XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL 2011 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN 29-30/Set. - 1/Oct.

de 2011 Comisin de Familia: Efectos de la ley 26.618 en el Derecho de Familia

LA IMPOTENCIA SEXUAL DE UNO DE LOS CONYUGES COMO CAUSAL DE NULIDAD DE MATRIMONIO A PARTIR DE LA LEY 26.618
Ponente: Leandro Martn Merlo. Abogado. Cargo docente: Jefe de Trabajos Prcticos de la materia Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular: Dr. Marcos Crdoba. Profesor Adjunto: Dr. Jorge Carlos Berbere Delgado. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Director: Dr. Marcos Crdoba. Miembro del Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, de la Facultad de Derecho de la U.B.A. Director: Dr. Marcos Crdoba.

RESUMEN DEL CONTENIDO La ley 26.618 permiti la celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo pero no modific las normas relativas a la nulidad matrimonial. Se analiza el supuesto especfico de la impotencia sexual como causal de nulidad matrimonial, desde la sancin del Cdigo Civil hasta la ley 26.618, observndose que la llamada impotencia coeundi -imposibilidad de mantener una relacin sexual- ha sido siempre el nico supuesto admitido como causal de nulidad matrimonial, pero no se limit a cuestiones fsicas u orgnicas, sino que comprenda diversos factores psquicos, sufridos tanto por el marido como por la mujer. Se aplican luego los criterios expuestos en relacin al esquema legal vigente, concluyndose que la impotencia coeundi implica la imposibilidad de una manifestacin plena de la sexualidad entre cnyuges, independientemente de su sexo u orientacin sexual. Se advierte finalmente, que no existe en la actualidad vaco legal alguno que impida aplicar las normas referidas a la causal de nulidad de matrimonio por impotencia sexual a todo tipo de unin matrimonial, teniendo en cuenta los diversos modos de manifestar la sexualidad de cada matrimonio en el caso especfico, sean los cnyuges del mismo o de distinto sexo. SUMARIO 1. Introduccin. 2. La nulidad matrimonial en nuestra legislacin. 3. La causal de nulidad por impotencia antes de la ley 26.618. 3.1. Configuracin de la causal. 3.2. Impotencia del marido. 3.3. Impotencia de la mujer. 3.4. Impotencia recproca. 4. La causal de nulidad por impotencia luego de la ley 26.618. 5. La causal en el matrimonio homosexual. 6. Legitimacin, prescripcin, caducidad, confirmacin y efectos de la causal. 7. Conclusiones de lege lata. 1. Introduccin. La sancin de la ley 26.618, modificatoria del Matrimonio Civil, permiti en nuestro pas la celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo al modificar el Artculo 172 del Cdigo Civil, eliminando del mismo el requisito de la diversidad de sexos. Dicha ley no modific las normas relativas a la nulidad de matrimonio ni los impedimentos matrimoniales. En consecuencia, nos proponemos analizar el supuesto especfico de la impotencia sexual como causal de nulidad matrimonial, tema que ha generado ya algunos interrogantes en el mbito acadmico. Haremos un breve anlisis de la causal desde la sancin del Cdigo Civil hasta la ley 26.618 para luego analizar si los parmetros y criterios dados por la jurisprudencia y doctrina en dicho perodo deben continuar aplicndose con la actual normativa vigente.
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La nulidad matrimonial en nuestra legislacin

