Artigo Bom 163

Revista de Direito da ADVOCEF
Associao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal
RDA | Ano II | N 3 | 356p | Ago 06
ADVOCEF Associao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal Rua Santa Catarina, 50 - Salas 602/603 - Londrina - PR Telefones: (43) 3323.5899 e 0800 400 8899 www.advocef.org.br revista@advocef.org.br
Revista de Direito da ADVOCEF. Londrina, ADVOCEF, v.1, n.3, 2006/2007
Semestral ISSN: 1808-5822
1. Advogado. 2. Direito. 3. Legislao. 4. Banco. I. Associao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal. II. Ttulo.
343.03 343.8103
Capa: Marcelo Torrecillas Editorao Eletrnica: Jos Roberto Vazquez Elmo Tiragem: 2.000 exemplares Impresso: Photopress Comrcio e Servios Ltda. Periodicidade: semestral
DIRETORIA EXECUTIVA
DA
ADVOCEF
Presidente Altair Rodrigues de Paula (Londrina) Vice-Presidente Silvio do Lago Padilha (Belo Horizonte) 1 Tesoureiro Jos Carlos Pinotti Filho (Londrina) 2 Tesoureiro Patrcia Raquel Caires Jost Guadanhim (Londrina) 1 Secretrio Marisa Alves Dias Menezes (So Paulo) 2 Secretrio Henrique Chagas (Presidente Prudente) Diretor Regional Norte Liana Cunha Mousinho Coelho (Belm) Diretor Regional Nordeste Maria dos Prazeres de Oliveira (Recife) Diretor Regional Sudeste Sonia Lucia dos Santos Lopes (Rio de Janeiro) Diretor Regional Centro-Oeste Gustavo Adolfo Maia Junior (Braslia) Diretor Regional Sul Mariano Moreira Jnior (Florianpolis)
CONSELHO EXECUTIVO
DA
REVISTA
Altair Rodrigues de Paula Patrcia Raquel Caires Jost Guadanhim Roberto Maia
CONSELHO EDITORIAL
Alaim Giovani Fortes Stefanello Davi Duarte Fabiano Jantalia Barbosa Joo Pedro Silvestrin
DA
REVISTA
CONSELHO DELIBERATIVO
Membros Efetivos Bruno Vicente Becker Vanuzzi (Porto Alegre) Darli Bertazzoni Barbosa (Londrina) Izabella Gomes Machado (Braslia) Luis Fernando Miguel (Porto Alegre) Renato Luiz Harmi Hino (Curitiba) Membros Suplentes Alfredo Ambrsio Neto (Goinia) Luciano Paiva Nogueira (Belo Horizonte) Marcelo Dutra Victor (Belo Horizonte)
CONSELHO FISCAL
Membros Efetivos Julio Czar Hofman (Macei) Paulo Roberto Soares (Braslia) Rogrio Rubim de Miranda Magalhes (Belo Horizonte) Membros Suplentes ber Saraiva de Souza (Cuiab) Ivan Srgio Vaz Porto (Goinia)
SUMRIO
APRESENTAO ....................................................................................... 9 MENSAGEM .......................................................................................... 11 PARTE 1 ARTIGOS
Juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio: viso geral e crtica Maria dos Prazeres de Oliveira .................................................. 15 Legitimidade ativa nas aes coletivas Alice Schwambach ..................................................................... 45 O novo regime do agravo institudo pela Lei n 11.187/05 Guilherme Dieckmann ................................................................ 93 Aspectos sociolgicos e jurdicos acerca do trabalho do menor Wilson de Souza Malcher ........................................................ 113 Polticas pblicas ambientais: uma reflexo tericoconceitual para o seu regime jurdico no Brasil Ruy Telles de Borborema Neto ................................................. 135 A funo social e a propriedade industrial Ana Carolina Portella ............................................................... 163 Da regularizao do condomnio horizontal constitudo em fraude lei de parcelamento do solo e da averbao de construo excedente e diversa do projeto original Mauro Antnio Rocha .............................................................. 199 Contratos bancrios eletrnicos Julio Cezar Hoffman ................................................................. 217 O direito de preferncia no prego de bens e servios de informtica e automao Antnio Jos Camilo do Nascimento ....................................... 267 Empresas estatais na Constituio da Repblica: delimitao dos alcances da regncia de direito privado Alexandre Wagner Vieira da Rocha ......................................... 283
SUMRIO
PARTE 2 JURISPRUDNCIA
Supremo Tribunal Federal Constitucional. Servidor pblico. Concurso interno. Efeito ex nunc da declarao de inconstitucionalidade. Princpios da boa-f e da segurana jurdica ............................................ 325 Supremo Tribunal Federal Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Competncia da Justia Comum. Precedentes do STF. Deciso monocrtica ................................................................ 337 Superior Tribunal de Justia Instituies financeiras. Responsabilidade por perda dos investimentos. Validade da transao. Inexistncia de vcio de vontade ....................................................................... 339 Tribunal Regional Federal da 4 Regio Inscrio em cadastros de inadimplentes. Depsito do valor incontroverso. CDC e abuso de direito. Negativa de utilizao do processo para perpetuao de dvidas. Precedentes do STF e STJ .......................................................... 353
Revista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
APRESENTAO
No ms em que a Associao Nacional dos Advogados da CEF ADVOCEF comemora 14 anos de existncia e realiza o 12 Congresso Anual, publicado o terceiro volume da sua Revista de Direito. Inditos e muito interessantes so os variados temas que a compem. A produo intelectual cresceu significativamente, incentivada pela oportunidade que a Revista de Direito da ADVOCEF proporciona. E a simbiose extremamente salutar, pois a Revista se fortalece pelo trabalho dos associados. Os artigos que a integram so merecedores de especial reflexo, porquanto tm aplicao no dia-a-dia do profissional militante e dos estudiosos do direito. Elaborada para ser instrumento utilizado nas tarefas enfrentadas perante qualquer rgo do Poder Judicirio, est destinada a ocupar lugar de destaque em bibliotecas de todo o Pas. Cumpre, assim, a Revista de Direito da ADVOCEF, a funo de interligar os profissionais da advocacia, constituindo-se em um atualizado veculo doutrinrio e jurisprudencial.
Diretoria Executiva da Advocef
MENSAGEM
Tempo difcil esse, em que os homens tornam-se mais instrudos e menos humanos. Produzem a guerra com a versatilidade do poeta; organizam-se para o crime to-somente para enriquecer mais, e mais rapidamente; afrontam a lei, a tica e a moralidade pblica, sem ruborizar-se. Leis novas podero ser teis, mas leis as temos em profuso. Bastar cumprir os preceitos ticos e morais nelas contidos, normatizados em parcos artigos, cerca de um ou dois em cada lei, como atestam o artigo 37 da CF/88 e artigos 186 e 927 do Cdigo Civil de 2002, que a quantidade de processos e litgios cair vertiginosamente. Caso essas normas sejam de difcil entendimento, ento bastar aplicar os dois artigos da lei proposta pelo maior historiador do pas, Capistrano de Abreu: 1o) Todo brasileiro obrigado a ter vergonha na cara; 2o) Revogam-se as disposies em contrrio. Esse preceito, aplicado com seriedade, mudar a face do Pas, que clama por educao, honestidade, autoridade para aplic-las e fora para exigir o seu cumprimento. E os operadores do direito, em todas as esferas, tm um papel muito importante: construir a segurana jurdica indispensvel estabilidade da vida de relao.
Davi Duarte
PARTE 1 ARTIGOS
JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO
Juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio: viso geral e crtica

Maria dos Prazeres de Oliveira Advogada da Caixa em Pernambuco Ps-Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie RESUMO: Este trabalho adentra no estudo do juzo da admissibilidade dos recursos, analisando o fato de que ele funciona como uma apreciao preliminar do recurso, pautando-se em questes processuais atinentes sua interposio, com a finalidade de "filtrar" as "impurezas" que poderiam impedir ou prejudicar o julgamento do mrito. Especifica o que nesse mister, compete ao juzo a quo apreciar; analisa a efetividade de sua atuao e mostra que esse julgador extrapola os seus limites e adentra na competncia do juzo ad quem, mas constata que a prevalente jurisprudncia do STJ admite essa interferncia, contrariando a maioria dos doutrinadores que vem nisso uma usurpao do papel do juzo ad quem, haja vista que prejulga o prprio contedo da deciso recorrida, atribuio exclusiva dos Tribunais Superiores. Por fim, conclui propondo duas sugestes que melhor coadunam com os interesses gerais, sem ferir os princpios constitucionais e muito menos a dignidade humana. Palavras-chave: Recurso Especial. Recurso Extraordinrio. Juzo de admissibilidade. Juzo de Mrito.
O juzo de admissibilidade dos recursos
1.1 Introduo
Qualquer recurso interposto pela parte inconformada submete-se necessariamente ao juzo de admissibilidade, primeiramente do juzo a quo e em seguida pelo juzo ad quem, com exceo dos embargos de declarao e do agravo, nos quais a admissibilidade feita em um nico momento. Com isso, em regra, o recurso passa pelo crivo do juzo ou tribunal que prolatou a deciso recorrida (juzo a quo) que decidir a respeito da
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MARIA DOS PRAZERES DE OLIVEIRA
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satisfao dos pressupostos de recorribilidade e, caso ultrapasse essa primeira avaliao, ainda ser revisto pelo tribunal de destino (juzo ad quem), que vai examinar os fundamentos do recurso, fazendo a sua prpria apreciao, sem qualquer vnculo com a deciso anterior, podendo confirmar a admissibilidade do recurso ou recusar o seu recebimento. A utilidade do juzo de admissibilidade, especialmente nos tempos atuais, quando grande o movimento no sentido de se evitar os recursos meramente protelatrios, indiscutvel e muito bem fundamentada na doutrina, mas h quem questione o fato de que o juzo de admissibilidade exercido no juzo que recebe o recurso e tambm no tribunal de destino. O Juzo de admissibilidade est para o recurso assim como o despacho saneador est para a ao. Ambos acontecem em momentos bem distintos, mas tm em comum a funo essencial de fazer uma varredura geral quanto aos requisitos que permitem a existncia da ao ou do recurso, conforme o caso. Entretanto, existem argumentos de que seria desnecessrio o juzo de admissibilidade no tribunal da origem. Segundo Lucas Baggio1, "na verdade, no h justificativa sria para o juzo de admissibilidade no tribunal de origem. Trata-se de obstculo burocrtico, que vai na contramo da efetividade do processo".
1.2 Conceito
O direito de recorrer atividade jurisdicional est sujeito a certa disciplina legalmente estabelecida. So requisitos necessrios, pressupostos de admissibilidade, que precisam ser satisfeitos para o exerccio desse direito. Numa conceituao simplificada, poder-se-ia dizer que o juzo de admissibilidade uma varredura, como dito alhures, feita no recurso, primeiramente pelo juiz ou tribunal que o recebe e depois pelo relator do tribunal de destino, com o objetivo de identificar nele os requisitos primrios para possibilitar o seu conhecimento e conseqente apreciao do mrito pelo juzo ad quem. Observa-se que o juzo de admissibilidade funciona como uma apreciao preliminar do recurso, com a finalidade de "filtrar" as "impurezas" que poderiam impedir ou prejudicar o julgamento do mrito, a exemplo do que faz o juiz do primeiro grau ao receber a ao e no despacho saneador. So questes processuais atinentes interposio do recurso que devem pautar o juzo de admissibilidade, enquanto o juzo de mrito tem por objeto o prprio contedo da impugnao deciso recorrida. Os recursos so sujeitos aos juzos de admissibilidade e de mrito. Como acontece com qualquer espcie de procedimento, tambm o recursal submete-se a pressupostos especficos, necessrios para o exame do mrito do recurso.
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Para melhor entender o conceito de admissibilidade h que se estabelecer uma comparao com o juzo de mrito. Na realidade h uma grande diferena entre ambos, mas em alguns recursos, como o especial e o extraordinrio, h uma estreita ligao que dividiu a maioria da doutrina e a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, conforme adiante se ver. "O juzo de admissibilidade tem como nico objetivo o exame ou anlise dos requisitos ou condies necessrias para que a instncia superior possa tomar conhecimento do recurso e, em seguida, julgar a questo de mrito do mesmo".2 No exerccio do juzo de admissibilidade, o juiz, presidente, vicepresidente ou relator analisa o recurso buscando encontrar nele os requisitos essenciais que possibilitem a apreciao do mrito, tais como: interesse, legitimidade, tempestividade, preparo, cabimento, formalidade. Nos recursos interpostos no primeiro grau, como a apelao, o primeiro juzo de admissibilidade feito pelo mesmo juiz que julgou a lide; nos recursos interpostos de acrdos prolatados pelo colegiado dos Tribunais Estaduais e Regionais cabe ao presidente do respectivo Tribunal, que pode delegar ao vice, se previsto no Regimento Interno. O segundo juzo de admissibilidade sempre exercido pelo relator, seja nos Tribunais Estaduais, Regionais ou Superiores. Somente aps a constatao de que esto presentes os requisitos de admissibilidade do recurso que o julgador poder adentrar no juzo de mrito. Como o juzo de admissibilidade feito duas vezes, constatado admissvel o recurso no juzo a quo, restar a esse julgador apenas envi-lo ao tribunal que tem competncia para julg-lo. Mas esse mesmo recurso ainda passar pelo crivo do relator no tribunal ad quem. Nessa oportunidade, se mais uma vez forem confirmados os requisitos de admissibilidade, ato contnuo, ele adentrar no mrito do recurso, ou seja, passar a analisar as razes do inconformismo da parte. Denomina-se juzo de admissibilidade aquele em que se declara a presena ou ausncia dos referidos requisitos; e se chama juzo de mrito aquele em que se apura a existncia ou inexistncia de fundamento para o que se postula: no caso dos recursos a reviso da deciso impugnada, visando sua reforma, invalidao, esclarecimento ou integrao.3 Como na ao, o recurso tem condies e requisitos que necessitam ser preenchidos para que o mrito possa ser visitado e a avaliao desses requisitos que Nelson Nery Jnior4 chama de juzo de admissibilidade. Visando conceituar o juzo de admissibilidade, Nelson Luiz Pinto fez um interessante paralelo com as condies da ao e os pressupostos processuais, mostrando tambm os diferenciais. No seu entender:
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Assim, quando se fala no conhecimento ou no conhecimento do recurso, est-se diante do juzo de admissibilidade, realizado pelo rgo julgador isto , no se est dizendo que o recorrente tem ou no razo, mas somente que o recurso pode ou no ter o seu mrito conhecido, isto , ser julgado pelo rgo competente.5 Na prtica isso quer dizer que o juzo a quo ao, receber o recurso, nele encontrando presentes os requisitos de admissibilidade, admite-o e o remete ao juzo ad quem que o conhecer ou no e, em conhecendo, adentrar no mrito para julg-lo provido ou improvido. Conceito que tambm merece destaque sobre o juzo de admissibilidade dos recursos diz que "consiste na verificao pelo juzo competente, dos requisitos de admissibilidade da espcie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a deciso que lhe foi desfavorvel".6 Observou com muita propriedade o ilustre doutrinador que os requisitos de admissibilidade so considerados de acordo com a espcie de recurso de que se tenha utilizado a parte irresignada, pois alm dos requisitos genricos, que devem ser observados em todos os recursos, cada recurso tem as suas especificidades que devem ser consideradas individualmente pelo julgador, seja na instncia a quo seja na ad quem. Entretanto, o julgador a quo precisa ter o devido cuidado para no adentrar no mrito e ferir os limites de sua atuao e o relator na instncia superior deve igualmente ter a sutileza de superar o primeiro momento em que lhe cabe apreciar apenas a admissibilidade, sem confundir os papis de sua atuao e inadvertidamente entrar no mrito, concomitantemente ao exerccio primeiro da apreciao da admissibilidade. Com efeito, a ttulo de exemplo, ao apreciar a admissibilidade do agravo, o relator dever observar se o agravante atendeu s exigncias do artigo 525, incisos I e II, e juntou as peas essenciais sua propositura; para apreciar a admissibilidade dos embargos de declarao o relator dever verificar se foi alegado omisso, obscuridade ou contradio, de acordo com o artigo 535, do Cdigo de Processo Civil (CPC). O juzo de mrito seqncia do juzo de admissibilidade. Ambos tm sua importncia delimitada, mas ao apreciar um recurso o julgador sempre se pronunciar quanto ao juzo de admissibilidade e nem sempre quanto ao de mrito. Em sntese, como diz Jos Carlos Barbosa Moreira7: "O juzo de admissibilidade , sempre e necessariamente, preliminar ao juzo de mrito".
1.3 Duplo juzo de admissibilidade

Em regra, a admissibilidade dos recursos apreciada por duas vezes, uma pelo juzo a quo e outra pelo juzo ad quem. Isso porque,
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normalmente os recursos so interpostos no rgo prolator da deciso recorrida, mas so dirigidos ao tribunal imediatamente superior hbil para julg-los, gerando a bipartio do juzo de admissibilidade, no entender de Nelson Luiz Pinto8. Dessa forma, "enquanto o mrito dos recursos , em regra, objeto de uma nica apreciao, o juzo de admissibilidade submete-se, em geral, a duplo controle". Os recursos extraordinrio e especial se subordinam ao duplo juzo de admissibilidade: no tribunal a quo e no ad quem, este como dito anteriormente, inteiramente desvinculado daquele, porm ambas as decises devem ser fundamentadas.9 Nas duas oportunidades em que o recurso apreciado, a apreciao da admissibilidade pode resultar em juzo negativo ou juzo positivo, ou seja, se o Vice-Presidente do tribunal que recebeu o recurso confirmar o cabimento, constatar presentes os pressupostos recursais que autorizam a subida do recurso ao tribunal superior para apreciao do mrito, quais sejam tempestividade, preparo, interesse em recorrer, legitimidade, alm da regularidade formal, expressar o juzo de admissibilidade positivo e determinar a subida ao tribunal superior para apreciao do mrito. Essa deciso no passvel de recurso, uma vez que o CPC, no artigo 544, somente prev o cabimento de recurso de agravo para a deciso que inadmite o recurso especial ou extraordinrio, isso porque a inadmissibilidade do recurso matria de ordem pblica e deve ser examinada ex oficio pelo juiz. Portanto, se o relator do tribunal ad quem, a despeito da apreciao j efetuada pelo tribunal a quo, encontrar no recurso a ausncia de um dos requisitos de admissibilidade, no estar obrigado a conhec-lo. Por outro lado, se o juiz a quo entender ausentes no recurso os pressupostos de admissibilidade, que o habilitam ao conhecimento do mrito, obstaculizar a sua subida ao tribunal superior expressando o juzo de admissibilidade negativo. A definitividade dessa deciso encontra bice no agravo permitido pelo CPC, no artigo 544, que forar a apreciao pelo juzo ad quem. Na prtica, isso mostra que o juzo de admissibilidade efetuado pelo tribunal local provisrio e confirma que o tribunal superior o rgo competente para se posicionar em definitivo sobre o juzo de admissibilidade. Questiona-se se realmente seria necessria a apreciao do juzo de admissibilidade pelo juiz a quo, j que a essa deciso no se submete o juzo ad quem. A efetividade dessa dupla apreciao do juzo de admissibilidade ser mais bem abordada mais adiante. de se observar que, embora a apreciao da admissibilidade do recurso em ambas as instncias seja feita do mesmo jeito, a forma do julgador expressar o resultado diferente, haja vista que o rgo de interposio diz que admite ou inadmite, recebe ou no recebe o recurso, e o rgo ao qual se destina o recurso conhece ou no o conhece e,
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em o conhecendo, adentra no mrito apreciando-o. Em sntese, o recurso s ser provido ou no se for conhecido. E s ser conhecido se for recebido, tanto pelo juzo a quo quanto pelo juzo ad quem. Diz-se que os recursos, em regra, sofrem duplo juzo de admissibilidade, porque nos recursos de apelao, embargos infringentes, recurso ordinrio, especial e extraordinrio a competncia para a admissibilidade , no mnimo, bifsica, como bem disse Nelson Luiz Pinto 10 , "enquanto que no agravo de instrumento o juzo de admissibilidade feito pelo juzo ad quem e nos embargos de declarao exercido pelo prprio julgador".
O que compete ao juzo a quo analisar na apreciao da admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio
2.1 Cabimento
O cabimento do recurso o primeiro requisito que deve ser apreciado pelo juiz que o recebe. Para analisar os demais pressupostos, necessrio primeiramente verificar se tem cabimento a sua interposio. Para isso, ao examinar o cabimento do recurso, o julgador dever observar se a deciso judicial recorrvel, se o recurso existe no ordenamento jurdico e se adequado deciso recorrida. Com efeito, a deciso recorrida pode no comportar recurso, a exemplo da que admite o recurso especial ou extraordinrio. O recurso interposto pode nunca ter existido ou no mais existir no nosso ordenamento jurdico, ou existir, mas no ser apropriado para se recorrer daquela deciso ou acrdo, como, por exemplo, se a parte interpuser recurso extraordinrio quando caberia o recurso especial, ou vice e versa. Neste momento, trs princpios so imprescindveis de serem observados pelo juiz a quo, so os princpios da taxatividade, da unicidade e o da fungibilidade recursal.
2.2 Legitimidade para recorrer

Assim como a legitimidade de agir condio para regular exerccio do direito de ao, a legitimao ao recurso condio de admissibilidade deste. A legitimidade para recorrer " condio essencial para a interposio do recurso, sob pena de carncia" a legitimatio ad causam, pressuposto intrnseco de admissibilidade, previsto no artigo 499, do CPC. A admissibilidade do recurso est subordinada ao atendimento de determinados pressupostos processuais, o pressuposto subjetivo do recurso que ele deve ser interposto por quem esteja legitimado.
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As pessoas legitimadas para recorrer so as partes do processo, terceiros prejudicados pela deciso e Ministrio Pblico.
2.3 Interesse em recorrer

O interesse da parte deve estar presente desde a propositura da ao e continua no momento da interposio do recurso. Alguns autores como Vicente Grego Filho11, entendem que o interesse em recorrer se identifica com a sucumbncia, que a situao de prejuzo causado pela deciso. H nisso, um paralelo entre necessidadeutilidade: a necessidade que a parte tem de ver a deciso prejudicial ao seu interesse reformada e a utilidade que essa nova deciso venha lhe trazer. Contudo, apenas a sucumbncia no enseja interesse em recorrer, principalmente em relao a recurso especial e extraordinrio, em face da necessidade de certos requisitos.
2.4 Tempestividade
Por esse requisito cabe analisar se o recurso foi interposto dentro do prazo fixado em lei. Para que o processo no perdure indefinidamente, so previstos prazos para a prtica dos atos processuais. Assim os recursos devem ser interpostos respeitando seus prazos legais: nesse caso diz-se que o recurso tempestivo. Caso haja violao ao prazo do recurso, ele ser intempestivo, cabendo a autoridade que o recebe negar-lhe seguimento. "Diz-se tempestivo o recurso quando oferecido dentro do prazo estabelecido em lei, sendo o prazo processual uma distncia temporal entre os atos do processo, cujos marcos so o incio do prazo (dies a quo) e seu trmino (dies ad quem)".12 O termo inicial da contagem do prazo recursal a intimao da deciso contra a qual se pretende recorrer, conforme dispe o artigo 506 do CPC. Os recursos especial e extraordinrio tm prazo comum, inserido na regra geral do artigo 508 do CPC. Diante de uma deciso da qual cabvel recurso especial e extraordinrio, por exemplo, se o acrdo tiver contrariado lei federal e dispositivo da Constituio, incidir ao mesmo tempo o prazo de 15 dias para interposio de ambos os recursos. "Isto, entretanto, no significa, necessariamente, uma exceo ao princpio da unicorribilidade ou da unicidade".13 Isso porque os recursos atacam pontos diferentes de uma mesma deciso.
2.5 Preparo
Para interpor o recurso, o recorrente deve atender ao pagamento prvio das despesas relativas ao seu processamento. Na hiptese de no atendimento ao pagamento do preparo segue-se a desero que
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"... caso de extino das vias recursais que impede o conhecimento do recurso em virtude da ocorrncia de determinado ato, negativo ou positivo, da parte".14 a sano pela falta de preparo no prazo legal. O momento para efetuao do preparo coincide com a interposio do recurso, como dispe o artigo 511 do CPC. O recurso especial no possui preparo. isento do seu recolhimento. devido, contudo, o pagamento do porte de remessa e retorno. Os valores do porte de remessa e retorno so estabelecidos por norma interna do STJ. Para o recurso extraordinrio pagam-se as custas e o porte de remessa e retorno. Portanto, podero ser considerados desertos se, no tribunal de origem ou ad quem, for constatado a falta de pagamento do porte de remessa e de retorno, conforme dispe a Smula n 187 do STJ. Caso, o recurso seja considerado deserto, se o recorrente provar o justo impedimento, o juiz atribuir prazo para o pagamento do preparo. o que dispe o artigo 519 do CPC, que, a par de inserido no captulo que trata da apelao, estende a regra nele contida para todos os demais recursos. O pargrafo nico do artigo 519 menciona que ser irrecorrvel a deciso que releva a pena de desero. Isto se d porque deciso positiva quanto ao juzo de admissibilidade e ser novamente analisado pelo juzo ad quem. Entretanto, se a deciso indeferir o pedido de absolvio da pena de desero, cabe recurso, pois nesse caso se trata de deciso negativa de admissibilidade, a exemplo da deciso que inadmite o recurso especial e extraordinrio.
2.6 Regularidade formal

Como qualquer outro ato processual, os recursos devem observar a forma legal. O artigo 541 do CPC disciplina sobre a regularidade formal do recurso especial e extraordinrio. Do texto legal se constata que, obrigatoriamente, os recursos especial e extraordinrio devem ser escritos em peties distintas, contendo a exposio do fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes de mrito. Importa em irregularidade formal sanvel o recurso sem assinatura do advogado, conforme recente deciso (AI 519125 Agr/SE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12/04/2005) prolatada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito de falta de assinatura de advogado na petio de recurso extraordinrio, na qual a Segunda Turma, por maioria, entendeu que a jurisprudncia dominante deveria ser superada, haja vista se tratar de mero erro material corrigido pela imediata interveno do advogado suprindo a irregularidade formal. Por sua vez, Carnelutti15 ensina que caracterstica formal do pedido de recurso a motivao adequada, "que compreende no s as ra-
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zes que fundamentam o pedido de determinada resoluo jurisdicional, como ainda aquelas que apontam os motivos pelos quais a nova deciso deve ser diversa da deciso recorrida". O recorrente precisa motivar o pedido alm de determinar todos os seus elementos, os fatos justificadores do recurso. O recurso interposto sem motivao pedido inepto. Por outro lado, a smula 284 do STF diz que: " inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia". Se o recurso apresentar fundamentao insuficiente motivo de indeferimento por irregularidade formal. O contedo dessa smula cabe tambm para o recurso especial.
2.7 Prequestionamento
Um outro requisito de extrema importncia exigido tanto para o recurso especial quanto ao extraordinrio o prequestionamento. A doutrina e a jurisprudncia firmaram entendimento de que o prequestionamento um requisito de admissibilidade do recurso especial ou extraordinrio. Prequestionamento significa questionar antes, controverter previamente o tema. requisito indispensvel admisso de ambos os recursos. Questo que no tiver sido prequestionada no dever ser apreciada pelo STJ ou pelo STF. A jurisprudncia pacfica do STJ considera prequestionadas apenas as questes apreciadas pela deciso recorrida, independentemente da parte t-las suscitado na apelao. O prequestionamento, assim sendo, decorrente do ato do rgo julgador de apreciar a legislao federal ou a norma constitucional aplicvel ao caso sob exame. Questo suscitada e no apreciada, no matria prequestionada. Contudo, interessante registrar que se a questo tiver surgido apenas no acrdo recorrido, poder ela ser apreciada nas instncias extraordinrias, em sede de julgamento de recurso especial ou extraordinrio, se for uma questo de lei federal ou constitucional. O prequestionamento pode ser explcito ou implcito. Considera-se prequestionamento explcito, quando as questes do recurso excepcional foram debatidas e sobre elas o tribunal tenha emitido juzo expresso. Quanto ao prequestionamento implcito, aquele em que a questo encontra-se implicitamente apreciada, seja por conta de uma abordagem prvia sem que o tribunal tenha se pronunciado, ou porque foi englobado em outro tema abordado e julgado. Em regra, o prequestionamento deve ser explcito, admitindo-se, excepcionalmente, quando efetivamente discutida a questo federal no tribunal "a quo", o implcito, apenas se o recurso se funda na alnea "a" do artigo 105, III, da Constituio. O Supremo Tribunal Federal no vem admitindo o prequestionamento implcito, mesmo quando se aborda questes que a prpria lei
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admite que devam ser conhecidas de ofcio, em qualquer tempo ou grau de jurisdio.
2.8 Inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer

So fatos que impedem ou extinguem o poder de recorrer, acarretando a no ultrapassagem do juzo de admissibilidade. O recurso interposto pela parte pode no ser conhecido pelo juzo de admissibilidade se estiverem presente alguns fatos que ensejam a extino ou impedem o poder de recorrer, tais como a renncia, a aquiescncia deciso, desistncia do recurso ou da ao, o reconhecimento jurdico do pedido, a renncia ao direito sobre que se funda a ao. O CPC, artigos 501 a 503 dispe hipteses exemplificativas de fatos extintivos e impeditivos do poder de recorrer.
Atuao do juzo a quo nos recursos especial e extraordinrio
3.1 Na apreciao da admissibilidade dos requisitos especficos

O juzo de admissibilidade do recurso, pelo juzo a quo, d-se verificando se esto ou no presentes um ou mais de seus requisitos de admissibilidade. Esses requisitos so intrnsecos ou extrnsecos. Os requisitos intrnsecos so divididos em cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Os requisitos extrnsecos costumam ser apresentados como regularidade formal, tempestividade e preparo. Tais requisitos so genricos, embora um ou outro possa ser dispensado diante de algum recurso especfico. Em respeito aos recursos extraordinrio e especial, no basta a implementao dos requisitos genricos de admissibilidade, pois esses recursos exigem observncia, para a sua admisso, do preenchimento tambm de requisitos especficos, estabelecidos no texto da Constituio Federal, nos artigos 102, III (Recurso Extraordinrio) e 105, III (Recurso Especial). Por estarem esses recursos subordinados a requisitos genricos e especficos de admissibilidade so chamados de recursos de fundamentao vinculada. A Emenda Constitucional n 45, de 08/12/2005 acrescentou o 3 ao artigo 102 da Constituio Federal, inovando com o instituto da argio de relevncia e a repercusso geral para a inadmisso do recurso extraordinrio. Entretanto, o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio continuar obedecendo aos critrios adotados pelo Supremo Tribunal Federal, na sua vasta jurisprudncia consolidada, em parte subs24
tancial, em enunciados da sua smula. Como o texto constitucional prev que a recusa, pela falta de repercusso geral, somente poder ser tomada por dois teros dos membros do tribunal, a apreciao da repercusso geral deve ser feita por rgo colegiado, o que j suficiente para impedir o exame desse tema pelo presidente do tribunal a quo. Contudo, tal assunto enseja diversas interpretaes, mas a que admitida neste trabalho de que a norma constitucional atribui ao Plenrio do STF a competncia para examinar a repercusso geral da matria constitucional ventilada no recurso extraordinrio. Quanto ao recurso especial, que tem seus requisitos especficos no artigo 105, III da Constituio Federal, tomando a alnea 'a' para anlise, o recurso especial cabvel quando a deciso recorrida "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia" (artigo 105, III, a, CF). A redao dessa norma traz grande complicao para a caracterizao dos juzos de admissibilidade e de mrito. O recurso especial no pode ser admitido quando, por exemplo, busca-se a interpretao de clusula contratual (Smula n 5, STJ) ou o reexame de prova (Smula n 7, STJ), ou quando impugnada questo no apreciada pelo tribunal de origem (Smula n 211, STJ), ausncia de prequestionamento. Como j foi ressaltado, os juzos de admissibilidade e de mrito so juzos distintos, no sentido de que somente possvel analisar o mrito aps se admitir o recurso. A anlise da existncia de contrariedade lei federal inevitavelmente leva a emitir um juzo de mrito, seja positivo, reconhecendo a contrariedade, ou negativo, reconhecendo a no contrariedade, e essa atividade inerente aos tribunais superiores. Assim sendo, o requisito de admissibilidade pelo juzo a quo apenas pode ser a afirmao, em abstrato, da contrariedade, e no a anlise da afirmao em face da deciso recorrida. O importante registrar que o juzo a respeito da existncia de contrariedade no pode ser juzo de admissibilidade, pois anlise de mrito, anlise da razo do recorrente, como destaca o professor Jos Carlos Barbosa Moreira: Para que o recorrente tenha razo, e, por conseguinte o recurso merea provimento (juzo de mrito), j se assinalou, preciso que exista realmente a contrariedade; para que o rgo ad quem possa legitimamente averiguar essa existncia, e, portanto o recurso merea conhecimento (juzo de admissibilidade), suficiente que a contrariedade seja alegada. Todo recurso especial em que o recorrente alegue que o acrdo contrariou tratado ou lei federal , por esse aspecto, admissvel; e, se
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no lhe faltar outro requisito de admissibilidade, deve dele conhecer o Superior Tribunal de Justia, para, em seguida, examinar-lhe o mrito, provendo-o ou desprovendo-o conforme entenda, respectivamente, que o acrdo recorrido na verdade contrariou ou no o tratado ou a lei federal.16 Salienta-se, por oportuno, que no basta ao recorrente afirmar que a deciso recorrida contraria tratado ou lei federal para ter o recurso especial admitido. Embora alegue contrariedade lei federal, o recurso especial pode no ser admitido por haver questo no prequestionada, por exemplo. Como j foi visto no subitem 2.6 alhures, o prequestionamento requisito de admissibilidade recursal de extrema importncia, cuja observncia deve ser feita pelo juzo a quo. Contudo, no af de atender aos anseios hodiernos dos tribunais e motivados pela crescente campanha que visa celeridade processual, alguns julgadores tm se arvorado em julgamentos extremados, evasivos, extravagantes e induvidosamente injustos, que em nada contribuem para a celeridade do processo, a exemplo do caso que adiante se demonstrar, seqencialmente. Trata o caso em comento de acrdo publicado em 07/04/2000, do qual a autora interps embargos de declarao em 14/04/2000, que no foram conhecidos17 e de cujo acrdo publicado em 14/08/2000 a recorrente interps recurso especial e extraordinrio em 24/08/2000. Contudo, conforme deciso adiante transcrita, publicada no DJU de 20/07/ 2001 o juzo a quo inadmitiu o recurso extraordinrio por intempestividade, sob o argumento teratolgico de que os embargos de declarao no conhecidos no interrompem o prazo para interposio dos recursos especial e extraordinrio: Tribunal Regional da 5 Regio - Presidncia Publicado no DJU de 20/07/2001 Recurso Extraordinrio na AC 190764-CE DECISO: Agita-se recurso extraordinrio com fundamento no artigo 102, III, "a" da Constituio Federal, ante acrdo desta Corte que no conheceu dos Embargos de Declarao. Irresignada com o posicionamento adotado pela Turma deste Egrgio, a recorrente alega que o acrdo vergastado contraria diversos dispositivos constitucionais. Passo admissibilidade. O Pleno deste Regional, por sua maioria, em julgamento realizado no dia 28/06/1999, nos autos
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da EAC n 130238/AL (99.05.08878-4), firmou entendimento no sentido de que os Embargos de Declarao, quando NO CONHECIDOS, NO OBSTAM A FRUIO DO PRAZO PARA INTERPOSIO DOS Embargos Infringentes do acrdo, tendo-os por intempestivos. Destarte, e corroborando o entendimento majoritrio deste Sodalcio, entendo que o presente recurso foi interposto intempestivamente, razo pela qual deixo de apreciar a sua admissibilidade. Isto posto, inadmito o recurso. Publique-se. Intime-se. Recife, 17 de maio de 2001. Desembargador Federal Geraldo Apoliano - Presidente do TRF 5 Regio Dessa deciso a recorrente interps o agravo de instrumento ao Supremo Tribunal Federal, que resultou provido, conforme deciso adiante transcrita, publicada no DJU de 29/03/2005, na qual aquele tribunal, depois de quase quatro anos, como no poderia deixar de ser, manifestou-se a respeito, obviamente confirmando o previsto no artigo 538, do CPC, e determinou o regular processamento do recurso extraordinrio. Confira-se: Supremo Tribunal Federal Agravo de Instrumento 531.067-8 CE Recurso Extraordinrio na AC 190764-CE Publicado no DJU de 29/03/2005 Relator: Min. Carlos Velloso Deciso: Vistos. Autos conclusos em 10/02/2005. Trata-se de agravo de instrumento interposto da deciso que inadmitiu o recurso extraordinrio ao argumento de que fora interposto intempestivamente, eis que os embargos de declarao, quando no conhecidos, no obstam a fruio do prazo para interposio do recurso. Sustenta a agravante que, em assim decidindo, o Tribunal a quo ofendeu o artigo 538 do Cdigo de Processo Civil. Assiste razo agravante. que a interposio de embargos de declarao interrompe o prazo para a interposio de outros recursos. Ante o exposto, dada a tempestividade do RE, determino o retorno dos autos ao Tribunal Federal
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da 5 Regio para que seja realizado o juzo de admissibilidade. Publique-se. Braslia, 04 de maro de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO Relator Depois de quase seis anos de sua interposio, o recurso voltou ao ponto de partida e em despacho publicado no DJU de 24/02/2006, novamente o juzo a quo se pronunciou inadmitindo-o, conforme adiante: Publicado no DJU de 24/02/2006 Tribunal Regional Federal da 5 Regio / PRESIDNCIA / EXPEDIENTE AC - 190764/CE - 9.05.54898 0 RELATOR: Desembargador Federal Ridalvo Costa ORIGEM: 3 Vara Federal do Cear DECISO (...) Atendidos os requisitos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade do recurso, passo ao exame dos pressupostos constitucionais. (...) Demais disso, em julgamento de Recurso Especial, parcialmente provido, o STJ procedeu devida adequao aos ndices a incidir sobre as contas vinculadas hiptese, conforme se colhe da certido de fls. 124, do agravo dirigido ao eg. STF. O recurso que ora se maneja ataca assuntos constitucionais que em nada restaram ofendidos. A matria, portanto, j resolvida na instncia superior, no reclama pronunciamento do Colendo Supremo Tribunal Federal, pois em consonncia com a exata aplicao e interpretao da Constituio Federal. Em face do exposto, portanto, INADMITO o Recurso Extraordinrio. Expedientes necessrios. Cientifique-se. Recife, 06 de fevereiro de 2006. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Desembargador Federal Vice-Presidente. Observe-se quanto tempo foi perdido com isso e quanto tempo ainda se perder at que o STF novamente se pronuncie acerca do agra28
vo que a parte certamente interpor. Igual destino teve o recurso especial interposto pela parte no mesmo processo e, exatamente iguais a esse, muitos outros casos tiveram resultados semelhantes, a exemplo do processo AC - 191149/CE (99.05.55408 4), cuja deciso foi publicada no DJU de 17/02/2006 e, ao que parece pela anlise da deciso supra, novamente o juzo a quo est incorrendo em excesso de zelo e se esgueirando pela seara de atuao dos tribunais superiores, como tambm se observa na deciso adiante transcrita, onde o juzo a quo, visivelmente prejulga adentrando minuciosamente no mrito: DJU de 10/03/2006 Tribunal Regional Federal da 5 Regio / PRESIDNCIA / EXPEDIENTE AC - 209686/SE -2000.05.00.013250 2 RELATOR: Desembargador Federal Geraldo Apoliano DECISO Vistos etc. Cuida-se de recurso especial interposto (...) contra acrdo deste Tribunal, que deu provimento ao apelo (...), assim ementado: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS EXECUO. PLANILHAS DE CLCULOS. NO APRESENTADAS. FALTA DE INTIMA-O PESSOAL. ART. 267, 1, DO CPC. 1. Ausncia de planilhas que demonstrassem efetivamente onde residiria o excesso de execuo. Documentos que seriam indispensveis propositura dos Embargos Execuo. 2. Intimao pessoal no realizada, nos moldes determinado no Artigo 267, 1, do Cdigo de Processo Civil. Apelao provida". Aduz a recorrente, em primeiro lugar, que o Tribunal no poderia ter conhecido da matria ex officio; segundo, que no seria aplicvel, in casu, o 1 do Art. 267, mas, sim, os Arts. 283 e 284, todos do CPC. Fala-se de precedentes jurisprudenciais em sentido diverso do julgado. O recurso no merece ser admitido. O acrdo ora vergastado, ao anular a sentena, determinando a intimao pessoal do executado, na forma estabelecida no 1, do Art. 267, do CPC, oportunizando a realizao das diligncias determinadas no prazo de 48 horas, no violou qualquer dispositivo de Lei Federal, porquanto certo que a desdia da parte deve ser, antes de qualquer
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outra coisa, isto mesmo: da parte, e no de seu advogado. por esta razo que a intimao se justifica. Demais disso, a pretenso da ora recorrente (de aplicar o Art. 284 do CPC) findaria por conceder prazo de 10 dias para o saneamento do vcio, ou seja, favoreceria o prprio recorrido, o que, data venia, conflita com o seu interesse recursal, j justificando a no admisso do recurso. Sobre o cogitado dissenso jurisprudencial, certo que os precedentes trazidos, em forma que briga com os preceitos legais de regncia, versam ainda hiptese algo distintas do caso dos autos. Ante o exposto, com fulcro no Art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, INADMITO O PRESENTE RECURSO ES-PECIAL. Expedientes necessrios. Recife, 02 de fevereiro de 2006. PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Desembargador Federal Vice-Presidente. Por outro lado, o juzo a quo age de forma coerente com as suas atribuies, o que se revela de fundamental importncia para a celeridade do andamento do processo, quando permanece nos seus limites de atuao e de forma objetiva e fundamentada se pronuncia apenas quanto aos requisitos intrnsecos e extrnsecos necessrios admissibilidade do recurso, a exemplo das decises adiante colacionadas: DJU de 01/10/2003 Tribunal Regional Federal da 5 Regio / PRESIDNCIA / EXPEDIENTE DIV/2003.0 0003 AC - 201547/CE - 2000.05.00.001431 1 RELATOR: Desembargador Federal Lzaro Guimares ORIGEM: 1a Vara Federal do Cear Deciso Vistos etc. 1. Trata-se de recursos extraordinrio e especial, em consonncia com o que prescrevem, respectivamente, os artigos, 102, III, e 105, III, da Constituio da Repblica (...). 2. Inicialmente, afirmo a regularidade formal dos recursos excepcionais interpostos, constatando, ademais, a inexistncia de fato impeditivo ou
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extintivo do poder de recorrer, bem como o adimplemento dos respectivos portes de remessa e retorno dos autos. Adstrito ao enunciado normativo contido no artigo 508 do CPC, tenho-os como tempestivos, a teor do que expressa a certido de fl. 218 dos autos. Presente, outrossim, o pressuposto do cabimento por recorrvel a deciso atacada e adequados em face do tipo de deciso que se pretende impugnar. As partes so legtimas e o interesse recursal restou evidenciado, mormente o gravame explicitado pelo desequilbrio entre a pretenso do recorrente e o resultado alcanado no acrdo objeto de irresignao, o que autoriza vislumbrar a necessidade das vias manejadas, ao se cotejar, em necessrio aditamento, a imperatividade da fixao da interpretao constitucional e da legislao federal ou a preservao da fora cogente que lhes corresponde. 3. A matria versada na pea recursal em anlise foi objeto de apreciao na deciso atacada e a argumentao aduzida pela recorrente oportuniza o perfeito entendimento da controvrsia, fazendo-se acompanhar de prova da divergncia jurisprudencial indicada, com a pertinente realizao do confronto analtico exigido pela lei processual. Afirmo, outrossim, ter restado identificada pelo menos no plano hipottico, a ocorrncia de contrariedade Constituio, com a pertinente realizao do confronto analtico entre a interpretao albergada no acrdo recorrido e a gizada pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Com fundamento nas consideraes aludidas, admito os Recursos Especial e Extraordinrio. Publique-se. Intimem-se. Recife, 24 de setembro de 2003. Margarida Cantarelli, Presidente do TRF da 5 Regio.
3.2 Da efetividade
Os recursos especial e extraordinrio so sujeitos a um juzo provisrio de admissibilidade, realizado pelo presidente ou pelo vice-presidente do tribunal de origem, como j visto. Esse juzo de admissibilidade deveria se limitar a apreciar os chamados requisitos genricos de
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admissibilidade e apenas observar a existncia dos requisitos especficos constitucionais de admissibilidade, consoante demonstrado alhures. Em princpio questiona-se a necessidade da admissibilidade do recurso ser efetuada por duas vezes, especialmente quando a tnica do momento buscar a celeridade no andamento do processo. Em artigo publicado na internet, o Professor e Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Antonio de Souza Prudente, manifestou-se contrrio ao duplo juzo de admissibilidade dos recursos, por entender que a apreciao da admissibilidade do recurso pelo juiz a quo onera os cofres pblico, fere o princpio da economia processual, a celeridade e efetividade da justia, confira-se: Os recursos extraordinrio e especial, nas hipteses constitucionalmente previstas (CF, arts. 102, III, alneas a, b e c, e 105, III, alneas a, b e c), deveriam, de igual forma, ser ajuizados, diretamente, perante os tribunais superiores competentes (STF e STJ), para, ali, serem admitidos ou no pelo relator sorteado, eliminando-se, de vez, o juzo de admissibilidade no tribunal recorrido, a no mais gerar o acervo de agravos de instrumento perante o tribunal ad quem, na hiptese de inadmissibilidade desses recursos pelo tribunal a quo ou pelo juzo de origem. Ademais, essa medida de enxugamento procedimental dos recursos referidos no s resultaria em visvel economia processual, como, tambm, em sensvel economia para os cofres pblicos, mediante a desativao das obesas estruturas de apoio s presidncias e vice-presidncias dos tribunais recorridos, para o servio de assessoria nas decises de admissibilidade e de inadmissibilidade dos aludidos recursos extraordinrio e especial, totalmente dispensvel, na instrumentalidade do processo justo, posto que, se admitidos esses recursos pelos tribunais a quo, seguiro os autos para o tribunal ad quem e, quando no so admitidos, dessa deciso de efeitos negativos gesta-se a formao de agravo de instrumento para ser apreciado pelo mesmo tribunal superior, competente para processar e julgar o recurso inadmitido pelo tribunal de origem. Tudo isso pode e deve ser evitado, a no mais se alimentar s custas do errio pblico e da pacincia popular: o desperdcio de tempo, dinheiro e,
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sobretudo, de valores sociais da Justia, a clamar por celeridade, nos tribunais do pas, em busca de um Estado democrtico de Direito, pronto construo de uma sociedade sempre solidria, justa e livre, na Repblica Federativa do Brasil (CF, arts. 1 e 3, I). Registre-se, por ltimo, que, na hiptese de ajuizamento concomitante dos recursos extraordinrio e especial contra o mesmo acrdo do tribunal a quo, tais recursos deveriam ser formados por instrumento, com as peas necessrias, para serem apreciados e julgados, cada qual, direta e autonomamente, pelo tribunal superior competente, eliminando-se, assim, o procedimento moroso e desgastante dos arts. 543 e respectivos 1, 2 e 3, do CPC, com a redao determinada pela Lei n 8.950, de 13 de dezembro de 1994. A melhor soluo, sem dvida, para as hipteses em exame, seria a eliminao total do duplo juzo de admissibilidade dos recursos, no raio de abrangncia de instncias judiciais distintas, buscando-se os caminhos procedimentais de um processo justo, nos lindes da razoabilidade e da economia processual, para a distribuio de uma Justia clere, adequada e efetiva, como bem a merecem os cidados deste novo milnio.18 Argumentos contrrios sustentam que por questo de economia processual que, ao ser interposto um recurso, a verificao de que ele deve ser realmente processado e julgado, fica sob a responsabilidade do rgo jurisdicional a quo. Nessa apreciao, esse julgador exerce um importante papel que a realizao do juzo de admissibilidade, onde observar se esto presentes os pressupostos subjetivos e objetivos inerentes aos recursos em geral. Em artigo publicado na Revista Consulex, o Ministro Paulo Costa Leite, fala sobre os mecanismos de conteno de recursos especiais, definindo-os como uma espcie de "filtro" a impedir o julgamento de recursos envolvendo assuntos caractersticos de instncias inferiores: Essa questo da maior importncia e no pode ficar jogada reserva de mercado. Muito pior para todos, principalmente sociedade, seria a inviabilizao do STJ. Um mecanismo de seleo das causas para o STJ levar valorizao das instncias ordinrias e rapidez na soluo dos pro-
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cessos, o que bom para os advogados e nossa populao.19 A despeito desse entendimento, muitos mecanismos de conteno de recursos j existem no ordenamento jurdico ptrio, o que no foi suficiente para impedir que os tribunais continuem abarrotados de processos. Afinal, inegvel a vergonhosa quantidade de recursos meramente protelatrios, abusivos, injustificveis e at incorretos, mas tambm no se pode olvidar que a lentido da justia e a atuao inadequada de alguns julgadores tambm contribuem para isso. Acerca desse assunto a mestra e doutoranda em direito pela PUC-SP, professora e advogada Milena de Oliveira Guimares, se pronuncia com muita propriedade em artigo intitulado O abuso do direito de recorrer como ato atentatrio dignidade da justia:20 sobre o princpio do devido processo legal que repousam os principais institutos do direito processual. E um dos princpios derivados do devido processo legal exatamente o princpio da lealdade processual. Esse princpio impe o dever de tica s partes, aos juzes, aos serventurios e a quem mais participar direta ou indiretamente do processo. Visa salvaguardar, antes de tudo, a dignidade da justia. Como diz Taruffo, o abuso do processo, em qualquer medida, concebido como uma categoria de atos e comportamentos que se pem em conflito com a eficincia da administrao da justia. A ilustrada mestra fala, ainda, no artigo citado, a respeito dos danos causados pela demora excessiva no trmite do processo e no abuso do direito de demandar e de recorrer, ressaltando que para esse abuso especificamente existem as sanes previstas nos artigos 18, 538, pargrafo nico, ou 557, 2, do CPC, aplicveis ex officio pelo julgador, concluindo que "a aplicao de multa parte que abusa do direito de recorrer ainda a mais eficaz em sua funo coibitiva e compromete menos o devido processo legal".21 O entendimento acima colacionado refora a importncia da atuao do juzo a quo no exerccio do juzo provisrio de admissibilidade porque ele, como dito, funciona como um "filtro" de grande parte dessas impurezas que dificultam a eficcia da justia, mas no prejudica a exigncia de que a deciso que admite ou inadmite o recurso especial seja precisamente fundamentada, embora a deciso de admissibilidade proferida pelo tribunal a quo no vincule o juzo do tribunal ad quem. Observa-se o entendimento abaixo:
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[...] o juzo de admissibilidade nos recursos de fundamentao vinculada ligadssimo ao juzo de mrito. Saber-se se o recurso cabvel, no fundo, saber-se se vivel, consistindo no que se poderia chamar, por assim dizer, de mrito superficial (e obviamente, passvel de ser revisto, normalmente, por diferentes rgos).22 Ainda que a deciso de admissibilidade proferida pelo tribunal a quo no vincule o juzo do tribunal ad quem, a deciso que vier a admitir um recurso de fundamentao vinculada reflete sobre o recorrente, na medida em que cria nele uma expectativa de julgamento do mrito. Nas palavras de Arnaldo Esteves Lima, atualmente Ministro no STJ e ento Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 2 Regio: Embora tal deciso seja, essencialmente, provisria, pois sujeita ao reexame da instncia final, h, sem dvida, juzo valorativo, relativamente discricionrio, do seu autor, ao emiti-la, examinando-se os vrios aspectos enfocados, que podem ser de natureza constitucional, legal, regimental ou jurisprudencial, bem como, de fato, probatrio. O fim bsico da referida exigncia, para ns, consiste na filtragem que a lei deseja se faa, no encaminhamento, ou no, de tais recursos, tendo em vista a impossibilidade dos Tribunais destinatrios (STF e STJ) julgarem todos, considerando o seu grande nmero, aliado circunstncia de j estar a deciso recorrida, na maioria dos casos, em princpio, harmnica com a ordem jurdica lato sensu.23 O recurso especial admitido no juzo a quo e inadmitido no Superior Tribunal de Justia, declara a inadmissibilidade do recurso, mas no pode negar que a sua admisso pela deciso proferida na origem, apesar de provisria, produziu o efeito de obstaculizar o trnsito em julgado. Se o recurso especial no juzo a quo no foi admitido, cabvel a interposio de agravo de instrumento contra a deciso do juiz de origem, conforme artigo 544 do CPC. comum a interposio de agravo de instrumento tendente a viabilizar a subida ao STJ de recurso especial, apenas como forma de violar a celeridade processual. Como se pode verificar no Agravo de Instrumento n 462.452 - SP (2002/0083959-7, Relator: Ministro Francisco Falco, DJU 03/12/2002), no qual foi negado seguimento com fulcro no artigo 557, caput do CPC, por se verificar que o recurso especial no preenchia condies de apreciao pela alnea "a" - inocorrncia da alegada violao dos dispositivos legais - assim como pela ausncia de
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prequestionamento. O tribunal de origem entendeu corretamente invivel a admissibilidade de recurso especial tambm porque a deficincia de sua fundamentao impedia a compreenso da controvrsia. Diante de tais consideraes, inegvel a importncia do papel exercido pelo juzo a quo, na apreciao do juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio, haja vista que sem essa prfiltragem dos recursos destinados aos tribunais superiores, inevitavelmente a quantidade de recursos abusivos, incabveis, intempestivos, com problemas no preparo (ausncia ou insuficincia de custas ou porte de remessa e retorno), com irregularidade formal, defeito de representao, etc, certamente seria muito maior. A despeito da diversidade de posicionamentos acerca da efetividade do papel do juzo a quo na apreciao da admissibilidade dos recursos excepcionais, prevalece a inegvel relevncia dessa atribuio, tambm como mecanismo de conteno de recursos abusivos, desde que respeitando os limites de atuao dos tribunais superiores previstos na Constituio.
Extrapolao dos limites de atuao do juzo a quo na apreciao do juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio
Delimitar a exata atuao dos juzos de admissibilidade e de mrito, em face dos recursos especial e extraordinrio extremamente difcil. No caso de recurso especial, por exemplo, quando a deciso aprecia a questo federal controvertida, por ingressar no mrito do recurso, no pode ser considerada uma deciso de no-conhecimento. O professor Barbosa Moreira, nesse sentido, argumenta: [...] nos casos em que um tribunal no conhece de determinado recurso, na acepo prpria da expresso, forosamente fica por examinar parte da matria suscitada pelo recorrente (o mrito do recurso), ao passo que, quando se utiliza a frmula do 'no-conhecimento' para negar que a deciso impugnada merea censura, na realidade j se examinou tudo que comportava exame: nada sobrou - o que suscita a pergunta irrespondvel: que , ento, que se passaria ainda a examinar, se do recurso se conhecesse?24 Tem-se entendido nos tribunais superiores que lcito Corte de origem se pronunciar sobre o mrito do recurso especial, j que muitas vezes esse exame se confunde com a admissibilidade recursal. Neste sentido:
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AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. EXAME DO MRITO RECURSAL. ART. 105, III, "a", DA CONSTITUIO FEDERAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAO SUCINTA. POSSIBILIDADE. DUPLICIDADE DE RECURSOS. AGRAVO E APELAO INTERPOSTOS CONTRA SENTENA. PRECLUSO CONSUMATIVA. 1. A admissibilidade do recurso especial fundamentado na alnea "a" do permissivo constitucional exige comumente o exame do mrito da controvrsia para que se conclua acerca da ocorrncia ou no de violao lei. Precedentes. 2. "No nula a deciso que, a despeito de sucinta, contm a necessria fundamentao" (REsp 248.750/MG, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJU de 01/02/2005). 3. "A duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte e atacando a mesma deciso acarreta o no conhecimento do recurso que foi protocolado por ltimo, ante a ocorrncia de precluso consumativa" (AGREsp 504.065/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU de 15/12/2003).25 Inmeros argumentos existem no sentido de que - estando ou no presentes os requisitos necessrios para o processamento do Recurso Especial - no da competncia do juzo a quo manifestar-se quanto ao mrito do recurso, uma vez que essa matria reservada unicamente ao tribunal ad quem, a quem cabe, exclusivamente, verificar ou no a existncia de contrariedade e negativa de vigncia a dispositivo de lei federal, dar ou no provimento ao recurso interposto. Contudo, como visto no julgado supra, a jurisprudncia tem decidido ser possvel o juzo de admissibilidade adentrar o mrito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alnea "a", em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o prprio mrito da controvrsia. Mas, para a maioria da doutrina, para a admisso dos recursos especial e extraordinrio basta apenas a alegao plausvel de que a deciso recorrida contraria dispositivos de lei federal ou norma constitucional. A averiguao de que a violao de fato ocorreu e o julgamento do mrito papel dos tribunais superiores. A polmica desse assunto gira em torno do fato do juzo a quo adentrar no mrito do recurso, extrapolar o papel de juzo de admissibilidade e exercer um juzo de mrito, pois analisa o prprio contedo da impugnao deciso recorrida, quando se trata de recur-
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so especial e extraordinrio. Mas, funo do juzo ad quem examinar o mrito do recurso, alm da anlise de admissibilidade que deve ser por ele tambm exercida. Como explorou com propriedade Wanessa de Cssia Franolin "cabe, isto sim, exclusivamente ao STJ e ao STF analisar a existncia de violao lei federal ou Constituio Federal".26 E, na mesma obra, mais adiante ela afirma: A ausncia de distino entre juzos de mrito e de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio refletida em diversas decises dos tribunais superiores desafia as mais basilares regras da teoria geral dos recursos e, por isso, ao menos da doutrina, sofre severas crticas.27 Se consenso que o juzo de admissibilidade no deve ser subtrado apreciao do rgo ad quem, com muito mais rigor e propriedade no se poderia suprimir daquele rgo superior a apreciao do juzo de mrito. Portanto, o juzo de mrito no funo do rgo a quo apreciar, mas assim o faz em desrespeito natureza dos recursos especial e extraordinrio. So muitas as decises proferidas pelo juzo a quo em que se percebe que houve uma invaso no julgamento do mrito do recurso. Seguem para conhecimento, trechos relevantes de deciso jurisprudencial que admite a apreciao do mrito pelo juzo a quo. Observe-se o Agravo de Instrumento n Ag 725289 PR (2005/0198333-4), Relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicado no DJU de 09/02/2006: DECISO (...) A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia decidiu ser possvel o juzo de admissibilidade adentrar o mrito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alnea "a", em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o prprio mrito da controvrsia. (...) Nesse mesmo diapaso, a deciso do Agravo de Instrumento n 706.943 - MS (2005/0152233-7), Relator Ministro Paulo Medina, data da publicao DJU 14/02/2006: DECISO (...) ...A admissibilidade do recurso especial fundamentado na alnea "a" do permissivo constitucional exige comumente o exame do mrito da contro-
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vrsia para que se conclua acerca da ocorrncia ou no de violao lei. Precedentes. (...) Trata-se de questo de competncia, pois o juzo a quo deveria apenas analisar a admissibilidade do recurso, para assim encaminh-lo para o rgo ad quem, que se encarregar do julgamento. Em regra, o juzo de admissibilidade passa por um duplo controle, mas o mrito no. Dele apenas deveria se encarregar o rgo ad quem. o que entende a doutrina dominante, mas no nesse sentido que a jurisprudncia dos tribunais superiores se posiciona. Como visto, h uma forte divergncia de opinies entre a doutrina e a jurisprudncia nesse caso. Nas palavras de Barbosa Moreira: No compete ao presidente ou ao vice-presidente examinar o mrito do recurso extraordinrio ou especial, nem lhe lcito indeferi-lo por entender que o recorrente no tem razo: estaria, ao fazlo usurpando a competncia ao STF ou do STJ.28 Ainda sobre esse assunto: A ausncia de distino entre os juzos de mrito e de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio refletida em diversas decises dos tribunais superiores desafia as mais basilares regras da teoria geral dos recursos e, por isso, ao menos da doutrina, sofre severas crticas.29 Nesse diapaso, inegvel considerar extrapolao da competncia do juzo a quo sempre que emite juzo de valor acerca da matria objeto do recurso interposto, j que somente aos tribunais superiores est reservada essa tarefa. preciso fazer prevalecer a correta distino entre o juzo de admissibilidade e o de mrito e resguardar a competncia dos tribunais superiores. Por oportuno, urge novamente mencionar Wanessa de Cssia Franolin, acerca do assunto: Para equacionar, ou ao menos minimizar, o excessivo nmero de recursos interpostos perante os tribunais superiores, outros meios existem e que no exigem que todo um sistema clssico e til de diviso entre juzo de admissibilidade e de mrito dos recursos seja desmontado.30 E quanto s conseqncias dessa inaceitvel posio dos tribunais superiores ela assim se pronuncia:
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[...] Notem como trilhar um caminho que contraria as regras basilares de conhecimento dos recursos, mais dia, menos dia exige que o sistema seja socorrido, por meio de medidas paliativas e de difcil explicao lgica.31 Com efeito, a funo de uniformizar os entendimentos jurisprudenciais e a interpretao da norma federal e constitucional , respectivamente do STJ e STF, conforme preceito constitucional. Fazer valer esse princpio constitucional atividade exclusiva desses tribunais. A permisso dessa invaso de competncia pelos tribunais superiores, a pretexto de conter os recursos abusivos, evitar o estrangulamento do STJ e STF, letal ao princpio constitucional da uniformidade de julgados, viola a prpria Constituio nos seus artigos 102, III e 105, III e fere, sobretudo, a dignidade da justia e como consectrio lgico, a da pessoa humana.
Concluso
Diante do exposto, inegvel a importncia do juzo de admissibilidade dos recursos, mas podemos afirmar que o juzo a quo no se restringe apenas a efetuar o juzo de admissibilidade, vai mais alm, extrapola seus limites penetrando no mrito do recurso, especialmente com a apreciao dos recursos especial e extraordinrio. No h como negar a impropriedade desse papel. Na prtica a inteno de conter os recursos excessivos boa, mas continua a ser ineficaz, haja vista que no resolve o problema, pois o agravo interposto pela parte insatisfeita sobe inexoravelmente queles mesmos tribunais cujo acesso se tentou obstaculizar. E assim, restam violados os princpios da celeridade, da economia, do duplo grau de jurisdio e, o que pior, o respeito dignidade da justia e da pessoa humana, pois a parte continua na espera infindvel de obter a tutela pretendida. Na busca de uma soluo justa e clere, respeitando os princpios, o direito da parte e a finalidade dos tribunais superiores, vislumbramos duas alternativas que melhor atenderiam aos interesses gerais: Suprimir a apreciao da admissibilidade recursal pelo juzo a quo, submetendo toda a matria aos tribunais superiores, e deixando ao relator no juzo ad quem a atribuio especfica e delimitada do prvio exame da admissibilidade, sem prejuzo da admissibilidade do mrito pelo colegiado. Manter a apreciao da admissibilidade pelo Juzo a quo, mas delimitando sua atuao de forma que, como constitucionalmente previsto, seja preservada a apreciao do mrito para os tribunais superiores. Essa alternativa parece a mais apropriada, pois preserva os tribunais superiores na medida em que faz uma triagem dos recursos manifesta-
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mente inadmissveis, tais como os intempestivos, sem preparo, etc., mas no impede a parte de ver o mrito do recurso efetivamente sendo apreciado pelo tribunal de destino, de quem tambm no se pode suprimir a possibilidade de inadmitir o recurso, pois quem pode mais pode menos, mas quem pode menos no deve ser arvorar no mais.
Notas
1 BAGGIO, Lucas. Do juzo de admissibilidade no tribunal de origem - afronta efetividade processual. Disponvel em: <http:// www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/ dojuizodeadmissibilidade_lucasbaggio. html>. Acesso em: 03 fevereiro 2006. MORAES, Carlos Frederico Gonalves de. O juzo de admissibilidade dos recursos e a inovadora proposta legislativa impeditiva da apelao na hiptese da congruncia da sentena com as smulas do STJ e STF. Revista da ESMAPE - Recife - v.10 - n 22, jul./dez. 2005, p. 53. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, aes de impugnao, reclamao aos tribunais. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 67. NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 6 ed., SP: Editora Revista dos Tribunais, 2004 PINTO, Nelson Luiz. Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justia. 2 ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 70. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. Vol. 1, 5.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 579. 7 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.116. PINTO, Nelson Luiz. Op.cit. Smula 123 do STJ: A deciso que admite, ou no, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.
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10 PINTO, Nelson Lus. Op. cit., p. 74. 11 GREGO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13 ed., vol.2, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 262. 12 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Op.cit., p. 98. 13 NERY JNIOR, Nelson. Op. cit., p. 293. 14 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance. Op.cit., p. 107. 15 CARNELUTTI. in Instituies de Direito Processual Civil, vol. IV, Forense, Rio de Janeiro, p. 76/77. 16 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Juzo de admissibilidade e juzo de mrito no julgamento do recurso especial, in Temas de Direito Processual Civil (5. Srie), So Paulo: Saraiva, 1994, p. 133-134. 17 Julgado na Sesso de 25/05/2000. Turma, por unanimidade, no conhe-
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ceu dos embargos, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Juzes Nereu Santos e Geraldo Apoliano. Relator convocado: juiz Paulo Roberto Lima. 18 PRUDENTE, Antnio Souza. O duplo juzo de admissibilidade dos recursos e o princpio da economia processual. R. CEJ, Braslia, n 22, p. 7679, jul./set. 2003. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero22/artigo11.pdf>. Acesso em: 01 abril 2006. 19 LEITE, Paulo Costa. Mecanismos de conteno de recursos especiais. Revista CONSULEX - Ano 4 - Vol. II N42 - Junho/2000. 20 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Coordenadores. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e recursos afins. V.9, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 350. 21 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Op. cit., p. 368. 22 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 659. 23 LIMA, Arnaldo Esteves. Admissibilidade dos recursos: Consideraes. Revista Emarf: Escola de Magistratu-
ra Regional Federal, v.2, abr. 2000, p. 89-90. 24 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.Julgamento do recurso especial ex artigo 105, III, a, da Constituio da Repblica: Sinais de uma evoluo auspiciosa, in Temas de Direito Processual Civil (7. Srie), So Paulo, Saraiva, 2001, p. 96-97. 25 Processo Agravo de Instrumento AGTR N 724.673 - RS (2005/ 0196904-8), Relator(a) Ministro PAULO MEDINA. Data da Publicao DJU 14/02/2006. Disponvel em: <http:// www.stj.gov.br/SCON/decisoes/ doc.jsp?livre=agravo+de+instrumento+ provido+para+admitir+recurso+ especial&&b=DTXT&p=true&t= &l=20&i=2>. Acesso em: 01 abril 2006. 26 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Op. cit., p. 654. 27 Ibid., p. 659. 28 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 604. 29 NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Alvim. Op. cit., p. 659. 30 Ibid., p. 660. 31 Ibid., p. 659.
Referncias
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LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES COLETIVAS
Legitimidade ativa nas aes coletivas

