por meio de decreto especfico do chefe do Executivo Federal, no exerccio de sua competncia constitucional que a de chefe da Administrao Pblica Federal. Se no se aplicasse essa interpretao, seria impossvel explicar a exigncia de lei para a extino de cargos, que continua em vigor no sistema jurdico brasileiro. Diferentemente da Jurisdio Mltipla, sobre a qual acabamos de discorrer, a Jurisdio nica fenmeno que s ocorre em pases cuja evoluo sociolgica incipiente, ou seja, pases imaturos politicamente. Neles, o rgo mais importante do Judicirio finalizador de processos, o que desvirtua sua principal funo constitucional que a de exercer o controle abstrato das normas. Oportunamente, no tema controle de constitucionalidade, ser visto como isso ocorre. Na jurisdio nica, nenhuma leso ou ameaa a direito ser subtrada da apreciao do Judicirio, exceto quando convm aos interesses do Poder, no sentido sociolgico do termo, como o caso de no se admitir habeas-corpus contra punies disciplinares no Brasil. Esse dado resulta em outro que a certeza de que nos pases que adotaram jurisdio nica no h juzos administrativos, no sentido especfico do termo, porque o que se convencionou tratar como tal, no Brasil, o juzo que s produz a coisa julgada formal, o que faz com que suas decises possam ser revistas pelo Judicirio, diferentemente do juzo administrativo na Frana, por exemplo, que, como j visto, faz coisa julgada material. Um dado que no pode ser ignorado que pases que adotam jurisdio nica tm constituio formal, nica capaz de permitir a insero de dispositivos que atendam a determinados interesses, nem sempre do consenso da sociedade civil, como por exemplo, no Brasil a proibio de habeas corpus contra punies disciplinares.
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Um outro fenmeno importante do estudo do Direito nos pases que adotaram Jurisdio nica a redao do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ADCT, e suas eventuais modificaes, assunto do qual nos ocuparemos no prximo item. Um outro ponto importante para reflexo, nos pases que adotaram jurisdio nica, est no processo de confeco das leis, pois, enquanto naqueles que adotaram jurisdio mltipla se faz indispensvel a vacatio lege, de pelo menos quarenta e cinco dias, em pases como o nosso possvel, por ocasio da publicao da lei, ler-se o seguinte chavo: Esta lei entra em vigor na data de sua promulgao, o que significa dizer que no dia que o cidado, em tese, tomaria conhecimento de seu teor, as regras do jogo j foram mudadas, no lhe deixando tempo para se preparar para as mudanas que ocorrero em sua vida, em claro desrespeito ao princpio da segurana jurdica. .Aps discorrer sobre sistemas de jurisdio e de suas implicaes nos diferentes sistemas constitucionais, lembrando que o aprofundamento desse tema assunto para a Teoria Geral do Processo, e de tecer breves consideraes sobre a natureza jurdica do ADCT, passemos a breves consideraes sobre o Corpo Permanente da Constituio, nico capaz de ser tido como Direito Constitucional propriamente dito, embora seja importante dizer que se faz necessrio distinguir normas formalmente constitucionais de normas materialmente constitucionais. Estas, so as nicas que, quanto essncia, podem ser consideradas rigorosamente constitucionais, porque se ocupam da estrutura do Estado, entendendo-se como tal a palavra em suas duas acepes, a de Estado-poder e a de Estado-sociedade. Assim, sero normas materialmente constitucionais aquelas que se ocupem de direitos e garantias fundamentais e estrutura organizao e funcionamento do Poder. Os fundamentos principiolgicos dessas normas esto presentes nos sistemas jurdicos de todos os pases, sob a denominao de clusulas ptreas. Na Constituio brasileira encontram-se no artigo 60, pargrafo 4. Evidentemente, se a Constituio for material, o que no o caso do Brasil, s conter em seu bojo assuntos materialmente constitucionais, o que certamente tornar muito mais simples a funo do intrprete. 9. NATUREZA JURDICA DO ADCT. Constante de toda Constituio, em qualquer pas do mundo, seja formal, seja material, sua natureza jurdica de ato administrativo feito com o objetivo de viabilizar o perodo de transio, compreendido entre a instaurao do Poder Originrio, nico que pode ser chamado de Constituinte, e a familiarizao da sociedade civil com as novas regras. Seria, em linguagem
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analgica, uma grande vacatio lege, fenmeno comum para as sociedades evoludas, previstos em suas constituies e respeitados por seus governantes. Sua existncia deveria limitar-se a esse perodo de transio, por isso, do ponto de vista jurdico, no se poderia admitir Emendas Constitucionais para alterar tais atos depois de transcorrido o perodo de transio, que, pelo princpio da Razoabilidade no pode ser visto como normal, transcorridos treze anos de sua edio, como o caso da Emenda Constitucional que alterou o tratamento dado CPMF, em nosso pas: tributo polmico, criado para ser aplicado na sade pblica, o que no ocorreu, com prazo de durao, mais de uma vez estendido e, finalmente, extinto por votao do Senado em dezembro de 2007. Pelo exposto, verifica-se que a natureza jurdica do ADCT de ato administrativo, regra de transio, de cunho administrativo, que, como j visto, passado o perodo de transio, perde seu significado. 10. Medida Provisria Uma breve considerao sobre a natureza da Medida Provisria se faz necessria porque este o nico ato normativo sobre o qual, neste captulo, ainda no se fez meno. Sabese que tal instituto, originrio da Itlia, no Brasil, como foi l, meio utilizado pelo Executivo para amesquinhar a funo Legislativa, embora no se possa negar que se chegou a este estado de coisas porque nossos legisladores permitiram. Partindo dessa viso sociolgica, a nica possvel para o exame do tema, constata-se freqentes abusos de nossos governantes, especialmente no governo Fernando Henrique, onde, em dois mandatos, foram editadas um mil, novecentas e sessenta MPs, perfazendo uma mdia anual de duzentas e quarenta e cinco. O atual governo, reeleito em 2006, editou, em seu primeiro mandato, segundo pesquisa com fechamento em 29 de dezembro de 2006, no perodo de quatro anos, 327 (trezentas e vinte e sete) Medidas Provisrias. Estatui o artigo 62 da Constituio que Em caso de relevncia e urgncia o Presidente da Repblica editar Medida Provisria com fora de lei que perder sua eficcia, desde a sua edio, se no for transformada em lei, a contar de sua publicao, no prazo de sessenta dias prorrogvel por igual perodo, quando ser, em carter de urgncia, apresentada prioritariamente ao Congresso para que se pronuncie sobre sua legitimidade. Tal mandamento, estudado luz do princpio da Legalidade Restrita, no admite a possibilidade de sucessivas reedies da MP, o que, de to freqente, at a edio da Emenda 32, j se tornara rotina, claro que isso s foi

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possvel porque Congresso Nacional e STF, instituies que tinham mecanismos para no deixar acontecer tal fato, no adotaram providncias em sentido contrrio. A propsito, confira-se dois dispositivos constitucionais que corroboram essa assertiva: CF, artigo 85 So crimes de responsabilidade do os atos que atentem contra a Constituio Federal, especialmente, contra: II- O livre exerccio do Poder Legislativo; do Poder Judicirio: do Ministrio Pblico. ............................................................................................................................ IV- a segurana interna do pas. V- a probidade na Administrao. CF, artigo 49, V: Compete ao Congresso Nacional: II - sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder Regulamentar ou dos limites da delegao legislativa A redao constitucional revela, saciedade, que no pelo fato de uma pessoa ser eleita para ocupar o mais alto cargo executivo de um pas, que lhe seja permitido desrespeitar as regras estabelecidas. Primeiro, porque tal conduta resulta em insegurana para o povo que o elegeu, outorgando-lhe voto de confiana para bem gerir a coisa pblica que a busca do que seja melhor para a sociedade civil. Revela, tambm, que condutas desrespeitosas aos mandamentos constitucionais so tipificadas como atos de improbidade devendo, por isso, servir de base para o processo de impeachment de seu autor, valendo lembrar que todos os agentes polticos podem sofrer impeachment, entendendo-se como tal, todos os que atuam diretamente na linha de frente do Poder, ou seja: legisladores, juzes e administradores, desde o Presidente da Repblica at o Procurador Geral da Repblica. Nem se alegue que ele no foi eleito diretamente para o cargo - o que verdade - pois o que deve ser levado em conta que ocupa mandato indireto que lhe foi delegado por escolha do Presidente da Repblica, este sim, agente no exerccio de mandato direto. Assim, como visto, para efeito de impeachment, no importa se o mandato direto ou indireto, porque ambos esto previstos pelo principio democrtico, no havendo entre eles nenhuma distino quanto responsabilidade do mandatrio e o correspondente dever de prestao de contas de quem age em nome de outrem. A redao da Emenda 32, promulgada em setembro de 2001, cuja misso, ao que tudo indica, seja a de coibir os abusos at ento cometidos por governantes brasileiros, estatui para a Medida Provisria a proibio de tratar de assuntos de lei Complementar, considerando-se como tal tudo que disser respeito segurana e a dinheiro, o que deixa de fora liminarmente o Direito
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Tributrio, Financeiro, Penal, Processual Penal, ramos que, at ento, foram desrespeitados pelo chefe do Executivo, com incontveis incurses em suas reas. A doutrina apresenta a Medida Provisria com dupla natureza, dizendo que no momento de sua edio ato administrativo; e que, por ocasio de sua aprovao pelo Congresso Nacional, adquire natureza de lei ordinria. Considerando que, quando da sua edio e tida como ato, e fcil concluir que, enquanto Medida Provisria ato administrativo, estando no terceiro lugar da hierarquia das normas. S no se consegue explicar como um ato administrativo pode inovar no sistema, quando se sabe que s a lei pode inovar. Sua dupla natureza est no fato de que, quando aprovada, torna-se lei. Evidentemente, a semntica nos diz que, quando se torna lei deixa de ser Medida Provisria. Concluso: Medida Provisria no se explica juridicamente, pois, como se sabe, enquanto ato, no poderia inovar. Sabendo-se que entra em vigor no momento de sua publicao, sabe-se que esse pseudo-ato fere a natureza jurdica de todo ato administrativo que a impossibilidade de inovar.

CAPTULO IV CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS 1 .NOES ELEMENTARES A importncia do assunto exige que se aborde dois temas da teoria geral: sistemas de jurisdio, afeito teoria geral do processo; e planos da norma, tratado pela teoria da norma jurdica, entendendo-se como norma toda produo jurdica, quer tpica, quer atpica, realizada sob a rubrica de lei, ato administrativo. 1.1. SISTEMAS DE JURISDIO Como j visto, no ttulo anterior, o Brasil adotou sistema de Jurisdio nica que estatui para o Judicirio, entre outras competncias, a de rgo finalizador de processos, o que ocorre, por exemplo, em sede de Recurso Extraordinrio. No dispe, porm, da competncia revisora

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das produes normativas, atributo das Supremas Cortes de pases que adotaram Jurisdio Mltipla, que no o nosso caso. Sobre a competncia revisora mencionada, pelo grau de importncia que tem para o tema em exame, valem algumas reflexes: A primeira, est no fato de que ocorre durante a vacatio lege, ou seja, entre o momento da publicao e da entrada em vigor da norma, que nesses pases respeita um prazo mnimo de quarenta e cinco dias, diferentemente do Brasil, pas no qual a lei entra em vigor na data de sua publicao. nesse momento que a Corte Suprema se debrua sobre a norma recm-feita verificando eventual existncia de dissonncias com a Constituio que, se constatada, ensejar comunicao ao Legislativo, cabendo a ele duas possibilidades: acat-la, retirando do sistema o artigo, pargrafo, alnea ou inciso que esteja na iminncia de macular o sistema, ou rejeit-la, tendo de, para isso, submeter vontade popular a questo, por meio de plebiscito, pois s com o aval do povo estar autorizado a no concordar com a posio do Judicirio.Vale dizer, a Suprema Corte exerce controle de qualidade da norma antes de sua entrada em vigor no mundo jurdico, o que significa dizer que chamada a promover o controle abstrato das normas. Neste ponto, recorrendo semntica, constata-se que controle abstrato significa controle prvio, ou seja, realizado antes da efetiva produo dos efeitos da norma, o que significa dizer que, rigorosamente, no se tem controle abstrato de normas no Brasil, como, alis, no se tem em nenhum pas que tenha adotado sistema de Jurisdio nica. tema, quando a norma j produziu efeito. Contudo, por um equvoco conceitual, denomina-se de controle abstrato no Brasil, todo processo iniciado no STF questionando temas relativos constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma. Referido processo realizado por meio de Ao Direta Declaratria de Constitucionalidade ou de Inconstitucionalidade. Vale lembrar que essa expresso est solidificada, seja na doutrina, seja na jurisprudncia, seja na Constituio, razo pela qual faremos uso dela, a partir de ento, deixando registrado nossa discordncia com o uso do termo, pelas razes explicitadas. A justificativa para essa assertiva est no fato de que em nosso pais s ocorrem manifestaes judiciais sobre o

1.2. PLANOS DA NORMA Um outro tema fundamental para a compreenso do assunto em pauta o que diz respeito aos planos da norma. Vejamos em que consiste:
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Tema do qual se ocupa a Teoria da Norma Jurdica, assunto visto no primeiro ano da faculdade de Direito - para o qual, muitas vezes, os alunos no esto preparados, seja pela grande abstrao que contm, seja porque a to famosa multidisciplinariedade ainda no saiu dos projetos dos tecnocratas - mas de vital importncia para o trnsito seguro do operador do Direito, merece, nesse ponto, um breve estudo, remetendo-se seu aprofundamento para um bom livro de Teoria Geral do Estado, requisito fundamental para quem se prope a lidar com o direito pblico. H trs planos da norma: Legalidade, Legitimidade e Perfeio. Anote-se preliminarmente que o Direito criou para esses termos, nesse tema, contedos semnticos prprios. Valendo lembrar as observaes feitas sobre semntica nos primeiros captulos, nos quais se exps o assunto, de onde se retira a constatao de que mais de uma conotao pode ser dada para um mesmo termo, como por exemplo, para a palavra prescrio. Confira-se, propsito, o captulo I, item IV. 1.2.1.PLANO DA LEGALIDADE Tambm denominado de Plano Formal, encontrado na exteriorizao da norma, entendendo-se como tal a lei ou o ato administrativo. O princpio da Publicidade o vetor desse plano, ou seja, ser preenchido o plano formal no momento da publicao (CF, art.37, caput). desse raciocnio que se extrai, sem nenhum esforo a concluso de que no cabe controle de constitucionalidade de projeto de lei, porque, como visto, o projeto pertence ainda ao plano sociolgico, s depois de publicado que pertencer ao mundo jurdico. Preencher o plano formal significa colocar a norma no sistema, promover aa sua existncia, embora muitas vezes no seja possvel aplic-la, pois, como se ver a seguir, a aplicao j faz parte de um outro plano que o da legitimidade. O plano da Legalidade tambm pode ser chamado de plano de validade. Essas expresses so sinnimas, o que significa dizer que preenche o plano da legalidade uma lei ilegal, enquanto no for declarada como tal pelo Judicirio. Atentando para a semntica, percebe-se o alto grau de ambigidade da assertiva, o que leva a concluir que esse tema exige redobrado cuidado quanto aos termos usados. Como se pode notar h mltiplas denominaes para o mesmo fenmeno: validade sinnimo de legalidade que sinnimo de existncia. 1.2.2. PLANO DA LEGITIMIDADE

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Tambm chamada de plano da eficcia esse o plano da norma que se ocupa de sua materialidade ou, se se preferir, de sua essncia, nele, e somente nele, ocorrer eventual interveno do Judicirio, pois como sabido, compete ao poder mencionado o controle da adequao, ou no, da norma ao sistema. Isso estatui expressamente o 2 do artigo 102 da Constituio Federal: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Alguns autores, ignorando a Lei Maior, atribuem ao termo eficcia sentido diverso do que lhe deu o artigo mencionado, equiparando-o ao plano formal, o que gera conseqncias desastrosas para quem se inicia no estudo do tema. Assim, uma norma pode ser formalmente legal sem respeitar os princpios constitucionais, sendo, por isso, ilegtima. Nesse ponto, vale um cotejo entre legalidade e legitimidade. Assunto do qual nos ocupamos no incio deste captulo, quando estudamos planos da norma. Ser legal, o que preencher o plano formal; ser legtimo, o que estiver em consonncia com os princpios de um sistema. esse uso to peculiar dos termos transcritos que torna plenamente possvel dizer que uma norma legal possa ser ilegtima, ou, se se preferir:que uma norma legal possa tambm ser inconstitucional; bem como, que o fato de existir no garante sua eficcia, j que os planos da existncia e da eficcia so distintos. Jos Afonso da Silva, discorrendo sobre o tema, estabeleceu graus para a norma de acordo com sua maior ou menor legitimidade: plena, contida e limitada. Ser de eficcia plena ou autoaplicvel a de maior legitimidade, a que no necessitar de nenhuma complementariedade. Anote-se que esse tipo de norma s existe na Constituio, pois todo o ordenamento infraconstitucional existe para dar complementariedade Constituio. Nesse ponto da exposio vale estabelecer a diferena doutrinria entre norma de eficcia plena e de eficcia mxima. Esta alcanada quando a sociedade civil absorve uma lei, fruto de anseio social, como por exemplo, o Cdigo do Consumidor. Veja-se que essa prtica ocorre no mbito infraconstitucional, da a diferena entre eficcia plena, que constitucional; e eficcia mxima que infraconstitucional. As normas constitucionais de eficcia limitada, tambm chamadas de norma programtica, segundo o autor mencionado, ocupam-se de situaes que viro a ser delimitadas pela lei, posteriormente, como por exemplo a norma referente ao salrio mnimo.
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As normas de eficcia contida so as que instituem um direito que no pode ainda ser exercido porque no foi ainda editada a lei regulamentadora, como por exemplo, o direito de greve dos funcionrios pblicos. claro que o princpio da Razoabilidade no pode ser esquecido, quando se trata desse tipo de norma, porque fere o princpio da Segurana Jurdica a constatao de desdia do Executivo que no apresenta o projeto de sua exclusiva iniciativa, deixando transcorrer dezoito anos sem promover os meios necessrios para a confeco da lei referida. Nesse caso, cabe reflexo sobre o artigo 4 da lei de Introduo ao Cdigo Civil para entender sua importncia quando estatui ser dever do Judicirio a prestao jurisdicional, aplicando, na ausncia da lei, a analogia, os costumes, os princpios gerais de Direito. Certamente, esse mandamento se soma a um dos mais importantes dispositivos constitucionais garantidor de que: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito (CF, art. 5, XXXV). Anote-se que Estado de Direito no combina com incertezas, o que faz com que omisses executivas ou legislativas desse porte, devam ser tratadas como um desservio sociedade civil, o que significa desdia funcional passvel de responsabilidade dos administradores e legisladores por improbidade administrativa. Registre-se, por oportuno, a existncia nos pases desenvolvidos de freqentes aes de responsabilidade do Estado por atos legislativos, omissivos ou comissivos, como por exemplo, na Alemanha. Anote-se, tambm, que em nosso pas a doutrina ainda no admite responsabilidade do Estado por atos legislativos. 1.2.3.PLANO DA PERFEIO Leciona Celso Antnio Bandeira de Melo que norma perfeita norma feita, ou seja, aquela que preencheu todas as etapas para sua confeco. Isso, de nenhuma forma, significa dizer que esteja em total consonncia com os princpios. Ser perfeita, nesse contexto, significa apenas ter preenchido o caminho para seu ingresso no sistema, eventual vcio, como j visto, ser detectado no plano material. Aps discorrer sobre sistemas de jurisdio e planos da norma, tem-se a base reflexiva para entender o controle de constitucionalidade no Brasil. 2 . ESPCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Segundo a teoria geral, no mundo, h duas espcies de controle de constitucionalidade: o controle poltico e o controle judicial. 2.1. CONTROLE POLTICO DE CONSTITUCIONALIDADE
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Ser poltico o controle realizado, como regra, diretamente pelo povo que pode propor, perante a Suprema Corte, Ao Direta Declaratria de Inconstitucionalidade. Essa possibilidade, que no existe no Brasil, ocorre em pases que adotaram sistema de Jurisdio Mltipla. Nesses pases tambm possvel falar, claramente, em outra forma de controle poltico que exercido por membros de rgos diferentes, como forma de realizar a frenao do Poder ou, no dizer de Montesquieu, a Teoria de Freios e Contrapesos, como ocorre no processo legislativo da Alemanha, por exemplo, no qual o Legislativo vota, o Executivo veta ou sanciona e faz publicar e o Judicirio faz o controle prvio de constitucionalidade durante a vacatio lege. Os alemes denominam a este controle de controle abstrato de normas. Observa-se que estamos diante de expresso usada no Brasil de forma diferente, ou seja, o controle abstrato naquele pas controle prvio. Ocorre, obviamente, antes da norma produzir efeitos, durante a vacatio lege. Como j visto, no Brasil, no existe controle de constitucionalidade de projeto, portanto no se tem controle prvio. Excepcionalmente, em nosso pas, possvel falar em controle poltico indireto, aquele exercido por mandatrio do povo, ainda que detentor de mandato indireto. Detm mandato indireto, por exemplo, os juzes e promotores que, no sistema brasileiro so submetidos a concurso pblico, mas que se tornam, aps estgio probatrio de dois anos, agentes polticos. Sabendo-se que todo agente poltico detm mandato, torna-se mais fcil compreender que nem todo mandato se adquire nas urnas, mormente em uma democracia incipiente como a nossa. Reafirmando que em pases que adotaram Sistema de Jurisdio nica, como o caso do Brasil, no existe controle poltico de constitucionalidade, constatamos que s existe um controle de constitucionalidade que ser sempre judicial. A importncia da assertiva torna necessrio estabelecer diferena entre controle poltico de legalidade e controle poltico de constitucionalidade, equvoco freqentemente praticado desde os bancos acadmicos em nosso pas. Este, como demonstrado, no existe no Brasil; aquele ocorre em qualquer sistema, seja nico, seja mltiplo, vale dizer, existe em todos os pases que adotaram o sistema poltico democrtico, sendo exemplo dele, no Brasil, a atuao da Comisso de Constituio e Justia na apreciao do projeto de lei. Valendo lembrar que o controle referido ocorre quando h apenas projeto e, conseqentemente, no houve, ainda, produo jurdica. A palavra projeto deve ser vista com muito cuidado, haja vista que o Direito s se ocupa da norma feita, ou seja, enquanto no houver promulgao no se pode falar em controle de

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constitucionalidade de projeto de lei, o que h o controle de legalidade. Esta a posio adotada pela maioria dos autores e da qual partilhamos. Outro exemplo de controle poltico de legalidade est no veto e na sano de lei, competncia atribuda no Brasil, em decorrncia do regime Democrtico, ao Presidente da Repblica. Anote-se que vetar significa dizer no para o que j existe; sancionar dizer sim. Esses atos so realizados sobre o que j existe, no inovam no sistema, por isso no podem ser denominados de funo legislativa, embora seja essa a posio corrente da doutrina brasileira no trato da matria. Um breve escoro sobre a natureza jurdica da funo legislativa elucida a questo, pois s pode ser considerada funo legislativa aquela que se apresenta com as seguintes caractersticas: inovadora, genrica e abstrata. Nenhuma dessas caractersticas se encontra no veto, muito menos na sano. Essa a razo pela qual adotamos posio minoritria sobre o assunto, considerando veto e sano como atos de natureza administrativa, j que vetar significa no aprovar e sancionar significa convalidar a lei. Nesse ponto percebe-se a urgncia de se implantar nas escolas jurdicas brasileiras um efetivo estudo multidisciplinar, pois, como se sabe, convalidao forma de controle da Administrao Pblica, tema estudado no Direito Administrativo, mas de suma relevncia para a compreenso do Direito Constitucional, mesmo porque, nenhum estudioso do Direito Constitucional pode ignorar que referendo uma forma de convalidao, na modalidade confirmao, mais precisamente, manifestao da Teoria de Freios e Contrapesos, denominada de Ato Administrativo Complexo, porque praticado por agentes de Poderes diferentes. Tambm dever saber que a assinatura de Emenda Constitucional hiptese de convalidao (confirmao) denominada de ato administrativo composto, porque realizada por agentes do mesmo Poder (Legislativo). 2.2 . CONTROLE JUDICIAL H duas espcies de controle judicial: o difuso e o direto. Deles nos ocuparemos nos itens que se seguem. 2.2.1. CONTROLE DIFUSO Ser difuso o controle que ocorrer em qualquer processo, sobre qualquer assunto, em qualquer momento processual. Exemplificando: poder ocorrer no Processo Previdencirio em
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que se proponha Ao de Reviso de Benefcio (sobre qualquer assunto) chegando-se at ao recurso Extraordinrio (em qualquer momento processual). A Lei Orgnica da Magistratura Nacional e o Cdigo de Processo Civil estabelecem para o Juiz o dever de declarar, de officio, nulidades absolutas. esse o fundamento da manifestao judicial: cumprir um dever de officio, vale dizer, compulsrio pela natureza da atividade desempenhada. Assim, no h de se falar em julgamento fora do pedido, porque, independentemente de qualquer manifestao da parte sobre o tema especfico da inconstitucionalidade, o juiz deve, sob pena de no cumprimento das atribuies do cargo, declarar, em qualquer grau de jurisdio, eventual inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. por isso que o controle difuso tambm chamado de incidental. No exemplo dado ficou clara a possibilidade de tambm ser possvel sua realizao no STF. Esse dado muito importante porque exige do intrprete, antes de mais nada, redobrada ateno na anlise do controle de constitucionalidade feito pelo STF, que tanto poder ser Direto, como Difuso. Daquele trataremos oportunamente, do controle Difuso continuaremos a tratar. No h Ao de Controle Difuso, j que ele ocorre no bojo de qualquer processo e representa o cumprimento de um dever funcional do juiz. Sabendo-se que processo lei entre as partes, qualquer manifestao ocorrida nele s vincula os partcipes da relao processual, isto , os efeitos do controle difuso s ocorrem para as partes( inter parts). H uma frmula consagrada no sistema jurdico brasileiro que permite a alterao desses efeitos, de inter parts para erga omnes, somente quando o controle difuso feito no STF. Para que isso ocorra, necessrio se faz o atendimento das seguintes condies: a Suprema Corte envia ofcio para o Senado informando-o da declarao. Ato contnuo ao recebimento, o Senado resolve se retira discricionariamente a norma do sistema, atribuindo, com isso, para o controle Difuso efeitos totais, ou seja, efeitos erga omnes. Concluso: o controle Difuso, tambm chamado de concreto, incidenter tantum, incidental, o mais amplo dos controles, devendo ocorrer todas as vezes que o magistrado de qualquer instncia se deparar com uma ofensa Constituio. 2.2.2. CONTROLE JUDICIAL DIRETO OU CONCENTRADO O que deve ser dito, em primeiro lugar, que o controle direto aquele que ocorre diretamente no Supremo. Esse um importante indicador para o operador do direito. O segundo dado, no menos importante, o que diz respeito natureza jurdica dessa ao, que sempre declaratria. Ser sempre declaratria a ao movida diretamente no Supremo para tratar de
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questes relativas constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma porque, conforme determina o artigo 102 de Constituio Federal, pertence ao STF a competncia para dizer a ltima palavra sobre questes constitucionais, vale dizer, cabe a ele declarar, quando provocado, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma. O terceiro ponto o que diz respeito ao alcance dos efeitos da deciso definitiva prolatada pela Corte Suprema sobre o tema, nesta espcie de ao, que sero sempre para todos. (erga omnes). Tambm chamado de controle abstrato de normas, expresso que, como visto no item anterior, no a mais adequada, apresenta-se sob duas denominaes: controle de constitucionalidade e de inconstitucionalidade. O de Inconstitucionalidade tanto pode ocorrer quando se questiona suposta inadequao da norma ao sistema por conduta comissiva, ou seja, um agir estatal que cause prejuzo; quanto, quando questionado perante o STF um prejuzo causado em decorrncia da ausncia de norma (conduta omissiva). Concluso: h um agir (conduta comissiva) ou um no agir (conduta omissiva) de quem de direito quanto ao dever estatal de confeccionar a norma, contestado por quem props a ao, ensejando a ao direta declaratria de inconstitucionalidade. 2.2.3. AO DIRETA DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Inserida no sistema jurdico brasileiro por meio da Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, a partir de um projeto de Emenda da lavra do senador Fernando Henrique Cardoso quando exerceu aquele cargo, antes, portanto, de se tornar ministro no governo de Itamar Franco, representa um dos maiores retrocessos dos quais se tem notcia em nosso pas, cujos efeitos tm, em muito, contribudo para o descrdito das instituies, porque esse instituto tem o condo de passar por cima de princpios fundamentais de uma Democracia, entre eles o do livre acesso ao Judicirio. O advento da Emenda 45, de dezembro de 2005, fez cair por terra o contedo do antigo pargrafo 4 do artigo 103, dispositivo hoje fora do sistema, que s legitimava os prprios autores da norma impugnada para a propositura da referida ao. Atualmente, a teor do que dispe a Emenda 45, consta do caput do artigo 102, norma que estatui que as mesmas pessoas que podem propor ADIN, tambm podem propor ADECOM, sendo legitimados para tal, entre outros, Presidente da Repblica, governador de Estado, de Territrio e do Distrito Federal; Cmara Legislativa do Distrito Federal.
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O STF j decidiu que s cabe esse tipo de controle na esfera federal. Tambm j decidiu, apesar de haver minoritariamente posio doutrinria em sentido contrrio, que no pode ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma dentro de uma Ao Declaratria de Constitucionalidade, o que leva concluso de que a funo da Suprema Corte, nesse tipo de ao meramente chancelatria dos atos do Legislativo e, especialmente do Executivo, como se depreende da verdadeira avalanche de aes Declaratrias de Constitucionalidade visando legitimar Medidas Provisrias, propostas nos ltimos tempos pelo Executivo Federal, dentre elas a que se ocupou da CPMF e a do corte de energia eltrica para pessoa que no cumpriu a meta estabelecida pelo governo na crise do Apago, fenmeno que, como do conhecimento da sociedade brasileira, decorreu da falta de medidas preventivas que deveriam ser, e no foram, tomadas quando necessrio. Concluindo, possvel dizer que esse tipo de ao revela para o mundo o quo incipiente a Democracia brasileira. E quanto dever ser feito, ainda para que se possa efetivamente ter os Poderes Independentes e Harmnicos entre si. 2.2.4. AO DIRETA DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE Como visto no incio do tema, h ao direta declaratria de inconstitucionalidade por omisso e por ao. Essas aes tm em comum os sujeitos e os efeitos. So sujeitos todas as pessoas mencionadas no caput do artigo 103 da Constituio Federal. Os efeitos, como regra, so totais. Excepcionalmente, se no for examinado o mrito, o pronunciamento em sede de liminar gera efeitos parciais. Assim, possvel afirmar que o sistema atribui efeitos parciais deciso proferida em Ao Direta Declaratria de Constitucionalidade ou de Inconstitucionalidade, desde que o exame no seja definitivo. Tambm importante lembrar que, segundo doutrina majoritria, nela contida a posio de Michel Temer, que a declarao, ainda que com exame de mrito, no retira imediatamente do sistema a norma declarada inconstitucional, porquanto, como j visto, s o Senado poder retir-la, exercendo conduta dita discricionria. Esse entendimento permite que, no Brasil, haja norma declarada inconstitucional, escrita no sistema, sem possibilidade de aplicao, ou seja, que no pode mais produzir efeito. evidente que tal situao fere o princpio da Segurana Jurdica. Registre-se que a posio adotada contraria o conceito de discricionariedade, porque a natureza do instituto da discricionariedade, estudada no Direito Administrativo, exige que juzos discricionrios s possam ser feitos pelo prprio rgo que editou o ato, advindo da o
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entendimento dos estudiosos daquela disciplina de que, por isso, s pode objeto de controle interno, entendendo-se como tal aquele que s pode ser praticado pelo rgo que fez o ato, como por exemplo, o instituto da revogao que s ocorre com atos discricionrios e s pode ser objeto de controle interno.