Repasemos primero una apretada sntesis de la evolucin histrica de las nulidades matrimoniales. El Cdigo de Vlez contempl la nulidad de los actos jurdicos en general en el Artculo 1037, dentro del marco de la teora general de los actos jurdicos dejando las nulidades matrimoniales bajo la rbita del derecho Cannico. La ley 2393 se apart del derecho Cannico y estableci causales especficas de nulidad del matrimonio1, las cuales slo podan ser invocadas por parte legitimada para hacerlo. La ley 23.515 estableci claramente cules eran las causales de nulidad del matrimonio en los Artculos 219 y 220 del Cdigo Civil. Finalmente, la ley 26.618 nada dijo respecto la nulidad del matrimonio, limitndose a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo al modificar el artculo 172 del Cdigo Civil. Equipar los derechos de los matrimonios entre personas del mismo o distinto sexo mediante meras modificaciones terminolgicas referidas al gnero masculino-femenino en diversos artculos del Cdigo. Ratific lo expuesto mediante un artculo equiparador de derechos que lleva a ms de una paradoja en la aplicacin prctica del mismo. 2 3. La causal de nulidad por impotencia antes de la ley 26.618 3.1. Configuracin de la causal Como causal de nulidad matrimonial, la impotencia debe impedir absolutamente las relaciones sexuales entre los cnyuges conforme lo establece el Art. 220 Inc. 3 del Cdigo Civil. En tal sentido, se han distinguido clsicamente dos especies de impotencia, la coeundi y la generandi. La primera implica la imposibilidad material de realizar la cpula o coito, en tanto la segunda, se refiere a la esterilidad que impide la descendencia o engendrar, coincidindose histricamente en doctrina y jurisprudencia que es slo la impotencia coeundi la que configura la causal de nulidad que analizamos.3 Nuestros tribunales han establecido histricamente una serie de requisitos para dar por configurada la causal de impotencia: la misma deba ser absoluta, manifiesta y anterior a la celebracin del matrimonio.4 Por absoluta, se entiende la imposibilidad total, categrica cierta e inequvoca de realizar el acto sexual con el otro cnyuge sin importar que el esposo que padece la limitacin pueda tener uniones sexuales con otras personas, pues lo que interesa a los fines del matrimonio es que sea apto con su marido o mujer.5 Por manifiesta se entiende la necesaria, cabal y concluyente comprobacin sobre la imposibilidad para el acceso carnal con el otro cnyuge, cuyo origen puede obedecer tanto a deficiencias de orden orgnico como ser la carencia, lesin o inepta conformacin de los rganos sexuales, como a causas de orden funcional, como ser las anomalas en el funcionamiento de los rganos y los trastornos psquicos que
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Arts. 84 y 85 de la ley 2393. Art. 42, Ley 26.618. 3 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 01/08/1983 V., L. R. c. G., C. A.; LA LEY 1983-D, 547 AR/JUR/1399/1983 4 CNCiv., Sala D, Agosto 1 1983). ED, 106-212, con fundamento en el antiguo Art. 85 de la Ley 2393. 5 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 01/08/1983 V., L. R. c. G., C. A.; LA LEY 1983-D, 547 AR/JUR/1399/1983