Alice Schwambach Advogada da Caixa no Rio Grande do Sul Especialista em Processo Civil pela UFRGS Especializanda em Direito Empresarial pela UFRGS
RESUMO: O presente trabalho prope-se a examinar a legitimidade ativa na defesa de aes coletivas: a analisar quem so os denominados corpos intermedirios ou entes exponenciais legitimados defesa da tutela coletiva e se a tcnica da indicao objetiva dos legitimados, com a enumerao expressa no texto legal, a mais adequada, bem como a eventual necessidade de ampliao da legitimao ativa ad causam no ordenamento jurdico-processual brasileiro. Ainda pretende averiguar a exigncia de pertinncia temtica aos legitimados defesa dos interesses coletivos como bice de acesso justia e o posicionamento dos tribunais ptrios, bem como, a resistncia atuao do Ministrio Pblico como legitimado ativo no processo coletivo, mormente na defesa de direitos individuais homogneos e a tmida atuao dos demais entes legitimados em aes coletivas. Palavras-chave: Aes coletivas. Legitimidade ativa.
Introduo
A presente pesquisa prope-se a estudar quem pode e deve tutelar os direitos que pertencem a um grupo indeterminado ou determinado de pessoas. O tema a ser abordado est fundamentado no exame da legitimidade ativa na defesa de aes coletivas. A estrutura da sociedade moderna, em blocos, com a massificao de conflitos, acaba por gerar interesses comuns que no podem ser titulados por uma nica pessoa, j que no pertencem s a esta, mas a toda comunidade. Assim, em uma sociedade que marcada por um modelo econmico de produo e consumo em massa, no h dvida de que algumas atividades podem lesar simultaneamente inmeros interesses. Por outro lado, existem interesses sem repercusso pecuniria, mas que evidenciam a preocupao da sociedade moderna, como os conflitos decorrentes do meio ambiente, do patrimnio cultural ou da sade pblica, cuja tutela tambm do interesse de toda sociedade.
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Esses "novos" interesses dificilmente vm titulados por algum em particular, razo pela qual dificilmente algum pode, isoladamente, se apresentar para defend-los em juzo, mormente diante da pulverizao do prejuzo na sociedade. Por outro lado, a dificuldade de organizao coletiva dos indivduos lesados tambm se apresenta como obstculo tutela jurdica integral desses direitos. Objetiva-se atravs deste trabalho analisar quem so os denominados "corpos intermedirios" ou "entes exponenciais" legitimados defesa da tutela coletiva e se a tcnica da indicao objetiva dos legitimados, com a enumerao expressa no texto legal, a mais adequada, bem como a eventual necessidade de ampliao da legitimao ativa ad causam no ordenamento jurdico-processual brasileiro. Tambm se pretende averiguar a exigncia de pertinncia temtica aos legitimados defesa dos interesses coletivos como bice de acesso justia e o posicionamento dos tribunais ptrios. Ainda, a resistncia atuao do Ministrio Pblico como legitimado ativo no processo coletivo, mormente na defesa de direitos individuais homogneos e a tmida atuao dos demais entes legitimados em aes coletivas. Desta forma, busca-se comprovar, ao final deste trabalho, que as aes coletivas se tornaram uma realidade nos tribunais ptrios, capitaneadas pela evoluo da prpria sociedade, que cada vez mais busca nesta espcie de demanda a soluo para os conflitos de massa, impondo-se cada vez mais a ampliao da legitimidade ativa.
Histrico, conceito e direito comparado
2.1 Da jurisdio singular jurisdio coletiva

O Direito brasileiro tem sua base na famlia romano-germnica. No nosso direito processual, essa filiao revela-se especialmente pela ligao entre o direito de ao com o direito material, consagrado no artigo 75 do anterior Cdigo Civil, que preconizava: "A todo direito corresponde uma ao". Historicamente, a seara tradicional das aes civis a jurisdio singular caracterizada pela presena de um autor e um ru, ambos atuando em juzo em nome prprio, na defesa de seus interesses. Eventuais direitos concernentes coletividade como um todo eram deixados conta do Estado, responsvel pelo bem-estar coletivo, pela defesa do interesse coletivo. Esses direitos levados a juzo enquadravam-se em uma ou outra categoria, permanecendo qualquer outro valor ou interesse em uma espcie de limbo, social e juridicamente irrelevante. Com o passar dos tempos e a evoluo da vida em sociedade, surgiram novos conflitos caracterizados pela abrangncia, impessoalidade, generalidade, tornando-se imperativa a busca por novas formas de tra-
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tamento processual de eventuais demandas relacionadas. Nas palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso1: Foi a partir da Idade Mdia que certas formaes sociais foram se alojando entre os planos pblicos e privados - justamente por isso chamadas corpos intermedirios - notadamente as grandes corporaes comerciais e os agrupamentos sociais que se foram formando no interior da florescente burguesia, assim de certo modo concorrendo com o Estado. O advento da Revoluo Industrial incrementou aquelas posies intermdias, igualmente favorecidas com o incremento do sindicalismo, o fortalecimento dos partidos polticos, a estruturao da pessoa jurdica, esta ltima facilitando a constituio de macro empreendimentos e oligoplios, umas e outras destas ocorrncias sociais reivindicando espaos cada vez mais expressivos na larga faixa agora reconhecida entre os interesses do Estado e dos particulares. Portanto, as transformaes polticas e sociais produziram mudanas nas relaes entre o Estado e o indivduo e entre os particulares entre si, com a ruptura de velhas estruturas, abrindo espao para o surgimento de novos direitos e novas formas de leso. Com o surgimento destes novos direitos, aos quais podemos chamar de coletivos, tambm surge a necessidade de definio de novos fenmenos do processo. O sincretismo jurdico definia a ao como direito subjetivo, cuja caracterstica principal era a confuso entre os planos substancial e processual do ordenamento estatal, e esta viso plana do ordenamento jurdico, no limiar do sculo XIX, principiou a ruir. Assim, a compreenso do Direito Processual como cincia autnoma permitiu a expanso de determinados institutos, tais como a legitimao extraordinria, inicialmente de forma tmida, atravs da substituio processual individual e, depois, atravs da legitimao extraordinria para as aes coletivas. Essa mudana de viso fez com que fossem percebidos os defeitos ou dificuldades, melhor dizendo, limites de aplicao de determinados dogmas processuais s situaes de direito com titulares indeterminados e de "litigiosidade de massa", principalmente quelas em que apenas um legitimado move ao em benefcio de um todo coletivo. Surgem, assim, novos instrumentos processuais aptos a atender a novas expectativas e necessidades sociais, afastando-se do modelo clssico da ao individual. No entanto, no se pode deixar de destacar que nem mesmo a criao destes instrumentos afastou as dificuldades decorrentes da prRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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compreenso de um processo que busca desesperadamente o indivduo no conflito, pois sem ele no consegue trabalhar a idia de ao judicial.
2.2 A problemtica da legitimidade ativa coletiva

O artigo 3 do nosso Cdigo de Processo Civil dispe que "para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade". Legitimao para a causa, na definio de Hermenegildo de Souza Rego2, "a idoneidade da pessoa para ser parte no processo, seja em virtude da coincidncia entre a posio que ocupa no conflito de interesses, como deduzido da inicial, e uma situao legitimante prevista no ordenamento jurdico, seja por expressa autorizao da lei". Assim, no que tange defesa de direitos individuais, inexistem no sistema maiores dificuldades. O desafio surge, no entanto, com a massificao dos direitos, ou seja, com a proteo judicial de interesses diferenciados, insuscetveis de atribuio a um nico titular. Rodolfo de Camargo Mancuso3, ao tratar da legitimao coletiva em tema de interesses difusos, bem coloca a questo: Alm disso, hoje avultam situaes sociais complexas, que desafiam a argcia do operador do direito, como se d, por exemplo, com as ocupaes promovidas pelos grupos ditos sem-terra, em face das quais os institutos clssicos da posse e do domnio revelam-se em certo modo insuficientes; ainda, os novos problemas surgidos com a comunicao global e massificada atravs da informtica, em face das garantias e licenas concernentes aos direitos da propriedade intelectual; ou mesmo as questes que relevam da engenharia gentica e biossegurana, como a clonagem de seres vivos, fazendo repensar o mnimo tico, subjacente ao Direito, enquanto cincia e como experincia. Da, analisando-se a possibilidade de defesa judicial dos direitos coletivos lato sensu, a primeira questo que surge a relacionada com a legitimidade ativa. Quais as pessoas ou entidades que podem exercer o direito de ao para defender tais interesses? No aspecto, ainda Mancuso4 assim refere: O problema, porm, surge quando se trata da legitimatio ad causam nos conflitos superindividuais porque, mesmo que se supere o obstculo
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do interesse de agir (entendendo-se que basta um interesse legtimo, relevante, sem necessidade de que seja direto e pessoal), restar saber quem idneo, adequado, apto e, pois, a justa parte para vir em juzo em nome daqueles interesses superindividuais. O mesmo autor5, citando Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, refere que: a idia de legitimidade para a causa no tem nada a ver com a titularidade do direito material, at porque no se pode dizer, por exemplo, que algum titular do direito higidez do meio ambiente (direito difuso, cuja titularidade indeterminada). Na verdade, nesses casos, a legitimidade para a causa no concebida nos moldes do processo individual, mas sim para adequar-se ao chamado processo coletivo. At h bem pouco tempo a maioria da doutrina e da jurisprudncia no aceitava a legitimidade de determinados entes para defesa em juzo de direitos coletivos lato sensu. Foi apenas com a edio da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) que este entendimento comeou a mudar. Trata-se, portanto, de matria inovadora e, como tal, ainda precisa enfrentar as foras do conservadorismo. Impe-se ao intrprete, assim, proceder a uma releitura dos textos, com a preocupao de adequ-los aos conflitos de massa, no raro imprevisveis quando de sua elaborao. Institutos como a legitimao para agir no que hoje j se denomina de processo coletivo, tema que ora se pretende abordar, so, evidncia, objetos da maior preocupao no novo contexto.
2.3 Direito comparado

As aes coletivas tm inspirao nas class actions e public actions desenvolvidas em pases que adotam o sistema da common law, como a Inglaterra e os Estados Unidos. J nos pases que adotam o sistema da civil law, como a maioria dos pases europeus, as aes coletivas tiveram uma evoluo mais tmida, j que s so admitidos como legitimados aqueles que expressamente constam do texto legal. Os Estados Unidos so o pas que mais tem tradio na tutela dos interesses de massa, tendo a nossa ao civil pblica inspirao nas class actions desse pas. No sistema americano, um ou mais membros de classe podem demandar ou ser demandados como legitimados, no interesse
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de toda categoria. Exige-se que haja uma classe identificvel e a parte representativa deve integrar a classe. A classe pode ser equiparada a um conjunto de pessoas interessadas, grupo ou categoria, no se exigindo qualquer relao jurdica base entre os mesmos. Faz-se necessrio que os membros da classe sejam em nmero expressivo a ponto de ser impraticvel a reunio de todos. Deve haver uma ou mais questes de direito ou de fato que sejam comuns classe e devem as pretenses ou defesas formuladas pelas partes representativas ser tpicas das pretenses ou defesas da classe a ser representada. Na Itlia, inexiste no sistema processual legislao especfica e adequada tutela dos interesses de massa, o que leva questes de interesse coletivo a serem tratadas tanto no contencioso administrativo como no judicial. Grande parte da doutrina italiana propugna por uma completa reforma do sistema processual daquele pas. A Frana possui um sistema semelhante ao brasileiro no trato das questes relativas proteo de direitos coletivos lato sensu. A legislao daquele pas, contudo, mais severa em relao a alguns entes legitimados, exigindo, por exemplo, como requisito de representatividade adequada das associaes, um nmero de dez mil associados. J a Alemanha no possui instrumentos adequados de tutela coletiva, que se d naquele pas apenas pela legitimao de grupos organizados (associaes) para defesa de interesses individuais do grupo. A defesa coletiva se d aqui, apenas, mediante aglutinao de interesses individuais, no tratando de interesses pblicos ou gerais. Como se v, o ordenamento jurdico-processual brasileiro est na vanguarda em relao ao tratamento dispensado tutela coletiva, sendo um dos mais ricos e completos, quando em comparao aos sistemas de outros pases.
Conceito de direitos coletivos
Para um estudo mais detalhado dos legitimados a agir na defesa de interesses coletivos lato sensu, faz-se primeiramente necessria uma breve anlise de como o direito brasileiro classificou os "direitos de grupo". Tais direitos, que podem ser de natureza coletiva e at mesmo individual, so classificados em: difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogneos. Essa classificao est prevista no artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), que assim dispe: Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico - A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
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I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Kazuo Watanabe6, ao referir-se sobre a tutela coletiva dos consumidores, aduz que: "A tutela coletiva abrange dois tipos de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que so os "difusos", definidos no inc. I do pargrafo nico do artigo 81, e os "coletivos" propriamente ditos, conceituados no inc. II do pargrafo nico do artigo 81; b) os de natureza coletiva apenas na forma em que so tutelados, que so os "individuais homogneos", definidos no inc. III do pargrafo nico do artigo 81."
3.1 Direitos difusos

Os direitos difusos so aqueles caracterizados pela indeterminao de seus titulares e pela existncia de uma relao jurdica entre eles. Por exemplo, uma propaganda enganosa pode afetar uma multido incalculvel de pessoas. A ofensa coletiva, atingiu um nmero indeterminado de pessoas e o bem jurdico indivisvel, ou seja, basta uma nica ofensa para que todos sejam atingidos. Jos Carlos Barbosa Moreira7 definiu de forma esquemtica os interesses difusos como sendo aqueles que: a) No pertencem a uma pessoa isolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrrio do que se d em situaes clssicas como a do condomnio ou a da pluralidade de credores numa nica obrigao), mas a uma srie indeterminada - e, ao menos para efeitos prticos, de difcil ou impossvel determinao - cujos membros no se ligam necessariamente por vnculo jurdico definido. Pode tratar-se, por exemplo, dos habitantes de determinada regio, dos consumidores de certo produto, das pessoas que vivem sob tais
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ou quais condies scio-econmicas, ou que se sujeitam s conseqncias deste ou daquele empreendimento pblico ou privado, e assim por diante. b) Referem-se a um bem (latissimo sensu) indivisvel, no sentido de insuscetvel de diviso (mesmo ideal) em "quotas" atribuveis individualmente a cada qual dos interessados. Estes se pem numa espcie de comunho tipificada pelo fato de que a satisfao de um s implica, por fora, a satisfao de todos, assim como a leso de um s constitui ipso facto, leso da inteira coletividade. A defesa em juzo dos direitos difusos, pela sua prpria natureza de interesse coletivo, feita atravs de ao coletiva.
3.2 Direitos coletivos propriamente ditos

J os interesses coletivos propriamente ditos so aqueles cujo titular uma categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Essa relao jurdica base preexistente leso ou ameaa de leso do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Ricardo de Barros Leonel8 esclarece as diferenas entre direitos coletivos e direitos difusos: De pronto possvel identificar dois dados diferenciadores: maior limitao dos interesses coletivos, em virtude da existncia do dado organizativo do grupo interessado (ausente nos difusos), e existncia de uma relao jurdica embasando o liame existente entre os interessados. Estes interesses so tambm inerentes a pessoas indeterminadas a princpio, mas determinveis, pois o vnculo entre elas mais slido, decorrente de uma relao jurdica comum. Aqui tambm o objeto ao qual sendo todo o grupo lesado coetaneamente na hiptese de violao. Deste modo os coletivos distinguem-se dos difusos, ambos indivisveis, pela sua origem, na medida em que nestes o vnculo relaciona-se a dados acidentais ou factuais, enquanto naqueles a ligao dos integrantes do grupo, categoria ou classe decorre de uma relao jurdica. No se pode, entretanto, confundi-los com os interesses da pessoa jurdica, ou com o somatrio
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simples dos interesses individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe. Em ambas as hipteses, estaramos diante de simples interesses individuais, ainda que eventualmente formulados em juzo em litisconsrcio. "A peculiaridade dos coletivos consiste na indivisibilidade decorrente da existncia, como reflexo da situao da vida onde auferem sua gnese, de uma relao jurdica de direito material comum, inerente a todos os envolvidos na categoria considerada." A defesa de tais direitos tambm se d atravs de ao coletiva.
3.3 Direitos individuais homogneos

E, por fim, os direitos individuais homogneos so aqueles que no so "coletivos" em sua essncia, mas individuais, sendo, contudo, tratados formalmente ou acidentalmente como coletivos para fins de tratamento processual. Por sua vez, Ricardo de Barros Leonel9 assevera como "caractersticas destes interesses: serem determinados ou determinveis os seus titulares; serem essencialmente individuais; ser divisvel o objeto tutelado; e surgirem em virtude de uma origem ou fato comum, ocasionando a leso a todos os interessados a ttulo individual". Tais direitos tambm tm defesa coletiva salientando, contudo, Teori Albino Zavascki10: Diferentemente o que ocorre com os chamados "interesses ou direitos individuais homogneos". Estes so divisveis e individualizveis e tm titularidade determinada. Constituem, portanto, direitos subjetivos na acepo tradicional, com identificabilidade do sujeito, determinao do objeto e adequado elo de ligao entre eles. Decorrendo, ademais, de relaes de consumo, tm, sem dvida, natureza disponvel. Sua homogeneidade com outros direitos da mesma natureza, determinada pela origem comum, d ensejo defesa de todos em forma coletiva, mediante ao proposta, em regime de substituio processual por um dos rgos ou entidades para tanto legitimados concorrentemente no artigo 82. Portanto, os direitos individuais homogneos, conquanto sejam tutelados coletivamente, so direitos materialmente individuais, salienRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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tando o mesmo autor11, em outra obra, que: "Peca por substancial e insupervel antinomia afirmar-se possvel a existncia de direitos individuais transindividuais", j que transindividual significa "sem titular determinado".
3.4 Critrios de distino

Na prtica, a distino dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos diante de um mesmo fato, quando levados a juzo, por vezes causa de confuso de uma com outra categoria. Kazuo Watanabe12, no aspecto, refere que: " na transposio do conflito de interesses do plano extraprocessual para o processual e na formulao de determinado provimento jurisdicional que so cometidos vrios equvocos. A tutela de interesses "coletivos" tem sido tratada, por vezes, como tutela de interesses ou direitos "individuais homogneos", e a de interesses ou direitos "coletivos", que por definio legal so de natureza indivisvel, tem sido limitada a um determinado segmento geogrfico da sociedade, com uma inadmissvel atomizao de interesses ou direitos de natureza indivisvel." Pedro Lenza13, citando lio de Nelson Nery Jnior, ensina que o tipo de tutela jurisdicional pretendida, quando proposta a ao judicial, que determina a classificao do direito. Da obra de Nery, transcreve: [...] da ocorrncia de um mesmo fato podem originar-se pretenses difusas, coletivas e individuais. O acidente com o 'Bateau Mouche IV', que teve lugar no Rio de Janeiro h alguns anos, poderia ensejar ao de indenizao individual por uma das vtimas do evento pelos prejuzos que sofreu (direito individual), ao de obrigao de fazer movida por associao de empresas de turismo que teriam interesse na manuteno da boa imagem deste setor na economia, a fim de compelir a empresa proprietria da embarcao a dot-la de mais segurana (direito coletivo), bem como ao ajuizada pelo Ministrio Pblico, em favor da vida e segurana das pessoas, para que se interditasse a embarcao a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso). Tal critrio - o de levar-se em conta o tipo de pedido formulado na inicial para caracterizao do direito - sofre crticas por aqueles que acreditam, como Jos Roberto dos Santos Bedaque, tambm citado por Pedro Lenza14, que os interesses existem fora do processo e antes dele, devendo o tipo de direito determinar o tipo de tutela.
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Esse posicionamento, no entanto, minoritrio, concordando a maioria dos doutrinadores que o pedido formulado na demanda , ainda, o critrio que melhor atende distino entre os direitos coletivos e individuais homogneos. Ainda sobre o critrio de distino e classificao do direito, Hermes Zaneti Jnior15 traz posicionamento de Antnio Gidi no sentido de ser o caminho adequado identificar "o direito subjetivo especfico que foi violado", referindo que esse autor conclui que: Nesse ponto dissentimos ligeiramente da tese de Nelson Nery Jnior quando conclui ser o tipo de tutela jurisdicional que se pretende obter em juzo o critrio a ser adotado. [...] Primeiro, porque o direito subjetivo material tem a sua existncia dogmtica e possvel, e por tudo recomendvel, analis-lo e classific-lo independentemente do direito processual. Segundo, porque casos haver em que o tipo de tutela jurisdicional pretendida no caracteriza o direito material em tutela. Por fim, Zaneti16 acaba propondo a fuso entre os conceitos de Nery e Gidi, assim se pronunciando: Ora, o CDC conceituou os direitos coletivos lato sensu dentro da perspectiva processual, com o objetivo de possibilitar a sua instrumentalidade e efetiva realizao. Do ponto de vista do processo, a postura mais correta a que permite a fuso entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida como forma de identificar, na "ao", de qual direito se trata e, assim, prover adequadamente a jurisdio. Nesse particular a correta individuao, pelo advogado, (operador do direito que prope a demanda) do pedido imediato (tipo de tutela) e da causa de pedir, incluindo os fatos e o direito coletivo aplicvel na ao revelase de preponderante importncia. Portanto, prope-se a fuso entre o pensamento de Antnio Gidi e Nery Junior (naturalmente mais abrangente) que em verdade se completam e complementam reciprocamente. Concluindo, importante ressaltar o carter exemplificativo dos interesses meta-individuais, pois a enumerao legal no taxativa. A inteno do legislador clara no sentido de propiciar a maior amplitude possvel na tutela dos interesses supra-individuais. o que decorre
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da interpretao finalstica e sistemtica dos dispositivos relacionados ao tema.
Sistematizao da legitimao extraordinria
4.1 Legitimao ordinria e extraordinria

Para se averiguar a legitimidade ativa para defesa de direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos, como visto acima), faz-se necessrio, ab initio, identificar corretamente, bem como distinguir a legitimidade ordinria da legitimidade extraordinria, confrontando, posteriormente, a existncia de ambas nas aes coletivas. No que tange legitimidade de agir em juzo, o artigo 6 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro dispe que "ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei." No aspecto, bem coloca Hermes Zaneti Junior17: Quem sofre as conseqncias da ao tem direito de participar, ou, no mnimo, de autorizar, consentir sua representao. Nesse sentido so garantias o princpio do dispositivo em sentido formal (demanda) e o contraditrio. Essa regra geral comporta uma exceo prevista no prprio artigo 6, in fine, qual seja, "salvo quando autorizado por lei", que conhecida pela doutrina como substituio processual. Esta ser sempre excepcional e por isso, tambm denominada de legitimao extraordinria. [...] assim, quando o titular do direito subjetivo se identifica com o autor, tem-se a legitimao ordinria; quando, porm, o direito subjetivo defendido por terceiro (alheio relao de direito material afirmada), em nome prprio, tem-se a legitimao extraordinria. O essencial figura da substituio processual (espcie de legitimao extraordinria) que a parte legitimada no se afirma titular do direito material. A regra ordinria diz o contrrio: o usual, o comum, que o prprio titular do direito subjetivo seja o legitimado. Portanto, quando h coincidncia entre a situao legitimante e a causa posta em juzo estar-se- diante de legitimao ordinria. J quando a lei autoriza que algum demande ou venha a ser demandado, em nome prprio, para defender direito que no lhe pertence, a legitimao ser extraordinria.
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4.2 Substituio processual

A doutrina confunde a legitimao extraordinria com a substituio processual. No entanto, esta espcie do gnero daquela. Aluisio de Castro Mendes18 bem aponta ressalva de Jos Carlos Barbosa Moreira quanto equiparao entre legitimao extraordinria e substituio processual. Cumpre transcrever: A expresso "substituio processual" tem sido utilizada, com freqncia, na doutrina e na vida forense, como sinnimo para a legitimao extraordinria. A equiparao sofreu, no entanto, a ressalva precisa e pertinente de Jos Carlos Barbosa Moreira: "No rigor da lgica, a denominao parece unicamente adequada aos casos de legitimao extraordinria autnoma exclusiva: s nesses, com efeito, que a lei na verdade substitui o legitimado ordinrio pelo legitimado extraordinrio, se por substituir se entende retirar coisa ou pessoa de determinado lugar para a colocar outra. Fora deles, pode at acontecer que, no mesmo processo, figurem simultaneamente, em posies equivalentes, o legitimado ordinrio e o extraordinrio." A substituio processual, portanto, decorre de lei, cumprindo mencionar que o Cdigo de Processo Civil atual afastou a idia da substituio processual voluntria, admitida pela doutrina, anteriormente. Arruda Alvim 19 , ao traar comparativo entre as obras de Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, intitulada "Substituio Processual" e editada em 1969, e a obra de Ephraim Campor Jnior, sobre o mesmo tema e editada trs dcadas depois, constata a rpida evoluo do direito processual civil diante de novas necessidades sociais. Verifica a evoluo da substituio processual de uma tica individual para uma tica coletiva. Conclui o referido autor20 que: Manteve-se o que se pde, de certa forma, designar como princpio geral da substituio processual no que diz respeito orientao ulterior do legislador, no direito brasileiro, qual seja a de somente por lei admissvel que essa ocorra, com descarte da chamada substituio processual voluntria. No mais, o instituto veio efetivamente a servir ao processo coletivo, afeioado aos fins por este perseguidos.
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Observa, ainda, que diversas hipteses de substituio processual vieram a ser incorporadas no direito brasileiro, no campo do processo coletivo. Cita o Cdigo de Defesa do Consumidor, mais precisamente o artigo 91, que dispe que os legitimados "podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos", convivendo a legitimao individual com a legitimao extraordinria, decorrente de verdadeira substituio processual, onde o substituto no pleiteia o direito concreto do substitudo, mas o reconhecimento genrico de um direito que depois vir a ser, ou poder vir a ser individualmente exercido, no processo de liquidao, pelo interessado. Por fim, cumpre frisar que mesmo no plano do processo coletivo, a substituio processual deve ser sempre oriunda de lei, respeitada, portanto, a regra do artigo 6 do Cdigo de Processo Civil.
4.3 Representao
A final, vale referir que a substituio processual no se confunde com a representao. O representante age em nome e no mais das vezes sob a orientao ou por outorga do representado. J a legitimao extraordinria do substituto processual decorre sempre da lei, uma vez que o substituto age em nome prprio, na defesa de direito alheio, podendo faz-lo at contra a vontade do substitudo. Na representao, a parte processual o representado, que suporta os riscos e as conseqncias de eventual sucumbncia. Na substituio, parte o substituto (legitimado extraordinrio), no respondendo o substitudo pelas despesas do processo. No que tange ao processo coletivo, a legislao brasileira, seguindo tendncia mundial, desvinculou o titular do suposto direito material violado, criando um representante adequado para atuao em juzo. Foi opo legislativa, tambm, a soluo mista ou pluralista, no sentido de conferir a representao dos interesses transindividuais em juzo a representantes pblicos e privados, mais adiante melhor analisados.
4.4 Classificao da legitimao extraordinria

Podem ser apontados trs sistemas bsicos de legitimao ativa para a defesa de interesses meta-individuais: aqueles em que a legitimidade deferida individualmente a uma pessoa, o modelo em que a legitimidade deferida a entes coletivos e o sistema que permite as duas modalidades de legitimao, chamado de sistema misto. Nesta linha, e em relao legitimao extraordinria, pode-se adotar como ponto de partida a classificao da legitimidade adotada por Jos Carlos Barbosa Moreira21 em: autnoma, subordinada, exclusiva e concorrente.
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Assevera Barbosa Moreira22 que: Em um certo nmero de casos, a legitimao extraordinria confere ao respectivo titular a possibilidade de atuar em juzo com total independncia em relao pessoa que ordinariamente seria legitimada, e em posio anloga que esta caberia se ordinrio fosse o critrio adotado pela lei para definir a situao legitimante. Pode-se falar em tais hipteses de legitimao extraordinria autnoma. Nelas o contraditrio tem-se como regularmente instaurado com a s presena, no processo, do legitimado extraordinrio. Em contraposio, menciona o mesmo autor que a legitimao extraordinria subordinada quando apenas o titular da relao jurdica pode iniciar ou responder a demanda. A presena do legitimado ordinrio indispensvel regularizao do contraditrio, sendo a participao do legitimado extraordinrio em carter acessrio. Assevera o referido mestre que esse tipo de legitimao: "tem eficcia menos ampla que o anterior: no habilita o respectivo titular nem a demandar nem a ser demandado quanto situao litigiosa, mas unicamente a deduzi-la, ativa ou passivamente, junto com o legitimado ordinrio, em processo j instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir." Ainda, subdivide a legitimao extraordinria autnoma em exclusiva ou concorrente. exclusiva quando a lei reserva, com exclusividade ao legitimado extraordinrio, a atuao em juzo. O titular do direito no est autorizado a interpor a ao, podendo participar da demanda na condio de assistente simples ou litisconsorcial, naqueles casos em que se est em juzo para defesa de direitos individuais homogneos. J quando tanto o titular do direito substantivo quanto o legitimado extraordinrio estiverem autorizados a defender o interesse em juzo, sem que haja rebaixamento de nvel do legitimado ordinrio, tornando indiferente, para a verificao da regularidade do contraditrio, que no processo figure apenas o legitimado extraordinrio, apenas o ordinrio, ou ambos, dir-se- ento que a legitimao extraordinria autnoma e concorrente. No aspecto, refere que se a legitimao extraordinria for concorrente primria, tambm ao legitimado extraordinrio cabe a instaurao do processo, independentemente de qualquer atitude do legitimado ordinrio. Todavia, nos casos em que o legitimado extraordinrio s pode agir se o legitimado ordinrio autorizar, a legitimao concorrente subsidiria. A doutrina, no entanto, tem entendido, por vezes, que a legitimao concorrente quando h duas ou mais pessoas compartilhando a condiRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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o de legitimado extraordinrio. No entanto, denomina-se com mais propriedade como disjuntiva a possibilidade de dois ou mais entes legitimados extraordinrios estarem autorizados propositura da ao, independentemente da vontade um do outro. A legitimidade de um, desse modo, no exclui a do outro, admitindo-se, inclusive, o litisconsrcio. As modalidades acima postas no so estanques, possibilitando combinaes entre si. no contexto de um apelo ao pluralismo que se insere a poltica legislativa de outorga de legitimao ativa a vrios entes credenciados, em modo concorrente-disjuntivo, na expectativa de que os co-legitimados repartam entre si esse poder de agir.
Natureza jurdica da legitimao ativa nas aes coletivas
5.1 Teorias sobre a natureza jurdica da legitimao ativa na defesa de direitos coletivos
A doutrina diverge ao tentar justificar a legitimao para defesa nas aes coletivas. H trs correntes principais, a saber: a legitimao extraordinria por substituio processual, a legitimao ordinria das "formaes sociais", decorrente de uma leitura ampla do artigo 6 do CPC, e a "legitimao autnoma" para conduo do processo, espcie de legitimao extraordinria.
5.1.1 Legitimao extraordinria

A grande maioria da doutrina23 posiciona-se pela legitimao extraordinria nas aes coletivas, ou seja, entende que h substituio processual, com a defesa em nome prprio de direito alheio - direito da coletividade. Assim, o legitimado age em nome prprio pela especfica legitimao que a ordem jurdica lhe conferiu, mas os interesses cuja proteo persegue por meio da ao pertencem a terceiros, sejam estes determinados, determinveis ou indeterminveis, mas sempre de terceiros que no fazem parte da relao processual. isso que caracteriza a legitimidade como extraordinria: algum substituto processual sempre que a lei autorizar essa pessoa a ajuizar uma demanda em nome prprio para defender direito alheio, conforme previso do artigo 6 do CPC. Esse entendimento o que vem prevalecendo tambm na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal24 e Superior Tribunal de Justia25.
5.1.2 Legitimao ordinria

H outra parcela da doutrina26 que defende a legitimidade ordinria das entidades civis legitimadas para defesa de direitos coletivos quan-
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do, em nome prprio, defendem interesse pblico, da prpria sociedade como um todo. Essa posio tambm pode ser admitida quando se considera o indivduo, na qualidade de integrante da classe atingida, como legitimado para a propositura da ao coletiva. Dessa forma, estaria ele tambm defendendo um interesse prprio, embora comum ou coligado com o de outras pessoas integrantes de uma coletividade, grupo, classe ou categoria. Poderia, assim, ser considerada como uma legitimao composta, na qual estariam presentes o interesse prprio conjugado com o alheio.
5.1.3 Legitimao autnoma

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery27 defendem uma legitimao autnoma para a conduo do processo, no caso das aes coletivas para a defesa dos interesses difusos e coletivos. Essa corrente foi criada com base na teoria do "direito de conduo do processo" (Prozessfhrungsrecht) elaborada pelo alemo Hellwig, que defendia a autorizao, pelo direito objetivo, conduo do processo por um terceiro que no tivesse relao com o direito material deduzido em juzo (pelo menos no uma relao direta). Os defensores dessa corrente afirmam que a "dicotomia clssica legitimao ordinria-extraordinria s tem cabimento para a explicao de fenmenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender o direito no individual (coletivo ou difuso), o legitimado no estar defendendo direito alheio em nome prprio, porque no se pode identificar o titular do direito. No poderia ser admitida ao judicial proposta pelos 'prejudicados pela poluio', pelos 'consumidores de energia eltrica', enquanto classe ou grupos de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juzo no extraordinria (substituio processual), mas sim legitimao autnoma para a conduo do processo (selbstndige Prezessfrungsbefugnis): a lei elegeu algum para a defesa de direitos porque seus titulares no podem individualmente faz-lo".
Os entes legitimados defesa dos interesses coletivos no direito brasileiro
O ordenamento brasileiro prev o rol taxativo de legitimados ativos para atuar em demandas coletivas, no sendo possvel ampli-lo por
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fora de interpretao extensiva ou analgica. Instituiu-se uma legitimao ativa concorrente e disjuntiva, facultando a interveno de outras associaes legitimadas, bem como do Poder Pblico, como litisconsortes de qualquer das partes (artigo 5, 2, da Lei n 7.347/85). Assim, como legitimados habilitados para defesa de interesses metaindividuais podemos citar: Ministrio Pblico, rgos da Administrao Pblica Direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), rgos da Administrao Pblica Indireta (Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista), entidades sem personalidade jurdica, associaes, sindicatos, fundaes privadas, partidos polticos, o cidado e o indivduo, melhor analisados separadamente abaixo.
6.1 O Ministrio Pblico

Entre os co-legitimados ativos cumpre citar em primeiro plano o Ministrio Pblico. Em face de suas atribuies constitucionais de defesa da sociedade e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, artigo 127, c/c artigo 129, II e III) e da qualificao profissional de seus membros, o Ministrio Pblico, dentre os demais legitimados, certamente o rgo mais bem aparelhado para promover a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, em nvel judicial. H uma vocao natural para o mister, o que explica o grande volume de aes propostas pelo Parquet sobre a matria. Alm de promover a persecuo penal contra aqueles que praticam as condutas tpicas descritas no Cdigo do Consumidor e demais leis protetivas, o Ministrio Pblico est autorizado a instaurar e presidir o inqurito civil, requisitando de qualquer rgo pblico ou particular, documentos, certides, informaes e percias, para instruir o prprio inqurito civil ou ao judicial, incidindo em desobedincia aquele que se recusar ou retardar o atendimento da requisio (Lei n 7.347/85, arts. 8, 1 e 2, e 10 c/c Lei n 8.078/90, art.90). Hugo de Nigro Mazzilli, citado por Gregrio Assagra28, observa que trs momentos marcaram extraordinrio crescimento do Ministrio Pblico como instituio. O primeiro foi a edio da Lei Complementar Federal n 40/81, a primeira Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, assim considerada porque definiu um estatuto bsico e uniforme para o Ministrio Pblico Nacional, e disps sobre as suas principais atribuies, garantias e vedaes. Observa que o segundo surgiu com o advento da Lei n 7.347/85, denominada Lei da Ao Civil Pblica, que conferiu legitimidade ao Ministrio Pblico para a defesa jurisdicional e administrativa (nesta com o inqurito civil e o termo de ajustamento de conduta) dos interesses e direitos difusos e coletivos. E, por fim, assinala como o terceiro momento, a Constituio da Repblica de 1988, que ampliou suas funes e consagrou sua autonomia administrativa e funcional.
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A primeira lei que legitimou ativamente o Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil pblica foi a Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/81, artigo 14), logo aps seguida pela LACP (Lei n 7.347/85, artigo 5). Aps a Constituio de 1988, ainda outras leis conferiram legitimidade ativa ao Ministrio Pblico para defesa de direitos coletivos lato sensu, como, por exemplo, a lei que regula o direito de pessoas portadoras de deficincias (Lei n 7.853/89, artigo 3); a lei dos investidores no mercado de valores mobilirios (Lei n 7.913/89, artigo 1), onde o nico legitimado o Ministrio Pblico; Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90, artigo 210); Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90, artigo 82); as Leis ns 8.429/92 e 8.625/ 93, do Patrimnio Pblico, e a Lei Antitruste (Lei n 8.884/94, artigo 29). Oportuno salientar que o Cdigo do Consumidor, em seu artigo 117, acrescentou ao artigo 1 da LACP, o inciso IV, dispondo que o Ministrio Pblico poder ajuizar ao civil pblica para a defesa de qualquer interesse ou direito coletivo. O Ministrio Pblico, portanto, considerado o legitimado por excelncia para a defesa de interesses coletivos lato sensu.
6.1.1 Ministrio Pblico Federal e Estadual

A Constituio prev a unidade nacional do Ministrio Pblico ao dispor no artigo 127, 1, que: "so princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional". Ocorre que muitas vezes a natureza dos interesses difusos no permite que a matria fique circunscrita a limites geogrficos, nem a restries de organizao judiciria, como por exemplo em matrias como direito do consumidor ou meio ambiente, haja interesse federal, estadual e municipal. Acerca da atuao conjunta do Ministrio Pblico Federal e Estadual, ou da atuao de ambos tanto na Justia Federal, como na Estadual, a doutrina se divide. Sustenta Nelson Nery Jnior que: a) O Ministrio Pblico dos Estados pode ajuizar, sozinho, ao civil pblica na Justia Federal e vice versa"; b) tal possibilidade decorreria dos princpios da unidade e da indivisibilidade, que informam a instituio do Ministrio Pblico, expressamente consagradas no texto constitucional (artigo 127, 1); c) os arts. 5 da Lei n 7.347/85 e 82 do CDC ao conferirem legitimao para agir ao Ministrio Pblico, o fizeram " instituio como um todo considerada, sem levar em conta suas divises, no
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sob o aspecto institucional, j que um indivisvel, mas para fins administrativos e funcionais"; d) na ausncia de impeditivo legal, [...] est o Ministrio Pblico Estadual autorizado a, representando a sociedade, atuar na Justia Federal ou na Justia de qualquer estado da Federao, j que a unidade e a indivisibilidade da instituio do Parquet assim o permitem. Na mesma linha, Rodolfo de Camargo Mancuso29 posiciona-se no sentido de admitir a atuao conjunta dos Procuradores da Repblica e dos Promotores/Procuradores de Justia, referindo que tal atuao no s possvel, mas tambm desejvel. Nesse sentido, menciona as concluses de tese apresentada e aprovada no VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (So Paulo, 1985) por Hugo Nigro Mazzilli, Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz e dis Milar, onde foi apresentada e aceita idia de lege ferenda no sentido de se admitir que nas aes civis ou penais relativas ao meio ambiente, propostas pelo parquet federal ou estadual, de acordo com as regras de competncia, depois de ajuizada a ao por um deles, nela possa intervir o outro, na qualidade de assistentelitisconsorcial. A idia a de que a interveno simultnea dos dois rgos atende necessidade de somar foras em defesa do meio ambiente, sendo sob todos os aspectos proveitosa: aumentaria a eficincia e estabeleceria entrosamento entre os dois setores da instituio. J Joo Batista de Almeida30 contrrio atuao conjunta dos rgos do Ministrio Pblico, bem como atuao em justias distintas. Defende o referido autor que: A bipartio da Justia comum em Federal (CF, arts. 106/110) e Estadual (CF, arts. 125 e 126) e a especializao por reas - Trabalho, Eleitoral e Militar (CF, arts. 111 a 124) determinaram as atribuies do Ministrio Pblico, em simetria ao rgo judicirio perante o qual atuam. Por isso mesmo, o artigo 128 declarou a subdiviso do Ministrio Pblico em duas principais vertentes: o da Unio e o dos Estados e, dentro do primeiro, os ramos Federal (que compreende o eleitoral perante os Tribunais Superiores Regionais), do Trabalho e Militar. Nessa sorte o Ministrio Pblico da Unio atua na mesma rea da Justia da Unio: a) o MP Federal perante os Tribunais e Juzes Federais, e tambm perante os Tribunais Eleitorais; b) o MP do Trabalho perante a Justia do Trabalho de 2 Grau; c) o MP Militar perante a Justia Militar; e d) o MP do
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Distrito Federal e Territrios perante a Justia respectiva, tambm integrante da chamada Justia da Unio. Na outra vertente, e em decorrncia, o Ministrio Pblico Estadual atua perante a Justia dos respectivos Estados. Tambm Wladimir Passos de Freitas31, desembargador federal, citado por Joo Batista Almeida, entende que a nica concluso possvel a de que cada rgo do Ministrio Pblico s pode atuar na Justia que, pela Constituio Federal, lhe correspondente. Diz que incogitvel que o MP Eleitoral ingresse na Justia Militar, o MP do Trabalho na Justia Estadual e, da mesma forma, o Federal e o Estadual postulem perante rgos do Poder Judicirio que no correspondem sua origem. Critica, ainda, os defensores da possibilidade de atuao conjunta, asseverando que incorrem em lamentvel equvoco e desvirtuada viso dos princpios da unidade e da indivisibilidade da instituio ministerial. No mesmo sentido, Amir Sarti32 observa que no h lei que expressamente restrinja a atuao do Ministrio Pblico Federal apenas perante as varas federais, nem que autorize o Ministrio Pblico local a desempenhar suas funes nos juzos federais, apontando, no entanto, o sistema na direo de uma repartio tanto quanto simtrica entre as competncias dos diversos rgos que compem o Poder Judicirio. Particularmente, entendemos no haver qualquer bice na atuao conjunta dos diferentes rgos do Ministrio Pblico (MP Federal e Estadual ou mesmo MP do Trabalho e Federal ou Estadual e assim por diante). Tambm entendemos que o ajuizamento de demanda pelo Ministrio Pblico Estadual, por exemplo, em vara federal, no poderia ser obstaculizado, ante a ausncia de vedao legal nesse sentido. Contudo, entendemos que, nesse caso, o Ministrio Pblico Federal deveria ser necessariamente chamado a integrar a lide como litisconsorte necessrio, j que sua funo precpua a atuao perante a justia federal.
6.1.2 O Ministrio Pblico e a defesa de direitos individuais homogneos

No que se refere especificamente legitimao do Ministrio Pblico para a defesa de interesses individuais homogneos, a doutrina no unssona. H quem defenda, como Ada Pelegrini Grinover33 e Rodolfo de Camargo Mancuso34, que a tutela dos interesses sociais, mencionada no artigo 127 da Constituio da Repblica como atribuio do Ministrio Pblico, equivale defesa de interesses coletivos, qualquer que seja seu objeto.
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Outra parcela da doutrina j mais restritiva. Teori Zavaski35 entende que "o artigo 127 da CF atribui ao Ministrio Pblico a defesa de interesses sociais, assim entendidos aqueles cuja tutela importante para preservar a organizao e o funcionamento da sociedade e para atender a suas necessidades de bem-estar e desenvolvimento. Direitos individuais s devem ser considerados como de interesse social quando sua leso tiver alcance mais amplo que o da simples soma das leses individuais, por comprometer tambm valores comunitrios especialmente privilegiados pelo ordenamento jurdico". H ainda quem entenda36 inclusive inconstitucional a legislao posterior Constituio da Repblica que confere ao Ministrio Pblico a defesa de interesses individuais indisponveis e homogneos (artigo 25, III, Lei n 8.625/93), j que o texto constitucional no trouxe tal previso. A jurisprudncia do STJ37, contudo, consolidou-se no sentido de permitir a defesa de interesses individuais homogneos pelo Ministrio Pblico, desde que relativos a uma das hipteses previstas na lei, como meio ambiente ou consumidor (Lei n 8.078/90, Lei n 7.913/89, Lei n 6.024/74) e que haja interesse coletivo de relevncia social.
6.2 rgos da Administrao Pblica Direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal)
Tambm esto legitimados promoo da defesa de interesses coletivos lato sensu, as pessoas jurdicas de direito pblico, em todos os nveis. A legitimidade dos entes de direito pblico est prevista nos arts. 5, caput, da Lei n 7.347/85 e artigo 82, II, do Cdigo do Consumidor. A legitimao concorrente e disjuntiva, ou seja, incumbe a qualquer dos legitimados, sem exclusividade. A representao desses rgos se d na forma prevista no artigo 12, I e II, do CPC, tambm nas aes coletivas, por falta de disposio especfica sobre a matria. Em relao Unio, aplica-se o disposto no artigo 131 da Constituio da Repblica, que prev que a Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial ou extrajudicialmente. No que se refere pertinncia temtica desses entes, a questo complexa. Joo Batista de Almeida38 entende que as pessoas jurdicas de direito pblico possuem legitimidade propositura de ao civil pblica,
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mas somente naquilo que diga respeito a seus interesses ou queles considerados sociais, respeitada, portanto, a pertinncia temtica. Assevera que: [...] imperiosa a anlise do interesse de agir no caso concreto. essencial que a ofensa ao bem tutelado relacione-se direta ou indiretamente com os entes pblicos enumerados ou com um deles, para que se caracterize o interesse e justifique o ingresso em juzo. Alguns fatores ligados s caractersticas da lide determinam a ocorrncia ou no desse interesse, como: a) a natureza do bem jurdico lesado ou ameaado de leso; b) quantidade e localizao dos titulares dos interesses lesados ou ameaados. Da anlise destes fatores decorre a existncia ou no de atribuio para promover a defesa do bem tutelado, ficando a mostrar o vnculo existente. Inexistente ou no demonstrado esse vnculo, no se apresentar legitimado o ente pblico que no comprovou." Tambm Hugo de Nigro Mazzilli 39 , ao discorrer sobre a imprescindibilidade de pertinncia temtica para ajuizamento de ao civil pblica por associao, pondera: Devemos perquirir se o requisito de pertinncia temtica s se limita s associaes civis, ou se tambm alcanaria as fundaes privadas, sindicatos, corporaes, ou at mesmo as entidades e os rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica. Numa interpretao mais literal, a concluso seria negativa, dada a redao do artigo 5 da LACP e do artigo 82, IV, do CDC. Entretanto, onde h a mesma razo, deve aplicar-se a mesma disposio. Os sindicatos e corporaes congneres esto na mesma situao que as associaes civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as fundaes privadas e at mesmo as entidades da administrao pblica tm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam com a substituio processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para defesa coletiva de seus interesses. Assim, a nosso ver, analogicamente, deve-se aplicar o requisito da pertinncia temtica a esses co-legitimados.
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Ainda, Kazuo Watanabe40 observa que a ampla legitimidade dos entes pblicos para a tutela dos interesses ou direitos especificamente dos consumidores decorre da Constituio, sendo a defesa em juzo uma das formas mais importantes de exerccio dessa atribuio. Explica que a legitimao ser concorrente disjuntiva sempre que os entes pblicos tenham a atribuio de promover a defesa dos consumidores no caso concreto, em razo do vnculo que possuam com esses consumidores. Menciona o referido autor: Se nenhum nexo mantm, porque os consumidores pertencem a outro Municpio ou a Estado diverso, evidentemente a legitimao ad causam no lhes diz respeito. Todavia, se os interesses ameaados ou lesados guardam ligao com vrios Municpios, qualquer deles poder tomar a iniciativa da demanda. O mesmo ocorre com os Estados, cuja atribuio mais significativa relativa aos interesses regionais, estaduais e interestaduais. Em linha de princpio, a Unio dever se preocupar com os interesses de mbito nacional, mas nada obsta a que se adote a iniciativa da tutela de interesses locais ou regionais, mormente na omisso dos demais co-legitimados. Contudo, a doutrina no unnime. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery41 entendem que no h nenhuma exigncia da lei para que os rgos da administrao direta estejam legitimados propositura da ao civil pblica. Asseveram que: O Estado federado do sul, por exemplo, pode ajuizar ACP na defesa do meio ambiente do Estado do Amazonas, porque o interesse processual na ACP afervel em razo da qualidade do direito tutelado: difuso, coletivo ou individual homogneo. Quando o Estado federado move ACP, no est ali na tutela de direito seu, individual, mas de direito que transcende a individualidade. Para a correta soluo dos problemas processuais decorrentes da tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos, no se pode raciocinar com o instituto do interesse processual, como se estivssemos diante de tutela meramente individual. Assim, o Estado de So Paulo, legitimado que est pela norma comentada, tem, ipso facto, interesse processual em ajuizar ACP no Amazonas, para a tutela de interesses difusos.
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J a representatividade adequada dos entes pblicos presumida, para a defesa de interesses coletivos ou difusos. No se perquire, para fins de legitimao, se tal defesa est entre as funes institucionais do ente pblico, j que esta sua destinao em termos genricos. Quanto atuao dos rgos pblicos, Rodolfo de Camargo Mancuso42 refere ser preocupante que, em havendo uma democracia participativa no que tange legitimao ativa para propor a ao civil pblica, haja tamanha falta de motivao para o exerccio de tais demandas por parte desses entes, os quais entende como presumivelmente os maiores interessados na defesa de interesses meta-individuais. Assevera, ainda que a democracia participativa adotada na atual Constituio parece no ter seduzido os entes polticos, assumindo ainda o Ministrio Pblico a maioria absoluta das iniciativas nesse campo.
6.3 rgos da Administrao Pblica Indireta (Autarquias, Agncias Reguladoras, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista)
A Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) elencou tambm entre os co-legitimados para sua interposio as autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista; enfim, todas as entidades paraestatais que compem a chamada administrao pblica indireta da Unio, Estados, Municpios e Distrito federal. Posteriormente, a partir da ltima dcada, assistiu-se ao incremento das chamadas "agncias reguladoras", que surgiram para objetivar a reduo da atividade estatal. Aps a converso do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica) em autarquia (Lei n 8.884/94), diversas agncias reguladoras foram criadas, em diversos setores de relevncia, podendo-se citar como exemplos a energia eltrica com a ANEEL (Lei n 9.427/96), as telecomunicaes com a ANATEL (Leis ns 9.295/96 e 9.427/97), o petrleo com a ANP (Lei n 9.478/97 e Dec. n 2.455/98), a vigilncia sanitria com a ANVISA (Lei n 9.782/99), a sade com a ANS (Lei n 9.961/00) e guas com a ANA (Lei n 9.984/00). Todos esses temas tratam de interesses meta-individuais, passveis de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Portanto, as agncias reguladoras tambm podem ajuizar, isoladamente ou em litisconsrcio com os demais co-legitimados, aes civis pblicas ou coletivas, uma vez que so autarquias de regime especial. No que tange pertinncia temtica, essas entidades devem observar sua finalidade institucional, que deve estar relacionada com a proteo do bem jurdico que pretende tutelar. Assim, segundo Ricardo de Barros Leonel43, "a princpio no possvel que uma determinada autarquia da rea de ensino pblico proponha demanda relacionada ao consumo, mas sim a questes ligadas ao prprio ensino".
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Alm disso, entende Joo Batista de Almeida44 que esses entes "devem demonstrar concretamente o interesse que possuem em determinada demanda, que deve relacionar-se necessariamente com a esfera de atuao, seja nacional, estadual ou local. Desse modo, a entidade autrquica de defesa do meio ambiente de determinado Estado ter interesse e estar legitimada a defender em juzo a populao respectiva, mas no poder faz-lo em relao a fato ocorrido fora de suas divisas e que no atinja a sua populao e sim a de Estado diverso".
6.4 Entidades sem personalidade jurdica