2.2.5. AO DIRETA DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO Essa ao questiona a ausncia de norma regulamentadora, estadual ou federal, cujo efeito prtico impedir o exerccio de um direito constitucionalmente garantido como, por exemplo, o direito de greve dos funcionrios pblicos civis. Conforme j visto, esse tipo de norma que Jos Afonso da Silva denomina de norma de eficcia limitada. Apesar de ser um mandamento constitucional, recebeu do STF uma interpretao que nega o postulado do artigo 4 da LICC e do artigo 5, XXXV da prpria Constituio que estabelece ser dever do Estado a prestao jurisdicional, entendendo-se como tal o pronunciamento definitivo sobre o pedido. Firmou-se entendimento doutrinrio acatado pela jurisprudncia no sentido de que: se faltar lei no h nada a fazer, pois qualquer providncia que viesse a ser tomada pelo Judicirio significaria invaso de competncia. Esquecem, doutrina e jurisprudncia, que invadir competncia significa fazer o trabalho do outro, no caso, seria fazer a prpria lei. Tambm esquecem que compete a cada rgo realizar sua funo constitucional, no devendo ser premiado por sua omisso. Michel Temer afirma em sua obra, Elementos de Direito Constitucional, que: tudo indica que o constituinte ptrio confia no estabelecimento de mecanismos regimentais, internos do poder Legislativo, capazes de viabilizar o disposto na determinao judicial. Tal assertiva no se coaduna com o princpio Democrtico que tem como uma de suas premissas a necessidade de controle externo dos rgos que detm o poder. Valendo lembrar que, quando se fala em Poder, fala-se em Democracia Indireta, ou, ainda, Teoria de Freios e Contrapesos, tambm denominada de Princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes que exige submisso de todos os rgos constitudos Lei Maior, ou seja, deciso de um Poder devem submeter-se os demais. essa conduta que se denomina de harmonia entre os Poderes, premissa cujo respeito se faz necessrio, sob pena de se instaurar o caos, valendo lembrar que Direito um sistema que se caracteriza pela coercitibilidade. Confira-se a propsito a mxima de Rui Barbosa; norma sem sano tempestade sem trovo. Admitir que seja possvel provocar a atuao do Judicirio
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para um mero aconselhamento, seria negar a prpria essncia de sua funo de rgo executrio por natureza. Portanto, a nica posio possvel, segundo os princpios mencionados a de que o STF deve determinar prazo para que o Legislativo faa a lei, conduta que j adotada em relao ao Executivo que tem prazo de trinta dias, a partir da deciso, para fazer o ato. O fato de ser o Executivo obrigado a fazer o ato faltante demonstra que no procede o entendimento firmado pela doutrina brasileira, pois, se fato que no se pode determinar prazo para o Legislativo, tambm no se poderia faz-lo para o Executivo. E nem se diga que a Constituio prev quando se trata de Executivo, mas que nada h escrito no Texto Constitucional a respeito do Legislativo, porque essa assertiva no cabvel para quem efetivamente se debrua sobre a teoria do Direito Constitucional, mais precisamente, sobre o tratamento igualitrio que deve ser dado aos trs Poderes, pois como resultado desse pensar constata-se que s uma interpretao sistemtica dar conta das falhas e omisses conceituais que permeiam nossa Constituio, constituindo-se em vasto material para estudo da lngua Portuguesa, to maltratada em nosso pas, at pela nossa Lei Maior17. Mais uma vez, a posio que adotamos minoritria, pelos fundamentos expendidos.

2.2.6. AO DIRETA DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AO

Nesta hiptese, a lei ou o ato, federal ou estadual, existe, contudo sua legitimidade est sendo questionada perante o STF que dever, por atribuio constitucional, dizer se h ou no procedncia do pedido, ou seja, se efetivamente a norma impugnada est em desacordo com o sistema. O artigo 103 estabelece os sujeitos ativos dessa ao: Presidente da Repblica, Procurador Geral da Repblica, Mesa da Cmara, Mesa do Senado, Mesa de Assemblia Legislativa, Mesa do Distrito Federal, Governador de Estado, Governador do Distrito Federal, Conselho Federal da OAB, Confederao Sindical de mbito Nacional, Entidade de classe do mesmo mbito.

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- confira-se, a propsito, o erro Etimolgico contido no artigo 24, pargrafo 3, inexistindo lei federal sobre normas gerais os Estados exercero a competncia legislativa plena para atender a suas peculiaridades . E conhecimento elementar de que verbo a nica categoria de palavras que no admite prefixao negativa. Ento, o correto seria dizer: no existindo. 81

So onze os legitimados para propor a ao in examine, porm, no se faz presente a legitimidade para o cidado que, embora supra os cofres pblicos com os tributos pagos, no participa de assunto to relevante para seu pas. Isso no ocorre nos pases que adotaram Jurisdio Mltipla, nos quais a participao do cidado efetiva, seja individualmente, como na Alemanha, seja por meio de associaes, como na Frana. Ao analisar o pedido, se o STF aceita a tese de inconstitucionalidade defendida na ao, sua declarao retira imediatamente a legitimidade da norma, ou seja, a possibilidade de produzir efeitos. Essa deciso, contudo, s atinge a dois Poderes da Repblica: Executivo e o prprio Judicirio. Tambm estabelece efeitos vinculantes para os dois Poderes mencionados, pois, como visto no pargrafo anterior, inexplicavelmente, sob o ponto de vista do princpio Democrtico, o Legislativo no se vincula deciso do STF. Essa posio explcita da Constituio seguida, sem qualquer questionamento, unanimemente pela doutrina e pela jurisprudncia, contudo, no compartilhamos desse pensamento, como j registramos, por entender que no se coaduna com o princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes, pois, isso cria para o Legislativo uma superposio inadmissvel em um Estado de Direito, especialmente quando este Estado adotou o princpio Democrtico que se sustenta na Teoria de Independncia e Harmonia dos Poderes. Um outro ponto do qual discordamos, embora representemos minoria, est na posio, doutrinria e jurisprudencial de que a retirada da norma declarada inconstitucional pelo STF ato discricionrio do Senado. Um estudo da natureza jurdica dos atos discricionrios demonstra que s o rgo que fez o ato que pode exercer juzo discricionrio sobre ele. Resulta dessa regra a concluso de que a revogao s pode ser manifestao de controle interno. Ou seja, impossvel encontrar discricionariedade, a luz dos princpios de Direito Administrativo, para essa conduta, primeiro, porque discricionariedade no sinnimo de arbitrariedade. Conduta arbitrria sempre ilegal; conduta discricionria pauta-se pela lei, sob pena de se ter arbitrariedade camuflada de discricionariedade; segundo, porque s tem competncia discricionria o agente que tem juzo de admissibilidade da convenincia e oportunidade de determinada conduta pblica em um dado momento. Considerando a Teoria Geral do Processo que estatui s ser da competncia da funo Judicial exercer controle de legalidade, chega-se facilmente concluso de que a nica interpretao que se pode dar a esse fenmeno a de que juzo discricionrio s pode ser exercido no mbito interno, ou seja, s a ttulo de controle interno que pode ser apreciado um ato discricionrio. Confira-se a propsito a redao da smula do STF que corrobora tal entendimento: A Administrao Pblica pode rever seus prprios atos. Anul-los quando
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ilegais; revog-los quando, embora legais, tornarem-se inconvenientes e inoportunos e convalid-los nas formas e casos previstos em lei. Isso significa dizer que o rgo que realizou o ato discricionrio o nico que poder decidir sobre a convenincia e oportunidade de sua manuteno. Sabendo-se que a apreciao de questes relativas a controle de constitucionalidade so de competncia exclusiva do STF, guardio da Constituio, nico capaz de declarar, em carter definitivo, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma, no se consegue vislumbrar a menor possibilidade de que um outro rgo, de outro Poder, possa manifestar juzo discricionrio sobre as decises daquela Corte. Nem se diga que o Senado no interfere na deciso de mrito porque no pode revog-la, pois o que se percebe que essa hiptese torna possvel que a mais alta Corte do pas profira deciso que no obriga o Legislativo, nem sequer impe ao Senado o dever de apagar a norma do sistema. Isso significa um franco desrespeito ao princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes, o que certamente representa fator de insegurana, especialmente para quem lida com o Direito e se v sempre na contingncia de se deparar com uma norma, j declarada inconstitucional, que se mantm no sistema porque h entendimento doutrinrio e jurisprudencial que no obriga o Senado a retir-la do universo jurdico. Registre-se que o juzo de discricionariedade sobre esse tema est constitucionalmente atribudo ao Judicirio, no caso especfico, ao STF. S ele o guardio da Constituio, por isso, somente a ele compete retirar a norma do sistema no plano material. Assim, pelo princpio da Segurana Jurdica, ao ter cincia de que uma norma no pode mais ser aplicada, s restaria ao Senado cumprir sua parte que a de retirar o plano formal da norma, mesmo porque, sua inrcia resultar em insegurana para a sociedade e para o prprio operador do Direito que se ver s voltas com leis e decretos que, pelo entendimento dominante, podero estar escritos, sem que possam ser aplicados, porque foram declarados inconstitucionais. Aqui vale lembrar o principal papel do Estado que o de garantir a Segurana Jurdica, o que significa dizer que no cabe ao Senado ser fator de insegurana para a sociedade civil. Anote-se que nossa posio isolada j que a doutrina dominante sequer levanta a questo. 2.2.7. AO DECLARATRIA DE INCONSTITIUCIONALIDADE INTERVENTIVA A Constituio, em seu artigo 34, prev no mbito estadual e federal a possibilidade de oferecimento pelo Procurador Geral de representao ao Tribunal competente para que decrete a Interveno, seja estadual, seja federal.
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No primeiro caso, a representao ser feita pelo Procurador Geral de Justia perante o Tribunal de Justia do Estado-membro no qual se pretende ver instaurada a Interveno; no segundo, o requerimento ser feito pelo Procurador Geral da Repblica perante o STF. O objeto dessa ao no a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas ver instaurada a Interveno por ato do Poder Judicirio, pois essa a conseqncia do provimento da representao. Registre-se que, originariamente, a competncia para decretar Interveno Federal do Presidente da Repblica, o que leva concluso de que, a hiptese da qual se ocupa o artigo citado excepcional. Acredita-se, mesmo, que s seria possvel no caso de recusa do chefe do Executivo em decret-la. A justificativa para o requerimento ofensa aos princpios contidos no artigo 34, VII, aos quais a doutrina denomina de princpios sensveis: Republicano, Democrtico, Direitos da Pessoa Humana, Autonomia Municipal, Prestao de Contas da Administrao Pblica, Aplicao do Mnimo Exigido da Receita Proveniente de Impostos na Manuteno e Desenvolvimento do Ensino e nas Aes e Servios Pblicos de Sade. 2.2.8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PERANTE CONSTITUIO ESTADUAL Esse tema padece de vcio conceitual, porque, como j visto, constituio atributo de soberania. Os Estados-membros no tm soberania, s tm autonomia, por isso, s podem ter Lei Orgnica, como os Municpios e o Distrito Federal. essa a razo pela qual questes de controle de constitucionalidade relativo Constituio Estadual se resolvem nos Tribunais de Justia correspondentes, j que se trata de questo de autonomia dos Estados-membros, ou, se se preferir, de interesse regional 18. Neste ponto vale uma breve reflexo sobre as dificuldades criadas para o estudioso do Direito por uma prtica existente no Brasil que o desrespeito ao formalismo, vale dizer, o uso equivocado de termos institudos pela Teoria Geral com um sentido, e aplicado com outro em nossos diplomas legais. Ex: Constituio Estadual, Resoluo do BACEN, Lei Orgnica da Magistratura Nacional, Estatuto do Estrangeiro, Estatuto da Criana e do Adolescente etc

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Municpios, Estados-membros e Distrito Federal tm Lei Orgnica, valendo lembrar que, em termos de competncia, o Distrito Federal acumula as competncias municipais e estaduais, nem por isso, apesar da maior atribuio de competncia, sua Lei Orgnica foi chamada de Constituio pelo constituinte de 88. Concluso, erro conceitual o uso da expresso Constituio, para denominar uma Lei Orgnica. Valemo-nos deste raciocnio para pedir ateno dos estudiosos do direito para a falta de rigor terminolgico no Brasil.

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Da primeira expresso: Constituio Estadual, sub examine, se extrai, sem muito esforo, a demonstrao do equvoco praticado, pelas razes expostas. A segunda: Resoluo sinnimo de Decreto Legislativo, por isso, a rigor, s poderia ser usada quando se referisse a atos administrativos realizados pelo Poder Legislativo, jamais por uma autarquia que, segundo o Direito Comparado, emite Instrues Normativas. A terceira, Lei Orgnica, como j visto, s se aplica para pessoas polticas, ou seja, para entes federativos. Dizer que a Magistratura possui lei orgnica atribuir para normas diferentes denominaes semelhantes, pois a expresso correta seria Estatuto da Magistratura, j que estatuto lei especial para agentes especiais. A quarta expresso, Estatuto do Estrangeiro, tambm padece de vcio conceitual, pois, como j visto, estatuto significa: lei especial para agentes especiais, ou seja, essa norma ocupa-se das regras bsicas que devero ser obedecidas por pessoas de outros pases quando estiverem no Brasil. Pela mesma razo do pargrafo anterior, tambm no correto o emprego do termo Estatuto da Criana e do Adolescente, pois dizer que criana possui estatuto no atentar para o fato de que crianas no so agentes e muitas delas, por proibio constitucional, at determinada idade, sequer podem trabalhar, considerando o fato de que o tema est entre determinados assuntos que so de nica e exclusiva competncia da Unio, melhor seria chamlo de Cdigo da Criana e do Adolescente. 2.2.9.CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS MUNICIPAIS O STF por muito tempo firmou entendimento de que a nica maneira possvel de apreciar a constitucionalidade de lei municipal seria sob a forma de controle difuso. No h, ainda hoje, como regra, controle direto de constitucionalidade de leis municipais. A doutrina acatou a posio referida, sem maiores questionamentos, contudo, cabe, nesse ponto, lembrar que em uma Federao, todas as questes de constitucionalidade so resolvidas pela Corte Suprema. O artigo 18 da Carta Magna estabelece os entes que compem a Federao brasileira que, como se sabe, diferente de todas as federaes existentes no mundo, dentre outras razes, pelo peculiar tratamento que confere ao Municpio que s em nosso pas unidade federativa. Sabendo-se que Municpio ente federativo, parece-nos que no se possa exclu-lo da direta apreciao da Suprema Corte, quando o assunto for relativo ofensa Constituio. isso que se depreende da leitura do artigo 102: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio. Ante o exposto, acredita-se que tema to relevante

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merea melhor exame da doutrina e da jurisprudncia, cabendo-nos, mais uma vez, posio minoritria sobre o tema. Neste ponto, vale o registro de que a regra geral, da qual discordamos, j sofre temperamentos com a Lei 9.882/99 que se ocupa da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Nela, como se ver, excepcionalmente, j possvel a apreciao pelo STF de lei municipal inconstitucional, desde que traga em seu texto ofensa aos preceitos referidos.

2.2.10. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Prevista no pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal e regulamentada pela lei 9.882/99, essa espcie de ao se fundamenta no descumprimento por parte de autoridade, ou rgo pblico, de um preceito fundamental do ordenamento jurdico brasileiro. A primeira questo a ser enfrentada pelos doutrinadores a polmica que se instaurou sobre a definio de preceito fundamental. Isso se deve ao fato de que ainda no se chegou a um consenso sobre quais princpios poderiam ser classificados como preceitos fundamentais, j que a Constituio no se ocupou de tal tema. Para Carlos Veloso19 preceito fundamental expresso que abrange mais do que os princpios fundamentais. Walter Claudius Rothenburg20, acompanhado por importantes juristas, considera como preceitos fundamentais: as clusulas ptreas (art. 60, 4); os princpios sensveis (art. 34, VII); e os princpios contidos nos artigos 1; 3; 4 da Constituio. H vedao expressa na lei de propositura de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. A natureza da Argio de ao autnoma porque deve ser proposta na Suprema Corte, portanto em nica e ltima instncia. So legitimados para propor a ao referida os mesmos sujeitos da Ao Direta de Constitucionalidade e de Inconstitucionalidade (art.103).

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site: http://gemini.stf.gov.br/netahtml/discurso-homenagem.htm Argio de Descumprimento de Preceito Constitucional Fundamental: analises luz da lei

9.882/99, So Paulo, Editora Atlas, 2001, pg.213.

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Estatui o artigo 10 da lei 9.882/99 que julgada a Ao far-se- a comunicao s autoridades ou aos rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se a condio e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. No pargrafo 3 do mesmo artigo estabelece que a deciso tem eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. Diferentemente das outras aes propostas no Supremo Tribunal sobre o tema que expressamente deixam de fora o Poder Legislativo, quanto vinculao de seus efeitos, a dico da lei leva concluso de que o Legislativo tambm se vincula deciso prolatada pelo STF, quando do exame da questo, pois, como se sabe a expresso Poder abarca as trs funes do Estado: Legislativa, Executiva e Judicial. Outra importante diferena que se constata da leitura da lei citada, como j mencionado no item anterior, a possibilidade de que leis municipais, tidas por inconstitucionais, sejam apreciadas, excepcionalmente, pela Suprema Corte nesta modalidade de Controle, sem que se possa dizer com isso que a partir da Lei 9.822/99 cabvel em nosso ordenamento jurdico Ao Direta Declaratria de Inconstitucionalidade, nem de Constitucionalidade, de Lei Municipal. QUESTES PROCESSUAIS Algumas consideraes de natureza processual se fazem necessrias, como por exemplo, a forma de apreciao do tema pelo Judicirio. Assim, se se tratar de controle difuso, possvel a apreciao singular, na Vara. Essa , alis, a nica possibilidade disso acontecer, pois, independentemente do tipo de controle, quer direto, quer indireto, sua realizao nos Tribunais exige, como regra,, sesso plenria, com aprovao por quorum qualificado de metade mais um da totalidade dos membros da Casa Julgadora. A nica exceo est na possibilidade de instituio de rgo especial criado especialmente para esse fim, escolhido entre os membros da Casa. Mesmo no controle difuso, desde que ocorra nos Tribunais, como regra, considerada a exceo prevista no pargrafo anterior, h de se reunir todos os magistrados daquela Casa. Essa a razo pela qual se diz que rgo fracionrio no realiza controle difuso, entendendo-se como tal as Cmaras, Turmas e Sesses. Tambm possvel a concesso de liminar, o que tem sido muito freqente nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade, tal como no episdio do Apago, vivido pela sociedade brasileira, que consiste na autorizao da mais alta Corte do Pas para que se corte a energia

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eltrica das casas e estabelecimentos comerciais de pessoas que pagam suas contas, mas que no conseguem economizar o que foi determinado pelo governante. Os Ministros do STF no atentaram para o fato de que h uma lei definindo energia eltrica como servio essencial, havendo tambm posio do prprio Supremo contrria deciso proferida. Confira-se propsito: Os servios essenciais no podem ser interrompidos, ainda que por falta de pagamento, devendo o Estado mover a Ao de Cobrana que se fizer necessria para receber seus crditos. Tamanha contradio, certamente, fator de insegurana para a sociedade civil, ensejando, a ttulo de reflexo, a sempre bem-vinda fala da extraordinria Hannah Arendt em seu clssico livro: A Condio Humana: O Estado se justifica se e enquanto garante a segurana das relaes jurdicas. Quando se descuida desse papel, contribui enormemente para o descrdito das instituies, porta aberta para a desobedincia civil.

CAPTULO V
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1 .COTEJO ENTRE DIREITOS INDISPONVEIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PBLICO SUBJETIVO A ttulo de noes elementares, faz-se necessrio cotejar: direitos indisponveis, direitos fundamentais e direito pblico subjetivo, pois, como se ver, estreita a relao existente entre eles. Para Hobbes, em sua monumental obra O Leviat, nos primrdios da humanidade as pessoas tinham cem porcento de liberdade, sem quaisquer regramentos, advindo dessa conscincia a necessidade de buscar mecanismos garantidores de segurana. Foi essa a razo pela qual se criou o Estado. Criado, com o nico escopo de promover a segurana da sociedade civil, viu-se diante do necessrio comprometimento com a continuidade da espcie. Esse comprometimento culminou com o surgimento do Direito Penal e com a clara prevalncia desse
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ramo do Direito sobre os demais, no mbito interno. esse a justificativa para que, no julgamento de um funcionrio pblico acusado de peculato, a instncia Penal se sobreponha s demais. Isso porque o principal papel do Estado ocupar-se dos direitos indisponveis, tutelados pelo Direito Penal: vida e liberdade so os valores mximos de uma sociedade. Cabendo lembrar que Direito instrumento regulador das condutas sociais. Se no houver socius, tambm deixar de existir o Direito. por isso que nas Constituies de todos os pases h sempre um tratamento especial para os direitos que viabilizam os direitos mencionados. Esses direitos so os Direitos Fundamentais, clusulas ptreas de todos os sistemas jurdicos, porque representam os interesses do detentor do poder que o povo21. 2. .ABRANGNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS So direitos fundamentais aqueles que permitem a continuidade da espcie humana: segurana, (como o mais importante de todos), educao, sade, transporte, sem esquecer os desdobramentos desses direitos, tais como: gua (associada sade, conforme posio do STF); salrio mnimo (associado segurana); moradia (tambm associado segurana); energia eltrica que a prpria lei define como segurana; cultura que representa educao, sendo essa a razo pela qual a desapropriao de um prdio para ser transformado em museu deve ter por fundamento a necessidade pblica, nos moldes do que prev o artigo 5, XXIV, da Lei Maior, ou seja, pagamento prvio, justo e em dinheiro. Falar em direitos fundamentais exige do intrprete que perceba a estreita correlao existente entre estes, e os direitos indisponveis, pois, como demonstrado, se o Direito no promover os direitos fundamentais, inviabilizar os direitos indisponveis, perecendo junto com a espcie humana. Nessa linha de raciocnio chega-se ao direito pblico subjetivo que nada mais que um ttulo de crdito constitucional ao portador, ou seja, quele que por fora de um mandamento constitucional tornou-se destinatrio de uma prestao inarredvel por parte do Estado-poder. Confira-se, a propsito, o contedo do pargrafo primeiro do artigo 208, o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. Esse direito, embora seja denominado de pblico, pode ser exercido individualmente, admitindo representao, como o caso de uma ao movida pelo responsvel de um menor, em idade de ensino escolar obrigatrio, que no conseguiu vaga em escola pblica.
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Dois so os assuntos materialmente constitucionais: interesses do povo e interesses do poder. Os primeiros so garantidos por direitos fundamentais; os segundos, na Constituio Federal, esto em trs itens: Federao, Democracia Indireta, Autonomia dos Poderes (CF, artigo 60, pargrafo 4). 89

 comum ver governantes declarando para a imprensa que s treze porcento das crianas de sua regio no esto na escola. Declaraes desse tipo mostram o quanto o povo brasileiro desconhece seus direitos, porque, uma s criana fora da escola j enseja a aplicao do artigo 37, 6, da Constituio Federal, dispositivo que se ocupa da responsabilidade do Estado por dano causado a terceiros, por conduta comissiva ou omissiva. Crianas em idade de ensino escolar obrigatrio fora da escola demonstram omisso do governante, ensejando para o mesmo o dever de realizar a prestao anunciada no Texto Constitucional, sob pena de responder juridicamente pela conduta adotada. Aps as consideraes necessrias, percebe-se, sem muito esforo, um novo equvoco conceitual realizado pelo constituinte de 88 que, no artigo 60, 4, confundiu direitos fundamentais com direitos individuais. Aps alguns anos de uso indevido do termo pela doutrina e jurisprudncia, o STF adotou posio no sentido de que se trata de direitos fundamentais e no, individuais, os direitos inscritos no artigo mencionado, mesmo porque, em uma sociedade capitalista, so individuais quaisquer direitos que pertenam a uma s pessoa, at os patrimoniais que, por mais importante que sejam, no podem ser erigidos a garantidores de direitos indisponveis, pois, como sabido, o mais importante deles que a vida no tem valor de mercado, caracterstica identificadora no s da vida, mas de todo direito indisponvel, tal como; a liberdade, a integridade fsica etc. Esse um dos muitos dispositivos constitucionais que esto a requerer urgente mudana, pois leitura acrtica da Constituio Federal pode levar o leitor a equvocos prejudiciais boa compreenso. Passemos ao estudo do tema, iniciando pela cuidadosa leitura do 2 do artigo 5 da Lei Maior: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais dos quais a Repblica Federativa do Brasil seja parte. da mais absoluta importncia atentar para esse mandamento porque, no raras vezes, em equvocos memorveis, dado a esse dispositivo interpretao diversa do que proclama o Texto Constitucional. Foi o que ocorreu na anlise pelo STF da questo relativa priso civil por dvida proibida pelo tratado de So Jos, do qual o Brasil signatrio. Questionado, o STF manifestou-se no sentido contrrio orientao do tratado referido, mantendo a possibilidade de priso, sob o argumento de que se tratava de uma questo de soberania brasileira. Laborou em equvoco a Suprema Corte ao passar por cima do prprio termo soberania que s se justifica se e enquanto, for fator de segurana. inadmissvel um pas que, por meio de
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suas Embaixadas e Ministrios no caso especfico, o das Relaes Exteriores participe de rodadas internacionais, ratifique um tratado, tornando-se signatrio deste, sem que saiba sequer seu contedo, ou, o que seria muito pior, assine um tratado sem inteno de honrar o compromisso assumido. Nem se diga que se fere a soberania no deve ser cumprido, pois, isso seria o mesmo que dizer: assinamos sem analisar, mas agora que verificamos a extenso de nosso erro, mudamos de idia, ou seja, seria o mesmo que admitir que o Brasil trata levianamente suas questes. Pior, ainda, quando se sabe que um tratado s entra em vigor no Brasil, aps a aceitao pelo Legislativo de um acordo feito pelo Executivo. E que esse acordo, como regra, precisa ser ratificado por dois teros dos membros, seja do Senado, seja do Congresso. Anote-se que o no cumprimento do acordado significa uma situao de desconforto para o Brasil no plano internacional. Concluindo, s haveria trs possibilidades de tratar do assunto priso por dvida: A primeira seria no recepcionar o tratado no caso de ter sido ratificado antes da Constituio ora vigente, o que no o caso, j que o Brasil apresentou sua Carta de Adeso ao tratado mencionado, em 25 de setembro de 1992, no governo Itamar Franco tendo Fernando Henrique Cardoso como Ministro das Relaes Exteriores. A Segunda hiptese, aplicvel ao Brasil, exige o cumprimento do acordo assinado depois da entrada em vigor da Constituio de 88, como forma de honrar o compromisso assumido. A terceira exige que o pas signatrio de um tratado que, por alguma razo, deixa de concordar com ele formalize a denncia do mesmo, ou seja, pratique o ato formal de desistncia do mesmo, denominado de Denncia. Vale lembrar ainda que, conforme a doutrina dominante, o tratado, como regra, tem natureza de lei ordinria, exceo feita pela Emenda 45 aos tratados relativos aos direitos humanos que entram no sistema com natureza de Emenda Constitucional. Discordamos da posio que considera o tratado lei ordinria por duas razes: primeiro porque tratado se ocupa de soberania que matria de segurana, devendo, por isso, ser objeto de lei complementar, como j visto no ttulo II; segundo porque sua aprovao que ocorrer, conforme o caso, por Resoluo do Senado, das duas Casas do Congresso separadamente, como o caso do tratado relativo a direitos humanos, ou, ainda, em sesso plenria,nica, do Congresso, como ocorre nos tratados onerosos aos cofres pblicos, depende, como regra, de quorum qualificado de dois teros22. Registre-se que nossa posio isolada.
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-h trs hipteses de aprovao do tratado: a primeira que representa a regra geral de ser feita pelo Senado, se o tratado no for oneroso aos cofres pblicos; a segunda, diz respeito apenas a esses ltimos( onerosos) e deve ser feita pelo Congresso, conforme o artigo 49, I.); a terceira, instituda pela Emenda 45, ocupa-se exclusivamente de tratados relativos dignidade da pessoa humana que entra em nosso sistema com natureza de Emenda, obedecendo ao mesmo trmite exigido para sua aprovao. 91