impiden la consumacin. La ley de matrimonio civil exiga adems, que la impotencia fuera anterior al matrimonio y no sobreviniente, y an la que se hubiese puesto de manifiesto con motivo o en ocasin del matrimonio, lo que puede ocurrir cuando se trata de impotencia psquica con relacin al otro cnyuge.6 Las exigencias antes expuestas fueron morigerndose con el avance en el campo de la ciencia mdica, aceptndose la configuracin de la impotencia coeundi cuando se manifestaba a travs de defectos anatmicos, causas orgnicas debido a cambios hormonales, enfermedades neurolgicas, factores psquicos,7 atribuibles a cualquiera de los cnyuges, ya sea al varn, (por la imposibilidad de penetracin) o a la mujer (por la imposibilidad de ser accedida carnalmente). Tanto la pericia mdica como la psicolgica fueron pruebas insustituibles en materia de prueba de la impotencia como causal de nulidad matrimonial8 ya que se admiti que era indistinto para que se configurara la causal que la impotencia fuera producida por causas fsicas o psquicas.9 La negativa del cnyuge demandado a someterse a una prueba pericial mdica constituye solo una presuncin desfavorable para aqul, ya que no tiene por si sola fuerza suficiente para definir el caso, ni puede realizarse la misma de modo compulsivo, debiendo estar apoyada por la existencia de otros medios corroborantes.10 Cuando la ley 23.515 derog la ley 2.393 y modific el art. 220, inc. 3 del Cd. Civil, sustituy la antigua frmula de la impotencia -absoluta, manifiesta y anterior al matrimonio- por la de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. En este esquema se admiti con ms fuerza como causal, la impotencia psicolgica por incompatibilidad sexual recproca o relacional, fobias sexuales padecidas por cualquiera de los cnyuges y aspectos similares que obsten a la comunicacin sexual entre aqullos.11 Debe tenerse en cuenta que la imposibilidad de mantener relaciones sexuales con el cnyuge sea por causales fsicas o psquicas- difiere sustancialmente de la negativa a mantener relaciones sexuales sin tener obstculo fsico o psquico alguno, lo que configurara una causal de separacin personal o divorcio vincular que encuadrara dentro de las injurias graves del Art. 202 del Cdigo Civil. 3.2. Impotencia del marido La impotencia del marido, si bien reconoce algunas de las caractersticas analizadas previamente, presenta algunas particularidades en las que conviene
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CNCiv., Sala D, Agosto 1 1983, ED, 106-212; CNCiv., Sala E, Agosto 3 1982. ED, 101-399. ZANNONI Eduardo, Op. Cit. T. I, Pg. 379 y ss. 8 CNCiv., Sala G, Mayo 4 1982, T., O. D; CNCiv., Sala G, Febrero 23 1982, ED, 102-242. 9 CNCiv., Sala E, Agosto 3 1982). ED, 101-399; CNCiv., Sala G, Febrero 23 1982, ED, 102-242; Juzgado en lo Civil y Comercial de Tandil 29/07/1977 ; A., E. M. c. D. L. de A., N. H.; AR/JUR/1112/1977 10 CNCiv., Sala E, Agosto 3 1982). ED, 101-400; CNCiv., Sala D, Agosto 1 1983). ED, 106-212. 11 P.E.H. c. H.G.M. p/nulidad de matrimonio -d. y p.- med. prev. s/ cas.Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; Sala/Juzgado: I; 16-jun-1999; MJ-JU-E-11994-AR | EDJ11994 | EDJ11994 Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia N 1 13/12/2002 P. D., M. L. c. A., G. J. La Ley Online; AR/JUR/7137/2002; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I 16/06/1999 P.E. H. c. H. G. M. LA LEY 1999-E, 683 - LLGran Cuyo 1999, 739 - DJ 1999-3, 578 AR/JUR/1892/1999; Juzgado de 1a Instancia Civil, Comercial y de Conciliacin Nro. 10 de Crdoba 20/03/1987 R., D. C. G. c. G., A. M. LLC 1990, 301, Con de nota de Miguel Jos Po Angulo; AR/JUR/228/1987
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detenerse. En tal sentido, se dijo que corresponde anular el matrimonio por impotencia del marido, en los casos en que se juzgue acreditada la impotencia psquica irremediable, con respecto a su esposa. Esta impotencia psquica, debe existir slo con respecto a la cnyuge que es la nica persona, con la cual puede medirse la aptitud sexual del esposo.12 En similar sentido la causal qued configurada por una disminucin de la afectividad, un instinto sexual conservado, lo que implicaba una impotencia sexual psquica, sin ser relevante si fsicamente el marido era capaz de mantener relaciones sexuales.13 En los supuestos de impotencia fsica, es irrelevante que el marido sostenga haber mantenido relaciones sexuales con otras mujeres, ya que lo que debe probarse es el demrito sexual atribuido por la cnyuge y para con ella14 siendo irrelevante contar con un currculum sexual previo al matrimonio.15

3.3.