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 82, inciso III, ampliou a legitimidade ativa para interposio de aes civis pblicas e coletivas para considerar tambm os entes pblicos, mesmo que sem personalidade jurdica. Cita-se como exemplo o PROCON. Rodolfo de Camargo Mancuso45 refere ainda os Conselhos de Defesa do Consumidor, semelhana do que se passa com anlogos rgos consultivo-executivos em campos diversos, como Conselhos Tutelares, na rea da infncia e juventude (Lei n 8.069/90, artigo 131) e os Conselhos do Idoso (artigo 5, da Lei n 8.842/94; artigo 48 da Lei n 10.741/03 - Estatuto do Idoso). Tambm desses entes se exige pertinncia temtica, devendo os mesmos somente ajuizar demandas pertinentes a sua esfera de atuao, no se permitindo, outrossim, que o PROCON do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, ingresse com ao para defesa de interesse coletivo de consumidores de outro Estado. Interessante ainda registrar a posio de Rodolfo de Camargo Mancuso46, que defende a legitimao ativa em aes coletivas para defesa de interesses difusos tambm a meros grupos ocasionais, no personificados e no organizados. Menciona que uma das caractersticas dos interesses difusos a sua tendncia rpida transformao, devendo, muitas vezes, ser exercidos prontamente, no havendo tempo a rigorismos formais, e questiona: Por exemplo, ante a iminncia de um desastre ecolgico numa pequena comunidade, no se pode exigir que o grupo de habitantes, interessado na defesa da natureza, se apresente formalmente revestido de um aparato associativo completo. Figure-se que num certo municpio no haja uma "associao de defesa" dos habitantes ou da regio: ante a iminncia de instalao de nova indstria poluidora, cujas emanaes concorrero para intoxicar a populao e fazer perecer a cobertura vegetal das montanhas circunvizinhas, in-
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daga-se: negar-se- legitimao a um grupo de moradores que bate s portas da justia pleiteando uma medida de urgncia, capaz de sustar, ainda que provisoriamente, o dano ecolgico? Sacrificar-se-ia o fundo, pela forma? Conclui, confessando ser a matria controvertida e que o acesso justia por esses grupos no-organizados e no-personificados poderia gerar certos abusos, mas entendendo que a personalidade jurdica deve ser dispensada nesses casos, buscando-se a qualificao para agir em critrios objetivos, como a capacidade de expresso coletiva do grupo e a natureza socialmente relevante de seu objeto.
6.5 Associaes
Tambm as associaes, como entidades civis de carter privado, esto legitimadas defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. As associaes, em sentido amplo, compreendem os sindicatos, cooperativas e todas as demais formas de associativismo (artigo 174, 2, CF). a sociedade civil atuando na defesa de seus membros, em juzo ou fora dele. O fundamento para a legitimidade ativa das associaes encontra respaldo em vrios dispositivos constitucionais (artigo 5, XVII, XVIII, XIX, XX E XXI, e artigo 174, 2). J a Lei de Ao Civil Pblica (artigo 5, I e II, 4) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 82, IV) outorgam expressamente s associaes legitimidade ativa para defesa de direitos coletivos lato sensu, exigindo, no entanto, alguns requisitos para atuao em juzo, quais sejam: a) que a respectiva associao esteja constituda h pelo menos um ano (Lei n 7.347/85, artigo 5, I), o que poder ser dispensado pelo juiz quando presente manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica de dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido (artigo 5, 4) e b) que dentre suas finalidades institucionais esteja a defesa de um dos bens jurdicos indicados no artigo 1 da Lei n 7.347/85, seja ele o meio ambiente, consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou patrimnio cultural (artigo 5, II). Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery47 explicam que a legitimidade afervel ope legis, bastando a associao preencher os requisitos legais para considerar-se legitimada, ao contrrio do sistema americano da class action, onde a legitimidade verificada pelo juiz que averigua se a associao possui adequada representatividade dos membros da classe que representa. Doutrina e jurisprudncia entendem tambm necessrio que o objeto da demanda esteja entre as finalidades institucionais da associao, ou seja, que haja pertinncia temtica. A pertinncia temtica das asso-
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ciaes, melhor explicando, a exigncia de um elo de ligao entre o objetivo constante de seus estatutos (finalidade para qual foi criada) e o interesse objetivado no processo.
6.5.1 Necessidade de autorizao dos associados

Algumas questes, no entanto, se apresentaram, trazendo divergncias quanto resoluo. Assim foi com a necessidade ou no de autorizao expressa dos associados interposio de medida judicial. O artigo 5, inciso XXI da Constituio Federal, dispondo que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente", utilizou duas expresses - "legitimidade" e "representar" - que designam institutos diversos, ensejando certa dificuldade de interpretao. Aluisio Gonalves de Castro Mendes48 traz o posicionamento de Jos Carlos Barbosa Moreira, de onde cumpre transcrever: O que particularmente interessante a possibilidade que se abre s entidades associativas de agir em Juzo, em nome prprio, embora na defesa de direitos e de interesses que no lhes pertenam a elas prprias entidades, e sim aos seus filiados. Ao dizer isso, estou tomando posio sobre a natureza dessa figura jurdica: a mim parece que no se trata de uma hiptese de representao, ao contrrio do que sugere o teor literal do dispositivo, logo adiante, quando usa o verbo 'representar'. Penso que aqui houve um cochilo tcnico; o legislador constituinte no especialista em Direito Processual, de sorte que no de espantar que, aqui e acol, nos defrontemos com alguma imperfeio, com alguma impropriedade desse ponto de vista. Mas o meu pensamento o de que se trata, na verdade, de legitimao extraordinria, que poder dar lugar, isto sim, a um fenmeno de substituio processual, e no a um fenmeno de representao; porque, se se tratasse de um fenmeno de representao, quem estaria na verdade, agindo em Juzo seriam os filiados individualmente considerados, embora por meio de representante e o fenmeno nada teria de curioso, ou de merecedor de ateno. (grifamos) Posio contrria defendida pelo Ministro Teori Albino Zavaski49: Direitos individuais homogneos so simplesmente direitos subjetivos individuais, divisveis e inteRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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grados ao patrimnio de titulares certos, que sobre eles exercem, com exclusividade, o poder de disposio. Nessas circunstncias, ao contrrio do que ocorre com os direitos coletivos e difusos (que por no terem titular determinado so defendidos, necessariamente, por substitutos processuais), os direitos individuais, em regra, s podem ser demandados em juzo pelos prprios titulares. O regime de substituio processual aqui exceo e, como toda exceo, merece interpretao restrita, podendo ser invocado somente nas hipteses e nos limites que a lei autorizar (CPC, artigo 6). O carter excepcional da substituio processual resulta claramente evidenciado no artigo 5, XXI, da Constituio que, ao atribuir s entidades associativas em geral legitimidade para atuar em juzo em defesa de seus filiados, condicionou tal atuao autorizao especfica do associado, submetendo-a ao regime de representao. Desse dispositivo resulta confirmada a regra segundo a qual a defesa judicial de direitos individuais depende sempre de autorizao, ou do titular do direito, ou da expressa disposio da lei. (grifamos) Em julgado proferido no dia 15/09/1999, na Ao Ordinria 152-RS, a natureza do instituto previsto no artigo 5, inciso XXI, da Constituio Federal, foi objeto de discusso no Tribunal Pleno do STF50. O Ministro relator, Carlos Velloso, tendo em vista que havia nos autos procuraes e autorizaes concedidas apenas por parte da classe, defendeu que o julgado atingisse to-somente os que deram permisso expressa, ao argumento de se tratar de representao. Tal voto acabou sendo vencido. Os Ministros do Excelso Tribunal seguiram, na ocasio, as reflexes do Mininstro Seplveda Pertence que, citando os argumentos de Barbosa Moreira, asseverou: Nem desconheo que, levada s ltimas conseqncias a meno do dispositivo questionado representao e entendida esta conforme a noo corrente do direito privado ordinrio e pr-constitucional, seria difcil fugir concluso restritiva ora prestigiada pelo Ministro Presidente. Estou, porm, data vnia, em que a concluso padece de um pecado mortal: o de reduzir a nada o alcance da norma constitucional inovadora, sem a qual - se se reclama para legitimar a associao
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autorizao individual de cada filiado - as coisas continuariam tal e qual. De fato, antes da Constituio, a ningum jamais ocorreu contestar, luz da disciplina ordinria do mandato, que pessoa jurdica pudessem ser outorgados poderes de representao de terceiros no processo, que contm em si o de outorgar mandato ad judicia a profissional habilitado. Ora, o que se pretende reclamar so verdadeiras procuraes, instrumentos de mandatos, cuja validade e eficcia independeriam da regra constitucional permissiva, que seria, pois, rotunda ociosidade. Firmou-se, assim, posicionamento no sentido de que nos casos de legitimidade ativa das associaes em demandas envolvendo seus filiados ou matria relativa a seus objetivos dispensada a apresentao de procurao. Na contramo do posicionamento acima referido, sobreveio medida legislativa no sentido de exigir que em demandas coletivas ajuizadas por entidades associativas contra a administrao pblica direta, a petio inicial seja instruda com a relao nominal dos seus associados. Dispe o artigo 2 da Lei n 9.497/97, introduzido pela Medida Provisria n 2180-35, de 24.8.2001 (DOU 27.8.2001): Art. 2. A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrange apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Pargrafo nico - Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos. (grifamos) A restrio vai de encontro ao disposto no artigo 82, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe: Art. 82. Para os fins do artigo 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: [...]
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IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dois interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear. (grifamos) Kazuo Watanabe51 entende flagrantemente inconstitucional a norma editada pela citada Medida Provisria, por ferir a igualdade ao obstar o acesso justia. Entende ainda que "do ponto de vista processual o dispositivo confunde a figura da representao, para a qual a prpria Constituio prev a necessidade de autorizao dos associados (artigo 5, inc. XXI), com a legitimao s aes coletivas, introduzindo regra prpria dos processos individuais, em que as associaes litigam em nome prprio, representando os associados, para os processos de ndole coletiva, em que as associaes agem por direito prprio." Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery52 tambm entendem que a inconstitucionalidade da norma introduzida pela Medida Provisria acima referida manifesta. Asseveram que: So da essncia da ao coletiva as eficcias subjetivas da coisa julgada, que se do erga omnes ou ultra partes, conforme o caso. Como as aes coletivas ou so hiptese de legitimao autnoma para a conduo do processo (direitos difusos ou coletivos) ou de substituio processual (direitos individuais homogneos), impertinente falar-se de: a) "autorizao assemblear" para a associao mover a ao; b) "indicao nominal" e de "endereos" dos associados. Essas exigncias so prprias do instituto da representao (pressuposto processual), da CF 5, XXI, mas no da legitimao para agir (condio da ao), da CF, 5, LXX, LACP, 5,e CDC 82, IV. Quando a associao "representa" seus associados (CF, 5, XXI) agindo em nome deles e no em nome prprio, deve estar expressamente autorizada e mencionar, nominalmente, quais os associados que esto sendo representados (lista nominal). Quando prope ao, em nome prprio, est no na condio de representante, mas na de legitimado ativo para a conduo do processo, sendo dispensveis a autorizao e a relao nominal com endereos. O entendimento jurisprudencial, aps a edio da referida MP 2180-35/2001, entretanto, vem se consolidando no sentido da exigibilidade de autorizao expressa constante da ata da assemblia e rol de associados53.
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Por outro lado, cumpre ainda referir que, no caso de mandado de segurana coletivo impetrado por associao, no h que se exigir qualquer autorizao dos associados, visto que o inciso LXX do artigo 5 da Constituio Federal no impe tal restrio. praticamente unssona a jurisprudncia, no sentido de ser dispensada a autorizao dos associados quando da interposio do mandado de segurana coletivo54.
6.5.2 Associao na defesa de direitos individuais homogneos

Outra questo polmica em relao s associaes a pertinente defesa de direitos transindividuais que ultrapassem os interesses de seus associados. A questo no parece oferecer maiores dificuldades quando o direito defendido difuso, uma vez que caracterstica desses direitos a sua indivisibilidade. Assim, se uma associao de defesa do meio ambiente ajuizar demanda objetivando combate poluio do ar, evidente que em caso de eventual procedncia os beneficiados no sero apenas os associados. Contudo, a discusso maior no caso de defesa de interesses individuais homogneos, questionando-se se o proveito de eventual procedncia da demanda se limitaria a seus associados. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 103, inciso III, prev que em matria de interesses individuais homogneos, a procedncia da demanda ter efeitos erga omnes, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores. Hugo de Nigro Mazzilli55 entende que "como as associaes civis pblicas esto em p de igualdade com os demais co-legitimados ativos para a defesa de interesses transindividuais, nada impede que o pedido que faam beneficie tambm pessoas que delas no so associadas. O que importa que tenham pr-constituio temporal mnima e finalidade institucional compatvel". No entanto, com a inovao legislativa restritiva em relao a demandas contra a Fazenda Pblica, parece um tanto quanto contraditrio exigir-se autorizao assemblear e juntada de rol de associados aos autos para, posteriormente, vir a beneficiar mesmo quem no seja associado. Certamente o intuito da Medida Provisria acima referida foi o de restringir ao mximo o nmero de eventuais beneficirios em ao coletiva movida por entidade associativa contra a Fazenda Pblica. Percebe-se aqui, com a edio da MP 2180-35/2001, uma tentativa de impor um verdadeiro retrocesso aos avanos conquistados em matria de legitimao das organizaes associativas quando da edio da Constituio de 1988 e assim reconhecidos pelo prprio STF.
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6.6 Sindicatos
Em que pese os sindicatos serem uma forma de associao, a sua legitimidade ativa para defesa de direitos coletivos lato sensu decorre de disposio constitucional. Prev o artigo 8, III, da Carta Magna que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas". Quanto atuao judicial dos sindicatos, bem observa Gregrio Assagra Almeida56 que, para defesa desses direitos coletivos, os sindicatos podero: "a) impetrar mandado de segurana (artigo 5, LXX, b, da CF); b) ajuizar dissdio coletivo (artigo 114, 2, da CF); ou c) ajuizar ao civil pblica ou ao coletiva para a tutela de direitos individuais homogneos (esta prevista no artigo 91 usque art.100 do CDC) por possurem natureza jurdica de associao civil." Assim como as associaes, tambm os sindicatos devero demonstrar interesse, pertinncia temtica e representatividade adequada. Srgio Pinto Martins57 entende que a Constituio consagrou apenas hiptese de legitimao ordinria aos sindicatos, para representao da categoria. Entende que a legitimao extraordinria (substituio processual) dos sindicatos decorre apenas de dispositivos de lei (artigo 195, 2, da CLT; artigo 872, pargrafo nico, da CLT, e artigo 3 da Lei n 8.073/90). J Hugo Nigro Mazzilli58 assevera que "quanto aos sindicatos a Constituio lhes permitiu a defesa judicial dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. Nessa linha, a lei ordinria conferiu s entidades sindicais a possibilidade de atuarem como substitutos processuais no apenas dos sindicalizados, mas tambm de todos os integrantes da categoria." Nelson Nery Jnior 59 menciona que os sindicatos possuem legitimao autnoma para conduo do processo, podendo propor quaisquer aes necessrias para a tutela de interesses difusos. Divergncia doutrinria parte, percebe-se que, a partir de 1988, os sindicatos ampliaram sua atuao em juzo na defesa dos interesses das categorias. At mesmo o Enunciado de Smula n 310 do TST, que restringia a atuao judicial dos sindicatos em defesa de seus associados, acabou por ser cancelada, por fora da RA-TST 119/2003. Nesta senda j se pronunciou recentemente o TST60, admitindo o ajuizamento de ao coletiva por sindicato, sem a juntada de rol dos associados. Interessante o posicionamento do Ministro Relator Joo Oreste Dalazen, no julgamento do RR 488.517/98.0, merecendo transcrio:
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A princpio, comunguei do entendimento de que o fornecimento do rol de substitudos constitui condio de procedibilidade para ajuizamento da ao em que o sindicato, na qualidade de substituto processual, postula em favor de seus substitudos. Todavia, refletindo mais detidamente sobre essa delicada questo, convenci-me de que, para tanto, no se faz necessrio rol de substitudos na demanda proposta pelo sindicato. Em primeiro lugar, porque no h lei que o exija. Ao contrrio, o Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel supletivamente ao processo trabalhista (CLT, artigo 769), ao disciplinar as demandas coletivas, em momento algum cogita de rol de substitudos. Em segundo lugar, porque, em se admitindo, como se tende a admitir hoje, que a substituio processual sindical d-se em prol de direitos individuais homogneos de todos os empregados da empresa demandada integrantes da categoria profissional representada pelo substituto, no faz mais sentido exigir-se rol de substitudos na demanda coletiva, porquanto o empregado, autor da ao individual de igual objeto, necessariamente ser atingido pela deciso proferida na demanda coletiva. Penso at que outrora, ao tempo em que se restringia o mbito da substituio processual sindical aos associados, poder-se-ia justificar semelhante formalidade, a bem da liquidao de sentena e do maior favorecimento ao direito de defesa do demandado. Sobrevindo, porm, o cancelamento da Smula n 310 do TST, a exigncia do rol de substitudos constitui tambm excrescncia. Em terceiro lugar, a presena do rol de substitudos propicia ao empregador exercer sobre o empregado ostensivamente substitudo, de forma mais intensa e freqente, constrangimento, presses e at retaliaes ilegtimas que, no raro, comprometem o escopo da substituio processual sindical.
6.7 Fundaes privadas

O artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) admitiu a legitimao das fundaes, na defesa de interesses coletivos lato sensu. A lei no esclareceu se a referncia era apenas s fundaes pblicas, em
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que pese ter sido citada entre entes estatais, constando s ao final do dispositivo legal a meno s associaes. Contudo, como a lei no distinguiu expressamente, o entendimento deve ser no sentido da admissibilidade ao ajuizamento da ao civil pblica tambm por fundaes privadas. o que defendem Hugo Nigro Mazzili61 e Nelson Nery Junior62.
6.8 Partidos polticos

Os partidos polticos, consoante artigo 17, pargrafo 2, da Constituio da Repblica, possuem personalidade jurdica de direito privado, devendo registrar seus estatutos junto ao Tribunal Superior Eleitoral. O que ocorre com os partidos polticos um fenmeno associativo diferente. Os partidos polticos no tm como razo de ser a satisfao de interesses ou necessidades particulares de seus filiados, nem so eles o objeto das atividades partidrias. Os partidos polticos visam a objetivos externos, s remotamente relacionados a interesses especficos de seus filiados. O objeto das atenes partidrias so os membros da coletividade em que atuam, independentemente da condio de filiados. A Constituio da Repblica assegura aos partidos polticos, com representao no Congresso Nacional, a interposio de mandado de segurana coletivo (artigo 5, LXX, "a"), bem como o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade (artigo 103, VIII). A Constituio no restringe a legitimao dos sindicatos defesa dos interesses dos seus filiados. No entanto, o STJ63 entende que, quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar mandado de segurana coletivo, s pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questes polticas, ainda assim, quando autorizados por lei ou pelo estatuto e com expressa autorizao dos filiados. Petrucio Ferreira da Silva64, citando Jos Lzaro Alfredo Guimares, assevera que no se deve restringir o alcance da legitimao ativa do partido poltico, no mandado de segurana, mas, caso a caso, verificar a existncia de nexo entre os fins sociais do partido e o interesse perseguido. Conclui enfatizando que no se pode negar aos partidos polticos "o jus standi in judicio, quer em nome prprio e em defesa de seus prprios interesses, enquanto pessoa moral, como, igualmente, no exerccio de uma legitimao extraordinria, na qualidade de substituto processual, em seu nome prprio e na defesa dos interesses de um, vrios ou de todos os seus filiados, em plenitude exercitar sua capacidade de presentao."
6.9 Cidado
O cidado legitimado ativo, por excelncia, para interposio de ao popular. o que dispem os arts. 5, LXXIII, da Constituio da Repblica e o artigo 1 da Lei n 4.717/65.
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Pode, portanto, o cidado brasileiro ingressar com ao popular para anular ato ilegal ou ilegtimo lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe. Tem, portanto, "direito a uma gesto eficiente e proba da coisa pblica (patrimnio pblico, meio ambiente, moralidade administrativa)"65. Entende-se por cidado o brasileiro que esteja no gozo dos direitos polticos, estabelecendo o artigo 2, 3, da Lei n 4.717/65, que "a prova da cidadania para ingresso em juzo ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda." Ficam, assim, excludas, as pessoas jurdicas (Smula 365, STF), bem como o Ministrio Pblico, que poder assumir o plo ativo em caso de desistncia da ao pelo autor popular, ou de extino sem julgamento de mrito (artigo 9 da Lei n 4.717/65). Dessa forma, necessria a concomitncia da condio de brasileiro e eleitor para propositura da demanda. Tambm o cidado (brasileiro e eleitor) menor de 18 anos pode propor a ao, no necessitando de assistncia, eis que direito poltico. Contudo, a exigncia de capacidade processual no direito poltico, devendo o menor ser, tambm, representado em juzo por advogado. No que tange qualificao jurdico-processual do cidado como autor da ao popular, no unssona a doutrina. Agiria ele como substituto processual ou em legitimao ordinria? expressiva a parcela da doutrina que defende a substituio processual do autor popular, ou seja, que entende que o cidado - autor da ao popular - no defende direito seu em juzo, mas da comunidade que integra. Mancuso 66 cita como defensores desse posicionamento: Jos Frederico Marques, Seabra Fagundes, Antnio Carlos de Arajo Cintra, Joo Jos Ramos Schaefer, Ada Pelegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Ephraim de Campos Jnior, Pricles Prade, Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, Theotnio Negro e Nelson Nery Junior. J frente da defesa da legitimao ordinria, ou seja, de que o cidado que intenta a ao popular o faz em nome prprio, est Jos Afonso da Silva, seguido por lvaro Luiz Valery Mirra, Wagner Brssulo Pacheco, Luis Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, J.J. Calmon de Passos, Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, Hely Lopes Meirelles, Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci e Ricardo de Barros Leonel, todos tambm referidos por Mancuso67. Por fim, cumpre referir que parcela da doutrina critica o entendimento de que cidado todo brasileiro eleitor. Pugna pela ampliao de tal conceito, fazendo-se admitir qualquer pessoa como parte legtima propositura da ao popular. Segundo Srgio Monte Alegre, citado por Nilton Luiz de Freitas Baziloni68, a Constituio utiliza a palavra "cidado" nem sempre a equiparando palavra "eleitor". Cita como exemplo o artigo 64 da ADCT, que refere que cada cidado dever receber um exemplar da Constituio. Assevera que tal dispositivo certa80
mente no est limitado a cada "eleitor". Tambm menciona o artigo 58, pargrafo 2, inciso V, da Carta Magna, que dispe que as Comisses da Cmara e do Senado, ou as do Congresso Nacional podem solicitar depoimentos a qualquer cidado, onde novamente no deve pretender limitar tal possibilidade somente aos eleitores. Vrias so as propostas de lege ferenda no sentido de admitirem-se tambm no plo ativo da ao popular outras pessoas, sobretudo pessoas jurdicas ou entidades pblicas, mesmo havendo hoje um grande leque de opes para ajuizamento de aes coletivas com finalidades semelhantes conferidas, por exemplo, ao Ministrio Pblico (Lei n 7.347/ 85, Lei n 8.429/92 e Lei n 8.625/93), dentre outros legitimados. Interessante ainda salientar que o cidado, como autor da ao popular e acaso haja interesse pblico, pode ser assistido pela "pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao", consoante dispe o artigo 6 da Lei n 4.717/65.
6.10 Indivduo
A nossa legislao no atribuiu, como fez a diversos entes e rgos, a legitimao do indivduo para propositura de aes coletivas. Ocorre que, em certos casos, o direito do indivduo, ainda que voltado defesa de sua sade e tranqilidade, por exemplo, pode refletir em toda coletividade, demandando deciso uniforme. o que acontece quando o bem jurdico tutelado de impossvel diviso. Portanto, como a Constituio assegura o acesso justia (artigo 5, XXXV), a leso ou ameaa de leso, mesmo que afete vrias pessoas, pode ser objeto de pedido de reparao de apenas uma. o que acontece, normalmente em questes ambientais. Aluisio Gonalves de Castro Mendes69 cita como exemplo a poluio sonora, provocada por obra municipal em pequena comunidade desprovida de associao de moradores e com o cargo da promotoria vago. Questiona se nesse caso os moradores estariam fadados a suportar o barulho, aguardando a designao de novo promotor ou a formao de uma associao. Acertadamente conclui pela resposta negativa, "diante do comando constitucional, inscrito principalmente nos princpios da inafastabilidade da prestao jurisdicional e do devido processo legal."
Concluso
Atravs da anlise dos entes legitimados tutela de interesses de massa no nosso ordenamento jurdico, conclui-se que o nosso sistema abrange um grande leque de "corpos intermedirios" para proteo de tais interesses, havendo, contudo, ainda campo para ampliao legal desses entes, bem como abrandamento de certas restries e exigncias para seu comparecimento em juzo.
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Do presente estudo, decorrem como concluses: - A evoluo da vida em sociedade trouxe novas formas de leso e novas formas de conflitos, conhecidos como conflitos de massa. - Os conflitos de massa passaram a exigir uma nova viso do ordenamento processual, que de uma tica individual necessitou adaptar-se a uma tica coletiva. - A mudana de viso permitiu a expanso de determinados institutos, como a legitimao extraordinria. - Ao se analisar a possibilidade de defesa judicial de direitos de massa, uma das primeiras questes que surge a de "quem" pode defender tais interesses. - A legitimidade para defesa de direitos coletivos lato sensu, no ordenamento jurdico brasileiro decorre de disposio legal. - A matria atinente aos direitos coletivos e de massa recente no ordenamento jurdico brasileiro, tendo sido a Lei n 7.347/85 a mola propulsora a consolidar um verdadeiro sistema processual coletivo brasileiro. - Em comparao com os demais sistemas jurdicos, pode-se afirmar com segurana, que o ordenamento brasileiro um dos mais avanados e ricos na tutela de direitos coletivos lato sensu. - O ordenamento brasileiro classificou os "direitos de grupo" em difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogneos. - Direitos difusos so aqueles caracterizados pela indeterminao de seus titulares; coletivos propriamente ditos so aqueles cujo titular uma categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica, e individuais homogneos so aqueles direitos essencialmente individuais, mas que, em virtude de uma origem ou fato em comum, so ou podem ser tratados coletivamente. - O critrio de distino entre direitos difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogneos mais aceito pela doutrina aquele que leva em conta o tipo de pedido formulado na inicial. - H certa confuso na doutrina entre legitimao extraordinria e substituio processual, sendo esta espcie do gnero daquela. - A substituio processual decorre de lei, sendo que nosso ordenamento no permite mais a substituio processual voluntria. - A substituio processual no deve ser confundida com a representao; o substituto age em nome prprio na defesa de direito alheio; o representante age em nome e no mais das vezes sob a orientao ou por outorga do representado. - A legitimao extraordinria pode ser classificada em: autnoma, subordinada, exclusiva concorrente e disjuntiva. - H trs correntes doutrinrias que tentam justificar a legitimao para defesa nas aes coletivas: a que defende a legitimao ex82
traordinria; a que defende a legitimao ordinria e aquela que entende tratar-se de legitimao autnoma para conduo do processo. O ordenamento jurdico brasileiro prev rol taxativo de legitimados ativos para atuar na defesa de interesses coletivos, podendo ser citados: Ministrio Pblico, rgos da Administrao Pblica Direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), rgos da Administrao Pblica Indireta (Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista), entidades sem personalidade jurdica, associaes, sindicatos, fundaes privadas, partidos polticos, o cidado e o indivduo. O Ministrio Pblico o legitimado ativo, por excelncia, para defesa dos direitos de massa. A doutrina conflitante no que tange possibilidade de atuao conjunta dos rgos do Ministrio Pblico, bem como atuao em justias distintas (Federal, Estadual, do Trabalho, Militar e Eleitoral). Doutrina e jurisprudncia resistem tambm em aceitar da atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses individuais homogneos, sendo que hoje prevalece o entendimento, principalmente na jurisprudncia, de que admitida tal atuao desde que seja em relao a uma das hipteses previstas na legislao, como meio ambiente e consumidor (Lei n 8.078/90, Lei n 7.913/89, Lei n 6.024/74) e que haja interesse coletivo e relevncia social. Para os entes pblicos da Administrao Direta a adequada representao presumida, sendo a pertinncia temtica exigida por parte da doutrina e dispensada por outra. Os rgos da Administrao Indireta tambm devem demonstrar pertinncia temtica. Os entes sem personalidade jurdica tambm so legitimados ativos defesa de interesses de massa, devendo comprovar, contudo, pertinncia temtica propositura da demanda. As associaes - entidades civis de carter privado - tambm esto no rol de legitimadas ativas defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. O STF posicionou-se no sentido de admitir a propositura de demanda por associao sem a juntada aos autos de procurao de cada um dos associados. Na contramo de posicionamentos mais liberais, sobreveio Medida Provisria (n 2180-35, de 24/08/2001) para exigir, nas aes coletivas propostas contra a administrao pblica direta, a juntada aos autos de ata da assemblia que autorizou a propositura da demanda, acompanhada da relao nominal dos associados. A maioria da doutrina entende flagrantemente inconstitucional a restrio atuao das associaes prevista na Medida ProvisRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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ria 2180-35, de 24/08/2001, tendo sido, entretanto acolhida pela jurisprudncia. - A doutrina diverge sobre a defesa de direitos individuais homogneos por associao, quando o resultado de eventual procedncia da demanda pode aproveitar no-associados. - Os sindicatos, como as associaes, devero comprovar adequada representao e pertinncia temtica para o ajuizamento de demanda coletiva. - Com a revogao do Enunciado de Smula de n 310 do TST, a jurisprudncia passou a aceitar o ajuizamento de demanda coletiva, por sindicato, sem a juntada do rol de substitudos. - A Lei n 7.347/85, ao admitir as fundaes como legitimadas propositura de demanda coletiva, no especificou tratarem-se de fundaes pblicas ou privadas, sendo que ambas devem ser admitidas como legitimadas. - Os partidos polticos, na defesa de direitos coletivos, podem ajuizar mandado de segurana coletivo e ao direta de inconstitucionalidade. - A Constituio no restringe a legitimao dos sindicatos defesa dos interesses dos seus filiados, mas a jurisprudncia s vem admitindo mandado de segurana coletivo, para defesa dos filiados e em questes polticas, ainda assim, quando autorizados por lei ou pelo estatuto e com expressa autorizao. - O cidado o legitimado por excelncia para propositura de ao popular, sendo considerado como tal aquele que preenche a condio de brasileiro e eleitor. - Tambm o cidado (brasileiro e eleitor) menor de 18 anos pode propor ao popular. - A doutrina diverge sobre a posio do cidado: agiria ele como substituto processual ou legitimado ordinrio? - Parcela da doutrina propugna pela ampliao do conceito de cidado, defendendo a ampliao para qualquer pessoa. - A nossa legislao no atribui ao indivduo a legitimao propositura de demandas coletivas, mas em alguns casos a defesa de direitos individuais pode trazer reflexos coletivos, como no caso de questes ambientais. Por fim, vale referir que na medida em que as aes coletivas se tornaram uma realidade nos tribunais ptrios, capitaneadas pela evoluo da prpria sociedade, que cada vez mais busca nesta espcie de demanda soluo para os conflitos de massa, impe-se a ampliao do leque de legitimados propositura de tais demandas. A ampla possibilidade de defesa de direitos coletivos permite prevenir a proliferao de numerosas demandas individuais com o mesmo objeto e causa de pedir. Tambm obsta a contradio de julgados e traz
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uma resposta rpida s questes, agilizando o Poder Judicirio, que se v desafogado de inmeras demandas idnticas. Faz-se necessrio, contudo, que o Poder Judicirio esteja efetivamente aparelhado e instrudo para tratar de tais demandas, sendo que a criao de varas judiciais especializadas em demandas coletivas poderia agilizar e dar maior publicidade a questes tratadas assim de forma molecular.
Notas
1 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A projetada participao equnime dos co-legitimados propositura da ao civil pblica: da previso normativa realidade forense. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n 796, p. 11-38, fev. 2002. REGO, Hermenegildo de Souza. Interesses difusos e conceitos tradicionais da legitimao ad causam interesse de agir, representao, substituio processual e limites subjetivos e objetivos da coisa julgada. Revista de Processo, So Paulo, v. 11, n 43, p. 260-275, jul./set. 1986, p.260 et seq. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 156. MANCUSO, Interesses... p. 177. ARENHARDT, Sergio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Apud Ibidem, p. 181. GRINOVER, Ada Pellegrini et al Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A legitimao para defesa dos interesses difusos no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 276, p. 1-6, jan./mar. 1995. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 106. 9 LEONEL, Manual..., p. 108. 10 ZAVASCKI, TEORI ALBINO. O Ministrio Pblico e a defesa dos direitos individuais homogneos. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n 117, p. 173-186, jan./maro 1993. 11 ZAVASCKI, TEORI ALBINO. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 329, p.147-160, jan/mar. 1995. 12 GRINOVER, et al., Cdigo brasileiro..., p. 750. 13 NERY JNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil do cdigo de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, 1/202. apud LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 92. 14 Ibidem. 15 ZANETI JUNIOR, Hermes. Mandado de segurana coletivo: aspectos controvertidos. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 69-70. 16 ZANETI, Mandado de..., p. 75. 17 ZANETI, Mandado de..., p. 93-95. 18 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria: direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. Apud MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no direito comparado e na85
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cional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 242. 19 ALVIM, ARRUDA. Notas atuais sobre a figura da substituio processual. Revista de Processo, So Paulo, v. 27, n 106, p. 19-27, abr./jun. 2002. 20 Ibidem. 21 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 58, n 404, p. 9-18, jun. 1969. 22 Ibidem. 23 Nesse sentido: Barbosa Moreira, Dinamarco, Yarshell, Zavascki, Vigliar, Pedro da Silva Dinamarco e Ephraim de Campos Jnior. 24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 208790/SP Relator: Min. Ilmar Galvo Julgamento: 27 set. 2000 DJU 15 dez. 2000. 25 RT 729/134. 26 Nesse sentido: Kazuo Watanabe e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro 27 NERY JNIOR, Nelson; ANDRADE NERY Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1885. 28 ALMEIDA, Gregrio Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo rumo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 507. 29 MANCUSO, Rodolfo de Cargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio, cultural e dos consumidores. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 30 ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos controvertidos da ao civil pblica: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
31 FREITAS, Wladimir Passos de. apud Ibidem, p. 99 32 SARTI, Amir Jos Finocchiaro. Ao civil pblica: legitimao, jurisdio e competncia. Ajuris, Porto Alegre, v 24, n 69, p. 312-322, mar. 1997. 33 GRINOVER et al., Cdigo brasileiro..., p. 545-546. 34 MANCUSO, Interesses..., p.25. 35 ZAVASCKI, O Ministrio Pblico..., p. 173-186. 36 Nesse sentido: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ministrio Pblico: direitos individuais disponveis e ao civil pblica. Revista Forense, Rio de Janeiro, n 330, p. 251-260, abr./jun. 1995. 37 Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 292636/RJ. Relator: Min. Barros Monteiro Data da Deciso 11 jun. 2002. DJU: 16 set. 2002, p. 00190; BRASIL Superior Tribunal de Justia. REsp 124201/SP. Relator: Min. Demcrito Reinaldo Data da Deciso 07 nov. 1997. DJ15 dez. 1997, p: 66237; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 89646/ PR. Relator: Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Data da Deciso: 10 dez. 1996. DJU 24 fev. 1997. p. 340. 38 ALMEIDA, J., Aspectos controvertidos..., p. 110. 39 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 15. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 271. 40 GRINOVER et al., Cdigo brasileiro..., p. 759. 41 NERY JNIOR, NERY, Cdigo de..., p. 1339. 42 MANCUSO, Ao civil, 1997.
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43 LEONEL, Manual do..., p. 167. 44 ALMEIDA, J., Aspectos controvertidos... 45 MANCUSO, Interesses..., p. 245. 46 Ibidem, p. 218 47 NERY JNIOR; NERY, Cdigo de..., p. 1340. 48 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 251-252, apud BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Aes coletivas na Constituio de 1988. Revista de Processo, So Paulo, v. 16, n 61, p. 187-200, jan./mar. 1991, p. 190. 49 ZAVASCKI, Defesa de direitos..., p. 147-160. 50 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AO, n 152-8-RS. j. 15 set. 1999, m.v., vencido o rel. Min. Carlos Velloso, DJU 03 mar. 2000, p. 19. 51 GRINOVER et al., Cdigo brasileiro..., p. 761. 52 NERY JNIOR; NERY, Cdigo de..., p. 1367. 53 Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 497600 Proc.: 200300145415 UF: RS Data da deciso: 10 ago. 2004. DJU 06 set. 2004; BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 Regio. AC- 01001165287 Proc.: 199901001165287 UF: BA Data da deciso: 21 nov. 2001 DJU 09 jan. 2002; BRASIL. Tribunal Regional Federal 4 Regio. AC - 588672 Proc.: 200270000790459 UF: PR Data da deciso: 26 ago. 2003. DJU 10 set. 2003. 54 Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. ROMS 14849/SP. Relator: Min. Jorge Scartezzini, DJU: 04/08/2003, p. 00333 e BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS
23769/BA. Relatora: Min. Ellen Gracie Julgamento: 03 abr. 2002 DJU 30 abr. 2004. Em sentido contrrio, exigindo autorizao expressa dos associados para interposio de mandado de segurana coletivo: BRASIL. Tribunal Regional Federal 5 Regio. AMS - 76914 Proc.: 200081000019351 UF: CE Data da deciso: 15 abr. 2004. DJU 25 maio 2004. 55 MAZZILLI, A defesa..., p. 240. 56 ALMEIDA, G., Direito processual..., p. 521. 57 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2000, p. 644. 58 MAZZILLI, A defesa..., p. 240. 59 NERY JNIOR; NERY, Cdigo de... 60 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Proc. RR 488517/1998.0. Relator: Min. Joo Oreste Dalazen. DJU 05 nov. 2004. 61 MAZZILLI, A defesa..., p. 243-244. 62 NERY JNIOR; NERY, Cdigo de..., p. 1340. 63 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AGRMS-DF 3867 - Proc. n 199500055902. Relator: Luiz Vicente Cernicchiaro, Data da deciso 06 abr. 1995. DJU 03 jun. 1996, p. 19185. 64 GUIMARES, Jos Lzaro Alfredo. apud SILVA, Petrucio Ferreira da. Da dimenso da legitimidade processual dos partidos polticos. Revista do Tribunal Regional Federal da Quinta Regio, Recife, v. 30. p. 39-50, 1997. 65 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular: proteo do errio pblico, do patrimnio cultural e do meio ambiente. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 153-154. 66 MANCUSO, Ao popular..., p. 158159.
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67 Ibidem. 68 MONTE ALEGRE, Sergio apud BAZILONI, Nilton Luiz de Freitas. A coisa Julgada nas aes coletivas. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. 69 MENDES, Aes coletivas..., p. 256.
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O NOVO REGIME DO AGRAVO
O novo regime do agravo institudo pela Lei n 11.187/05

Guilherme Dieckmann Advogado da Caixa no Rio Grande do Sul Especializando em Direito Pblico pela PUC/RS RESUMO: A finalidade do presente artigo a de repercutir as principais alteraes promovidas pela Lei n 11.187/2005 relativamente ao regime do agravo, em especial no que diz respeito imposio da interposio do agravo retido como regra, e a irrecorribilidade das decises do relator atinentes agregao de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, e a converso deste em agravo de instrumento. Palavras-chave: Reforma processual. Agravo de instrumento e agravo interno. Converso. Efeito suspensivo.
Introduo - A Lei n 11.187/05 e as reformas processuais
A Lei n 11.187, de 19 de outubro de 2005, deu nova redao aos arts. 522, 523 e 527, e revogou o 4 do artigo 523, todos do CPC. A mudana sedimenta um novo regime para a interposio do agravo, e consiste em mais um captulo das reformas implementadas recentemente no Cdigo de Processo Civil para torn-lo apto a dar celeridade e efetividade prestao jurisdiciona1. Tornou-se lugar-comum entre os estudiosos a constatao de que o sistema recursal, na forma como consagrado no CPC, um dos fatores primordiais da morosidade e do alto custo que envolve a prestao da jurisdio. Ovdio Arajo Baptista da Silva2 quem diz "que os recursos constituem um dos pontos que mais contribuem para a morosidade da justia em nosso pas"; mas, em que pese tal dado h muito conhecido, "ningum est disposto a revis-los, com o objetivo de reduzir-lhes o nmero ou dar-lhes disciplina que faa minimamente declinar o peso extraordinrio de sua significao. Ao contrrio, as modificaes introduzidas no Cdigo de Processo Civil visam a fortalec-los ainda mais, pela transferncia para os tribunais da modesta parcela de poder de que ainda desfrutavam, h alguns anos, os magistrados de primeira instncia."
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Cndido Dinamarco3, a respeito da primeira reforma do CPC introduzida pela Lei n 9.139/95, revela: As crticas da doutrina e reclamaes dos juzes de segundo grau centram-se principalmente no grande volume de interposies, proporcionado pela apresentao direta dos agravos a estes e motivado pelo af dos litigantes em buscar satisfao rpida para suas aspiraes desatendidas pelo juiz inferior. No exagerado dizer que se chegou ao ponto de uma verdadeira demonizao do novo agravo de instrumento, como o grande vilo responsvel pela sobrecarga e lentido dos trabalhos dos tribunais de segundo grau. O doutrinador, ao tratar da reforma da reforma (Lei n 10.352/01), entendia que "era tempo de ousar mais", pois "a situao catica dos tribunais de maior movimento uma emergncia que est a clamar por solues, seno radicais e drsticas, que sejam suficientemente severas e capazes de pr cobro ao excesso de agravos de instrumento". O jurista sugeriu, ento, que fosse positivada a vedao de utilizao do agravo de instrumento contra decises em matria probatria, e tambm o apenamento expresso ao agravante que se valesse do agravo de instrumento contra deciso excluda pela lei, impondo-lhe multa em regime de responsabilidade objetiva4. A respeito do problema de poltica legislativa no que concerne recorribilidade ou no das decises interlocutrias, Jos Carlos Barbosa Moreira5 esclarece: H duas solues radicais, diametralmente opostas: uma consiste em negar a possibilidade de impugnar-se qualquer interlocutria, reservada ao recurso que couber contra a deciso final a funo de acumular em si todas as impugnaes, seja qual for a matria sobre que versem; outra, em tornar desde logo recorrveis as interlocutrias, cada uma de per si, de modo que a reviso pelo juzo superior se faa tambm paulatinamente, questo por questo, semelhana do que ocorre na primeira instncia, e proporo que o processo vai atravessando, nesta, as suas diferentes fases. Percebe-se que a poltica legislativa adotada relativamente recorribilidade das decises interlocutrias, desde a Lei n 10.352/01 at a recente Lei n 11.187/05, a de estabelecer um meio termo entre as solues apontadas por Barbosa Moreira, distinguindo-se, assim, uma
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classe de decises interlocutrias recorrveis desde j por meio de agravo de instrumento, e outra classe de decises interlocutrias, contra as quais imperativo o manejo do agravo retido. oportuno destacar, neste passo, que a difuso do manejo do agravo , de certa maneira, inerente ao processo civil praticado modernamente, sobretudo diante das exigncias de celeridade da prestao jurisdicional para a soluo da lide, que ensejou na autorizao para concesso liminar de providncias urgentes sob cognio superficial (atravs da nova redao do famigerado artigo 273 do CPC, promovida pela Lei n 9.494/97)6 e, como decorrncia natural, a proliferao de decises interlocutrias passveis de causar dano parte. Passa-se, ento, a breves palavras a respeito das modalidades de agravo, seguidas de anlise de algumas das modificaes implementadas pela Lei n 11.187/05 no regime dos agravos.
Modalidades do agravo
O agravo o recurso previsto no CPC para, no prazo de 10 dias, atacar as decises interlocutrias, ou seja, aquelas proferidas no curso do processo e que no pem fim demanda. manejvel em processo de conhecimento (ritos ordinrio, sumrio ou especial, de jurisdio contenciosa ou voluntria), de execuo ou cautelar7. O agravo se submete a dois regimes distintos: (a) de instrumento, interposto diretamente no tribunal; (b) e o retido nos autos, interposto perante o magistrado prolator da deciso atacada. De modo geral, a escolha entre uma e outra modalidade, antes da Lei n 11.187/05, ficava a critrio do agravante8, com exceo das hipteses nas quais o agravo retido era obrigatrio ( 4 do artigo 523, com a redao dada pela Lei n 10.352/01 - decises proferidas na audincia de instruo e julgamento e decises posteriores sentena, salvo nos casos de dano de difcil e de incerta reparao, nos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida). O agravo de instrumento, conquanto interposto diretamente no tribunal (artigo 524), no conta com o efeito suspensivo da deciso atacada. Com base no artigo 558 que o agravante poder pleitear - e o relator do agravo poder conceder - o efeito suspensivo da deciso nos casos de leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao. Note-se que a interposio do agravo de instrumento, no regime anterior Lei n 11.187/05, no exigia maiores requisitos - bastava tratar-se de deciso interlocutria que no fosse referente quelas previstas no 4 do artigo 523. O agravo retido, por sua vez, tem a funo de evitar a precluso sobre determinada questo e, pelo fato de ser interposto perante o magistrado prolator da deciso fustigada, somente ser apreciado pelo tribunal na ocasio do julgamento da apelao eventualmente inter-
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posta, desde que o agravante se reporte ao agravo expressamente nas razes de apelao ou nas contra-razes de apelao da parte adversa (artigo 523, caput, e seu 1).
A Lei n 11.187/05
3.1 Agravo retido torna-se a regra geral

O regime institudo pela novel Lei n 11.187/05 pretende fazer o agravo retido a regra, e o agravo de instrumento a exceo , e a inteno evidente a de diminuir a quantidade de agravos de instrumento em trmite nos tribunais10. Leonardo Jos Carneiro da Cunha11 entende que essa modificao j havia sido introduzida, anteriormente, pela Lei n 11.352/01: Sempre se entendeu (...) que cabia parte interessada a escolha entre a forma de interposio do agravo, optando por intentar o retido ou o de instrumento. Tal liberdade de escolha j havia sido eliminada pelas disposies contidas no Cdigo de Processo Civil, desde o advento das mudanas levadas a cabo pela Lei n 10.352/2001. Com efeito, a partir das modificaes operadas por tal diploma legal, reservou-se o agravo de instrumento para casos de urgncia, mantendo-se o retido para situaes que no revelassem a necessidade de uma anlise instante, imediata ou com brevidade pelo tribunal. No entanto, era lcito concluir, pela redao do 4 do artigo 523 do CPC conferida pela Lei n 11.352/01, que a imposio do agravo retido dizia apenas com as decises proferidas na audincia de instruo e julgamento e as posteriores sentena, salvo nos casos de dano de difcil e de incerta reparao, nos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Veja-se que o dispositivo legal trata (a) das decises proferidas na audincia de instruo e julgamento e (b) das posteriores sentena, de modo que as excees enumeradas em seguida se referem a estas decises (as posteriores sentena), e no a todas as decises interlocutrias12. O artigo 527, II do CPC, com a redao dada pela Lei n 10.352/01, no pode ser invocado para sustentar o entendimento de que o agravo retido j ocupava a posio de honra na questo da recorribilidade das decises interlocutrias, uma vez que dispe expressamente que a converso do agravo de instrumento em agravo retido era uma faculdade outorgada ao relator, e no uma imposio ao agravante. Assim, ainda no regime institudo pela Lei n 10.352/01, podia-se dizer que a opo pela modalidade de agravo ficava ao encargo do agravante, a no ser nos casos ressalvados no dispositivo citado.
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3.2 O novo artigo 522 e as trs hipteses de manejo do agravo de instrumento

A nova redao do artigo 522, dada pela Lei n 11.187/05, dispe, ento, que caber contra as decises interlocutrias o agravo na forma retida, "salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida". Nestes casos, ser admitida a interposio do agravo de instrumento. Essa nova redao do artigo 522 permite trs concluses: (a) cingem-se a trs as hipteses de interposio de agravo de instrumento13-14;(b) o agravo de instrumento, na primeira hiptese, conta com mais um requisito de admissibilidade, qual seja a suscetibilidade da deciso causar parte leso grave ou de difcil reparao; (b) o agravo de instrumento, caso admitido, ter, em regra, o efeito suspensivo.
3.2.1 Deciso suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao

Na primeira hiptese de interposio de agravo de instrumento, o agravante dever fazer prova de que a deciso fustigada suscetvel de lhe causar leso grave e de difcil reparao, no bastando que a deciso lhe imponha um gravame qualquer. Trata-se, pois, de mais um requisito de admissibilidade do recurso15, referente ao interesse em recorrer16, uma vez que em no se tratando de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, ou no sendo caso de inadmisso da apelao ou relativo aos efeitos em que a apelao recebida, o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, mandando remeter os autos ao juiz da causa (conforme redao nova do inciso II do artigo 527; na redao anterior, dada pela Lei n 10.352/01, o relator poderia converter, e se falava que a converso no era possvel se se tratasse de proviso jurisdicional de urgncia ou houvesse perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao)17. Aqui se v, na nova redao do artigo 522, o emprego de uma clusula geral; ao invs de enumerar casuisticamente as situaes nas quais caberia o manejo do agravo de instrumento, a Lei n 11.187/05 se vale da clusula geral "leso grave e de difcil reparao". Como diria Karl Engisch18: O verdadeiro significado das clusulas gerais reside no domnio da tcnica legislativa. Graas sua generalidade, elas tornam possvel sujeitar um mais vasto grupo de situaes, de modo ilacunar e com possibilidade de ajustamento, a uma conseqncia jurdica. O casusmo est sempre exposto ao
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risco de apenas fragmentria e <<provisoriamente>> dominar a matria jurdica. Este risco evitado pela utilizao das clusulas gerais. O jurista alemo adverte, ainda, que "as clusulas gerais no contm qualquer delegao de discricionariedade, pois que remetem para valoraes objectivamente vlidas"19. Dessa forma, a Lei n 11.187/05 impe que os operadores do Direito convivam com essa clusula geral, redigida com emprego de conceito jurdico indeterminado, que torna fundamental a interpretao e a valorao dos tribunais no tocante admissibilidade do agravo de instrumento - e essa interpretao e valorao deve ser juridicamente vlida, inadmissvel que a discricionariedade na verificao da ocorrncia das hipteses legais. Se, por um lado, tormentoso trazer exemplos jurisprudenciais de casos nos quais se entendeu que uma deciso interlocutria era, de fato, suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao, de outro, tranqila a localizao de decises monocrticas nas quais se disse que determinada deciso de primeiro grau no era suscetvel de causar tal gravame qualificado. Os eminentes desembargadores do egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j emitiram decises monocrticas, ainda na vigncia da Lei n 10.352/01, nas quais restou entendido que no eram suscetveis de causar leso grave e de difcil reparao as decises concernentes s seguintes questes: preliminar de carncia de ao20, ilegitimidade passiva21 e ativa22, indeferimento de produo de provas23, preliminar de transao24. Ocorre que nem sempre o recorrente ter interesse em agravar retidamente contra deciso que no seja suscetvel de causar-lhe leso grave e de difcil reparao. Ao escrever sobre a possibilidade de converso, pelo relator, do agravo de instrumento em agravo retido, ainda no regime da Lei n 10.352/01, Fabiano Carvalho25 j advertia que: Em determinadas hipteses, ainda que no estejam presentes os requisitos da conversibilidade ('proviso jurisdicional de urgncia' ou 'perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao'), no ser lcito ao relator aplicar a regra do artigo 527, II, do CPC. Assim, por exemplo, no caso de interposio de agravo de instrumento por parte de terceiro prejudicado, tendo em vista que a reteno do agravo seria incua de sorte que no haveria possibilidade de reiter-lo nas razes ou contra-razes de apelao, pois, em verdade, o terceiro no parte na relao jurdica processual.
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H, ainda, outras decises que so agravveis por instrumento e que impedem a converso de regime: rejeio liminar de reconveno ou ao declaratria incidental (artigo 325, CPC); excluso ou incluso de herdeiro no inventrio; reconhecimento de conexo entre causas; concesso de prazo em dobro; deciso sobre valor da causa; negativa de homologao de acordo; rejeio ou acolhimento de exceo de incompetncia, impedimento ou suspeio etc. No processo de execuo, por sua prpria natureza, tambm, no se afigura correto (sic) a aplicabilidade do artigo 527, II, do CPC. Primeiro porque o processo de execuo tem por objetivo a prtica de atos de expropriatrios (sic) que causam prejuzos imediatos parte; segundo porque, embora haja deciso que a lei chama de sentena (artigo 795, CPC), existem muitas dvidas acerca da natureza jurdica a respeito desta deciso, na qual raramente h apelao. Leonardo Jos Carneiro da Cunha tambm traz o exemplo da deciso que indefere pedido de denunciao da lide que, para o jurista, "no exsurge, em princpio, uma situao de grave leso ou de difcil reparao, devendo a deciso ser combatida por agravo retido"26. Esclarece o jurista que ", porm, firme o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, mesmo cabvel a interveno de terceiro, no se deve anular todo o processo no qual j haja sentena proferida, eis que atentaria contra a economia processual. Logo, o agravo retido estaria, certamente, fadado ao insucesso, no garantindo qualquer utilidade parte agravante. Nesse caso, embora no haja urgncia, no sendo a insatisfao da parte submetida desde logo ao conhecimento do tribunal, ser mantida a falta de interveno do terceiro, no lhe conferindo qualquer utilidade o agravo retido". Por fim, menciona, ainda, o articulista que tambm a deciso sobre a competncia do juzo atacvel via agravo de instrumento, "muito embora no haja uma urgncia em sentido estrito, nem se possa, rigorosamente, definir essa situao como caracterizadora de uma leso grave ou de difcil reparao". Dinamarco27 tambm entende que o agravo de instrumento o recurso cabvel no processo de execuo. Ao comentar a nova redao do 4 do artigo 523, dada pela Lei n 10.352/01, dizia o jurista: No processo executivo, em que s se profere sentena para declar-lo extinto, praticamente sem nada decidir em substncia (artigo 795), razovel que no haja lugar para a restrio contida na
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nova redao do pargrafo, porque s de sentena cabe apelao e s quando interposta esta o agravo retido pode ser devolvido ao tribunal (artigo 523, caput). Ficaria, por isso, exageradamente comprometida a utilidade dos agravos a serem interpostos nesse processo. "Com relao aos incidentes que surgem na execuo, e que so muitos, nada impede que o interessado agrave de instrumento contra as decises que os julgarem" (Theotnio Negro) - at porque essa disposio "deve ser entendida inteligentemente" (ainda, Negro). A inteligncia repele a exigncia de espera por uma apelao que provavelmente nunca ocorrer. Alm do mais, como na execuo no h audincia e praticamente nada a decidir aps proferida a sentena prevista no artigo 795 do Cdigo de Processo Civil, nem haveria como incidirem as hipteses do 4 do artigo 523. Angelina Mariz de Oliveira28, em ateno s decises interlocutrias proferidas no curso de aes de execuo fiscal, constata: as decises interlocutrias proferidas em sede de execues fiscais somente podero ser objeto de agravo de instrumento, nunca de agravo retido, a despeito da omisso da lei sobre tal aspecto. Ao apreciar essa questo, que j era possvel em decorrncia do inciso II do artigo 527 do Cdigo de Processo Civil com a redao dada pela Lei n 10.352/01, o Superior Tribunal de Justia entendeu nesse mesmo sentido: "Sem bens em garantia, o processo executivo fica suspenso, no recebendo sentena ou apelao. Assim, a apreciao do agravo na forma retida restaria impossibilitada". "O agravo retido deve ser feito referncia, como preliminar, no recurso de apelao. No havendo mais julgamento, por meio de sentena, a possibilitar a interposio do recurso apelativo - por se tratar de incidente em execuo -, o agravo retido tornar-se- incuo, de nada valendo". Esto corretos Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, ao averbarem que o risco de leso referido pela nova redao dos arts. 522 e 527, II, diz respeito no
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apenas aos danos materiais, mas, tambm aos danos eminentemente processuais29, como, p. ex., no caso da deciso que rejeita exceo de incompetncia relativa30. oportuna, ainda, a lembrana de Rodrigo da Cunha Lima Freire3132 a respeito da deciso interlocutria sobre as condies da ao e os pressupostos processuais: uma vez que a deciso sobre tais questes no preclui, podendo ser analisada novamente a qualquer tempo pelo juzo at a sentena, e diante da caracterstica do agravo retido que a de evitar a precluso sobre determinada questo, percebe-se a ausncia de interesse em agravar retidamente sobre tais questes. Fcil constatar que a dico legal no permite uma catalogao a priori das situaes nas quais ser cabvel o agravo de instrumento. Assim, nos casos concretos, impem-se aos relatores dos agravos de instrumento uma interpretao que leve em conta os princpios orientadores do processo civil (v.g., economia processual e celeridade processual), bem como a verificao da eventual ausncia de interesse da parte em interpor o agravo retido, caracterstica das hipteses legais de cabimento do agravo de instrumento.
3.2.2 As outras duas hipteses - j conhecidas - de interposio do agravo de instrumento