Em socorro a essa posio, ainda que parcialmente, manifestou-se a Emenda 45/2004 ao dar a tratado que se ocupa de questes relativas dignidade da pessoa humana tratamento diferenciado, considerando-o Emenda Constitucional. Sabendo-se que assuntos de Emenda so assuntos de soberania interna, conforme j estudado no captulo que se ocupa do tema competncia, sabe-se, por via de conseqncia, que correto afirmar que tratado ocupa-se de assuntos de soberania, haja vista o fato de seu estudo estar a cargo do Direito Internacional, o que impede o intrprete de classificar sua natureza como de lei ordinria, como se faz hoje no Brasil, sem atentar para o fato de que lei ordinria ocupa-se de questes de carter administrativo em um pas, j que os assuntos mais importantes, como segurana e dinheiro, esto a cargo de lei complementar. Tecidas as consideraes sobre tratado, passemos ao estudo dos setenta e oito incisos do artigo 5, principal dispositivo constitucional a ocupar-se de direitos e garantias fundamentais, embora no exaustivamente, como se constatar a partir da leitura do pargrafo 2 artigo referido. Para tanto, considerando o assunto a ser tratado, dividiremos em blocos os dispositivos mencionados: 3. DIVISO DO ARTIGO 5 POR BLOCOS 3.1 .Bloco I Remdios Constitucionais Esse tema exige um breve escoro sobre a Teoria Geral do Direito, especialmente sobre a classificao dos direitos, pois, como se sabe, a falta de domnio desses conceitos contribui para algumas confuses terminolgicas. Para comear, ao analisar a diviso do direito em individual e coletivo, percebe-se que a classificao referida no obedece ao critrio de utilidade, base de todo conhecimento cientfico, pois um mesmo bem jurdico pode ser objeto de direito individual ou coletivo, assim se trate de ofensa a um ou a vrios sujeitos. Verifique-se, por exemplo, o bem jurdico vida que tanto pode ser retirado individualmente, quanto coletivamente, tendo-se na primeira situao hiptese de homicdio e na segunda, de genocdio. A prpria Constituio laborou em equvoco quando confundiu no pargrafo 4 artigo 60 direitos individuais com fundamentais, pois, como se sabe, em uma sociedade capitalista, tudo que pode ser aproprivel pode se constituir em direito individual. Nesse raciocnio se poderia pensar em bens de consumo, o que certamente no pode ser confundido com direitos fundamentais. Esses so reconhecidos como garantidores da prpria sobrevivncia da espcie humana, tais como os servios essenciais, entre eles a segurana.
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As doutrinas modernas foram prdigas em encontrar novas e mltiplas denominaes para os diferentes direitos. O objetivo de nosso trabalho, nos leva a adotar a classificao tradicional, assim, passemos a ela: Personalssimos So os que s podem ser exercidos pela prpria pessoa, condio que os torna indelegveis. Ex: Anulao de casamento. Indisponveis So protegidos, principalmente, pelo Direito Penal, ramo do direito que se ocupa da vida, liberdade, integridade fsica etc. Imateriais So direitos incorpreos tais como a licena para construir, no Direito Administrativo ou a Nota Promissria no Direito Comercial. Pblico subjetivo garantia do cumprimento dos compromissos assumidos pelo Estado de Direito quanto aos direitos fundamentais. Funciona como verdadeiro ttulo de crdito emitido pelo estado de Direito tendo a sociedade-civil como beneficiria. Verifique-se, a propsito, o contedo do artigo 208, pargrafo 1, da Constituio Federal: O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. Fundamentais Esses direitos so os que servem de suporte para os direitos indisponveis, constituindo-se, por isso, em clusulas ptreas em todos os Estados de Direito, inclusive no Brasil (CF, art. 60, 4). Coletivos Essa denominao admite duas possibilidades: coletivo latu sensu e coletivo strictu sensu. Coletivo latu sensu gnero que se decompe em direito difuso e direito coletivo (strictu sensu). O primeiro se caracteriza por no conseguir a identificao de todos os seus destinatrios. Exemplo: todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, artigo 255). Esse mandamento constitucional abrange as geraes futuras, o que significa dizer que nossos bisnetos j esto inseridos na proteo constitucional mencionada. Tal dado permite a fcil compreenso de que no h como identificar a totalidade de seus destinatrios, sendo correto afirmar que se trata de um direito difuso. J o direito coletivo permite o reconhecimento de cada um de seus destinatrios, possibilitando delimitar totalmente o universo por ele atingido, como por exemplo: advogados inscritos em uma seco de seu rgo de classe. Aps as consideraes sobre as espcies de direito, passemos, sob a tica do Direito Constitucional, sem consideraes processuais, ou correlatas, s aes constitucionais:

3.1.1 -Habeas Corpus

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Instituto surgido na Inglaterra, muito antes do descobrimento do Brasil. Informa-nos a Cincia Poltica que decorreu da presso sofrida pelo rei a partir de um levante de camponeses ingleses contra a priso indevida de nobres que pleitearam tratamento mais humanizado para eles. Previsto no inciso LXVIII do artigo 5 da Constituio Federal que protege a liberdade de locomoo, cujo objetivo impedir abusos de direito por agentes que extrapolem a competncia que lhes atribuda pela lei. Nesse passo, necessrio se faz importante considerao sobre o termo autoridade coatora, pois s ser assim considerado aquele que tinha competncia para praticar o ato e o fez sem respeitar os limites estabelecidos pela lei, ou seja, s pode ser autoridade coatora em habeascorpus juiz ou delegado porque s a esses agentes a lei atribui, em situao de normalidade, competncia para prender, vale dizer, s quem pode prender que pode abusar desse poderdever. A falta de ateno ao sentido semntico do termo autoridade coatora, tema estudado no Direito Administrativo, tambm deixou sua marca na jurisprudncia brasileira, especialmente no Estado de So Paulo, que aplicou o princpio da Fungibilidade Ao de Mandado de Segurana interposta por causdico na defesa de pessoa que estava sendo mantida, contra sua vontade, em hospital particular, no qual ingressara com srios problemas de sade, no conseguindo quitar seu dbito ao final da internao, razo suficiente para que o diretor do hospital o mantivesse retido23 A deciso foi elaborada seguindo o critrio da equiparao que existe no Mandado de Segurana, mas que no existe no Habeas-corpus, pois, equipara-se autoridade coatora, para efeito de Mandado de Segurana, o particular que realize servio pblico essencial (STF) Embora seja jurisprudncia corrente no Estado mencionado, j adotada pelo STJ, a posio merece reparos porque, como j dito, em matria de Habeas-corpus no cabe equiparao, dado ao bem jurdico protegido: a liberdade de locomoo. No exemplo dado, anlise puramente tcnica leva concluso de que houve efetivamente dois delitos: crcere privado, por parte de uma pessoa que tirou de outra sua liberdade de locomoo, no caso o diretor do hospital; e abuso de poder por parte desta mesma pessoa, agora, equiparada a agente pblico e, portanto, considerada autoridade coatora, para efeitos de Mandado de Segurana, repita-se, no de Habeas-corpus24.
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.A aplicao equivocada do Princpio mencionado no atentou para a definio de autoridade coatora: aquela que desborda da competncia que lhe foi atribuda pela lei . Sabendo-se que diretor de hospital nunca teve competncia para mandar prender, no se consegue, logicamente, admitir que seja possvel extrapolar de uma competncia que no lhe foi atribuda pela lei. 24 Conforme julgado do extinto Tribunal de alada Criminal de So Paulo. 94

H dois tipos de Habeas-corpus: preventivo e liberatrio, valendo lembrar que o fundamento do Habeas-corpus a atuao arbitrria de uma autoridade, entendendo-se como autoridade aquela que, em condies de normalidade, poderia realizar o ato, mas que exacerbando de sua competncia determina ilegalmente a priso de uma pessoa. A primeira modalidade de Habeas-corpus s ser legitimamente concedida quando houver ameaa de priso arbitrria, o que significa dizer que se a priso no for arbitrria, no cabe Habeas-corpus preventivo. A segunda, s cabvel quando a priso no se pautar pelas regras estabelecidas pelo Cdigo de Processo Penal, entre elas possvel citar, a no liberao do preso, logo aps o cumprimento da pena. Concluso: s prises, ou tentativas destas, comprovadamente arbitrrias, portanto ilegais, podem ser resolvidas por meio de Habeas-corpus, pois, como se sabe, este instituto existe para proteger pessoas injustiadas, no para impedir a ao da Justia, pois, se assim fosse, no haveria mais nenhuma razo para a existncia de Tribunais do Jri ou de casas de deteno em nosso pas. O no cumprimento dessa regra tem trazido conseqncias desastrosas para o to necessrio crdito que devem ter os Poderes constitudos, especialmente para o Judicirio, a quem compete manter o equilbrio da balana, dado considerado como fundamental pela Sociologia Jurdica para estabelecer o grau de desenvolvimento de um povo. H algum tempo, escapou da incidncia das leis brasileiras um banqueiro que possua cidadania brasileira e italiana, acusado de lesar o Banco Central, tudo porque recebeu Habeascorpus e se valeu dele para fugir para a Itlia. Nesse episdio, os rgos responsveis, aps terem recebido resposta negativa da Itlia ao pedido de extradio do referido senhor, informaram ao povo brasileiro que estavam tentando seu recambiamento, por meio de um segundo pedido, esquecendo-se de que princpio internacional, de aplicao plena, a no extradio de nacional. Princpio esse, ao qual o Brasil se filia sem nenhuma exceo, pois, tambm em nosso pas, brasileiro no pode ser extraditado, sob nenhuma hiptese. S recentemente, o referido senhor foi preso no Principado de Mnaco, situao que permite ao Brasil pleitear sua extradio. Em 2007, na cidade de So Paulo, pala via do Habeas-corpus, foi libertada jovem estudante de Direito, r confessa que tramou junto com dois jovens, sendo um deles seu

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namorado, o brbaro assassinato de seus pais. O curioso desse episdio que o benefcio s foi concedido a ela, sendo negado para os co-autores. So atitudes como essa que promovem o descrdito na Justia, contribuindo, em muito, para o aumento da violncia, porquanto, no possvel conceber tamanha distino, diga-se mesmo, privilgio, a partir de dois dados significativos: classe social privilegiada e defesa feita por profissional de inconteste notoriedade. Considerados os exemplos, passemos teoria da Imputao. ela que explica a formao do plo passivo da relao processual no Habeas-corpus, no qual esto presentes o rgo e o agente, isto , o juiz e o Juzo (Estado-poder) como autores do dano. Explica tambm o dever de indenizar atribudo ao Estado-sociedade, seja por culpa in eligendo, seja por culpa in vigilando, pois, como se sabe, os detentores do poder encontram sua legitimidade no mandato que lhes outorgado pelo povo. Nem se diga que juiz no detm mandato pelo fato de seu ingresso se realizar por meio de concurso pblico, o que, sem nenhuma dvida, do ponto de vista conceitual, significa uma anomalia do sistema Democrtico Brasileiro, j que em pases desenvolvidos, juiz eleito. Aqui, por oportuno, vale uma considerao da autora na condio de cidad: nossa Democracia incipiente ainda no comporta a escolha de juzes por meio de eleio, por isso, no h como negar que a escolha de magistrados por concurso, nesse momento poltico, o melhor caminho. Como j visto no primeiro captulo, h duas espcies de mandato: o direto e o indireto. nesse ltimo que se insere a legitimidade do magistrado brasileiro que, a par de prestar concurso, ingressa no Poder para exercer uma de suas funes polticas, sendo, por isso, agente poltico, passvel de responder por crime de responsabilidade, conforme preceitua o artigo 102, I, c, da Carta Magna compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade... os membros dos Tribunais Superiores.... Entendendo-se como tal todos os tribunais judicirios que no estejam afeitos aos estados-membros. Assim, os membros do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, do Superior Tribunal Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho respondem perante o STF por crimes de Responsabilidade. Tambm o artigo 100 que se ocupa do envio de ofcio precatrio ao rgo condenado a realizar um pagamento nos d conta, em seu 6, de que incorre em crime de responsabilidade o Presidente do Tribunal que, por ato comissivo ou omissivo retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio....

3.1.2. -Habeas Data

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A Constituio de 88, em seu artigo 5, inciso LXXII, na esteira do sistema portugus, trouxe o instituto mencionado que s protege direito do prprio impetrante, seja para retificao de dados pessoais; seja para receber de rgos pblicos, ou correlatos, informaes sobre si. Nessa Segunda hiptese, o STJ, desbordando de sua competncia, instituiu exigncia, no prevista pela Constituio, para que o referido instituto possa ser interposto. Isso significa que h posio jurisprudencial, acatada unanimemente pela doutrina, de que s aps o exaurimento das vias administrativas que pode ser movido esse tipo de Habeas-data. Uma breve anlise do Sistema Constitucional Brasileiro demonstra que a regra adotada pelo Brasil a do no exaurimento das vias administrativas, o que decorre, como j visto, da adoo do sistema processual de Jurisdio nica, em que A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio nenhuma leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXVI), conforme estudo realizado no captulo quatro desta obra que se ocupa do terma controle de constitucionalidade. A Constituio s estabeleceu uma exceo que atribui tratamento diferenciado Justia Desportiva, embora seja do conhecimento do estudioso do Direito que, pelo fato de ter adotado Sistema de Jurisdio nica, no deveria faz-lo. Uma segunda hiptese existe a partir do entendimento doutrinrio majoritrio que afirma ter ocorrido o fenmeno da recepo quanto a dispositivo do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Militares que determina o esgotamento das vias administrativas para que seja permitido o acesso ao Poder Judicirio. Essa questo, timidamente, j recebe contestaes no prprio meio militar, mas ainda no so suficientes para mudar o entendimento. Criou a doutrina posio contrria s regras de interpretao ao ignorar que a Constituio vigente ao estatuir o princpio do livre acesso ao Judicirio no dispositivo supratranscrito, no disponibilizou para o intrprete nenhuma regra que permitisse tal entendimento. Quanto ao Habeas-data, instituto do qual nos ocupamos neste captulo, a Lei Maior no criou nem segunda, nem terceira hiptese, o que torna ilegtima, do ponto de vistas tcnico, a nova hiptese criada pelo STJ, pois, como se sabe, o nico Poder que pode inovar o Legislativo, cabendo aos demais a importantssima tarefa de interpretar, valendo lembrar que o intrprete deve guardar fidelidade ao texto, no lhe sendo permitido fazer ilaes estranhas ao mesmo. Ademais, em se tratando de direito pblico, esse dado se torna fundamental, porque todo o direito publico se submete ao princpio de Legalidade Restrita, cujo mandamento est contido na seguinte mxima: s o que a lei expressamente autorize que pode ser feito. Nem se diga, para justificar o excesso cometido, que compete aos tribunais criar jurisprudncia, porque ao Judicirio s cabe o exame da legalidade do ato, portanto a legtima

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criao de jurisprudncia aquela que se cinge aos limites da lei, qualquer interpretao que no respeite essa regra deve ser rechaada, como medida de garantia de Segurana Jurdica. 3.1.3. -Mandado de Segurana A hiptese de aplicao desse remdio constitucional ou, no dizer de Jos Afonso da Silva, dessa garantia Constitucional, reconhecida pelo critrio de excluso. Assim, caber Mandado de Segurana ...para proteger direito lquido e certo no amparado por Habeas corpus, nem por Habeas data... (inciso LXIX). H duas espcies de Mandado de Segurana; individual e coletivo. O primeiro, obviamente, protege direito de uma pessoa; o segundo, s pode ser interposto legitimamente, quando se referir a um direito exclusivo de uma categoria, cujos destinatrios sejam identificveis. Assim, comete equivoco a instituio que interpe Mandado de Segurana Coletivo para proteger direito que no exclusivo de uma categoria. A ttulo de exemplo, imagine-se a OAB movendo ao de Mandado de Segurana Coletivo para impedir a incidncia da IOF sobre as contas bancrias dos advogados. Certamente, esse tributo no incide somente sobre as contas dos advogados, o que significa dizer que esse assunto no pode ser atacado por via do instituto mencionado. So legitimados para interpor Mandado de Segurana Coletivo os partidos polticos com representao no Congresso Nacional e as entidades de classe, as associaes ou, ainda, as organizaes sindicais, desde que constitudas a pelo menos um ano e em defesa de seus membros (LXX, a b). 3.1.4.Mandado de Injuno Deve ser interposto por qualquer pessoa fsica que se sinta prejudicada pela ausncia da norma regulamentadora necessria para implementar o exerccio de um direito constitucionalmente garantido, relativo nacionalidade e cidadania (CF art. 5, LXXI). A Constituio instituiu apenas o Mandado de Injuno individual. Jos Afonso da Silva, por analogia ao Mandado de Segurana Coletivo, criou a figura do Mandado de Injuno Coletivo. Essa prtica, freqente na doutrina brasileira, foge a boa tcnica de interpretao que dever cingir-se ao expresso teor do mandamento constitucional, sem qualquer inovao, porque o Estado se submete ao princpio da Legalidade Restrita, onde s o que a lei expressamente

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autoriza que pode ser feito. Ademais, ser tanto melhor uma interpretao, quanto maior for a sua fidelidade ao texto. A essncia do Mandado de Injuno no foi compreendida por nossos tribunais, mormente pelo STF que, dado a tbia interpretao do instituto referido, tem oferecido contribuio negativa para sua implementao. Esse instituto poderia se constituir em um notvel instrumento a ser utilizado em favor das liberdades pblicas e do aperfeioamento das instituies democrticas, haja vista que, se bem empregado, permitiria ao magistrado, com base no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como acontece em Portugal, fazer a integrao normativa ao caso concreto, criando jurisprudncia capaz de estimular o Legislativo a cumprir sua funo que, a bem da verdade, o que menos conta em nossas Casas parlamentares. A prova disso a grande quantidade de dispositivos constitucionais que, at hoje, anos depois da promulgao da Constituio, no foram regulamentados. Confira-se a propsito o contedo do artigo 37, VII, dispositivo que se ocupa do direito de greve do funcionrio pblico, esperando por regulamentao desde o dia cinco de outubro de 1998. Em processo que recebeu apreciao liminar do STF foi declarado que a natureza do Mandado de Injuno meramente declaratria. A ser mantida tal posio, ter-se- por morto o referido instituto, pois foge compreenso do homem mdio imaginar que algum que constata a ausncia de norma regulamentadora, para implementar um direito seu, possa ir ao Judicirio apenas para ver declarado nos autos que tem razo o impetrante porque efetivamente falta a norma. Nesse caso, a funo maior atribuda ao Judicirio que a de resolver controvrsias estaria amesquinhada. o 3.1.5.Ao Popular A Lei Maior, no artigo 5, LXXIII, atribuiu ao cidado a legitimidade ativa para propor Ao Popular. O bem jurdico protegido o patrimnio pblico, no sentido mais amplo que se possa dar ao termo. Assim, inclui-se, entre outros, o patrimnio pecunirio, o ambiental, o histrico, o moral. O autor dever estar em pleno gozo de seus direitos polticos (capacidade poltica plena), por isso, no poder ser autor popular o conscrito, o analfabeto, o maior de dezesseis e menor de dezoito anos, aquele que teve seus direitos polticos suspensos, porque todos eles no possuem o direito conjunto de votar e ser votado, que representa a caracterstica necessria para que se possa dizer que detm a capacidade poltica plena.

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A expresso salvo comprovada m f, isento de custas e honorrios de sucumbncia o autor popular temerria, pois, na melhor das hipteses, ocorrendo um erro judicirio, em que se vislumbre m-f, o autor poder sofrer graves conseqncias pela propositura da ao 3.1.6.Ao Civil Pblica O contedo do pargrafo 2 do artigo 5 deve ser lembrado, quando se estuda a Ao Civil Pblica, j que esta Ao Constitucional no se encontra agrupada, com as demais no artigo 5. O constituinte dela se ocupou no artigo 129, III, da Lei Maior. que naquele pargrafo est claramente demonstrado que os direitos fundamentais permeiam toda a Constituio alm de abarcarem tambm os tratados e convenes com os quais o Brasil se comprometeu, ou seja, o artigo 5, com seus setenta e oito incisos e seus pargrafos, no se ocupa de enumerao taxativa, mas meramente exemplificativa. A legitimidade ativa est com o Ministrio Pblico e com as instituies legitimadas pela Lei 7.347/85 que se ocupa especificamente do tema. O bem jurdico protegido o conjunto de bens e valores que compem o patrimnio pblico, seja social, ecolgico e ambiental, protegidos pelos direitos coletivos e difusos.

4 . Bloco II Penal e Processo Penal A constatao de que a Constituio Federal contempla detalhadamente temas especficos do ordenamento infraconstitucional suficiente para que se possa afirmar que sua natureza formal, j que constituies materiais s se ocupam de temas estritamente constitucionais. Iniciando pela anlise dos princpios daquele ramo jurdico, constata-se a repetio do contedo dos cdigos referidos nos itens a seguir expostos: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. (CF, art. 5, XXXIX): desse mandamento possvel extrair o princpio da Legalidade Restrita, grafado repetidamente nas expresses; lei anterior, que o defina, sem prvia, cominao. Toda essa redundncia s possvel porque a lngua Portuguesa analtica. Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser estendidas aos sucessores, na medida do patrimnio deixado.(CF, art. 5, XLV). Essa regra demonstra que faltou a Constituio atual uma reviso satisfatria, pois o dispositivo mencionado mistura matria Penal, na primeira parte
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com Civil na segunda parte, dado que foge boa tcnica, podendo gerar confuso terminolgica, especialmente no quer diz respeito teoria das penas, tema que, como regra, no tem recebido a ateno devida nos cursos de Direito. A propsito, teamos algumas consideraes sobre a Teoria das Penas: Sabe-se que existem penas personalssimas e pecunirias. As primeiras, pela prpria natureza, so intransferveis. As outras, agregam-se ao patrimnio e, portanto, so transferveis. As penas personalssimas existem no Direito Penal (cadeia), no Direito Poltico (suspenso dos direitos polticos) e no Direito Administrativo (cassao do direito de dirigir, do direito de advogar, de clinicar etc.). As penas pecunirias so resultantes do exerccio do Poder de Polcia, nas suas diversas manifestaes: seja no trnsito, seja nas edificaes, seja em qualquer outra situao em que se possa verificar uma fiscalizao. No haver juzo ou tribunal de exceo (CF, art. 5, XXXVII): esse dispositivo ocupa-se do princpio do Juzo Natural, isto , para toda conduta ilcita praticada ser previamente definido o rgo que realizar o julgamento. A doutrina Processualista de nosso pas, s vezes, usa o termo juiz natural, expresso que no pode ser aceita, sob pena e se admitir a possibilidade de haver um juiz pr-determinado para julgar um determinado feito, o que quebraria o princpio da Imparcialidade do Juiz. A confuso que se deve evitar tratar como sinnimo rgo e agente. Este, sempre pessoa fsica; aquele, ente abstrato. A lei assegurar a individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI). Os princpios da Intransferibilidade e da Individualizao da Pena esto presentes nesse dispositivo. O primeiro, como j visto, diz respeito natureza personalssima da pena; o segundo, exige do juiz conduta discricionria porque s o exame do caso concreto que poder lhe oferecer subsdio para arbitrar a pena. A lei Penal no retroagir, exceto para beneficiar o ru (CF, art. 5, XL). Esse princpio aplicvel a outros ramos do direito que se ocupam de direitos personalssimos, tal como o Direito Administrativo, no Procedimento Administrativo Disciplinar, instituto que se ocupa da apurao de acusaes que pesam sobre a honra do funcionrio. A lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5, XLI): a discriminao atenta contra o princpio da Dignidade da Pessoa Humana com o qual o Brasil se comprometeu internacionalmente (CF, art. 4). nessa mesma linha de raciocnio que se encontra a concesso de asilo poltico e a proibio de extradio para pases que adotaram pena de morte.

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Nesse ponto, passemos aos crimes, registrando que, em nosso sistema, so dois os delitos imprescritveis: racismo e guerrilha (Cf, art. 5, XLII e XLIV). Anote-se que esses crimes tambm so inafianveis. So inafianveis e, por isso, no podem se beneficiar dos favores legais: indulto, graa, anistia, os autores dos delitos previstos no inciso XLIII: terrorismo, trfico ilcito de drogas etc. Os direitos do preso foram contemplados na Constituio de 88, estando entre eles o cumprimento da pena em estabelecimento adequado e o respeito integridade fsica e moral do apenado (CF, art. 5, XLVIII e XLIX).

5 . Bloco III Civil e Processo Civil Esto contidos neste bloco os seguintes princpios processuais: A lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito (CF, art. 5, XXXV). a redao desse dispositivo que permite questionar a constitucionalidade principiolgica do artigo 142, pargrafo 2, dispositivo que probe a apreciao judicial quando for alegado abuso de poder nas prises administrativas realizadas nos quartis. Confira-se, a propsito, a clssica obra de Otto Bachov, j mencionada neste livro, cujo ttulo Normas Constitucionais Inconstitucionais, e nem se diga que foge realidade do Brasil, pois a Teoria Geral comum a todos os sistemas jurdicos, na medida que se pauta em princpios que pela prpria natureza so universais, tanto que o STJ, por mais de uma vez, fez uso da obra mencionada em seus julgados. Nela, Otto Bachov proclama a possibilidade de ser ter em um sistema jurdico normas que no combinam com seus princpios vetores, devendo, por isso, ser expurgadas do Texto Constitucional. Outro princpio importante est contido na seguinte mxima: Aos litigantes em processo judicial e administrativo ser assegurada ampla defesa... (CF, art. 5, LV). Esse mandamento garantia de Segurana Jurdica, da a arbitrariedade do cerceamento de defesa, passvel de ser atacada pela via do Mandado de Segurana. Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o Devido Processo Legal.(CF, art. 5, LIV). Esse princpio, aplicvel a todo e qualquer processo, independentemente do ramo do Direito, nasceu da necessidade inerente aos seres humanos de terem segurana quanto ao rumo que se dar para suas vidas, quando estiverem em litgio. Atinge, como se percebe, tambm o Processo Penal.

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No haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, e a do depositrio infiel (CF, art. 5, LXVII). A pena de priso de natureza penal. S excepcionalmente poder ocorrer nos outros ramos do Direito. Tendo-se no Brasil duas possibilidades; aquela que ocorre nos quartis, sem a proteo do acesso ao Judicirio, conforme j discorremos anteriormente e a priso civil do dispositivo constitucional mencionado que, como j visto, bate de frente com o Tratado de So Jos da Costa Rica do qual o Brasil signatrio desde 1993, acenando para a comunidade internacional com a reviso de uma postura poltica capaz de no mais mandar prender por dvida seus habitantes, compromisso que, como j visto, no honrou. So inadmissveis no processo as provas obtidas por meio ilcito.(CF, art. 5, LVI): o meio ilcito fator de insegurana razo pela qual no pode ser contemplado pelo Estado de Direito.

5.1. Outras Questes Civis A Constituio, no artigo 5, objeto de exame desse captulo, ocupa-se de questes relativas sucesso de estrangeiro que possua imveis no Brasil (XXXI), determinando a aplicao do direito mais favorvel ao cnjuge ou dos filhos brasileiros, sem atentar, em muitos casos, para a impossibilidade de aplicao dessa regra, como ocorre, por exemplo, quando os filhos so um casal de nisseis a quem a regra constitucional no poder ser aplicada, pois, a se aplicar o direito japons que privilegia o filho primognito, estar-se- promovendo o descontentamento de sua irm; a contrario sensu, a aplicao do direito brasileiro que oferece quinhes iguais, deixar, sob a tica do direito japons, o filho em desvantagem. O direito autoral, previsto no inciso XXIX, tambm merece posio de destaque, com a garantia do privilgio temporrio de inveno para os autores de inventos industriais, bem como a exclusividade dos direitos relativos a utilizao, reproduo e utilizao de suas obras, assegurando-se a transmisso aos sucessores, nos termos da lei. Outro direito destacado pelo artigo 5, XI, a garantia constitucional de proteo ao domiclio dos residentes no Brasil, s sendo admitida interferncia, seja de particular, seja do Estado, por razes sumamente relevantes, tais como: prestar socorro ou flagrante delito, razes suficientes para que se aplique o princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado.

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6. BLOCO IV DIREITO ADMINISTRATIVO

6.1. Direito de Petio Instituto cuja origem antecede a do prprio Direito, porque remonta poca do jusnaturalismo, esse direito foi amesquinhado pela Emenda Constitucional n 19, de junho de 1988, que estatui a necessidade de lei regulamentadora para que o residente no Brasil possa questionar, por exemplo, a eficincia do servio pblico. Paradoxalmente, foi a Emenda referida que trouxe, novamente, ao mundo jurdico o termo eficincia, como um princpio (CF, artigo 37, caput), cabendo dizer que, a bem da verdade, o Princpio da Eficincia j existe em nosso sistema desde 1967, institudo pelo Decreto-lei 200/67, durante o regime militar, sob a denominao de princpio da Otimizao. 6.2.Requisio Sabe-se que no Direito Administrativo esse tema estudado com maior profundidade, contudo, nos deteremos apenas sobre a requisio de bens imveis prevista no inciso XXV do artigo em exame: surgido com a vinda de Dom Joo VI para o Brasil, celebrizado pelo P. R. (Placa do Prncipe Regente) que significava para o povo do Rio de Janeiro: ponha-se na rua, esse instituto guarda ainda sua origem arbitrria ao proclamar que o uso da propriedade particular, em caso de iminente perigo pblico, s ser indenizado ulteriormente, se houver dano, sem atentar que em pleno sculo XXI, j no crvel que em uma sociedade capitalista, que se diz democrtica, o Estado possa dispor do patrimnio imobilirio de um cidado que paga seus tributos, indenizando pelo prejuzo sofrido, somente ao final, sem que se defina quando isso ocorrer. Como se no bastasse o STF, inexplicavelmente, firmou jurisprudncia que s admite o pagamento se o dano for efetivo. Isso significa dizer que se o Estado utilizar uma propriedade por um ano e nada estragar, nada dever ser pago. Essa deciso se choca com um dos mais elementares princpios de uma sociedade capitalista que a proteo propriedade privada, insculpido em nosso Texto Maior no artigo 170, II, dispositivo que serve de suporte para a mxima: aquele que causa um prejuzo obrigado a reparar o dano. Esse dano, sem nenhuma dvida, o dano efetivo, considerado como tal aquele que atingiu o contedo patrimonial do bem, no s no seu aspecto fsico, mas nos frutos a serem auferidos pelo seu dono. Assim,

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possvel concluir que no foi dado, nem do ponto de vista semntico, nem do jurdico, interpretao compatvel com o esprito da lei.

6.3. Desapropriao Este instituto considerado unanimemente pela doutrina brasileira como o maior sacrifcio que se exige de um particular, quando seu interesse se choque com o interesse pblico, ou seja, s ser possvel quando o Estado estiver em uma situao que no lhe oferea nenhuma possibilidade de conciliar os dois interesses, estando na contingncia de sacrificar o interesse privado para fazer prevalecer o pblico. Essa, alis, a nica hiptese legitimadora da desapropriao, pois, se for possvel a adoo de medida menos danosa e o Estado no o fizer, estar-se- diante de arbtrio a ser coibido pelas vias processuais cabveis. Neste ponto da exposio, vale dizer que a posio adotada pelo STF dificulta sobremaneira o questionamento de desapropriaes arbitrrias, porque, como se v em um curso de Direito Administrativo Ainda que comprovada a ilegalidade, o bem no retorna para o expropriado porque tudo se resolve em perdas e danos (STF). H no artigo 5 previso de trs modalidades de desapropriao, cujo pagamento feito, ou deveria ser, na sua totalidade, em dinheiro. Diz-se total o pagamento que engloba o valor principal, as benfeitorias teis, necessrias e volupturias. Registre-se que h doutrina pacfica no sentido de ser o pagamento das duas primeiras, sempre em dinheiro, independentemente da espcie de desapropriao. Assim, o que varia a forma de pagamento da benfeitoria volupturia, cujo pagamento segue sempre a mesma forma do principal, ou seja, a moeda utilizada para pagar o principal a mesma que pagar a benfeitoria volupturia. Ex: Em uma desapropriao para fins de reforma agrria (CF, art. 184), cujo valor principal pago com ttulos da dvida agrria, as benfeitorias volupturias sero tambm pagas com os ttulos referidos. Passemos s denominaes das modalidades de desapropriao previstas no artigo 5: utilidade pblica, necessidade pblica e interesse social. As duas primeiras, atendem no caso concreto ao critrio de discricionariedade administrativa, o que no significa dizer: arbitrariedade, pois esta, a negao da lei e no combina com Estado de Direito que s se

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utiliza do critrio discricionrio debaixo de parmetros estabelecidos pela prpria lei, visando sempre o interesse pblico, pedra de toque da atuao conforme do agente. A ttulo de exemplo, no difcil perceber que desapropriao para construir novas estaes de metr na cidade de So Paulo, que possui mais de dez milhes de habitantes, atende ao critrio de necessidade pblica, j que quem nela reside no consegue imaginar a paralisao daquele meio de transporte de massa, sem que se instaure um caos. Diferentemente da cidade de Curitiba, com menor nmero de habitantes, que dispe de um bom sistema virio e que, acreditase, poderia subsistir sem metr. Esse raciocnio, quando feito pelo agente competente para ocupar-se do tema, nico com legitimidade para faz-lo, permitiria dizer que, nesse caso, a desapropriao seria por utilidade pblica. Essas consideraes so hipotticas, pois, como j visto, s o rgo que tem competncia para fazer o ato que pode dizer da necessidade ou da utilidade de uma desapropriao. Instaurou-se no Brasil, com o placet do Judicirio, a desapropriao indireta, mecanismo utilizado para subtrair, sem nenhum respeito legalidade, a propriedade particular. Nesse caso, alegando urgncia, o Estado esbulhava a propriedade privada deixando para o esbulhado o encargo de propor ao indenizatria para receber o que lhe era devido. O advento da Constituio de 88 trouxe a proteo propriedade privada como um princpio, apesar disso o Judicirio fez ouvidos moucos regra referida e continuou a permitir o esbulho estatal, exceo feita aos magistrados do Sul que j a algum tempo no aceitam esse tipo de desapropriao sem que seja pago, prvia, e justamente, em dinheiro, o valor correspondente ao bem expropriado. A ltima modalidade de desapropriao prevista a que se ocupa de interesse social, entendendo-se como tal aquele que se ocupa de uma das mais importantes dificuldades fundamentais da populao carente, que a moradia. O interesse social previsto no artigo 5 diz respeito questo urbana, embora por mais uma falha redacional de nossa Constituio no venha expresso o termo urbana. Chega-se a essa concluso cotejando o artigo 184 com o inciso XXIV do artigo 5: o primeiro cuida das questes de assentamento agrrio, o segundo s pode se ocupar da questo urbana. Assim, a urbanizao de favelas, por exemplo, enseja desapropriao por interesse social urbano, prevista no inciso XXIV do artigo 5.