Impotencia de la mujer La impotencia femenina presenta una configuracin de la causal y caractersticas probatorias propias, distintas de la masculina, pero sin por ello dejar de compartir elementos comunes. Tambin puede configurarse tanto por motivos fsicos o psquicos. En algunos casos, deben buscarse las causas que originan la impotencia sexual femenina encuadrada como neurosis fbica cuyo origen se encuentra en experiencias tempranas, siendo en ltima instancia un sntoma de conflictos no resueltos inconscientemente ya que la represin de dichos conflictos puede provocar la inhibicin del impulso sexual.16 Observamos entonces que en algunos casos una situacin de requerimiento sexual por parte del marido a la esposa, puede llegar a ser vivida como una situacin peligrosa, que se manifiesta en el rechazo, fobia o repulsin al acto sexual, aspectos que configuran la causal, manifestada en una invencible repugnancia a la aproximacin carnal.17 Pero an mediando aproximacin sexual entre los cnyuges, si no se ha producido la cpula y la relacin antomo-fisiolgica de la esposa es completamente normal y habindose sometido la mujer a terapia psicolgica por problemas que hacan todo lo referente a la sexualidad como tab, se entiende que dicha falta de sensibilidad sexual obedece a razones de orden psquico, que no han sido momentneas pues se han prolongado en el tiempo y constituyen una fobia sexual traducindose esa frigidez
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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 03/08/1982 D., E. c. C., M. P. LA LEY 1983-A, 115 13 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B 19/08/1980 B., S. L. c. G., E. LA LEY 1980-D, 174 AR/JUR/2357/1980 14 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A 17/06/1986 V., M. S. c. A., C. B. LA LEY 1986-D, 403 - DJ 1987-1, 247 15 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A 11/11/1981 R., E. c. M., M. LA LEY 1982-B, 33 AR/JUR/5516/1981 16 BLEGER, Jos, "Psicologa de la conducta", p. 149, Ed. Eudeba, citado por ANGULO, Miguel Jos P. Nulidad de matrimonio por impotencia femeninaLLC 1990-299, 1990 17 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C 10/04/1986 V., E. c. A., Z. LA LEY 1987-A, 107 AR/JUR/1114/1986

en una impotencia que autoriza la anulacin del matrimonio.18 En materia probatoria, la virginidad de la mujer es una presuncin concluyente de la impotencia sexual del cnyuge, aunque el desfloramiento no significa lo contrario, pues puede haberla perdido antes del matrimonio, o por causas violentas o quirrgicas, cuestin cuya indagacin no cabe en la litis, debiendo en consecuencia arrimarse al proceso otro tipo de pruebas.19 3.4. Impotencia recproca El Art. 220 inc. 3 del Cdigo Civil, establece adems el caso de impotencia de ambos cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. En este caso la accin de nulidad corresponde entablarla a ambos. En relacin a esta particular situacin se ha tenido en cuenta que la realizacin del acto sexual depende de la complementacin armnica de las muy diversas aptitudes de ambos cnyuges en todos los planos, y que dado el fracaso de la unin carnal, en la primera aproximacin a la develacin de las causas, cabe plantear y considerar la hiptesis de deficiencias recprocas en esa falta de conjuncin de los sexos20 dado que la unin sexual no es un acto aislado de uno de los esposos sino el resultado de una participacin comn, en una compleja convergencia de sutiles mecanismos de ese asombroso don que es la naturaleza humana.21 4. La causal de nulidad por impotencia luego de la ley 26.618 Dado que la ley 26.618 no modific el sistema de nulidades matrimoniales, en el caso concreto de la impotencia subsisten los mismos requisitos para la configuracin de las causales, la legitimacin para intentar la accin y sus efectos, independientemente de que se trate de matrimonios heterosexuales u homosexuales. Sin embargo, creemos que es conveniente hacer unas breves precisiones respecto la causal en relacin al matrimonio homosexual. 5. La causal en el matrimonio homosexual Hemos referenciado que en el matrimonio heterosexual antes y luego de la reforma de la ley 26618- queda configurada la causal de nulidad por impotencia sexual ya sea por la imposibilidad de consumar el matrimonio, por padecimientos fsicos como psicolgicos, ya sea por no poder tener acceso carnal el marido con la mujer, de realizar el coito o cpula, de penetrar el varn a la esposa, de ser la mujer accedida, y en definitiva, por toda () ineptitud fsica o psquica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual, por parte de un individuo de uno u otro sexo con independencia de su incapacidad ovulognica o espermatognica () la imposibilidad permanente o frecuente de realizacin del coito () la imposibilidad material de llevar a cabo la cpula, es decir la coeundi y no la de procrear"22
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Juzgado de 1a Instancia Civil, Comercial y de Conciliacin Nro. 10 de Crdoba 20/03/1987 R., D. C. G. c. G., A. M. LLC 1990, 301, Con de nota de Miguel Jos Po Angulo; AR/JUR/228/1987 19 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E 03/08/1982 D., E. c. C., M. P. LA LEY 1983-A, 115
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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C 10/04/1986 V., E. c. A., Z. LA LEY 1987-A, 107 AR/JUR/1114/1986 21 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C 10/04/1986 V., E. c. A., Z. LA LEY 1987-A, 107 AR/JUR/1114/1986
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Vidal Taquini Carlos, "Matrimonio Civil", p. 650 y ss.