A segunda hiptese de agravo de instrumento, j tradicionalmente conhecida, diz com a inadmisso da apelao, e se presta para levar ao tribunal o conhecimento da deciso que no admitiu a interposio da apelao (v.g., por intempestividade ou desero). Tem-se, ento, o "efeito laxativo", mediante o qual o agravante pleiteia ao tribunal o destrancamento do processamento da apelao no juzo a quo. Com a mesma finalidade possvel interpor o agravo de instrumento junto ao STJ ou STF para "fazer subir" o recurso especial ou o recurso extraordinrio que tiveram seguimento negado no tribunal a quo (artigo 544). Por fim, a terceira hiptese de manejo do agravo de instrumento se d nos casos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Via de regra, a apelao recebida no duplo efeito (artigo 520), ressalvados os casos nos quais a apelao recebida unicamente no efeito devolutivo (incisos do artigo 520), proporcionando a execuo provisria da sentena. Havendo desconformidade de uma das partes com a deciso do juzo a quo relativamente aos efeitos em que recebe a apelao, deve aquela interpor o agravo de instrumento para reformar tal deciso. Tanto nesta terceira hiptese, como na segunda, percebe-se que o agravante no teria interesse em agravar retidamente, pois a questo deve ser levada imediatamente ao conhecimento do tribunal, de modo a determinar o processamento da apelao (na segunda hiptese), ou corrigir a atribuio de efeitos apelao (na terceira hiptese).33
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3.3 Converso do agravo de instrumento em agravo retido - e a irrecorribilidade da deciso monocrtica do relator
A Lei n 10.352/01 imprimiu nova redao ao inciso II do artigo 527, conferindo ao relator a possibilidade de converso do agravo de instrumento em agravo retido, caso a deciso hostilizada no se tratasse de "proviso jurisdicional de urgncia" ou no houvesse "perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao"; contra a deciso do relator caberia agravo "ao rgo colegiado competente". A Lei n 11.187/05, por sua vez, deu nova redao a esse dispositivo, impondo ao relator a dita converso (o relator "converter", a frmula legal); alm disso, a deciso liminar que converter o agravo de instrumento em agravo retido somente ser "passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar" (pargrafo nico do artigo 527, com a redao dada pela Lei n 11.187/05), de maneira que a letra da lei exclui a possibilidade de manejo do agravo "ao rgo colegiado competente". Leonardo Jos Carneiro da Cunha34 flagrou, com preciso, a impropriedade da sistemtica imposta pelo pargrafo nico do artigo 527, em relao ao inciso II do artigo 527. So dele as seguintes palavras: A disciplina legal, no que concerne ao inciso II, no fosse despropositada, seria risvel. Determinada a converso do agravo de instrumento em agravo retido, somente (...) ser passvel de reforma no momento do julgamento do agravo (!?). Ora, convertido o agravo de instrumento em agravo retido, essa deciso que determinou a converso somente ser revista quando for julgado o agravo retido...!? No tem sentido a dico da norma! Julgado o agravo retido, no h mais como ser desfeita a converso, subtraindo-se a utilidade do agravo de instrumento ento interposto. A regra ofende o princpio da efetividade (...). Sua inconstitucionalidade , portanto, manifesta. Alm do mais, sabido que a norma no pode positivar situaes esdrxulas, absurdas ou impraticveis, devendo, ento, ser desconsiderada. Neste ponto, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Medina35 entendem que "h uma certa dose de cinismo na redao da lei, que no diz expressamente que no cabe recurso destas decises, mas fixa um momento para que se redecida o assunto", mas que a alterao da deciso, eventualmente operada no julgamento do agravo retido, seria "no mnimo, inteiramente intil!".
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Tem-se, assim, que se o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, essa deciso s ser "passvel de reforma no momento do julgamento do agravo", e o momento de julgamento do agravo retido (exceto reconsiderao do relator ou retratao do juzo a quo) ser o do julgamento da apelao eventualmente interposta (artigo 523, caput). intuitivo que a reforma da deciso, apenas neste momento, em muitos casos ser intil ou, no mnimo, impertinente e despicienda. Prevalecendo o entendimento de que (v.g.) as decises sobre os pressupostos processuais e as condies da ao no so suscetveis de causar leso grave e de difcil reparao, de modo que o recurso cabvel contra elas seria o agravo retido, pode-se figurar a situao de um processo que se desenvolveu contra parte que ocupou ilegitimamente o plo passivo da demanda, e que no julgamento do agravo retido, preliminarmente ao julgamento da apelao, seja reformada a deciso que converteu o agravo de instrumento em agravo retido, acolhendo-se a preliminar de ilegitimidade passiva. Trata-se de agresso inescusvel ao princpio da efetividade e da celeridade da prestao jurisdicional, uma vez que aquela questo j poderia ter sido solvida pelo tribunal, impedindo o processamento de ao fadada ao insucesso contra parte ilegtima.
3.4 Deciso sobre a concesso de efeito suspensivo - e a irrecorribilidade da deciso monocrtica do relator
A nova redao do pargrafo nico do artigo 527 dispe ainda que a deciso do relator atinente atribuio de efeito suspensivo ou ao deferimento, total ou parcial, da pretenso recursal em antecipao de tutela (inciso III do artigo 527), irrecorrvel, ou melhor, somente ser passvel "de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar". Fabiano Carvalho36, conquanto referindo ao projeto de redao do inciso II do artigo 527, que resultou na Lei n 10.352/01 (mas cuja pertinncia se revela ainda hoje e tambm em relao ao inciso III do artigo 527, com a redao dada pela Lei n 11.187/05), observa que: no seria de se admitir a ausncia de recurso contra esta deciso, tendo em vista que os pronunciamentos do relator (decises isoladas) devem, necessariamente, ficar ao controle do rgo colegiado. Ao no se aceitar a possibilidade de se interpor recurso contra a deciso que converte agravo de instrumento em agravo retido (bem como contra a deciso sobre a atribuio de efeito suspensivo e de antecipao da tutela recursal), inevitavelmente, a parte prejudicada se valeria do
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manejo do mandado de segurana, a fim de impugnar este pronunciamento37. Afigura-se, ento, possvel que os agravantes eventualmente prejudicados acabem se utilizando do mandado de segurana ou de medida cautelar contra a deciso do relator, reativando uma prtica anterior Lei n 9.139/95, o que revelaria um verdadeiro retrocesso no sistema processual.38 Acentua Cndido Dinamarco que "constitui fator legitimante da outorga desses poderes extraordinrios ao relator a oferta de um recurso contra o ato deste, como meio de assegurar parte contrariada um julgamento em colegiado (turma, cmara) - porque a colegialidade dos julgamentos superiores inerente frmula ocidental da diversidade de graus jurisdicionais e de seu prprio fundamento sistemtico"; no entanto, o processualista j adiantava a "fortssima tendncia jurisprudencial a negar" a possibilidade de agravo ao rgo colegiado competente contra as decises sobre atribuio de efeito suspensivo ou efeito ativo pleiteado pelo agravante, e advertia para a "duvidosa constitucionalidade" dessa soluo. Conforme Dinamarco39, vai contra a garantia constitucional do devido processo legal a imposio de medidas da competncia desse rgo, sem possibilidade de reviso por ele, mesmo diante do silncio da lei (nada dispe a esse propsito o artigo 527, inc. III). A negativa do agravo contra essas decises do relator abre caminho para algo que a Reforma quis restringir muito que era o mandado de segurana contra ato jurisdicional. Na medida em que o ato do relator, positivo ou negativo, imponha leso ou sria ameaa a um direito lquido-e-certo, da irrecorribilidade desse ato decorrer a necessidade de impetrar o writ, que a Constituio Federal assegura ao sujeito lesado ou ameaado (artigo 5, inc. LIXX). Seja como for, de fato, relativamente ao inciso III do artigo 527, j havia entendimento jurisprudencial no sentido da irrecorribilidade da deciso do relator quanto atribuio ou no de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, e quanto ao deferimento ou no da antecipao de tutela recursal. Bem antes da Lei n 11.187/05, o egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j dava conta da irrecorribilidade dessas decises40. De outra banda, caso o relator determine o processamento do agravo de instrumento contra deciso suscetvel de causar leso grave ou de difcil reparao parte (bem como nas outras duas hipteses de agravo
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de instrumento referidas supra), muito difcil que recuse a agregao de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que se o agravante alega a suscetibilidade da deciso em provocar leso grave e de difcil reparao, e o relator no converter em agravo retido porque este entendeu plausvel o pleito do recorrente, de modo que no lhe negar o efeito suspensivo da deciso hostilizada41. Ademais, a alegao de leso grave e de difcil reparao requisito para a concesso de efeito suspensivo, desde que relevante a fundamentao, conforme o artigo 55842.
3.5 Agravo contra deciso proferida em audincia de instruo e julgamento

A forma de interposio do agravo retido quando da audincia de instruo e julgamento tambm sofreu alterao. Na redao anterior do 3 do artigo 523 aludia-se simplesmente audincia (qualquer audincia), e que seria admitida a interposio do agravo retido oralmente na prpria audincia. Agora, tem-se com a nova redao que o agravo contra deciso proferida em audincia de instruo e julgamento ser cabvel na forma retida, e, alm disso, ser obrigatoriamente interposto na ocasio da audincia de forma oral - oral e imediatamente segundo a nova redao do 3 do artigo 523. No mais possvel, desta forma, a interposio de agravo retido por petio contra deciso proferida em audincia, aps a realizao desta, no decndio. Entretanto, lcito concluir, como o fazem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Medina, que a deciso proferida em audincia preliminar (artigo 331, 2) pode ser alvo de agravo retido por escrito.43 A Lei n 11.187/05 no tratou das contra-razes do agravado: sero elas manifestadas oral e imediatamente na mesma ocasio da interposio do agravo retido, logo aps as razes do agravante, ou o agravado poder contra-arrazoar, por petio, no prazo de dez dias? Tudo indica que a inteno a de fazer valer o princpio da oralidade, de modo que a resposta do agravado dever, tambm, ser oral e imediata, na audincia de instruo e julgamento.
Concluso
O novo regime do agravo exigir dos operadores do direito a resoluo de muitas questes que j nascem controvertidas, como se tentou demonstrar supra, sem a contrapartida de melhorias substanciais em relao efetividade e celeridade da prestao jurisdicional. Afinal, conforme aduz Angelina Mariz de Oliveira44: Existe uma "aparncia" de que o volume de decises ser menor e de que ser mais privilegiada a
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deciso de primeiro grau, mas uma iluso. Isso porque o fato que o recurso - quer seja retido, quer seja em instrumento - dever ser julgado pela segunda instncia em algum momento. A Lei n 11.187/05 apenas modificou o momento em que este julgamento ocorrer, esta a mudana substancial dessa norma. A melhor sistemtica, em comparao com esta propugnada pela Lei n 11.187/05, era a da Lei n 10.352/01, uma vez que ao relator era facultada a converso do agravo de instrumento em agravo retido, e cabia agravo "ao rgo colegiado competente", permitindo a interposio do agravo de instrumento contra decises que, conquanto no fossem suscetveis de causar parte leso grave e de difcil reparao, tratassem de questes relevantes para o andamento do processo, ou que impedissem seu desenvolvimento infrutfero. Seja como for, a Lei n 11.187/05, de modo geral, deixou frustrados e insatisfeitos aqueles que clamam por reformas no CPC que o tornem apto a proporcionar efetividade e celeridade prestao jurisdicional. A reforma processual que, efetivamente, poder ser levada a srio, ser aquela que viabilizar a modificao do sistema processual como um todo; reformas pontuais servem apenas para, quando muito, amenizar os problemas enfrentados pelos operadores do direito em questes pontuais. Nesse sentido, pertinente encerrar com as palavras vigorosas e lcidas de Ovdio45: O mximo que nos permitimos, quando praticamos o sistema recursal, lamentar a morosidade de justia. Se o sistema tem como alicerce o procedimento ordinrio; se a Constituio assegura aos litigantes a "plena defesa" e a conseqente plenariedade de todas as demandas; se a lei tem sentido unvoco, portanto uma "vontade" invarivel, parece natural que estejamos enviando, anualmente, s duas Cortes Superiores, mais de trezentos mil recursos. Devemos, no entanto, insistir: os recursos so a espinha dorsal do sistema; o vis burocrtico que funciona como um instrumento de poder, hoje globalizado. Conseqentemente, mesmo que todos o lamentem no teremos foras para transform-lo. Mesmo que parea surpreendente, temos de aceitar como natural que o Superior Tribunal de Justia julgue numa nica sesso o que muitos tribu-
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nais europeus e a prpria Suprema Corte americana julgam em um ano. Embora o procedimento recursal exija mais de um ano, s vezes mais, para ser apreciado pelo respectivo tribunal do recurso, isto poder ser, quando muito, motivo para lamentaes e talvez desesperana que acabe dando-nos coragem para decretar a falncia da jurisdio estatal, privatizando-a ainda mais, nunca transform-la, afeioando-a s exigncias de nossa contemporaneidade.
Notas
1 Conforme HUMBERTO THEODORO JNIOR, "Na dcada de 1990 mais de uma dezena de leis se ocupou de alterar o texto do Cdigo de 1973, todas com o declarado intuito de simplificar seus procedimentos, com vistas maior celeridade na realizao da tutela jurisdicional. (...) Nada obstante toda essa modernizao processual, a justia brasileira continua desacreditada aos olhos da sociedade pela excessiva demora na soluo dos litgios. a dura e lastimvel realidade." ("Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais". Revista de Processo 125/ 67. So Paulo: Revista dos Tribunais, julho/2005, p. 67/68). BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p.252. Muito embora no seja aqui o espao apropriado para maiores investigaes a esse respeito, convm divulgar o entendimento do referido jurista, para quem "o fundamento que preside nosso interminvel sistema de recursos (...) a crena iluminista de que o legislador possa produzir um texto com tal simplicidade e transparncia capaz de gerar univocidade de sentido" (Op. cit., p. 255). 3 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma, 3 edio. So Paulo: Malheiros. 2002. p. 177/178. Op. cit., p. 178/179. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil - Volume V. 8 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 479. CARNEIRO, Athos Gusmo. Do Recurso de Agravo ante a Lei n 11.187/2005. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, 21 mar. 2006, Disponvel em <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/ >. Acesso em: 28 jul.2006. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro (Exposio Sistemtica do Procedimento). 23 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 143. Nesse sentido: BARBOSA MOREIRA, Op. cit., p. 146; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 164. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 265.
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10 CARNEIRO, Op. cit.
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11 "As Recentes 'Modificaes' no Agravo". Revista Dialtica de Direito Processual 33:64-72. So Paulo: Dialtica. , p. 65. 12 CNDIDO RANGEL DINAMARCO resume a questo, do seu modo, com as seguintes palavras: "Resumidamente, pois, no direito vigente, exclui-se o agravo de instrumento, sendo admissvel somente o retido, (a) contra decises proferidas em audincia de instruo e julgamento e (b) contra decises proferidas depois de publicada a sentena. So, porm, ressalvados: a) no tocante a ambas essas hipteses, as situaes em que o retardamento pelo tribunal possa acarretar dano parte; b) no tocante s decises proferidas depois da sentena, as que indeferem o processamento da apelao e as que declaram o efeito, ou efeitos, em que recebida. Nos casos assim ressalvados, tem admissibilidade o agravo de instrumento, no se aplicando, portanto, o veto contido no 4 do artigo 523 do Cdigo de Processo Civil." Op. cit., p. 166. 13 Nesse sentido, OLIVEIRA, Angelina Mariz de. "O Regime do Agravo Institudo pela Lei n 11.187/05 e suas Repercusses". Revista Dialtica de Direito Processual 34:9-17 janeiro/2006. So Paulo: Dialtica. 2006. p. 9. 14 RODRIGO DA CUNHA FREIRE lembra que o artigo 475-H e o 3 do artigo 475-M, acrescentados pela Lei n 11.232/2005, dispe que contra a deciso da liquidao de sentena e a deciso que resolver a impugnao execuo, salvo quando esta for extinta, cabvel o agravo de instrumento. NEVES, Daniel Amorim Assumpo et al. Reforma do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 43. 15 Ao tratar do inciso II do artigo 527, no regime da Lei n 10.352/01, FABI108
ANO CARVALHO averbou que "A expresso poder converter (agravo de instrumento em agravo retido) dever ser interpretada como faculdade ou autorizao ao relator. Caso contrrio, estar-se-ia dando existncia a novos requisitos de admissibilidade ao agravo de instrumento: proviso jurisdicional de urgncia e periculum in mora. Somente nas hipteses em que houvesse perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao que seria permitida a interposio do agravo de instrumento". ("A Converso do Agravo de Instrumento em Agravo Retido na Reforma do Cdigo de Processo Civil". Revista de Processo 111:113-126. jul/set 2003. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 118). As duas ltimas sentenas foram grifadas, uma vez que agora com a Lei n 11.187/05 o que era faculdade do relator virou imposio, de modo que se operou o "caso contrrio" - deu-se existncia a novos requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento. 16 NELSON RODRIGUES NETTO sustenta que a questo se aproximaria mais de uma prejudicial. Essas so suas palavras: "parece razovel afirmar-se que o julgamento sobre a possibilidade de a deciso recorrida causar leso grave e de difcil reparao soluciona uma questo prejudicial, revelando uma qualidade especial do interesse recursal, que permite a interposio sob a forma de instrumento. Ausente o risco de leso grave e de difcil reparao, resta o interesse recursal diferido, de modo que o juzo de admissibilidade, e eventualmente, de mrito do recurso ficam postergados no tempo, para o momento do julgamento do recurso de apelao" ("Recurso de Agravo: Generalizao de sua Interposio sob a Modalidade Retida". Revista Dialtica de Direito Processual
33:73-90. Dez/2005. So Paulo. 2005, p. 82). 17 Em deciso monocrtica noticiada no site do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (www.tj.rs.gov.br, acessado em 31/01/2006), a desembargadora ELAINE HARZHEIM MACEDO referiu que "para a admissibilidade do recurso como sendo de instrumento, no basta que o recorrente preencha apenas os pressupostos recursais genricos e os requisitos formais dos artigos 524 e 525 do Cdigo de Processo Civil. (...) Cumpre-lhe tambm demonstrar a presena da clusula da leso grave e de difcil reparao". (...) "Firmar o conceito do que representa esta clusula [da leso grave e de difcil reparao] na atual formao do agravo de instrumento ser tarefa rdua a ser enfrentada pelos doutrinadores e, em especial, pela jurisprudncia, na medida em que se trata de clusula de natureza de mrito e no tosomente processual". (...) "So as peculiaridades fticas do caso concreto que devero fornecer os parmetros para formao do juzo de convico que, naquele caso especfico, torna necessria a interveno do segundo grau, por bvio em carter sumrio de conhecimento e provisria porque pendente a causa de deciso final, isto , a sentena". (...) "Para que a parte se beneficie do agravo [de instrumento] dever demonstrar ao juzo recursal que o insucesso de sua pretenso provocar, em nvel dos fatos, isto , vida regulada pelo direito, efeitos que extrapolam as prprias circunstncias dos autos" (70014138176). 18 ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 8 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 233/234. 19 Op. cit., p. 233.
20 Agravo de Instrumento N. 70014069025, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 17/01/2006; Agravo N. 70011345188, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, Julgado em 20/04/2005. 21 Agravo de Instrumento N. 70013903596, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mrio Jos Gomes Pereira, Julgado em 02/01/2006; Agravo de Instrumento N. 70013540414, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mrio Jos Gomes Pereira, Julgado em 22/11/ 2005; Agravo de Instrumento N. 70013311725, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, Julgado em 03/11/2005. 22 Agravo de Instrumento N. 70013708672, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 13/12/2005; Agravo de Instrumento N. 70011634284, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 09/06/2005. 23 Agravo de Instrumento N. 70013890595, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 27/12/2005; Agravo de Instrumento N. 70013888136, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 27/12/2005; Agravo de Instrumento N. 70013772603, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 14/12/2005; Agravo de Instrumento N. 70013708128, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
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GUILHERME DIECKMANN
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Relator: Mrio Jos Gomes Pereira, Julgado em 13/12/2005. 24 Agravo de Instrumento N. 70011675634, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, Julgado em 16/05/2005. 25 Op. cit., p. 116/117. 26 Op. cit., p. 68. 27 Op. cit., p. 167. 28 Op. cit., p. 12. A articulista cita dois precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia: REsp 670.485/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2. Turma do STJ, DJU 1 de 03/10/2005, p. 195; e REsp 756.236/SC. Rel. Min. Jos Delgado, 1. Turma do STJ, DJU 1 de 09/09/2005, p. 209. 29 Op. cit., p. 264. 30 Op. cit., p. 255. 31 Op. cit., p. 48. 32 Op. cit., p. 46. 33 FREIRE, op. cit., p. 44. 34 Op. cit., p. 71. 35 Op. cit., p. 271. 36 Op. cit., p. 271. 37 Op. cit., p. 119.
38 Nesse sentido e defendendo a impetrao do mandado de segurana nessas hipteses: WAMBIER, et al. Op. cit., p. 272 e 274-275. 39 Op. cit., 192/193. 40 Agravo Regimental N. 70003464633, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 22/11/ 2001; Agravo Regimental N. 70014085195, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 19/01/2006). 41 Contra: WAMBIER, et al. Op. cit, p. 272. 42 Para FABIANO CARVALHO (Op. cit., p. 118), que escreveu sob o regime da Lei n 10.352/01, "o relator do agravo de instrumento no poderia se esquivar de atribuir efeito suspensivo ou antecipar os efeitos da pretenso recursal (=efeito ativo) ao recurso" se a converso fosse impositiva ao relator (como acabou restando consolidado pela Lei n 11.187/05). 43 Op. cit., p. 260-261. 44 Op. cit., p. 16. 45 Op. cit., p. 246.
Referncias
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OLIVEIRA, Angelina Mariz de. O Regime do Agravo Institudo pela Lei n 11.187/05 e suas Repercusses. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, 34, 9-17, janeiro/2006. THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais. Revista de Processo, So Paulo, 125, 67, julho/2005. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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ASPECTOS SOCIOLGICOS E JURDICOS ACERCA DO TRABALHO DO MENOR
Aspectos sociolgicos e jurdicos acerca do trabalho do menor

Wilson de Souza Malcher Advogado da Caixa em Braslia Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual MBA em Direito Econmico e das Empresas pela Fundao Getlio Vargas/DF Mestrando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca-Espanha RESUMO: O trabalho do menor no fenmeno novo, pelo contrrio, data de perodos legendrios, o que varia apenas a forma de trabalho. Em tempos de economia globalizada e de concorrncia cada vez mais acirrada, nota-se presente a utilizao dessa prtica. A Constituio brasileira de 1988, na redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 12 de dezembro de 1998, fixa em 16 anos a idade mnima do trabalhador menor. A proteo ao trabalho do menor tem como fundamentos principais: a ordem cultural, moral, fisiolgica e de segurana. E, a Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, busca nos seus diversos artigos, embora de forma branda e permissiva, traar e garantir uma proteo adequada a esse trabalhador menor. Palavras-chave: Trabalho do menor. Proteo. Constituio brasileira. CLT.
Definies
1.1 Menor
Para definio do termo "menor" leva-se em considerao, regra geral, os aspectos de ordem biolgica, bem como as determinaes de ordem jurdica. O critrio mdico-cientfico considera menor a toda pessoa desde o momento em que nasce at completar 18 anos de idade. As regras de ordem mdica se fundamentam exclusivamente na evoluo orgnica do ser humano, o qual dever variar de acordo com o desenvolvimento biolgico, as condies de higiene e, especialmente, o ambiente psicossocial a que se encontra submetido o menor.1
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WILSON DE SOUZA MALCHER
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A ordem jurdica internacional toma por base, notadamente, a Declarao dos Direitos da Criana2, considerando o teor do artigo 1, que reputa menor "todo ser humano menor de dezoito anos de idade, salvo se, em virtude da lei que lhe seja aplicvel, haja alcanado antes a maioridade". O Cdigo do Trabalho portugus, especificamente, no artigo 55/2, fixa como idade mnima de admisso para prestar trabalho, 16 (dezesseis) anos. O Cdigo Civil portugus, por sua vez, no artigo 122, diz expressamente " menor quem no tiver ainda completado dezoito anos de idade". No Brasil, a CF/88, no atual inciso XXXIII, do artigo 7, probe o trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.3
1.2 Trabalho infantil

A base de definio do trabalho infantil est assentada nas normas de proteo aos direitos da criana, produzidas pelas instncias internacionais, nomeadamente, das Naes Unidas, da UNICEF e da Conferncia de Amsterd sobre o Trabalho Infantil, organizada em conjunto pela Organizao Internacional do Trabalho - OIT e o Governo Holands, em 1997. A noo de trabalho infantil aparece muitas vezes associada a prticas que, sendo de explorao e violao dos direitos das crianas, se afastam da noo mais precisa de trabalho, tal como entendido no quadro das definies adotadas universalmente, ou seja, o exerccio de uma atividade lcita, com valor econmico, remunerada ou no.4 O trabalho de crianas nas atividades lcitas da esfera econmica provm da OIT e da Conveno 138 e Recomendao 146 sobre a idade mnima de admisso ao trabalho, ambas de 1973. A definio de trabalho infantil, decorrente de orientaes internacionais, designadamente da OIT, a seguinte: o que desenvolvido por menores que no tenham atingido uma determinada idade; o que prejudica a sua sade e/ou o desenvolvimento fsico, mental, intelectual, moral e social; o que prejudica a sua educao escolar. O trabalho infantil significa o emprego de crianas de forma genrica, especialmente em trabalho que possa interferir na sua educao ou coloque em perigo a sua sade. Na definio de Patrcia Kurczyn Villalobos, trabalho infantil toda actividade livre ou forada de menores de idade para produzir bens ou servios, de maneira subordinada ou no, em indstria familiar ou de terceiros, remunerado ou no.5 A definio contempla, portanto, as modalidades registradas de atividade infantil:
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tarefas domsticas (afazeres dentro e fora do domiclio, incluindo as agropecurias destinadas ao consumo familiar, com uma antecipada diviso de trabalho por sexo); trabalho no domstico, no remunerado em dinheiro, foroso ou obrigatrio e assalariado, em condies marginais e formais.6
2.
Antecedentes histricos
O trabalho do menor no fenmeno novo, pelo contrrio, data de perodos legendrios, o que varia apenas a forma de trabalho. Ao discorrer sobre os antecedentes histricos do trabalho do menor, Segadas Vianna7 leciona que talvez as primeiras medidas de proteo aos menores remontam ao Cdigo de Hamurabi, que data de 2.000 antes de Cristo, relativamente ao trabalho de menores como aprendizes.8 Na Inglaterra, muito curiosamente, a inteno de melhorar as condies de trabalho em geral, se desenvolve no seio de um grupo de industriais de algodo, destaque para David Dale e Robert Owen. A lei proposta por Robert Peel, The Moral and Health Act, aprovada por Manchester Board of Health, em 22 de junho de 1802, a primeira manifestao concreta que corresponde idia contempornea do Direito do Trabalho, limitou em doze horas o trabalho dos aprendizes, entre s seis da manh e s vinte horas; proibiu o trabalho noturno e estabeleceu o ensino aos menores e instruo religiosa, bem como criou a inspeo do trabalho realizada pelos visitadores, um magistrado e um representante da igreja oficial, nomeados pelos juiz de paz do condado. Essa mesma lei, fixava a idade mnima de nove anos para trabalhar, limitava as jornadas a oito horas at os treze anos de idade e de dez para os de dezoito. Em 1833, com a Lei sobre as Fbricas, se imps obrigaes para toda a indstria txtil, proibindo-se o trabalho noturno para os menores de dezoito anos entre s vinte e trinta horas e s cinco e meia da manh seguinte. A jornada de trabalho foi limitada a nove horas para os menores de treze anos e de dez na indstria de seda, com a obrigao de freqentar a escola pelo menos durante duas horas dirias, em colgio adequado, com um professor certificando a presena ou, se necessrio, com a instalao de uma escola nas proximidades da fbrica.9 Uma lei francesa de 1841 proibiu o trabalho nas fbricas e manufaturas de menores de oito anos. A Sua, por sua vez, incluiu no texto de sua Constituio (1874), pela primeira vez na histria, medidas de proteo ao trabalho do menor nas fbricas.10 No Brasil, embora existente o Decreto n 1.313, de 17/01/1890, o qual nunca regulamentado, to-somente aps a primeira guerra mundial (1914-191), tratou-se seriamente sobre medidas de proteo infn-
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cia, na tentativa de por fim ao regime brutal de explorao do trabalho infantil em terras brasileiras. Com o Tratado de Versalhes e as Conferncias Internacionais do trabalho realizadas pela OIT, a partir de 1919, o trabalho do menor comeou a merecer a devida ateno dos povos cultos, que o regulamentaram sob o critrio da durao, da idade, das condies insalubres ou periculosidade do servio e proibio do exerccio de determinadas profisses ou atividades no condizentes com a moralidade.
Aspectos sociolgicos
As formas de trabalho do menor, como dito acima, ho variado ao longo dos tempos, nomeadamente, em relao aos pases ditos desenvolvidos e aqueles reputados como atrasados. Nos pases desenvolvidos, mesmos com aparelhos estatsticos mais aperfeioados, reconhece-se que o fenmeno do trabalho infantil uma realidade escondida, tanto que a ocorrncia verifica-se no setor informal da economia. E, sendo o setor informal muito mais extenso nos pases em vias de desenvolvimento, maior , por esta razo, a falta de um conhecimento rigoroso do fenmeno do trabalho infantil nesses pases. A comprovao do trabalho infantil, entretanto, difcil, pois, na maioria das vezes, o empregador no contrata a criana, mas emprega seus pais para realizar determinada tarefa e estes, ao serem obrigados ao cumprimento de determinadas quotas de produo, pem a famlia a trabalhar, inclusive as crianas. No se pode negar a influncia da igreja, atravs da divulgao da doutrina crist e do movimento de miscigenao que tomou o mundo; que, por sua vez, repercutiram no tratamento dispensado aos filhos, nas relaes sociais e, sobretudo, nas condies de trabalho impostas aos menores e aos trabalhadores em geral. O mundo do trabalho tem sentido severos avanos na regulamentao do trabalho infantil e na erradicao da explorao desse tipo de trabalho. Infelizmente, porm, o homem continua explorando o prprio homem, e, em tempos de economia globalizada e de concorrncia cada vez mais acirrada, v-se presente a utilizao dessa famigerada prtica. A OIT, neste particular, tem papel fundamental na proteo dos direitos da criana, atravs da edio de diversas Convenes e Recomendaes Internacionais, com destaque para a Conveno n 138, de 1973, bem como a criao do International Progamme on Elimination of Child Labour - IPEC, um programa que visou estudar o fenmeno e apoiar os pases aderentes a combater o trabalho infantil. O problema est na hora da aplicao dos instrumentos regulatrios, muitos pases ratificaram a Conveno n 138, no entanto, a OIT carece
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de um efetivo instrumento sancionador, pois queixas e reclamaes podem terminar em meras sanes morais.11
3.1 O trabalho infantil no mundo

A Organizao Internacional do Trabalho chegou a estimar entre 200 a 400 milhes de crianas trabalhadoras, o nmero assustador e o fenmeno genrico, assumindo propores mais graves nos pases pobres. Estimativas mais recentes apontam para 250 milhes de crianas de 5 a 14 anos com atividade econmica nos pases em desenvolvimento.12 Metade trabalha a tempo inteiro; metade freqenta a escola e ao mesmo tempo exerce outra atividade. Um tero dos rapazes e quase metade das meninas que vo escola esto tambm ocupados em atividades econmicas em tempo parcial. Esta estimativa no inclui as crianas ocupadas em trabalhos de natureza no econmica, designadamente os que se dedicam aos trabalhos domsticos. Estima a OIT que o nmero de crianas que est nesta situao represente entre 15% e 20% da populao com as mesmas idades.13 A UNICEF estima em 250 milhes de crianas trabalhadoras (0 a 14 anos), nos pases em desenvolvimento, das quais, 61% na sia, 30% na frica e 7% na Amrica Latina. No Brasil, em 1996, mais de 9,3 milhes de crianas trabalhavam.14 Os estudiosos do assunto apontam como causas mais recentes, o crescimento demogrfico e o retrocesso econmico sofridos por pases em via de desenvolvimento. As conseqncias advindas aparecem no aumento da pobreza e na necessidade de recurso ao trabalho das crianas. Por outro lado, em algumas zonas econmicas e pases onde se verificou um crescimento rpido na economia, a realidade paradoxal, posto que tambm se aproveitaram da mo-de-obra infantil, mais barata e dcil, para permitir s empresas concorrer nos mercados ditos globalizados. Alis, o fenmeno da globalizao outra razo de crescimento do trabalho infantil, afinal, diante do processo de internacionalizao dos fatores de produo e da perspectiva de domnio da circulao de capitais e pessoas, aumentam-se as hipteses e a tentao de explorao de mo-de-obra barata, nomeadamente do trabalho infantil. Segundo consta,15 na Amrica do Norte, na Comunidade Europia e no grupo de pases desenvolvidos da sia e Oceania, constatase uma regresso do trabalho dos menores, em face da fraca presso demogrfica, um perodo de crescimento econmico sustentvel,e, pelo desenvolvimento do sistema escolar e de programas sociais e de formao. Embora passvel de comemorao, o problema do trabalho ainda no est erradicado e pode, at mesmo, aumentar em determinadas
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regies. Na ex-Unio Sovitica, por exemplo, em face da grave crise econmica e do processo de desregulamentao social e de mercados, embora no levantados os dados confirmatrios, possvel que se esteja a verificar um aumento do trabalho infantil.16
3.2 As causas do trabalho infantil

Com a introduo da mquina a vapor de James Watt, ponto de partida para a revoluo do ambiente industrial, e, a consumao da fragmentao dos chamados ofcios, a partir da aplicao dos princpios da racionalizao e da diviso do trabalho, tendo por conseqncia a simplificao das atividades dos operrios e o automatismo de movimentos e gestos, estava aberto o campo para a utilizao do trabalho das chamadas "meias foras", mulheres e crianas. O emprego das "meias foras" na indstria representava, bem como ainda representa nos dias atuais, uma sensvel reduo do custo de produo e um meio eficiente e simples para enfrentar a concorrncia. A par disso, a existncia do trabalho infantil est na dependncia de outros fatores, de forma isolada ou conjugada como passamos a analisar. O mais determinante , sem dvida alguma, a pobreza. Nas sociedades e grupos sociais mais pobres, o trabalho da criana necessrio para complementar ou suprir as deficincias dos ganhos dos pais ou restantes membros da famlia, ou, quando em economia de subsistncia, para sustentar a produo de unidades econmicas que assegurem a sobrevivncia familiar. Segundo dados da OIT, as economias mais pobres, o rendimento das crianas contribui com 20% a 25% para o rendimento familiar.17 Segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD), tendo como objetivo a anlise do perfil do trabalho infantil no Brasil, realizada em 2001, em 37% das famlias urbanas e em 47% das rurais, a contribuio das crianas para a renda familiar de mais de 20% e, em mais de 12% das famlias, ultrapassa os 40%.18 As crianas sero, em regra, adultos pouco escolarizados e trabalhadores mal qualificados, engrossando as fileiras de trabalhadores pobres que geraro filhos que, certamente, repetiro a mesma histria de vida e acabaro por alimentar a oferta de mo-de-obra infantil. Outra causa, a existncia de uma procura de mo-de-obra infantil, em face da prtica de baixos salrios, e acima de tudo em razo de que as crianas so mais hbeis e aprendem melhor certas tarefas que os adultos no treinados, como na indstria de tapearia.19 A escolaridade , naturalmente, um fator de enorme importncia para contrariar a espiral de atrao de crianas para o mercado de trabalho. Elevar a qualidade da educao uma estratgia eficiente para reduzir a influncia que o trabalho infantil exerce sobre o absentesmo e a evaso escolar.
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Segundo a OIT, mais de 130 milhes de crianas com idade para freqentar o ensino bsico, incluindo 73 milhes de meninas, no freqentam a escola.20 Quanto menor a escolaridade do pai, maior a probabilidade de o indivduo comear a trabalhar precocemente. E, o trabalho precoce exerce influncia sobre a escolaridade obtida. No Brasil, por incrvel que parea, as melhores condies de trabalho existentes nas regies Sul e Sudeste parecem ser um atrativo para os menores, pois abandonam a escola em face da atratividade do mercado de trabalho em que esto inseridos. Essa realidade bem o exemplo de que trabalho e educao so atividades que em certo prazo so competitivas. A globalizao da economia , sem dvidas, outro fator de crescimento do trabalho infantil.
3.3 Conseqncias e inconvenientes do trabalho infantil

A insero antecipada da fora de trabalho infantil limita e impossibilita a instruo e capacitao, premissas para desfrutar um futuro digno. A PNAD constatou que, no Brasil, a maioria das crianas, mesmo trabalhando, freqenta a escola. Porm, o grau de dedicao escola determinado pelas horas que a criana dedica ao trabalho.21 O trabalho em idade infantil mutila o desenvolvimento humano natural. Organicamente aumentam as possibilidades de disfunes, produz cansao prematuro e aumenta a possibilidade de ingresso mais cedo no sistema de seguridade social. Alis, as conseqncias do trabalho infantil tornam-se mais evidente no decorrer dos anos, com o aparecimento de doenas que podem levar, inclusive, interrupo temporria ou mesmo permanente do trabalho.
3.4 Planos e Programas para eliminao da explorao do trabalho infantil

preciso admitir, de modo racional e peremptrio, que a eliminao da explorao do trabalho infantil depende do desenvolvimento e implantao de polticas com impactos estruturantes ao nvel cultural, da educao e do desenvolvimento econmico e social. No campo da prtica, a OIT, em conjunto com o governo da Alemanha, implementou um programa mundial de combate ao trabalho infantil, em 1990. Naquela ocasio, o governo alemo se comprometeu a aportar, inicialmente, 10 milhes de marcos alemes por ano para enfrentar o trabalho infantil em alguns pases do mundo. Foi ento criado o Programa Internacional para a Eliminao do Trabalho Infantil (IPEC), escolheu-se como os seis primeiros pases membros da OIT a acolher esta
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iniciativa a ndia, a Indonsia, a Tailndia, o Qunia, a Turquia e o Brasil. No Brasil, em particular, a implementao do IPEC, por parte da OIT, ocorreu em 1992, com a assinatura do "Memorando de Entendimento", aps processo multicasual no qual intervieram fatores de carter poltico, econmico, social, institucional e jurdico.22 Desde sua implementao, o IPEC teve a oportunidade de colaborar com a erradicao do trabalho infantil por meio da celebrao de parcerias que movimentaram mais de US$ 7 milhes, provocando mudanas na situao ftica tanto quantitativa como qualitativamente. O trabalho infantil reduziu-se quantitativamente, o que permitiu perceber o ncleo duro do problema: as piores formas de trabalho infantil. Segundo dados apurados pela PNAD, ocorreu a reduo de quase 40% de crianas no trabalho infantil durante os anos 1992 a 2002.23 Aps 10 anos de atividade, a atuao do IPEC permeia diversos setores e campos de atividade, com destaque, para a rea de educao, mobilizao social e gerao de renda, combate explorao sexual comercial de crianas e adolescentes, trfico de drogas, trabalho infantil domstico, entre outros. A par dos planos e programas nacionais e internacionais que procuram evitar a explorao do trabalho do menor, algumas medidas esto a ser adotadas pelos diversos pases, com vistas a dar eficcia proibio do trabalho infantil24, a saber: a) Utilizao do sistema de preferncias tarifrias como meio para fomentar a proteo dos direitos laborais, a exemplo da poltica adotada pela Unio Europia para o perodo de 1 de janeiro de 2002 e 31 de dezembro de 2004, conforme Regulamento (CE) n. 2501/2001, arts. 14 a 20, que estabelecem um "regime especial de estmulo proteo dos direitos laborais" em virtude do qual se concedem preferncias tarifrias aos Estados que: a) resguardem em sua legislao nacional o contedo das normas estabelecidas nas Convenes da OIT ns. 29 e 105 sobre trabalho forado, n. 87 e 98 sobre liberdade de associao e negociao colectiva, ns. 100 e 111 sobre discriminao em matria de emprego e trabalho e n. 138 e 182 sobre trabalho infantil; e b) apliquem dita legislao de forma efetiva (artigo 14.2 do Regulamento).25 b) Proibio de importao de produtos elaborados por trabalhadores infantis, como a que existe nos Estados Unidos da Amrica. c) Aplicao extraterritorial do Direito nacional. Explica-se. Uma empresa de um Estado donde so efetivas as normas sobre trabalho infantil se instala em outro Estado onde se tolera a utilizao de trabalho infantil. Tratar-se-ia de demandar a essa empresa perante os tribunais nacionais, com aplicao do direito nacional, ainda que a prestao do trabalho infantil tenha ocorrido fora de suas fronteiras.26
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d) Aplicao dos cdigos de conduta das empresas. Trata-se, basicamente, de uma frmula autoregulatria. Assim, haveria a imposio por uma empresa a si prpria de respeitar determinados padres laborais fundamentais, entre eles o de no utilizao de trabalho infantil. Como, alis, j ocorre na indstria americana de confeco e no sector txtil e de vesturio da Unio Europia (adotado pela Organizao Europia de Vesturio e dos Txteis e a Federao Sindical Europia do txtil, do vesturio e do couro).27
Ordenamento jurdico brasileiro
4.1 O limite de idade

A Constituio de 1988, segundo redao original do artigo 7, XXXIII, restabeleceu a idade mnima de 14 anos para o trabalho do menor, fixada em 12 anos pela Constituio de 1967. Em 1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 12 de dezembro de 1998, portanto, aps dez anos de vigncia da atual Constituio, ocorreu a elevao da idade mnima do trabalhador menor, desta feita para 16 anos28. Preceitua o atual inciso XXXIII, do artigo 7, da CF/88: proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. A elevao da idade mnima para o trabalho do menor, igual ou superior a 16 anos, provocou a reao dos doutrinadores29, alguns chegam a afirmar que o contedo da norma ignora a realidade do Brasil, pois os menores precisam trabalhar para sustentar suas famlias. Argumentam que melhor o menor estar a trabalhar do que ficar nas ruas, furtando ou ingerindo entorpecentes. Joo de Lima Teixeira Filho30 afirma que a EC n 20/98 foi mais realista que a prpria OIT ao elevar a idade mnima para 16 anos, sem causa justificada, posto que a Conveno n 138, de 1973, fixa a idade mnima em 15 anos, admitindo, excepcionalmente, 14 anos. O comando constitucional, de igual modo, claro ao distinguir o trabalho do menor do aprendizado. Mais adiante trataremos do contrato de aprendizagem, oportunidade para melhor distinguir os dois contratos. O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (Lei n 8.069/1990, 13 de Julho), por sua vez, regulamentou o direito da criana e do adolescente, dentre outros, o de manter a educao obrigatria at os 16 anos e preparar as novas geraes para o novo mundo tecnolgico do trabalho.
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E, de forma a se adaptar Emenda Constitucional n. 20, fixou as trs faixas etrias: a) a partir dos 14 anos "na condio de aprendiz"; b) 16 anos para o trabalho fora do processo de aprendizagem; c) 18 anos para o trabalho insalubre e perigoso.
4.2 Admisso ao trabalho

A admisso do menor de 18 anos dever ser registrada em sua Carteira de Trabalho, cujo registro nada difere em relao a qualquer trabalhador. Assim, pode ser contratado o menor desde que portador de Carteira de Trabalho e Previdncia Social - CTPS. Presume-se que, tendo sido autorizado a pleitear e receber a carteira, esteja autorizado a trabalhar por seus responsveis legais. Para o trabalho nas atividades artsticas (artigo 405, 3, alneas a e b) dever, entretanto, obter autorizao do juiz de menores.31 O contrato de trabalho e os recibos de salrios podem ser assinados apenas pelo menor. Todavia, o menor precisa da assistncia de seu responsvel legal para assinar o recibo de quitao, em caso de dispensa ou acordo ou pedido de demisso, o qual dever ser homologado pelo respectivo Sindicato ou por autoridade do Ministrio do Trabalho, se tiver mais de um ano de tempo de servio.
4.3 Durao do trabalho

A durao do trabalho do menor rege-se pelo inciso XIII do artigo 7 da Constituio, com as restries estabelecidas no artigo 411 e seguintes. Assim, a jornada de trabalho do menor a mesma de qualquer trabalhador, ou seja, oito horas dirias e 44 horas semanais. Aps cada perodo de trabalho efetivo, quer contnuo, quer dividido em dois turnos, haver um intervalo de repouso, no inferior a 11 horas (artigo 412 da CLT). Tero direito tambm ao repouso intrajornada, para repouso e alimentao, de uma a duas horas, para trabalhos com jornada superior a seis horas, e 15 minutos quando estiverem sujeitos a jornada superior a quatro horas e inferior a seis horas de trabalho dirio. vedado, regra geral, prorrogar a durao normal diria do trabalho do menor; facultado, no entanto, a prorrogao do trabalho em at duas horas dirias, mediante instrumentos de regulamentao coletiva (conveno ou acordo coletivo), desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuio em outro, de modo a ser observado o limite mximo de 44 horas semanais. Assim, por exemplo, o menor poder trabalhar mais uma hora diria para no trabalhar no sbado. Nesse caso, ser obrigatrio um descanso de 15 minutos no mnimo, antes do incio do perodo extraordinrio de trabalho. No possvel ser feito acordo individual para compensao de horas de trabalho do menor.
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Outra exceo a prorrogao da jornada por motivo de fora maior, at o mximo de 12 horas, com acrscimo salarial de 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindvel ao funcionamento do estabelecimento. Dever ser comunicada, no prazo de 48 horas, ao Ministrio do Trabalho, a prestao de servio extraordinrio. Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um sero totalizadas (artigo 414 da CLT).
4.4 Vedaes ao trabalho do menor

A proteo ao trabalho do menor tem como fundamentos principais: a ordem cultural, moral, fisiolgica e de segurana. O fundamento cultural justifica-se pela necessidade que tem o menor de estudar, de receber instrues. No que diz respeito ao aspecto moral, deve haver proibio de o menor trabalhar em locais que prejudiquem a moralidade. Com relao ao desenvolvimento fsico (aspecto fisiolgico), deve haver proibio de trabalho em locais insalubres, perigosos, penosos, ou noite. O menor tambm no pode trabalhar em horas excessivas, pois demandam maior dispndio de energia e desgaste.32 Outrora, j tivemos oportunidade de falar sobre o servio extraordinrio, neste momento, nos debruaremos sobre as demais vedaes ao trabalho do menor. O trabalho noturno33 considerado prejudicial ao desenvolvimento fsico normal do menor, posto que at mesmo prejudicial ao trabalhador adulto. A CLT contm previso expressa de vedao ao trabalho do menor em perodo noturno e, de igual modo, o inciso XXXIII do artigo 7 da Carta Magna34, o qual tambm estabelece proibio de qualquer trabalho insalubre35 ou perigoso36 ao menor. A Constituio, no entanto, nada mencionou sobre o trabalho penoso. Certamente, foi um descuido do constituinte, pois no crvel que haja permisso para que o menor possa trabalhar em minas ou em subsolos, em pedreiras, em obras de construo civil etc.37 O inciso II do artigo 67 da lei n 8.069/90, veio a suprir essa deficincia, proibindo o trabalho do menor em atividades penosas. Veda, por sua vez, o inciso II do artigo 405 da CLT, o trabalho do menor em locais ou servios prejudiciais a sua moralidade. 38 O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069, de 13/7/1990), bem como a prpria CLT, no pargrafo nico do artigo 403, na redao dada pela Lei n 10.097/00, probe o trabalho do menor "em locais prejudiciais sua formao e ao seu desenvolvimento fsico, psquico, moral e social". O menor tambm no poder fazer servios que demandem o emprego de fora muscular superior a 20 quilos para trabalho contnuo ou
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25 quilos para trabalho ocasional. Permite-se, todavia, o trabalho de menor em remoo de material feita por impulso ou trao de vagonetes sobre trilhos, de carros de mo ou quaisquer aparelhos mecnicos (artigo 390 e seu pargrafo nico c/c 5 do artigo 405 da CLT). proibido o trabalho ao menor com idade entre 16 e 18 anos quando "realizado em horrio e locais que no permitam a freqncia escola (artigo 67, IV, do Estatuto e 403, pargrafo nico, da CLT). O trabalho exercido nas ruas, praas e outros logradouros depender de prvia autorizao do juiz da Infncia e da Juventude, ao qual cabe verificar se a ocupao indispensvel subsistncia do menor, de seus pais, avs ou irmos e se dessa ocupao no poder advir prejuzo moral ( 2 do artigo 405 da CLT). Essas vedaes so extensveis ao trabalho do menor ainda que realizado em "regime familiar", conforme determina o artigo 67, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Revogando, portanto, as disposies contidas no pargrafo nico do artigo 402 da CLT, que flexibilizava as vedaes quando o menor trabalhasse exclusivamente com pessoas da famlia, sob a direo de seu representante legal.39
4.5 Deveres e responsabilidades em relao ao menor