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7. Bloco V Segurana Jurdica Princpio da maior importncia para o operador do Direito, pano de fundo de qualquer raciocnio jurdico, por mais de uma vez, foi contemplado na Constituio de 88, como se ver a seguir: Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio (I). Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante .(II). inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de cultos e de suas liturgias (VI). assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidade civis e militares de internao coletiva (VII). Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei (VIII). So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao, pelo da no material ou moral decorrente de sua violao. (X). So a todos assegurados, independente do pagamento de taxas: o direito de peticionar aos rgos pblicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; a obteno de certides em reparties pblica, para defesa de direitos e esclarecimento de situao de interesse pessoal (XXXIV). livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (XIII). assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional (XIV).

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 livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele sair com seus bens (XV). A lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito (XXXV). A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. (XXXVI). No haver juzo ou tribunal de exceo (XXXVII). A lei punir qualquer discriminao atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (XLI). Vale lembrar, ao final desse tema, como j visto, que a enumerao do artigo 5 meramente enunciativa, porque os direitos fundamentais esto em todo o Texto Constitucional e tambm no ordenamento internacional, por meio de tratados e convenes, conforme preceitua o pargrafo 2 do artigo 5 da Lei Maior. Lembre-se, tambm, que direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada so os elementos que compem o trip da segurana jurdica garantidora do Estado de Direito. Assim, qualquer ato de Poder tendente a desrespeit-los deve ser coibido pelos rgos competentes e por toda a sociedade-civil.

CAPTULO VI NACIONALIDADE E CIDADANIA .

1 . NOES ELEMENTARES Tema originrio da Grcia Antiga, especialmente de Esparta, a polis belicosa por excelncia, deixou-nos como legado, estendido palavras que ainda hoje, permeiam nosso vocabulrio: A caserna era uma das instituies mais importantes, nela se forjava o carter do soldado grego que, desde cedo, familiarizava-se com as armas, exercendo um munus publico, lngua Portuguesa, nosso idioma ptrio,

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atividade relevante no exerccio do status civitatis, por isso, quem envelhecia, aps muitos combates, merecia o prmio de pertencer gerusa, conselho dos ancies, instituio que dizia a ltima palavra sobre as questes mais importantes do pas, composta por espartanos a partir de 60 (sessenta) anos de idade. A xenofobia, averso a estrangeiro, garantia a sobrevivncia da polis, por isso o soldado era lacnico, nica forma de no revelar os segredos da polis para o estrangeiro que era tido por inimigo em potencial. Se o fizesse seria punido com o ostracismo, ou seja, seu banimento era inevitvel. Banimento, laconismo, xenofobia, ostracismo, caserna so alguns dos termos dos quais nos valemos hoje, em nosso processo de comunicao verbal. nesse emaranhado de crenas polticas que surge a origem histrica do tema ora proposto. 2 . ELEMENTOS DO ESTADO Novamente se faz necessrio estudar Teoria Geral do Estado, disciplina indispensvel para a compreenso do Direito Constitucional. Iniciando pelo conceito de Estado verifica-se que trs so os elementos necessrios sua composio: povo, territrio e soberania. Passemos anlise da palavra soberania, tema j estudado neste trabalho, classificandoa como o conjunto de rgos responsveis pelo exerccio do Poder. Assim, compem a soberania de um pas, os comandos polticos realizados pelos rgos Legislativos, Executivos e Judicirios. Como j visto, quando em um pas esses rgos so independentes e harmnicos, tem-se Democracia, regime poltico adotado pela Constituio Federal de 88. O Poder Executivo atua realizando atos de administrao e atos polticos. Enquanto rgo poltico, atua na chefia de governo e na chefia de Estado. Do exposto, facilmente se percebe que o termo governo, tratado freqentemente como se fosse sinnimo de soberania, representa apenas uma das duas funes desempenhadas por um dos poderes que o Executivo, no exerccio de sua funo poltica, o que torna incompleta a expresso governo para definir soberania. Neste ponto da exposio vale lembrar um equivoco conceitual praticado no Brasil, encontrado at em dicionrio jurdico, que define o termo polis como cidade. Basta um breve retorno ao conceito geogrfico de continente para constatar que continente reunio de pases. Leitura atenta de um livro de histria geral revela que: o continente grego era formado por Atenas e Esparta, o que significa dizer que havia dois pases, no duas cidades, como consta de muitos manuais, valendo lembrar que s pases so soberanos, sendo de fundamental
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importncia para o estudioso do Direito a diferena entre soberania e autonomia, conforme j visto no Ttulo I. Dessa reflexo constata-se a importncia das outras cincias para a compreenso do Direito, valendo lembrar a lio de Rui Barbosa de que o advogado deve ser um humanista. dele tambm a frase que se aplica inteiramente a esse pensar: Sendo a lngua o veculo das idias, se no for bebida na veia mais lmpida, mais cristalina, mais estreme: no verter estreme, cristalino e lmpido o pensamento de quem a utiliza. Continuando o raciocnio proposto, passemos ao termo povo que significa o conjunto de todos os residentes em um pas, desde que o habitem regularmente, o que torna o estrangeiro, em condio de legalidade, parte integrante do povo brasileiro. Entende a sociologia jurdica de que a diferena entre massa e povo est na existncia de comprometimento coletivo deste ltimo, em contraprestao ao egosmo institucionalizado da primeira, ou seja, reconhece-se uma massa pela total falta de compromissos coletivos, diferentemente de povo que j detm um pensar coletivo. A fase mais de desenvolvida de um povo lhe d a condio de nao. Atualmente, h muitas naes que lutam pelo reconhecimento de sua soberania, o que significa dizer que nem toda nao soberana, como por exemplo as naes indgenas brasileiras, dizimadas pelo colonizador portugus e at nossos dias alvo do descaso de nossas autoridades. No Brasil, em decorrncia do processo colonizatrio, instituiu-se para o portugus residente em nosso pas tratamento similar ao recebido pelos brasileiros, sem qualquer exigncia de contraprestao, at o advento da Emenda de Reviso n 03/94 que passou a exigir tratamento recproco. Em boa hora foi inserido o princpio da reciprocidade, por meio da Emenda referida que estabeleceu parmetros conduta do Brasil ante as claras demonstraes de falta de reciprocidade do Governo Portugus, especialmente em relao a nossos dentistas que sofreram tratamento bem diferente daquele que costumavam receber em nosso pais as pessoas originrias de Portugal. Nesse momento, cabe traar um paralelo entre a Teoria Tridimensionalista do luminar jurista Miguel Realle e a situao posta, quando facilmente se percebe que o Direito , efetivamente, o resultado da conjugao de fato, valor e norma, ou seja, a norma de um determinado pas trar sempre a carga valorativa que sua sociedade deu a um fato. Diferente do significado da palavra povo a definio que se atribui ao nacional, considerando-se como tal todo brasileiro nato, seja pelo critrio do sangue, seja pelo do solo, j que o Brasil adotou critrio misto, no fazendo nenhuma diferena entre quem apresenta os dois
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predicados ou um s, isto , ter nascido de pai ou de me brasileira; ou ser filho de pais estrangeiros e ter nascido no territrio brasileiro irrelevante para que uma pessoa possa ser denominado de brasileiro nato. J no conceito de cidado inclui-se o brasileiro nato e o naturalizado, em pleno gozo de sua capacidade poltica plena, caracterizada pelo direito de votar e ser votado. Assim, no possui capacidade poltica plena o menor para quem o voto facultativo, o preso que teve seus direitos polticos suspensos como conseqncia da condenao penal definitiva, pelo tempo que durar a condenao, o analfabeto que pode votar, mas no pode ser votado, bem como os demais casos em que no se possa encontrar a capacidade poltica plena. Nao, como j visto, o mais alto estgio de um povo no que diz respeito a preocupaes coletivas. O pensar coletivo faz de um agrupamento humano, que nem precisa ser necessariamente soberano, uma nao. Portanto, possvel ter nao, sem que se tenha pas. o que ocorre, em nossos dias, com os palestinos, por exemplo. Passando ao termo territrio, terceiro elemento do Estado, necessrio se faz lembrar que estamos diante de um conceito jurdico, por isso, ser territrio no somente aquele estudado pela Geografia, mas o espao areo, o mar territorial, os navios e avies oficiais, bem como as reparties representativas de soberania, tais como: embaixada, consulado etc. 3 . CRITRIOS PARA AQUISIO DE NACIONALIDADE Como mencionado, o Brasil adotou critrio misto: sangue e solo (jus sanguini e jus soliun), no admitindo dividir seus nacionais com outros pases que tambm tenham adotado critrio similar. Essa a razo pela qual ocorre a perda da nacionalidade do brasileiro que opta por outra, exigindo a Constituio Federal que a opo seja voluntria, erro semntico que enseja reparao, pois a etimologia do termo opo j traz implcita a voluntas elemento sem o qual, no h opo. Ressalve-se dessa apreciao situaes especialssimas, oriundas de tratados, como ocorre com a Itlia, pas cuja onda imigratria, especialmente no sudeste brasileiro, deu margem ao tratado que regula a dupla nacionalidade de descendentes de italianos. Vale lembrar que essa dupla nacionalidade no plena, pois um descendente de italiano no pode ocupar as funes mximas do poder poltico na Itlia, contudo, certamente, algumas vantagens so derivadas da cidadania referida, como por exemplo, a questo da permanncia em terras italianas.

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Ressalve-se, tambm os casos de aquisio de dupla nacionalidade em decorrncia de casamento, filiao de estrangeiro etc. Esse tema foge ao Direito Constitucional de um s pas porque dever ser tratado luz do Direito Internacional, levando-se sempre em conta a soberania de cada um que lhes permite estabelecer regras prprias para dirimir suas questes, contudo, algumas observaes devem ser feitas: Quanto aos efeitos de casamento com estrangeiro, o Direito Internacional garante a permanncia do cnjuge estrangeiro no pas de seu cnjuge para preservar a famlia. Ou seja, confere-lhe o visto de permanncia, sem que isso signifique que adquirir a dupla nacionalidade pelo casamento. A nica possibilidade de se falar em dupla nacionalidade plena diz respeito aos filhos dos casais mencionados. Ilustremos com o exemplo de criana nascida na Frana filha de pai francs e de me brasileira. Naquele pas a criana j sai do hospital registrada, logicamente como francesa. Alcanada a maioridade, poder requerer do governo brasileiro o reconhecimento de sua condio de brasileiro nato pelo critrio do sangue no exemplo dado, pelo lado materno, podendo at, se assim o desejar, candidatar-se a Presidente da Repblica, cargo privativo de brasileiro nato. Essa a resposta que deve ser dada em uma prova em que se avalie conhecimentos jurdicos sobre a matria. Na prtica, ela ser tambm registrada no Consulado Brasileiro em Paris e essa certido, quando de sua vinda para o Brasil, ainda que menor, ser registrada no Cartrio do 1 Ofcio, o que lhe confere, desde esse fato, a dupla nacionalidade plena. 4 . CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIROS NATOS O pargrafo 3 do artigo 12 estabelece, regra geral, a relao constitucional de cargos privativos de brasileiros natos. Isso porque, no artigo 89, VII a Constituio volta a ocupar-se do tema estatuindo que seis cidados, brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado, dois eleitos pela Cmara de Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo, sero membros co Conselho da Repblica.. Alm das pessoas mencionadas, devero ser brasileiros natos: o Presidente da Repblica, o Vice Presidente, O presidente da Cmara de Deputados, o presidente do Senado, os ministros do STF, os oficiais das Foras Armadas, os ministros de Estado da Defesa, os membros de carreira diplomtica permanente.
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 importante lembrar que o Brasil atribui a certas pessoas o ttulo de cnsul honorfico, Nesse caso no se exige que seja brasileiro nato, mesmo porque, na prtica, esse ttulo oferecido a estrangeiros que vivem regularmente em nosso pas, prestando servios considerados relevantes. Vale lembrar que a condecorao feita segundo critrio discricionrio. So brasileiros natos aqueles que nasceram em solo ptrio, independentemente do sangue de seus pais, bem como os filhos de pai ou me brasileiro que tenha nascido fora do Brasil, desde que, vindo residir no Brasil, a qualquer tempo, requeira esse direito que lhe garantido em nossa Constituio. importante anotar que o exemplo citado aplica-se a filhos de brasileiros que no estejam fora do pas em misso oficial; porque, se assim for, os filhos dessas pessoas preenchero os dois critrios: do sangue e do solo, pois, como se sabe, embaixadas, consulados, navios e avies oficiais so extenso do territrio nacional por fora dos tratados ordenadores dessa matria. So brasileiros naturalizados aqueles que, tendo nascido no exterior, optaram por abrir mo da nacionalidade originria para se transformar em brasileiro naturalizado, podendo, com isso, participar ativamente da vida nacional quase que plenamente, pois, exceo dos cargos privativos de brasileiros natos, previstos nos artigos 12 e 89, VII, permitido seu acesso a todos os demais. A Constituio prev tratamentos diferenciados para o estrangeiro que quiser adquirir a condio de brasileiro naturalizado, segundo seu lugar de origem. Assim, para os originrios de pases que tenham a lngua Portuguesa como idioma oficial exige apenas um ano de residncia ininterrupta e idoneidade moral; diferentemente do que foi explanado, para os que vieram de pases cuja lngua oficial no seja o Portugus verifique-se que o critrio de excluso exige prazo de quinze anos, sem condenao penal. Dois pontos devem ser ressaltados: o primeiro est na ateno que se exige para o fato de que a lngua Portuguesa deve ser o idioma oficial do pas de origem do requerente, o que, por exemplo, no o caso de Macau, na China, que, embora falando tambm Portugus, no tem essa lngua como idioma oficial; a segunda questo diz respeito situao de pessoa que nasceu em Portugal, por exemplo, e que no requereu sua condio de brasileiro naturalizado. Essa situao diversa da que se aplica a quem era estrangeiro e requereu sua condio de brasileiro, valendo para ela o princpio da Reciprocidade, previsto no pargrafo 1 do artigo 12 da Lei Maior.

5 . PERDA DA NACIONALIDADE
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Perde a nacionalidade: o nacional que optar por outra; o brasileiro naturalizado que praticar crime antes da naturalizao, dentro ou fora do pas, ou praticar, a qualquer tempo, atividade nociva ao interesse nacional. Nesse caso exige-se a condenao definitiva do mesmo. No h perda da nacionalidade, se o brasileiro residente no exterior tiver de adotar a nacionalidade do pas em que vive como condio necessria sua permanncia, porque, nesse caso, falta a voluntas, ou seja, vontade destinada a um fim. Nesse caso especial, como regra ligado a questes profissionais, h entendimento de que sua nacionalidade ser suspensa pelo tempo que durar o compromisso assumido, contudo a recuperao da nacionalidade suspensa no automtica, exige requerimento solicitando a devoluo da mesma. A doutrina entende que a nacionalidade perdida pelo brasileiro nato, aquele que optou por outra, poder ser recuperada, desde que requerida pelo interessado. Existe possibilidade de uma pessoa ser aptrida, isto , sem ptria, o que pode ocorrer, por exemplo, com uma criana nascida no Japo, filha de pais brasileiros, nisseis ou sanseis, que para l emigraram em busca de trabalho. O Japo mandar expedir um ato administrativo que dar conta de seu nascimento l, mas no lhe dar a condio de japons, pois a exploso demogrfica, fenmeno mundial, fator preponderante para os pases na tomada de deciso dessa natureza. A volta de seus pais para o Brasil permitir o saneamento do problema, a partir do registro civil feito por seus responsveis, ou da possibilidade que ter, alcanada a maioridade, a qualquer tempo, de requerer sua condio de brasileiro nato pelo critrio do sangue. 6 . INSTITUTOS AFINS: EXTRADIO, EXPULSO E DEPORTAO Extradio, deportao e expulso so os assuntos dos quais nos ocuparemos, pela proximidade deles com o tema em desenvolvimento. Inicialmente, vale lembrar que se trata de assunto de soberania, razo pela qual s pode ser objeto de apreciao da Unio, seja pelo Judicirio, no caso da extradio, seja pelo Executivo, nos dois outros. Para tratar do primeiro, devemos nos reportar opo principiolgica do Brasil nas suas relaes internacionais: busca da paz e dignidade da pessoa humana so os princpios que servem de base para a concesso de asilo poltico e para a proibio de extradio por crime poltico.

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 regra universal que a extradio no se aplica a nacional. Nenhum pas admite atribuir a outrem competncia para punir os seus. Por isso, o instituto da extradio exclui essa hiptese. Contudo, possvel extraditar estrangeiro, seja aquele que esteja no Brasil sob essa condio, seja o que, embora tenha tido a condio de brasileiro naturalizado, haja dado causa perda dessa condio, quer porque tenha praticado crime antes da naturalizao, quer porque, a qualquer tempo, tenha cometido crime contra a soberania nacional. O fundamento para a extradio a prtica de crime fora do Brasil. O atendimento do pedido depende de deciso do STJ, rgo ao qual a Constituio conferiu o poder discricionrio que no se confunde com arbitrrio para dirimir a questo. Por se tratar de assunto de soberania, no se admite interferncias de outros pases, posio que, alis, adotada pela comunidade internacional. A natureza da deciso de sentena, antes proferida pela mais alta Corte do pas, aps a Emenda 45 foi, equivocadamente, atribuda ao STJ. O equvoco se deve ao fato de que questes de soberania so de competncia do STF, no do STJ. O segundo instituto do qual nos ocuparemos a expulso25 que s pode ser aplicada quando se demonstrar a existncia de crime, praticado por estrangeiro, dentro do pas. Anote-se que o sentido do termo estrangeiro o mesmo utilizado no tema anterior, ou seja, aquele que sempre foi estrangeiro ou aquele que gozou por algum tempo a condio de brasileiro naturalizado, mas que perdeu essa condio por fora de crime praticado antes da naturalizao ou contra a soberania nacional. A expulso se d por decreto do Presidente da Repblica e pode ser acrescida da pecha persona non grata, condio que veda definitivamente seu retorno ao Brasil. O ltimo instituto do qual nos ocuparemos a deportao que s pode ser de estrangeiro cujo visto de permanncia esteja vencido, dado que torna irregular sua estada em nosso pas. Tambm tem natureza de decreto o ato do Presidente da Repblica que determina seja devolvido a seu pas de origem. Registre-se que nenhum crime foi praticado pelo deportado, razo pela qual poder retornar ao Brasil, desde que regularize sua situao. As questes relativas deportao tramitam na Polcia Federal - Departamento do Ministrio da Justia - rgo incumbido de fiscalizar a permanncia de estrangeiros no Brasil.

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H confuso semntica entre os termos, portanto, faz-se necessrio o domnio da natureza jurdica de cada um deles. 115

CAPTULO VII PARTIDOS POLTICOS 1 . NATUREZA JURDICA A Constituio de 1988 deu conotao mpar aos partidos polticos ao estabelecer que seriam constitudos de acordo com a lei civil, por meio de registro. Essa peculiaridade os fez pessoas jurdicas de direito privado, situao diferente da que gozavam na vigncia da Constituio anterior, que era a de pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei com prerrogativas similares a das autarquias. Apesar dessa natureza mpar, o constituinte no deixou de contemplar os partidos polticos com prerrogativas prprias de pessoas jurdicas de direito pblico, entre elas a imunidade recproca, prevista no Direito Tributrio como prerrogativa de Poder atribuda aos entes federativos e s autarquias. Estatui o artigo 17 que os partidos polticos, aps adquirirem sua personalidade jurdica, registraro seus estatutos no Superior Tribunal Eleitoral. Estabelece tambm o direito dos partidos polticos de terem acesso gratuito ao rdio e televiso, bem como aos recursos do fundo partidrio. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime Democrtico, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana.

2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA TICA NA POLTICA BRASILEIRA O estudo desse tema exige um breve escoro sobre aspectos sociolgicos e histricos da sociedade brasileira, dados imprescindveis para a boa compreenso do Direito Constitucional de um povo, pois o Direito Comparado, importante aliado nessa tarefa, no pode ser trazido acriticamente para a reflexo proposta, sob pena de induzir a equvocos irreparveis, como se ver oportunamente. Relatam os manuais de Histria do Brasil que a nossa colonizao foi predatria. Diferentemente da dominao inglesa nos Estados Unidos pas cuja origem representada
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pelas treze colnias oriundas das naes indgenas norte-americanas nossos nativos, embora com costumes definidos, dado que lhes outorgava a condio de nao, primavam pela ingenuidade, sendo, por isso, transformado em presa fcil de seus dominadores. Essa situao permitiu catequese, busca dos gentios para o rebanho de Deus, transformar-se no principal instrumento de quebra de identidade daquela sociedade. Expresses que at hoje permeiam o vocabulrio brasileiro foram construdas ao longo da histria, tais como: Ele no tem nem eira, nem beira (no tem poder aquisitivo para morar decentemente); sabes com quem ests falando? (fao parte dos amigos do rei porque vim com Dom Joo na comitiva real) etc. O ter passou a ser considerado primazia. Adotou-se, como regra, a fala de Maquiavel: o fim justifica os meios. Para viabilizar essa opo que representa a vontade de quem detinha o Poder investiu-se na mais poderosa arma de que se tem notcia no mundo: a ignorncia. A escola brasileira, salvo o esforo individualizado de mestres conscientes, s vezes, annimos, optou pela fala do magister dix (aquele a quem no se questiona, muito menos se contesta), sendo possvel perceber a inibio que permeia a conduta de pessoas detentoras de um diploma de grau superior, assistentes de palestras ou conferncias pela qual pagaram. Chegandose a cogitar da inoportunidade de eventual pergunta surgida durante a exposio que poderia atrapalhar a linha de raciocnio do palestrante. Essa conduta produz efeitos nefastos no grau de profundidade das reflexes no estudo das Cincias Sociais, especialmente do Direito, mesmo porque, como se sabe, o advogado que no adotar em suas peas o argumento de autoridade corre o risco de sequer ter sua petio levada em conta, da o clssico exemplo: segundo o autor mencionado, Federao reunio de Estados-membros em torno de um Poder Central. Um minuto de reflexo daria ao operador do Direito no Brasil, no mnimo, a desconfiana de que para o nosso modelo constitucional, no se possa aplicar a assertiva mencionada. Primeiro, porque nem todos os pases adotaram a forma composta de Estado h Estados Unitrios26 e Estados Compostos, entre eles est o Brasil como uma Federao, conforme j visto no captulo correspondente- segundo, porque h dois tipos de Estados compostos: Federao e Confederao. Esta reunio de pases, sendo por isso, regida pelo
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Estado Unitrio possui um s centro legislativo, ou seja, uma s casa para fazer lei, como por exemplo, a Frana, o Canad e o Chile. Estados compostos possuem mais de um centro legislativo, ou seja, mais de uma espcie de casa para fazer lei, entendendo-se como espcie, a esfera federativa a qual pertence. Logo, no Brasil, segundo o artigo 18 da CF, h quatro possibilidades de casas legislativas: estaduais, municipais, distritais e federais, isso sem falar na hiptese prevista no artigo 30, 4 da lei 9868/99 que erige o Territrio condio de unidade federativa quando se refere Ao Direta declaratria de Inconstitucionalidade. 117

Direito Internacional, por meio de tratados ou convenes, porque representa relaes de soberania; j a Federao reunio de entes autnomos em torno de um Poder Central. Isso autoriza o estudioso do Direito a, com base no artigo 18 da Constituio do Brasil, dizer que a Federao Brasileira reunio de quatro espcies de entes federativos: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios todos autnomos nos termos de um Poder Central. Leitura atenta do dispositivo citado revela que, no mbito interno a Unio tem autonomia, possuindo competncia soberana, tanto no que diz respeito a algumas questes internas, especiais, os assuntos de cdigo, como j visto no ttulo I; quanto no que se refere s relaes internacionais. H, portanto, para a pessoa poltica Unio as duas competncias: autonomia e soberania; enquanto que para as demais, o Texto Constitucional s atribuiu autonomia, e nem poderia ser diferente, sob pena de se ferir a caracterstica bsica de toda Federao autntica que est na reunio indissolvel de entes autnomos, j que indissolubilidade no combina com entes soberanos, reunidos, eventualmente, sob a gide da cooperao ampla, sem nenhum compromisso de associao permanente, quando se teria, como j mencionado, uma Confederao. Sabendo-se que Direito instrumento regulador das condutas sociais, e que cada sociedade tem seu prprio Direito, possvel afirmar que a definio adotada pela doutrina brasileira no corresponde ao contedo do artigo 18, j mencionado, porque s faz referncia a duas espcies de entes federativos: Unio e Estados-membros. Um rpido escoro no Direito Comparado permite constatar que essa a realidade jurdica estatuda pela Constituio Norte Americana para aquela sociedade, mas que no corresponde, como demonstrado no ttulo II, , realidade jurdica brasileira. Isso, certamente, torna inadequada a definio transcrita para fins de reflexo sobre o sistema jurdico brasileiro, pois, se se admitisse essa definio para nossa realidade jurdica, estar-se-ia, por via de conseqncia, impossibilitado de admitir a competncia legislativa dos municpios, o que por sua vez, inviabilizaria, entre outros, a aplicao dos artigos; 30, V; 182; 156, I; dispositivos que se ocupam, respectivamente, da capacidade para legislar sobre: transporte coletivo local, Direito Urbanstico local e IPTU, j estudados no tema Competncia. Tecidas as consideraes necessrias sobre o princpio Federativo e sua aplicao ao Direito Brasileiro, passemos abordagem dos dois outros princpios adotados pelo Brasil como vetores de seu sistema jurdico: princpio Republicano e princpio Democrtico. Na Repblica a res publicae, ou seja, pertence a todos. A todos que compem o conceito de povo brasileiro, entendendo-se como tal, todos que aqui residem, no, necessariamente, as pessoas aqui nascidas. Residente , portanto, aquele que faz parte do povo brasileiro.
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Surge do entendimento etimolgico do termo res publicae o princpio da Temporariedade dos Mandatos, que se fundamenta na necessidade de um tempo hbil destinado a um dos integrantes da polis para cuidar do bem comum, com base no interesse pblico. Advm da, a regra da responsabilidade do mandatrio pelos atos praticados no exerccio de seu mandato. por essa razo que no se pode pensar em Repblica sem Democracia porque na Democracia que viabiliza a temporariedade dos mandatos.27 Como j visto no ttulo I, h duas espcies de Democracia: Direta e Indireta. Indireta aquela que se sustenta em um mandato, outorgado mediante voto de confiana. Direta toda Democracia exercida pelo prprio detentor do Poder, o povo. A que se pratica no Brasil, como regra, a Indireta, contudo excepcionalmente, a Constituio Federal admite trs possibilidades de exerccio de Democracia Direta: referendo, plebiscito e iniciativa popular. Essa constatao permite que se enquadre o Brasil como uma Democracia mista, ou semi-indireta. Isso porque, h entendimento firmado de que essa a expresso cabvel, como se o termo semi-direta no tivesse o mesmo significado semntico. de grande valia, para o tema proposto, a distino entre mandato direto e indireto. O primeiro resulta de eleio; o segundo resulta de competncia delegada pelo povo ao agente eleito para que, sob critrio da confiana, escolha outro agente, pelo qual assume total responsabilidade, sendo possvel falar em culpa in eligendo ou em culpa in vigilando. Essa a hiptese aplicvel escolha, no Brasil, de ministros de Estado e secretrios de Governo, advindo da a responsabilidade solidria do Estado-sociedade pelos eventuais danos causados por esses agentes, valendo lembrar que fica assegurado o direito de regresso, nos casos de dolo ou culpa. (CF, art. 37, 6). O termo Estado deve ser entendido sob duas acepes: Estado-sociedade que o detentor do Poder, nico capaz de deleg-lo; e Estado-poder, exercido pelos representantes do povo, portanto seus mandatrios, devendo-lhe, por isso, a necessria prestao de contas dos atos praticados no exerccio de seu mandato que, como j dito, tanto pode ser direto, quanto, indireto.

3 . TICA E DIREITO

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A recproca no verdadeira porque h Democracia que no Repblica, como por exemplo a inglesa que, culturalmente, optou pela forma de governo monrquica.