Ahora bien, dado que la ley 26.618 permiti el matrimonio entre personas del mismo sexo, y el Art. 42 de la misma otorga a estos matrimonios idnticos derechos, deberes y efectos, entendemos que la configuracin de la causal no ha cambiado en relacin a los matrimonios homosexuales. Es que a pesar de que a priori pudiera pensarse que el fundamento de la causal de nulidad por impotencia est dado por la imposibilidad de consumar el matrimonio mediante el coito entre un hombre y una mujer, dicho pensar soslaya no slo que los cnyuges pueden brindarse mutuamente a la satisfaccin de su sexualidad de maneras muy diversas, sino que dicha sexualidad puede ser vivida por un hombre y una mujer, dos hombres, o dos mujeres, y en consecuencia, la impotencia puede impedir desarrollar aqulla plenamente. Ya vimos que previo a la reforma existan precedentes que sin indagar especficamente respecto la posibilidad de concretar la cpula en s, han declarado la nulidad por impotencia basada en cuestiones meramente psicolgicas, por fobias sexuales y an por repugnancia o asco al encuentro sexual, motivado por distintas causas. Entendemos que todo lo expuesto es perfectamente aplicable al actual esquema legal que permite el matrimonio a dos hombres o a dos mujeres. Son los cnyuges los nicos interesados en la realizacin de su sexualidad del modo que a ellos satisfaga, independientemente de su edad o gnero, cuestin que no debe preocupar a la sociedad o al Estado, ya que la misma ley dej librado slo a aqullos la posibilidad de analizar en su esfera ntima cunto los afecta su vida sexual en relacin a su cnyuge, y de ser as, legitimarlos exclusivamente para accionar por nulidad matrimonial. Por todo lo expuesto entendemos que los criterios de configuracin de la causal de nulidad por impotencia sexual ya expuestos respecto el matrimonio heterosexual se aplican al matrimonio homosexual, y no solamente por la aplicacin del Art. 42 de la ley 26.618. Es que a nuestro entender, el tradicional concepto de impotencia coeundi debera ser repensado y entendido a la luz de la nueva ley como la imposibilidad de brindarse sexualmente con el otro cnyuge independientemente del modo de manifestar en la intimidad dicha sexualidad, se trate de matrimonios entre personas del mismo o distinto sexo. Los peritos mdicos y psiclogos, en el marco de los procesos de nulidad por la causal analizada, como auxiliares de la justicia, tambin debern dar una respuesta actualizada a la luz de las cuestiones planteadas, que iluminen a los letrados y jueces en cuestiones mdico-psicolgicas y de relacin que seguramente son desconocidas para la gran mayora de los operadores jurdicos. En tal sentido, deber establecerse en cada caso concreto como siempre se ha hecho- si se configura la impotencia coeundi en los trminos analizados. 6. Legitimacin, prescripcin, caducidad, confirmacin y efectos de la causal Excedera la extensin y objeto de la presente ponencia analizar las cuestiones enunciadas en el presente acpite, por lo que nos limitaremos a dar una sinttica visin de las mismas. La accin para entablar la nulidad corresponde al cnyuge que alega la impotencia