Os responsveis legais dos menores tm a obrigao de afast-los de empregos que diminuam consideravelmente seu tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso necessrio a sua sade e constituio fsica, ou prejudiquem sua educao moral (artigo 424 da CLT). Aos demais responsveis pelos menores, que no os indicados no artigo 424, a lei determina a faculdade de pleitear a cessao do contrato de trabalho do menor, sem necessidade de aviso prvio por parte do menor ao empregador, desde que o servio possa acarretar para ele prejuzos de ordem fsica ou moral (artigo 408 da CLT). Verificado pela autoridade competente, o Juiz da Infncia e da Juventude, que o trabalho executado pelo menor prejudicial a sua sade, a seu desenvolvimento fsico ou a sua moralidade, poder obriglo a abandonar o servio, devendo o empregador, quando for o caso, promover a mudana de funo (artigo 407 da CLT e seu pargrafo nico). No tomando a empresa as medidas possveis e recomendadas pela autoridade competente, configurar-se- a resciso indireta do contrato de trabalho, na forma do artigo 483 da CLT. As frias do menor devero ser gozadas de uma s vez, ou seja, no podero ser fracionadas, devendo coincidir com as frias escolares. So deveres dos empregadores que mantm menores a seu servio: a) enviar ao Ministrio do Trabalho uma relao de todos os empregados; b) afixar em lugar visvel e com caracteres claros o quadro de horrio de trabalho dos menores;
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c) afixar em lugar visvel a cpia do Captulo IV do Ttulo III da Consolidao, que se refere ao trabalho de menores; d) zelar pela observncia, nos estabelecimentos, dos bons costumes, da decncia, das regras de higiene e segurana do trabalho; e) fornecer ao menor que trabalha em servio externo a "papeleta de servio externo para menor".
4.6 Penalidades
A legislao brasileira prev algumas penalidades para os infratores das disposies relativas proteo do menor. Segundo a CLT, artigo 434, os infratores das disposies relativas proteo do menor esto sujeitos multa de valor igual a 30 (trinta) vezes o valor de referncia regional, aplicada tantas vezes quantos forem os menores empregados em desacordo com a lei, no podendo, todavia, a soma das multas exceder a 150 (cento e cinqenta) vezes o valor de referncia, salvo no caso de reincidncia, em que este total poder ser elevado ao dobro. Registre-se que, no apenas empregadores esto sujeitos a punies, tambm os mdicos e os pais ou responsveis que deixarem de cumprir os deveres que lhes so impostos estaro sujeitos a pagar multas e at perder o ptrio poder.
4.7 Da aprendizagem
A aprendizagem o processo de formao tcnico-profissional a que se submete o menor, por prazo certo, objetivando qualificarse para posteriormente disputar uma colocao no mercado de trabalho.40 Tem o contrato de aprendizagem natureza de pacto especial, com caractersticas prprias, pois h a combinao do ensino, do carter discente, juntamente com a prestao de servios.41 Enumera o 1 do artigo 428 da CLT, com redao da Lei n 10.097/00, de 19/12, os requisitos do contrato de aprendizagem, estabelecendo que a validade do pacto pressupe: a) anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social. O contrato de aprendizagem s poder ser celebrado por escrito; b) matrcula e freqncia do aprendiz escola, caso no haja concludo o ensino fundamental; c) inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em formao tcnico-profissional metdica. O contrato de aprendizagem no poder ser estipulado por mais de dois anos ( 3 do artigo 428 da CLT). Excedido o prazo de dois anos, o pacto transforma-se em contrato de prazo indeterminado.
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A contratao do aprendiz poder ser efetivada pela empresa onde se realizar a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas no inciso II do artigo 430 da CLT, caso em que no gera vnculo de emprego com a empresa tomadora dos servios (artigo 431 da CLT). Implicar, porm, a formao de contrato de trabalho com a empresa, quando a aprendizagem no for prestada por entidade sem fim lucrativo. O menor aprendiz no poder ganhar menos de um salrio mnimo por ms. Se trabalhar apenas algumas horas por dia, ter direito ao salrio mnimo horrio ( 2 do artigo 428 da CLT). O artigo 432 da CLT e seu pargrafo mostram que o aprendiz vai trabalhar entre seis e oito horas. A durao do trabalho do aprendiz no exceder de seis horas. Este limite, porm, poder ser de at oito horas dirias para os aprendizes que j tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas aprendizagem tericas ( 1 do artigo 432 da CLT). Ser proibido ao aprendiz prestar horas extras, em qualquer situao. Assim, ser vedada a compensao da jornada, ainda que previsto em negociao coletiva. O contrato de aprendizagem extinguir-se- em seu termo ou quando o aprendiz completar dezoito anos, ou ainda antecipadamente nas seguintes situaes: I - desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; II - falta disciplinar grave; III - ausncia injustificada escola que implique perda do ano letivo; ou IV - a pedido do aprendiz (artigo 433 da CLT).
Convenes e Recomendaes Internacionais
A Organizao Internacional do Trabalho - OIT rene-se anualmente em Conferncia Geral, da qual emanam normas internacionais do trabalho: as convenes e as recomendaes. A OIT expediu uma srie de convenes e recomendaes sobre a proteo do trabalho da criana e do adolescente, conforme a seguir relacionamos. A Conveno n 5, de 1919, revista pela de n 59, de 1937, estabeleceu a idade mnima de 14 anos para o trabalho na indstria (artigo 2), salvo os membros de uma mesma famlia ou quando se tratar de escolas profissionais. Podem ser fixados limites superiores a 14 anos para os trabalhos perigosos ou que possam afetar a moralidade. Estabelece limites especiais para o Japo, a China e a ndia. Foi ratificada pelo Brasil em 1934. A Conveno n 6, de 1919, sobre o trabalho noturno de menores na indstria, probe empregar durante a noite menores de 18 anos em trabalhos industriais, pblicos ou privados, ou em suas dependncias, com exceo daqueles em que trabalhem apenas membros de uma mesma famlia; a proibio se estende aos menores acima de 16 anos nos
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trabalhos que, por sua natureza, devam prosseguir dia e noite, tais como fbricas de ferro, vidro, papel, acar, reduo de minrio de ouro.42 A Recomendao n 4, de 1919, sobre a proteo dos menores contra o saturnismo. A Conveno n 7, de 1920, sobre idade mnima de admisso de menores ao trabalho martimo, revista em 1936, exclui os menores de 14 anos, excetuados os membros de uma mesma famlia; no se aplica ao trabalho de menores em navio-escola. Essa Conveno se complementa com a de n 16, que estabelece o requisito de exame mdico obrigatrio dos menores empregados a bordo. A Conveno n 10, de 1921, sobre a idade mnima de admisso de menores nos trabalhos agrcolas e que probe ocup-los durante o horrio de estudo nas escolas; permite, entretanto, empregar menores em trabalhos de colheita e com finalidade de formao profissional, sempre que o perodo de assistncia aulas no se reduza a menos de oito meses; abre exceo para as escolas tcnicas. A Conveno n 15, de 1921, refere-se idade mnima de admisso de menores como paioleiros ou foguistas, fixando-a em 18 anos, salvo nos navios-escola ou que no tenham propulso a vapor. A Conveno n 16, de 1921, manda submeter os menores de 18 anos a exame mdico antes de ingressar em empregos a bordo e proceder a novo exame a cada ano, salvo nos barcos tripulados por membros de uma mesma famlia. A Recomendao n 14, de 1921, sobre o trabalho noturno de menores na agricultura, manda regulamentar a ocupao dos menores de 14 anos em empresas agrcolas, de modo a lhes ser assegurado um descanso, segundo as exigncias de sua sade, pelo menos por 10 horas consecutivas; o trabalho dos menores entre 14 e 18 anos exige um descanso noturno que no seja inferior a nove horas consecutivas. A Conveno n 33, de 1932, sobre idade mnima de admisso de menores em trabalhos no industriais (revista pela de n 60, de 1937), dispe que cada legislao nacional determinar quais os trabalhos nas industriais, fora da agricultura, trabalho martimo, pesca e trabalho escolar ou profissional que no tenham finalidade de lucro. A idade mnima se fixa em 15 anos mas, no caso de no prejudicar a freqncia escola, pode ser permitido o trabalho de menores de 13 anos e 14 anos em trabalhos leves por um mximo de duas horas por dia que no seja domingo, feriado, nem noite; por motivos cientficos ou artsticos permite autorizar o trabalho at a meia-noite. No comrcio, vias pblicas e profisses ambulantes cada legislao nacional pode fixar idade maior. A Recomendao n 41, de 1932, sobre a idade mnima de admisso de menores em trabalhos no industriais, estabelece que, durante o perodo escolar, sejam ocupados o menos possvel e que, fora do horrio escolar, suas ocupaes sejam leves, podendo servir como meninos de recado, distribuidores de jornais, em servios de desportos e diverses,
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venda de flores e frutas, sempre com certificado mdico sobre sua capacidade fsica. Proibio de emprego de menores de 12 anos em espetculos pblicos, seja como atores ou figurantes, salvo autorizaes especiais, no interesse da arte, da cincia ou do ensino e com a condio de no prejudicar seus estudos e no lhes permitir trabalhar noite ou em dias festivos; para os trabalhos perigosos ser necessria prvia audincia dos organismos patronais e operrios interessados. A Conveno n 138, de 1973, que engloba as Convenes anteriores e pretende substitu-las gradativamente, dispe sobre a idade mnima para admisso em emprego. Como regra geral, fixa a idade mnima em 15 anos, admitindo-se excepcionalmente em 14 anos.43 Por fim, a Conveno n 182, de 1997, sobre as piores formas de trabalho infantil, proibindo-as, e a necessidade de aes imediatas para sua eliminao. Entre as piores formas de trabalho infantil, compreensivas de menores com at 18 anos, incluem-se a escravido e prticas anlogas, como a venda e trfico de crianas, o trabalho forado ou obrigatrio, inclusive em conflitos armados, o recrutamento para prostituio ou prticas pornogrficas, para produo e trfico de entorpecentes, o trabalho que possa produzir danos sade, segurana ou moralidade das crianas. O Estado, as organizaes de trabalhadores e empregadores, conjuntamente, definem os tipos de piores formas de trabalho, revisando-os periodicamente, e devem localizar onde ocorre a prtica a ser abolida.
Concluso
No decorrer de nossa exposio tivemos oportunidade de apontar algumas causas do trabalho infantil. Certamente, a pobreza a de maior determinao. Enquanto houver pessoas, crianas e adultos, a passar fome haver crianas e adolescentes a trabalhar. A realidade cruel, cruis so os homens, exploradores da desgraa alheia, usurpadores da infncia e dos sonhos de tantas crianas e adolescentes que, para no passarem maior privao, submetem-se muitas vezes a trabalhos degradantes. Assegura a UNICEF, a criana mais hbil, mais dcil, mais explorvel e mais barata para o empregador, da a preferncia pelo trabalhador menor. No Brasil, o Programa Internacional para a Eliminao do Trabalho Infantil - IPEC, de iniciativa da OIT, em conjunto com o governo da Alemanha, felizmente, apresenta resultados animadores. Constatou-se a reduo de quase 40% do nmero de crianas em trabalho infantil durante os anos 1992 a 2002. Por outro lado, embora existam normas de proteo ao trabalho do menor, a legislao brasileira ainda carece de sensveis avanos na salvaguarda dos interesses e direitos dos menores trabalhadores. Medi128
das efetivas de proteo, a exemplo da fixao da idade mnima para a admisso da prestao do trabalho do menor, ora fixada em dezesseis anos, em consonncia com os ditames da Conveno 138/1973 da OIT, a qual somente adotada no Brasil em 1998. A realidade normativa brasileira, de certo modo, ainda lhes desfavorvel, a comear pelo perodo normal de trabalho semanal de quarenta e quatro horas e do intervalo entre as jornadas de trabalho dirio, fixada em onze horas de descanso. No que se refere ao trabalho suplementar, a legislao brasileira relativamente branda e permissiva, afinal admite pelo menos duas excees, pois, mediante instrumento de regulamentao coletiva, h possibilidade de prestao de trabalho em at duas horas dirias, que sero compensadas. Em outro caso, havendo a ocorrncia de fora maior, pode o menor ser obrigado a trabalhar at 12 (doze) horas dirias, quando ento passa a receber um acrscimo salarial de 50% (cinqenta por cento). Num ponto a legislao brasileira se destaca de forma positiva, h previso constitucional de proibio do trabalho em perodo noturno (inciso XXXIII do artigo 7 da Constituio Federal de 1988). V-se, portanto, que no por falta de previso legal, por mais permissiva ou falha que seja, que a realidade do trabalhador menor continua a macular a histria humana. Em pleno Sculo XXI, utiliza-se do trabalho infantil, muitas vezes das piores formas, como acorre neste pas, a vista de todos, inclusive das autoridades pblicas, tomemos como exemplo a utilizao de crianas no trfico de drogas e em conflitos armados. A sociedade deve estar atenta e contribuir, de forma ativa e participativa, na busca de melhores solues e, principalmente, na tentativa de erradicao do trabalho infantil. O homem como elemento gerador de riqueza, no pode olvidar dos sentimentos e do respeito ao prximo, nomeadamente na construo de uma sociedade mais justa e equnime.
Notas
1 VILLALOBOS, Patrcia Kurczyn. El trabajo de los nios. Realidad y Legislacin. In Boletin Mexicano de Derecho Comparado. Ano 30N.89. pp. 559-602. Conveno aprovada em 20 de novembro de 1989, na cidade de Nova Iorque. Segundo o diploma civil brasileiro, os menores de dezesseis anos so considerados absolutamente incapazes para o exerccio pessoal dos atos da vida civil. 4 CORDOVIL, Maria Isabel. Ministrio do Trabalho e da Solidariedade. Trabalho Infantil em Portugal - Caracterizao social dos menores em idade escolar e suas famlias, p. 27. Op. cit. Pg. 559. "Por trabajo infantil se entiende toda actividad libre o forzosa de menores de edad para producir bienes o servicios, de manera
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subordinada o no, em industria familiar o de terceros remunerado o independientemente del tipo de remuneracin em dinero ou em espcie que reciba para si o para terceros, aun cuando a la relacin laboral se l denomine distinto, se l asigne outra naturaleza o se disfrace com alguna outra figura jurdica". 6 Idem, p. 559-560, apud Gerry Rodgers e Guy Standing, in Trabajo infantile, pobreza y desarrollo. VIANNA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho, 21. Ed. , Volume II , So Paulo, 2003, p. 996-999. TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima, (Instituies de Direito do Trabalho, 21. Ed. , Volume II , So Paulo, 2003), cita a traduo brasileira do Cdigo de Hamurabi, feita por Emanuel Bouzon diretamente sobre o texto babilnico (5 ed., Vozes, Petrpolis, 1992), que contm as seguintes disposies: " 188 - Se um arteso tomou um filho, como filho de criao, e lhe ensinou o seu ofcio, ele no poder ser reclamado. 189 - Se ele no lhe ensinou o seu ofcio, esse filho de criao poder voltar para a casa de seu pai". VILLALOBOS, Patrcia Kurczyn. Op. cit., p. 566, nota de rodap 19, ao mencionar Louis-Ren Nougier, in Histria general del trabajo, p. 42-44.
12 OIT. Statistics on Working Chidren and Hazardous Child Labour in Brief, April 1998. 13 CORDOVIL, Maria Isabel. Op. cit., p., 37. 14 ROSA, Patrcia. Trabalho Infantil, trabalho publicado na Internet. <http:// www.net-uniao.com.br> 15 CORDOVIL, Maria Isabel. Op. cit., p. 36, tendo por base dados do ento Ministrio do Trabalho e da Solidariedade portugus. 16 CORDOVIL, Maria Isabel, Op. cit., p. 37 17 Idem, p. 39. Fonte: OIT/IPEC, Fact Sheets, Jan 97. 18 KASSOUF, Ana Lcia. O Brasil e o trabalho infantil no incio do sculo 21. OIT. Braslia. 2004. 19 ISABEL, Maria. Op. cit. Pg. 40. Fonte: OIT/IPEC. The demand for child labour, 1997. 20 The State of the World's Children 1999, UNICEF. 21 KASSOUF, Ana Lcia. O perfil do trabalho infantil no Brasil, por regies e ramos de atividade. OIT. Braslia, 2004. p. 66. 22 Organizao Internacional do Trabalho. Boas prticas de combate ao trabalho infantil: os 10 anos do IPEC no Brasil. Braslia. 2003. 23 Idem, p. 65/66. 24 BOTIA, Alberto Cmara. Op. Cit., p. 241/246. 25 Idem, p. 242. 26 Idem, p. 243. 27 Idem, p. 245. 28 Segundo TEIXEIRA FILHO, a Constituio de 1988 assegura o direito de o menor no trabalhar motivada pela
10 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho, atualizado por Jos Augusto Rodrigues Pinto, 16a. Edio, Rio de Janeiro, p. 404. 11 BOTIA, Alberto Cmara. Viejas y nuevas perspectives sobre el trabajo infantil. Revista Espaola de derecho Del Trabajo - 122. Abril/Junho 2004. Civitas Ed. Madrid. 2004, p. 240.
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compreenso de que em tenra idade imperiosa a preservao de certos fatores bsicos, que forjam o adulto de amanh, tais como: (I) o convvio familiar e os valores fundamentais que a se transfundem; (II) o inter-relacionamento com outras crianas, que molda o desenvolvimento psquico, fsico e social do menor; (III) a formatao da base educacional sobre a qual incidiro aprimoramentos posteriores; (IV) o convvio com a comunidade para regular as imoderaes prprias da idade etc., in Instituies de Direito do Trabalho, de Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas Vianna e Lima Teixeira. 21 edio, p. 1002-1003. 29 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho, 17 edio, Ed Atlas, So Paulo, 2003, p. 584. um deles, porm reconhece que o melhor mesmo deixar o menor estudar. 30 Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho, Segadas Vianna e Lima Teixeira, Op. cit., p. 1002. 31 TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Op. cit., p. 1009. 32 MARINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 582. 33 CLT, artigo 73, 2. "Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte". 34 Constituio Federal, artigo 7, inciso XXXIII: "proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos". 35 CLT, artigo 189. "Sero consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes
nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade de agente e do tempo de exposio aos seus efeitos". 36 CLT, artigo 193. "So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado". 37 Martins, Srgio Pinto. Op. cit., p. 586. 38 CLT, 3 do artigo 405. "Considerase prejudicial moralidade do menor o trabalho: a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabars, 'dancings' e estabelecimentos anlogos; b) em empresas circenses, em funes de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; c) de produo, composio, entrega ou venda de escritos impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juzo da autoridade competente, prejudicar sua formao moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcolicas". 39 TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Op. cit, p. 1007. 40 TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Op. cit., p. 1010. 41 MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 591. 42 Intoxicao pelo chumbo, freqente nos pintores. 43 OIT. Conveno 138. Art. 2/3. "A idade mnima fixada nos termos do Pargrafo 1. Deste Artigo no ser inferior idade de concluso da escolaridade compulsria ou, em qualquer hiptese, no inferior a quinze anos. 4. No obstante o disposto no
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Pargrafo 3 deste Artigo, o Pas-membro, cuja economia e condies do ensino no estiverem suficientemente desenvolvidas, poder, aps consulta s organizaes de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as houver, definir, inicialmente, uma idade mnima de quatorze anos". A Conveno n 138 e Recomendao n 146, da OIT, sobre a idade mnima de admisso a emprego - 1973, suscitam a indispensvel ateno a vrios fatores econmico-sociais.
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POLTICAS PBLICAS AMBIENTAIS
Polticas pblicas ambientais: uma reflexo terico-conceitual para o seu regime jurdico no Brasil
Ruy Telles de Borborema Neto Advogado da Caixa no Par Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Par Ex-Visiting Student na Pace University School of Law RESUMO: Este trabalho explora as polticas pblicas ambientais como uma categoria do direito pblico que, no mbito do direito ambiental, refaz a articulao entre o direito constitucional e o direito administrativo. Inicialmente, examinam-se as contradies existentes na administrao pblica ambiental brasileira, que derivam da conjugao de referncias dos modelos francs e anglo-americano, centrando-se nos princpios de igualdade, legalidade e eficincia, bem como no problema do poder e dos privilgios. Em seguida, fez-se uma discusso terica sobre as polticas pblicas, na qual se abordou o surgimento e a evoluo da noo de poltica pblica no direito norteamericano, bem como a relao existente entre direito e polticas pblicas. Depois, buscou-se reunir elementos para um conceito de polticas pblicas para o direito brasileiro, no qual elas estabeleam metas coletivas, servindo-se dos mais variados instrumentos jurdicos, com nfase no seu aspecto procedimental. Palavras-chave: Polticas Pblicas. Direito Pblico. Administrao Pblica. Direito Ambiental.
Introduo
Este trabalho parte da premissa de que o problema fundamental do direito, incluindo-se os direitos relativos proteo do meio ambiente, no a sua fundamentao ou justificao - uma questo da filosofia - mas a sua proteo, ou numa linguagem mais adequada ao direito ambiental, a sua implementao - uma questo jurdica e, num sentido mais amplo, poltica.1 O direito ambiental est ligado, em grande parte, ao estudo das atividades do Estado, isto porque ele se serve do direito administrativo, que o direito pblico interno por excelncia,2 para a sua implementao.3
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RUY TELLES DE BORBOREMA NETO
ARTIGO
A cincia do direito administrativo no Brasil, todavia, no tem conseguido oferecer uma teoria geral apta a ser aplicada ao direito ambiental, uma vez que as categorias da teoria do direito administrativo so inadequadas para compreender e operar dentro dos limites e de acordo com exigncias das funes do Estado em relao ao meio ambiente.4 Isto porque, no Brasil, o direito pblico interno, em geral, e o direito administrativo, em particular, se adequados do ponto de vista negativo - da proteo dos direitos individuais em face do Estado, o que, por si s, questionvel - ficam certamente aqum do que seria necessrio para introduzir uma diretriz positiva no Estado - de uma administrao pblica com sentido promocional e compensador - necessria para o desenvolvimento.5 A administrao pblica brasileira nasceu e se manteve inspirada por uma misso abstencionista. Paradoxalmente, formou-se uma administrao pblica autoritria e vertical, que age por atos unilaterais, sendo insuficiente para apreender e emular as formas novas que esto sendo gestadas na teoria do direito ambiental. Assim sendo, a administrao pblica ambiental, que se estruturou nos ltimos 20 anos, recebeu esse referencial terico-dogmtico incoerente e inadequado para a consecuo de seus fins. Ademais, a teoria liberal, que inspirou essa administrao pblica passiva, legou contemporaneidade um modo de governar que se caracteriza pela falta de canais de expresso das escolhas polticas que deveriam alimentar as alternativas facultadas ao administrador pblico, no mbito do exerccio discricionrio do seu poder. Nesse paradigma, a definio de interesse pblico tarefa da burocracia. Falta, portanto, um parmetro de limites positivos ao administrativa voltada para o meio ambiente, um referencial mais completo ou mais consistente das diretrizes para as escolhas abertas ao administrador pblico. Esse espao poderia ser ocupado pelas polticas pblicas juridicamente qualificadas segundo forma e regime prprio, o que requer uma mudana metodolgica na prpria compreenso do direito pblico em sentido amplo, a partir das polticas pblicas. O trabalho ser desenvolvido em duas sees principais. Na primeira, far-se- um apanhado da situao da administrao pblica brasileira - no restrita ambiental - tendo como pontos de discusso as suas contradies, que constituem o marco da ineficcia da administrao pblica brasileira, que precisa e pode ser alterado atravs das polticas pblicas. Essa anlise mostra a necessidade de se rearticular o direito pblico em torno do conceito de poltica pblica, tarefa que tem sido empreendida mais adequada e profundamente no mbito do direito ambiental. Portanto, embora a anlise desta seo no se restrinja ao direito ambiental - mantendo-se em geral para o direito pblico - ela mostra justamente os avanos que se tem conseguido atravs do direito ambiental.
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Na segunda, examinar-se-o as polticas pblicas como categoria jurdica alternativa para a superao da crise na administrao pblica ambiental, a partir da experincia dos Estados Unidos da Amrica (EUA), procurando reunir elementos tericos para uma compreenso satisfatria do tema das polticas pblicas. Ainda dentro desta seo, o referencial terico reunido nas sees anteriores ser utilizado para fazer elaborar um conceito de poltica pblica ambiental. Obviamente, no se tem a pretenso de esgotar o tema, mas simplesmente de refletir sobre a oportunidade de se tomar a categoria das polticas pblicas para enfrentar os problemas de ineficcia do direito pblico, o que, mais uma vez, tem se revelado com relativo sucesso no mbito do direito ambiental. Este trabalho adota a tcnica do direito comparado, tendo como referncia comparativa o direito pblico norte-americano - primariamente, o direito administrativo; e secundariamente, o direito constitucional e o da regulao. O estudo comparativo com o direito norte-americano justifica-se, em geral, pela abordagem interdisciplinar e pragmtica que ele tem, que parte da tradio acadmica dos EUA. O pragmatismo do direito americano faz com que haja proximidade entre os elementos materiais as solues formais criadas pelo direito. Em particular, a anlise comparativa com o direito pblico norteamericano relevante porque o direito pblico norte-americano apresentou uma interessante evoluo, que parece ter girado em torno do conceito de polticas pblicas: uma articulao, de um lado, entre o instituto da delegao de poderes legislativos para as agncias para implementarem programas de ao governamental e, de outro, o processo administrativo de tomada das decises pelas agncias decorrentes da delegao legislativa, o que, como se constatar, ao longo do trabalho, est no cerne da noo de polticas pblicas. Esse processo administrativo que as agncias so obrigadas a seguir na implementao dos programas a elas designados tornou-se um verdadeiro processo de formao das polticas pblicas, no qual a participao popular tem sido um elemento importantssimo para seu o sucesso. O direito administrativo norte-americano tornou-se, em essncia, a procura de uma teoria de como a poltica pblica deve ser feita.6
Contradies da Administrao Pblica
O direito administrativo - que o direito pblico interno por excelncia - centraliza, ainda que no esgote, dentro dos contornos do direito constitucional, a estruturao jurdica da ao do Estado. A noo de que o direito administrativo no tem eficcia - em especial quando utilizado para realizar direitos que exigem aes do Estado, como o direito ambiental - tomada, muitas vezes, como um trusmo, sem o cuidado cientfico de se examinar as causas e a extenso dessa ineficcia.
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No trabalho pioneiro de Maria Paula Dallari Bucci sobre as polticas pblicas no direito brasileiro, parte-se da idia de que o direito administrativo possui uma srie de contradies - cinco, principalmente - que apontam para a "tenso dialtica entre algumas idias-chave para a estruturao do direito administrativo tal como se apresenta no Brasil".7 Por isso, afirma-se que as contradies do direito administrativo formam o marco jurdico da ineficcia da administrao pblica, incluindo, a administrao pblica do meio ambiente. Far-se- nesta seo uma anlise das cinco contradies do direito administrativo brasileiro, tendo como referencial terico principal a tese de Bucci, mostrando a importncia da discusso das polticas pblicas como uma categoria central para a superao da distncia entre o direito e a prtica da administrao pblica, nas aes voltadas para o meio ambiente.
2.1 Poder: organizao e conteno

O direito administrativo cumpre uma dupla funo, que a de organizar o Estado, do ponto de vista interno, e ao mesmo tempo conter o poder do Estado nas suas relaes com os cidados, acabando por ser sinnimo de Estado de direito.8 O Estado de direito consagra o princpio da legalidade no mbito pblico, pelo qual toda a atuao do Estado deve estar fundada e autorizada por uma norma jurdica, de forma que todo o exerccio de poder do Estado se transforma em uma competncia.9 Portanto, o direito administrativo, de inspirao francesa, ao menos em sua origem, tem como problema principal a conteno do poder do Estado, sendo a nfase dada sobre o problema da segurana jurdica ou, em outros termos, da clareza quanto aos limites de atuao do poder estatal. A tenso que se identifica, neste ponto, est justamente na necessidade do poder do Estado, de um lado, ser exercido com autoridade e, de outro, com organizao. O direito administrativo precisa, ao mesmo tempo, ser instrumento da liberdade, protegendo o cidado contra o Estado, e meio de realizao da atividade administrativa, realizando a vontade do Estado. Isso leva ao problema central do direito pblico, que o conflito entre autoridade e liberdade.10 Nesse processo de juridificao do Estado, uma das principais contribuies do direito administrativo foi a organizao da burocracia um corpo permanente de pessoal profissional, uma regularidade abstrata da execuo da autoridade, no conceito de Weber, o que permitiu a despersonalizao do poder.11 A idia de burocracia central para o Estado de direito, pois nela se encontram os princpios da igualdade perante a lei e da legalidade. Tradicionalmente, os conceitos de administrao e governo
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so distintos, entendendo-se que governar tomar decises polticas e administrar executar tcnica e rotineiramente as decises do governo. Assim, a definio do interesse pblico seria do governo, cabendo administrao pblica apenas materializ-la, impulsionada, sempre, pelo governo. A distino entre administrao e governo apresentada corresponde mais a um tipo ideal do que real. As funes de governo e administrao, embora se tente destacar os seus papis distintos, esto continuamente se interpenetrando. O mais adequado, portanto, que o governo integre poltica e administrao. O direito administrativo brasileiro ainda no chegou a um entendimento com a cincia da administrao, para uma disciplina satisfatria da organizao do poder, o que contribui para a sua ineficcia. Ademais, o direito administrativo no Brasil enfrenta o desafio de desenvolver concomitantemente o Estado de direito e uma cultura administrativa gerencial.12 Acaba-se por ter uma estrutura institucional de Estado e de administrao pblica no correspondente ao amadurecimento da cultura poltica e social, justamente porque no h eficcia em abstrato, mas sempre relativa a um determinado de um povo em determinado momento de sua histria. A contradio que o direito administrativo enfrenta, entre a conteno e a organizao do poder, tem um aspecto muito pouco explorado, que o seu posicionamento em relao ao administrado. No Estado absolutista, o administrado era visto como sdito; no liberal, como cidado; no social, como utente. Nos anos 90, o administrado passou a ser visto mais como consumidor ou cliente de uma administrao pblica gestora. Todavia, o mais adequado seria v-lo como scio do que como cliente ou consumidor, conceitos que tm um interesse individual e particular, aos quais falta a perspectiva da comunidade. A idia de cidado faz aparecer uma dimenso suplementar dentro da relao administrativa, a cvica. Isso aponta para o ncleo do problema da administrao pblica no Brasil, a falta de cidadania.
2.2 Igualdade e prerrogativas

Uma das principais diferenas entre o direito administrativo de matriz francesa e anglo-americana a existncia ou no de prerrogativas que derrogam e exorbitam do direito comum. A noo de prerrogativa - uma legalidade sui generis - surgiu num contexto sociolgico e histrico especfico: a Frana do final do sculo XVIII, na transio do absolutismo para o Estado de Direito, para substituir a autoridade antes desptica do monarca e pela dificuldade de passar direta e imediatamente do absolutismo plena legalidade.
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A terminologia prerrogativa est carregada de significado negativo, havendo, no Brasil, uma histria de resistncia igualdade perante a lei pela administrao pblica brasileira. Na concepo anglo-americana, a administrao pblica, assim como os particulares, so submetidos ao sistema do common law. A administrao pblica tem os mesmos instrumentos que os indivduos para a consecuo do interesse pblico. Essa idia, estranha no Brasil, bastante coerente com o princpio da igualdade, de inspirao liberal, para o qual todos os sujeitos de direito devem ser submetidos s mesmas normas e tribunais. A horizontalidade americana da relao entre a administrao pblica e os particulares, em contraste com a verticalizao francesa, propiciou uma maior proximidade entre o poder e os seus titulares. As prerrogativas criam uma desigualdade de tratamento que procura se justificar em virtude da desigualdade de condies existente entre a administrao pblica e os cidados. As desigualdades trazidas pelas prerrogativas podem ser admitidas em direito - atendendo-se ao princpio da igualdade - desde que as discriminaes ou desigualdades criadas sejam amparadas em norma e guardem uma correlao lgica com a finalidade da norma.13 A existncia de prerrogativas tem um fundamento objetivo, que a necessidade de poderes especiais, com encargos especiais, para a realizao de atribuies igualmente especiais. As prerrogativas justificamse na qualidade pblica dos interesses que a administrao pblica persegue. Entretanto, incoerente que a administrao pblica no expresse seus poderes - sejam ou no considerados especiais - como atribuies ou competncias previstas em lei, mas como prerrogativas decorrentes de seu poder de imprio, pois os seus poderes especiais, no previstos taxativamente, acabam no se sujeitando a um controle especial.14 As prerrogativas, como trao caracterstico do direito administrativo, perdem amplitude e importncia com a disseminao da idia de democracia, passando a ser reconhecidas de forma circunscrita a alguns tpicos especiais do direito administrativo. Assim, as competncias so enunciadas em termos de deveres, em Duguit, ou deverespoderes, em Santi Romano, perdendo sentido a referncia ao conceito de prerrogativa.15 A administrao pblica, no direito anglo-americano e de forma pragmtica, teria se incumbido das mesmas funes tendo como instrumento o direito comum, no reclamando um estatuto jurdico especial, fazendo-o, inclusive, com bastante eficincia. Percebe-se hoje uma fuga da administrao pblica para o direito privado, movimento atravs do qual busca fugir das prerrogativas, escapando, tambm, s sujeies que as acompanham, tpicas do regimejurdico administrativo, de inspirao francesa. O movimento de
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contratualizao do direito administrativo indicativo da crise da noo de prerrogativa e tambm da busca da legitimao das aes administrativas pelo consenso.16
2.3 O princpio da legalidade: fontes, poder regulamentar e eficcia

O direito administrativo - de matriz francesa, que foi a mais influente no Brasil - tem uma origem fortemente jurisprudencial, com as elaboraes do Conselho de Estado, o que relativiza a afirmao de que a administrao pblica est sujeita ao princpio da legalidade estrita.17 No Brasil, o direito administrativo foi legislado desde a sua origem. Todavia, a contradio entre a sua origem jurisprudencial e o princpio da legalidade permanece, pois a atividade do Poder Legislativo - a edio de leis em sentido formal - no esgota a necessidade de normas para a realizao das atividades administrativas. A administrao pblica exerce poderes quase-legislativos e quasejudiciais, muitas vezes no no mbito de uma competncia plenamente definida, mas atravs da institucionalizao de certas prticas e procedimentos, como uma normatividade de fato, por assim dizer. A legalidade no uma relao de conformidade, mas de compatibilidade ou habilitao, o que, ainda assim, conserva um sentido garantista.18 O princpio da legalidade pressupe a idia de lei - instrumento de fixao de direitos e deveres, definindo a relao entre o Estado e os indivduos - considerada a nica expresso da vontade geral e fonte exclusiva do direito. Em matria administrativa, todavia, a legalidade significava, ao menos inicialmente, a submisso da administrao pblica jurisprudncia. Era uma autntica case law, presidida por uma tcnica de emprego dos princpios gerais do direito (alguns deles normas extratextuais), extrados, pelo Conselho de Estado, a partir de textos como a Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e do prembulo da Constituio de 1946. A importncia dos princpios se irradiou para os pases influenciados pelo direito administrativo francs e a jurisprudncia passou de fonte secundria primria, ao lado da lei. Lei e jurisprudncia constituem uma unidade axiolgico-normativa nos pases de direito administrativo, anterior consagrao dessa idia pelo direito constitucional.19 O conceito de legalidade passou para o de bloco de legalidade, constitudo de um agregando de fontes do direito, que fornece a habilitao legal, tanto em termos dos fundamentos do ato, como das formas em que ele se expressa e dos procedimentos que conduzem sua edio. O que novidade no direito administrativo a submisso da administrao pblica ao direito constitucional.20
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A singularidade do direito administrativo brasileiro a de ser legislado desde a origem, porque o legislador recebeu uma prvia elaborao dogmtico-doutrinria. No entanto, a interpretao e a aplicao das leis no somente feita pela administrao pblica e pela jurisprudncia, mas em parcela significativa pela doutrina administrativista. No direito administrativo brasileiro, ao invs de se ter a legislao e a jurisprudncia como fontes principais e a doutrina e o costume como fontes secundrias - como ocorre nos pases cujo direito administrativo de inspirao francesa - a lei a fonte principal e a doutrina atua como fonte secundria de grande relevncia.21 Ocorre que a doutrina padece do compromisso institucional que existe na produo jurisprudencial de determinado tribunal, acentuando-se o seu carter assistemtico, uma vez que a produo nessa rea alimentada pela necessidade de solucionar casos concretos. Em que pese a importncia dos princpios para o direito administrativo brasileiro - porque os princpios proporcionam a necessria respirao do sistema jurdico, para a elaborao de informaes necessrias que partem de outros sistemas - a legalidade aplicada no Brasil tem, em razo disso, um aspecto frgil - porque fundamentar decises administrativas em princpios caracterizados pela indeterminao fator de fragilizao da prpria legalidade. O modo de atuao do poder regulamentar no Brasil tambm mostra o carter restrito e enfraquecido do princpio da legalidade, entendido o poder regulamentar no s como o poder de expedir decretos para a fiel execuo da lei, mas toda atividade normativa infralegal da administrao pblica direta e indireta. perturbadora a reiterada extrapolao administrativa dos limites legais ao poder regulamentar que , em ltima anlise, parte do problema da separao de poderes entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, sobretudo no Estado social, o que est longe de ser resolvido no s no Brasil. Nos EUA, essa discusso existe, mas o referencial distinto, tendo em vista que a legitimidade jurdica da atividade normativa das agncias dada pelo instituto da delegao de poderes legislativos, o que decorre da inexistncia de um poder regulamentar geral do Poder Executivo que emanasse da Constituio. A distino entre os conceitos de delegao e poder regulamentar no nada clara, mas, em ambos os casos, no dariam sustentao amplitude da atividade normativa do poder executivo.22 Percebe-se, assim, que o princpio da legalidade no Brasil tem uma baixa eficcia. Esconde-se por detrs dele uma normatividade extralegal, eminentemente principiolgica, proveniente da doutrina e dos costumes, no entanto, sem o controle do contencioso administrativo existente no sistema francs. Essa normatividade de fato provm, sobretudo, do poder regulamentar do Executivo, ao qual tambm falta um ttulo
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de habilitao legislativa claro. Ademais, a prpria normatividade legal carece de eficcia, pois a administrao pblica acaba por no praticar os atos necessrios execuo da lei.
2.4 O princpio da eficincia e a responsabilidade civil do Estado

O tema da eficincia permeou o processo desregulao nos EUA, na administrao de Ronald Reagan, marcando os anos 80 como os do Estado "custo-benefcio". A Executive Order n 12.291 determinou ao Office of Management and Budget o controle da regulao, com ateno detida aos custos e benefcios das iniciativas propostas. A administrao de William (Bill) Clinton manteve a mesma linha com a Executive Order n 12.866. Ao mesmo tempo, o controle judicial dos atos das agncias foi assumindo progressivamente uma dimenso mais substantiva com a doutrina do hard look, que consiste no controle do procedimento administrativo visando aferir se o resultado realmente uma deciso bem informada e adequadamente justificada, atravs de uma ponderao dos princpios da superviso e da deferncia.23 No mesmo sentido, a proporcionalidade na jurisprudncia do Conselho de Estado francs incorpora elementos que integram a noo de eficincia, tendo um sentido de balano custo-benefcio. O princpio da eficincia, que uma tendncia nos dois sistemas, reconhece um mbito do conhecimento de mrito dos casos pela instancia de controle - seja jurisdicional ou administrativa - sendo tambm, nos sistemas de direito administrativo, um esforo de superao do seu formalismo caracterstico. A insero do princpio da eficincia na Constituio de 1988, pela Emenda Constituio n 19/1998, pode acabar tendo sentido retrico, se no se realizarem as medidas concretas para a sua implementao. Devese, portanto, buscar um uso legitimador do princpio da eficincia. Por exemplo, existe uma contradio entre a responsabilidade civil do Estado - que objetiva, sob a teoria do risco - e o princpio da eficincia, uma vez que condutas imputveis administrao pblica nem sempre concretizam o dito interesse pblico. A teoria do risco, como vem sendo construda na jurisprudncia brasileira, no tem correspondido tanto ao ideal de solidariedade social. Mas, pelo contrrio, tem preponderado muitas vezes somente a idia de retribuio. O modo como se tem tratado a responsabilidade civil do Estado fortalece a separao entre Estado e sociedade civil no Brasil. A responsabilidade civil objetiva, sob a teoria do risco, em geral muito bem vista pela jurisprudncia e doutrina, tem um aspecto negativo, que a perda da noo de culpa e a centralidade da noo de dano antijurdico. A imunidade dos funcionrios pblicos na origem do direiRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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to administrativo francs est na raiz do problema da socializao ilimitada dos prejuzos causados pela administrao pblica, uma marca diferenciadora entre o direito administrativo francs e o direito angloamericano. Dever-se-ia, portanto, aproximar as noes de competncia, como atribuio de poderes para o exerccio de funes legalmente consagradas, e de responsabilidade.24 A perspectiva voltada reparao de atos passados no direito administrativo deixa de lado uma perspectiva prospectiva, de uma orientao que deve ser dada para o futuro. A possibilidade de indenizar funciona como vlvula de escape ao enrijecimento do interesse pblico, o que, todavia, pode ser deturpado. O uso da indenizao, em muitos casos, representa que a administrao pblica deixa de exercer o seu papel de articuladora dos interesses sociais, preferindo reparar a prevenir o dano.
2.5 O regime de direito administrativo e a unidade de jurisdio

O direito administrativo brasileiro, embora tenha tomado praticamente todas as referncias do modelo francs, no adotou o sistema do contencioso administrativo, elemento mais caracterstico dele. O sistema do contencioso administrativo e o da jurisdio nica, ambos sistemas de controle, apenas trazem arranjos institucionais distintos para a mesma finalidade: a legalidade. Os arranjos de ndole propriamente jurisdicional tm trs tipos principais: o primeiro, como nos EUA e Inglaterra, em que a administrao pblica se submete aos mesmos tribunais e ao mesmo direito que os cidados; o segundo, como na Alemanha, em que dentro do Poder Judicirio funciona uma seo especializada na matria administrativa; e o terceiro, como na Frana, em que o rgo de controle se encontra fora da estrutura do Poder Judicirio, embora funciona segundo os moldes da atuao jurisdicional. Esses tipos principais apresentam algumas variaes nos diversos pases.25 A principal funo do contencioso administrativo garantstica, ou seja, de controle dos atos da administrao pblica. O exerccio dessa funo lhe d um segundo papel, que organizativo, ou seja, de estruturao do direito administrativo. O Conselho de Estado a instncia que confere juridicidade s prticas administrativas, ou seja, cria, em grande parte, o direito administrativo. Na Frana, o controle do poder se exerce basicamente pelos recursos contenciosos, sintetizados na figura do excs de pouvoir e a organizao dada pela jurisprudncia administrativa, como uma autntica case law.26 Nos EUA, o controle cabe ao Poder Judicirio e a organizao padece de precariedade. Em primeiro plano, as agncias so dividas em razo da matria, sob uma superviso, frouxa, do Office of Management and Budget.
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A sntese das experincias no Brasil produziu um sistema lacunoso na organizao e falho no controle. A concepo tradicional de justia administrativa est fundada tanto sobre uma interpretao restritiva da separao de poderes como sobre a tradio anterior da monarquia francesa, que estava associada aos juzes, tendo surgido em condies muito prprias que no se repetiram em outros pases, tanto que os pases que a adotaram introduziram mudanas no sistema. O Conselho de Estado est ligado ao Poder Executivo no apenas em sua funo consultiva - apreciao prvia de projetos de lei - como tambm no pessoal - que transita entre o Conselho de Estado e a administrao pblica ativa. Atualmente, o Conselho Constitucional passou a ocupar um lugar muito mais destacado na produo de um direito pblico prprio desse tempo.27 O direito administrativo brasileiro adotou e mantm at hoje o sistema de justice retenue (justia retida) do perodo napolenico, em que os pareceres em resposta a consultas s adquirem eficcia aps a aprovao imperial. A reforma de 1872 imprimiu feio tipicamente jurisdicional ao contencioso administrativo na Frana e isso no ocorreu no Brasil.28 O sistema do contencioso administrativo impossvel dentro do atual sistema constitucional, mas a jurisprudncia administrativa tem uma funo formadora e pedaggica, que seriam necessrias no Brasil. Mesmo nos EUA, em que a h pouca legislao sobre a matria, o Administrative Procedure Act (Lei de Processo Administrativo) existe de 1946, o que se fez necessrio, entre outras razoes, para estabelecer critrios mnimos e uma certa uniformizao e racionalizao das condutas administrativas. A falta do contencioso administrativo no Brasil no encontrou substituto s alturas das necessidades, no tendo sido enfrentado o problema da disperso da ao administrativa. Da decorre a importncia dos pareceres no mbito da administrao pblica. H funes normativas e de tipo jurisdicional dispersas pela administrao pblica, especialmente em autarquias com atribuies reguladoras.
2.6 As polticas pblicas como resposta ineficincia da administrao pblica

O enfrentamento dos problemas aqui colocados precisa de uma abordagem de direito pblico, em sentido amplo, mais abrangente que a postura do direito administrativo tradicional a partir de uma rearticulao entre o direito administrativo e o direito constitucional, que atualmente aparece com mais clareza no direito ambiental, ramo do direito que vem se desenvolvendo com muita rapidez sobretudo a partir da Constituio de 1988.
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O direito administrativo de influncia francesa tem preocupao genrica com a sua autonomia cientfica, o que o faz rejeitar (no Brasil muito mais que na Frana) a conexo necessria que h entre a cincia do direito administrativo e o seu objeto a administrao pblica, na perspectiva de suas relaes jurdicas. Mesmo quando negada essa relao, ainda assim ela existe e o efeito dessa negao e suposta neutralidade que outros valores, no jurdicos, ganham fora na administrao pblica, o que negativo para a construo das instituies necessrias a uma relao sadia entre a administrao pblica e os cidados. A resposta, ainda que no isenta de crticas, poder ser buscada na experincia americana, na qual as polticas pblicas foram incorporadas da cincia poltica ao direito, transformando-se numa categoria central para a ao do Estado na implementao de direitos positivos, incluindo-se o direito ambiental.
As polticas pblicas
3.1 As polticas pblicas como objeto de estudo do direito

O tema das polticas pblicas tem, cada vez mais, suscitado o interesse do direito, em que pese no ser trata de forma consciente e sistemtica. As polticas pblicas so "programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados".29 So, portanto, "esquema[s] de agregao de interesses e institucionalizao dos conflitos".30 Assim sendo, so um problema de direito pblico.31 A termo poltica, na expresso poltica pblica, tem o sentido amplo de conhecimento e organizao do poder e no de poltica partidria. A separao entre o direito e a poltica, que advm do liberalismo, tem sentido conservador, uma vez que no se assumir um comportamento poltico redunda no significado poltico de manuteno da ordem estabelecida.32 H tambm um risco de transpor as barreiras entre o direito e a poltica. Isso reclama uma soluo tcnico-institucional que trabalhe com o paradoxo de ser simples - permitindo a interao dos atores sociais sem a mediao de um aparato institucional suscetvel de apropriao pelas camadas mais preparadas da sociedade - e complexa - resultando numa ao politicamente coordenada e socialmente til.
3.2 As polticas pblicas no direito norte-americano

A expresso polticas pblica, que uma traduo literal da norteamericana public policy, um conceito cientfico estabelecido somente
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na lngua inglesa. O termo tornou-se popular durante o sculo XX. Quando, cada vez mais, foram-se traduzindo estudos norte-americanos sobre polticas pblicas, franceses e italianas, inicialmente, tentaram ajustar o termo ao mero uso de politique e politiche, ou ao de politique publique. Outras tradues utilizaram mltiplas palavras e locues ao invs de uma traduo literal, tentando explicar a idia subjacente.33 Recentemente, a maioria dos estudiosos em pases no-anglofnicos simplesmente desistiu e adotou o termo public policy com um conceito internacional e no-traduzvel, utilizando-o assim mesmo na lngua inglesa ou traduzindo-o literalmente para a lngua local. No Brasil, acabou-se adotando a expresso polticas pblicas, predominantemente no plural, em que pese seja ela tambm utilizada no singular. At mesmo nos EUA, a idia de poltica pblica relativamente recente. O direito foi o termo utilizado na formao dos EUA, cuja Constituio preocupou-se com o imprio do direito e no dos homens (government of laws, not of men). Havia, obviamente, a common law, cuja permanncia aps a independncia nunca foi questionada. A Constituio dos EUA, contudo, foi mais moderna, ao basear o direito na statutory law ou legislation (lei em sentido formal). A idia de direito, portanto, passou a corresponder, em grande medida, de lei.34 A noo de poltica pblica simplesmente no existia quela poca. Ela surgiu no final do sculo XIX, afastada das idias de direito e lei. O uso da expresso poltica pblica, inicialmente, se deu como um sinnimo leve para as expresses opinio pblica, vontade geral ou consenso. Oliver Wendell Holmes percebeu-se, no final do sculo XIX - o que foi certamente decisivo para o tratamento deliberado das polticas pblicas como categoria do direito - que a vida do direito no era lgica, mas experincia.35 Portanto, enquanto o crescimento do direito lgico na forma, ele poltico na substncia.36 O direito manteve a sua supremacia sobre a poltica pblica at o final do sculo XIX, com a ajuda de cientistas polticos que acreditavam que deveria haver uma separao rgida e formal entre poltica (politics) e administrao pblica (administration).37 Woodrow Wilson, na tentativa de separar a poltica da administrao pblica, acreditava que se deveria buscar nos modelos francs e alemo a eficincia administrativa, sem se esquecer dos princpios polticos norte-americanos.38 Assim sendo, ele desenvolveu o ideal de servidor pblico neutro (neutral civil servant), que poderia ser sempre leal ao interesse do cargo pblico a qual servia, no somente ao seu superior, mas comunidade tambm. Nas duas ltimas dcadas do sculo XIX, o significado de poltica pblica se transformou de sinnimo de opinio pblica a referncia das declaraes das aes do Estado. A insistncia da distino entre poltica e administrao, formulada por Wilson, foi tomada e formalizada como as duas funes do governo, sendo a poltica a expresso da vontade do Estado e a administrao a execuo da poltica.
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Para Theodore J. Lowi, essa foi a primeira vez em que se uniu policy e politics, embrio da noo contempornea de poltica pblica. Policy, definida como expresso da vontade do Estado, foi essencialmente uma definio de policy como a descrio do produto da atividade do Poder Legislativo, anteriormente, identificada no direito ou na lei (law); seguida por uma definio de administrao como a atividade do Poder Executivo (government).39 No decorrer do sculo XX, com o crescimento e diferenciao das funes do Estado e, em especial, no mbito federal, houve, para Lowi, dois desenvolvimentos paralelos relevantes para o processo de consolidao da poltica pblica como uma categoria central do direito pblico norte-americano: (1) a dicotomia entre poltica e administrao foi rejeitada, em favor de um processo poltico substancial, entendido como uma rede contnua (seamless web), onde o direito ou a poltica eram feitos a cada passo do caminho; e (2) a fronteira entre o direito e a poltica foi igualmente deixada de lado, tendo as duas expresses tornado-se sinnimos para propsitos prticos. Dos anos 30 em seguida, em resposta ao grande crescimento do Estado, a cincia poltica comeou a estudar a poltica (policy). A palavra provavelmente entrou facilmente no vocabulrio da cincia poltica, porque o termo direito, para cientistas polticos, ainda tendia a significar direito pblico, que se concentrava mais intensamente no direito constitucional, cujos principais temas eram o federalismo (a questo das competncias do Estados e da Unio) e os direitos fundamentais. Assim que uma lei era aprovada pelo Poder Legislativo, sobretudo o federal, os cientistas polticos se concentravam em responder as como e por que, o que tomou a forma de uma srie de estudos de caso (case study), que eram essencialmente narrativas detalhadas daquilo que veio a ser chamado de processo de formao da poltica pblica (policymaking process).40 Entretanto, os estudos de caso do processo de formao das polticas pblicas, inicialmente, no davam importncia ao contedo da poltica. A poltica ou a deciso poltica era o ganho ao qual se prendia a narrativa, que seria de base para a anlise do processo de formao da poltica pblica. A rede contnua do processo de formao da poltica pblica materializava-se, simplificadamente, em discutir como se fazia um projeto de lei, como um projeto de lei se tornava lei e como a lei (como poltica) era implementada. De fato, a implementao se tornou um aspecto to importante do processo de formao da poltica pblica que ela quase substituiu a administrao pblica como nome da disciplina. O que foi virtualmente perdido no estudo do processo de formao da poltica pblica foi a substncia, at mesmo quando a parte da narrativa dava muitos detalhes substantivos das polticas pblicas. Isso confirmava a tese de Holmes de que, em substncia, o crescimento do direito legislativo (poltico) e contrariava a concepo tradicional, que
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estava na formao jurdica da common law norte-americana, de que o direito era algo a ser descoberto e no feito.41 Essa crtica, que apela a um retorno mistificao do direito, tem, todavia, um argumento sobrejacente interessante: de alguma forma, durante o crescimento do Estado, o direito perdeu a sua autonomia e a sua integridade como uma instituio, embora uma instituio humana, falvel e mutvel. Lowi, assim como Hayek, concorda que a distino entre o direito e a poltica pblica foi obliterada. Entretanto, Hayek toma uma posio radical, sugerindo que o Poder Legislativo no consegue editar just rules of conduct (o direito). Ele mal-representa e sobrevaloriza o papel do Poder Judicirio na common law, cujas regras no so propriamente estabelecidas, mas tem de ser extradas dos holdings (disposies) de casos precedentes atravs da fundamentao das decises recursais. O argumento de Locke mais adequado, porque, atualmente, no se pode conceber retornar crena no direito natural, como se o verdadeiro direito sempre houvesse estado esperando para ser descoberto. Assim, o problema da fronteira entre o direito e a poltica pblica ou vice-versa pode-se situar no ponto chave do argumento de Locke de leis permanentemente estabelecidas, conhecidas pelo povo e que no sejam meros decretos extemporneos. Nesse aspecto, Hayek e Lowi preocupam-se com leis que so meras instrues para administradores.
3.3 A confuso entre direito e poltica pblica

A poltica pblica foi confundida com o direito e tornou-se, entre os dois, o termo utilizado preferencialmente. Lowi desenvolve argumento que explica essa confuso - para a realidade norte-americana em cinco pontos, que sero indicados a seguir: 1: A reiterao do fato de que o direito e a poltica pblica tornaram-se praticamente sinnimos. Isso, como explicado por Holmes, ocorreu com a transformao do direito em um direito encontrado principalmente na legislao e na transformao da legislao, como advertido por Hayek, em meras instrues para os administradores. Lowi contextualiza esse fenmeno dentro de uma cincia poltica cada vez mais comportamental, assim como numa cincia jurdica cada vez mais realista, comportamental e economicista. Lowi adverte que a colocao do processo acima da substncia possa ser uma necessidade cientfica, mas igualmente uma preferncia do liberalismo. Foi o que chamou de poltica pblica sem direito (policy without law). 2: A democracia favorece o uso da expresso poltica pblica no lugar de direito. Para Lowi, numa democracia, o termo direito remete a uma instncia oficial, unilateral, hierrquica, autoritria e calcada no autoritarismo. Poltica pblica parece mais suave e humana. A idia de
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que a poltica pblica, como expresso da opinio pblica no sculo XIX, teve o sentido de democratizar o direito no sculo XX. 3: O termo direito parece no s autoritrio para uma democracia, mas tambm evoca permanncia para um Estado social. Apesar do direito ter sido desmistificado e ter passado a ser considerado no mais algo que existia eternamente e esperava para ser descoberto, o direito ainda levava impresso de que, apesar de um produto humano, ele se tornava inacessvel uma vez produzido. Em contraste, a poltica pblica, sendo o produto de um processo, permanece continuamente como parte deste, um fenmeno sem fim. 4: O Poder Executivo est mais acostumado com a poltica pblica. A regulao atravs de agncias (agency law) soa como uma acusao de que o Poder Executivo est violando o princpio da diviso de poderes. No fim do sculo XIX e no incio do sculo XX, quando o Congresso dos EUA comeou, atravs da delegao legislativa, dar um grau de discricionariedade considervel s agncias e departamentos (entidades e rgos da administrao pblica), a preocupao com a diviso de poderes aumentou. Inicialmente, a Suprema Corte dos EUA, em United States v. Grimaud, 220 U.S. 506, 517 (1911), citando Wayman v. Southard, 23 U.S. (10 Wheat.) 1, 43 (1825), aprovou o uso da tcnica de delegao de poderes, considerando que, se a lei delegadora ou autorizadora continha alguma forma de linha mestra ou diretriz, a agncia ou departamento delegado no estava fazendo novo direito, mas tinha apenas o poder de preencher os detalhes da lei. Reconhecendo, todavia, que o Poder Executivo estava, de fato, criando um novo campo do direito com o nome oximornico de direito administrativo, a jurisprudncia e a doutrina norte-americana diminuram a sua importncia, considerando-o como um quase-direito. Melhor, ento, foi chamar aquilo de poltica pblica do que de direito, apesar de que a infrao das normas de direito administrativo pudessem at mesmo levar a responsabilizao penal. Em sentido contrrio a delegao, houve uma deciso isolada em Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388, 416-17 (1935) e Schechter Poultry Co. v. U.S., 295 U.S. 495, 53435 (1935). 5: A idia de poltica pblica foi mais atraente do que a de direito porque ela envolve a esperana de que o Estado ser mais participatrio, no nos moldes tradicionais da democracia direta, que excludente e intervalar, mas durante todo o processo de formao das polticas pblicas. A poltica pblica satisfaz a necessidade de eliminar a formalidade do Estado, implcita na vontade de fazer com que o Estado esteja mais prximo do povo. Nos EUA, criou-se, ento, um contexto onde os cidados tinham brechas na estrutura do Estado para negociar com o poder antes do poder ser exercido, tornando a sua relao com o Estado bas150
tante realista. Assim sendo, o direito ganhou a conotao de formal, enquanto a poltica pblica a de real. Lowi percebe que a confuso entre o direito e a poltica pblica nos EUA amplamente aceita, sem grande contestao, pelas mais variadas correntes ideolgicas. Ele, todavia, entende que a confuso entre o direito e a poltica pblica, como explicada a partir desses cinco argumentos, perigosa.42 Trata-se, simultaneamente, de uma objeo e de um apego s formas do direito, que cumprem, para Lowi, a tripla funo de conteno do poder, tratamento de igualdade e previsibilidade.43 Ele observa, ainda, que as formas tornam-se mais necessrias na medida em que o Estado amplia as suas funes, tornando-se mais ativo e poderoso e, por essa razo, conclui que as democracias necessitam mais de formas do que outros regimes de governo. Lowi entende, com isso, que sempre haver uma saudvel separao entre o formal (direito) e o real (poltica pblica) no Estado e que isso, numa democracia, pode ser encarado como uma definio operacional de ilegitimidade. Assim sendo, a poltica pblica - a face informal do Estado, a declarao real das suas aes - deve sempre ter fundamento no e conformao ao direito.
3.4 Aportes para um conceito de poltica pblica no direito brasileiro

A poltica pblica uma criao do Estado de bem-estar social para implementar os direitos sociais - expressando, portanto, uma forma de interveno do Estado. Ainda que se adote como premissa a exausto do Estado de bem-estar social, adequado falar em Estado implementador de polticas pblicas no Estado social, porque, embora inventadas sob a gide do dirigismo estatal, tm um esquema conceitual que permanece vlido para explicar e orientar o processo poltico-social, no mais marcado pela subordinao, mas pela coordenao entre as aes privadas e estatais. As polticas pblicas ganham um novo sentido, agora no mais de interveno sobre a atividade privada, mas de diretriz geral, tanto para a ao de indivduos e organizaes, como o prprio Estado. No direito ambiental, as polticas pblicas tomam geralmente a feio de programas finalsticos, que so adequados s atividades dessa rea, com grande difuso dos instrumentos de planejamento.44 Ademais, as polticas pblicas se situam no contexto de um direito constitucional dirigente e de um direito administrativo regulador, que consistem na utilizao do direito pblico para a implementao e execuo de programas econmicos e polticas de desenvolvimento. Charles-Albert Morand prope uma correspondncia entre a formulao da Constituio dirigente, a partir da obra de Canotilho, e a
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idia de um direito administrativo voltado concretizao, pela administrao pblica, dos direitos fundamentais, o que se processa atravs das polticas pblicas.45 A idia de Constituio programtico-dirigente, cuja atualizao deve ser feita pelo legislador com base no reenvio dinmico, bastante pertinente abordagem adotada neste trabalho. Assim como Canotilho trata da cooperao do legislador infraconstitucional na determinao e na conformao material da Constituio, o enfoque das polticas pblicas destaca o papel da administrao na "determinao e conformao" material das leis e das decises polticas a serem executadas no nvel administrativo. Este talvez seja a principal contribuio das polticas pblicas - ao reconsiderar a articulao entre o direito constitucional e o direito administrativo, ou seja, entre Constituio e lei - pode-se fazer dela um catalisador de mecanismos que impulsionem o Estado na implementao dos direito. As polticas pblicas so um "quadro normativo de ao" informados por elementos de poder pblico, de expertise e que tendem a constituir uma ordem local. Elas de certa forma mostram que o esquema da diviso de poderes - que compreende a sucesso de atos no tempo do Poder Legislativo e do Poder Executivo (governo), que traam as diretrizes da poltica, para depois a administrao pblica execut-la (administrao) - mais ideal que real, correspondendo organizao formal do Estado liberal.46 Retomando a perspectiva de poltica pblica de Lowi, as polticas podem ser analisadas essencialmente como uma forma de compreender o direito, ou seja, como instrumentos de ao dos governos: o government by policies (governo das polticas) que desenvolve e aprimora o government by law (governo das leis).47 Assim, a funo de governar o ncleo da idia de poltica pblica que so uma evoluo em relao idia de lei em sentido formal, assim como esta foi uma evoluo em relao ao government by men (governo dos homens) anterior ao constitucionalismo. Ressalte-se que o termo poltica do direito (policy of the law) sinnimo de poltica pblica.48 Lowi torna bem claro que a noo de poltica como programa de ao s recentemente passou a fazer parte das cogitaes da teoria jurdica. Como assinala Fbio Konder Comparato, as polticas pblicas correspondem a uma realidade prpria da Revoluo Industrial, no sendo tendo sido importantes, ou at mesmo existentes, durante o perodo histrico em que se forjou o conjunto dos conceitos jurdicos modernos. Nesse sentido, Dworkin prope que se compreenda a poltica (policy), contrapondo-a com a noo de princpio (principle), para designar uma espcie de padro (standard) que estabelece uma meta ou objetivo a alcanar, geralmente nos campos econmico, social e polti152
co. Essas metas podem ser negativas, implicando que uma determinada caracterstica deva ser protegida contra uma mudana hostil. O princpio corresponde a um padro que deve ser observado no por exigncia de poltica, mas de dimenso moral, notadamente justia e equidade. Assim, as argumentaes jurdicas de princpios tendem a estabelecer um direito individual, enquanto as de polticas visam a estabelecer uma meta ou finalidade coletiva.49 Compreender essa duas dimenses importante para superar a concepo da norma geral e abstrata como referencia central da atividade administrativa do Estado, introduzindo-se no direito pblico a noo de poltica pblica como programa de ao. Deve-se, todavia, retomar a preocupao antes j assinalada por Lowi de descaracterizao da lei: a formao da poltica fazendo uso da lei para no importa que propsito. O sistema das polticas pblicas no exclui o sistema das leis que esto em permanente e necessria convivncia e dilogo: a realizao das polticas pblicas deve se dar dentro dos parmetros da legalidade e da constitucionalidade, implicando que passem a ser reconhecidas pelo direito e gerar efeitos jurdicos. O problema, como adverte Comparato, desenvolver a anlise jurdica de modo a tornar operacional o conceito de poltica. A poltica se distinguiria das categorias das normas e atos jurdicos, embora esses elementos sejam parte integrante dela. A noo operacional de poltica estaria mais prxima do conceito de atividade, conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado, cada um desses sujeitos ao seu regime prprio. A poltica pode se exteriorizar por meio de vrias formas reconhecidas pelo sistema jurdico: lei, ato administrativo e at mesmo emenda Constituio. No h um padro jurdico uniforme de exteriorizao das polticas pblicas, o que reflete dvidas quanto vinculatividade dos instrumentos de expresso das polticas pblicas e sua justiciabilidade.50 Num modelo timo que preserve os princpios republicanos, mas que tambm procure se aproximar da realidade com as necessidades de estabilidade econmica e de governabilidade, relativamente tranqila a idia de que a primeira parcela da formao das polticas pblicas as suas grandes linhas - assim como as polticas de longo prazo cabem ao Poder Legislativo. E que a segunda parcela da atividade formuladora e a implementao, bem como as polticas de curto prazo cabem ao Poder Executivo. Ainda dentro da teoria liberal, o Poder Legislativo pode proceder delegao de poderes, mas as normas mais importantes devem figurar na lei. Neste ponto, perde-se a nitidez da diviso de poderes que aparece num contexto onde o sentido do governo mudou materialmente, de gesto de fatos conjunturais ao planejamento do futuro.51 Ressalte-se tambm que as noes de plano e poltica pblica so prximas. Entretanto, como nota Bucci, a poltica consiste num programa de ao governamental que freqentemente, mas no necessariaRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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mente se exprime no instrumento jurdico do plano que, por sua vez, reveste-se muitas vezes da forma de lei. Em todo o caso, plano e poltica no se confundem. A poltica mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo, com a participao de agentes pblicos e privados. Portanto, na anlise das polticas pblicas essencial compreender o regime das finanas pblicas. Outra aproximao existente d-se entre a formulao da poltica e a atividade de planejamento que sempre uma atividade dotada de contedo poltico. O processo histrico que vai da dcada de 30 at os anos da recuperao econmica do ps-guerra consolidam o planejamento como pressuposto indispensvel de todo o programa de ao governamental, idia que entra at hoje uma correspondncia com a realidade.52 Todavia, as polticas pblicas, concebidas como forma de implementao do Estado de bem-estar social, no foram assimiladas pelas estruturas jurdicas tradicionais, no tendo sido completamente integradas ao direito. A discusso a poca sobre o carter programtico - entendido como sinnimo de no-vinculante - das normas do plano revela essa no integrao. Ademais, a planificao no se adapta facilmente a esquema tradicional da norma jurdica "se-ento" - ou de aplicao silogstica do direito - assentando-se antes num esquema "fimmeio" - ou de aplicao projetada para o futuro. A fundamento do reconhecimento da fora normativa dos princpios pode se aplicar tambm ao reconhecimento das foras normativa das regras do plano, numa viso mais contempornea. Bucci prope, ainda, que as polticas pblicas tambm devam ser analisadas sob o enfoque do processo, porque elas tambm funcionam como um processo ou conjunto de processos - procedimentos coordenados pelo governo para a interao entre sujeitos ou entre estes e a Administrao, com o exerccio do contraditrio - para a definio dos interesses pblicos reconhecidos pelo direito, permitindo uma escolha coletiva e racional das prioridades pblicas.53 Os EUA tm uma lei federal sobre processo administrativo desde 1946, o Administrative Procedure Act, que definiu e sistematizou as formalidades a serem seguidas pelas agncias tanto na expedio de regulamentos de carter geral (rulemaking) quanto na tomada de decises (adjudication), sendo que o rulemaking acabou tornando-se um policymaking (processo de formao das polticas pblicas). Percebe-se a importncia que o processo das polticas pblicas alcanaram nos EUA a partir da constatao de que a participao pblica atravs do processo de rulemaking junto com o controle judicial da discricionariedade das agncias atravs da doutrina do hard look tornaram-se o cerne do direito e da prtica administrativa nos EUA.54 O enfoque das polticas pblicas como processo de formao do interesse pblico liga-se essencialmente questo de discricionariedade
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da administrao pblica, uma vez que o momento essencial da discricionariedade o da individualizao e confrontao dos vrios interesses concorrentes. Nos EUA, isso levou a um modelo de administrao pblica representativo de grupos de interesse (interest representation model), incluindo neles os ambientalistas. Dessa forma, as polticas pblicas podem ser entendidas como forma de controle prvio de discricionariedade, pois requerem a apresentao dos pressupostos materiais que informam a deciso que desencadeia a ao administrativa. A idia de discricionariedade h muito deixou de ser sinnimo de insuscetibilidade de controle jurisdicional, todavia o seu ncleo permanecesse sendo um obstculo participao dos cidados na administrao. Bucci, em resposta, prope um conceito de processualidade que se abre em trs momentos - formao, execuo e avaliao - e que levaria formulao da poltica como processo e os programas de ao do governo seriam as decises decorrentes e integrantes desse processo. Tratase do movimento de procedimentalizao das relaes entre os poderes pblicos, que responde tambm ao chamado mito da administrao neutra e inerte: uma poltica pode ser viabilizada ou inviabilizada conforme as decises administrativas que realizem os seus objetivos ou no.
3.5 As polticas pblicas ambientais