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Durante muito tempo, a doutrina universal, atentando apenas para o aspecto semntico, negou ao termo tica a condio de instituto jurdico, porque, diziam os autores, tica sinnimo de moral e, como tal, no se submete ao universo jurdico. O passar do tempo aliado s constantes reflexes de autores aliengenas entre eles: Jesus Gonzles Perez, em seu clssico o Contedo Jurdico do princpio da Boa-f; Alf Ross em Notas sobre Direito e Justia somadas ao pensar de brasileiros como: Celso Antnio Bandeira de Mello, Miguel Reale, Rui Cirne Lima, Miguel Seabra Fagundes autores para quem a legitimidade est alm da legalidade demonstraram comunidade jurdica universal que o intrprete no pode ignorar o legtimo, em favor daquilo que , apenas, formalmente legal. Esses pensadores inauguraram na histria jurdica universal novos tempos que devem ser saudados como marco para uma nova era do estudo do Direito no mundo. O Brasil, na dcada de 90, posicionou-se muito bem quanto a esse pensamento, ao instituir a Lei de Improbidade Administrativa, A Lei de Responsabilidade Fiscal e o Cdigo de tica dos Servidores Pblicos Federais. O primeiro diploma mencionado, ao definir trs espcies de condutas a serem tipificadas como passveis de sano, trouxe para a sociedade civil a certeza do fim da impunidade que muitas vezes era acobertada por uma pseudo-imunidade. So apenveis segundo a referida lei: o enriquecimento ilcito, os danos causados ao Errio e as ofensas aos princpios da Administrao Pblica. Registre-se que o alcance dessa lei amplo. No se refere apenas a agentes de segundo escalo, nem apenas a agentes executivos, muito pelo contrrio, atinge a quaisquer agentes pblicos, pertencentes a quaisquer dos trs Poderes. Sendo oportuno lembrar que agente pblico toda pessoa fsica que presta servio ao Estado, estando, portanto, includo nessa definio, desde o agente poltico, que por ser o exercente do Poder, o mais importante de todos, at o menos graduado servidor pblico, entendendo-se como tal, qualquer pessoa que trabalhe, desempenhando uma atividade profissional, para o Estado, seja como agente temporrio, empregado pblico ou funcionrio pblico. O segundo diploma jurdico mencionado: Lei de Responsabilidade Fiscal tambm inaugura um novo momento na poltica brasileira, desta feita dizendo respeito, especialmente, aos governantes, portanto a agentes polticos Executivos, sem deixar de lado a responsabilidade do Legislativo por eventuais condutas de Governo, tais como autorizaes de crditos que desbordem da capacidade do oramento que lhe submetido. Era comum, j na prpria campanha, o candidato, ao invs de apresentar sua proposta de governo, voltar-se contra o atual governante, tecendo crticas negativas a sua administrao. No
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raras vezes, lanando mo de ofensas pessoais, conduta que desvirtua, completamente, a prtica democrtica. Ato contnuo posse, desfazia os contratos em andamento, provenientes da administrao passada. No so poucos os exemplos dessa prtica irresponsvel e egosta que se sustenta na desinformao do povo pois, se soubesse que a ele compete sempre pagar o prejuzo, evidentemente no concordaria e no total desrespeito ao princpio Democrtico que prima pelo zelo da coisa pblica. Enorme quantidade de dinheiro pblico tem sido desperdiada por conta dessa prtica, sem que se tenha notcias da responsabilizao dos agentes que adotaram tal conduta, inexplicavelmente denominada de Interesse Pblico, nico capaz de ensejar rescises unilaterais, sem que o contratado tenha dado causa, hiptese prevista na lei de Licitaes e Contratos Administrativos que, a propsito, s admite duas espcies de resciso unilateral: uma, a ttulo de pena, quando o contratado, em razo do descumprimento do contrato, der causa ao desfazimento do vnculo, no fazendo jus indenizao; outra, hiptese da qual nos ocupamos, que decorre do interesse da Administrao em no dar continuidade ao acordo e que, por isso mesmo, em uma sociedade capitalista, enseja indenizao (CF, art. 170, II). H notcias de inmeros contratos de pesquisa cientfica que, prestes a serem finalizados, so rescindidos. Nesse caso, alm do prejuzo material resta, ainda, o dano moral causado sociedade civil, pela no obteno da concluso cientfica desejada. Percebe-se, claramente, no exemplo mencionado a possibilidade de aplicao, tanto da lei de Improbidade, quanto da lei de Responsabilidade Fiscal, porque claramente se demonstra o prejuzo ao Errio. O terceiro Diploma Jurdico a ser objeto das consideraes que enseja esse estudo o Cdigo de tica do Funcionrio Pblico, Decreto 1.171/94, editado no governo Itamar Franco, deve ser visto como fruto da preocupao de um governante que, contrariando a prtica brasileira, definiu a exata dimenso dos contornos do que significa o termo funo pblica. que no um cheque em branco colocado nas mos do agente para que use seu bel-prazer, competncia-dever (Seabra Fagundes), mesmo porque ocorre sob o influxo de uma norma cogente (Rui Cirne Lima) e que, por isso, quando, a pretexto de ser discricionrio, o agente afastar-se da finalidade pblica da norma, estar adotando conduta arbitrria. (Celso Antnio Bandeira de Mello). clara a opo do Cdigo de tica Funcional pelo legtimo, quando esse se confrontar com o apenas legal, como se ver a seguir. O servidor pblico jamais poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter de decidir entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o
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oportuno e o inoportuno, mas, principalmente, entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no artigo 37, caput e 4 da Constituio Federal. (Captulo I, Seo I, inciso II). A moralidade da Administrao Pblica no se limita distino entre o bem e o mal devendo ser acrescida de que o fim sempre o bem comum. O equilbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor, que poder consolidar a moralidade do ato administrativo. (Captulo I, Seo I, inciso III). Verifica-se, do exposto, que vale mais para esse Cdigo o respeito legitimidade, mesmo porque as relaes jurdicas no se completam apenas no plano formal, e nem se diga que isso fere a Segurana Jurdica, porque so incontveis as demonstraes de condutas que, embora legais, so ilegtimas, ferindo princpios por cujas conquistas a sociedade internacional pagou um alto preo. O Diploma Jurdico mencionado estatui, com todas as letras, a prevalncia da verdade real sobre a factual, quando diz que toda pessoa tem direito verdade, ainda que seja contrria a seu prprio interesse ou ao interesse da Administrao, e que Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hbito do erro, da opresso, ou da mentira que sempre aniquilam at mesmo a dignidade da pessoa humana, quanto mais a de uma Nao. (Captulo I, Seo I, inciso VIII)

4 . DEMOCRACIA E TRIPARTIO DO PODER Como j visto, Democracia regime que prima pela representatividade. Contudo, no se pode pensar em agentes com poderes ilimitados, em uma sociedade contempornea, sob pena de voltarmos poca do despotismo, cujo maior representante foi Luiz XIV, com sua clebre frase: LEtt cest moi. Foi Montesquieu que, atento ao fascnio que o Poder exerce sobre os homens, criou a teoria de freios e contrapesos, sob o seguinte fundamento: preciso que se detenha o Poder. Para isso preciso que se repare as funes do Estado, porque todo aquele que exerce o poder em carter absoluto, tende a abusar dele, absolutamente. O entendimento dos contornos dessa teoria exige breves consideraes sobre a natureza jurdica do Estado de Direito. Considerando como tal: aquele que faz as leis e a elas se submete (princpio da Bilateralidade Normativa). A submisso do Estado lei pedra de toque do grau de legitimidade do Poder constitudo. Essa a razo pela qual tudo no Estado de Direito limitado, pois, como se sabe, o
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nico poder limitado o Poder Constituinte Originrio, cuja natureza metajurdica (sociolgica). S nessa hiptese que se aplica a mxima: No h direito adquirido contra a Constituio. Imagine-se, a ttulo de exemplo, uma mulher, casada sob a gide da Constituio de 196928, que pretendesse conservar o direito que poca de seu casamento lhe fora conferido pelo Cdigo Civil, a ttulo de bem reservado, pelo qual os bens adquiridos com o produto de seu trabalho, na constncia da sociedade conjugal, seriam s dela e, que para isso, batesse s portas do Judicirio, recebendo, com muita propriedade, a resposta de que a Constituio de 88 no estabeleceu distino entre homens e mulheres, razo pela qual, ambos os cnjuges devem contribuir para a sociedade conjugal, na medida de suas posses, mesmo porque no h direito adquirido contra a Constituio. Dir-se-ia, em uma interpretao irretocvel, que o dispositivo do Cdigo Civil que se ocupa de bens reservados no foi recepcionado pela atual Constituio. O que se tem visto, com freqncia, so assertivas preocupantes, no sentido de que essa premissa aplicvel tambm ao poder derivado. Tal afirmao, se levada em conta, destruiria o Estado de Direito porque instauraria o caos, na medida em que negaria limites atuao do agente, que, como verdadeiro ditador, no se submeteria sequer s clusulas ptreas, pedra de toque da legitimidade de um Estado. Valendo lembrar que tudo no Estado de Direito limitado, porque limites so fatores que ensejam a segurana das relaes jurdicas. Entender que o poder de Reforma no se submeta a limites negar-lhe a condio de poder constitudo, jurdico e, portanto, limitado. O exemplo da pseudo Emenda Constitucional de 69 elucida a questo e demonstra que a histria encarrega-se de corrigir esses lapsos, dada a unanimidade adotada pela doutrina, hoje portanto, trinta anos depois sobre a natureza de Poder Constituinte Originrio, diferentemente do que se propalou poca, quando se vendeu a imagem de uma mera reforma. Registre-se por importante que reformas que transgridem clusulas ptreas no so reformas, so mtodos de elaborao de constituies outorgadas, produtos do uso da fora, no necessariamente da fora fsica, mas, no caso brasileiro, da fora travestida de legtima, apoiada na desinformao de um povo que desconhece os meandros do Poder, mormente os limites constitucionais estabelecidos para o agir de quem o detm. Nesse passo, contribui, regra geral, a escola brasileira, cuja vocao de magister dix, avessa ao dilogo, salvo honrosas excees e, em particular, as faculdades de Direito que ainda se prendem s Institutas de Justiniano, oferecendo, nos cinco anos do bacharelado, um significativo nmero de horas de
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Equivocadamente tratada poca, como Emenda Constitucional, que no foi apenas uma emenda porque, como demonstrado hoje, desrespeitou a clusula Ptrea que estabelecia o Princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes.

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aulas destinados ao direito privado, em detrimento do direito pblico que, no raras vezes, tratado como menos importante, ministrado em uma nica srie, quase sempre nos primeiros anos, contando com o tempo para apagar da memria do estudante29 as noes de Teoria Geral do Estado, Teoria da Norma Jurdica, Introduo ao Estudo do Direito, Teoria Geral do Processo, disciplinas que permeiam todo e qualquer raciocnio jurdico, sob pena de prejuzo flagrante para o crescimento intelectual de seus aplicadores. A Constituio de 88, em seu artigo 60, 4, estabeleceu, como um dos limites materiais, o princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes que nada mais que a Teoria da Tripartio do Poder como clusula ptrea, para que cada Poder desempenhasse suas funes com independncia. O desequilbrio no desempenho dessas funes provocado todas as vezes que, esses Poderes constitudos seja por sua prpria responsabilidade, seja por culpa de outro Poder (desarmonia) ou da prpria sociedade civil no desempenha, a contento, a funo para a qual foi criado, denominada de funo tpica. Anote-se que, pelo princpio da responsabilidade dos mandatos, todo agente poltico tem o dever de prestao de contas de seus atos, entendo-se como agente poltico a pessoa fsica que atua na linha de frente do Poder, seja Legislativo, Executivo ou Judicirio. Esse ltimo tem seus membros tratados por alguns autores como servidores pblicos, no como agentes polticos, em razo da forma de ingresso na carreira que se realiza atravs de concurso. Contudo, esse entendimento minoritrio, porque a par dessa peculiaridade do Direito brasileiro, no se pode negar aos juzes caractersticas que s so atribudas aos agentes polticos, tais como: atuar diretamente nos destinos do Estado, em uma das funes do Poder, no caso, funo Judicial; s so processados com autorizao do rgo competente; no possuem chefe; podem responder por crime de responsabilidade (art. 100 , 5 e art. 52, II). A Constituio prev condutas, seja de particulares, seja do prprio Poder, ensejadoras de ofensa ao princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes, entendendo-se como Poderes os rgos que realizam as funes de Estado, ou seja, rgos Legislativos, rgos Executivos e rgos Judiciais. Assim, por exemplo: crime de responsabilidade do Presidente da Repblica atentar contra o livre exerccio dos Trs Poderes (art. 85).
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No se pretende negar a importncia desse verdadeiro marco da histria do Direito que, certamente deve ser referencial para o estudo do Direito Privado no mundo, o que no se aceita a falta de profundidade dos estudos do direito pblico em um pas, cuja Democracia, ainda no sedimentada, sofre enormes prejuzos por conta de conceitos mal definidos, com abordagens incipientes, como por exemplo, o termo revogao que, nos ltimos dez anos, aparece em alguns compndios jurdicos como fenmeno possvel de ocorrer a partir de uma Constituio em relao a uma lei. Confira-se: A Constituio de 88 revogou o dispositivo do Cdigo Civil que se ocupa dos bens reservados da mulher (sic, o termo adequado seria: no recepcionou, porque o fenmeno de aceitao de uma norma pelo Poder Originrio denomina-se recepo. Revogao s ocorre entre normas de mesma hierarquia. 124

O Brasil viveu durante o Governo Collor uma situao que para uma sociedade civil mais atenta, certamente, seria causa da instaurao de um processo de Impeachment: aps ser condenada, pelo STF a pagar os 147 % que devia aos aposentados pelo sistema de Previdncia Geral, a Unio, na figura do Presidente da Repblica, convocou os veculos de comunicao, dizendo que no pagaria, porque no tinha dinheiro. As razes do no pagamento so de menor importncia, mesmo porque h o to conhecido recurso do ofcio precatrio que permite ao Estado programar-se para saldar seus compromissos, a menos que queira, claramente, atentar contra o livre exerccio dos Poderes constitudos, desta feita, do Poder Judicirio. Essa foi uma situao em que a Ordem Jurdica foi quebrada, porque quando uma ordem judicial, dada pela mais alta Corte do pas no cumprida, ocorre violao do Texto Constitucional, mais precisamente, do art. 36, I e II, que determina seja feita Interveno Federal, a requerimento do Poder coato... que, nesse caso, foi o prprio Poder Judicirio, coagido em sua independncia de desempenhar a funo para a qual foi criado. Ocorre que essa coao foi realizada pelo nico agente a quem a Constituio atribua, poca, competncia exclusiva para decretar a Interveno Federal (art. 84, IV) que o Presidente da Repblica. Viveu-se um momento de quebra da Ordem Pblica, sem que se tenha notcias de manifestaes, por exemplo, do Congresso Nacional a quem compete sustar os atos do Presidente da Repblica que exorbitem de seu poder Regulamentar. (CF, art. 49, V). Atualmente, por fora do que preceitua a lei 9.883/99, possvel a Ao de Inconstitucionalidade Interventiva, na qual o Poder Judicirio, instado por um dos sujeitos previstos no artigo 103 da Constituio, acatando o pedido, instaurar a Interveno. 5 . DISCRICIONARIEDADE POLTICA E ARBITRARIEDADE Para o estudioso do Direito indispensvel a distino entre conduta legal e ilegal. A primeira permitida; a segunda, proibida. Proibida no s para o particular, administrado, mas, especialmente para o administrador, aquele que detm o Poder, por conta de um mandato (procurao) que lhe foi outorgado a partir de um voto de confiana e, que por isso mesmo, no lhe d o direito de se valer do cargo para agredir o Ordenamento Jurdico que jurou respeitar, por ocasio de sua posse. So inmeros os exemplos que a histria brasileira, ao longo dos quinhentos anos do descobrimento do Brasil, tem registrado, confira-se, a propsito, no passado: o verdadeiro genocdio praticado durante a guerra do Paraguai; no presente: a reteno dos ativos financeiros
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da sociedade brasileira no Governo Collor. Nos exemplos citados faltou respeito ao princpio vetor da funo pblica que a Legalidade Restrita. Esse princpio estatui que s o que a lei expressamente autorize que pode ser feito. A expressa autorizao fator de segurana. Segurana jurdica, o mais importante princpio dentro de um Estado de Direito. Assim, condutas de agentes pblicos, que no estejam expressamente autorizadas pelo Ordenamento Jurdico, so atentatrias Democracia e, conseqentemente, colocam em risco o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, representando perigo para os alicerces do Estado de Direito que no combina com a incerteza. Isso, leva concluso de que no se pode mudar as regras do jogo depois de iniciada a partida. A propsito, importante lembrar que mudanas no Ordenamento Jurdico devem ser feitas por lei, resguardando-se o direito que tem a sociedade civil a um perodo em que tomar cincia das novas regras, necessitando para tanto, de tempo hbil para as adaptaes necessrias. Esse tempo representado pela vacatio lege, perodo vago, tempo necessrio para que o cidado no seja pego de surpresa e que, nos regimes Democrticos de, no mnimo, 45 (quarenta e cinco dias). Saber-se que da prtica legislativa brasileira o chavo: essa lei entra em vigor na data de sua publicao, adotado tambm, quando da edio de Medidas Provisrias e de Emendas Constitucionais, coloca em cheque a conscientizao de nossos agentes polticos, no que diz respeito ao princpio da Segurana Jurdica, na medida em que o cidado surpreendido com mudanas to radicais em sua vida, sem que sequer tenha tido tempo hbil para tomar cincia delas. As prticas mencionadas, quer freqentes, quer eventuais, certamente so arbitrrias, no sendo encontradas em pases evoludos politicamente, seja porque a sociedade civil mantm-se vigilante, seja porque o Poder Judicirio, quando chamado a se manifestar o faz juridicamente, sem injunes de carter poltico. Do exposto, conclui-se que o campo de atuao do agente est limitado de forma expressa pela lei. Qualquer conduta contrria a essa premissa afronta o ordenamento jurdico, ensejando, no Brasil, o rigor da aplicao do artigo 37, 4, da CF. Registre-se que esse o dispositivo de maior efeito coercitivo em todo o sistema jurdico brasileiro, porque prev os quatro tipos de sanes possveis: penal, civil, administrativa e poltica. Essa ltima, como pena principal, ensejando a formao de um tribunal poltico, no qual ser aplicado o impeachment aos agentes polticos que infringirem o princpio da Probidade Administrativa. Assim, a legitimidade de uma conduta pblica no depende apenas da legalidade, entendendo-se como tal a satisfao do plano formal da norma representado, simplesmente, pelo que est escrito, mas, e especialmente, pela adequao da conduta pblica aos fins a que se
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destina, os quais, por sua vez, jamais podero promover transtornos sociedade civil, para quem o Estado deve existir como fator de segurana, no de insegurana. esse o pensamento norteador da doutrina majoritria, pois: Estado de Direito no combina com incerteza. Do exposto, verifica-se que o Ordenamento Jurdico Brasileiro definiu, especialmente por meio dos trs diplomas normativos mencionados, condutas arbitrrias, ilcitas e, portanto, passveis de sano. Passemos ao estudo das condutas licitamente praticadas pelos agentes pblicos as quais traro colao o divisor de guas entre arbitrariedade e discricionariedade. A primeira, como j visto, a negao do Direito, existe no campo da ilicitude e deve ser punida, sob pena de contribuir para o descrdito das Instituies. A segunda, discricionariedade, prima pela total submisso do agente lei, podendo ser entendida a partir da seguinte definio: margem de liberdade dada pela lei ao administrador, para que, diante do caso concreto, encontre a melhor soluo para o interesse pblico, segundo critrios estabelecidos pela prpria lei. A falta de um estudo sistemtico tem causado transtornos para os estudiosos do Direito, quanto delimitao do conceito de discricionariedade. H, entre outras, a assertiva equivocada de que discricionariedade s ocorre no Poder Executivo. A falha, nesse caso, depende de uma melhor compreenso do que seja funo tpica e atpica, pois o domnio desse raciocnio fez perceber claramente o equvoco. H discricionariedade nos trs Poderes, sendo conduta tpica para o Executivo e atpica para o Judicirio e Legislativo. Assim, quando o Congresso Nacional autoriza o Presidente da Repblica a ausentar-se do pas, por mais de quinze dias, pratica conduta discricionria. O mesmo pode ser dito quanto ao referendo do Estado de Defesa ou instaurao de uma CPI. J o juzo de admissibilidade de um recurso pelo Poder Judicirio, por exemplo, bem como a concesso de liminar, tm natureza discricionria, porque dependem do exame de caso concreto, como visto no prprio conceito de discricionariedade. Alis, por isso que h discricionariedade, decorre sempre da total impossibilidade que tem a lei de analisar cada caso. Se isso fosse possvel no haveria discricionariedade, pois todos os atos seriam vinculados, o que certamente tornaria as condutas pblicas mais objetivas. Sabendo que isso no seria possvel que a lei traou parmetros para a conduta do agente, que jamais poder afastar-se da finalidade pblica, sob pena de arbtrio. Os parmetros mencionados so: critrio de convenincia e critrio de oportunidade. Registre-se que a convenincia e a oportunidade devem atender ao interesse pblico, entendendo-se como tal a conduta legal, impessoal, voltada para o bem-estar coletivo, que seja bom para a sociedade, no para satisfazer apenas o interesse do agente. Desse raciocnio, advm a certeza de que
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atitudes que primem pela pessoalidade so arbitrrias, padecendo, por isso, do vcio de desvio de poder.

6 . TICA E PRINCPIO FEDERATIVO A Constituio Brasileira possui falhas morfolgicas, sintticas e semnticas. Sem dvida so as ltimas que causam maior prejuzo ao intrprete. Esse dado, como j visto no captulo I, tpico de Constituio Formal. O prembulo da Constituio de 88 define, para o Brasil, a forma federativa de Estado; a Democracia como sistema poltico; forma de governo republicana; sistema de governo presidencialista. Partindo desse dado, possvel localizar, no prprio Texto Constitucional, dispositivos que ofendem aos princpios mencionados, valendo lembrar a obra clssica de Otto Bachov, para quem, era possvel, j no sculo XVIII, a presena de Normas Constitucionais Inconstitucionais, expresso que empresta nome obra citada. Alm dessa hiptese, por si s, absurda, verific-se condutas de agentes polticos, claramente desrespeitosas a esses princpios, como se demonstrar oportunamente. Objetivando clareza, a anlise dessas ofensas ser realizada sob a tica especfica de cada princpio violado. So discutveis, sob o ponto de vista desse princpio, os seguintes temas: A possibilidade que tm os Municpios de realizar emprstimos no Exterior, valendo-se da autorizao do Senado Federal (CF, art. 52, V), porque relaes de soberania, hiptese da qual se ocupa o artigo mencionado, devem ocorrer entre entes soberanos, condio que s oferecida a pases, no a Municpios, nem a Estados-membros que s tm autonomia, competncia que, pelo princpio Federativo, no autoriza as transaes mencionadas. Poder-se-ia alegar que o Senado avaliza a transao, contudo essa alegao encontra bice no prprio instituto do aval que exige responsabilidade solidria do avalista. Sabendo-se que no h no direito brasileiro hiptese de pagamentos de dbitos estaduais e municipais, quer interna, quer externamente, pela Unio, conclui-se que o dispositivo mencionado exige um estudo mais aprofundado, porque a autonomia atribuda pelo princpio Federativo aos Municpios e aos Estados visa unicamente proteo de seus interesses no plano interno, at porque a

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representao dos interesses Federativos compete Unio, nica pessoa poltica detentora do atributo da soberania. Tambm merece ateno o artigo que s autoriza a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, deixando margem desse processo as leis e atos normativos estaduais (CF, art. 103, 3). Tal dispositivo nega o princpio Federativo porque retira dos Estados-membros o direito de ver seus atos apreciados pela mais alta Corte do pas, tida pela prpria Constituio Federal, como sua guardi. O mesmo se diga quanto ao disposto no artigo 102, I a que s admite o controle de constitucionalidade de Lei ou Ato Normativo Municipal, realizado pelo STF, por meio de controle difuso. Tal dado, confronta-se com o princpio Federativo porque sendo o Municpio uma unidade federativa, no cabe distino entre lei municipal ofensiva Constituio Federal e lei estadual portadora do mesmo vcio, porque ambas colocam em cheque a Federao. Tambm o artigo 109, II, nega o princpio Federativo e, conseqentemente, a soberania da Unio ao estabelecer que conflitos entre os Estados estrangeiros, ou organismos internacionais e Municpios devem ser resolvidos pela Justia Federal comum, quando, por envolver matria de soberania, deveria ser julgado pelo STF. Alm dos dispositivos constitucionais analisados, h significativa jurisprudncia que contraria o princpio Federativo, como por exemplo a smula do STF que autoriza a Unio a desapropriar bens dos Estados e dos Municpios, sem nenhum respeito condio desses entes federativos e de suas correspondentes autonomias. Tambm o Poder Executivo dispe de uma discricionariedade poltica para avaliar o conceito de motivo de fora maior, previsto no artigo 34, V, a, que permite promover Interveno nos Estados que deixarem de pagar a dvida fundada, por mais de dois anos, salvo por motivo de fora maior. O motivo de fora maior, no raras vezes, tem sido utilizado para servir de base a disputas pessoais, em franco desrespeito autonomia das pessoas polticas, tica na poltica e moralidade Administrativa. Recentemente, o Brasil foi palco da chamada guerra entre o Governo Federal e o de Minas Gerais, com manifestaes de desapreo que chegaram at imprensa internacional, situao que, de forma alguma, enobrece o papel de Unio, como guardi do Pacto Federativo. 7 . TICA E PRINCPIO DEMOCRTICO H flagrantes demonstraes de agresso ao princpio Democrtico, nas seguintes situaes:
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Causa espcie a constatao do contedo do artigo 53, 3, da Constituio Federal que cria a possibilidade de um parlamentar federal no responder a processo, ainda que preso em flagrante delito, pela prtica de crime inafianvel, se seus pares, em votao secreta, no autorizarem sua priso. Esse dispositivo tem dado margem presena no Congresso Nacional de pessoas que, em condies normais, no teriam sequer direito a um atestado de bons antecedentes. O Plebiscito e o Referendo, demonstraes de Democracia direta, s podem ocorrer, se e quando, convocados pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, XV). No h no Texto Constitucional nenhuma forma de realizar tal convocao por iniciativa popular. Essa constatao nega a premissa de que o Poder do povo, ou revela uma legitimidade conseguida pelo induzimento, fato que demonstra uma Democracia incipiente. H no Texto Constitucional, por ocasio da previso normativa da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por omisso de lei, nova hiptese de ofensa ao princpio democrtico, pois no existe nenhum mecanismo que faa com que o Legislativo seja obrigado a realizar sua funo. Assim, se o STF constatar que falta lei, s se limitar a informar o Legislativo de que realmente falta a lei. H posio doutrinria, no sentido de que, se o STF estabelecesse prazo para a confeco da lei, estaria invadindo competncia do Poder Legislativo. A prosperar essa posio, estar-se- diante de um Poder sem limites, hiptese inadmissvel em uma Democracia, cuja principal caracterstica est na separao das funes, e no conseqentemente respeito de um Poder ao agir do outro. Ademais, vale lembrar que tudo no Direito limitado, at o Poder Legislativo. Outro exemplo, ainda sobre atuao do Poder Legislativo ofensiva ao princpio Democrtico est no tratamento dado pelo Senado atribuio constitucional recebida para que se promova a retirada do Ordenamento Jurdico de norma declarada inconstitucional pelo STF (CF, art. 52, X), pois, como se sabe, tal determinao recebeu da doutrina interpretao no sentido de que tal retirada no pode ser vinculada, devendo passar pelo crivo discricionrio do Legislativo que decidir pela convenincia, de acatar a deciso do guardio da Lei Maior. 8 . TICA E PRINCPIO REPUBLICANO

So exemplos de ofensa ao princpio republicano: As freqentes previses de votaes secretas, tais como aquelas instauradas quando se deva decidir questes de suma importncia para a polis: autorizao para processar agente

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poltico (CF, art. 53, 3), quer por crime comum, quer por crime de responsabilidade, porque no trato da coisa pblica no se admite segredos para o povo, detentor do Poder e que, por isso mesmo, deve ser informado sobre decises que repercutiro sobre seus destinos. Fere o princpio republicano a proibio contida no artigo 142, 2, de apreciao pelo Poder Judicirio de habeas corpus impetrado por militar, quando vtima de punies disciplinares. Essa proibio contraditria em relao ao dispositivo constitucional que institui o livre acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV), exceo feita s hipteses de exigncia de exaurimento das vias administrativas, que no a hiptese do artigo mencionado. Ele, simplesmente, deixa ao desamparo, um cidado que paga tributos, exerce um munus publico, porque servir s Foras Armadas atividade considerada relevante, mas recebe como recompensa uma captis deminutio, ou seja, diminuio da capacidade civil. 9 . CONCLUSES Do exposto, possvel extrair as seguintes concluses: tica compromisso com a verdade. tica no pode mais ser considerada apenas sob a tica sociolgica porque ganhou, no Direito moderno, contornos jurdicos, passando categoria de princpio. Ofende a tica toda conduta de agente pblico que se afaste da Finalidade Pblica da norma. H uma necessria correlao entre o legal e o legtimo para que se possa identificar condutas ticas. Fere a tica o desrespeito ao princpio Federativo, porque enseja ofensa ao princpio da Legalidade Restrita e, conseqentemente, Autonomia das Pessoas Polticas. Fere a tica ofensa ao princpio Democrtico, porque cria condutas absolutistas e, portanto, ilegtimas. Fere a tica ofensa ao princpio Republicano, o que ocorre, especialmente, quando o mandatrio tenta escamotear do mandante, o verdadeiro sentido de sua conduta. Da a necessidade de publicidade dos atos de Poder e da motivao desses atos (CF, art. 93, X). Ser tica a conduta do agente que primar pelo respeito Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Probidade no trato da coisa julgada. A tica individual est na Probidade. A coletiva est na Moralidade.

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Conduta que no se paute pelos princpios mencionados no ser tica, portanto, passvel de aplicao do artigo 37, 6 da Constituio Federal, hoje corroborado pela Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Responsabilidade Fiscal e Cdigo de tica Funcional.

CAPTULO VIII ESTRUTURA, ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DO PODER 1 . PODER JURDICO E PODER POLTICO O poder poltico, como j visto no ttulo I, o poder criador, materializado no Poder Constituinte, nico a representar as foras polticas dominantes poca da feitura da Constituio. Cria o Direito e diz para o mundo qual o estgio scio-poltico-ideolgico-cultural de uma determinada sociedade. O poder jurdico o poder institudo segundo as regras estabelecidas pelo Texto Constitucional, ou seja, pelo fato de ser um poder institudo traz em seu bojo, expressos, os limites de sua atuao. . produto do poder poltico, guardando, por isso, estreita correlao com a sociologia, cincia cujo conhecimento torna-se indispensvel compreenso do mesmo. Essa assertiva de tal importncia que serve de instrumento fundamental para aquisio da maturidade cientfica de quem se prope a lidar com o Direito. 2. TRIPARTIO DO PODER Desde Montesquieu, no clssico LEspirit de Loi, fez-se a representao dos males que podem ser impostos a um dado grupo social que no separa as funes do Estado, situao denominada de autocracia, conforme estudado no ttulo I. Falar em tripartio do Poder significa, historicamente, a busca de mecanismos para evitar abusos de pessoas que o ocupam. Esse intento tanto melhor alcanado, quando maior for o ndice de politizao de um povo, o que significa dizer que s com base em uma educao consciente e responsvel que isso poder ser conseguido. Como j visto no ttulo II, o reconhecimento de uma funo estatal leva em conta sua essncia, independentemente do rgo que a pratica. Ser Funo Judicial a que se destinar prestao jurisdicional, ou seja, a que aplicada ao caso concreto, sob provocao, resolva litgios ou homologue acordos; ser Legislativa a funo inovadora, nica no sistema, autorizada a

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inovar genrica e abstratamente; ser Administrativa a funo que se caracteriza pelo critrio de excluso em relao s demais, independentemente do rgo que a realize. O reconhecimento das funes do Estado, bem como sua classificao em tpica e atpica fundamental para eventuais deslindes de controvrsias no processo interpretativo. Assim, por exemplo, ser sempre Executiva a atividade fiscalizadora, independentemente do rgo que a realize. Nesse raciocnio facilmente enquadram-se o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico. No mesmo raciocnio enquadra-se a atividade de chefia que, independentemente do rgo que a realize, ser sempre funo executiva.