del otro, o la comn de ambos.23 Entendemos que la accin resulta imprescriptible como toda accin de estado de familia.24 Respecto la caducidad, sta agota la accin de nulidad, consolidando el matrimonio invlido. El rgimen de la caducidad de la accin de nulidad matrimonial se estructura con un principio general y excepciones al mismo, contenidos en el Artculo 239 del Cdigo Civil. Existen a su vez supuestos de confirmacin del acto matrimonial nulo, contemplados en el Artculo 220 del Cdigo Civil: la interrupcin de la cohabitacin una vez advertido o cesado el vicio, alcanzada la edad legal, recuperada la razn o en el especial supuesto de la concepcin, dependiendo cada supuesto de nulidad. En cambio, no hay establecida ninguna causal de confirmacin en el caso del impedimento de impotencia, por lo tanto, mientras sta subsista podra plantearse la nulidad del matrimonio.25 Sin embargo, distintos supuestos especficos en relacin a la conducta de las partes obstan a intentar la accin de nulidad con fundamento en la impotencia. En tal sentido, se ha marcado el caso de la suposicin de parto por la mujer de marido impotente, inscribiendo como propio un hijo que no lo es; el de la impotencia del marido y adulterio de la mujer, medie o no concepcin, ya que no podra alegarse que la consumacin o paternidad obedece al hecho de un tercero, por tratarse de prueba prohibida; la inseminacin artificial o a la fecundacin extrauterina homloga o heterloga mediando consentimiento de los cnyuges; cuando el afectado recupera su potencia sexual y la consumacin del matrimonio tiene lugar; el divorcio decretado o en trmite, etc.26 Finalmente, en relacin a los efectos de las nulidades matrimoniales declaradas, habr que distinguir si existi buena o mala fe por parte de los cnyuges, ya que los efectos sern distintos en uno u otro caso.27

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Artculo 220 Inc. 3 del Cdigo Civil. As lo sostienen ZANNONI, Op. Cit. y BELLUSCIO, Op. Cit. ; VIDAL TAQUINI, Carlos H. Caducidad de la accin de nulidad de matrimonio por impotencia. LA LEY 1986-B, 707 25 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A 04/12/1984 C., J. J. c. M., A. LA LEY 1985-C, 616, con nota de WAGMAISTER, Adriana M. AR/JUR/16/1984 26 Supuestos enumerados por VIDAL TAQUINI, Carlos H. Caducidad 27 Arts. 221, 222 y 223 del Cdigo Civil.
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7. Conclusiones de lege lata. a) La llamada impotencia coeundi -esto es, la imposibilidad de mantener una relacin sexual- es el nico supuesto admitido como causal de nulidad matrimonial por impotencia sexual y no se limita a cuestiones meramente fsicas u orgnicas, sino que comprende diversos factores psquicos, ya sean trastornos psicolgicos - aversiones, fobias, pnico, evitacin, etc- y an meras cuestiones de incompatibilidad sexual. b) La impotencia coeundi no est limitada a la imposibilidad de consumar el matrimonio mediante el coito entre un hombre y una mujer, sino que incluye la imposibilidad de satisfaccin o manifestacin plena de la sexualidad entre cnyuges, independientemente de su sexo u orientacin sexual. c) Resulta indiferente para la configuracin de la causal que los cnyuges sean potentes con terceras personas si no lo son entre s. d) No existe en la actualidad vaco legal alguno que impida aplicar las normas referidas a la causal de nulidad de matrimonio por impotencia sexual a todo tipo de unin matrimonial. e) La causal de nulidad de matrimonio por impotencia sexual debe aplicarse teniendo en cuenta los diversos modos de manifestar la sexualidad de cada matrimonio en el caso especfico, sean los cnyuges del mismo o de distinto sexo.