A considerao sobre os contornos que cercam a noo de polticas pblicas para o direito brasileiro, aplicados ao setor material do meio ambiente, em grande parte uma discusso sobre os contornos da administrao pblica ambiental - entendida como o conjunto de rgos, entidades de direito pblico e privado, e agentes pblicos encarregados tanto da proteo do meio ambiente, quando da implementao do direito ambiental - ou seja, a parcela da administrao pblica incumbida de formular e executar as polticas pblicas ambientais. A escolha das diretrizes da poltica, os objetivos de determinado programa no so simples princpios de ao, mas so os vetores para a implementao concreta de certas formas de agir do poder pblico, que levaro a resultados desejados: essa a conexo das polticas pblicas com o direito administrativo. Da poder-se falar num direito administrativo ambiental e num direito constitucional ambiental. A partir do referencial que se construiu ao longo deste trabalho, as polticas pblicas ambientais podem ser entendidas como o conjunto de atividades atravs dos quais o Estado pode alcanar determinados fins relacionados ao meio ambiente, concretizando, dessa forma, as normas ambientais. Obviamente, a simples adio do adjetivo ambiental locuo poltica pblica - pelo qual se passa a falar em poltica pblica ambiental ou poltica pblica de meio ambiente - no suficiente para explicar os
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elementos prprios que as polticas pblicas ambientais tm relao conceito - que se serve de uma compreenso simples e abstrata - de poltica pblicas. Em outras palavras, o referencial terico existente em torno das polticas pblicas no Brasil - de forma geral e abstrata -, conforme se procurou explicar aqui, no pode ser simplesmente transposto para o setor material do meio ambiente, que com suas particularidades reclama elementos prprios para essas polticas, os quais, todavia, no sero aqui examinados. Quer-se reafirmar, ao menos, o sentido que essa nova articulao do direito pblico - constitucional e administrativo - ganhou no direito ambiental, sobretudo a partir da Constituio de 1988, tornando-o, portanto, um campo frtil para as polticas pblicas no Brasil.
Concluso
As polticas pblicas so uma proposta para o Estado de direito, devem, portanto, operar no marco da legalidade e do controle do poder. Elas tm o sentido de reafirmar as categorias do direito pblico, ordenando-as em um novo eixo, que coloca nfase nos fins da atuao do Estado. Percebe-se que esse movimento em torno das polticas pblicas, no Brasil, tem tido um especial desenvolvimento no campo do direito ambiental. A idia subjacente noo de polticas pblicas a de dar um contorno positivo atividade administrativa ambiental, ao lado do j consolidado contorno negativo, que dado pela antidiscricionariedade. Dessa forma, ter-se-ia um mbito de ao governamental no meio ambiente, no espao que medeia entre as proposies legais e a execuo das polticas pblicas. Isso aponta para a necessidade de uma anlise mais pragmtica do direito pblico, que aproxime o direito administrativo, que o direito pblico interno por excelncia, da cincia da administrao e outras reas afins. Como se pde perceber, o direito ambiental parece ser o mbito jurdico que rearticulou o direito constitucional e ambiental, em torno da noo de poltica pblica, Ademais, as polticas pblicas reconhecem o elemento poltico na prtica do direito administrativo, no processo de definio do interesse pblico e sua execuo. Assim, a atividade do administrador pblico no a mera execuo das polticas governamentais, mas integra o processo das polticas pblicas, ou seja, da tomada de decises polticas. Alm do enfraquecimento da distino entre a administrao e o governo, os cidados so chamados a participar mais das atividades do Estado, exercendo um controle sobre suas aes. O agente pblico, no esquema conceitual das polticas pblicas, no age isoladamente, mas juntamente com os cidados, que escolhem conscientemente suas metas coletivas.
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As polticas pbicas priorizam tambm o controle posterior da atividade administrativa no seu aspecto material. Isso particularmente importante porque a conteno efetiva da discricionariedade depende de decises concretas sobre a ao do Estado e um controle material, o que no dado pela teoria clssica. Essas concluses apontam para a necessidade de reconhecer as polticas pblicas, dar-lhes forma e impulsionar o seu uso no mbito do direito pblico.
Notas
1 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 15-47. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms Ramon. Curso de derecho administrativo. 7. ed. Madrid: Civitas, 1995, v. I, p. 49. VASCONCELOS E BENJAMIN, Antnio Herman de. Os princpios do estudo de impacto ambiental como limites da discricionariedade administrativa. In: Revista Forense. n 317. Rio de Janeiro, 1992, p. 29. SUNDFEL, Carlos Ari. Direito Administrativo ordenador. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 15. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. XXXIX. DIVER, Colin S. Policymaking paradigms in administrative law. In: Harvard Law Review, Cambridge, Massachusetts, dez. 1981, p. 393. BUCCI, 2002, p. 94. MAYER, Otto. Droit Administratif allemande. Paris: M. Giard & E. Brire, 1903 apud BUCCI, 2002, p. 98. O Estado de direito tem uma pluralidade de configuraes que aliceram a juridicidade estatal, nas quais o Rechtsstaat (de origem alem) apenas uma, ao lado da Rule of Law (inglesa) e sua feio Always under the law (americana) e o tat legal (francs). Cf. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Almedina: Coimbra, 1992, p. 86-91. 9 CHEVALLIER, Jacques. Ltat de droit. Montchrestien: Paris, 1992, p. 13, apud BUCCI, 2002, p. 99.
10 ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Almedina: Coimbra, 1996, p. 344. 11 WEBER, Max. Parlamento e governo na Alemanha reordenada. Crtica poltica do funcionalismo e da natureza dos partidos. Vozes: Petrpolis, 2993, p. 43, apud BUCCI, 2002, p. 102. 12 PRATS I CATAL, Joan. Governabilidade democrtica na Amrica Latina no final do sculo XX. In: BRESSER, Luiz Carlos; SPINK, Peter. Reforma do Estado e administrao publica gerencial. 2. ed. FGV: Rio de Janeiro, 1998, p. 296. 13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. Malheiros: So Paulo, 1993, p. 12-13, 21. 14 BUCCI, 2002, p. 125. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 3. ed. Atlas: So Paulo, 1992, p. 74.
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16 BUCCI, 2002, p. 134. 17 "[...] Foi por meio dessa atividade jurisprudencial que se definiu um regime jurdico da conteno do poder poltico, cuja grande realizao, ao longo do sculo XIX, foi a figura do excs de pouvoir. Foi essa atividade que reconfigurou o contedo jurdico da noo de discricionariedade, antes muito ampla, quase equivalendo ao exerccio arbitrrio do poder, mas paulatinamente vinculando-se idia de submisso lei e, mais recentemente, de motivao e de proporcionalidade." Ibid., p. 144-145. 18 EISENMANN, Charles. O direito administrativo e o principio da legalidade. In: Revista de direito administrativo. n 56, p. 58, abr./jun. 1959. 19 CANOTILHO, 1992, cap. 4. 20 EISENMANN, 1959, p. 70. 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. Malheiros: So Paulo, 1990, p 37. 22 BUCCI, 2002, p. 167-171. 23 As Executive Orders so ordens com fora de lei, editadas pelo Presidente, com autorizao legal, para a execuo ou implementao de uma lei. Elas no requererem aprovao do Congresso para entrar em vigor, mas podem ser por ele sustadas. Elas tm fundamento no Artigo II, Seo 1, da Constituio dos EUA, que d ao presidente o Poder Executivo, e no Artigo II, Seo 3, que incube ao presidente cuidar da fiel execuo das leis. 24 BUCCI, 2002, p. 179, 188-201. 25 Ibid., p. 203-204 26 BRAIBANT, Guy; STIRN, Bernard. Le droit administrative franais. 4. ed. Paris: Presses de Sciences Po et Dalloz, 1997, p. 7, apud BUCCI, 2002, p. 223.
27 BRAIBANT; STIRN, 1997, p. 7, apud BUCCI, 2002, p. 223. 28 Ibid., p. 232. 29 BUCCI, 2002, p. 241. 30 CAMPILONGO, Celso. Direito e democracia. Max Limonad: So Paulo, 1997, p. 85. 31 "Adotar a concepo de polticas pblicas em direito consiste em aceitar um maior grau de interpretao entre as esferas jurdica e poltica ou, em outras palavras, assumir a comunicao que h entre os dois subsistemas, reconhecendo e tornando pblicos os processos dessa comunicao na estrutura burocrtica do poder, Estado e Administrao pblica. E isso ocorre seja atribuindo-se ao direito critrios de qualificao jurdica das decises polticas, seja adotando-se no direito uma postura crescentemente substantiva e, portanto, mais informada por elementos da poltica". BUCCI, 2002, p. 242. 32 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 471. 33 LOWI, Theodore J. Law vs. public policy: a critical exploration. In: POLICY AT THE INTERSECTION OF LAW AND POLITICS, CORNELL JOURNAL OF LAW AND PUBLIC POLICY'S FALL 2002 SYMPOSIUM, outono 2002, Cornell. Cornell Journal of Law and Public Policy. University of Cornell: Cornell, v. 12, n 3, vero 2003, p. 493-501. 34 O Artigo I, Seo 1, estabelece que "[t]odos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero confiados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Sena-
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do e de uma Cmara de Representantes", ao mesmo tempo em que a Seo 8, aps uma lista de competncias especificas do Congresso, dispe que "[o] Congresso ter o poder de elaborar todas as leis necessrias e apropriadas ao exerccio dos poderes acima especificados e dos demais que a presente Constituio". Isso reforado pelo Artigo II, Seo 3, da Constituio dos EUA, que prev que o Presidente "zelar pelo fiel cumprimento das leis". 35 HOLMES, Oliver Wendell. The common law, 1881, p. 1, apud LOWI, 2003, p. 494. 36 HOLMES, 1881, p. 35-36, apud LOWI, 2003, p. 497. 37 WILSON, WOODROW. The study of administration. In: Political Science Quarterly, v. 2, 1887, p. 197-204, apud LOWI, 2003, p. 498. 38 Ibid, p. 220, apud LOWI, 2003, p. 498. 39 LOWI, 2003, p. 498. 40 Usa-se tambm policy making, separando as duas palavras, e policymaking, unindo as duas palavras com um hfen. Em todo caso, discorda-se, aqui, encontrada em GOYOS JNIOR, Durval de Noronha. Dicionrio jurdico ingls-portugus, portugusingls. 5. ed. Observador Legal: So Paulo, 2000, p. 599, que optou por "processo de formao da opinio pblica", justamente porque o termo poltica pblica, no final do sculo XIX, mudou de sentido, passando de opinio pblica para expresso da vontade do Estado. 41 HAYEK, Friedrich A. Law, Legislation and Liberty, 1973, p. 132. 42 LOWI, 2003, p. 500. 43 Lowi sustenta a sua colocao com um trexto de TOCQUEVILLE, Alxis de. Democracy in America, 1840,
p. 346: "[] Men living in democratic ages do not readily comprehend the utility of forms. [] Forms excite their contempt and often their hatred; as they commonly aspire to none but easy and present gratifications, they rush onwards to the object of their desires, and the slightest delay exasperates them. This same temper [carries] with them into political life". 44 MORAND. Charles-Albert. Le droit no-moderne des politiques publiques. LGDJ: Paris, 1999, p. 113, apud BUCCI, 2002, p. 247. 45 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. Malheiros: So Paulo, 1999, p. 218. "". BUCCI, 2002, p. 248-249. 46 MULLER, Pierre; SUREL, Yves. Lanalyse des politiques publiques. Montchrestien: Paris, 1998, p. 16, apud BUCCI, 2002, p. 249. 47 COMPARATO, Fbio Konder. Planejar o desenvolvimento: a perspective institucional. In: Para viver a democracia. So Paulo: Brasiliense, 1989. p. 102. 48 GARNER, Bryan A. (Ed.). Blacks law dictionary. 7. ed. St. Paul, Minnesota: West, 1999, p. 1245. 49 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Massachusetts, 1978, p. 22 e segs, e 294 e segs. 50 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no Estado social de direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1994. No se vai aqui tratar do juzo de validade ou constitucionalidade das polticas pblicas. Note-se somente que justiciabilidade existe com base da norma contida no texto do artigo 5, XXXV, da Constituio; os
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modos de exerc-la so vrios, alguns mais, outros menos compreensveis. 51 COMPARATO, 1989, p. 102. 52 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 254.
53 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 194-200. 54 STWEART, Richard B. Administrative law in the twenty-first century. In: New York University Law. n 78. may 2003. New York, 2003, p. 444.
Referncias
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A funo social e a propriedade industrial

Ana Carolina Lamego Balbino Portella Advogada da Caixa em Minas Gerais Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos/MG RESUMO: O presente trabalho busca demonstrar que a funo social, princpio constitucional estabelecido em favor do bem comum, irradia efeitos sobre a propriedade industrial, conjunto de direitos relacionados s produes decorrentes do esprito humano com aplicao na indstria. Nesse esforo, abordaremos os aspectos bsicos da referida propriedade, com enfoque nas patentes, bem como os fundamentos jurdicos atinentes sua funo social, sempre com os olhos voltados para o alcance de equilbrio entre as duas dimenses essenciais do ser humano, a da individualidade e a da socialidade. Palavras-chave: Constituio Federal. Funo social. Propriedade industrial. Patentes.
Introduo
O homem um ser livre, autnomo, titular de direitos fundamentais, em especial o direito de propriedade, cuja proteo lhe assegurada no seio do Estado de Direito, na sua Constituio. Em contrapartida, ele se torna responsvel pela existncia e manuteno da comunidade estatal, responsabilidade esta que impe limites queles direitos fundamentais e implica a existncia de deveres seus para com a mesma comunidade. Assim, toda pessoa livre e, por isso, tem direitos, mas tambm responsvel, devendo cumprir seus deveres. A Constituio Federal de 1988 menciona expressamente em seu corpo os deveres do cidado para com a comunidade estatal, os quais legitimam a interveno do Estado em determinadas relaes sociais ou em certos aspectos da autonomia pessoal dos cidados, sendo um deles o dever de fazer cumprir a funo social da propriedade. A instituio da propriedade no abrange apenas um tipo, mas, sim, tipos diversos de propriedade, interrelacionados com as vrias espcies de bens, materiais ou imateriais. Estes ltimos vinculam-se ao homem por meio da propriedade intelectual, que abarca, dentre outras, a propriedade industrial.
ANA CAROLINA LAMEGO BALBINO PORTELLA
ARTIGO
A propriedade industrial, que se refere s produes humanas com aplicao na indstria, encontra a sua mais expressiva forma nas patentes, cujo exerccio do direito deve ser balizado no s pelos interesses particulares do inventor, mas, tambm, pelos interesses de toda a sociedade, de modo a concretizar o princpio constitucional da funo social da propriedade. A Constituio Federal de 1988 reflete, pois, as duas dimenses essenciais do ser humano, a da individualidade e a da socialidade, as quais devem ser equilibradas, harmonizadas, com vistas consecuo do valor supremo da dignidade da pessoa humana. Nesse cenrio, o escopo do presente trabalho consiste em demonstrar que a funo social, princpio constitucional estabelecido em favor do bem comum, tambm irradia efeitos sobre as patentes, objeto da propriedade industrial.
Propriedade industrial
2.1 Conceito
Propriedade industrial o conjunto de direitos que incide sobre bens incorpreos, frutos da elaborao da mente humana, destinados aplicao industrial. Nas palavras de Fran MARTINS (1996, p. 451), a propriedade industrial consiste no "conjunto de direitos resultantes das concepes da inteligncia humana que se manifestam ou produzem na esfera da indstria".
2.2 Objeto
A Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, atualmente regula os direitos relativos propriedade industrial, cuja proteo deve pautar-se pelo interesse social e pelo desenvolvimento tecnolgico e econmico do Brasil. Tal proteo efetua-se mediante a concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade, a concesso de registro de desenho industrial e de marca, bem como a represso s falsas indicaes geogrficas e concorrncia desleal. A propriedade industrial, assim, tem como objeto as patentes de inveno e de modelo de utilidade, os desenhos industriais, as marcas e as indicaes geogrficas, elementos estes sempre presentes nas esferas econmica e social do Pas, que integram, inclusive, o fundo de comrcio. O fundo de comrcio ou estabelecimento o complexo de bens que viabiliza a atividade exercida pelo empresrio. Ou, ainda, como ensina COELHO (2000, p. 91), consiste no "conjunto de bens que o empresrio rene para explorao de sua atividade econmica". O estabelecimento formado por bens, corpreos ou incorpreos, suscetveis de apropriao e com expresso econmica. Desse modo, ao
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A FUNO SOCIAL E A PROPRIEDADE INDUSTRIAL
lado das mercadorias, do mobilirio, dos equipamentos e do ponto comercial, integra o fundo de comrcio o que constitui objeto da propriedade industrial: Como um dos elementos incorpreos do fundo de comrcio, a propriedade industrial protegida pela lei, efetuando-se mediante a concesso de privilgios de inveno, de modelos de utilidade, dos desenhos e modelos industriais e pela concesso do registro, dando ao seu titular a exclusividade de uso das marcas de indstria, de comrcio e de servio (...). Adquirindo, assim, o privilgio de qualquer um desses elementos, a lei assegura a sua propriedade, garantindo o uso exclusivo e reprimindo quaisquer violaes a esse direito. (MARTINS, 1996, p. 451) A propriedade industrial, por compor o fundo de comrcio, ocupa lugar de destaque na concretizao das atividades empresariais, o que contribui para o alcance do desenvolvimento tecnolgico e econmico brasileiro, em beneficio de toda a sociedade.
2.3 Sistema internacional de proteo

No sculo XIX, o intenso desenvolvimento industrial, resultante da introduo de inovaes em todos os campos da tcnica, acarretou, gradativamente, a evoluo das leis de patentes de vrios pases. Contudo, os privilgios concedidos restringiam-se, em regra, aos inventores nacionais, as garantias no eram estendidas aos estrangeiros, de modo que estes raramente buscavam a proteo para suas criaes em pas diverso do seu. Alm disso, o teor dos diplomas legais variava bastante de um pas para outro, sobretudo no que se refere s exigncias de carter formal para a concesso de patente. Em decorrncia de tal situao, em que preponderavam os interesses nacionalistas isolados e cresciam as violaes aos direitos patentrios de inventores de outros pases, revelou-se necessria a criao de um sistema internacional de proteo propriedade industrial, cuja origem remonta ao ano de 1883, quando foi realizada a Conveno da Unio de Paris - CUP, aps trs anos de vrios debates.
2.3.1 Conveno da Unio de Paris - CUP

Assinada originalmente por onze pases, dentre eles o Brasil, a Conveno da Unio de Paris teve por fim proteger os inventores em nvel internacional, harmonizar os diferentes sistemas jurdicos relativos
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matria e definir o vnculo existente entre bens de natureza imaterial e seu criador, assimilado ao direito de propriedade. Ainda, a Conveno de Paris, que sofreu revises peridicas em Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa (1958) e Estocolmo (1967), estabeleceu trs princpios fundamentais de proteo aos direitos de propriedade industrial, de observncia obrigatria pelos pases signatrios - princpio do tratamento nacional, princpio da prioridade unionista e princpio da territorialidade. O princpio do tratamento nacional impe aos pases-membros da referida Conveno a obrigatoriedade de conferir aos nacionais dos demais pases signatrios a mesma proteo, vantagens e direitos concedidos pela legislao a seus prprios nacionais. Por tal razo, no se admite a criao de distines entre nacionais e estrangeiros em matria de direito industrial. O princpio da prioridade unionista, ou do direito de prioridade, visando eliminao de fronteiras entre os pases signatrios para fins de proteo da propriedade industrial, dispe que o primeiro pedido de patente ou registro depositado em um dos pases signatrios serve de base para depsitos subseqentes relacionados mesma matria, efetuados pelo mesmo depositante ou por seus sucessores legais. Assim, facultado a qualquer cidado de pas signatrio da Conveno de Paris, reivindicar prioridade de patente ou registro industrial, no Brasil, aps igual concesso obtida em seu pas de origem, desde que o faa dentro do prazo de seis meses, para desenho industrial e marca, ou de doze meses, para inveno ou modelo de utilidade, contados da apresentao de seu primeiro registro. Por seu turno, o princpio da territorialidade, tambm chamado de princpio da independncia das patentes, estabelece que a proteo conferida pelo Estado por meio da patente ou registro tem validade somente nos limites territoriais do pas que a concede. No que pertine concesso pelo Estado de licenas no voluntrias de patentes, restou estabelecido pela Conveno que devem ser observados "certos limites", de modo a evitar abusos aos direitos dos titulares da proteo.
2.3.2 Tratado de Cooperao em Matria de Patentes - PCT

Em 1970 foi celebrado, em Washington, o Tratado de Cooperao em Matria de Patentes - PCT, com o intuito de aperfeioar a proteo legal das patentes, simplificar o depsito de pedidos das mesmas, para uma mesma inveno, em diversos pases, bem como facilitar o acesso s informaes tcnicas contidas nos documentos de patentes. Contudo, apenas oito anos mais tarde, aps a implementao da infra-estrutura necessria para o seu cumprimento que o PCT entrou em vigor nos trinta e cinco pases signatrios, inclusive no Brasil, por
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meio do Decreto n 81.742, permitindo ao inventor, dentre outras vantagens, valer-se de um exame internacional preliminar ao pedido de depsito de patente para indicar a presena, ou no, de condies de privilegiabilidade.
2.3.3 Acordo TRIPs

At o incio da dcada de 1990, a ausncia de proteo patentria em determinadas reas tecnolgicas, sobretudo em alguns pases em desenvolvimento que detinham, contudo, expressivo parque industrial, propiciou que estes conseguissem produzir a baixo custo em razo do pouco ou nenhum investimento em pesquisa e desenvolvimento de tcnicas, as quais, muitas vezes, eram copiadas dos pases desenvolvidos. Nesse contexto, os pases mais ricos viram-se diante da necessidade de estabelecer regras mais rigorosas e uniformes de proteo aos direitos de propriedade industrial, de modo a proporcionar maior segurana para as suas empresas e o retorno dos investimentos em pesquisa e desenvolvimento. Assim, em 1994, na rodada final de negociaes do Acordo Geral sobre Tarifas Alfandegrias e Comrcio - GATT, no Uruguai, foi firmado o Acordo sobre Aspectos de Propriedade Intelectual Relativos ao Comrcio - TRIPs, o qual, ao compelir os pases membros a observarem os patamares mnimos de proteo aos direitos de propriedade industrial, fez com que eles criassem regras internas mais rgidas, semelhantes entre si: O Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio representa a tentativa mais ambiciosa de regular e proteger os diferentes bens imateriais em todo o mundo. um acordo de grande envergadura e complexidade, na somente pelo contedo substantivo e adjetivo das novas normas, mas sim pelo enfoque global que dado ao tema e pela vinculao formal vida econmica e comercial; significando uma mudana na evoluo dos institutos da propriedade intelectual, novas interpretaes e novos atores. (PIMENTEL, 1999, p. 181-182) O Acordo TRIPs estabeleceu, dentre outros princpios bsicos de proteo aos direitos de propriedade intelectual, os princpios da proteo mnima, do tratamento nacional e da nao mais favorecida. O princpio da proteo mnima objetiva evitar uma reduo na proteo dos direitos de propriedade intelectual e, ao mesmo tempo, conferir aos pases membros a prerrogativa de conferir proteo mais ampla que a exigida no Acordo, desde que no contrarie as disposies nele contidas.
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Pelo princpio do tratamento nacional, cada pas signatrio deve conferir aos nacionais dos demais membros a mesma proteo, vantagens e direitos concedidos a seus prprios nacionais. J o princpio da nao mais favorecida estabelece que qualquer vantagem ou imunidade concedida por um signatrio aos nacionais de outro pas deve ser outorgada, imediata e incondicionalmente, aos nacionais dos outros pases-membros. Especificamente em relao aos inventos patenteveis, o Acordo conferiu a eles grande abrangncia, como ressalta Thomaz LOBO (1997, p. 23): (...) patentes podem ser concedidas para quaisquer inventos, em todos os campos da tecnologia, desde que novos, contenham atividade inventiva e aplicabilidade industrial, no cabendo discriminao quanto circunstncia de serem os produtos importados ou produzidos in loco. As excees patenteabilidade so limitadas a matrias de ordem pblica ou imorais, aos inventos que causem danos srios ao meio ambiente, aos tratamentos mdicos de seres humanos ou animais, s plantas e animais (excetuados os microorganismos) e aos processos essencialmente biolgicos para a produo de plantas e animais. Quanto s variedades vegetais, os membros concedero proteo por meio de patentes ou de um regime sui generis, ou ainda, por uma combinao de ambos. Ainda, aos signatrios do Acordo TRIPs foi facultada a previso de excees limitadas aos direitos exclusivos conferidos pela patente, desde que no conflitem com a explorao normal da mesma e no prejudiquem os interesses legtimos do seu titular.
2.3.4 Lei Brasileira da Propriedade Industrial

No Brasil, seguindo a tendncia mundial de harmonizao legislativa preceituada no Acordo TRIPs, foi editada a Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, para regular os direitos relativos propriedade industrial, a qual faz referncia expressa aos princpios do tratamento nacional, da prioridade e da territorialidade. A lei brasileira aplica-se ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no Pas por quem tenha proteo assegurada por tratado ou conveno aqui em vigor, bem como aos nacionais ou pessoas domiciliadas em pas que assegure a reciprocidade de direitos aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil.
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As disposies dos tratados em vigor no Brasil so aplicveis, em igualdade de condies, s pessoas fsicas e jurdicas nacionais ou domiciliadas no Pas. A Lei 9.279/96 assegura direito de prioridade ao pedido de patente ou registro depositado em pas que mantenha acordo com o Brasil, ou em organizao internacional, que produza efeito de depsito nacional, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o depsito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesse perodo. A reivindicao de prioridade, feita no ato de depsito, comprovada por documento hbil da origem, acompanhado de traduo simples da certido de depsito ou documento equivalente, contendo dados identificadores do pedido, cujo teor de inteira responsabilidade do depositante. Tal comprovao deve ser efetuada por ocasio do depsito ou, no mximo, em at cento e oitenta dias dele contados, sob pena de perda da prioridade. Os privilgios conferidos pela referida lei proporcionam aos seus titulares os direitos de produzir, usar, vender ou importar os produtos ou processos protegidos, alm de excluir terceiros no que pertine explorao econmica dos mesmos, sem prvia autorizao, durante o prazo de validade nela determinado, dentro dos limites do territrio brasileiro.
Funo social
3.1 Conceito
A conceituao de funo social requer a anlise separada e sucessiva dos termos da expresso. Funo algo esttico e significa a ao natural e prpria de qualquer coisa, enquanto social um adjetivo que diz respeito a uma sociedade, s manifestaes decorrentes das relaes humanas. A partir do momento em que o ordenamento jurdico brasileiro reconheceu que o exerccio do direito de propriedade deveria estar voltado para o interesse de toda a sociedade, e no s de seu proprietrio, a funo da propriedade passou a ser social. Assim, funo social denota a idia de que a propriedade, como bem, sujeita-se sua natureza e s necessidades da sociedade, como bem explicado por Leon Duguit, citado por Orlando GOMES (2004, p. 126): A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivduo e tende a se tornar a funo social do detentor da riqueza mobiliria e imobiliria; a propriedade implica para todo o detentor de uma riqueza a obrigao de empreg-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependncia social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa social.
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S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no , de modo algum, um direito inatingvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder. O princpio da funo social impe ao proprietrio o dever de exercer o seu direito de propriedade com vistas satisfao no apenas de sua vontade, mas, sobretudo, das necessidades dos demais indivduos. "A funo social da propriedade, que corresponde a uma concepo ativa e comissiva do uso da propriedade, faz com que o titular do direito seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem comum." (CARVALHO, 2001, p. 285) Celso Ribeiro BASTOS (1989, p. 123-124), ao se questionar qual seria o conceito de funo social da propriedade, leciona que: O que seria, ento, 'funo social da propriedade?' Afirmamos que o termo um tanto vago, mas que, no obstante, ele encerra em si, inequivocamente, um contedo que o prprio Texto Constitucional no quis definir de maneira esttica, exatamente por aceitar que a idia de funo social da propriedade evolutiva. Ela muda conforme se altera a prpria estrutura da sociedade. Destarte, o evolver social que vai agregando requisitos de maior exigncia no que diz respeito funo social da propriedade. (...) Concluindo, o conceito de funo social da propriedade no evidenciado seno luz das prprias evolues por que vai passando a sociedade. No possvel uma conceituao definitiva, acabada, pronta do que seja a funo social da propriedade porque so as prprias demandas e exigncias sociais que, com o tempo, vo fazer com que os requisitos para a satisfao dos seus interesses possam ser mais ou menos exigentes. Em linhas gerais, a funo social da propriedade consiste na submisso desse direito aos interesses sociais, competindo ao proprietrio, por ser um membro da comunidade, apenas praticar atos que no prejudiquem os direitos dos demais indivduos que dela fazem parte.
3.2 Constituio Federal de 1988

A Constituio Federal de 1988 declara a funo social da propriedade como princpio fundamental, portanto, plenamente eficaz e
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vinculante da conduta do indivduo e do Estado, o que no redunda, em hiptese alguma, na supresso do direito propriedade privada, como j visto anteriormente. O princpio da funo social constitui o alicerce do regime jurdico constitucional do direito de propriedade, na medida em que a Constituio no adotou a concepo individualista da propriedade, mas, sim, submeteu a instituio ao referido princpio. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (1997, p. 45-46) assevera que a utilizao da propriedade est expressamente condicionada ao bem estar da sociedade: Destinao social da propriedade. A Constituio j consagrou anteriormente a propriedade como direito individual (v. artigo 5., caput e XXII). A propriedade, todavia, consagrada pela Constituio, no a da concepo absoluta, romanstica, e sim a propriedade encarada como uma funo eminentemente social. o que se depreende do texto ora em exame, que implicitamente condena a concepo absoluta da propriedade, segundo a qual esta o direito de usar, gozar e tirar todo proveito de uma coisa, de modo puramente egostico, sem levar em conta o interesse alheio e particularmente o da sociedade. Reconhecendo a funo social da propriedade, a Constituio no nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso desta seja condicionado ao bem-estar geral. No ficou, portanto, o constituinte longe da concepo tomista, segundo a qual o proprietrio um procurador da comunidade para a gesto de bens destinados a servir a todos, embora pertenam a um s. A Constituio de 1988 reconhece, pois, as duas dimenses essenciais do ser humano, a da individualidade e a da socialidade, as quais devem ser equilibradas, harmonizadas, com vistas consecuo do valor supremo da dignidade da pessoa humana.
3.2.1 Princpio constitucional

As normas jurdicas subdividem-se em regras e princpios. Aquelas so disposies que estabelecem, em termos definitivos, um mandamento, uma proibio ou uma permisso de atuao em situaes concretas nelas mesmas previstas. J os princpios so normas que proporcionam critrios para a exata compreenso de como agir em face de situaes concretas indeterminadas.
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As regras constitucionais, quando remetem ao ordenamento jurdico a tarefa de concretizar as diretrizes nelas estabelecidas, so chamadas de regras programticas, o que no se verifica com os princpios insertos na Constituio, que so sempre eficazes e plenamente aplicveis na realidade social, independentemente de regulamentao ulterior. CANOTILHO (1999, p. 1.102 -1.103), ao discorrer sobre a eficcia vinculativa das normas constitucionais, vai mais alm e entende que at mesmo as regras programticas no so meras recomendaes ao legislador, mas, sim, normas jurdicas efetivas: (...) existem, certo, normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que 'impem uma atividade' e 'dirigem' materialmente a concretizao constitucional. O sentido destas normas no , porm, o assinalado pela doutrina tradicional: 'simples programas', 'exortaes morais', 'declaraes', 'sentenas polticas', 'aforismos polticos', 'promessas', 'apelos ao legislador', 'programas futuros', juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. s normas programticas reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da Constituio. No deve pois falar-se de simples eficcia programtica (ou diretiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatria perante quaisquer rgos do poder poltico. (...) Em virtude da eficcia vinculativa reconhecida s 'normas programticas', deve considerar-se ultrapassada a oposio estabelecida por alguma doutrina entre 'norma jurdica atual' e 'norma programtica': todas as normas so atuais, isto , tm uma fora normativa independente do ato de transformao legislativa. No h, pois, na Constituio, 'simples declaraes' (sejam oportunas ou inoportunas, felizes ou desafortunadas, precisas ou indeterminadas) a que no se deva dar valor normativo, e s o seu contedo concreto poder determinar em cada caso o alcance especfico do dito valor. O princpio jurdico, por sua vez, norma de hierarquia superior das regras, pelo que todo o processo de concretizao destas deve partir justamente dos princpios, para que se possa dar a necessria coerncia e adequao a todo o ordenamento jurdico vigente. Assim, pode-se entender que a funo social da propriedade, como concebida na Constituio Federal de 1988, um princpio constitucio-
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nal, apto aplicao imediata a uma srie indefinida de situaes, que deve irradiar efeitos sobre todas as normas que tratem da matria, como implcito nos ensinamentos de Celso Ribeiro BASTOS (2000, p. 122-123): Ao entendermos que a funo social em nosso direito est definida to somente em nvel de princpio, no significa que a norma que a consagra seja programtica. Ao revs, ela de aplicabilidade imediata. Estabelece restries desde logo aplicveis ao direito de propriedade. Da porque ser lcito afirmar que hoje o direito de propriedade no Brasil est condicionado a dois fatores independentes: de um lado, o fator aquisitivo da propriedade - ser proprietrio aquele que a adquirir de forma legtima, dentro do disposto na lei - de outra parte, preciso que essa propriedade seja utilizada de forma condizente com os fins sociais a que ela se preordena. Em sntese, dois so os elementos da propriedade, sendo o segundo introduzido no nosso direito pelo princpio da funo social da propriedade. Da porque no ser ele um princpio ineficaz, ou programtico, ou de aplicabilidade diferida. , como j afirmamos, um princpio pleno, de aplicao imediata e que produz, de pronto, todos os seus efeitos. A verificao do cumprimento da funo social da propriedade exige juzo de ponderao em face do princpio constitucional da propriedade privada e, em um possvel conflito entre eles, certamente deve prevalecer o princpio da funo social, em razo dos interesses sociais terem maior peso, sobreporem-se aos interesses individuais. O princpio da funo social objetiva conceder legitimidade jurdica propriedade privada, tornando-a associativa e construtiva, de modo a resguardar os fundamentos e diretrizes constitucionais a ela relacionados: Como limite positivo, o direito de propriedade deve ser exercitado de forma que melhor atenda sua funo social, na incansvel busca pelo bem comum. Qualquer atuao inferior a esse patamar - capaz de ferir o interesse geral - ser interpretada como abuso de direito de propriedade. Como princpio, a funo social encerra um mandado de otimizao, um ponto de partida capaz de determinar que a propriedade realize-se da
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melhor forma possvel, conforme os valores verificveis em determinada poca e lugar. (ROSENVALD, 2004, p. 31) Enfim, o princpio constitucional da funo social da propriedade informa, direciona, instrui e determina a concretizao de todos os demais princpios e regras jurdicas relacionados instituio da propriedade.
3.2.2 Funo social e ordem econmica

Ao relacionar os princpios a serem observados para que a ordem econmica, radicada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tenha por finalidade assegurar a todos existncia digna, de acordo com os ditames da justia social, a Constituio de 1988 refere-se, expressamente, funo social da propriedade privada1. A opo do texto constitucional, "embora no o diga expressamente, pelo capitalismo e a apropriao privada dos meios de produo, com alguns preceitos apontando para uma socializao, sem, contudo, comprometer a essncia do sistema". (CARVALHO, 2001, p. 564) De fato, a Constituio de 1988 consagra a economia de mercado, de natureza capitalista, voltada para a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, observados os princpios nela contidos, de modo a orientar a interveno do Estado na economia. A propriedade, como j se viu, mltipla e incide sobre vrios tipos de bens, corpreos e incorpreos. Neste ponto, em que se aborda a funo social na ordem econmica brasileira, cumpre acrescentar que a propriedade tambm pode ser considerada sob as ticas esttica e dinmica. Estaticamente considerada, a propriedade abarca os bens imveis destinados moradia do proprietrio, os crditos e as relaes jurdicas deles derivadas para os seus titulares. J sob o ponto de vista dinmico, a propriedade relaciona-se com as atividades econmicas, industriais e comerciais, destinadas a produzir e promover a circulao, a distribuio e o consumo de bens. Desse modo, pode-se falar em propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produo, as quais provocam discusso quando o tema definir se, efetivamente, a funo social recai sobre elas. Para Eros Roberto GRAU (2005, p. 236-237), o princpio da funo social incide apenas sobre a propriedade dos bens de produo, que se aplicam na produo de outros bens ou rendas: (...) a moderna legislao econmica considera a disciplina da propriedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com
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aqueles do proprietrio e, de modo diverso, o condicionam e por ele so condicionados. Esse novo tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produo, dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua prpria fruio. Apenas em relao aos bens de produo se pode colocar o problema do conflito entre propriedade e trabalho e do binmio propriedade-empresa. Esse novo direito - nova legislao - implica prospeco de uma nova fase (um aspecto, um perfil) do direito de propriedade, diversa e distinta da tradicional: a fase dinmica. O referido autor entende que a propriedade de bens de consumo, instrumento de manuteno de sobrevivncia e dignidade do ser humano, dotada unicamente de funo individual, voltada precipuamente ao atendimento dos interesses do seu titular, sobre ela incidindo apenas o poder de polcia para coibir abusos no exerccio do direito: (...) enquanto instrumento a garantir a subsistncia individual e familiar - a dignidade da pessoa humana, pois - a propriedade consiste em um direito individual e, iniludivelmente, cumpre funo individual. Como tal, garantida pela generalidade das Constituies de nosso tempo, capitalistas e, como vimos, socialistas. A essa propriedade no imputvel funo social; apenas os abusos cometidos no seu exerccio encontram limitao, adequada, nas disposies que implementam o chamado poder de polcia estatal. Aqui se cogita, portanto, de uma propriedade distinta daquela(s) outra(s) afetada(s), em sua(s) raiz(es), pela funo social. (...) Por se tratar de propriedade com funo individual, alis, que o artigo 185, I, define como insuscetvel de desapropriao para fins de reforma agrria (mas no por razes de utilidade pblica ou por outro motivo de interesse social) a pequena e a mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra. (GRAU, 2005, p. 235) No entanto, no se mostra acertado subtrair a incidncia da funo social sobre as propriedades estticas, os bens de consumo, tais como alimentos, roupas e moradia. Isso porque, na medida em que tais bens satisfazem as necessidades individuais de seus titulares, cumprem, sim, uma funo social, j que estes, como membros da sociedade, esto
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apenas legitimados a exercer os seus direitos estritamente nos moldes definidos pelo ordenamento jurdico, o qual, sem dvida alguma, visa ao atingimento dos interesses sociais: A interpretao mais adequada, a nosso ver, seria considerar tanto a propriedade esttica quanto a dinmica submetidas ao preceito da funo social, que no acarreta, em nenhuma das hipteses, a supresso do princpio constitucional garantidor do direito propriedade privada.(VAZ, 1993, p. 153) Nesse sentido, Jos Afonso da SILVA (2000, p. 791) acrescenta que, para se propiciar a realizao ampla da funo social da propriedade de bens de consumo, destinada manuteno da vida humana por meio da satisfao das necessidades primrias de seu titular, vale at mesmo a interveno do Estado no domnio da sua distribuio, para garantir "que sejam predispostos aquisio de todos com a maior possibilidade possvel". Divergncias parte, certo que a Constituio elegeu tanto a propriedade privada quanto a funo social como princpios da ordem econmica, do que decorre que devem ser aplicados em conjunto, como meios de garantir a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
3.3 Cdigos civis brasileiros

A intensa transformao social que se operou ao longo dos anos, desde a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, evidenciou que o ser humano, antes de adotar condutas guiadas unicamente por interesses individualistas, at mesmo egostas, deve assumir a condio de membro da sociedade, compromissado com a harmonizao do seu prprio bem-estar, tambm relevante, ao bem-estar geral. Elaborado s luzes dessa nova concepo, a da socialidade, o Cdigo Civil de 2002 promoveu significativas mudanas na regulamentao da propriedade ao concretizar o princpio da funo social em seu texto, como ser visto adiante.
3.3.1 Cdigo Civil de 1916

O Cdigo Civil de 1916, marcadamente influenciado pelo Cdigo de Napoleo, refletiu o individualismo e o materialismo reinantes no sculo XIX, em que o homem era visto como um fim em si mesmo, sujeito ou titular de direito, sobretudo o de propriedade: A propriedade era compreendida como direito absoluto, ou quase isso, de tal modo que o direito do senhor ou amo em nada se esmaecia, ainda que
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o domnio - ou a forma como ele era exercido estivesse a beneficiar apenas a si prprio, em detrimento da sociedade. A funo social da propriedade nem de longe era sobrelevada.(SANTOS, 2002) Nelson ROSENVALD (2004, p. 30) ressalta, entretanto, que, no obstante o Cdigo de 1916 no ter feito referncia expressa aos interesses sociais, a preocupao com estes pode ser percebida na sua Lei de Introduo: H tempos, o artigo 5. da Lei de introduo ao Cdigo Civil exalta que 'a lei atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum'. O bem comum justamente o interesse social em que a propriedade seja solidria e conformadora de garantias fundamentais. Trata-se de um nus social que recai sobre qualquer tipo de propriedade, em maior ou menor grau. De qualquer maneira, certo que a maior parte das disposies do revogado Cdigo prestigiava valores de um ordenamento jurdico individualista e formalista, afastado da efetiva concretizao dos interesses da sociedade.
3.3.2 Cdigo Civil de 2002

O legislador brasileiro dotou o Cdigo Civil de 2002 de uma notvel busca da funo social de seus institutos, sobretudo o da propriedade privada, que confere a seu titular as prerrogativas de usar, gozar, dispor e reivindicar o bem limitadamente, balizado pelos interesses pblicos, jamais podendo dele abusar. Ao tecer comentrios acerca do Projeto do novo Cdigo Civil, Miguel REALE (2000) ressalta que a propriedade deve ser vista sob o enfoque de seu novo conceito, "com base no princpio constitucional de que a funo da propriedade social, superando-se a compreenso romana quiritria da propriedade em funo do interesse exclusivo do indivduo, do proprietrio ou do possuidor". Realmente, o Cdigo em vigor demonstra claramente que a inteno legislativa fazer com que o direito de propriedade esteja adstrito ao princpio da funo social, de observncia obrigatria pelo intrprete por ser a justificao das restries ao moderno direito de propriedade. O exerccio do referido direito deve guardar consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais, sendo vedado ao proprietrio praticar atos que no lhe tragam qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem, o que denota a finalidade de se proteger a sociedade, representada por cada um de seus
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indivduos, de condutas lesivas do proprietrio relativas ao patrimnio individual de terceiro, seja em seu aspecto material, moral ou ligado sua personalidade. A imputao de uma funo humana propriedade constitui importante inovao do novo Cdigo Civil, e, em ltima anlise, pode ser considerada como manifestao restrita do princpio da funo social da propriedade, tendo em vista que, enquanto este amplo e atinge a sociedade como um todo, aquela diz respeito s relaes individualizadas entre os membros dessa sociedade (BARBOSA; PAMPLONA FILHO, 2005). Ainda, por estabelecer limitaes de ordem administrativa ao direito de propriedade, inclusive a desapropriao por interesse social, o Cdigo reafirma, sob a tica civilista, que o interesse pblico prepondera sobre o particular, de modo a afastar as pretenses emulatrias, meramente egosticas do proprietrio, que no levam em conta os interesses da sociedade.
3.4 Interveno estatal

A interveno na propriedade privada consiste no ato do Estado que, compulsoriamente, retira ou restringe direitos de seu titular, ou sujeita o uso do bem a uma determinada destinao de interesse pblico. Visa, antes de tudo, suavizar injustias e opresses econmicas, por meio da conjugao dos interesses do proprietrio com os interesses da sociedade: Os fundamentos da interveno na propriedade (...) repousam na necessidade de proteo do Estado aos interesses da comunidade. Os interesses coletivos representam o direito do maior nmero e, por isso mesmo, quando em conflito com os interesses individuais, estes cedem queles, em ateno ao direito da maioria, que a base do regime democrtico e do Direito Civil moderno. (MEIRELLES, 2001, p. 557) A propriedade plena quando todos os seus direitos elementares so exercidos pelo proprietrio, enquanto a propriedade restrita ou limitada tem algum ou vrios desses direitos destacados e atribudos a um terceiro. O direito de propriedade limitado em decorrncia da lei, dos princpios gerais de direito ou da vontade do proprietrio, podendo este ter afetada toda a extenso de seu domnio ou apenas algumas de suas prerrogativas, por vontade prpria ou de terceiro, no interesse social, dele mesmo ou de outrem.
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O Estado brasileiro, por meio da Constituio Federal de 1988, garante ao particular o direito de propriedade. Tal instituto, que congrega as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reav-la de quem injustamente a possua ou detenha, vem gradativamente evoluindo do carter individual para o social, sobretudo porque a prpria Constituio que estabelece que a propriedade deve atender a sua funo social e que ao Estado garantido o direito de desapropriar por interesse social. A multiplicidade das exigncias sociais e a variedade das necessidades coletivas impem ao Poder Pblico a diversificao dos meios de interveno na propriedade privada, visando conciliao dos direitos individuais aos interesses coletivos, que variam desde o apoderamento de bens e servios particulares, por meio da desapropriao ou da requisio, at as medidas mais atenuadas do tombamento, da servido administrativa, da limitao administrativa e da ocupao temporria. Nesse cenrio, o princpio constitucional da funo social da propriedade est sempre a nortear a ao do Estado brasileiro, que dele no pode se distanciar ao utilizar-se de suas prerrogativas para intervir no domnio privado. O referido princpio irradia efeitos sobre todo e qualquer instrumento de interveno estatal que tenha por objeto a propriedade privada e constitui a prpria justificao das mencionadas restries, o que, por si s, j demonstra a diferena existente entre a funo social da propriedade e as limitaes, os vnculos e os nus de ordem administrativa sobre ela incidentes: O princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio - ou a quem detm o poder de controle, na empresa - o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos - prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculao inteiramente distinta, pois, daquela que lhe imposta merc de concreo do poder de polcia. (GRAU, 2005, p. 245) A funo social , assim, bem mais ampla, impe obrigaes de fazer ao proprietrio e potencializa as intervenes amparadas no poder de polcia, direcionando-as. Carlos Ary SUNDFELD (1987, p. 08-09), entretanto, sustenta que o princpio da funo social da propriedade no baliza as tradicionais limitaes propriedade:
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Ora, se nunca se impugnou o poder de o Estado limitar a propriedade, adequando-a ao interesse pblico, mesmo quando esta era tida apenas por direito individual absoluto, por que achar agora que as limitaes baseiam-se no princpio da funo social? (...) Portanto, s se pode concluir que o princpio da funo social um ''novo instrumento'' que, conjugado aos normalmente admitidos (as limitaes, as desapropriaes, as servides etc.), possibilitam a obteno de uma ordem econmica e social que realize o desenvolvimento com justia social. No obstante tal posicionamento, parece mais apropriado entender-se que o princpio da funo social da propriedade, mais que uma limitao, confere legitimidade ao Estado para atuar de maneira ampla e incisiva sobre os tradicionais direitos do proprietrio e, nesse sentido, autoriza a interveno estatal na propriedade privada. Contudo, no apenas esta a funo do citado princpio constitucional, que deve ser visualizado sob uma tica muito mais abrangente, como princpio gerador da imposio de comportamentos positivos do proprietrio, o qual no possui apenas o dever de no exercitar o seu direito em detrimento de outrem, mas, tambm, o dever de exercitar aquele direito em favor da sociedade, como instrumento da concretizao da dignidade humana.
Funo social e propriedade industrial
A propriedade, vista como um direito absoluto, em nada contribui para o desenvolvimento social, ao contrrio, estimula profundos conflitos entre os homens, decorrentes da insatisfao de suas necessidades materiais e espirituais. O ser humano vive em sociedade justamente para atender s suas exigncias, o que buscado por meio da utilizao dos variados bens nela disponveis. Entretanto, tais bens, diversamente das necessidades humanas, so limitados, portanto, insuficientes para a satisfao plena de todos simultaneamente: (...) j no possvel admitir que o titular empregue seu imvel em ateno a fins puramente individuais. Cumpre-lhe, ao contrrio, faz-lo de uma forma til sociedade, usando-o como um instrumento de riquezas e visando felicidade de todos. E, de fato, sendo escassos os bens naturais postos disposio do homem, exige-se que seu uso se faa para proveito de todos, ainda que se
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deva respeitar a propriedade como um direito subjetivo individual, em contraposio s combalidas teorias marxistas. O predicado da funo social, diz Trotabas, citado por Ribeiro da Cunha, no constitui uma ameaa ao direito do proprietrio; antes, completa e enriquece a noo de propriedade.(MARQUESI, 2001, p. 95) Assim, at mesmo por necessidade, a propriedade deve ser tida como um direito de seu titular, porm, vinculado a deveres jurdicos perante o corpo social, visando preservao da sociedade, do homem e do prprio direito de propriedade. A funo social conceito prprio de todos os tipos de propriedade, sobretudo da propriedade privada, pois o seu titular, no exerccio de seus direitos, incumbido de cumprir o dever social imposto pela Constituio, sob pena da propriedade perder a sua legitimidade jurdica e ele no mais poder argir a seu favor o direito individual de defend-la ou preserv-la. A propriedade, que incide tanto sobre bens mveis e imveis, materiais e imateriais, deve cumprir sempre a sua funo social, isto , o exerccio desse direito deve ter por escopo harmonizar os interesses do proprietrio com os interesses sociais, de modo a concretizar a solidariedade e a dignidade humana: O indivduo no mais tudo pode, mas isto em ateno ao prprio indivduo. Promovendo o todo se tem em vista a promoo de cada um (mas todos) dos seus membros, e no todo em si mesmo, como algo superior a suas partes. A Socialidade uma tcnica de Promoo da Pessoa Humana, e esta impensvel sem sua Individualidade. (PESCE, 2004) Nesse cenrio, a funo social, princpio constitucional estabelecido em favor do bem comum, tambm irradia efeitos sobre a propriedade intelectual, nela compreendida a propriedade industrial, como ressalta Carlos Alberto ROHRMANN (2005, p. 187): A chamada funo social da propriedade est contida em preceito da Constituio do Brasil e foi tambm detalhada no Cdigo Civil brasileiro de 2002. incontestvel que a funo social da propriedade aplica-se tambm propriedade intelectual e industrial, uma vez que a Constituio da Repblica no a excepcionou e, como se depreende, por exemplo, das quebras de patentes de medicamentos em certos casos especficos.
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Atualmente, vemos um crescimento da importncia da propriedade intelectual, seja atravs da indstria do entretenimento que demanda proteo para os programas de computador, para as msicas, para os filmes e para os jogos em geral; seja por meio da indstria que necessita das protees patentrias para suas invenes e para os seus modelos de utilidade com aplicaes industriais. O Brasil, ao tempo em que reconhece o papel marcante que exerce a propriedade industrial no desenvolvimento no campo da tcnica, conferindo proteo ao inventor por meio das patentes, destaca a relevncia dos interesses sociais nesse processo, seja pela norma constitucional2, seja por previso expressa na legislao pertinente matria.
4.1 Interveno estatal

A proteo aos direitos de propriedade industrial, balizada na harmonizao entre os interesses individual e social, incentiva os investimentos em pesquisa e produo no campo da indstria e, por conseguinte, favorece a gerao de novos bens, empregos e riquezas, de modo a melhorar a capacidade do setor produtivo e as condies de vida da humanidade. O direito de propriedade industrial est, assim, indissociavelmente atrelado sua funo social, cujo cumprimento implica comportamentos positivos por parte do proprietrio, o qual deve exercer o seu direito em benefcio da sociedade, e no apenas evitar exerc-lo em prejuzo desta. Uma vez no cumprido tal mister, impe-se a extino do uso nocivo ou do no-uso da propriedade e, se preciso for, a desapropriao, mediante prvia e justa indenizao, saindo a propriedade das mos de seu titular e passando para o Estado ou, at mesmo, para terceiro que lhe d a funo almejada. Ao ressaltar que a propriedade industrial deve ser exercida luz do princpio da funo social, Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (1997, p. 50) tece os seguintes comentrios: Privilgio do inventor. O inventor merece inegavelmente retribuio pela sua contribuio para o desenvolvimento da humanidade. Essa retribuio se d pelo estabelecimento de um privilgio temporrio para a utilizao do invento. Dessa forma somente com a sua autorizao, graciosa ou remunerada, que o invento poder ser empregado. A Constituio de 1946 estabelecia que se a vulgarizao conviesse coletividade conceder-se182
ia justo prmio em troca da supresso imediata desse privilgio (artigo 141, 17). Com isto, pretendia-se evitar o caso de uma inveno do mais alto interesse para a comunidade ter sua utilizao sacrificada pelo egosmo do inventor. Ocorre, porm, que a previso constitucional criava um difcil problema de exegese. Qual seria o justo prmio? Seria este o justo valor da inveno? O texto em epgrafe no tem esta previso. Nem por isso todavia poder o egosmo do inventor sacrificar a comunidade, impedindo-a de usar de uma inveno til. Com efeito poder o Poder Pblico, se for esse o caso, expropriar a inveno ou a patente, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. A inobservncia do princpio da funo social no exerccio da propriedade industrial sujeita o seu titular expropriao ou limitao de seu direito, mediante licenciamento compulsrio, com vistas concretizao dos interesses sociais e da dignidade da pessoa humana, consagrados constitucionalmente. Especificamente nos casos de emergncia nacional ou interesse pblico no objeto da patente, abrem-se as alternativas constitucionais da desapropriao e da requisio, configurando-se esta ltima por meio da licena compulsria prevista no artigo 71, da Lei de Propriedade Industrial, e no Decreto n 3.201/99.
4.2 Funo social e patentes

O desenvolvimento tecnolgico um fator imprescindvel para o crescimento econmico brasileiro, na medida em que permite a produo de artefatos com utilidades at ento desconhecidas ou, ainda, a otimizao do procedimento de fabricao dos j existentes. Por esse motivo, a Lei n 9.279/96 assegura, aos autores de inventos industriais e de modelos de utilidade com aplicao industrial, o privilgio temporrio para a utilizao de suas criaes, com a percepo dos lucros proporcionados pela proteo patentria, como forma de recompensa pelo resultado da criatividade: A complexidade do sistema industrial moderno, a velocidade dos avanos tecnolgicos e, acima de tudo, o imperativo de colocar ao alcance de todos os segmentos sociais os benefcios das conquistas tecnolgicas, impem uma perfeita compreenso dos mecanismos disciplinadores da propriedade intelectual. Esta compe-se de novas idias, invenRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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es e demais expresses criativas, que so essencialmente o resultado da atividade privada. A maturao de novas tecnologias, traduzidas em valores de comrcio cada vez mais expressivos, passaram a demandar novas formas de proteo a esses produtos que so, por definio, intangveis. (FURTADO, 1996, p. 25) Entretanto, a efetivao desse mecanismo de privilgio no pode deixar de lado o necessrio equilbrio entre os direitos do inventor e os interesses sociais, cujo atendimento, dentre outros fatores, est vinculado utilizao adequada do objeto da proteo, colocado disposio ou a servio dos demais membros da sociedade. A tutela da propriedade industrial, balizada pelo princpio da funo social, incentiva a pesquisa e o investimento em novas tecnologias, j que os titulares das patentes obtm receita pela explorao de suas obras, e, ainda, permite a disseminao do conhecimento tecnolgico e o progresso cientfico, considerando que as invenes e criaes industriais, bem como os processos de obteno das mesmas so colocados disposio de toda a populao, que deles poder se servir livremente aps carem em domnio pblico.
4.2.1 Lei brasileira da propriedade industrial

Os direitos e obrigaes relativos s patentes de inveno e de modelo de utilidade encontram-se dispostos na Lei n 9.279/96, que visa garantir os direitos dos titulares dos privilgios, dos legtimos usurios das criaes e, em ltima anlise, da prpria sociedade. A Lei Brasileira da Propriedade Industrial contm disposies que se revelam verdadeiros vnculos do exerccio dos direitos decorrentes das patentes ao princpio constitucional da funo social, como ser abordado a seguir.
4.2.1.1 Interesse social e desenvolvimento tecnolgico

A Lei de Propriedade Industrial determina, em seu artigo segundo, que a proteo aos direitos nela regulados, a includos os relativos s patentes de inveno e de modelo de utilidade, deve pautar-se pelo interesse social e pelo desenvolvimento tecnolgico e econmico do Brasil. Tal disposio reflete o disposto na Constituio Federal3, que exige que a tutela conferida, por lei, aos autores dos inventos e criaes industriais deve ter "em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas". Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (1997, p. 50), em comentrios referida regra constitucional, salienta que o interesse da sociedade e o
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desenvolvimento tecnolgico e econmico brasileiro podem reduzir ou aumentar o prazo do privilgio patentrio, mas jamais suprimi-lo, a no ser em casos que justifiquem a desapropriao: Interesse social e desenvolvimento tecnolgico. Esta referncia inovao do texto em estudo. Quer ele dizer que o legislador, na estipulao do privilgio temporrio, dever levar em conta o interesse da sociedade brasileira e do desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Isso no significa que o legislador possa em determinados casos abolir o privilgio, que s pode ser perdido se o inventor tiver a sua inveno expropriada conforme se apontou acima. Todavia, o prazo, quer dizer, o elemento temporal do privilgio, pode ser estendido ou reduzido, levando-se em conta o interesse social ou o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. Alm da concretizao dos interesses sociais, portanto, a legislao patentria tem por escopo a proteo aos interesses financeiros dos investidores em pesquisas e desenvolvimento tecnolgico. "A potencialidade econmica proporcionada pela inveno patenteada, que se projeta no patrimnio do seu proprietrio, portanto, diretamente proporcional ao valor econmico da tecnologia protegida." (PIMENTEL, 1999, p. 208) Da decorre que as patentes tm vrias outras funes somadas sua funo social, como, por exemplo, a de reembolsar os investimentos em pesquisas para incentivar o desenvolvimento de novos produtos e a de divulgar informaes tecnolgicas.
4.2.1.2 Divulgao de informaes

A patente, que garante a propriedade de inveno ou modelo de utilidade, pode ser requerida em nome prprio pelo autor, pelos herdeiros ou sucessores deste, pelo cessionrio ou, ainda, por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestao de servios determinar que pertena a titularidade, presumindo-se, salvo prova em contrrio, que o requerente tem legitimidade para obter a proteo. Nos casos em que a inveno ou o modelo de utilidade tenham sido criados conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente pode ser requerida por ambas ou apenas uma delas, mediante nomeao e qualificao das demais, para ressalva dos respectivos direitos. Apenas quando h fortes indcios que conduzam ao questionamento quanto legitimidade do requerente, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI exige a apresentao de documento hbil para a
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comprovao da sua condio, tais como cesso, formal de partilha, contrato de trabalho ou de prestao de servios. Ao solicitar a proteo por meio de patente, o requerente deve apresentar um relatrio que contenha a descrio clara e suficiente do objeto, de modo a possibilitar sua realizao por tcnico no assunto, e indique, quando for o caso, a melhor forma de execuo: Elemento crucial da funcionalidade do sistema de patentes, o relatrio descritivo tem por finalidade expor a soluo do problema tcnico em que consiste o invento. Normalmente, o relatrio inclui a descrio do problema, o estado da arte, ou seja, as solues at ento conhecidas para resolv-lo, e a nova forma de soluo - indicando em que esta altera o estado da arte. (BARBOSA, 1998, p. 54) O relatrio descritivo, apresentado junto ao pedido de patente, que contenha todas as informaes necessrias reproduo do objeto protegido e ao desenvolvimento de novos produtos, indubitavelmente um valioso instrumento de divulgao de conhecimentos que contribui para o avano tecnolgico do Pas e gera reflexos imediatos na sociedade, como bem ensina PIMENTEL (1999, p. 230) ao discorrer sobre a funo informacional das patentes: A funo informacional, de difuso tecnolgica, atribuda aos Estados, permite e facilita o acesso das empresas s informaes tecnolgicas contidas nos documentos que descrevem as novas invenes, permitindo-lhes obter solues tcnicas adaptadas s suas necessidades especficas. Apontando manifestamente para a difuso do conhecimento, a fim de contribuir para o desenvolvimento da cincia aplicada e da tecnologia atravs dos centros de pesquisa. O que, implicitamente, possibilita um controle do nvel tecnolgico alcanado em cada Estado. O Estado, ao outorgar ao titular de uma patente o direito exclusivo sobre o invento industrial, o faz por tempo determinado e a troco do titular divulgar o novo conhecimento, que passa, ento, a compor o acervo tecnolgico nacional e a servir de base para novas criaes. Reside a, portanto, outro meio evidente de cumprimento da funo social das patentes, que demonstra a harmonia entre os direitos de seus detentores, que tm garantido, por tempo determinado, o benefcio econmico sobre suas obras, e os interesses da sociedade, que tem acesso a informaes que, certamente, servem de base para outras cria-
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es, ou, at mesmo, para a reproduo em grande escala de cpias que podero ser colocadas no mercado a preo menor, assim que as obras carem em domnio pblico, em razo dos copiadores no investirem em pesquisa e desenvolvimento. Nesse cenrio, crucial que se envide esforos no sentido de otimizar o aproveitamento das informaes contidas nos documentos apresentados pelos requerentes de proteo patentria, arquivadas no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, por ser tal providncia determinante para o aperfeioamento do objeto protegido, a diversificao da produo e o surgimento de novas tecnologias no mercado, enfim, para o alcance de avanos econmicos e sociais efetivos.
4.2.1.3 No-patenteabilidade
O Brasil, em face da prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais, ao conferir proteo patentria aos autores de inventos e criaes industriais, delimitou a matria a ser tutelada4, destacando-se o que for contrrio moral, aos bons costumes, segurana, ordem e sade pblicas, o que evidencia a preocupao com os aspectos sociais ligados s patentes. A interpretao do que seja contra a moral e os bons costumes, que abrange as invenes contrrias aos cultos religiosos e aos sentimentos dignos de respeitos e venerao, bastante subjetiva e mutvel por depender de valores sociais da poca. Por invenes que agridem a ordem pblica devem ser entendidas aquelas contrrias s leis, de forma expressa, e segurana pblica, cuja finalidade nica causar dano coletividade. Cumpre ressaltar que apenas no podem ser patenteadas as invenes cujo carter de ilicitude relacione-se diretamente ao objeto da inveno, no alcanando aquelas cuja ilicitude advenha de uma das formas ou modos particulares de sua utilizao ou emprego, sem que haja previso no relatrio descritivo do pedido. As invenes de finalidade contrrias sade, por sua vez, no abarcam as que, de forma indireta, possam colocar em risco a sade ou a vida das pessoas que as empregam ou que estejam sujeitas aos seus efeitos ou conseqncias, referindo-se to somente s invenes que visam exclusivamente prejudicar a sade pblica.
4.2.1.4 Licena compulsria