3 . COMPETNCIAS DA PESSOA POLTICA MUNICPIO 3.1.Da Condio de Ente Federativo Tema para com o qual, as aulas de Direito no bacharelado, como regra, esto em dbito, haja vista a grande confuso que se instaurou sobre a natureza jurdica dos Municpios, desde a vigncia da Constituio anterior, com doutrina majoritria que no admitia a condio de ente federativo para os Municpios. Um argumento muito usado pela doutrina que negava ao Municpio essa condio era o fato de no haver no Congresso Nacional, de forma expressa, representao municipal. Esqueciam-se os defensores dessa tese que o Municpio a base fsica da Federao, o que significa dizer que os deputados, quer estaduais, quer federais so oriundos de Municpios brasileiros nos quais, como regra, construram sua histria poltica, estando, em tese, comprometidos perante suas bases, com o bem-estar dos mesmos. A segunda tese defendida poca afirmava que Municpio no era unidade federativa porque no tinha Poder Judicirio, sem atentar para a caracterstica bsica de um ente federativo que a sua capacidade para fazer leis. Essa sua natureza jurdica. Alis, vale a pena refletir sobre a forma atabalhoada at hoje usada para criar municpios, quando se v a transformao de bairros produtivos em municpios miserveis, pois o dinheiro que antes produziam passa a ter prioritariamente a destinao de suprir a mquina municipal. Essa a principal razo pela qual no se tem Poder Judicirio municipal, em franco desrespeito ai Princpio da Tripartio do Poder que prev para a federao brasileira trs Poderes e no dois, como se v nos municpios.

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Sua natureza, como j dito, se sustenta na competncia para legislar. Um rpido escoro histrico demonstra que no foi no dia 5 de outubro de 1988 que os Municpios brasileiros comearam a legislar. O fato de, no ter Poder Judicirio no faz do Municpio uma autarquia porque lhe falta a principal caracterstica de uma autarquia que a ausncia de capacidade legislativa. Repita-se: a capacidade legislativa o elemento inconfundvel para a identificao de um ente federativo. Advm da a previso constitucional de um campo de atuao exclusiva do Municpio que o Interesse Local (CF, art. 30, I). Na esteira do raciocnio at ento desenvolvido, no qual se constata duas teses que, se cotejadas com a natureza jurdica dos Municpios brasileiros, no se sustentam, teceremos consideraes sobre o Interesse Local, tema do qual nos ocupamos no ttulo II, carecedor de um melhor exame por parte da doutrina brasileira, pois, como se sabe, tem-se claramente delimitado no Texto Constitucional o campo de atuao da Unio. O referido Texto agiu razoavelmente na delimitao da competncia dos Estados. Cometeu, entretanto, em relao aos Municpios deslizes de toda sorte, chegando a omitir, em toda a Constituio, a existncia de bens municipais. bvio que sequer se pode cogitar da aceitao da absurda hiptese de que Municpios no teriam bens, pois tal aceitao significaria negar sua prpria natureza de ente autnomo e que como tal possui bens garantidores da autonomia financeira indispensvel em uma sociedade capitalista para que exera as outras autonomias previstas constitucionalmente, entre elas a autonomia poltica que consiste na capacidade para fazer suas prprias leis. Como se no bastasse, ao tratar da Competncia Concorrente, a Constituio criou para os menos avisados a iluso de tica de que no caberia ao Municpio tal competncia, na medida em que, ao omitir no caput do artigo 24 referncia ao Municpio, obriga quem se debrua sobre o tema a buscar na interpretao sistemtica soluo para tal falha, surpreendendo-o ao se deparar, bem mais adiante, no artigo 30, II, com a previso de competncia concorrente municipal. Confira-se, a propsito: O Municpio suplementar a legislao Estadual e Federal no que couber Como se sabe a competncia concorrente pode ser suplementar e complementar. Sabendo-se que a suplementar mais ampla que a complementar, conclui-se que quem pode o mais, pode o menos. A primeira parte do dispositivo transcrito revela outra impropriedade tcnica porque, como j visto no captulo que se ocupa do tema Competncia, aos Estados s compete o Interesse Regional, especfico, que no se confunde com o interesse para fazer normas gerais, exclusivo da Unio, no sendo possvel, como afirma o artigo 30, II, suplementar a legislao

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estadual porque Estado no faz normas gerais para serem seguidas pelo Municpio, nem por ele prprio. Com a palavra os revisores da Constituio. A falta de rigor terminolgico, caracterstica da Constituio de 88, associada interpretaes fragmentadas e, por que no dizer, parciais, de alguns autores que mudam seu ponto de vista ao sabor de injunes polticas, so os dois itens responsveis pela torre de babel que se instaurou no Brasil quando o assunto o estudo do direito pblico e especialmente do Direito Constitucional, causando um desservio ao povo brasileiro. Nesse ponto cabe um breve retorno ao captulo II, no qual se verificou que todos os servios essenciais so assunto de competncia comum, ou seja, competncia que deve ser exercida por todas as pessoas polticas, mormente, nesse momento social, marcado por uma onda de violncia, com nossos homens pblicos voltados para grandes discusses, em gabinetes cujo ar-condicionado esfria, em muito, o clamor da sociedade civil que j h algumas dcadas v-se s voltas com incontveis comisses institudas para resolver nos gabinetes a questo da segurana, sem que se verifique, na prtica, um resultado concreto. Repita-se; segurana assunto de competncia de todas as pessoas polticas. Isso o que nos mostra o contedo do artigo 23, XII, da Lei Maior, nos seguintes termos: Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: XII- Estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana no trnsito. Verifique-se, a propsito, um dado interessante desse dispositivo que a expressa meno dois, dos quatro servios essenciais, a saber: educao, sade, transporte e segurana. de relevncia anotar o contedo do artigo 144 da Lei Maior, grafado nos seguintes termos; A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio.... Leitura cuidadosa do dispositivo mencionado no autoriza a deixar de fora o Municpio, nem a interpretao simplista de que: administrar pode, mas legislar, no. Pois aquilo que a lei no distinguiu, o intrprete no poder faz-lo, afinal, o estudo do direito pblico submete-se Estrita Legalidade. Um outro dado importante, caracterstica que merece maior ateno de quem se prope a lidar com o direito pblico, o fato de que, neste ramo do Direito, s possuem procuradores oficiais as pessoas polticas e as autarquias, sendo cabveis, no sistema brasileiro, cinco hipteses: Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e Autarquias. Concluso: o simples anncio de um Edital para um concurso carreira de Procurador do Municpio j deixa o intrprete entre duas nicas possibilidades de raciocnio, estar diante de uma pessoa poltica ou de uma autarquia, valendo lembrar que no possvel atribuir o rtulo de autarquia ao Municpio
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porque possui capacidade para fazer suas prprias leis, atributo que jamais poder acompanhar uma autarquia, como j visto, justificando sua caracterizao como ente federativo. 3.2. Dos Poderes Municipais: Executivo e Legislativo O Municpio regido por Lei Orgnica (artigo 29), sua lei mais importante, cuja aprovao depende de votao, em dois turnos, com prazo mnimo de dez dias entre um e outro, com quorum de dois teros da totalidade dos membros da Cmara Municipal. submetida incondicionalmente ao princpio Federativo, limitada, portanto, pelo campo de seu interesse (Interesse Local). Vale atentar para o fato de que Municpio no tem soberania, razo pela qual sua Lei Orgnica deve obedecer aos princpios estatudos na Constituio Federal, nica a rigor merecedora desse nome, conforme ttulo I, obedecendo, por via de conseqncia, aos princpios da Constituio Estadual que, como j visto, no pode se afastar dos ditames principiolgicos da Constituio da Repblica, norte para todas as demais unidades da Federao. Conforme consideraes do item anterior, no h juzos municipais, ou seja, os juzes que atuam nas comarcas so estaduais. Essa constatao leva o estudioso do Direito comprometido com o futuro de seu pas a questionar os requisitos para a criao de municpios. Atualmente, bairros populosos, economicamente bem sucedidos, so transformados em municpios, ocorrendo a partir de sua transformao o empobrecimento de seus habitantes, porque os valores arrecadados passam a subsidiar os novos Poderes constitudos, em detrimento da populao. O raciocnio lgico que se faz : se sua transformao dificultou a vida daquela populao, evidentemente no poderia ser erigido condio de Municpio. No procede ento o argumento de que ele no tem recursos para arcar com a criao de seu Poder Judicirio, pois essa a maior prova de que deveria continuar a ser bairro, para que sua economia revertesse para seus moradores, iludidos que foram a buscar uma pseudo- emancipao que resultou em piores condies de vida. Essa constatao enseja a reviso dos critrios que permitem a criao de um municpio, sob pena de se ter o Estado como instrumento de hipossuficincia social, afastando-se de sua funo mais importante que a busca do bem-estar coletivo, conforme prev, dentre outros, o prembulo da Constituio Federal. Passemos ao estudo do Poder Executivo Municipal: O prefeito a mais importante figura representativa desse Poder, devendo ter, pelo menos, 21 anos de idade. A lei 9.504/97 estatui as normas para eleies do prefeito e de seu vice para mandato de quatro anos, mediante votao
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direta que dever ocorrer simultaneamente em todo o territrio nacional, ou seja, no mesmo dia em que se elege prefeito para a cidade de So Paulo, tambm se faz votao com o mesmo fim para a prefeitura de Belm do Par, sempre no primeiro domingo de outubro do ano que antecede ao fim do mandato do prefeito atual, cabendo segundo turno para os Municpios com mais de duzentos mil eleitores, no ltimo domingo do mesmo ms, se a eleio no se decidir na primeira votao. A posse do prefeito ocorrer no dia 1 de janeiro do ano seguinte eleio. Perder o mandato o prefeito que assumir outro cargo ou funo na Administrao Direta ou Indireta, exceo feita posse em cargo para o qual tenha se habilitado por meio de concurso pblico, registrando-se que no poder entrar em exerccio do mesmo. Isso se deve proibio de acumulao de cargo pblico com cargo poltico para os exercentes do Poder. H para essa regra uma nica exceo, fruto dos lobies realizados durante a Constituinte de 88 pelos vereadores que, como se ver no prximo item, conseguiram autorizao para acumular cargo pblico com cargo poltico ao arrepio da doutrina universal que estabelece como elemento caracterizador de um agente poltico a impossibilidade de submisso ao Poder Hierrqiuico, vale dizer, nenhum agente poltico tem, ou no deveria ter, chefe. Inadmissvel, portanto, a luz de tal proibio, a prtica distorcida adotada no Brasil que admite transgresso a princpio to relevante. De acordo com a Emenda Constitucional 19/98, o pagamento de todo agente poltico entendendo-se como tal aquele que exerce uma das funes do Estado - recebe o nome de subsdio. Simples exame no timo da palavra demonstra o equvoco do termo, pois sub significa abaixo de..., sdio quer dizer: vida. Pensar que nossos polticos recebem quantia irrisria desconhecer a realidade da distribuio de renda brasileira que est entre as piores do mundo, contando com populao miservel de 62% (sessenta e dois porcentos) de seus habitantes, s perdendo para Serra Leoa que de 60% (sessenta porcento), segundo pesquisa do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, IPEA. importante registrar que esse dado estabelece um divisor de guas entre o pagamento feito ao agente poltico que, como se v, recebe o nome de subsdio e o pagamento do agente pblico que chamado de remunerao, mera questo semntica que sequer obedece ao contedo etimolgico das expresses empregadas. Esse erro se torna mais grave quando no captulo da Segurana Pblica, a Emenda 19 atribuiu ao pagamento dos policiais a denominao de subsdio, quando pacfico o entendimento doutrinrio de que policial funcionrio pblico, devendo receber, como todo funcionrio, remunerao.

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Esse impasse, em prova que avalie conhecimento jurdico, s pode ser resolvido com a transcrio do contedo da Emenda 19, ou seja, para ser aprovado, o candidato dever dizer que o policial um funcionrio pblico que recebe subsdio. O artigo 29, inciso X, prev julgamento do prefeito pelo Tribunal de Justia do Estado, valendo lembrar, contudo, que essa hiptese para crimes comuns, haja vista que julgamentos polticos de agentes polticos Executivos so sempre da competncia do Legislativo, no caso, da Cmara de Vereadores. D-se a esses crimes a denominao de crimes de responsabilidade e a condenao por eles chamada de Impedimento. Os prefeitos, nos moldes do que prev a Constituio Federal, organizaro seus secretariados que sero, ou deveriam ser, ocupados por tecnocratas, profundos conhecedores dos assuntos a serem tratados pelas respectivas secretarias. Curiosamente, embora haja posio em sentido contrrio, unanimemente adotada pela doutrina quanto competncia para legislar, sabese que os Municpios tm secretarias relativas a todos os servios essenciais, entre eles o de segurana pblica. Referidas secretarias devero implementar polticas prprias traadas pelo Legislativo Municipal no uso da competncia que lhe confere o Interesse local. Essa a razo pela qual, mais uma vez, adotamos posio minoritria quanto ao tema segurana que entendemos passvel de atuao legislativa municipal, desde que - como todos os demais temas sobre os quais o Municpio legisla limitados pelas normas gerais a serem confeccionadas pela Unio, caracterstica identificadora de toda Federao, como o caso, por exemplo, do Direito Urbanstico, da Desapropriao Municipal (artigo 182) e do IPTU( artigo 30, I e 156, I ). Se no for assim, a autonomia poltica do Municpio, no que diz respeito a seu Interesse Local, esvaziase por completo, pois, como sabido, a realidade de cada um deles, no que diz respeito sade, educao, transporte e segurana mpar. H Municpios com ndices alarmantes de determinadas patologias que sequer so conhecidas em outros. a essa personalizao de questes que permeiam a vida de uma dada sociedade, em um certo aglomerado humano, com caractersticas prprias, que a Constituio denomina de Interesse Local. Ser de Interesse Local, como j dito no Ttulo II, todos os temas que aflijam diretamente aos moradores de uma cidade e que, se no forem resolvidos por ela no o sero por mais ningum. Aps a anlise do Executivo, passemos ao Legislativo Municipal: A eleio dos vereadores, realizada conjuntamente com a dos prefeitos, com tempo de durao de mandato similar, obedece ao sistema de voto proporcional, previsto no artigo 29, IV, a b c, da Constituio, sendo de, no mnimo, (09) nove os eleitos para Municpios com pequena densidade demogrfica, considerados como tal, os que tenham at um milho de habitantes. J

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para as cidades com mais de cinco milhes de habitantes, o nmero mximo de cinqenta e cinco legisladores. O total de despesas com os subsdios dos vereadores, fixados por lei de iniciativa dos prprios vereadores, no poder ser maior que cinco porcento da receita do Municpio. Estabelece tambm a Lei Maior que o mximo a ser pago deve ser o correspondente a 75% do que ganha um Deputado Estadual. A imunidade dos vereadores est restrita rea em que exercem seus mandatos, ou seja, na circunscrio de seus Municpios. Como j dito, por falha do constituinte de 88, goza o vereador brasileiro da possibilidade de acumular cargo, desde que haja compatibilidade de horrio. Oportuno lembrar que a Constituio enumera nos incisos do artigo 30 a competncia legislativa municipal, contudo essa enumerao meramente exemplificativa a julgar pelo inciso I que, contemplando o Interesse Local, abre um leque significativo de possibilidades para a atuao legislativa do Municpio. Anote-se que no direito pblico, o termo poder significa dever. Assim, sempre que se fizer necessrio, o Municpio dever agir de forma a buscar o que for melhor para seus habitantes.

3.3. Do Controle da Administrao Pblica Municipal H dois tipos de controle da Administrao Pblica, independentemente de se tratar de Administrao Federal, Estadual ou Municipal: Interno e Externo. O controle interno tema do qual se ocupa, com exclusividade, o Direito Administrativo e pode ocorrer por meio de revogao, convalidao ou anulao. Trataremos do controle Externo da Administrao Municipal termo que diz respeito funo Executiva, independentemente do rgo que a realize, quer se trate de funo tpica, quer de funo atpica que feito, nos moldes do que prev a Constituio Federal, pelo Judicirio, quando provocado, e pelo Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas. O Controle Judicial objeto dos cursos de Direito Processual, enquanto que o controle previsto no captulo Da Fiscalizao Contbil Financeira e Oramentria tema misto do qual se ocupam o Direito Constitucional e o Administrativo. Sobre ele, no que diz respeito ao Municpio, discorremos a partir de agora, iniciando pela autonomia fiscalizadora do Tribunal de

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Contas do Municpio30 que inspeciona toda a Administrao Pblica: Direta e Indireta; pessoas fsicas ou jurdicas que tenham sob sua guarda bens, valores e dinheiro pblico; contas do prefeito, estas apreciadas de forma a produzir parecer vinculante para a Cmara de Vereadores que s poder derrub-lo com a concordncia de dois teros da totalidade de seus membros. Valendo lembrar que a no aprovao das contas do prefeito enseja processo por crime de responsabilidade (CF/ artigo 85). 3.4. Dos Bens Municipais O constituinte cometeu lapso redacional que dificulta uma boa interpretao ao esquecer de inserir no Texto Constitucional os bens municipais. evidente que os Municpios possuem bens, pois se no os tivessem, no poderiam ter a autonomia administrativa que em uma sociedade capitalista exige patrimnio prprio. A interpretao sistemtica salva o intrprete do equvoco praticado porque permite ao estudioso do Direito valer-se da letra do artigo 18 para afirmar que os Municpios possuem bens, j que aquele dispositivo proclama a autonomia do mesmo. Ademais as Aes Demarcatrias propostas pelos Municpios, em trmite no Judicirio, no deixam dvida sobre a concluso referida.

3.5.Das Competncias Municipais Por ser ente federativo, o Municpio exerce as funes polticas de legislar e de administrar, falta-lhe, ainda, a funo Judicial, para que seja um ente federativo completo. Por outro lado, como j visto, o fato de no ter Judicirio no o descaracteriza, j que o elemento identificador de um ente poltico sua capacidade para fazer lei. Assim, duas so as competncias exercidas pelo Municpio: legislativa e executiva. A primeira estabelece polticas que devero ser implantadas, fazendo-se necessrio, portanto, mecanismos administrativos de implantao da poltica estabelecida, sendo uma das atividades mais importantes o exerccio do poder de polcia municipal. isso que ocorre, por exemplo, quando da fiscalizao da polcia edilcia responsvel pela verificao do cumprimento do Plano Diretor, lei municipal que determina as regras de edificao em uma dada cidade, de acordo com sua vocao que pode variar at pela sua importncia histrica, como o caso de Ouro Preto e Mariana, em Minas

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Anote-se que, em alguns Municpios foram criados pelos Estados-membros os Conselhos de Contas Municipais que so rgos estaduais. 140

Gerais, cidades que exigem de quem nelas edifica histricas.

a preservao de suas caractersticas

A inter-relao demonstrada no exemplo deve ser aplicada a todos os assuntos que sejam de Interesse Local, tal como o transporte coletivo (artigo 30, V). Assim, deve o Municpio legislar sobre as questes relativas a seu transporte coletivo, valendo-se da lei federal a ser feita pela Unio, responsvel, como se sabe, por todas as normas gerais dentro de uma Federao. Deve tambm legislar sobre sua poltica de sade, respeitado, como nos demais exemplos, o campo das outras unidades federativas. O mesmo dever ser feito em relao educao de seus habitantes, cujas crianas devero ser alfabetizadas, por exemplo, a partir da realidade sciocultural, ou seja, uma comunidade ribeirinha deve trazer para o processo de aprendizagem, especialmente nos primeiros anos de escolaridade, os termos que fazem parte do vocabulrio emprico de seu povo. A esse fenmeno os pases evoludos j se rendem de tal forma que possvel, por exemplo, na Frana frias escolares, de cidades vizinhas em pocas diversas, levando-se em conta o fato de que a economia de uma delas poder privilegiar este ou aquele ms como o mais importante para que as crianas no precisem ir escola, quando ocorrem as ferias somente naquela cidade. Neste ponto vale lembrar que a Frana um Estado unitrio, sendo da competncia de uma nica casa legislativa - a Assemblia nacional em Paris - legislar sobre todas as especificidades regionais e locais. Quando se v que Estados unitrios do conta dessa misso, constata-se que o fato de, na maioria das cidades brasileiras, no se tomar as rdeas dos destinos da cidade, quer quanto ao Processo Legislativo, quer quanto ao Executivo, com legisladores e governantes eleitos apenas para esse fim, s tem uma explicao: falta de vontade poltica.

4. COMPETNCIAS DA PESSOA POLTICA ESTADO-MEMBRO 4.1.Do Judicirio Estadual So de trs ordens os Poderes Estaduais: Legislativo, Executivo e Judicirio. O Judicirio Estadual composto pelas varas estaduais e tem no Tribunal de Justia seu rgo mximo, responsvel, por exemplo, pela adequao de uma lei Constituio Estadual que, como j visto, no Constituio, mas uma Lei Orgnica. Essa alias a razo pela qual, quando ofendida, no abala a Suprema Corte instituio guardi da Constituio Federal, nica a
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merecer essa denominao, que se sustenta na soberania, da Unio, atributo que os Estados no possuem. A Lei de Organizao Judiciria ser de iniciativa do Tribunal de Justia e dever atender s necessidades da regio, adotando polticas para tanto e criando Justia Militar Estadual nos Estados em que o efetivo da corporao seja superior a vinte mil integrantes, cuja competncia ser de processar e julgar os policiais militares e os bombeiros, nos crimes militares definidos em lei (artigo 125 e pargrafos). O artigo 126 prev juzos especiais estaduais para dirimir conflitos fundirios, determinando, em seu pargrafo nico, a transformao do julgamento em diligncia, prtica pouco adotada pelos juzes brasileiros, em detrimento, no raras vezes, da verdade real. 4.2.Do Legislativo Estadual O nmero de deputados de um Estado da Federao tem por base de clculo o nmero de deputados federais que no poder ser menor que oito, nem maior que setenta. Assim, para saber quantos deputados tem um Estado-membro deve-se levar em conta o triplo dos deputados federais daquele Estado no Congresso. Ato contnuo, o clculo dever levar em conta que, aps atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos deputados estaduais quantos forem os federais acima de doze (artigo 27). Essa regra obedece ao critrio da proporcionalidade, sendo certo dizer que o voto para deputado proporcional. O tempo de durao do mandato ser de quatro anos e o subsdio, fixado por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, no poder ser maior que setenta e cinco porcento do que ganham os deputados federais. A idade mnima de 30 anos. Quanto imunidade, a proteo constitucional mais ampla que a oferecida ao vereador, j que esse agente poltico inviolvel por suas palavras, votos e opinies em todo o territrio nacional, s podendo sofrer processo por crime de responsabilidade - aquele que poder praticar em funo do cargo quando autorizado pelos seus pares. Vale lembrar que a Constituio Federal, at nos estados de exceo: Interveno Federal, Estado de Defesa e Estado de Stio, mantm suas prerrogativas. 4. 3.Do Executivo Estadual

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Representado por seu governador, eleito com idade mnima de 30 anos (artigo 14 da CF) a quem compete a chefia de governo, a expedio de decretos no exerccio do Poder Regulamentar, a iniciativa de projetos de lei no mbito de sua competncia administrativa, como por exemplo, a que se refere ao funcionalismo pblico estadual ou a questes de natureza oramentria, sem que se perca de vista que compete sempre Unio, por conta do princpio Federativo, a edio de normas gerais. A partir da Emenda Constitucional 16, editada no governo Fernando Henrique, para beneficiar o agente poltico citado, foi instituda no Brasil a possibilidade de uma reeleio, por igual perodo, para outro mandato. 5. COMPETNCIA DA PESSOA POLTICA DISTRITO FEDERAL Vedada sua diviso em Municpios, reger- se- por Lei Orgnica (CF/32). A esse ente poltico so atribudas as competncias dos Estados e dos Municpios, ou seja, possuem competncia cumulativa, seja no mbito legislativo, seja no administrativo, nos termos do disposto no artigo 32, 1). Seu governador ser eleito na mesma data em que se elegem os governadores dos Estados, para mandato de mesma durao (CF/32, 3). O Poder Legislativo do Distrito Federal denomina-se Cmara Distrital e seus legisladores so deputados distritais (CF/32, 3). Como ocorre com os estados, o Distrito Federal eleger trs senadores. Os juzes do Distrito Federal sero julgados pelo Tribunal de Justia, seja por crimes comuns, seja por crime de responsabilidade, como preceitua o artigo 96, III, da Lei Maior. 6. NATUREZA JURDICA DO TERRITRIO De acordo com o artigo 18, a Federao Brasileira possui quatro espcies de entes polticos: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Essa relao deixa de fora os territrios, contudo, a continuidade da leitura do Texto Constitucional apresenta dispositivos que contradizem essa interpretao, como por exemplo o artigo 96, III, cuja redao estabelece que compete ao Tribunal de Justia julgar os juzes dos territrios. Sabendo-se que s os entes que compem a Administrao Direta, leia-se pessoas polticas, possuem os Poderes constitudos: Executivo, Legislativo e Judicirio, causa espcie saber que os territrios tero juzes, mas no esto colocados no Texto Constitucional como entes federativos.
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A leitura do dispositivo mencionado, pelas razes citadas, demonstra que a Constituio atual tornou ambguo o termo territrio. Como se no bastasse, ao conferir a redao do artigo 44, 2, o leitor se depara com o seguinte teor: cada territrio ter quatro deputados. Essa assertiva traz a necessidade de identificar a natureza jurdica do termo deputado que significa: aquele que legisla. Sabendo-se que deputados existem para legislar, caracterstica s atribuda aos entes federativos, torna-se impossvel dizer que, quando se criarem territrios, eles sero, como foram na vigncia da Constituio anterior, meras autarquias geogrficas pois, do estudo da natureza jurdica das autarquias sabe-se que o que as caracteriza e as diferencia de seu criador a ausncia de capacidade legislativa, no sendo possvel nelas a presena de deputados. Sabendo-se que os territrios tero juzes e deputados, agentes polticos exercentes do Poder, no se pode pensar na condio de autarquias para os territrios. Como j visto no estudo do tema Competncia, s a efetiva criao de territrio, que dever ser feita por meio de Emenda Constitucional, dar ao intrprete subsdio para elucidar a questo. 7. COMPETNCIA DA PESSOA POLTICA UNIO Como j visto, a Federao brasileira formada pela Unio indissolvel das Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, em torno de um poder central. Assim, a definio de Federao, contida nos livros de Direito no Brasil, como j visto, no corresponde Federao brasileira, porquanto somente faz meno aos estadosmembros como entes federativos, assertiva que no corresponde realidade jurdica de nosso pas exposta, claramente, no artigo 18 da Lei Maior. esse dado que exige do intrprete a concluso lgica de que Unio foram atribudos pelo Texto Constitucional os dois atributos: autonomia e soberania. Expresses que j foram estudadas no ttulo I, de forma genrica. Especificamente, delas nos ocuparemos no tem seguinte. 7.1.DA AUTONOMIA E SOBERANIA DA UNIO O atributo da autonomia oferecido Unio pela Constituio Federal nas trs funes que executa: Legislativa, Executiva e Judicial.

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So manifestaes de autonomia Legislativa a elaborao de leis sobre assuntos especficos, como por exemplo: Imposto de Renda; Oramento Federal, Desapropriao por Interesse Social Rural. O que define esse tipo de atributo o fato de que a Unio no se ocupa, com exclusividade do tema, ou seja, ela no legisla com exclusividade sobre tributo, oramento nem sobre desapropriao. A autonomia administrativa advm da autonomia legislativa, por isso compete Unio exercer fiscalizao sobre imposto de renda. Pela mesma razo, s ela pode realizar a desapropriao para fins de reforma agrria. Cabe a ela tambm iniciativa e a votao de lei sobre funcionalismo pblico federal. Do exposto, verifica-se que a autonomia administrativa vincula-se sempre legislativa. Assim, compete ao ente poltico que legislou sobre determinado assunto, como regra, a fiscalizao do mesmo. Quanto autonomia Judiciria o artigo 109, I, da Constituio estabelece que, compete Justia Federal julgar as causas em que sejam parte a Unio, suas autarquias, fundaes pblicas e empresas pblicas. A expresso: fundao pblica foi definida pelo STF como sinnimo de autarquia, por isso, no mnimo, do ponto de vista semntico, ocorre redundncia na redao constitucional. O termo empresa pblica jamais deveria constar do referido artigo, porquanto a redao do artigo 173 no deixa dvidas quanto proibio constitucional de privilgios para o Estado quando atua na Ordem Econmica e Financeira, equiparado ao particular. Essa premissa o fundamento de todo Estado capitalista que se comprometeu historicamente em deixar para a iniciativa privada as atividades de comrcio e indstria. Essa anomalia constitucional merece correo sob pena de promover a concorrncia desleal entre o Estado empresrio e os empresrios particulares, afinal, o foro privilegiado no vem sozinho, faz se acompanhar por outras benesses, entre elas os prazos especiais, a iseno de custas e de honorrios de sucumbncia. a fenmenos como esse que Otto Bachov em seu clssico Normas Constitucionais Inconstitucionais fez referncia quando disse se uma norma, embora formalmente constitucional contraria seus princpios, dever ser banida do sistema. Passemos soberania da Unio: Diziam os gregos Constituio atributo de soberania ou seja, s a Polis poderia ter Constituio. Da se constata que em uma Federao o atributo da soberania s pode ser dado Unio. Sabendo-se que aos estados s se atribui autonomia, constata-se que h equvoco

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conceitual no termo Constituio Estadual, sendo correto dizer que sua natureza jurdica de Lei Orgnica, como j visto. Existem dois tipos de soberania a interna e a internacional. A primeira est na previso constitucional de condutas exclusivas para a Unio, ou seja, assuntos que no podem ser tratados pelos Estados, Distrito Federal ou Municpios. Essas condutas podem ser legislativas, executivas e judiciais. A soberania legislativa deve ser exercida pelo Congresso Nacional. Isso ocorre, por exemplo, na confeco de leis nacionais para a soberania interna e nos referendos aos acordos internacionais. Um exemplo do que foi dito a previso constitucional do artigo 49, I, da Lei Maior que estatui ser da competncia do Congresso Nacional referendar tratados onerosos aos cofres pblicos. Por falha tcnica, sabe-se que a jurisprudncia atribui, em alguns casos, somente ao Senado a aprovao de tratados. Tem-se dos bancos acadmicos a assertiva: Direito Penal direito de soberania. Como ele, tambm o Civil, o Agrrio, o Ambiental e tantos outros (CF, artigo 22, I) so direitos de soberania, por isso se diz que: A Unio, soberanamente, legisla sobre eles. Vale dizer, exerce competncia legislativa plena. Para isso, lana mo de suas duas Casas: uma para iniciar o processo e outra para rev-lo. Todas as vezes que se puder usar o termo competncia legislativa pena, estar-se- diante do atributo de soberania interna, como j estudado no ttulo I. Existe, ainda, a soberania internacional quando a Unio se relaciona com outros pases. Tendo-se, na Amrica Latina, o exemplo do MERCOSUL, tratado de cooperao entre pases vizinhos. no Direito Internacional que se encontra subsdios para o tema soberania interna. Os acordos so entre pessoas polticas independentes, soberanas, por isso tanto podem ser realizados por meio de tratados, quanto de convenes. O artigo 84, VII, prev, entre outras, manifestao de soberania da Unio, por meio do Presidente da Repblica ao qual compete: manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos. o STF o rgo responsvel pela soberania no mbito processual (Funo Judicial). Registre-se, por oportuno, que o STF tambm se ocupa de questes de autonomia, como, por exemplo, quando julga em Recurso Extraordinrio assunto que s diz respeito s partes.