Alm da licena voluntria, que permite ao titular da patente, ou ao depositante do pedido, durante o prazo de sua vigncia, licenciar terceiros a fabricar e comercializar o produto ou processo, a lei brasileira prev a oferta de licena, pela qual se pode solicitar ao INPI que coloque a patente em oferta, e a licena compulsria, instituda para evitar abusos no exerccio do direito de explorao exclusiva da patente.
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A licena compulsria, instrumento de salvaguarda que busca incentivar a explorao efetiva da patente por seu titular, ou por terceiro legalmente licenciado, sem abuso de poder, de modo a propiciar o desenvolvimento econmico, industrial e social do Pas, tem lugar em casos, dentre outros, de falta ou insuficincia de explorao, de exerccio abusivo e de abuso de poder econmico, como previsto na Lei n 9.279/965. O pedido de licena compulsria deve ser formulado mediante indicao das condies oferecidas ao titular da patente, que tem o prazo de sessenta dias para se manifestar, importando o seu silncio em aceitao da proposta nos termos ofertados. Havendo contestao, no prazo legal, a licena apenas no concedida caso o titular justifique o desuso do objeto da patente por razes legtimas, ou comprove a realizao de srios preparativos para a sua explorao, ou, ainda, justifique a falta de comercializao ou de fabricao por obstculo de ordem legal. Ressalvada tal hiptese, o licenciamento compulsrio concedido, procedendo-se ao arbitramento da remunerao a ser paga ao titular com base nas circunstncias de cada caso e, obrigatoriamente, no valor econmico da licena, tendo em vista que esta no tem propsito punitivo, mas, apenas, de correo de disfunes geradas pela exclusividade de explorao do privilgio patentrio. Uma vez efetivada a licena compulsria, o licenciado deve, no prazo de dois anos contados da sua concesso, efetivar a explorao econmica da inveno ou modelo de utilidade de forma satisfatria, de modo a atender o interesse social e propiciar o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Brasil. Caso haja o decurso do prazo sem que o objeto do privilgio tenha sido efetivamente explorado ou o prazo no tenha sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso, opera-se a caducidade da patente, de ofcio ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legtimo interesse, o que faz com que o inventor perca os direitos que titularizava e a inveno ou o modelo de utilidade caia em domnio pblico: O direito de patentes, ao proteger a tecnologia e coloc-la disposio do seu proprietrio, permite um monoplio cujo efeito a limitao da concorrncia no mercado. No entanto, todo direito de propriedade gera o dever de no ser exercido abusivamente. No caso da patente facilmente se verificam abusos e os remdios para corrigir as distores que possam ocorrer no mercado so as licenas e a caducidade da patente. (PIMENTEL, 1999, p. 215)
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Desse modo, por meio da licena compulsria tambm se revela a funo social da propriedade industrial, na medida em que concedida para estancar abusos no exerccio dos direitos conferidos pelas patentes, podendo, ainda, ser concedida, de ofcio e em carter no-exclusivo, nas hipteses de interesse pblico e emergncia nacional, nos termos da Lei de Propriedade Industrial6, o que est regulado pelo Decreto n 3.201/99. Por emergncia nacional entende-se o iminente perigo pblico, ainda que apenas em parte do territrio nacional, e por interesse pblico, os fatos relacionados, dentre outros, sade pblica, nutrio, defesa do meio ambiente, bem como aqueles de primordial importncia para o desenvolvimento tecnolgico ou scio-econmico do Brasil. Uma vez constatada a impossibilidade de o titular da patente, diretamente ou por intermdio de licenciado, atender s exigncias para a sua explorao, a licena compulsria concedida, mediante pagamento de remunerao ao titular, calculada com base nas circunstncias de cada caso e, obrigatoriamente, no valor econmico da licena, considerando que esta no tem propsito punitivo, mas, sim, de correo de disfunes geradas pela exclusividade de explorao do privilgio patentrio: Pelo exposto, pode-se definir a licena compulsria como o procedimento legal que consiste, basicamente, em outorgar autorizao, pela autoridade do Estado (INPI), a um particular, para que este explore o produto patenteado, independentemente da vontade do titular da patente, quando este ltimo deixou de exercer suas prerrogativas e seus deveres de produzi-lo e no se disps a licenci-lo, voluntariamente, para um interessado. nesse sentido que se define a compulsoriedade da medida. Nesse caso, para assegurar que o mercado seja abastecido e com vistas a garantir a explorao do produto no territrio nacional, a autoridade administrativa ou a judiciria pode e deve conceder a licena compulsria. (DEL NERO, 1998, p. 172) Aps concedida a licena compulsria, o licenciado deve, no prazo de dois anos contados da sua concesso, efetivar a explorao econmica da inveno ou modelo de utilidade de forma satisfatria. Caso isso no ocorra, seja pela inrcia do licenciado, seja pela insuficincia do prazo legal para prevenir ou sanar o abuso, opera-se a caducidade da patente, de ofcio ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legtimo interesse, o que faz com que o inventor perca os direitos que titularizava e a inveno ou o modelo de utilidade caia em domnio pblico.
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Ao cair em domnio pblico o objeto patenteado, mais uma vez se abre a possibilidade da sociedade ser beneficiada, pois, como j foi ressaltado, ela poder fazer uso das informaes a ele referentes da maneira que melhor lhe convier, evidenciando-se, assim, outra forma de cumprimento do princpio da funo social da propriedade industrial.
4.2.1.5 Segredo de indstria

As patentes constituem um monoplio de direito de explorao exclusiva concedida por lei, por prazo determinado, enquanto os chamados segredos empresariais so um monoplio de fato, sem prazo de validade, que podem ser usados pela empresa segundo sua livre vontade, sem interferncia de terceiros. O segredo empresarial, expresso de sentido amplo, engloba o segredo de indstria e o segredo de negcio, que se diferem, basicamente, em funo daquele se referir a informaes de aplicao industrial e este, de comercializao de produtos, como esclarece Luiz Otvio PIMENTEL (1999, p. 106-107): A proteo prevista para o segredo industrial, geralmente de natureza penal, reconhece ao detentor de um segredo industrial o direito de mant-lo secreto. Para SILVEIRA, o segredo industrial pode ser definido como o 'conhecimento sobre idias, meios de fabricao ou produtos que o empresrio deseja manter ocultos por seu valor competitivo'. Sendo, portanto, caractersticas essenciais o carter oculto, voluntrio e vantajoso. Includos no conjunto do segredo 'as prprias idias, como os descobrimentos cientficos, que, ocorrendo no seio da empresa, podem ter uma aplicao prtica potencial de alto valor competitivo'. O segredo de negcio o conjunto de informaes que so valiosas para a empresa, comercial ou industrial, que se esfora para mant-las fora do conhecimento de outras empresas, com aplicao restrita ao campo da circulao de mercadorias e no ao de aplicao industrial, que objeto do segredo industrial. Em que pese alguns acreditarem ser mais vantajoso manter as tcnicas de produo ou a prpria evoluo tecnolgica da empresa como segredo de indstria, por no haver interferncia de terceiros nem custos de manuteno da proteo, certo que o benefcio efetivo da sociedade, bem como o do prprio titular da inveno ou modelo de utilidade, apenas pode ser alcanado por meio das patentes.
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Realmente, a proteo de um determinado produto por meio de patente, alm de garantir que as criaes no campo industrial sejam um investimento rentvel, tem o intuito precpuo de prevenir que competidores copiem e vendam tal produto a um preo mais baixo, j que no foram onerados com os custos da pesquisa e desenvolvimento inerentes criao. Ademais, o segredo de indstria corre elevado risco de ser descoberto e facilmente copiado, j que a represso sua divulgao, prevista no artigo 195, item XI, da Lei de Propriedade Industrial, extremamente difcil em face da ausncia de proteo legal, enquanto a patente, alm de propiciar a explorao econmica do objeto, confere a seu titular a prerrogativa de obter indenizao caso haja ao danosa de terceiros.
4.2.2 Produtos farmacuticos

No antigo Cdigo de Propriedade Industrial - Lei n 5.772/71, os produtos farmacuticos e os respectivos processos de obteno no eram passveis de proteo patentria, a qual somente foi autorizada pela Lei n 9.279/96 e, posteriormente, condicionada anlise prvia da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA, pela Lei n 10.196/01. Assim, foi criado outro requisito de patenteabilidade para produtos e processos farmacuticos, o que tem sido objeto de vrios questionamentos, dentre eles o de Denis Borges BARBOSA (1998, p. 442): (...) o direito de pedir patente (e de obt-la, uma vez verificados os requisitos legais) tem fundamento constitucional; ele no pode ser afetado por qualquer norma que condicione a concesso do direito ao assentimento da Unio. O procedimento de concesso de patentes vinculado, e no d ensejo manifestao volitiva da ANVISA ou de qualquer ente pblico. Verificada a existncia de novidade, atividade inventiva e utilidade industrial, atendidos os demais requisitos da lei, cumprido o procedimento nela previsto, existe direito subjetivo constitucional na concesso. Ademais, assevera o referido autor que o dispositivo introduzido, em 2001, na Lei de Propriedade Industrial no encontra amparo no sistema constitucional brasileiro em vigor, j que este no acolhe, no procedimento de concesso de patentes, a manifestao discricionria da administrao. De fato, para compatibilizar a disposio legal com a Constituio de 1988, deve-se interpretar "anuncia" como o dever da ANVISA de apenas se pronunciar tecnicamente quanto patenteabilidade do proRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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duto ou processo, como entidade colaboradora, desprovida, portanto, de poderes discricionrios para vetar ou determinar a concesso de uma patente. Contudo, no este o tpico que enseja as mais acirradas discusses em se tratando de concesso de patentes para produtos farmacuticos, mas, sim, a questo da quebra de patentes de medicamentos em casos especficos, como forma de se observar o princpio constitucional da funo social. Ultimamente, muito se tem ponderado acerca da quebra de patentes de alguns medicamentos para o tratamento de doenas graves, abarcando aspectos econmicos e sociais, sobretudo o baixo poder aquisitivo de grande parte da populao e o alto preo dos remdios, o que, em uma anlise extremada, redunda na perda da vida humana, direito fundamental tutelado por nosso ordenamento jurdico. A esse respeito, Nelson ROSENVALD (2004, p. 41) salienta que os direitos fundamentais vida e dignidade humana tm prevalncia sobre os derivados das patentes, motivo pelo qual, em um eventual conflito entre eles, deve-se suspender o privilgio em prol da sociedade: O artigo 5., inciso XXIX, da Constituio Federal assegura aos autores de inventos industriais a propriedade das marcas e patentes. Nada obstante, o mesmo inciso ressalva a compatibilizao do privilgio com o interesse social do Estado. Assim, apesar de os arts. 40 e 42 da Lei n 9.279/96 concederem prazo de 20 (vinte) anos de vigncia de patente, podendo o seu titular dela usar, gozar, dispor e impedir terceiros de reproduzi-la, certo que o interesse fundamental vida e dignidade (v.g., necessidade de medicamento vital) prevalecer sobre a patente, podendo resultar na suspenso do privilgio. Entretanto, com isso no se quer dizer que a funo social de um bem patenteado esteja inexoravelmente ligada ao acesso rpido e a baixo custo que a sociedade, como um todo, dever ter a ele, independentemente do custo e do tempo gasto no processo de inveno e desenvolvimento do mesmo. Se assim fosse, chegar-se-ia concluso falaciosa de que o inventor tem a obrigao de promover o acesso fcil e barato da populao ao respectivo bem, quer esteja ele protegido pelo direito de propriedade industrial, quer no. Tal interpretao levaria, ainda, irrestrita defesa da nopatenteabilidade, da desapropriao e do licenciamento compulsrio em relao a determinados medicamentos, com base apenas no poder
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de compra da parcela menos favorecida da sociedade, sob o argumento de que todos devem ter acesso, indiscriminadamente, a eles. Realmente, o cumprimento da funo social, no que tange s patentes, abarca, como j visto, outros elementos, como a divulgao do conhecimento, o estmulo a novas invenes e a gerao de empregos, de modo que o atendimento ao mencionado princpio constitucional no se reduz no concesso do privilgio ao inventor, nem tampouco ao uso recorrente dos instrumentos da expropriao e da licena compulsria. Alis, as citadas medidas de interveno estatal na propriedade industrial apenas devem ser efetivadas caso no haja alternativa apta a concretizar a funo social, uma vez que o uso constante desses recursos pode acarretar o desestmulo inveno de novos produtos e, at mesmo, a ocultao dos componentes e mtodos de produo dos mesmos, prejudicando, assim, a disponibilizao de conhecimentos para toda a sociedade. A proteo propriedade industrial, frise-se, deve estar pautada pela busca de equilbrio entre os direitos do inventor, inclusive o de receber uma justa compensao pelo seu esforo, e os direitos da sociedade, que deve ter garantido o acesso tecnologia e informao, principalmente aquela ligada a relevantes interesses coletivos, como a sade e a qualidade de vida das pessoas. A busca do atendimento ao princpio da funo social da propriedade industrial no deve, em razo disso, ser realizada sob tica excessivamente restritiva, levando-se em conta apenas o baixo poder de compra da populao, pois os interesses sociais so muito mais amplos e demandam atuao estatal efetiva para se concretizarem satisfatoriamente. Nesse cenrio, deve o Estado adotar iniciativas no sentido de adquirir e disponibilizar, gratuitamente, certos medicamentos parcela menos favorecida da populao, bem como de sensibilizar os laboratrios internacionais que produzem medicamentos protegidos por patentes no Brasil para que reduzam o preo de venda dos mesmos, diminuindo a margem de lucro auferida. Ademais, mostra-se imprescindvel o combate prtica de excessos na concesso de patentes de produtos farmacuticos, garantindo-se a realizao de exame criterioso dos requisitos legais para a sua concesso, sem o qual h evidente prejuzo aos interesses sociais e, especificamente, sade pblica, j que o custo final dos medicamentos elevado sem razes legtimas.
Concluso
O ser humano titular de direitos fundamentais, dentre eles o direito de propriedade. Em contrapartida, ele se torna responsvel pela existncia e manuteno da comunidade estatal, responsabilidade esta
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que impe limites queles direitos fundamentais e implica a existncia de deveres seus visando consecuo dos interesses coletivos. Ao instituir o direito de propriedade, a Constituio refletiu tanto a face individual quanto a coletiva do instituto, visando compatibilizar a sua funo individual com o alcance de fins sociais, de modo que, vista como um direito absoluto, a propriedade em nada contribui para o desenvolvimento social, ao contrrio, estimula profundos conflitos entre os homens, decorrentes da insatisfao de suas necessidades materiais e espirituais. Realmente, justamente para atender a essas necessidades que o ser humano vive em sociedade, para se valer dos variados bens nela disponveis, os quais, diversamente das necessidades humanas, so limitados, portanto, insuficientes para a satisfao plena de todos simultaneamente, motivo pelo qual no possvel se admitir que o proprietrio empregue seu bem em ateno a fins puramente individuais. Cumpre-lhe, ao contrrio, faz-lo de uma forma til sociedade, usando-o como um instrumento de riquezas e visando felicidade e dignidade de todos. Desse modo, at mesmo por necessidade, a propriedade deve ser tida como um direito de seu titular, porm, vinculado a deveres jurdicos perante o corpo social, visando preservao da sociedade, do homem e do prprio direito de propriedade. De outra parte, a propriedade foi prevista constitucionalmente de forma ampla, de maneira que abarca no s a propriedade sobre bens materiais, mas, tambm, a propriedade sobre bens incorpreos. Estes ltimos vinculam-se ao homem por meio da propriedade intelectual, que engloba, dentre outras, a propriedade industrial. Nessa ordem de idias, o princpio constitucional da funo social irradia efeitos sobre a propriedade industrial, relacionada s produes decorrentes do esprito humano com aplicao na indstria, destacadamente as patentes. O exerccio do direito de patentes deve estar pautado pela busca de equilbrio entre os direitos do inventor, inclusive o de receber uma justa retribuio pelo seu esforo, e os direitos da sociedade, que deve ter garantido o acesso tecnologia e informao, principalmente aquela ligada a relevantes interesses coletivos, como a sade e o desenvolvimento nacional. A Lei Brasileira da Propriedade Industrial, ao reconhecer o papel fundamental das patentes no desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas, assegura, aos autores de inventos industriais e de modelos de utilidade com aplicao industrial, o privilgio temporrio para a utilizao de suas criaes, com a percepo dos lucros proporcionados pela proteo patentria, como forma de recompensa pelo resultado da criatividade. Por outro lado, a referida lei destaca a relevncia dos interesses sociais nesse processo e prev, em seu texto, verdadeiros vnculos do
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exerccio dos direitos de patentes ao princpio constitucional da funo social da propriedade. Assim, a tutela da propriedade industrial, balizada pelo princpio constitucional da funo social, atende tanto aos interesses individuais de seu titular quando aos interesses de toda a sociedade, pois: Se for certo que tal proteo incentiva a pesquisa e o investimento em novas tecnologias no campo da indstria, j que os titulares das patentes obtm receita pela explorao de suas obras, e, ainda, permite a disseminao do conhecimento tecnolgico e o progresso cientfico, considerando que as invenes, bem como os processos de obteno das mesmas so colocados disposio de toda a populao, que deles poder se servir livremente aps carem em domnio pblico e, alm disso, favorece a gerao de novos bens, empregos e riquezas; Tambm certo que fatores sociais podem eventualmente prevalecer sobre essa lgica econmica de se garantir ao inventor de um produto os direitos de sua reproduo e comercializao para que haja o reinvestimento em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos, dentre aqueles a grande defasagem tecnolgica dos pases menos desenvolvidos em relao aos pases ricos, o baixo poder de compra da populao para adquirir o bem, e, at mesmo, o uso nocivo, a falta ou insuficincia de explorao, o exerccio abusivo dos direitos patentrios e a comercializao que no satisfaa as necessidades do mercado, o que pode demandar, inclusive, a interveno estatal por meio de desapropriao ou licenciamento compulsrio do objeto da patente.
Notas
1 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:(...) II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; (...) Art. 5., XXIII - a propriedade atender a sua funo social. Art. 5., XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas. 4 Lei n 9.279/96 - Art. 18. No so patenteveis: I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade pblicas; II - as substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espcie, bem como a modificao de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos processos de obteno ou modificao, quando resultantes de transformao do ncleo atmico; e III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade - no-
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vidade, atividade inventiva e aplicao industrial - previstos no artigo 8 e que no sejam mera descoberta. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais. 5 Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico, comprovado nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial. 1. Ensejam, igualmente, licena compulsria: I - a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando ser admitida a importao; ou II - a comercializao que no satisfizer s necessidades do mercado. 2. A licena s poder ser requerida por pessoa com legtimo interesse e que tenha capacidade tcnica e econmica para realizar a explorao eficiente do objeto da patente, que dever destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do pargrafo anterior. 3. No caso de a licena compulsria ser concedida em razo de abuso de poder econmico, ao licenciado, que prope fabricao local, ser garantido um prazo, limitado ao estabelecido no artigo 74, para proceder importao do objeto da licena, desde que tenha sido colocado no
mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. 4. No caso de importao para explorao de patente e no caso da importao prevista no pargrafo anterior, ser igualmente admitida a importao por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. 5. A licena compulsria de que trata o 1. somente ser requerida aps decorridos 3 (trs) anos da concesso da patente. Art. 70. A licena compulsria ser ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipteses: I - ficar caracterizada situao de dependncia de uma patente em relao a outra; II - o objeto da patente dependente constituir substancial progresso tcnico em relao patente anterior; e III - o titular no realizar acordo com o titular da patente dependente para explorao da patente anterior. 1. Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja explorao depende obrigatoriamente da utilizao do objeto de patente anterior. 2. Para efeito deste artigo, uma patente de processo poder ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poder ser dependente de patente de processo. 3. O titular da patente licenciada na forma deste artigo ter direito a licena compulsria cruzada da patente dependente. 6 Art. 71. Nos casos de emergncia nacional ou interesse pblico, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado no atenda a essa ne-
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cessidade, poder ser concedida, de ofcio, licena compulsria, temporria e no exclusiva, para a explorao da patente, sem prejuzo dos direitos do respectivo titular. Pargrafo nico. O ato de concesso da licena estabelecer seu prazo de vigncia e a possibilidade de prorrogao.
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Da regularizao do condomnio horizontal constitudo em fraude lei de parcelamento do solo e da averbao de construo excedente e diversa do projeto original
Mauro Antnio Rocha Advogado da Caixa em So Paulo RESUMO: O presente trabalho reitera a impossibilidade jurdica da concesso, no mbito dos sistemas financeiros existentes, de financiamento para a construo de imvel sobre frao ideal de terreno em condomnio horizontal institudo em fraude legislao vigente, examina a regularizao fundiria autorizada aos adquirentes atravs do Provimento n 10/2004 da Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo e analisa as disposies relativas ao reconhecimento dos denominados condomnios urbansticos contidas no Projeto de Lei n 3957/2000, em contraponto com as razes e fundamentos jurdicos de sentena prolatada pelo MM. Juiz de Direito e Corregedor Permanente das Serventias Extrajudiciais de Registro de Imveis de Campinas (SP), que declarou, em carter normativo, alguns procedimentos a serem adotados naquela Comarca para o caso de registro de incorporao de novos condomnios horizontais e de averbao de modificao no projeto original das unidades residenciais autnomas, com aumento ou reduo de rea construda. Palavras-chave: Regularizao fundiria. Parcelamento do solo. Condomnios urbansticos. Flexibilizao.
Introduo
No incio de 2005 publicamos artigo1 discorrendo sobre a impossibilidade jurdica da concesso, no mbito do SFH e do SFI, de financiamento destinado construo de imvel em 'lote' que, embora especializado, qualificado e numerado constitudo por frao ideal de rea maior, em 'condomnio horizontal de lotes', institudo em fraude legislao disciplinadora do parcelamento do solo. Essa impossibilidade
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foi justificada pela inafastvel ilegalidade do parcelamento e conseqente fragilizao da garantia da operao e, dentre outras razes de carter legal e operacional, por ser a Caixa Econmica Federal integrante da Coordenao Executiva do Conselho das Cidades do Ministrio das Cidades, no devendo participar direta ou indiretamente de operaes que impliquem na violao das normas urbansticas vigentes, sob pena de desviar-se de sua funo institucional. Referido artigo foi integrado ao material utilizado para debate e discusso 2 no Seminrio de Regularizao Fundiria Urbana Parcelamentos e Condomnios Edilcios, realizado naquele ano, promovido pelo Instituto de Registro Imobilirio do Brasil, Ministrio Pblico e Corregedoria-Geral da Justia do Estado de So Paulo e obteve manifestao favorvel do Ministrio das Cidades. No Estado de So Paulo, tais condomnios irregulares, disseminados pelo reiterado descumprimento das exigncias legais requeridas para a implantao de loteamentos e desmembramentos, que tinham situao consolidada e comprovada pela existncia de registros de venda ou de promessa de venda de frao ideal lanados antes de 8 de junho de 2001 na matrcula imobiliria correspondente e que atendiam aos demais requisitos impostos, puderam ser regularizados pelos adquirentes das fraes ideais, na forma proposta pelo Provimento n 10/20043 da Corregedoria Geral de Justia, sem que isso implicasse na iseno das responsabilidades civis e criminais do incorporador ou loteador. A data referida remete publicao da deciso normativa prolatada no processo CG n 2.588/20004, que tornou clara a inadmissibilidade de registro de ttulo de alienao voluntria deste tipo de frao ideal. Atualmente, os interessados trabalham para que esse 'condomnio horizontal de lotes' seja reconhecido como forma de parcelamento do solo para fins urbanos, conforme j previsto na autodenominada Lei da Responsabilidade Territorial Urbana, que "dispe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos e sobre a regularizao fundiria sustentvel de reas urbanas" - Projeto de Lei n 3.057 de 2.000, aprovado na Comisso de Desenvolvimento Urbano da Cmara dos Deputados, na qual recebeu a denominao de "condomnio urbanstico" e o seguinte tratamento: Art. 3. Para os efeitos desta Lei, consideram-se: (...) VIII - unidade autnoma: a unidade imobiliria destinada edificao resultante de condomnio urbanstico; (...) XII - condomnio urbanstico: a diviso de imvel em unidades autnomas destinadas edificao, s quais correspondem fraes ideais das reas de uso comum dos condminos, sendo admitida a abertura de vias de domnio privado e vedada a
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DA REGULARIZAO DO CONDOMNIO HORIZONTAL
de logradouros pblicos internamente ao permetro do condomnio; Alm de reconhecer essa forma de parcelamento do solo, o projeto de lei admite a regularizao, adaptao e transformao do "condomnio horizontal de lotes" irregularmente institudo no "condomnio urbanstico" ali introduzido, nos seguintes termos: Art. 136. Os condomnios civis cujos moradores sejam proprietrios de fraes ideais do terreno, mas exeram posses localizadas, podem, por deciso de dois teros dos proprietrios das fraes, transforma-las em condomnios urbansticos, observado o disposto nesta Lei. 1 Os clubes de campo que, de fato, pelas caractersticas de ocupao, sejam parcelamentos do solo para fins urbanos, podem ser regularizados na forma do caput, com a extino da associao proprietria do terreno e transferncia aos scios cotistas das fraes ideais do terreno. Em recente sentena5 prolatada nos autos de pedido de providncias o MM. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel e Corregedor Permanente das Serventias Extrajudiciais de Registro de Imveis de Campinas (SP) declarou, em carter normativo, os seguintes procedimentos a serem adotados pelas serventias daquela Comarca para o caso de registro de incorporao de novos condomnios horizontais e de averbao da modificao no projeto original das unidades residenciais autnomas, com aumento ou reduo de rea construda:
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(a) no h impedimento ao registro de incorporao, sob a forma de condomnio especial, com fraes ideais calculadas em relao rea de terreno de uso exclusivo; (b) no h impedimento ao registro de incorporao, sob a forma de condomnio especial, com fraes ideais calculadas em relao rea construda, sob a gide da Lei n 4.591/64, quando a conveno condominial expressamente dispensar a anuncia dos condminos para a construo diversa da constante no projeto original; (c) no h impedimento averbao de modificao ou construo diversa do projeto original, nos condomnios de casas institudos com fraes ideais calculadas em relao rea do terreno de uso exclusivo, sem a anuncia da unanimidade dos
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condminos e sem necessidade de que se altere alm das fraes ideais, a incorporao e a instituio, que devero permanecer intocadas; (d) no condomnio especial com fraes ideais calculadas em relao rea construda, para a averbao de modificao ou construo diversa do projeto original, que resulte em alterao nas demais partes ideais, deve ser exigida a concomitante averbao da modificao do projeto do empreendimento com a conseqente alterao na proporo daquelas fraes, mesmo quando houver dispositivo convencional de dispensa da anuncia unnime; (e) ser negado o registro de incorporao, sob forma de condomnio especial com fraes ideais calculadas em relao rea construda, quando omissa a conveno condominial sobre o quorum necessrio para a anuncia modificao ou construo diversa da constante no projeto original; (f) ser negado o registro de incorporao que apresente unidades autnomas com rea construda inferior a um quinto da rea do terreno. A r. deciso comentada, proferida em pedido de providncias e, portanto, destinada a aplicar o Direito, amparar e regularizar situaes de fato, merece ser louvada pelo enfrentamento das questes submetidas consulta, bem como pela coragem de definir posicionamento sobre assunto que objeto de debate doutrinrio intenso e contnuo e de pouco consenso. No entanto, podemos inferir que os procedimentos propostos, ao tempo em que se alinham ao projeto de lei mencionado, numa clara tendncia de absoro da irregularidade, regularizao e ajuste desses empreendimentos marginais legislao de regncia, se distanciam da legislao ainda vigente e desconsideram o carter de regularizao fundiria coletiva adotado pelo mencionado provimento. Por conta disso, tem sido apresentada como ungento universal para todos os males dos condomnios horizontais, panacia utilizada como instrumento possibilitador de regularizao fundiria, de legalizao dos empreendimentos e, at mesmo, como fonte originria de direitos para os condminos proprietrios.
Do processo e da manifestao dos demais registradores
O processo foi instaurado a requerimento do Oficial do Primeiro Registro de Imveis de Campinas que informou existirem naquela
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serventia vrios condomnios de casas com fraes ideais calculadas de forma proporcional rea do terreno de uso exclusivo sem considerar a rea construda e que o oficial anterior adotara o procedimento de dispensar a autorizao dos condminos para averbar a alterao do projeto de unidades residenciais integrantes dos empreendimentos, alm da conseqente modificao do memorial de incorporao e da instituio do condomnio, bem como o de proceder instituio condominial j na primeira averbao de construo, contrariando a regra comum que manda efetuar instituies parciais at a concluso da totalidade das casas. Discordando desses procedimentos e fundamentado em entendimento dominante no Conselho Superior de Magistratura, o Consulente passou a exigir a apurao da frao ideal em funo da rea construda, a anuncia dos demais condminos para a averbao de alterao no projeto das unidades residenciais, bem como, os correspondentes ajustes nas fraes ideais das demais unidades, na incorporao e na instituio condominial. O rigor das exigncias trouxe ao lume a fragilidade desse modelo de propriedade compartilhada, demonstrando as "quase instransponveis dificuldades prticas para a adoo da tese", por fora da impossibilidade do cumprimento pelos interessados, quer pela dificuldade na localizao, quer pela eventual discordncia dos condminos, alm da relativa complexidade e onerosidade do procedimento de ajustes. Isso tudo forou o i. Registrador a buscar a manifestao judicial para que fosse dito, em carter normativo, o melhor direito aplicvel situao. Para tanto, formulou e submeteu ao Juzo as seguintes indagaes: 1. Para os empreendimentos j institudos, em que a frao ideal foi calculada sem se levar em conta a rea construda, h possibilidade de proceder a averbaes de construes (ou de seu aumento ou demolio) sem a alterao das fraes ideais e sem a anuncia da unanimidade dos condminos? Em outras palavras, faz-se necessrio modificar as fraes ideais com a alterao da incorporao ou instituio e averbao das modificaes em todas as unidades do condomnio, embora o clculo das fraes ideais tenha originalmente sido feito apenas em funo da rea do terreno de uso exclusivo? 2. H possibilidade de proceder a registros de incorporao de novos empreendimentos sob a forma de condomnios especiais, aprovados pela Municipalidade, com previso de construo cujas fraes ideais no tenham relao com a rea construda, sendo calculadas apenas em relao rea de uso exclusivo? 3. H possibilidade de se proceder a registros de incorporao de novos empreendimentos sob a forma de condomnios especiais, com frao ideal proporcional rea construda, mediante a observncia dos requisitos exigidos pela Lei 4.591/64, mas com
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previso na conveno de condomnio da dispensa da anuncia da unanimidade dos condminos para futuras alteraes? 4. Devem ser recusadas incorporaes cujas construes aprovadas pela Prefeitura sejam de tamanho reduzido (por exemplo, se a rea da construo for menor do que um quinto do terreno de uso exclusivo)? A rigor, apenas a primeira questo decorrente das razes aduzidas pelo i. Registrador e se refere s situaes de fato relatadas naquela consulta. Todas as demais tratam de situaes hipotticas e denotam o objetivo de obter regramento excepcional para situaes futuras sujeitas legislao ordinria. Manifestaram-se nos autos todos os demais Registradores de Imveis de Campinas. De acordo com o titular do Segundo Oficio de Registro nota-se, com referncia aos condomnios edificados em plano horizontal, "que desde a aprovao do empreendimento na Prefeitura Municipal pblico e notrio que no se trata de projeto definitivo, visto que, as reduzidas edificaes com reas mnimas representadas por edculas, sero objeto de novos projetos substitutivos, individuais que vo atender os interesses dos futuros proprietrios". Ainda conforme o Oficial, as reas de uso comum, necessariamente, devero ser proporcionais ao tamanho dos terrenos e no em funo das edificaes, elas devero ser estabelecidas por ocasio da aprovao do projeto inicial e no mais sero alteradas em funo das novas edificaes, mesmo porque, no existe legislao que determina que as reas de uso comum sejam estabelecidas em funo das reas construdas. Adotando-se o critrio de apurao da rea de uso comum, em funo do tamanho do terreno, aplica-se um critrio de fcil aferio, eqitativo e imutvel, evitando destarte divergncia futura entre condminos que sempre terminam em desnecessrias demandas judiciais. Concluiu ser favorvel a uma nova normatizao da matria que estabelea "regras mais rgidas, para coibir certos abusos impostos pelos empreendedores que servem-se de expedientes que pretendem burlar as leis, visando apenas lucros, incentivando a especulao imobiliria" e afirmou que "encontram-se nos presentes autos exemplos de verdadeiros crimes contra a administrao pblica, com o aval dos prprios rgos municipais". Com o objetivo de reduzir ou evitar esses abusos, sugere o i. Registrador a limitao do "nmero de unidades autnomas nos empreendi204
mentos pelo sistema de construo em planos horizontais"; que as convenes condominiais "estabeleam normas mais abrangentes sobre os direitos e obrigaes dos condminos" e o estabelecimento de prazo certo, aps a carncia, para que a instituio e conveno de condomnio sejam efetivadas "com a abertura das matrculas autnomas de cada imvel, para a averbao das futuras edificaes". O Oficial do Terceiro Registro informou no haver naquela serventia registro de condomnio nas condies ali tratadas, anotando, apenas, o registro de condomnios de casas de baixo padro que ocupam a quase totalidade do terreno de uso exclusivo e que no que se refere frao ideal de cada condmino, ela calculada proporcionalmente rea de terreno de uso exclusivo de cada unidade autnoma, estabelecida por ocasio da aprovao do projeto e no mais alterada em funo de eventuais modificaes nas edificaes. Exige-se, outrossim, a anuncia da unanimidade dos condminos, no caso de eventual alterao, tendo em vista quela construda do condomnio, conforme determina o item 74 das Normas de Servio da E. Corregedoria Geral da Justia. Informou, tambm, que os casos existentes naquela serventia referem-se instituio de condomnio com a averbao de todas as unidades, ou, somente com o registro da incorporao, "no havendo caso de averbao de alterao ou instituio parcial do condomnio" e manifestou-se favorvel "previso na conveno de condomnio, da dispensa da anuncia da unanimidade dos condminos, para futuras alteraes, que impliquem somente nas alteraes das reas autnomas". A Registradora titular do Quarto Ofcio disse entender "no haver bice em que as fraes ideais vinculadas s unidades autnomas sejam calculadas em relao rea do terreno de uso exclusivo". Disse, em seguida, que "a importncia da quota-parte ideal de cada condmino se explica por serem feitos, na proporo desta, o rateio das despesas comuns e a contagem dos votos em assemblia geral", ressaltando a existncia de pelo menos dois critrios para o clculo: "(1) a rea construda privativa de cada unidade autnoma e (2) a rea de uso exclusivo/privativo do terreno de cada unidade autnoma (critrio passvel de utilizao apenas nos condomnios de casas)". Sobre a necessidade de reclculo das fraes ideais quando da averbao de construo diversa daquela incorporada, afirmou competir ao incorporador, construtora ou proprietrio requerer o registro da instituio da edificao,
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ato contnuo averbao da construo", que marca o incio da existncia jurdica das unidades autnomas, "com abertura de matrculas prprias - que deixam de ser meras fraes ideais do todo. Nos chamados condomnios de casas, admitida a figura da instituio parcial, haja vista que a construo das diversas casas dificilmente concluda ao mesmo tempo. Desta forma, a concesso do 'habite-se' de cada uma das casas, autoriza seu proprietrio a requerer a instituio parcial do condomnio, isto , apenas em relao sua unidade autnoma. E concluiu a i. Registradora afirmando "que a averbao de construo diversa daquela constante no projeto de incorporao (por ocasio do registro da instituio parcial de alguma das casas) prescinde da alterao das fraes ideais referentes s demais unidades autnomas, sempre que estas tenham sido calculadas em relao rea de terreno de uso exclusivo". Entende que, havendo autorizao convencional expressa de dispensa da anuncia dos demais condminos para a averbao de construo diversa no haver dvida, "seja qual for o critrio escolhido para o clculo das fraes ideais", uma vez que a conveno de condomnio fixa os direitos e deveres dos condminos, "sendo disponvel a faculdade de anuir na alterao do projeto de construo das unidades autnomas alheias e no tendo a LCI ou o Cdigo Civil fixado quorum para esta aprovao". Sendo omissa a conveno, oferece a i. Registradora "duas solues diversas, igualmente defensveis e fundamentadas". A primeira reconhece que "a alterao efetuada dentro da rea de uso exclusivo de cada unidade autnoma, independe da anuncia dos demais condminos, caso as fraes ideais tenham sido calculadas em relao rea de uso exclusivo de cada unidade autnoma". A segunda considera que "a alterao do projeto de construo, arquivado quando do registro da incorporao, depender da anuncia da unanimidade dos condminos, mesmo que no implique na alterao das fraes ideais", por caracterizar modificao no plano original da incorporao. Finalmente, com relao ao registro de incorporao com construes de tamanho reduzido, entende a i. Registradora que "no obstante seja possvel interpretar esses casos como tentativas de burlar este dispositivo legal, preciso reconhecer que no h vedao legal a este procedimento, uma vez que a LCI no prev rea mnima de construo e que estas edificaes aprovadas respeitam os padres, ainda que mnimos, estabelecidos pela legislao municipal para as construes residenciais" e concorda em limitar a rea construda ao mnimo de 1/5 da rea de uso exclusivo, entendendo ser "critrio bastante ao menos para impedir
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as situaes mais aberrantes". Ressalva, contudo, "que o critrio eventualmente estabelecido no pode ser considerado absoluto, podendo ser afastado pelo Registrador Imobilirio quando as circunstncias do caso concreto demonstrarem sua inadequao - como na hiptese dos terrenos de uso exclusivo serem de grandes dimenses, como por exemplo, de 5 mil m2 ...". A requerimento do Consulente, foi cientificado tambm o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, tendo o D. Promotor de Justia se manifestado nos seguintes termos: Para os empreendimentos j institudos em que a frao ideal foi calculada sem levar em conta a rea construda, mas sim calculadas em relao rea do terreno exclusivo, creio que no h bice nenhum a impedir que sejam averbadas eventuais modificaes das construes com aumento ou diminuio de tamanho. Veja-se que, nesta hiptese, como a parte ideal foi calculada com base na rea do terreno ocupado pela construo, a modificao desta ltima no ensejar qualquer espcie de agresso ao direito do condmino, j que o rateio das despesas comuns e o direito de voto calculado com base nesta parte ideal representada pela rea de seu terreno, a qual, "no foi modificada". Sobre a possibilidade de registro de novos empreendimentos com fraes ideais calculadas em relao rea de uso exclusivo da unidade autnoma, sustentou o D. Promotor de Justia que a Lei n 4.591/64 est desatualizada e "sequer foi criada para regulamentar condomnios horizontais ou de casas" e que, por isso, "criou-se um vcuo legal que no regra as hipteses de comrcio de residncias que hoje o mais intenso e de desejo pblico, que a casa em condomnio". E continua, de outro lado, o que se busca, at ante a dificuldade financeira por que passa o mercado, a aquisio de uma casa em condomnio para, no futuro e com a injeo de mais capital, poder ir ampliando-a a fim de satisfazer o lazer familiar. Ora, se a cada alterao em uma destas residncias, se obrigasse o condmino a conseguir a unanimidade da concordncia dos demais condminos, estar-se-ia a, praticamente, impedi-lo de conseguir seu intento, eis que uma disseno, uma sequer, arruinaria seu sonho. Quanto terceira indagao do i. Registrador, o D. Promotor de Justia afirmou no vislumbrar "nenhum impedimento a permitir que
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se proceda ao registro de incorporao de novos empreendimentos sob a forma de condomnios especiais, com frao ideal proporcional rea construda, mediante os requisitos da lei 4.591/64". Antev, porm, duas situaes. Na primeira: se a conveno de condomnio prever, expressamente a dispensa da anuncia da unanimidade dos condminos para futuras alteraes na residncia, claro que o interessado poder modificar sua residncia sem ter de obter esta anuncia. Entretanto, ainda assim, acaba ele por gerar modificao na situao das partes ideais de todo o empreendimento (eis que calculadas com base na rea construda). Deste modo, embora estivesse livre de ter de obter a anuncia da totalidade dos condminos, caberia ao interessado averbar a modificao do projeto do empreendimento, com a conseqente alterao na proporo das fraes ideais. Noutra, sendo omissa a conveno sobre este quorum, "a melhor soluo seria a denegar o seu registro, a fim de que os condminos deliberassem sobre o quorum necessrio para que se viabilizasse a alterao nas casas, ou mesmo, dispensasse esta anuncia", ainda assim, "o projeto teria de ser refeito e novamente averbado com o reclculo das partes ideais (que foram calculadas com base na rea construda)". Finalmente, entende o D. Promotor de Justia que "o critrio de um quinto de rea construda para a rea do terreno razovel, devendo ser negado acesso ao registro de incorporaes de tamanho inferior a esta proporo".
Consideraes gerais
De fato, o condomnio horizontal gnero do qual decorrem pelo menos duas espcies que merecem tratamentos diferenciados. A primeira delas, o condomnio de casas, aquela na qual o condmino adquire uma unidade residencial autnoma e definida, construda ou em construo, com ou sem rea de utilizao exclusiva, que, formando um conjunto com as reas de uso comum e com as demais unidades projetadas ocupa todo o terreno disponvel ao empreendimento, sendo a frao ideal de cada uma dessas unidades calculada proporcionalmente s partes de propriedade exclusiva e comum atribudas unidade. Esta espcie abrange os condomnios de casas geminadas, trreas ou assobradadas, principalmente. Aqui, a importncia da frao ideal
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limitada atribuio de propriedade e apurao da participao no rateio das despesas condominiais ordinrias. O atual Cdigo Civil7 trouxe dispositivo determinando o clculo da frao ideal no solo e nas outras partes comuns de forma proporcional ao valor da unidade imobiliria em relao ao conjunto da edificao. Essa determinao, contudo, foi afastada pela Lei n 10.931/04, que, sem excluir essa possibilidade, disps apenas que "a cada unidade imobiliria caber, como parte inseparvel, uma frao ideal no solo e nas outras partes comuns, que ser identificada em forma decimal ou ordinria no instrumento de instituio do condomnio"8. Na verdade, no h qualquer utilidade econmica ou jurdica na adoo daquela modalidade de apurao da frao ideal. A segunda espcie, conhecida como "condomnio horizontal de lotes" aquela na qual o condmino adquire uma parcela do terreno do empreendimento condominial, com o objetivo de nele construir uma residncia, por sua conta e risco e de acordo com seus interesses pessoais e familiares, sem qualquer correspondncia com o preexistente projeto de construo aprovado pelas autoridades competentes. Em alguns desses empreendimentos, s parcelas de terreno negociadas so incorporadas unidades autnomas com reas de construo reduzidas, efetivamente construdas e averbadas nas respectivas matrculas. Essas parcelas, constitudas por fraes ideais de rea maior, se apresentam especializadas, qualificadas e numeradas, evidenciando a fraude legislao disciplinadora do parcelamento do solo. Aqui a frao ideal de cada unidade autnoma tem especial importncia para o condmino, uma vez que, para alm de atribuir a propriedade da frao condominial, assegura a posse e autoriza o pleno exerccio das faculdades de usar, gozar e dispor de parte determinada e delimitada do terreno, inclusive o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha e pode ser calculada tanto de forma proporcional rea de terreno, quanto rea da construo projetada. De incio, ao declarar em carter normativo no haver bice algum que possa impedir sejam averbadas eventuais modificaes das construes sem a anuncia da unanimidade dos condminos, "no caso dos empreendimentos j institudos de condomnios de casas, em que a frao ideal foi calculada sem levar em conta a rea construda, mas sim em relao rea do terreno de uso exclusivo", o MM. Juiz de Direito adentra o campo das relaes condominiais privadas, para criar mais um fator de discrdia na tormentosa convivncia comunitria e para autorizar, ainda que indiretamente, a realizao de modificaes, ampliaes e reformas nas unidades residenciais, ao arrepio das determinaes legais e convencionais. Isso porque a exigncia legal da autorizao unnime dos condminos para que o interessado altere o projeto original da unidade
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residencial de sua propriedade, com aumento ou diminuio da rea construda, condio essencial para o incio e consecuo das obras, portanto, providncia necessria e obrigatoriamente anterior ao requerimento da averbao. Ainda que a hiptese cuide da averbao de obra pronta, a dispensa normativa da anuncia fere de morte o direito dos outros condminos, como se a prontido da obra compreendesse uma tcita anuncia, suficiente para impedir a insurgncia dos interessados contra o ato registral. Incorre, s.m.j., em semelhante equvoco a parte da r. sentena que determina a negativa de registro "quando a conveno de condomnio for omissa" a fim de que "os condminos deliberem sobre o quorum necessrio para que se viabilize a alterao nas casas ou mesmo seja dispensada a anuncia." Parece-nos que, por exigncia legal, a anuncia da unanimidade dos condminos para aprovar a alterao do projeto original a regra. Eventual dispositivo convencional que estipule a dispensa da anuncia ou quorum diferente para essa aprovao a exceo. Assim, na hiptese, sendo omissa a conveno de condomnio aplicar-se- o dispositivo que determina a anuncia unnime, no havendo justificativa legal para "negar-se o seu registro, a fim de que os condminos deliberem sobre o quorum necessrio para que se viabilize a alterao nas casas ou mesmo seja dispensada a anuncia". Ressaltamos, tambm, a excessiva simplificao no tratamento das relaes condominiais, limitando-as aos seus caracteres utilitrios - rateio de despesa e direito de voto. Talvez por isso, o MM. Juiz de Direito tenha assumido 'ipsis verbis' a manifestao do D. Promotor de Justia e afirmado que "o rateio das despesas comuns e o direito de voto so calculados com base nesta parte ideal representada pela rea do terreno, que no foi modificada" e, portanto, "no h necessidade de que se altere alm das fraes ideais, a incorporao e a instituio, que devero permanecer intocadas". Ocorre que, no sistema vigente, ainda regulado pela Lei n 4.591/64 e pelo Cdigo Civil, a eventual alterao do projeto de construo de uma unidade autnoma que aumente a taxa de ocupao da rea de uso exclusivo afeta a frao ideal do condmino interessado e a todas as demais fraes ideais do empreendimento, mesmo quando essas fraes ideais tenham sido calculadas em relao rea de uso exclusivo do terreno. O condomnio horizontal est regulado pela Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, da seguinte forma: Art. 8. Quando, em terreno onde no houver edificao, o proprietrio, o promitente comprador, o cessionrio deste ou o promitente cessionrio sobre ele desejar erigir mais de uma edificao, observar-se- tambm o seguinte:
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a) em relao s unidades autnomas que se constiturem em casas trreas ou assobradadas, ser discriminada a parte do terreno ocupada pela edificao e tambm aquela eventualmente reservada como de utilizao exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a frao ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponder s unidades; (...) O artigo 1.331 do Cdigo Civil dispe, igualmente, "pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos". No h dvida de que somente a parte do terreno ocupada pela edificao constitui propriedade exclusiva do adquirente da unidade autnoma e que toda a parte excedente, ainda que delimitada e determinada para sua utilizao exclusiva constitui propriedade comum dos condminos. Est claro que, ao acrescer rea construda o condmino interessado ocupar propriedade comum, ainda que de utilizao exclusiva, alterando, dessa forma, todas as fraes ideais restantes, com grave violao dos direitos dos demais condminos. Com relao ao quorum de dois teros exigido para a realizao de obras nas partes comuns do condomnio, basta argumentar que tais obras so de interesse comum, que beneficiaro ou prejudicaro a todos os condminos, de idntica forma e, por isso, dispensam a unanimidade. De outro lado, a modificao da unidade autnoma de interesse individual e beneficiar exclusivamente ao interessado, podendo causar prejuzo a todos os demais condminos, em maior ou menor intensidade, somente para parte deles, ou apenas para alguns, razo por que a eventual reduo do quorum de deliberao poder implicar, tambm aqui, grave violao dos direitos destes ltimos. A ttulo de exemplo, tomemos um condomnio cujo plano urbanstico inicial tenha previsto a construo de casas trreas com vista permanente para uma rea comum de preservao florestal. A alterao do projeto original, com a transformao de uma dessas casas trreas em casa assobradada, prejudicar o aproveitamento dessa vista permanente pelas unidades autnomas circunvizinhas, violando direitos dos condminos prejudicados. No mais das vezes, contudo, em nada incomodar os proprietrios de outras unidades. Portanto, a adoo de quorum deliberativo menor que a unanimidade para anuir com a modificao impossibilitar que os condminos efetivamente prejudicados faam valer seus direitos. Neste caso, entendemos que o aproveitamento ou ocupao exagerada da rea de utilizao exclusiva, ainda que vigente disposio normativa que dispense a anuncia ou admita quorum reduzido de de-
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liberao, pode ensejar violao ao direito dos demais condminos, que podero valer-se das normas relativas ao direito de vizinhana para impedir que a violao se concretize. Concordamos que o clculo das fraes ideais de cada unidade autnoma em relao rea de terreno de uso exclusivo do condmino efetivamente "condiz muito mais com a realidade atual do que a outra forma de clculo (levando-se em conta a rea construda)" e permite a modificao do projeto original sem qualquer repercusso em relao s demais fraes ideais, incorporao e instituio condominial, desde que observados alguns cuidados na elaborao das especificaes e convenes condominiais, tais como a determinao precisa do coeficiente de aproveitamento e da taxa de ocupao mximos permitidos para a unidade autnoma (expresso aqui utilizada para designar a unidade imobiliria destinada edificao). Finalmente, ao decidir em carter normativo, "que o critrio de 1/ 5 (um quinto) de rea construda para a rea do terreno se mostra razovel, devendo ser negado acesso ao registro de incorporaes de tamanho inferior a esta proporo" a r. sentena assume inadmissvel carter legislativo. evidente que a irregularidade no decorre do projeto ou da construo de unidades autnomas com ocupao inferior a vinte por cento da rea de uso exclusivo e, sim, da inteno de fraudar, de ofender a norma de ordem pblica mediante simulao, revelada ou evidenciada na anlise dos elementos registrrios. Demais, no h impedimento legal para que o incorporador projete, construa ou comercialize unidades residenciais, completas ou parciais, com ocupao inferior a vinte por cento da rea de uso exclusivo. A Lei n 4.591/64 no dispe sobre rea mnima de construo para a unidade autnoma. Neste caso, portanto, melhor que a determinao normativa de negar-se o registro seria manter a estrita observncia do disposto no Acrdo prolatado pelo Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, na Apelao Cvel n 72.365-0/7, tambm com fora normativa9, que assim dispe: A qualificao registrria no um simples processo mecnico, chancelador dos atos j praticados, mas parte, isso sim, de uma anlise lgica, voltada para a perquirio da compatibilidade entre os assentamentos registrrios e os ttulos causais (judiciais ou extrajudiciais) sempre feita luz das normas cogentes em vigor, o que autoriza e impe a recusa do registro sempre que o oficial registrador verifique, em face da anlise de elementos registrrios, entendidos como tais os da-
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dos constantes das matrculas e revelem a evidncia de parcelamento irregular do solo, a existncia de fraude e de ofensa legislao cogente.
Concluso
Com o pressuposto de que o PL n 3.057/2000 ser aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da Repblica, mantidas suas linhas gerais naquilo que diz respeito aos condomnios urbansticos, os proprietrios das fraes ideais de condomnio irregularmente constitudo, podero, por deciso de dois teros dos condminos, regularizar a questo fundiria, transformando-o em condomnio urbanstico e, dessa forma, transmutando cada um dos 'lotes' em unidades autnomas. Faltam no projeto de lei dispositivos de regularizao das construes erguidas sobre essas unidades condominiais. Neste ponto, enviamos ao Relator do projeto, Deputado Federal Jos Eduardo Cardozo mensagem sugerindo a incluso de alguns pargrafos ao artigo 136 do Projeto de Lei: 3 Aps a transformao dos condomnios de que trata este artigo em condomnios urbansticos as fraes ideais de terreno de que tratam o 'caput' sero consideradas unidades autnomas, para todos os efeitos legais. 4 As construes regulares existentes nessas unidades autnomas sero averbadas nas respectivas matrculas imobilirias mediante simples requerimento do interessado, sempre que a conveno condominial dispuser expressamente sobre a dispensa da anuncia dos demais condminos, no importando em qualquer modificao na incorporao, na instituio condominial ou nas fraes ideais do condomnio urbanstico; 5 Nos condomnios em que a conveno for omissa ou dispuser sobre quorum diferente para a anuncia, a averbao se far: I - por requerimento do interessado, acompanhado da ata de assemblia geral que autorizou a construo, obedecido o quorum previsto na conveno condominial; II - na hiptese de impossibilidade da obteno da anuncia segundo o quorum previsto na conveno condominial, o interessado apresentar requerimento, acompanhado de declarao de anuncia
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firmada pelos proprietrios das unidades autnomas confrontantes, pelos proprietrios das unidades autnomas confrontantes destas, pelo proprietrio da unidade autnoma localizada imediatamente defronte do requerente e pelos proprietrios das unidades autnomas esquerda e direita desta, se houverem, alm da minuta de edital para publicao no Dirio Oficial ou outro jornal de grande circulao na regio, por trs dias consecutivos, dando cincia do requerido e estipulando o prazo de 15 (quinze) dias para a apresentao de impugnaes. Conforme bem decidiu o MM. Juiz de Direito, "o registro de novas incorporaes, sob a forma de condomnios especiais, em que as fraes ideais pertencentes a cada condmino so calculadas em relao rea de terreno de uso exclusivo, condiz muito mais com a realidade atual do que a outra forma de clculo (levando-se em conta a rea construda)". Alm de inexistir bice legal sua adoo, essa forma de clculo da frao ideal de cada um dos condminos poder permitir a modificao e alterao de rea construda sem qualquer tipo de repercusso em relao s fraes ideais, incorporao e instituio condominial, desde que observadas restries legais, contratuais e convencionais acerca do aproveitamento e ocupao da unidade autnoma. Aqui, tambm sugerimos ao Relator a incluso do item V ao artigo 10 do projeto de lei: V - observado o disposto no 'caput', o contrato e a conveno dos condomnios urbansticos devero dispor expressamente sobre o coeficiente de aproveitamento e taxa de ocupao mximos admitidos para construo nas unidades autnomas. Finalmente, discordamos da fundamentao adotada pelo D. Promotor de Justia e encampada pelo MM. Juiz de Direito, no sentido de que a Lei n 4.591/64 "no somente desatualizou-se, mas sequer foi criada para regulamentar condomnios horizontais ou de casas" ("criando um vcuo legal que no regra as hipteses de comrcio de residncias que hoje o mais intenso e de desejo pblico, que a casa em condomnio" no dizer do D. Promotor). Neste ponto, ficamos com a opinio do legislador que, no projeto de lei referido que se dispe a regularizar esses condomnios especiais e irregulares, remete as relaes condominiais norma desdenhada e ao Cdigo Civil: Art. 155. As relaes entre os condminos do condomnio urbanstico, regulam-se pelas disposies da Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e pelo Cdigo Civil Brasileiro.
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Notas
1 A (im) possibilidade de concesso de financiamento para a construo de imvel residencial em condomnio loteado, no mbito do SFH e do SFI, Boletim IRIB n 1620, 16/03/2005. <http://www.forumcondominios. com.br/textos.htm> Provimento CGJ n 10/2004, 27/04/ 2004, DOE 29/04/2004. Deciso normativa proferida no Processo CG n 2.588/2000, publicada no DOE de 08/06/2001. 5 6 7 8 9 Campinas, 08 de agosto de 2005. Processado sob o n 44/2004. Lei n 10.406/2002 CC, artigo 1331, 3. Regularizao Fundiria. Decises e normas da E. Corregedoria-Geral da Justia de SP, Dr. Jos Marcelo Tossi Silva.
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Contratos bancrios eletrnicos