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Nesse ponto da exposio vale lembrar que todas as condutas do Estado esto previstas na Constituio que simplesmente atribuiu as competncias sem se preocupar em distinguir funo tpica de atpica, ou seja, s a doutrina e a jurisprudncia diro para o estudioso do Direito, se a previso de determinado dispositivo constitucional que atribui Unio uma competncia trata de funo tpica ou atpica. 7.2. DOS RGOS JULGADORES DA UNIO Estatui o artigo 92 que so rgos do Poder Judicirio Federal: o Supremo Tribunal Federal, todos os Tribunais Superiores, todos os Tribunais Regionais Federais, quer pertenam Justia Federal Comum, quer Justia Federal especializada, como por exemplo: a Justia do Trabalho, todos os Tribunais de Justia. Esse dispositivo padece de erro conceitual grave ao estabelecer que tambm so rgos os juzes federais. Tal assertiva demonstra desconhecimento da teoria dos rgos pblicos estudada no Direito Administrativo que estatui ser agente pblico toda pessoa fsica que presta servio para o Estado. Resumidamente possvel afirmar juiz agente, juzo rgo. Entendendo-se como rgo um ente abstrato como a Vara, o Tribunal do Jri e o Tribunal. Outro erro acrescentado pela Emenda 45 o de considerar o Conselho Nacional de Justia, rgo fiscalizador do Poder Judicirio como se rgo Judicirio fosse. Considerando a premissa do Direito Administrativo que todo rgo fiscalizador realiza funo executiva evidente que faltou tcnica redao da referida Emenda. Constatar esses equvocos mantm o estudioso em seu eixo interpretativo, mas no afasta a eventual possibilidade de, ao ser cobrado sobre tal tema, tenha de reproduzi-los. Como j visto no ttulo III, o sistema processual de jurisdio nica adotado pelo Brasil estatu, pelo menos, quatro apreciaes durante o processo, at a coisa julgada material, resultando da o seguinte trajeto: Ao, Apelao, Recurso Especial, Recurso Extraordinrio. Labora em equvoco a Constituio Federal, em seu artigo 93, quando estatu que o Estatuto da Magistratura deve ser objeto de Lei Complementar porque, como j visto no item que se ocupa de processo legislativo, lei complementar ocupa-se de segurana e dinheiro. Voltando ao tema hierarquia das normas, facilmente se constata que: estatuto lei especial para agentes especiais, ocupa-se da organizao de uma categoria de agentes, no trata, portanto, de segurana, nem de dinheiro. Um simples escoro no ordenamento jurdico demonstra que o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio tem natureza de Lei Ordinria, o que significa dizer que leis de organizao administrativa no so de natureza complementar.
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Passemos caracterizao dos rgos judiciais: A Vara, juzo singular ou monocrtico, tem sua vontade representada por um juiz. H de se reiterar aqui a diferena entre rgo e agente: juzo rgo, juiz agente. Os Tribunais Regionais Federais so rgos de segundo grau, com sedes em Braslia, Rio de Janeiro, So Paulo, Rio Grande do Sul e Recife, correspondendo, respectivamente, 1, 2, 3, 4 e 5 Regies. Os Tribunais Superiores: STJ, TST, TSE, STM, esto relacionados como rgos que compem o Juzo Especial, cabendo-lhes, dentre outras questes, a apreciao de dissdios entre Tribunais, ofensa Lei Federal etc. O Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Judicirio formado por onze ministros escolhidos entre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada (CF, art.101) A competncia do STF est prevista nos artigos 102 e 103 da CF. 7.3. DO EXECUTIVO FEDERAL Representado pelo Presidente da Repblica, seja na chefia de Estado, seja na de Governo, fenmeno tpico do regime Presidencialista, o Executivo Federal manifesta-se pela atuao poltica de atos de governo e de gesto. Esses praticados pela Administrao Pblica, seja Direta, seja Indireta, aqueles, s pela Administrao Direta Executiva, representada pela Presidncia da repblica e seus Ministrios. Est no artigo 84 da Carta Magna a relao das competncias tcnicas do Presidente da Repblica. Anote-se que esse artigo ocupa-se de competncias delegveis e indelegveis. Identific-las trabalho de anlise minuciosa de cada um dos incisos do referido dispositivo constitucional. Vale lembrar que h, em outros artigos da CF, competncias do Presidente da Repblica, como no artigo 136 que trata da decretao do Estado de Defesa. Nunca demais reafirmar que em um pas Democrtico, nenhuma deciso importante pode ser tomada por um s agente. Esse o fundamento da Teoria de Freios e Contrapesos. Por isso, compete ao Presidente da Repblica, autorizado pelo Congresso Nacional, decretar estado de stio..., como prev o artigo 137. Pelo fato de ser o mais alto mandatrio do pas, o Presidente da Repblica agente poltico, submetendo-se, quando necessrio, a julgamento poltico pelo Senado, podendo sofrer impedimento, como determina o artigo 85, sendo do STF a competncia para julg-lo por crime comum, conforme estatui o artigo 102, I, b.

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7.4. DO LEGISLATIVO FEDERAL No Brasil o Poder Legislativo bicameral, sendo o Senado denominado de Cmara alta; e a Cmara de Deputados Federais de Cmara baixa. A Cmara a casa do povo, razo pela qual, projetos de leis de iniciativa popular comeam na Cmara, o mesmo se diga em relao s leis de iniciativa do Presidente da Repblica. Os deputados e os senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos (CF, art.53). Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processados por crime de Responsabilidade, sem prvia licena de sua Casa (CF, art.53, 1). O indeferimento do pedido de licena para processar ou a ausncia de deliberao suspende a prescrio enquanto durar o mandato... CF, art.53, 2). Nos crimes comuns, nossos legisladores federais, sero julgados pelo STF, como prev o artigo 102. Nos crimes de responsabilidade pelas Casas s quais pertencem. Nessa ltima hiptese, a Lei Maior exige autorizao de seus prprios pares. As proibies constitucionais para os legisladores referidos esto nos artigos 54 e 55 da Lei Maior. Consta do artigo 14, VI, que a idade mnima para deputado federal de 21 anos e de 35, para senador. Anote-se que o termo Congresso Nacional que resulta do somatrio de Cmara e Senado, s ser corretamente usado quando, em sesso plenria, houver reunio de deputados e senadores para conjuntamente, portanto em sesso nica, decidirem (CF, 49, III). Assim, no possvel dizer que o Congresso que aprova Emenda Constitucional, porquanto o julgamento no conjunto, da a redao do artigo 60, 3, que estatui aprovada, a Emenda ser promulgada pelas mesas das duas Casas.... Esto, respectivamente, nos artigos 51, 52, 49 as competncias do Congresso, da Cmara Federal e do Senado. Anote-se que o estudo desse tema exige do intrprete, quando se depara com lacunas constitucionais, que se socorra da doutrina e da jurisprudncia, como por exemplo, na questo determinada questo, como por exemplo: autorizar o Presidente da Repblica a ausentar-se do pas por mais de quinze dias

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relativa aprovao de tratado que, em regra, feita pelo Senado, sem que a Constituio traga esse mandamento expresso no artigo 52, dispositivo que cuida da competncia do Senado. A propsito, quanto ao tema aprovao de tratado, deve-se atentar para trs possibilidades: A primeira, e mais recente, instituda pela Emenda 45/2004, relativa a direitos humanos, d ao tratado natureza de Emenda Constitucional, exigindo sua aprovao nos mesmos moldes de uma Emenda, ou seja, votao em dois turnos, nas duas Casas, iniciando-se pela Cmara. A segunda, registrada no artigo 49, I, a exceo atribuda ao Congresso, que a aprovao de tratados onerosos aos cofres pblicos. A terceira e mais ampla construo da doutrina e jurisprudncia que se manifestam no sentido de ser do Senado a competncia para aprovar tratados que no onerem os cofres pblicos. Assim, usando o critrio de excluso, todo tratado que no possa ser inserido nas duas primeiras hipteses estar na terceira, entre eles os tratados de cooperao como o MERCOSUL

CAPTULO IX DA FISCALIZAA CONTBIL, FINANCEIRA E ORAMENTRIA

1 . PRINCPIOS ORDENADORES Estatui a Constituio Federal, no caput do artigo 70, que A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da Administrao Direta e Indireta, quanto legalidade, legitimidade e economicidade, aplicao das subvenes e renncias de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo controle interno de cada Poder. Ao enunciar os princpios, a Constituio estabelece a exata diferena entre o legal e o legtimo, tema dos mais importantes para a Teoria Geral porque elucida eventual dvida entre o aspecto formal e o material, ou seja, no basta, do ponto de vista objetivo, que a contabilidade esteja impecvel, preciso ir mais alm, encontrar no ato daquele que age em nome de outrem a

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indispensvel preocupao com o interesse pblico que se manifesta nitidamente na consulta ao princpio da Razoabilidade. Com essa conduta, a Lei Maior capacitou o Tribunal de Contas para cumprir sua funo constitucional, no se limitando ao controle formal, mas buscando a mens legislatoris da legitimidade dos atos praticados por pessoas que, detendo um mandato, seja direto, seja indireto, devero prestar contas dos atos praticados no exerccio do mesmo sociedade brasileira. 2 . NATUREZA JURDICA DO TRIBUNAL DE CONTAS Tema dos mais importantes para o Direito, permeado de contradies, quer semnticas, quer doutrinrias, quer jurisprudenciais, todas elas fruto de um estudo perifrico do tema Funes do Estado, especialmente da natureza jurdica dessas funes, como se demonstrar a seguir: Inicialmente, vale lembrar que a Teoria da Tripartio do Poder tambm pode ser denominada de Funes do Estado, registrando-se que os trs Poderes desempenham as trs funes, uma em carter tpico, as outras duas em carter atpico (Montesqieu). Buscando identificar cada uma delas, deve o intrprete valer-se do estudo de sua natureza jurdica, ou seja, dever, antes de denominar uma atividade estatal, procurar suas caractersticas bsicas. Sabe-se que a natureza jurdica da funo Judicial de ser provocada, por isso reza o ensinamento da doutrina que: julgar aplicar o direito ao caso concreto, sob provocao, resolvendo litgios ou homologando acordos. Sabe-se, ainda, que s h funo legislativa quando esto presentes as trs caractersticas da lei: inovao, generalidade e abstrao. Simples leitura do artigo 71, IV, dispositivo que se ocupa da natureza jurdica do Tribunal de Contas, leva-nos a perceber sua funo fiscalizadora, portanto, executiva. Dois so os verbos, contidos no dispositivo mencionado, que corroboram essa assertiva: inspecionar e realizar auditorias. Como sabido, inspecionar significa fiscalizar, o mesmo deve ser dito quanto a realizar auditorias. Concluso: Tribunal de Contas rgo executivo. O conflito doutrinrio deve-se tambm a falta de reflexo sobre os fundamentos de um Estado Democrtico que tem na Teoria da Tripartio do Poder seu alicerce, por isso, equivocadamente, doutrina minoritria atribui ao Tribunal de Contas a condio de rgo subordinado do Legislativo, o que contraria o artigo 60, 4, que estatu como clusula ptrea o princpio da Independncia e Harmonia dos Poderes. Esse princpio, suporte de toda
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Democracia, no combina com subordinao. Ademais, a autonomia oferecida pelo Texto Constitucional a esse rgo no artigo 73 da Lei Maior mostra ao estudioso do Direito que o Tribunal de Contas est entre os muitos rgos polticos executivos de nosso pas. A propsito, existe no imaginrio popular, uma tendncia a associar Poder Executivo Presidncia da Repblica, como se fosse o nico rgo encarregado dessa funo. Paradoxalmente, o mesmo no ocorre quanto s outras funes do Estado, pois, como sabido, h vrios rgos desempenhando a funo Judicial e tantos outros desempenhando a funo Legislativa, o que nos leva a concluir que essa regra se aplica a todas as funes do Estado. Continuando o raciocnio, confira-se, a ttulo de exemplo, alguns rgos executivos: Tribunal de Impostos e Taxa, Ministrio Pblico, Conselho da Defesa Nacional, Conselho da Repblica, Ministrio das Relaes Exteriores, Ministrio da Fazenda, Ministrio dos Transportes, Presidncia da Repblica, Governadorias, Prefeituras etc. Concluso: define-se um rgo pela precpua funo que lhe foi destinada constitucionalmente, considerando-se as outras funes realizadas por ele como atpicas. Essa assertiva nada mais que a reproduo da fala de Montesquieu: os trs poderes realizam as trs funes, uma em carter tpico, as outras duas em carter atpico. Para corroborar a natureza de rgo Executivo do Tribunal de Contas, a Constituio atribuiu a ele competncia para aplicar penas administrativas, entre elas a de multa que tem fora de ttulo executivo constitucional, conforme se l no artigo 71, VIII. Nesse ponto, h o intrprete de se lembrar do clssico Dos Delitos e das Penas, cujo autor Csar Beccaria ofereceu grande contribuio ao estudioso do Direito quando classifica a multa, independentemente de seu aplicador, como pena de natureza administrativa. Tal assertiva sobremaneira interessante para que se entenda que no h disciplinas jurdicas estanques, e que a diviso do Direito tem carter meramente metodolgico e sistemtico, sendo possvel afirmar que todos os ramos do Direito, cujos delitos so, ou podem ser, sancionados por meio de multa tm natureza administrativa como, por exemplo, os delitos de trnsito. 3. COMPOSIO DO TRIBUNAL DE CONTAS STATUS DE SEUS MEMBROS formado por nove ministros. Sendo um tero indicado pelo Presidente da Repblica e aprovado pelo Senado; dois teros escolhidos pelo Congresso Nacional. Com formao em: Direito, Cincias Contbeis, Economia, Finanas e Administrao Pblica, o ministro, que se torna vitalcio na hora da posse, ter como requisito para ocupar o cargo, entre outros, a idade mnima de mais de 35 anos e a mxima de menos de 65 anos.
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Sua aposentadoria tornar-se- obrigatria aos setenta anos de idade. 4. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Compete ao Tribunal de Contas fiscalizar a Administrao Direta e Indireta, as empresas supranacionais das quais a Unio tenha aes, as pessoas fsicas ou jurdicas que tenham sob sua guarda bens e valores pblicos de quaisquer natureza, bem como as contas do Presidente da Repblica, sendo possvel afirmar que onde houver dinheiro pblico, cabe fiscalizao. exceo das contas do Presidente, todas as demais hipteses so fiscalizadas autnoma e exclusivamente pelo Tribunal de Contas que, ao final, comunica ao Legislativo o resultado de sua atuao. Anote-se que somente na apreciao das contas do Presidente da Repblica que a Constituio determina parceria entre este e o Congresso Nacional, a ser realizada na seguinte ordem: 1- O Tribunal de Contas, aps os estudos necessrios, apresenta relatrio conclusivo e vinculante para o Congresso que, em princpio, dever aprov-lo. 2- Se o Congresso resolver no acatar o parecer do Tribunal de Contas, dever derrublo arregimentando maioria absoluta de dois teros da totalidade de seus membros. O termo derrubar define bem o fenmeno jurdico resultante da aplicao da Teoria de Freios e Contrapesos, pois, como se sabe, todo o processo Democrtico permeado por ele. Assim , por exemplo, quando o Congresso derruba veto do Presidente da Repblica, valendo dizer que ser exigido para a derrubada do veto o mesmo quorum que se exige para a derrubada do parecer do Tribunal de Contas. Os ministros do Tribunal de Contas tem status de ministros do STJ, ou seja, so vitalcios e gozam as garantias da vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos, inamovibilidade, embora no sejam magistrados, porque no agem sob provocao. Os auditores do Tribunal de Contas so fiscais equiparados a desembargadores do TRF, ou seja, tambm so vitalcios e inamovveis no podem ter seus vencimentos reduzidos. A competncia do Tribunal de Contas decorre do princpio Democrtico que estatui a necessidade de fiscalizao para atuaes de rgos que exercem o poder. Vale lembrar, por oportuno, que a Constituio de 88 proibiu a criao de novos tribunais, mantendo os j existentes.

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CAPTULO X DA RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPBLICA E DE SEUS MINISTROS 1.FUNDAMENTO PRINCIPIOLGICO O estudo deste tema exige que no se perca de vista a teoria do mandato, porquanto advm da o dever de prestao de contas de quem age em nome de outrem. Est no princpio Democrtico, mais precisamente na Democracia Indireta, o fundamento para que os agentes polticos, independentemente do rgo ao qual pertencem, respondam por seus atos polticos, vale dizer, aqueles que s podem ser praticados em razo do cargo que ocupam. Nesse ponto, por oportuno, vale lembrar a polmica instituda no Brasil, quanto necessidade de controle dos rgos judicirios. Discusso que demonstra a precariedade do estudo de Teoria Geral do Estado nos bancos universitrios de nosso pas, pois seus fundamentos exigem que nenhum rgo poltico fique fora desse controle. Entendendo-se como rgo poltico aquele que exerce uma das trs funes do Estado. importante reforar que a responsabilizao dos agentes polticos pressuposto de Democracia, sob pena de se transmutar um regime dito democrtico. 2.DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE O artigo 85 da Constituio Federal estabelece que o Presidente da Repblica responde por crime de responsabilidade na prtica de atos atentatrios contra a Constituio, especialmente contra a Existncia da Unio; o livre exerccio dos Trs Poderes; O exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; a segurana interna do pas; a probidade na Administrao; a lei oramentria; o cumprimento das leis e das decises judiciais. A partir do artigo 86 estabelece o trmite do processo que dever ocorrer perante o Senado Federal com autorizao de dois teros da Cmara de Deputados. Por ocasio do julgamento, o Senado ser presidido pelo presidente do STF. Os ministros de estado respondem por crime de responsabilidade, aps autorizao da Cmara, perante o STF, contudo se o crime for praticado em parceria com o Presidente da

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Repblica (crime conexo), haver deslocamento de foro, ou seja, ser julgado juntamente com o presidente, pelo Senado. O Senado ser presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal para que o julgamento guarde total respeito ao princpio do Devido Processo Legal, haja vista que no se exige de um Senador que tenha formao jurdica. A deciso no admite recurso, fazendo coisa julgada material. Anote-se que essa regra no se aplica somente aos agentes mencionados, mas a todos os agentes polticos nos processos por crime de responsabilidade. A conseqncia da condenao ser a perda do cargo e a suspenso dos direitos polticos por oito anos. Ser sempre cabvel Mandado de Segurana contra ilegalidade ou abuso de poder, eventualmente praticado durante o julgamento. 3. DOS CRIMES COMUNS Tanto o Presidente da Repblica, quanto o Ministro de Estado respondem por crime comum perante o STF, sem que se faa necessrio autorizao da Cmara. Considera-se crime comum aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente do cargo que ocupe, como por exemplo um homicdio. O julgamento ser em nica e ltima instncia, fazendo coisa julgada material, ou seja, deciso irrecorrvel. Vale lembrar, por oportuno, considerando a redao do artigo 37, 4 , que h no sistema jurdico brasileiro a previso de quatro sanes para os agentes pblicos que pratiquem delito de improbidade administrativa: a penal (cadeia), a poltica (suspenso dos direitos polticos), a perda do cargo (Administrativa) e o dever de indenizar o Errio (Civil). Sabendo-se que s dois rgos julgam o Presidente da Repblica possvel afirmar que cabe ao Senado a aplicao da pena administrativa e poltica e ao Supremo Tribunal federal a aplicao das outras duas: a pena penal e a pena civil. Evidentemente, para que seja aplicada a pena civil deve ser instaurado o Processo Civil correspondente. A Constituio silenciou sobre o assunto. Tambm sobre ele nada registram doutrina e jurisprudncia brasileiras, ou seja, a questo relativa ao julgamento civil do presidente da Repblica ainda no recebeu tratamento jurdico no Brasil. Com a palavra os estudiosos do Direito.

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CAPTULO XI FUNES ESSENCIAIS JUSTIA 1. ADVOCACIA LIBERAL Prevista no Texto Constitucional como uma das funes essenciais Justia, a advocacia liberal est na profisso, como regra, indispensvel para a propositura de uma ao, pois, exceo do Habeas-corpos e do Habeas-data, todas as demais, exigem a presena do advogado. Remunerado por seus servios, a ttulo de honorrios, este profissional inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites da lei. Submetido Ordem dos Advogados do Brasil, autarquia que se ocupa da segurana da profisso, instituda nos moldes das famosas corporaes de ofcio criadas durante a Revoluo Industrial para dirimir questes relativas aos trabalho de determinadas categorias. Apesar desse dado histrico, por mais de uma vez houve manifestao normativa negando OAB sua natureza jurdica de autarquia. Um breve escoro sobre suas caractersticas elucida o equvoco praticado, pois, como se sabe, a OAB pessoa jurdica de Direito Pblico, criada por lei, com capital cem porcento pblico, para realizar servio essencial de zelar pela segurana da profisso de advogado. Vem do Direito Administrativo a informao de que so quatro os servios essenciais no Brasil, educao, sade, transporte e segurana, sendo lgica a concluso de que: o fato de ocupar-se da segurana da atividade profissional de seus membros confere OAB a natureza de autarquia, como tambm ocorre com o CRM, CREA etc. 2. ADVOCACIA PBLICA Trata-se de uma carreira, cujos ocupantes so detentores de efetividade no cargo e de estabilidade no servio, ou seja, so funcionrios pblicos. Valendo lembrar que, pelo fato de vivermos em uma Federao, possvel falar em advocacia pblica federal, distrital, estadual e municipal. Ser advogado oficial de um ente federativo a pessoa que assuma o compromisso de defender a pessoa poltica para a qual prestou concurso, por isso ser.a parcialidade, elemento caracterizador desse agente.

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A falta de rigor terminolgico faz com que seja exigida ateno redobrada do intrprete, sob pena de incorrer em equvoco, porquanto, ao estatuir duas conotaes para o termo procurador, o Direito esqueceu-se de que: procurador aquele que exerce mandato. Sabendo-se que da essncia do mandato a parcialidade,o advogado oficial deve ser parcial para bem atender aos interesses do Ente federativo para o qual trabalha.. Assim, procurador do Estado, procurador do Municpio, procurador da Fazenda Nacional so expresses semanticamente corretas. O mesmo no pode ser dito quanto aos termos: procurador do Trabalho, procurador de Justia e procurador da Repblica. Esses agentes so promotores, fiscais da lei, portanto imparciais. Sua condio de agentes polticos, exercentes do Poder, em nada se comparando aos procuradores dos entes federativos que, como j visto, caracterizam-se pela parcialidade. Poder-se-ia argumentar, nos bancos acadmicos, que quem trabalha com o Direito sabe dessa diferena. Ocorre que Direito instrumento de cidadania, devendo ser tratado com linguagem acessvel, para que seus conceitos alcancem a maior parte da populao, qui sua totalidade, cumprindo assim seu papel social. A chefia da Advocacia da Unio ser exercida por pessoa escolhida pelo Presidente da Repblica, sob o critrio da confiana, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco anos de idade, notvel saber jurdico, independentemente de ser ou no do quadro, vale dizer, os advogados da Unio podero ter por chefe pessoa que no prestou concurso para atuar como defensor daquele ente federativo. 3. DEFENSORIA PBLICA Uma das advocacias oficiais, prevista do Texto Constitucional, a carreira de defensor pblico. da competncia desse agente ocupar-se da defesa de pessoas comprovadamente pobres, sem condies de arcar com o custo de honorrios advocatcios (CF, art. 5, LXXIV).Estatui o dispositivo mencionado que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Embora alguns Estados j tenham atendido determinao da Constituio, por ocasio da confeco deste livro, o Estado de So Paulo, o maior da Amrica Latina, ainda no havia tomado as medidas necessrias para, cumprindo um mandamento constitucional, implantar a carreira de defensor pblico. 4. MINISTRIO PBLICO
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Institudo pelo Estado Romano para ser o curador de incapazes, mais precisamente do prdigo, aquele a quem o Direito Civil se refere como incapaz de gerir bem suas finanas, a Instituio ganhou, no Brasil, contornos de credibilidade, como nenhuma outra31. Vale lembrar que at ao advento da Constituio de 88, seus membros sequer eram agentes polticos, porquanto, aps prestarem concurso e passarem pelo estgio probatrio, diferentemente de hoje que se tornam vitalcios, adquiriam apenas estabilidade, condio que os colocava como funcionrios pblicos. A Constituio de 88 atribuiu a eles as mesmas garantias da magistratura: inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos, vitaliciedade. Esses atributos fazem com que sejam enquadrados na classificao de agentes pblicos, no mais como funcionrios, mas como agentes polticos. So princpios institucionais do Ministrio Pblico: unidade, indivisibilidade, independncia funcional. Por fora do princpio Federativo e da conseqente autonomia dos entes federativos, h no Brasil, Ministrio Pblico estadual e Federal. Quanto ao primeiro, sua chefia atribuda ao Procurador Geral de Justia escolhido, pelo governador, adotando critrio da confiana. A destituio do mesmo exige maioria absoluta do Poder Legislativo do Estado correspondente, na forma da lei Complementar correspondente (CF, art. 128, 4). A chefia do Ministrio Pblico Federal atribuda ao Procurador Geral da Repblica, nomeado dentre integrantes de carreira, pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a reconduo. O dispositivo que se ocupa desse assunto o artigo 128, 1. Sua redao foi alterada durante o governo Fernando Henrique, para retirar do texto original a expresso: permitida a reconduo uma nica vez..... Tal medida permitiu ao governante citado, promover, por sucessivas vezes, a reconduo do mesmo Procurador Geral. Aps essa mudana do Texto Constitucional, o Procurador Geral poder ser acomodado na chefia do Ministrio Pblico, enquanto for conveniente para o Executivo, em franco desrespeito ao princpio Democrtico que estatui a temporariedade dos mandatos, mormente para as funes desempenhadas pelo critrio da confiana.
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Fugindo boa tcnica redacional que probe manifestaes interjeitivas, em uma obra que se prope a ser cientfica, registro minha extraordinria admirao por esta Instituio que apesar de todas as vicissitudes, tem se portado com uma competncia mpar para cumprir suas atribuies, entre elas a de desvendar segredos de uma Democracia incipiente que muito deve a esses paladinos da Justia!

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O pargrafo 2 do artigo 128 cria nova hiptese de exonerao no Sistema Jurdico Brasileiro ao definir que o Procurador Geral s ser destitudo do cargo pelo Presidente da Repblica aps autorizao de dois teros dos membros do Senado. Titular da Ao Penal, Indispensvel nas causas em que se faam presente interesses de menores, ausentes e incapazes. Erigido pela Constituio de 88 condio de mais importante representante dos direitos coletivos e difusos, est o Ministrio Pblico, nos dezesseis anos de vigncia da atual Constituio a escrever uma das mais belas pginas de exerccio do princpio Democrtico de que se tem notcias no mundo. So suas, em um rol exemplificativo, as seguintes atribuies: Promover o Inqurito Civil e a Ao Civil Pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Promover a Ao de Inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados; Defender, judicialmente, os interesses das populaes indgenas; Exercer controle externo da atividade policial; Requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial.

CAPTULO XII
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ORAMENTO E FINANAS PBLICAS 1.NATUREZA DO TEMA Tratado no Texto Constitucional, a partir do artigo 163, constitui-se em um dos assuntos mais importantes para o sistema capitalista adotado pelo Brasil, pois, como se sabe, a partir da edio da Lei de Responsabilidade Fiscal, adotou-se a regra de exigir que cada gesto administrativa, seja estadual, federal ou municipal, faa suas despesas a partir da previso oramentria anual. Burlando essa regra, ainda se v Municpios, como o de So Paulo, por ocasio da feitura deste livro, conseguindo autorizao do Senado para contrair emprstimos no exterior, com a primeira parcela do pagamento prevista para seis anos depois de assinado o contrato. Simples clculo aritmtico leva concluso de que a pessoa que responde pela prefeitura deixar para seu sucessor a indigitada herana, o que certamente inviabilizar a gesto seguinte. A autorizao do Senado, que funciona como um aval, tambm precisa ser repensada pela doutrina e pela jurisprudncia, pois nunca se teve, em nenhum sistema jurdico, a possibilidade de oferecimento de garantia sem qualquer responsabilidade do garantidor. essa a prtica brasileira que permite o endividamento dos Municpios, sem que o Senado responda por isso. Ademais, vale lembrar que relaes com outros pases so questes de soberania, atributo que os Municpios no possuem, o que tecnicamente os impediria de tratar com pases, sobre quaisquer assuntos, inclusive, emprstimos. 2. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Neste ponto da exposio oportuno lembrar que h polmica doutrinria sobre a possibilidade de existncia de lei complementar municipal. Durante muitos anos houve total negativa da doutrina, ou seja, no se admitia falar na existncia de lei complementar feita pelo Municpio, sem que fossem apresentadas as razes para tal posio. Aos poucos, algumas manifestaes em sentido contrrio surgiram, sem que se possa dizer, com tranqilidade, que essa polmica j foi superada, contudo, simples leitura do artigo 23, XII, leva concluso de que o Municpio tem competncia constitucional para editar lei complementar: Compete Unio, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municpios estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana no trnsito.

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Considerando que segurana assunto de lei complementar, extrai-se desse dispositivo resposta positiva questo in examine. 3. QUESTO LEGISLATIVA: MATRIA DE LEI COMPLEMENTAR Por se tratar de assunto relativo a dinheiro, dever ser tratado por lei complementar de iniciativa do poder Executivo, na figura de seu governante, seja municipal, estadual ou federal. Sabendo-se que o Brasil uma Federao, para a boa compreenso do tema, h de se lembrar que as normas gerais sempre so feitas pela Unio. Tambm fato que o Plano Plurianual, porque visa a erradicao das desigualdades regionais, tambm deve ser feito pela Unio. Sabe-se, ainda, que tambm de sua competncia a elaborao de seu oramento anual. A par disso, caber s outras unidades da Federao a elaborao de seus oramentos, consideradas as respectivas previses de retirada. A lei oramentria anual compreender: O oramento fiscal referente aos Poderes da Unio, seja da Administrao Direta, seja da Indireta; o oramento de investimento de toda a Administrao Indireta; o oramento de toda a Seguridade Social, contudo, poder, ainda que com antecipao de receita, promover autorizao para abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito dos entes federativos. O projeto de lei relativo ao Plano Plurianual ser apreciado pelas duas Casas do Congresso, na forma estabelecida pelos respectivos regimentos, cabendo a uma comisso mista permanente de senadores e deputados, com a emisso do respectivo parecer, o exame dos projetos referidos no artigo 165 e os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituio Federal. Tambm lhe compete o acompanhamento e a fiscalizao oramentria da implementao desses planos. Considerando o teor da Lei de Improbidade Administrativa, h de se concluir que, sob pena de responsabilidade, os membros da Comisso referida devero se pautar pelo respeito aos princpios informadores da Administrao Pblica, quando do exame dos projetos, planos e programas que lhe forem submetidos.

4. BANCO CENTRAL: NATUREZA E COMPETNCIA A Constituio prev que as finanas pblicas sejam objeto de Lei Complementar (art. 163, I). Estabelecida a poltica oramentria, sempre por meio de lei, caber a implantao da mesma, sendo o BACEN o principal responsvel por essa questo. Registre-se que o Banco
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Central tem natureza jurdica de autarquia responsvel pela segurana da poltica financeira e cambiria do pas, por isso, apesar das distores que se verifica na prtica, no poder inovar no sistema, porquanto no compete a nenhuma autarquia o poder de legislar, sendo esse o nico elemento diferenciador entre ela e seu criador. pessoa jurdica de direito pblico, criada imagem e semelhana da unidade federativa que lhe deu vida, gozando de autonomia financeira, oramentria e administrativa, cabendo-lhe, entre outras atribuies, no exerccio de sua competncia constitucional, emitir moeda, promover a poltica financeira e de crdito, intervir quando necessrio nas instituies financeiras e de crdito para, se necessrio, aplicarlhe as sanes devidas; promover a poltica cambial com a respectiva valorizao, ou desvalorizao, da moeda, enfim, praticar todos os atos que se fizerem necessrios para o cumprimento da lei complementar que se ocupar do tema. Prev a Constituio Federal no 3 do artigo 164 que as disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no Banco Central, advindo da a proibio para o BACEN de emprestar dinheiro para o Tesouro Nacional, sendo essa a razo pela qual o Texto Constitucional prev que o Oramento seja votado na primeira sesso legislativa do ano, que ser realizada em 15 de fevereiro. Paradoxalmente, permitido ao BACEN emprestar dinheiro para instituies financeiras que por sua vez emprestam para particulares, seja a ttulo de crdito de cheque especial, seja a ttulo de financiamento. Sabendo-se que o dinheiro do qual dispe essa instituio dinheiro pblico, portanto de toda a sociedade civil, causa espcie saber que o constituinte de 88 permitiu que fosse oferecido a essa mesma sociedade, por meio de instituies particulares, cobrando-se os juros mais caros de todo o sistema financeiro internacional. A direo do Banco Central exercida por pessoa indicada pelo Presidente da Repblica que ocupar o cargo aps ser considerada apta em sabatina realizada pelos senadores da Repblica. Contratado pelo critrio da confiana, estar o agente referido sob o comando do Presidente da Repblica, sendo a confiana fator indispensvel para que se mantenha no cargo.

CAPTULO XIII DA SEGURANA PBLICA

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1.NATUREZA DE SERVIO ESSENCIAL Tema dos mais importantes para o estudo do Direito Pblico, razo de ser do Estado de Direito que, no dizer de Hannah Arendt: S se justifica na medida que garante a segurana das relaes jurdicas, mereceu do constituinte de 88 um captulo no Texto Constitucional. Prevista no artigo 144, apresentada como: dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para preservao da Ordem Pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Reserva-lhe o Direito Administrativo, juntamente com educao, transporte e sade o ttulo de servio essencial, ou seja, aquele que direito de todos e dever do Estado, sendo possvel dizer que o desrespeito a essa regra instituda pelo prprio Estado, enseja direito pblico subjetivo passvel de ser exigido em juzo, como prev, por exemplo, o artigo 208, 1, da Constituio Federal, nos seguintes termos: O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. Esse mesmo raciocnio aplicado segurana, pela qual dever o Estado responder perante seus administrados, sendo este o fundamento das aes movidas contra o Estado, nos casos de ferimentos por tiros de bala perdida ou por assaltos praticados em residncias com a subtrao de pertences de seu proprietrio. Vale lembrar que o que o Direito Administrativo denomina de servio essencial o que o Direito Constitucional classifica como Direito Fundamental sendo certo que os Direitos Fundamentais garantem os Direitos Indisponveis, como j visto no captulo que se ocupa dos direitos mencionados.

2.ESPCIES DE POLCIA Prev a Constituio que a Segurana Pblica seja promovida por meio dos seguintes rgos: Polcia Federal, Polcia Civil, Polcia Militar e Corpo de Bombeiros. A polcia da Unio, Polcia Federal, se apresenta como: Polcia Federal Comum, aquela que se ocupa do interesse de soberania, seja interna, seja externa; Polcia Federal Rodoviria que se ocupa do patrulhamento ostensivo das rodovias federais; Polcia Federal Ferroviria destinada ao patrulhamento das ferrovias federais. As polcias militares dos Estados-membros, consideradas constitucionalmente como foras auxiliares e reserva do Exrcito, respondem pelo patrulhamento ostensivo e pela preservao da Ordem Pblica.
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Os corpos de bombeiros Estaduais respondem, primordialmente, pela execuo de atividades de defesa civil. 3. ATIVIDADES CORRELATAS A par da incumbncia constitucional de cada um dos rgos mencionados, o tema objeto deste estudo muito mais abrangente que a atuao das instituies governamentais que, como regra, ocupam-se da represso de condutas causadoras de insegurana sem atentar para o fato, to ou mais importante, que a elaborao de polticas inibidoras de fatores de insegurana, como por exemplo: polticas de combate ao desemprego, e nem se diga que este argumento no jurdico, porque o artigo 170 estabelece como princpio constitucional, inerente ao capitalismo, o dever do Estado de promover polticas pblicas visando busca do pleno emprego. Um outro fator, constitucionalmente previsto, o acompanhamento Estatal dos programas de televiso, especialmente dos canais abertos, concesses pblicas, que deveriam oferecer material de carter construtivo, o que nem sempre ocorre na prtica. H no mundo, especialmente nos pases nrdicos, grande preocupao da sociedade e dos rgos governamentais sobre o assunto. Acreditam os estudiosos que combater as causas, alm de mais econmico, do ponto de vista financeiro, muito mais eficiente. Vale lembrar que esta no uma questo meramente sociolgica porque, o constituinte de 88, a par de proibir censura, determinou preocupao com personalidades em formao, estabelecendo prioridades para os valores de preservao da famlia, enquanto celula mater da sociedade brasileira. A propsito, confira-se a dico do artigo 221da Constituio de 88: A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atender aos seguintes princpios: I-Preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II -Promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III - Regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - Respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. a. COMPETNCIAS LEGISLATIVA E ADMINISTRATIVA O artigo 22 estabelece ser de competncia comum de todos os entes federativos legislar e administrar polticas relativas aos servios essenciais. Sabendo-se que segurana servio
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essencial, causa espcie a posio da doutrina brasileira, j mencionada no captulo deste livro em que se estudou competncia, de que no compete aos Municpios legislar sobre segurana. Equivoca-se a doutrina ao tomar tal posio porque se esquece da repartio dos Interesses, tpica de toda Federao: Interesse Nacional, Interesse Federal, Interesse Regional e Interesse Local. Este ltimo, a cargo do Municpio a quem compete: legislar sobre tudo que seja de Interesse Local (art. 30, II). A violncia urbana, especialmente nas grandes cidades, est a merecer tratamento da legislao municipal. No momento da elaborao deste livro, discute-se na Cmara de Deputados Federais a possibilidade de se delegar para os Municpios tal incumbncia, como se j no lhe fosse concedido constitucionalmente tal atribuio. Por oportuno, vale lembrar que o artigo 23, XII, expressamente estabelece que o Municpio dever estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana no trnsito. Um dos itens relativos segurana no trnsito municipal, certamente, inclui a segurana no transporte coletivo municipal, assunto previsto no artigo 30,V, dispositivo que se ocupa somente de competncias relativas a assunto de interesse local. Nesse ponto da exposio vale lembrar dos fundamentos da teoria da norma jurdica que estabelece ser a interpretao sistemtica a mais prxima da mens legis (vontade da lei). O tema segurana municipal est a clamar por uma interpretao que se coadune com a real necessidade das populaes urbanas, especialmente das grandes cidades, que a de ver a questo de sua segurana tratada pelas pessoas que elegeram de forma prioritria e eficaz. Esse resultado, segundo a Cincia Poltica, s ser alcanado com a afetiva participao de uma sociedade organizada que desenvolva mecanismos de acompanhamento da atuao de seus representantes.

CAPTULO XIV DA EDUCAO, CULTURA E DESPORTO

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1. EDUCAO: NATUREZA DE SERVIO ESSENCIAL Tema dos mais importantes para qualquer grupo social, a educao o nico elemento capaz de realizar transformaes positivas em uma sociedade. Na era da globalizao, quando as notcias sobre pases distantes, que antes eram espordicas, so quotidianamente veiculadas pelos meios de comunicao, essa premissa se torna incontestvel, com o se verifica do progresso de pases como Chile, ndia e China. O primeiro o nico pas da Amrica latina que erradicou o analfabetismo, conseguindo com educao de qualidade ser o pas latino-amaricano considerado pelos Organismos Internacionais de Pesquisa como o que oferece melhor qualidade de vida para seus habitantes. O segundo, que j esteve entre os pases mais pobres do mundo, est entre os pases cujo desenvolvimento tecnolgico e cientfico o colocaro em 2020 como potncia mundial. A China, considerada hoje pelo mercado mundial como um dos mais importantes Tigres Asiticos, conseguiu papel de destaque no mercado internacional. Sem discutir quaisquer outros temas relativos soberania daqueles pases, os exemplos citados demonstram que no h evoluo sem educao. Apesar de obvio, nossos governantes ainda no atentaram para a importncia da educao no Brasil. Excetuando-se algumas ilhas de saber, a falta de polticas pblicas nessa rea coloca nosso pas, quando, em recente pesquisa internacional, comparado com outros 57, no antepenltimo lugar. Equvocos memorveis, como a aprovao automtica, adotada por vrios estados da federao, criaram a figura do analfabeto funcional: pessoa que, no raras vezes, concluiu o ensino mdio, mas no desenvolveu sua capacidade de interpretar, ou seja, no possui mecanismos para entender os textos que lhe so apresentados. Uma das causas desse fenmeno a superlotao de salas de aula que impede um acompanhamento efetivo do professor que, como j dito, fruto do descaso de nossos administradores. Estatui o Texto Constitucional, a partir do artigo 205, o tratamento que deve ser dado a este bem jurdico: direito de todos e dever do Estado, entendendo-se a expresso Estado de forma ampla, ou seja, todos os entes da Federao so co-responsveis por ela, de acordo com a respectiva diviso de atribuies. Tambm estabelece que: O direito ao ensino escolar obrigatrio (fundamental) direito pblico subjetivo. Como j visto no ttulo V, direito pblico subjetivo tem natureza de ttulo de crdito constitucional, sendo o mais importante de todos, vale dizer, aquele que permite cobrar uma
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dvida representada por um documento que pode ser, como se estuda no Direito Comercial, uma nota promissria. Lanando mo de uma analogia, possvel afirmar que compromissos assumidos pelo Estado, constantes da Constituio Federal, so verdadeiros ttulos de crdito que permitem o Processo de Execuo correspondente para cobrar o cumprimento da obrigao assumida. 2. CULTURA: NATUREZA DE SERVIO ESSENCIAL Entendendo-se cultura no sentido amplo, todos os meios usados por um povo para seu aprimoramento social so manifestaes de cultura. Assim, por exemplo, a desapropriao de um prdio para que seja transformado em museu, dever ocorrer sob o fundamento de necessidade pblica, como deve ser toda desapropriao para promover um servio essencial. Museu elemento fundamental para a cultura de um povo, sendo fator decisivo para sua educao, na medida em que o pe a par de sua prpria histria. Estatui o artigo 215 que O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional, apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. O Pargrafo 1 inclui nessa proteo as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, bem como dos outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional Da leitura do caput do artigo 216 constata-se que constitui patrimnio cultural brasileiro o somatrio dos bens materiais e imateriais, tomados individualmente ou em conjunto, que simbolizem a identidade e a memria dos diferentes grupos que formam a sociedade brasileira. Tambm que dever do Poder Pblico, contando com a colaborao da comunidade, proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrio, registro, vigilncia, tombamento e desapropriao, alm de outras formas eficazes para a proteo referida, cabendo Administrao Pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitarem (CF, art. 216. 1 e 2). Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos na forma da lei, conforme preceitua o artigo 216, 4.

3. DESPORTO: NATUREZA DE SERVIO ESSENCIAL As prticas desportivas, sejam formais, sejam informais, tambm esto previstas no Texto Constitucional como dever do Estado (art. 217).
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Estabelece o pargrafo 3 do artigo referido que o Poder Pblico incentivar o lazer como forma de promoo social. Sabendo-se que lazer pressuposto de sade mental, possvel afirmar que este tema servio essencial, j que sade est entre os quatro servios que a Constituio classifica como servio essencial. A atuao do Estado est limitada pela seguinte diretriz constitucional: Os recursos pblicos sero prioritariamente endereados para o desporto educacional e para os desportos de alto rendimento. Dever ser dado tratamento diferenciado para o desporto profissional e no profissional.Tambm dever ser respeitada a autonomia das entidades desportivas e de seus dirigentes, quanto organizao e funcionamento das mesmas. Quanto autonomia das entidades desportivas, vale lembrar que o constituinte de 88, passando por cima de um princpio processual insculpido no artigo 5 como direito fundamental que o direito do livre acesso ao Judicirio, concedeu Justia Desportiva o privilgio de ter prioridade sobre a Justia Comum, na medida em que O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas, aps esgotarem-se as instncias da Justia Desportiva (art. 217, 1). Sabendo-se que o Brasil adotou sistema processual de Jurisdio nica, sabe-se, conseqentemente, que o exaurimento das vias administrativas no compatvel com esse sistema processual, vale dizer, o dispositivo mencionado est em desconformidade com o sistema brasileiro. Nesse ponto da exposio vale, mais uma vez, lembrar Otto Bachov e seu clssico Normas Constitucionais Inconstitucionais, lecionando que h normas formalmente constitucionais que ferem os princpios e que por isso mesmo devem ser retiradas do sistema para no implodi-lo. Nesse caso, ainda segundo o referido autor, a norma ser constitucional, do ponto de vista formal, mas ser inconstitucional, sob o aspecto material. Ocorre que no Brasil h real impossibilidade de se aplicar a soluo de Otto Bachov, porque a lei ou a Emenda entra em vigor na data de sua publicao. A adoo dessa prtica equivocada, sem que os brasileiros a questionem, por si s, nega o mais elementar e mais importante princpio de Direito: Segurana Jurdica. A vacatio lege ainda mera teoria, porquanto no se respeita o direito que tm todas as pessoas de no serem pegas de surpresa na conduo de suas obrigaes. Nesse ponto vale dizer que em pases que adotam Constituio Material, a sociedade-civil mais atenta no permite a normatizao de questes que efetivamente no se ocupem do interesse geral daquela sociedade. 4.CINCIA E TECNOLOGIA
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A pesquisa tecnolgica se voltar preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (art.218, 2). O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica, dando-lhe tratamento prioritrio tendo em vista seu progresso e o bem pblico (art.218, 1). Tambm dever do Estado apoiar a formao de recursos humanos nessa rea, concedendo aos que dela se ocupem meios e condies especiais de trabalho. A Constituio prev incentivos legais para as empresas que invistam em pesquisa, tambm considera o mercado interno como patrimnio nacional determinando lei federal a instituio de normas gerais que serviro de norte para as outras unidades federativas (art.219). 5. CAMPO DE ATUAO DOS ENTES FEDERATIVOS Conforme preceitua o artigo 23, todos os servios essenciais so assunto de competncia comum, vale dizer, todos os entes federativos devem dele se ocupar, seja legislativamente, seja administrativamente. Sabendo-se que se vive em uma Federao, caber Unio a confeco das normas gerais e s outras unidades federativas as normas especficas para atender a seu peculiar interesse.

CAPITULO XV DO MEIO AMBIENTE 1. NOES ELEMENTARES

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Tema dos mais importantes para a preservao da espcie, haja vista que, sendo o Direito instrumento regulador das condutas sociais, sem condutas humanas sua funo deixaria de existir. Prev o artigo 225 que: todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e a coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Essa dico leva o intrprete concluso de que se trata de um direito difuso, cujo alcance, como da natureza de todo direito difuso, vai alm do alcance objetivo dos outros direitos, vale dizer: no h como identificar a totalidade de seus destinatrios. Esse direito est entre aqueles que a Constituio considera direito pblico subjetivo, ou seja, sua essencialidade permite que seja exigido por toda a sociedade, seja direta, seja indiretamente, por meio de seus representantes. A Ao Popular, proposta pelo cidado, como visto no ttulo V, ou a Ao Civil Pblica, entre outros, so instrumentos processuais de proteo do meio ambiente. 2. CAMPO DE ABRANGNCIA O primeiro ponto que se faz necessrio a educao ambiental (CF, art. 2225,VI) que dever ser promovida em todos os nveis de ensino. A conscientizao pblica tambm prevista no mesmo inciso, nica forma de garantir a preservao do meio ambiente. A Constituio estabelece a proteo da flora e fauna, bem como a dos ecossistemas. Determina que o explorador de recursos minerais dever recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei que, certamente, ser de natureza complementar porque meio ambiente uma questo de sobrevivncia da espcie, portanto de segurana.As condutas consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Considerou o constituinte como patrimnio nacional a Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Matogrossense e a Zona Costeira (art.225, 4). Tambm ofereceu proteo s terras devolutas arrecadadas pelos Estados por Aes Discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais.

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3. PAPEL DO MINISTRIO PBLICO Considerado um dos mais importantes rgos para a guarda dos interesses coletivos e difusos, compete ao Ministrio Pblico a instaurao do Inqurito Civil Pblico que ir subsidiar a Ao Civil Pblica, remdio constitucional que se ocupa, dentre outros, da proteo do meio ambiente. Como sabido, a legitimidade para a proteo desse direito no exclusiva do MP, sendo permitida tambm Instituio, constituda a pelo menos um ano (CF, art. 129, 1). A responsabilidade por dano ambiental objetiva, vale dizer, no questiona, para efeito de indenizao, a culpa do agente, admitindo, por isso, responsabilidade (dever de indenizar) at por atos lcitos ou eventuais acidentes. A doutrina administrativista leva em considerao a inteno do agente (dolo ou culpa) apenas para fundamentar, ou no, a propositura de Ao de Regresso, nos moldes do que prev a Constituio de 88: Assegurado o direito de regresso, contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, 6).

CAPTULO XVI DA SEGURIDADE SOCIAL 1. NOES INTRODUTRIAS

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Este captulo, segundo o Texto Constitucional, ocupa-se de um conjunto integrado de aes de iniciativa do Poder Pblico e da sociedade destinadas a garantir os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. A primeira crtica que se faz ao prprio vocbulo Seguridade Social que sequer pertence lngua proclamada pela Constituio de 88 como oficial do Brasil. Seguridade termo espanhol sendo, portanto, do ponto de vista lingstico, uma anomalia redacional em nossa Constituio. . Passada a questo formal, percebe-se que o discurso do Texto Constitucional tem-se esvaziado a cada Emenda Constitucional, como por exemplo a Emenda 20/98, aprovada durante o governo Fernando Henrique Cardoso, e complementada, no governo Luis Incio Lula da Silva, em dezembro de 2003. Assiste-se ao desmonte da Previdncia Social, cujo dficit contestado por eminentes economistas brasileiros, sob a alegao de uma Reforma que tornar vivel a Governabilidade. Estatui a Constituio Federal que Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: Universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios; equidade na forma de participao do custeio; diversidade da base de financiamento; carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quatripartite, com a participao, nos rgos colegiados de trabalhadores, empregadores, governo e aposentados. O financiamento ser feito com base em duas fontes de recurso: oramento dos entes federativos e as contribuies sociais de patres e empregados, bem como das receitas de concursos de prognsticos. Estatui a Constituio, em seu artigo 195, 2, que a proposta de oramento da Seguridade Social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas pela lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. Estatui, tambm, que pessoas jurdicas em dbito com o sistema de seguridade social no podero contratar com o poder pblico, nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios (art;195, 3). Estabelece a anterioridade da contribuio que poder ser cobrada no mesmo exerccio financeiro, desde que decorrentes noventa dias da data da publicao da lei instituidora.

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Estabelece imunidade, no pargrafo 7, embora grafe o termo iseno, para entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas pela lei. O pargrafo 11, introduzido no sistema pela Emenda Constitucional n 20/98, traz redao que os sofistas chamariam de falaciosa: vedada a concesso de remisso ou anistia das contribuies sociais de que tratam os incisos I, alnea a, II deste artigo para dbitos em montante superior ao fixado em lei Complementar. Leitura cuidadosa do dispositivo transcrito leva bvia concluso de que, diferentemente do que possa parecer primeira vista, o pargrafo estabelece norma permissiva, vale dizer, autoriza o perdo de dvidas de valores devidos toda a sociedade brasileira, conforme redao do prprio Texto Constitucional. O dispositivo citado est de acordo com o texto originrio da lei 8212/91 que estabelecia em seu artigo 100, revogado depois de ter produzido os efeitos para os quais foi editado no governo Fernando Collor de Mello, ficam dispensados em at cinqenta porcento os dbitos previdencirios de todas as pessoas polticas. Um breve escorso pelo Direito Administrativo leva concluso de que o dispositivo da Lei 8.212/91citado s poderia dizer respeito s estatais, leia-se Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, nicas instituies com dever de pagar contribuio social, na medida em que nem as autarquias, nem os rgos de Poder (Legislativo, Executivo e Judicirio), pelo seu regime jurdico estatutrio, pagam contribuio previdenciria. Em dezembro de 2004 foi promulgada a Emenda Constitucional de n 45 que acrescentou os pargrafos 12 e 13 ao artigo 195 da Constituio. O primeiro remete lei que ainda ser editada a definio dos setores da atividade econmica para os quais as contribuies sobre a receita e o faturamento sero no cumulativas. O mesmo raciocnio se aplica quanto aos bens ou servios que sero adquiridos pelo importador do exterior, ou de quem a ele se equipare por lei. Inserir na Constituio dois novos dispositivos por meio de Emenda para remeter o intrprete lei que ainda ser criada, prtica to comum no Brasil, certamente, cria indefinies e contribui para a torre de babel que se instaura na doutrina e jurisprudncia ptrias 2. DA SADE A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, bem como o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, art. 196).
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As aes e servios de sade so de relevncia pblica, cabendo ao Estado sua regulamentao e fiscalizao, quando exercida por terceiros, j que sendo um servio essencial dever, primordialmente ser exercida pelo Estado, diretamente, por meio de autarquias institudas especialmente com esse fim. Os princpios ordenadores da sade brasileira, normas gerais a serem seguidas por todos os entes federativos, segundo a Constituio Federal, so: atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas sem prejuzo dos servios assistenciais; participao da comunidade; descentralizao com direo nica em cada esfera de governo. O financiamento ser por meio de recursos previstos no 195, ou seja, de empregados, empregadores, receitas de concurso de prognstico. dbia, estando a merecer reparos, a redao Constitucional sobre o efetivo percentual de arrecadao a ser utilizado pelas pessoas polticas na sade, remetendo o pargrafo 3 do artigo 198 lei complementar, por se tratar evidentemente de questo relativa a dinheiro, sem sequer mencionar o percentual destinado a esse servio essencial. Cuidou o constituinte de garantir iniciativa privada atuao na sade, ressalvando seu carter complementar, haja vista ser dever do Estado a realizao de servios essenciais.A preferncia foi dada a entidades sem fins lucrativos. O pargrafo 3 do artigo 199, de redao equvoca, induz em erro os menos atentos, porquanto, embora iniciado com termo proibitivo; vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas ..., mais adiante dispe que: salvo nos casos previstos em lei. Por esse artifcio redacional, permite a participao de empresas estrangeiras na sade brasileira, ignorando a regra do interesse de soberania estabelecida pelos espartanos que no admitia a presena de estrangeiros nas questes essenciais para a soberania nacional, ademais, considerando-se que a principal funo de um estado capitalista a realizao dos servios essenciais, h de se perquirir da inadequao do dispositivo citado aos princpios do capitalismo. O Sistema nico de Sade (SUS) recebeu no artigo 200, em rol exemplificativo, as seguintes atribuies: executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e gua para o consumo humano; participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; incrementar em sua rea
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de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 3. DA PREVIDNCIA SOCIAL Caracterizada pelo carter contributivo e filiao obrigatria, destina-se a atender a cobertura de eventos relativos doena, invalidez, morte e idade avanada. Destina-se tambm proteo maternidade, ao trabalhador, em situao de desemprego involuntrio; penso por morte do segurado ao cnjuge ou companheiro, bem como de seus dependentes. Cumpre-lhe, ainda, o dever de arcar com o salrio-famlia e o auxlio recluso para os dependentes do segurado de baixa renda. O pargrafo 1 do artigo 201 veda a adoo de critrios diferenciados para a concesso de aposentadorias aos beneficirios do regime da Previdncia Social. O reajustamento dos benefcios para que seja assegurado, em carter permanente, o valor real tambm previsto pelo artigo 201, em seu pargrafo 4 , contudo a constatao da realidade completamente diferente, pois freqente a existncia de aposentadorias que inicialmente correspondiam a um nmero determinado de salrios mnimos, mas que dois anos depois foram reduzidas metade. Essa alis a tese mais comum nas Aes de Reviso de Benefcio Previdencirio propostas contra o INSS. Estabelece a Constituio, no artigo 201, 9: Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes da previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei. As condies para aquisio de aposentadoria so cumulativas: idade e tempo de contribuio. Assim, ser exigido sessenta e cinco anos de idade e trinta e cinco de contribuio para o homem; sessenta anos de idade e trinta de contribuio para a mulher. Ser reduzida em cinco anos a idade para o trabalhador rural. 4. DA ASSISTNCIA SOCIAL Estabelece o artigo 203 que a assistncia ser oferecida a quem dela necessitar, independentemente de contribuio. As aes nesta rea sero realizadas com recursos da

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Seguridade Social visando proteo famlia, maternidade, velhice, infncia, adolescncia, especialmente, no que diz respeito aos carentes, nas duas ltimas hipteses. Estabelece, tambm, que sero estabelecidas polticas de integrao ao mercado de trabalho, bem como a habilitao e reabilitao e integrao vida comunitria de portadores de deficincia fsica. Determina, ainda, que seja pago um salrio mnimo de benefcio mensal ao idoso e ao portador de deficincia fsica que comprove no possuir meios para manter-se ou de ser mantido pela prpria famlia. No artigo 204 est a previso das fontes de recursos para as aes governamentais, bem como as diretrizes que nortearo as polticas de assistncia social. o respeito a esses mandamentos que promove a melhoria de condio de um povo, cabendo sociedade organizada zelar para que a poltica de assistncia social mo se transforme em assistencialismo, mtodo empregado por detentores do Poder que nele pretendem se perpetuar.

CAPTULO XVII DA FAMLIA, DA CRIANA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO

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1. DA FAMLIA A famlia, base da sociedade tem especial proteo do Estado (art.226). O conceito de famlia passou por profunda transformao na Constituio de 88. Assim, Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (CF, art. 227, 6). Prev a Constituio, sob a rubrica de entidade familiar, trs possibilidades: o casamento, a unio estvel entre homem e mulher, a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. 2. DA CRIANA E DO ADOLESCENTE dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, ``a cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 227). A transcrio dos dispositivos constitucionais, especialmente do caput do artigo 227, demonstra a enorme dvida social e o desrespeito Lei Maior, especialmente nas grandes cidades, quando a cena mais freqente a de menores e adolescentes pedintes, nos cruzamentos das grandes avenidas, sem que o poder pblico, especialmente o poder municipal, a quem a Lei Orgnica determina prioridade absoluta, no que diz respeito criana e ao adolescente, tome nenhuma providncia efetiva32. O Estado promover programas de assistncia integral sade das crianas e dos adolescentes, admitida a participao de entidades no governamentais, obedecendo aos seguintes preceitos: aplicao do percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil; Criao de programas de preveno e atendimento especializado para portadores de deficincia fsica sensorial e mental, bem como de integrao social de
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Nos relatrios da prestao de contas de prefeitos de grandes cidades, como por exemplo So Paulo, cuja populao est em torno de catorze milhes de habitantes, foi possvel ler, no incio do ano 2000, que somente treze porcento das crianas esto fora da escola . Esse dado seria suficiente para que se instaurasse processo por delito de Improbidade Administrativa contra o prefeito que, entretanto, cumpriu seu mandato sem que lhe fossem cobradas explicaes pela cifra citada, seja pela sociedade civil, seja pelos rgos de controle externo, entre eles o Tribunal de Contas do Estado 177

adolescente portador de deficincia, mediante treinamento para o trabalho e a convivncia, a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos (CF, art. 227, 1, incisos I e II; 2). 3. DO IDOSO A famlia, a sociedade e o Estado tm dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhe o direito vida (art. 230). O programa de amparo aos idosos ser executado preferencialmente em seus lares (CF, art. 230, 1). Depreende-se dos dispositivos transcritos e da leitura do artigo 229 o dever de assistncia mtua dos pais para com os filhos menores; dos filhos maiores em relao aos pais. A Constituio garante aos maiores de sessenta e cinco anos a gratuidade nos transportes coletivos urbanos (art. 230, 2). Os recursos para a implementao das polticas governamentais previstas neste captulo esto previstos no artigo 204, ou seja, cabe para esse tema o mesmo raciocnio usado quando do estudo da Seguridade Social: recursos de empregadores, de empregados, de contribuintes autnomos, de concursos de prognstico.

CAPTULO XVIII DOS NDIOS

. 1. DIREITOS DOS NDIOS A Constituio de 88 reconheceu como direito dos ndios: sua organizao social, compreendido como tal sua lngua, seus costumes, suas crenas e tradies. Tambm reconhece seu direito originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam, cabendo Unio demarc-las, bem como proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

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Outorga-lhes tambm capacidade postulatria, conferindo-lhes legitimidade para estar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, cabendo ao Ministrio Pblico, intervir em todos os atos do processo, para fazer garantir seus direitos. 2. NATUREZA JURDICA DAS TERRAS INDGENAS Estabelece o artigo 231, 2, da Constituio que As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos costumes e tradies (CF, art. 231, 1). Estabelece o pargrafo 4 do art.231 da Constituio a natureza de bem pblico especial, inalienvel, impenhorvel e imprescritvel para as terras mencionadas, contudo, contrariando o dispositivo citado, o 3 do mesmo artigo cria a possibilidade de ser autorizado pelo Congresso Nacional o aproveitamento de recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, ficando assegurada a participao nos resultados da lavra, na forma da lei (art.231, 3). Por amor a boa tcnica interpretativa, dever do leitor reconhecer que h verdadeira impropriedade tcnica na redao do dispositivo citado, seja em cotejo com o pargrafo 2 que garante o usufruto exclusivo dos bens nela existentes, seja com o pargrafo 4 que as considera indisponveis, a menos que se queira dar outra interpretao para o termo, contrariando os conceitos jurdicos sedimentados pelo tempo. 3. PROIBIO DE USUCAPIO Estabelece a Constituio que: So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere o artigo 231; ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser a lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f ( art.231, 6) O princpio da inalienabilidade de terras pblicas aplica-se s terras indgenas, porquanto a proteo da cultura daqueles que eram os donos da terra, por ocasio da vinda dos portugueses

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para o Brasil garantia da preservao no s dessas populaes, como da histria do povo brasileiro.

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