Julio Cezar Hoffman Advogado da Caixa em Alagoas Ps-graduado em Direito Empresarial pela UFPB Ps-graduando em Direito Civil pela SEUNE Conselheiro da OAB/AL Professor na FEJAL/CESMAC/CCJUR RESUMO: O objeto do presente estudo a anlise, luz da legislao em vigor, em especial da novel normatizao introduzida pelo Cdigo Civil vigente, bem como dos estudos doutrinrios e da interpretao jurisprudencial, acerca da validade dos contratos eletrnicos, em especial daqueles de natureza bancria. Para tanto, so analisados os preceitos concernentes formao e validade dos contratos em geral, para em seguida ser feita uma abordagem das principais caractersticas dos contratos bancrios. Em seguida procedida a anlise dos principais aspectos que envolvem os contratos eletrnicos, e para finalizar feito um estudo acerca da posio dos contratos bancrios eletrnicos luz dos preceitos concernentes a todos os tpicos anteriormente examinados. Palavras-chaves: Contratos Bancrios Eletrnicos.
Intruduo
O comrcio atuou ao longo da histria como o combustvel essencial que impulsionou o homem a desafiar o desconhecido em busca de novas oportunidades de expanso. No foram poucas as guerras que se travaram pelo domnio de rotas comerciais e pelo monoplio de determinados produtos. Hodiernamente, a importncia do domnio das rotas comerciais tradicionais vem perdendo flego para os novos meios de comrcio, calcados, sobretudo, no avano da tecnologia das telecomunicaes, trazendo a reboque toda uma infra-estrutura de novas modalidades de oferta e procura de produtos e servios, que no mais se detm pelas tradicionais fronteiras polticas, fsicas ou geogrficas, tudo dentro de um contexto maior de aproximao dos mercados, que se convencionou chamar de globalizao. Nesse contexto, inmeros institutos de direito precisam ser reinventados ou quando no revisitados com o desiderato de se adaptaRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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rem evoluo alucinante da dinmica da sociedade moderna, sob pena de caducarem. Com o surgimento de novas tecnologias, em especial a rede de computadores mundialmente interligados, a facilitarem a contratao entre pessoas literalmente em lados opostos do globo, novos desafios se colocam. O contrato, visto sob uma tica menos individualista, e agora especialmente em sua modalidade eletrnica, assumiu papel de extrema relevncia na sociedade moderna. Dentro deste contexto evolutivo, um setor da economia que se desenvolveu de forma impressionante e adquiriu importncia vital foi sem dvida o bancrio, fundado, essencialmente, no fortalecimento das relaes contratuais. De fato, poucos so os setores da economia onde a tecnologia atuou de forma to intensa e trouxe tantas mudanas radicais nos hbitos e costumes da sociedade hodierna. O presente estudo tem por objeto anlise acerca da validade das transaes bancrias efetuadas pela via eletrnica, em especial a formalizao dos contratos bancrios eletrnicos. No primeiro captulo, feita uma breve anlise acerca das disposies que regulam a formao e a validade dos contratos no Cdigo Civil vigente, assim como dos novis princpios contratuais introduzidos pela sua edio. Na seqncia, feita uma anlise da disciplina dos contratos bancrios, das suas peculiaridades e dos seus requisitos de validade, para em seguida ser feita uma abordagem acerca dos principais aspectos dos contratos eletrnicos. Para finalizar, feita uma anlise da validade e da legalidade das operaes bancrias, firmadas por meio eletrnico, luz da legislao de regncia da matria.
Contratos no Cdigo Civil vigente
No se pretende neste breve trabalho analisar de forma profunda o tratamento jurdico dado aos contratos pelo Cdigo Civil vigente. Contudo, para a compreenso do contexto no qual encontram-se inseridos os chamados contratos eletrnicos e em especial os de natureza bancria, necessrio se faz um breve exame dos preceitos jurdicos que passaram a reger os contratos a partir da edio do Cdigo Civil vigente. Relativamente aos preceitos concernentes formao dos contratos, o novel Cdigo no trouxe grandes inovaes em relao ao de 1916. O legislador do Cdigo Civil vigente, a exemplo do de 1916, preferiu no conceituar o contrato, deixando tal mister a cargo da doutrina e da jurisprudncia, limitando-se a citar, no artigo 104, os requisitos para sua formao, quais sejam: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e forma prescrita ou no defesa em lei.
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Do latim contractu, significa mtuo consenso de pessoas sobre determinada coisa. Para Ulpiniano, duorum pluriumve in idem placitum consensus, ou seja, contrato mtuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. Para Washington de Barros Monteiro (2000) contrato "o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito." J para Fran Martins (2001, 52), aps tecer crticas ao subjetivismo de tal conceito, contrato "o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial." Para Orlando Gomes (2001, 4), "o contrato uma espcie de negcio jurdico que se distingue, na formao, por exigir a presena pelo menos de duas partes. Contrato , portanto, negcio jurdico bilateral, ou plurilateral." Como se vem dos conceitos acima transcritos, as declaraes receptcias de vontade (oferta e aceitao), bem como a coincidncia destas (o consenso) so elementos constitutivos do contrato. Por proponente, deve-se entender aquele que emite a declarao receptcia de vontade, ou proposta, com o intudo de contratar. Oblato, por sua vez, aquele a quem a proposta dirigida e a quem incumbe emitir a declarao receptcia de vontade, denominada de aceitao. A proposta, capaz de vincular, de obrigar o proponente a contratar, deve ser sria e emitida por quem efetivamente tem vontade de faz-lo. Mais importante do que a forma pela qual a manifestao de vontade externada, escrita, verbal ou atravs do uso de meio eletrnico, o fim a ser alcanado. O que realmente importa que a manifestao traduza, de forma o mais fiel possvel, a inteno dos contratantes. O consenso, do mesmo modo, elemento essencial formao do contrato, na medida em que, se a declarao receptcia de vontade, ou aceitao, no se adequar proposta, importar em contraproposta e no em aceitao. As declaraes receptcias de vontade, segundo dispe o artigo 107 do Cdigo Civil vigente, no dependem de forma especial, seno quando a lei expressamente o exigir. Desse modo, inexistindo previso legal em contrrio, os contratos, de um modo geral, podem ser firmados verbalmente. H casos, contudo, em que o instrumento pblico da essncia do ato, como se d na transferncia da propriedade imobiliria, de um modo geral (Cdigo Civil, artigo 108). Ainda de acordo com o Cdigo Civil em vigor, mostra-se relevante a definio do momento em que a contratao se efetiva, uma vez que a partir de tal verificao que sero aferidos a existncia ou no da relao jurdica, as obrigaes a partir dela constitudas, os prazos de prescrio e decadncia, a legislao aplicvel espcie, o foro competente para a sua discusso judicial, etc.
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Quando a contratao se d entre presentes, a includas as situaes de que cuida o artigo 428, I, ltima parte, do Cdigo Civil, a qual abrange os contratos firmados com o uso do telefone ou de outros meios assemelhados, desde que possibilitem a emisso e recepo imediata das declaraes de vontade, como se d com os programas de troca de mensagens instantneas, como o MSN, v.g., a formao se d com a aceitao e o contrato se considera firmado a partir do momento em que o oblato manifesta sua aceitao. Sendo o contrato firmado entre presentes, o local da contratao ser aquele onde os contratantes se encontrem no momento do enlace. No caso dos contratos firmados por telefone ou outros meios assemelhados, ser considerado como local da contratao aquele onde se encontre o emitente da proposta, mesmo que o oblato, por vezes, se encontre do outro lado do mundo, j que por fico de nossa legislao, tais contrataes so consideradas entre presentes. o que se extrai do artigo 435 do Cdigo Civil1. J os contratos firmados entre ausentes, reputar-se-o celebrados desde que expedida a aceitao, conforme preceitua o artigo 434 do Cdigo Civil2, com as excees de que cuidam os incisos daquele mesmo dispositivo legal3. Em relao formao dos contratos entre ausentes, portanto, o Cdigo Civil adotou a teoria da expedio, com os temperamentos constantes dos incisos do artigo 434. Especificamente no que respeita aos contratos eletrnicos, merece meno a alterao introduzida pelo artigo 4284, que em seu inciso I ampliou a expresso "por meio de telefone" constante do inciso I do artigo 10815 do Cdigo de 1916 para "por telefone ou por meio de comunicao semelhante", ampliando, portanto, o leque das formas de comunicao aptas a caracterizar a contratao como sendo entre presentes. Conquanto o legislador nada mais tenha feito do que consolidar entendimento jurisprudencial que h muito se encontrava pacificado ainda na vigncia do Cdigo revogado, a alterao bem-vinda, pois traz maior segurana s contrataes formalizadas com o uso de meios eletrnicos, no deixando margem a dvidas acerca desse especial aspecto. A importncia dessa alterao avulta face ao disposto no artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual dispe que "O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio." No que concerne aos contratos eletrnicos, merecem meno ainda as disposies constantes do artigo 212, II, que, combinado com o artigo 225 do Cdigo Civil, atribui valor probante aos documentos eletrnicos, "se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido." 6
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J o artigo 889, 3, do Cdigo Civil, atribui validade emisso de ttulos de crdito por meio eletrnico, positivando a chamada desmaterializao dos ttulos de crdito. 7 No mais, a no ser a alterao introduzida pelo artigo 434, onde o legislador preferiu utilizar a expresso genrica "entre ausentes" ao invs de enumerar "por correspondncia epistolar, ou telegrfica" como constava no artigo 1.086 8 do Cdigo de 1916, seguindo a tendncia do novo Estatuto Civil quanto adoo de clusulas gerais em contraposio ao revogado, as demais alteraes foram apenas de redao. As novidades realmente importantes foram introduzidas pelos arts. 421 9 e 422 10 do Cdigo vigente. Com efeito, o contrato, na atual dinmica de um mundo integrado economicamente, assumiu papel relevante no apenas como direito subjetivo e individual, mas tambm como instrumento de poltica econmica, financeira e social, proporcionando a implementao de polticas de distribuio de riquezas, a realizao de justia social e a proteo da prpria soberania. Atravs daqueles dispositivos legais o legislador introduziu na disciplina jurdica dos contratos os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva dos contratantes. O princpio da funo social do contrato nada mais do que a aplicao extensiva do disposto no artigo 5, XXIII 11, da Constituio Federal esfera contratual, cujo alcance impedir que o contrato, enquanto direito subjetivo e individual, seja utilizado de forma a lesar os interesses maiores da sociedade. Nesse sentido, leciona Arnoldo Wald (2001, 45) que: (...) a partir do momento em que o direito constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma funo social (artigo 5, XXIII), tendo a palavra propriedade uma conceituao ampla, o mesmo princpio haveria de ser aplicado aos direitos de crditos, ou seja, s obrigaes e, conseqentemente, aos contratos. Assim, primeira vista, em termos gerais, pode-se considerar que o Projeto se limitou a explicitar uma norma constitucional e a ratificar tanto a legislao anterior quanto a construo jurisprudencial. Trata-se de princpio que deve orientar a interpretao dos contratos, bem como limitar a liberdade individual, impedindo a formalizao ou a manuteno de contrataes atentatrias aos demais princpios, valores e garantias sociais asseguradas pela Constituio Federal. Adverte, contudo, o citado doutrinador (WALD, 2001, 39):
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Deve-se, entretanto, ponderar que a funo social do contrato no deve afastar a sua funo individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade. Assim, os direitos contratuais, embora exercendo uma funo social, constituem direitos adquiridos (artigo 5, XXXVI) e gozam, nos termos da CF, da proteo do devido processo legal substantivo (artigo 5, LIV), em virtude do qual ningum pode ser privado dos seus bens - e dos seus direitos que tambm se incluem entre os bens - sem o devido processo legal. Com essa interpretao, que a nica aceitvel em nosso regime constitucional, a inovao do Projeto no pe em risco a sobrevivncia do contrato, como manifestao da vontade individual e acordo entre partes interessadas para alcanar um determinado objetivo, por elas definido em todos os seus aspectos. Como se v, o princpio da funo social do contrato no deve ser utilizado como fundamento para a implementao de polticas sociais ou mesmo de distribuio de renda em detrimento da liberdade contratual. Somente naquelas situaes em que a liberdade de contratar servir de pretexto para a ofensa a outros direitos e garantias sociais elencados pela Magna Carta que o julgador poder afastar a autonomia da vontade. O princpio da boa-f objetiva, por seu turno, veio consolidar o entendimento h muito sedimentado na doutrina e na jurisprudncia de que o abuso de direito e a conduta antitica, ou de m-f, devem ser afastados, fazendo prevalecer nas relaes contratuais o binmio da causalidadefinalidade. De fato, conforme bem o observa Clvis Verssimo (1976, 42), (...) a aplicao do princpio da boa-f tem funo harmonizadora, conciliando o rigorismo lgico dedutivo do sculo passado com a vida e as exigncias ticas atuais, abrindo, por assim dizer, no hortus conclusus do sistema do positivismo jurdico, janelas para o tico. Trata-se, pois, de princpio que limita a liberdade de contratar, a qual no se fundamenta somente na vontade das partes, mas tambm em fatores externos de natureza social e constitucional. a elevao da tica ao status de princpio a ser observado "assim na concluso do contrato, como em sua execuo".
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A boa-f objetiva se traduz naquela regra de conduta que se espera das partes contratantes, naquela conduta proba, tica, leal, que se espera do bom pai de famlia, do cidado mdio, de modo a preservar o equilbrio entre as obrigaes contratadas e impedir que obrigaes obtidas mediante o emprego de astcia, deslealdade ou esperteza, possam obrigar o contratante que tenha sido empulhado pela conduta antitica do outro. Os contratantes passam a ser vistos no mais como estando em lados opostos, mas como agindo de forma harmnica, buscando a satisfao de ambos os interesses e acima de tudo o da prpria sociedade. A boa-f objetiva deve pautar no apenas a interpretao dos contratos, mas a conduta dos contratantes na sua execuo, assim como deve limitar o exerccio dos direitos decorrentes da contratao. Tudo isso, evidentemente, limitado ao exame da manifestao de vontade no mbito interno da contratao e sua finalidade econmica e social substancial. mais uma clusula geral de natureza aberta, cuja aplicao e alcance devero ser objeto de interpretao doutrinria e jurisprudencial, luz da evoluo social, mediante anlise tcnico-jurdica caso a caso, sem que, contudo, possa ser utilizada como meio de ajustar a conduta das partes a padres morais subjetivos ou mesmo se prestar correo de injustias sociais, tais como a concentrao de renda. Por fim, merece menes o artigo 423, o qual, ao tratar dos contratos de adeso, inspirado no que j dispunha o artigo 131, n 5 12, do C. Comercial, estabelece que "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente" e o artigo 424, que estipula que "Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio". Esta nova tica sob a qual deve ser visto o direito como um todo, e em especial as normas concernentes ao instituto contratual, deve balizar todas as espcies contratuais, incluindo-se os eletrnicos. Vale lembrar, por oportuno, que alm das normas e princpios constantes do Cdigo Civil, que se aplicam de forma genrica a todas as espcies de contrataes, as normas consumeristas incidem nas contrataes decorrentes das relaes de consumo, sendo certo, ainda, que nada obstante o Cdigo Civil vigente trazer normas relativas ao direito das obrigaes que se aplicam genericamente a todos os ramos do direito privado, as normas contidas no Cdigo Comercial que no tenham sido revogadas em razo da novel normatizao, permanecem vigentes para as relaes comerciais.
Contratos bancrios
Para Fbio Ulhoa Coelho (2004, 117), os bancos so "... uma espcie de fundo, constitudo pelo depsito das disponibilidades das unidades
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com supervit e do qual se socorrem as unidades com dficit (Garcia, 1992:301/302)". Para aquele mesmo autor (COELHO, 2004, 118), os contratos bancrios: (...) so os veculos jurdicos da atividade econmica de intermediao monetria, encontrados tanto no plo da captao (recolhimento de supervits) como no fornecimento (cobertura de dficits). Em termos outros, so os contratos que s podem ser celebrados por um banco. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica que no estando autorizada a operar na atividade bancria, realiza contratos de intermediao de dinheiro incorre em conduta ilcita. A participao necessria de um banco em pelo menos um dos plos da relao contratual , assim, da essncia do contrato bancrio. Note-se que no basta o banco ser um dos contratantes para que o contrato seja bancrio. Com efeito, em razo de sua condio de sociedade empresria, o banco deve celebrar muitos outros contratos que nada tm de bancrio, porque no realizam a funo econmica da intermediao. (...) O contrato bancrio se ningum mais a no ser a sociedade empresria autorizada a operar a atividade de intermediao de recursos monetrios, pode oferec-lo ao mercado. Ruy Rosado de Aguiar Jnior (2003, 17) define contrato bancrio como "(...) aquele concludo por um banco na sua atividade profissional e para a consecuo dos seus fins econmicos, que so crdito e servios." Esclarecedora observao faz o referido Ministro do STJ (AGUIAR JNIOR, 2003, 9) acerca do binmio contratos e operaes bancrias. Segundo ele, Para estabelecer a natureza do contrato bancrio, na perspectiva que nos interessa, devem-se precisar alguns pontos a partir do seu objeto. Em primeiro lugar, est a propalada dualidade entre contratos bancrios e operaes bancrias. Costuma-se dizer que estas tm abrangncia maior que o contrato, pois compreendem tambm atos praticados pelos bancos que no se formalizam no contrato, como ocorre com o simples cumprimento de ordens do cliente, e tm um sentido mais
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dinmico, sendo o conjunto de atos que se desenvolvem para alcanar um resultado econmico, enquanto o termo contrato nos leva mais precisamente ao acordo de vontades (Bolaffio, "Il Codice di Commercio Commentato", I/282/283). No entanto, se entendermos a obrigao como processo, visualizada na sua totalidade e integrada de diversas fases, seguindo a lio de Clovis do Couto e Silva ("A obrigao, vista como processo, compese, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor", em A obrigao como processo, So Paulo, Jos Bushatsky, p. 10), logo se conclui que as diversas condutas praticadas pelos participantes das operaes bancrias integram um processo obrigacional que se formaliza no contrato, sejam atos preparatrios, executivos, principais ou acessrios. Por isso, justifica-se o uso das expresses operaes bancrias e contratos bancrios como sinnimas, o que se d tanto na prtica do mercado como na nossa doutrina e jurisprudncia. Fran Martins (2001, 384), no mesmo sentido, assevera que: O Cdigo Comercial, ao tratar dos banqueiros, se refere aos atos de comrcio pelos mesmos praticados denominando-os de operaes de bancos (arts. 119 e 120). De fato, todas essas operaes podero ser classificadas como contratos, j que h acordo entre as partes criando obrigaes. Duas so as posies adotadas pela doutrina quanto caracterizao de um contrato como sendo bancrio. Uma delas leva em conta o aspecto subjetivo, ou seja, ser bancrio o contrato em que figure na relao jurdica contratual um banco, ou, conforme o artigo 17 da Lei n 4.595/64, uma instituio financeira. A outra corrente leva em conta o elemento objetivo, ou seja, ser bancrio todo contrato que realize as finalidades especficas do banco, qual seja, a intermediao do crdito e a prestao de servios de natureza bancria. Entretanto, como bem observa o citado Ministro (AGUIAR JNIOR, 2003, 9/10), para que se configure um contrato como sendo bancrio, No basta, porm, que participe da relao um banco, pois, como sujeito, a empresa bancria pode firmar contratos alheios sua atividade principal; nem por isso deixa de ser banco, nem o contrato
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pode ser includo na espcie dos contratos bancrios. Na verdade, preciso reunir os dois aspectos assinalados pelas correntes antagnicas (objetivistas e subjetivistas) para concluir que o contrato bancrio se distingue dos demais porque tem como sujeito um banco, em sentido amplo (banco comercial ou instituio financeira, assim como definido no artigo 7 da Lei n 4.595, i.e., caixa econmica, cooperativa de crdito, sociedade de crdito, banco de investimento, companhia financeira, etc.), e como objeto a regulao da intermediao de crdito. E arremata: Os negcios de crdito podem ser de moeda, de mercadorias, etc., mas o que aqui nos interessa o negcio de crdito que tenha por objeto a moeda, isto , em que a entrega e a restituio sejam contratadas em moeda (Alcaro, Soggetto e contratto nellattivit bancaria, Giuffr, p. 22 e seguintes), que a operao fundamental do banco, a atuar principalmente na interposio lucrativa do crdito. O negcio bancrio uma espcie do gnero negcio de crdito. Nos contratos bancrios, os bancos atuam basicamente como intermedirios entre a oferta e a procura de dinheiro, aceitando o depsito deste em troca de remunerao financeira ou da prestao de servios e aplicando os recursos captados, mediante a cobrana de encargos. O lucro das instituies financeiras consiste na diferena entre o que for despendido com o dinheiro captado e aquilo que se recebe pelo emprstimo desse mesmo dinheiro ou ainda pela prestao de servios bancrios. Segundo dispe o artigo 17 da Lei n 4.595/64, "Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros." Contratos bancrios, como se v, so todos aqueles negcios jurdicos em que figure como contratante uma instituio financeira e que tenham como objeto imediato a regulao das relaes jurdicas de intermediao de crdito ou prestao de servios e como objeto mediato o prprio crdito ou o servio bancrio prestado.
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Alguns contratos bancrios so especficos desse segmento, muito embora possa ocorrer a sua utilizao, isoladamente, por no banqueiros. H casos em que determinadas operaes s podem ser realizadas por instituio financeira, por fora de determinao legal, como se d com o penhor de jias. H contratos bancrios, contudo, que na sua essncia, no se diferenciam em muito dos demais enlaces contratuais firmados nas esferas cvel e comercial (mtuo, v.g.). O que os qualifica como bancrios o fato de neles figurar, como contratante, uma instituio financeira e de terem por objeto a intermediao de crdito ou a prestao de servios bancrios, podendo assumir as mais diversas formas, sejam tpicas, sejam atpicas, desde que no haja vedao legal contratao. Os contratos bancrios so, em regra, consensuais (em alguns casos podem ser reais como, v.g., no caso do mtuo), bilaterais, onerosos, comutativos, no solenes (podem ser solenes, v.g., no caso de emprstimo com garantia hipotecria, em que a forma ser a de escritura pblica), intuitu personae (j que tem por fundamento a fidcia - o crdito do contratante), e guardam uma peculiaridade em relao s demais avenas, que a exigncia constitucional de sigilo em relao aos dados a eles relativos. Segundo Arnoldo Wald (1998, 15/21) O sigilo bancrio o meio para resguardar a privacidade no campo econmico, pois veda a publicidade sobre a movimentao da contacorrente bancria e das aplicaes financeiras. Via de regra so contratos de adeso e no raro suas clusulas so fixadas por disposies legais expressas ou atravs de regulamentao do Banco Central. Os contratos bancrios podem ser classificados em operaes ativas, quando a instituio financeira concede crdito ao cliente e este se torna devedor daquela (emprstimos, descontos de ttulos de terceiros, antecipaes, aberturas de crdito, v.g.); passivas, quando o cliente quem concede crdito instituio financeira e esta se torna devedora dele (depsito bancrio e aplicao financeira, v.g.); e ainda as neutras, onde o banco atua como prestador de servios ou intermedirio, cobrando tarifas por tal atuao, como se d com as operaes de cmbio, aluguel de cofres, etc. Ruy Rosado (AGUIAR JNIOR, 2003, 17) classifica os contratos bancrios em: "(...) contrato de moeda e crdito, depsito e financiamento; contrato misto, de crdito e servios (intermediao bancria); e contrato de servios (garantia, custdia, cofre, etc.)." O vnculo contratual mais comum entre uma instituio financeira e seus clientes se d por meio do contrato de depsito bancrio em
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conta-corrente, atravs do qual o cliente entrega uma determinada quantia em dinheiro ou valores mobilirios ao banco, e este se compromete a devolver-lhe, assim que solicitado. Fbio Ulhoa Coelho (2004, 17) observa que: O contrato veculo das operaes passivas dos bancos o depsito bancrio, conhecido vulgarmente como conta (Rizzardo, 1990:31/32). Quando se diz que algum abriu uma conta no banco, em termos tcnicos, essa pessoa celebrou contrato de depsito bancrio. Ruy Rosado (AGUIAR JNIOR, 2003, 17/18) observa que o contrato de depsito bancrio: um contrato prprio, tpico, e guarda similitude com o depsito irregular, mas com este no se confunde: 'o depsito irregular tem por objeto coisas fungveis e o depositrio se obriga a restituir um bem do mesmo gnero, qualidade e quantidade do custodiado (como acontece nos armazns gerais, regulados pelo Dec. no 1.102, de 21/11/1903). Esses elementos, por evidente, podem se verificar na relao entre o depositante de recursos monetrios e o banco, mas a instituio financeira, a partir do contrato de depsito bancrio, passa a titularizar a propriedade dos valores depositados e no a exercer a simples custdia, como ocorre em relao ao depositrio no depsito irregular. A relao entre o cliente e o banco, nesse contrato, de verdadeira fidcia' (Fbio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, p. 431). Corrente divergente sustenta ser do depositante a propriedade do numerrio, de que o banco apenas tem a posse, mas tal entendimento no merece aplauso. Na verdade, trata-se de duplo poder de disposio: do cliente, sobre a parte que deposita, e do banco, sobre o total dos depsitos de terceiros. Em poca normal, o banco efetua 'o trabalho tcnico com a mdia de disponibilidade possvel' (Pontes de Miranda, Tratado, vol. 42, p. 372/374), o que lhe permite girar com o numerrio depositado, sem retirar do cliente o direito restituio imediata. O contrato de depsito bancrio um contrato autnomo, sui generis, que se classifica como real, oneroso, bilateral, no formal e de
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adeso, tendo como elementos: a) os sujeitos, que so o cliente como depositante e o banco como depositrio; b) o objeto, que consiste na obrigao do banco de guardar os fundos depositados e mant-los disposio do cliente, quando por ele solicitados; e c) a tradio. Os depsitos bancrios podem ser efetuados nas modalidades vista, a pr-aviso ou a prazo fixo; com ou sem remunerao. A fim de operacionalizar o contrato de depsito bancrio, o banco abre ao cliente uma conta-corrente na qual so creditados todos os valores depositados e de onde so sacados os montantes destinados ao pagamento das ordens de pagamento por ele emitidas. Fran Martins (2001, 372), observa, que: No devem ser confundidos, entretanto, o contrato e a escriturao da conta-corrente. Esta apenas uma modalidade de lanamento na escrita mercantil para verificar a situao exata de um fregus de estabelecimento comercial de acordo com as dvidas que esse for contraindo e os pagamentos que for efetuando. (...) No contrato de contacorrente h uma conveno entre as duas partes no sentido de serem anotadas nas contas as remessas de valores que mutuamente se fazem como partidas de dbito e de crdito para uma verificao posterior do saldo. Somente quando a conta encerrada que o saldo acusado se tornar exigvel por parte daquele que for credor. As remessas de valores, na conta-corrente contratual, so mtuas, figurando os remetentes como credores ou devedores, na escriturao, mas s no encerramento se apurando quem, afinal, o credor e quem o devedor. Ao passo que na conta-corrente contbil h um s devedor, que o cliente em nome de quem a conta foi aberta; espordica e teoricamente esse devedor poderia, ao encerrar a conta, figurar como credor, se houvesse remetido mais dinheiro a seu crdito do que o montante das dvidas feitas. Na prtica isso nunca acontece, pois as partidas de numerrios por ele remetidas so, em geral, por conta do seu dbito, com a finalidade de cobri-lo. O contrato de depsito em conta bancria pode ser firmado nas modalidades individual ou conjunta. Na modalidade individual, h apenas um titular, o qual tem a livre movimentao da conta. J no caso da conta conjunta, so no mnimo dois os titulares, sendo que a movimentao poder ocorrer de forma solidria, caso em que qualquer dos titu-
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lares pode movimentar individualmente, ou de forma no solidria, caso em que a conta s pode ser movimentada por todos os titulares, conjuntamente. Os contratos de depsito bancrio em conta-corrente, de um modo geral, tm, como caracterstica, uma alta rotatividade, promovendo o cliente depsitos e saques, estes geralmente mediante a emisso de cheques; a utilizao de carto de dbito; ou atravs de saques na boca do caixa, etc., quase que diariamente. Isto implica um movimento contnuo e constante da conta. Nesta espcie contratual o cliente tem a obrigao de depositar os valores correspondentes para que o banco possa efetuar o pagamento dos cheques e demais ordens de pagamentos por ele emitidos e viceversa. Via de regra a partir do contrato de depsito bancrio em contacorrente que constituda uma srie de outros contratos, tais como os de abertura de crdito; CDC Eletrnico; mtuo; financiamento; locao de cofres; etc. Hoje em dia comum que concomitantemente com a abertura da conta de depsito bancrio a instituio financeira j faa um cadastro do cliente e defina um limite global de crdito a ser posto sua disposio, firmando um 'contrato me', por meio do qual o banco se compromete a pr disposio do cliente diversas linhas de crdito pr-definidas. Definidas as linhas de crdito (crdito rotativo, CDC Eletrnico, etc.), e postos os respectivos valores disposio do cliente, basta que ele se dirija a um terminal eletrnico ou acesse a pgina da instituio bancria na Internet e escolha o valor, dentro do limite posto sua disposio obviamente; o dia do vencimento; bem como o nmero de parcelas em que pretende restituir o valor emprestado, e em seguida digite a sua senha e conclua a operao, para que seja instantaneamente creditado em sua conta de depsitos o valor contratado. Esta a mais recente modalidade de contrao bancria, a qual proporciona ao cliente a comodidade de poder contratar sem sair de casa, bem como de poder decidir acerca de todas as regras relativas ao pagamento, dentro, obviamente, dos limites pr-estabelecidos. Tais contrataes s se tornaram possveis a partir da criao da chamada Cdula de Crdito Bancrio, que se deu com a edio da MP 1925/1999, reeditada inmeras vezes at que, por fora da edio da EC 43/2001 foi renumerada para n 2.160/2001, a qual atualmente encontra-se revogada pela Lei n 10.931, de 02/08/2003. Esta era uma providncia h muito reclamada pelo mercado financeiro e de resto por toda a sociedade brasileira, como bem lembra Humberto Theodoro Jnior (2003, 5): A criao da cdula de crdito bancrio veio ao encontro da necessidade premente e urgente de
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inovao no cenrio nacional, poca em que os financiamentos bancrios se tornavam cada dia mais caros e restritos, devido insegurana e instabilidade das decises dos pretrios nacionais que fragilizavam os vnculos contratuais. Nesta modalidade de contrato bancrio, ao firmar o 'contrato me' com a instituio financeira, por meio do qual definido o limite global de crdito posto disposio do cliente, bem como os respectivos limites de cada operao (crdito rotativo, CDC eletrnico, etc.), emitida em favor do banco a chamada Cdula de Crdito Bancrio, a qual, desde que revestida das formalidades constantes da Lei n 10.931/2003, ttulo executivo extrajudicial apto a aparelhar ao de execuo. Em ocorrendo o inadimplemento contratual, a instituio financeira poder ingressar com ao de execuo, desde que acoste Cdula planilha demonstrando o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela de atualizao monetria ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrana e de honorrios advocatcios devidos at a data do clculo e, por fim, o valor total da dvida, sendo que em caso de Cdula de Crdito Bancrio representativa de dvida oriunda de contrato de abertura de crdito bancrio em conta corrente esta ser emitida pelo valor total do crdito posto disposio do emitente, competindo ao credor discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de clculo, que sero anexados Cdula, as parcelas utilizadas do crdito aberto, os aumentos do limite do crdito inicialmente concedido, as eventuais amortizaes da dvida e a incidncia dos encargos nos vrios perodos de utilizao do crdito aberto. Esta modalidade de contratao vem se difundindo rapidamente, sendo largamente utilizada nas contrataes com pessoas fsicas. A emisso da Cdula de Crdito Bancrio pode abranger o contrato de abertura de crdito, o chamado CDC eletrnico, o mtuo e o financiamento bancrio, dentre outros. Na modalidade de abertura de crdito, as partes convencionam que o banco colocar disposio do cliente determinado limite de crdito, o qual poder ou no ser efetivamente utilizado. Caso ocorra a utilizao do limite contratado, que poder ser total ou parcial, haver a incidncia de encargos sobre as quantias utilizadas, pelo perodo em que perdurar a utilizao. Como bem observa Arnaldo Rizzardo (2003), essa espcie contratual tem por objeto a concesso de crdito e no a entrega ou mesmo a transferncia de dinheiro para o cliente, que, inclusive, poder sequer chegar a ocorrer. Tem-se a contratao como firmada mediante a simples promessa do banco de que o cliente ter a seu dispor o crdito de determinado
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valor, que poder ser-lhe entregue em dinheiro, quando assim o determinar ou poder ser objeto de saque por meio de movimentao da prpria conta de depsito bancrio, como se d, v.g., com o cheque especial (pessoa fsica) ou o cheque garantido (pessoa jurdica), por meio do qual a instituio financeira coloca disposio do depositante titular de conta-corrente de depsitos certa quantia em dinheiro, por um perodo de tempo previamente convencionado, mediante remunerao apenas dos valores efetivamente utilizados, durante o perodo da utilizao. Muito embora o contrato de abertura de crdito geralmente esteja vinculado ao contrato de depsito em conta bancria, um contrato autnomo, atpico ou inominado, bilateral, oneroso, comutativo, de execuo continuada e intuitu personae, j que tem por sustentculo a confiana de que o cliente restituir o valor que vier a utilizar. Pode ser lastreado em garantia real ou pessoal e a fim de que possa aparelhar futura execuo judicial, em caso de inadimplemento, deve ser formalizado sob os auspcios da lei n 10.931/2003, com a emisso de Cdula de Crdito Bancrio, sendo admitido, contudo, como apto a instruir ao monitria, desde que acompanhado do demonstrativo de dbito (Smula STJ 247). Outra espcie de contratao de massa firmada pelas instituies financeiras o contrato de emprstimo bancrio, comumente conhecido como mtuo bancrio, por meio do qual as instituies financeiras entregam aos seus clientes determinada soma em dinheiro, a qual dever ser restituda dentro de determinado prazo, mediante o pagamento de juros. Essa espcie contratual pode ser firmada mediante o simples consenso das partes quando a garantia pessoal e o banco concede o emprstimo confiando na solvabilidade do cliente, ou mediante a exigncia da emisso de ttulo de crdito do prprio contratante em garantia do pagamento ou ainda mediante a exigncia de garantia pessoal de terceiros ou mesmo real. As carteiras de emprstimos bancrios das instituies financeiras constituem considervel parte de suas operaes ativas. Para essa modalidade de contratao, a rigor, no h necessidade de que seja emitida Cdula de Crdito Bancrio, j que plenamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia a exeqibilidade dos contratos firmados de acordo com o artigo 585, II, do CPC, o que, contudo, no impede que seja acordada a emisso da Cdula. Entretanto, quando firmado na modalidade CDC Eletrnico, aconselhvel que seja formalizado sob os auspcios da Lei n 10.931/2003, j que alguns Tribunais no vm reconhecendo esta modalidade contratual em sua forma original, executada pela via eletrnica, sequer como apta a aparelhar ao monitria, conforme se v do seguinte acrdo do TJ/DF:
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PROCESSUAL CIVIL - MONITRIA - Ausncia de prova escrita do crdito alegado. Contrato eletrnico. Inadequao da via eleita. A ao monitria ao de natureza documental, cumprindo ao autor, nos termos do artigo 1102a do CPC, instruir o pedido com prova escrita do crdito alegado, capaz de ensejar razovel certeza da obrigao. O contrato eletrnico que no se torna expresso atravs de documentos, no autoriza a utilizao da monitria. A prova do descumprimento, em contratos dessa espcie, s ser possvel no procedimento comum, quando ser permitida ampla dilao probatria. Inpcia da inicial. Apelao provida. (TJDF - APC 20030110352234 - 4 T.Cv. Rel. Des. Getlio Moraes Oliveira - DJU 31/05/2005 - p. 165) JCPC.1102A Tal deciso demonstra de forma insofismvel a importncia da criao da Cdula de Crdito Bancrio para a modernizao do sistema financeiro, em especial para a adoo dos contratos bancrios eletrnicos. Atravs do desconto bancrio pode o cliente, mediante a transferncia da propriedade de ttulos de crdito emitidos contra terceiros, obter junto ao banco o adiantamento das respectivas quantias, mediante o pagamento de juros. O desconto de ttulos constitui modalidade de mtuo bancrio, diferindo deste apenas no que respeita garantia, que no caso do desconto ser sempre um ttulo de crdito emitido por terceiro, enquanto que no mtuo bancrio a contratao poder ocorrer pelo simples consenso ou pela emisso de ttulo de crdito do prprio contratante. Nas operaes de antecipaes, que em muito se assemelham ao mtuo e ao desconto, o cliente recebe determinada importncia mediante garantia real do pagamento, que pode se dar pela entrega dos documentos representativos de mercadorias, como se d com o conhecimento de depsito ou warrant. H ainda inmeros outros contratos bancrios, como os firmados no mbito do SFH ou SFI, destinados aquisio de imveis; de penhor; de alienao fiduciria em garantia; de cobrana de duplicatas, etc., sobre os quais no se ir discorrer tendo em vista a natureza do presente estudo, mas em relao aos quais eventualmente se far meno.
Contratos eletrnicos
Muito se tem discutido acerca da real necessidade de uma normatizao especfica acerca dos contratos eletrnicos, vista por al-
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guns como engessadora e por outros como estabilizadora dessas novas relaes jurdicas derivadas do uso da tecnologia digital. Contraditoriamente, porm, neste momento de transio, em que se buscam meios prticos e eficientes para a soluo dos conflitos cibernticos, exatamente o ramo do direito que desde o seu nascedouro ostentou ntida tendncia globalizadora, vem sendo mitigado na sua real importncia, especialmente aps a edio do Cdigo Civil vigente. De fato, no se pode deixar de observar que neste momento em que se busca com tamanho frenesi a reinveno de institutos tradicionais, com o fito de adequ-los s novas tecnologias de formao dos contratos, especialmente na seara dos chamados contratos eletrnicos, que sem dvida so o sustentculo desta nova fase evolutiva da atividade mercantil, o Direito Comercial, que tanto contribuiu para a expanso do comrcio e a globalizao dos mercados, vem tendo seu papel mitigado. Nada obstante a discusso doutrinria e jurisprudencial acerca da necessidade ou no de uma normatizao especfica, o contrato eletrnico hoje uma realidade incontestvel, a qual o direito no pode ignorar. Cabe aos artfices do direito, portanto, at que sobrevenha legislao especfica, buscar dentro do sistema legal vigente, atravs de uma interpretao de cunho jusnaturalista, solues jurdicas as mais justas e consentneas com as aspiraes da sociedade moderna, no permitindo que o apego exacerbado a um jurispositivismo ultrapassado engesse os agentes econmicos e impea a adoo de mtodos modernos e eficazes de troca de mercadorias e circulao de riquezas, sem, contudo, abandonar prpria sorte aqueles com reduzido poder de barganha diante dos grandes conglomerados econmicos. Conforme leciona Arnoldo Wald (2001, 39): (...) o Direito deve servir de ponte entre a economia moderna e a poltica arcaica, pois abrange regras tradicionais e outras inovadoras, que devem formar um sistema nico, racional e coerente, no podendo subsistir sob a forma de uma colcha de retalhos. 30. Por outro lado, na medida em que a evoluo das atividades econmicas contribui para tornar mais complexas as regras jurdicas, a criatividade jurdica do advogado tornou-se, no mundo hodierno, uma verdadeira vantagem competitiva, que tem inclusive justificado a preferncia pela utilizao, em todos os pases, de sistemas jurdicos mais flexveis e adaptados mudana. 31. Dentro desse contexto, o direito privado se torna uma verdadeira fora que assegura a melhor performance da empresa, considerada como
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centro da economia contempornea, a possibilidade de atrair capitais nacionais e estrangeiros e conseqentemente a riqueza das naes e o aprimoramento das condies de vida na sociedade. E o direito pblico passa a ser um instrumento da reforma do Estado e da nova estruturao dos servios pblicos, que deve prestar de modo eficiente, para cumprir a sua funo constitucional em todos os campos de atividade, assegurando a todos os cidados uma vida digna em um clima de segurana. E conclui o emrito professor (WALD, 2001, 39): Se o Direito tem a dupla finalidade de garantir tanto a justia quanto a segurana, preciso encontrar o justo equilbrio entre as duas aspiraes, sob pena de criar um mundo justo, mas invivel, ou uma sociedade eficiente, mas injusta, quando preciso conciliar a justia e a eficincia. No devem prevalecer nem o excesso de conservadorismo, que impede o desenvolvimento da sociedade, nem o radicalismo destruidor, que no assegura a continuidade das instituies. O momento de reflexo e construo para o jurista que, abandonando o absolutismo passado, deve relativizar as solues, tendo em conta tanto os valores ticos quanto as realidades econmicas e sociais. Entre princpios antagnicos, em um mundo dominado pela teoria da relatividade, cabe adotar, tambm no campo do Direito, o que alguns juristas passaram a chamar os princpios de geometria varivel, ou seja, o equilbrio entre justia e segurana, com a prevalncia da tica mas sem desconhecer a economia e os seus imperativos. Este, sem dvida, o papel daqueles que labutam na seara jurdica, independentemente da positivao de normas a respeito de tema to relevante e em relao ao qual a sociedade no pode permanecer inerte, aguardando a boa vontade dos legisladores. A utilizao da via eletrnica como meio de firmar contratos, efetuar pagamentos ou mesmo transferir valores uma realidade incontestvel, e que assume papel cada vez mais relevante em uma sociedade que se globaliza a passos largos e onde os bens e direitos se tornam cada vez mais fluidos e intangveis.
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O legislador do Cdigo Civil vigente perdeu grande oportunidade de dotar nosso sistema legislativo de dispositivos modernos e adequados fase evolutiva em que se encontra nossa sociedade, nesta era digital. verdade que tramitam no Congresso Nacional o PLC n 1.483/ 1999, que trata da criao da fatura eletrnica e da assinatura digital, e o PLC n 1.589/1999, que dispe sobre a regulamentao do comrcio eletrnico, a validade do documento eletrnico e a assinatura digital, os quais se encontram apensados ao PLC n 4906/2001 (PLS n 672/1999), que dispe sobre o comrcio eletrnico. Entretanto, referidos projetos de lei encontram-se paralisados h alguns anos, seja pela ausncia de uma real avaliao da importncia da regulamentao de tais institutos, seja pela incapacidade daquela Casa em exercer seu mister legislativo a contento, perdendo-se em infindveis comisses parlamentares de inqurito e processos ticos instaurados para investigar e punir, na maioria das vezes, seus prprios membros, assim como por disputas polticas travadas com os outros poderes constitudos. Vale lembrar que a Lei Modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), foi apresentada na 29 Assemblia Geral das Naes Unidas, realizada no perodo de 28 de maio a 14 de junho de 1996. Em verdade, no se trata de uma lei no sentido estrito, mas sim de diretrizes a serem adotadas, na medida do possvel, pelo maior nmero de pases, com o objetivo de se buscar a uniformizao das normas legais acerca do comrcio eletrnico, este entendido em sentido lato, abrangendo inclusive as transaes eletrnicas que no estejam ligadas ao comrcio em sentido estrito. O PLC 1589/1999, de autoria do Deputado Federal Luciano Pizzato e outros, que teve por base o anteprojeto apresentado pela Seccional da OAB/SP, e que tramita no Congresso apensado ao PLC n 4906/2001 (PLS n 672/1999), tem inspirao naquela Lei Modelo. Este ltimo, tambm, no destoa do que preconizam as diretrizes traadas pela UNCITRAL. Diante da inapetncia do Congresso em exercer seu papel legislativo, cumpre aos artfices do direito buscarem, atravs de uma sistematizao doutrinria e uma interpretao de cunho jusnaturalista, solues para os problemas jurdicos advindos da utilizao dos meios eletrnicos como forma de contratao, pagamento, prestao de servios ou mesmo transferncias de valores. Como conseqncia, a doutrina e a jurisprudncia tm se desdobrado na busca de solues para os problemas em relao aos quais permanece esse vcuo legislativo, j se podendo vislumbrar uma consistente base na qual os artfices do direito podem se abeberar. As prprias empresas, dentre elas as instituies financeiras, tm buscado mecanismos de proteo que garantam um mnimo de segurana para si e para seus clientes, seja adotando certificados digitais em suas pginas na Internet, seja assumindo elas mesmas o papel de agen236
tes certificadores digitais, como ocorre no caso da Caixa Econmica Federal. No se pode simplesmente fechar os olhos para um volume astronmico de transaes eletrnicas, com destaque para as bancrias, realizadas diariamente, seja em quantidade, seja pelos valores envolvidos, como tm feito nossos legisladores. Tanto assim que mesmo diante do vcuo legislativo e da inrcia do Congresso em regulamentar a matria, os empresrios, e em especial as instituies bancrias vm investindo pesadamente nos chamados canais alternativos de atendimento, dos quais se destacam os chamados e-comerce, home banking e auto-atendimento bancrio, v.g., este ltimo atravs da utilizao de terminais instalados em pontos estratgicos ou mesmo no interior das agncias bancrias. Vale lembrar, por oportuno, que relativamente utilizao dos meios eletrnicos como forma de contratao, conquanto o Cdigo Civil vigente no tenha feito referncia expressa a tal modalidade de contrato, f-lo indiretamente ao discriminar as situaes em que as contrataes se do entre presentes ou entre ausentes, quando, no artigo 428, I, parte final, estabelece que "Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante". Em matria de prova, o artigo 212, II, combinado com o artigo 225 do Cdigo Civil, atribui valor probante aos documentos eletrnicos, "se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido", enquanto o artigo 889, 3, do Cdigo Civil, conquanto no trate das obrigaes contratuais, atribui validade emisso de ttulos de crdito por meio eletrnico, positivando a chamada desmaterializao dos ttulos de crdito, o que bem evidencia a ausncia de repulsa daquele Cdigo utilizao da via eletrnica como meio de formalizar obrigaes, inclusive de natureza contratual. A Lei Modelo da UNCITRAL, em seu artigo 2, ao definir comrcio eletrnico, o faz em um sentido amplo, devendo-se entender por tal designao no s as transaes que visam prtica de atos comerciais ou que dela resultem, mas tambm todas as demais transaes eletrnicas, ainda que praticadas fora do mbito das relaes comerciais, includas as de natureza civil ou mesmo as de ndole administrativa. Para Eurpedes Brito da Cunha Jnior (2002, 68), Em termos genricos, o contrato eletrnico aquele avenado ou executado pela via eletrnica. O contrato celebrado mediante meios eletrnicos, ou seja, eletrnico na sua formao, pode ser considerado mais eletrnico do que um contrato avenado por modo tradicional, mas com execuo eletrnica. Assim, pode-se afirmar que o contrato celebrado eletronicamente eletrnico stricto sensu, enquanto o contrato simplesmente execu-
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tado eletronicamente o lato sensu. Portanto, as duas categorias esto compreendidas dentro do escopo dos contratos eletrnicos. Esta distino de grande importncia para o estudo dos contratos bancrios eletrnicos, como se ver mais adiante. O aspecto eletrnico da contratao que objeto do presente estudo, est ligado forma ou execuo e no ao objeto do contrato propriamente dito, que, todavia, pode tambm ser eletrnico. vista de tais consideraes, partindo-se do conceito de contrato formulado por Fran Martins alhures mencionado, pode-se afirmar que contrato eletrnico o acordo de duas ou mais pessoas, celebrado ou executado pela via eletrnica, para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial. H que se distinguir contrato eletrnico, nesse desiderato, dos chamados contratos informticos. Contratos informticos so aqueles que tm por objeto bens cuja destinao e uso esto ligados informtica, como ocorre com a aquisio de licena de uso de software, com a contratao do desenvolvimento de software, a locao de equipamentos de informtica (servidores, etc), a manuteno de equipamentos, etc., cujas contrataes podem ocorrer tanto por meio fsico quanto pela via eletrnica. J os contratos eletrnicos podem ter por objeto no apenas bens ligados informtica, mas quaisquer outros lcitos, possveis e determinados ou determinveis.
Classificao dos contratos eletrnicos
Eurpedes Brito da Cunha Jnior (2002), prope interessante classificao dos contratos eletrnicos levando-se em conta: o grau de eletronizao; a natureza da relao jurdica tutelada; o grau de interao entre homem e mquina; e a simultaneidade da proposta e da aceitao. Segundo ele, os contratos eletrnicos podem ser classificados de acordo com o seu maior ou menor grau de eletronizao, classificao esta que deve anteceder as demais, j que facilita a compreenso daquelas.
5.1 Classificao dos contratos eletrnicos quanto ao seu grau de eletronizao

Nesta classificao, o momento e a durao com que ocorre o emprego das novas tecnologias na formao ou na execuo do contrato so determinantes, ou seja, um contrato que dependa dos meios tecnolgicos para que possa se formar ser mais eletrnico do que um outro que dependa de tais meios apenas para ser executado. O primeiro ser eletrnico na sua formao, no seu nascimento, enquanto o segun-
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do somente o ser na sua execuo. O primeiro, portanto, ser um contrato eletrnico stricto sensu, j que sua prpria formao se d pela via eletrnica, enquanto o segundo ser eletrnico lato sensu, uma vez que apenas sua execuo ocorre por meio eletrnico.
5.1.1 Contratos executados eletronicamente

Ao se falar em contratos executados eletronicamente, oportuno relembrar os ensinamentos do Min. Ruy Rosado (AGUIAR JNIOR, 2003, 9), no sentido de que "se entendermos a obrigao como processo, visualizada na sua totalidade e integrada de diversas fases, seguindo a lio de Clovis do Couto e Silva ('A obrigao, vista como processo, compe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do credor', em A obrigao como processo, So Paulo, Jos Bushatsky, p. 10)". Nessa linha de pensamento, os contratos celebrados em meio fsico, mas apenas executados eletronicamente, so contratos eletrnicos em sentido lato, os quais, por sua vez podem ser subdivididos em parcial ou integralmente executados eletronicamente. Esses tipos contratuais, geralmente, tm um contrato-base, firmado em meio fsico, cuja prestao de execuo diferida no tempo e para a qual necessrio o emprego de meios eletrnicos, total ou parcialmente. Como existe um contrato fsico que d respaldo execuo eletrnica, a aferio do local e do momento em que ocorreu a contratao, via de regra, no oferece maiores questionamentos.
5.1.1.1 Contratos parcialmente executados eletronicamente

muito comum nesta fase tecnolgica em que nos encontramos, a utilizao pelas grandes corporaes de softwares de gesto empresarial, os quais, dentre outras tarefas, realizam o controle de estoque, efetuando novos pedidos aos fornecedores, de forma eletrnica e automatizada, dos produtos cujo estoque encontre-se abaixo do nvel mnimo desejado, conforme o consumo verificado. Nesse tipo de contratao, a exemplo da anterior, pr-existe um contrato fsico entre o fornecedor e o comprador, o qual apenas parcialmente executado pela via eletrnica, mediante a programao dos computadores do comprador e do fornecedor, j que as demais etapas so executadas fisicamente, inclusive a remessa e o recebimento dos produtos adquiridos por esta via.
5.1.1.2 Contratos integralmente executados eletronicamente

Exemplo de contrato firmado em meio fsico, e executado integralmente por meio eletrnico, se d com os cartes de crdito, quando o
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cliente firma o contrato por meio fsico, geralmente na agncia bancria onde tem conta. Nessa espcie contratual, comum o cliente firmar o contrato de carto de crdito em meio fsico, receber posteriormente o carto propriamente dito pelo correio e executar todas as operaes de pagamentos de compras e servios por meio dos terminais eletrnicos existentes nos estabelecimentos comerciais, para, no vencimento da fatura, promover o pagamento desta, tambm por meio eletrnico, com o uso dos canais alternativos de atendimento bancrio. Neste caso, a execuo deu-se totalmente pela via eletrnica, embora a contratao tenha ocorrido em meio fsico. Vale lembrar que no se devem confundir os contratos de compra e venda ou prestao de servios firmados pelo titular e pagos atravs do carto de crdito, que podem inclusive ter por objeto bens tangveis, com o contrato de carto de crdito propriamente dito, cujo objeto o crdito (meio de pagamento) e cuja execuo se d por meio eletrnico. Essa espcie contratual muito comum tambm nas contrataes de hospedagem em servidores, quando o ajuste firmado em meio fsico e a execuo se d de modo totalmente virtual. Nela, uma vez efetuada a contratao por meio fsico, todos os arquivos que sero hospedados so remetidos e armazenados por via eletrnica.
5.1.2 Contratos firmados por meio eletrnico, executados fisicamente

Nessa espcie contratual j no se verifica mais a existncia de um contrato fsico. Ela fruto da utilizao das novas tecnologias como meio de transmisso das manifestaes de vontades e do registro das respectivas transaes. Nelas as declaraes de vontade - oferta e aceitao - so transmitidas por meio eletrnico e o seu respectivo registro ocorre de forma virtual. Tais contratos so eletrnicos desde a sua formao, que se d mediante o uso de tecnologia eletrnica, embora sua execuo ocorra pelo modo tradicional. So os contratos eletrnicos stricto sensu, cujo exemplo tpico o contrato de compra e venda de bens durveis ou no por meio da Internet. O comprador acessa a pgina da Internet, toma conhecimento da oferta, escolhe o produto e as condies de pagamento, preenche um cadastro com seus dados pessoais e em seguida, mediante um simples click do mouse manifesta a sua aceitao, a qual transmitida de forma instantnea ao provedor do ofertante, que geralmente j est previamente programado para concluir a contratao, gerando um arquivo virtual com as clusulas e condies da transao. So contratos eletrnicos propriamente ditos ou contratos eletrnicos stricto sensu, muito embora sua execuo ainda se d pelo modo
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fsico. Pode-se dizer, portanto, que so menos eletrnicos do que os firmados e executados eletronicamente. Essa espcie de contratao tanto pode se dar entre presentes, quando a mquina do ofertante estiver pr-programada para concluir a transao assim que se der o click no mouse do aceitante, como entre ausentes, nas situaes em que a manifestao de vontade do aceitante for emitida atravs de e-mail, como se ver oportunamente.
5.1.3 Contratos firmados e executados por meio eletrnico

Identicamente aos anteriores, estes contratos so eletrnicos desde o seu nascimento, j que as declaraes de vontade so transmitidas com o uso de tecnologia digital e o seu respectivo registro ocorre tambm de modo virtual. Carregam, contudo, um maior grau de eletronizao em relao queles, j que alm de serem virtuais em sua formao - contratos eletrnicos stricto sensu -, so executados pelo modo eletrnico. So contratos intangveis e imateriais, tanto no que respeita sua formao quanto na sua execuo. Exemplo tpico dessa espcie de contratao ocorre quando um software adquirido e baixado pela Internet, atravs de download. A compra de crditos para aparelhos celulares pr-pagos, atravs da Internet, outro exemplo tpico dessa espcie contratual. Vale para esta espcie contratual o que foi dito no item anterior acerca da contratao poder dar-se entre presentes ou entre ausentes.
5.2 Classificao quanto natureza da relao jurdica tutelada

Esta classificao leva em conta a natureza jurdica do direito material envolvido ou a personalidade jurdica das partes contratantes. Em se tratando de matria relacionada informtica e rede mundial de computadores, comum a adoo de estrangeirismos, tendo a doutrina brasileira convencionado chamar de contratos B2B - business to business - aqueles firmados entre duas empresas; B2C - business to consumer - os firmados entre uma empresa e um consumidor; C2C ou P2P as transaes realizadas por pessoas fsicas ou jurdicas fora do mbito comercial, como ocorre, por exemplo, quando duas pessoas fsicas contratam a compra e venda de um veculo usado, atravs da Internet; G2C e B2G referindo-se os primeiros s transaes entre a administrao pblica e pessoas fsicas e o segundo entre pessoas jurdicas e a administrao pblica; e, finalmente, G2G, que so as transaes envolvendo apenas a administrao pblica. Vale frisar que nem todas as transaes realizadas por meio eletrnico possuem natureza comercial, e mesmo dentre as que so dotadas
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de tal natureza h inmeras que no desembocam na formao de um contrato. Nada obstante, a Lei Modelo da UNCITRAL recomenda e a doutrina convencionou classificar todas as transaes realizadas por meio eletrnico como sendo de comrcio eletrnico lato sensu, reservando a classificao como de comrcio eletrnico stricto sensu apenas s duas primeiras categorias (B2B e B2C). As demais so classificadas como operaes de comrcio eletrnico apenas em sentido lato e na maioria das vezes no implicam em atos de contratao propriamente ditos. De fato, a utilizao desse avanado meio digital se expande a cada dia, abrangendo os mais diversos setores de nossa economia e sociedade, inclusive as relaes de direito pblico e de natureza civil. A prpria administrao pblica vem se valendo da rede mundial de computadores para prestar uma srie de servios populao, bem como para praticar atos preparatrios dos procedimentos de licitao. Assim, convencionou-se classificar tais atos como de comrcio eletrnico apenas em sentido lato. bastante comum, inclusive, a utilizao pelo Poder Pblico das instituies financeiras para a prestao ou mesmo execuo de determinados servios pblicos, os quais se do, em larga escala, atravs de meios eletrnicos, como se verifica com o pagamento dos diversos benefcios previdencirios e subsdios s populaes de baixa-renda (bolsafamlia, bolsa escola, etc.). Por fim, cumpre mencionar a modalidade denominada peer to peer, que se caracteriza pela troca de arquivos diretamente entre pessoas que os possuem, em especial arquivos de msica, filmes, livros digitalizados e diversos outros tipos de mdias, atravs de programas de trocas, do qual exemplo o Napster.
5.3 Classificao quanto interao entre homem e mquina

Essa classificao toma em conta o grau de interao entre o homem e a mquina, dividindo-se em contratos interpessoais, interativos ou intersistmicos. de grande importncia para a constatao da circunstncia de o contrato ter sido firmado entre presentes ou entre ausentes.
5.3.1 Contratos interpessoais

Os contratos eletrnicos interpessoais so aqueles em que as mensagens de ambos os contratantes so trocadas de pessoa a pessoa, seja atravs de e-mail, seja pela utilizao de programas de troca de mensagens instantneas (MSN), seja atravs dos chamados chats de bate-papo. Enquadra-se tambm nessa espcie de contratao uma compra e venda que seja efetuada por meio de pgina eletrnica que no esteja
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programada para concluir automaticamente a transao, oferecendo apenas um endereo de e-mail, um link ou outro meio qualquer de comunicao atravs do qual o oblato possa manifestar sua declarao receptcia de vontade, recebendo, posteriormente, a confirmao ou mesmo instrues de como proceder para concluir o negcio jurdico. O que caracteriza este tipo de contratao a interveno humana em ambos os plos do contrato. As mensagens so trocadas entre pessoas, semelhana do que ocorre em uma contratao via telefone, ou mesmo por meio de correspondncia epistolar. Interessante observar que a contratao firmada atravs de contratos interpessoais poder dar-se entre presentes, quando se der com o uso de programas de comunicao instantnea, como o MSN ou um Chat, ou entre ausentes, quando ocorrer via e-mail.
5.3.2 Contratos interativos

Os contratos interativos so aqueles em que a contratao se d atravs da interao entre uma pessoa e uma mquina previamente programada para concluir a transao, como se verifica com as pginas das grandes lojas virtuais existentes na Internet, como a Amazon.com, v.g.. O oblato acessa a pgina da Internet da loja virtual, escolhe os produtos que deseja adquirir dentre aqueles ofertados, indica a forma de pagamento desejada e em seguida, mediante um simples click no mouse, emite sua declarao receptcia de vontade (aceitao), a qual transmitida de forma instantnea ao computador do ofertante, formando-se desde logo o contrato. Para caracterizar um contrato como interativo no basta simplesmente que a oferta esteja inserida em uma pgina da Internet. necessrio que o computador do ofertante esteja pr-programado para concluir a contratao automaticamente, sem a interferncia humana. Caso a pgina oferea apenas endereos de e-mail ou telefone atravs dos quais o oblato poder manifestar sua aceitao, no estar caracterizada esta modalidade e sim a anterior. O intercmbio de vontades, conquanto no ocorra de pessoa a pessoa, instantneo e evidentemente a contratao no se d entre a pessoa e a mquina, mas sim entre o oblato e o ofertante, cuja manifestao de vontade j est pr-programada em seus computadores.
5.3.3 Contratos intersistmicos

Os contratos intersistmicos so aqueles onde as manifestaes de vontade se do de mquina a mquina. Como j mencionado, comum nos dias de hoje as grandes corporaes utilizarem softwares de gesto, os quais, dentre outras funes, promovem o controle de estoque e, to logo seja verificado que determinado produto esteja
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abaixo do mnimo desejado, efetuado um pedido, automaticamente, a uma outra mquina, que geralmente tambm possui instalado um software de gesto e est pr-programada para concluir a transao, tudo de forma automatizada e sem a interferncia humana, a qual, na maioria das vezes s vai ocorrer quando da remessa das mercadorias adquiridas. A oferta e a aceitao so manifestadas de mquina a mquina, sem a interveno humana. Na verdade, a manifestao de vontade propriamente dita, no sentido de o comprador formular pedido assim que seus estoques estiverem baixos e do ofertante em atender ao pedido assim que for acionado, por via eletrnica, j est pr-programada, em ambas as mquinas. O que se verifica, nesta fase, apenas a ocorrncia da condio para que a contratao se conclua, ou seja, o baixo nvel do estoque. A exemplo da situao anterior, a contratao no ocorre entre as mquinas, mas sim entre o comprador e o fornecedor, podendo, inclusive, haver um contrato anterior ajustando as condies em que tais contrataes sero efetuadas (a mercadoria ser fornecida com as alteraes que o fabricante promover, pelo preo do dia, mediante determinada forma de pagamento, etc.).
5.4 Classificao quanto simultaneidade da proposta e da aceitao

Quanto a esse aspecto, os contratos eletrnicos podem ser simultneos ou on-line; ou no simultneos ou off-line. Simultneos, ou on-line, so os contratos em que as manifestaes de vontade (oferta e aceitao) so transmitidas de forma instantnea e, portanto, so considerados como celebrados entre presentes, vista do disposto no artigo 428, I, do Cdigo Civil vigente. Nessa modalidade se enquadram, dentre outros, os contratos em que as manifestaes de vontade sejam emitidas atravs do uso de softwares de comunicao instantnea (ICQ, MSN, etc.), ou nos casos em que a pgina do ofertante esteja programada para concluir a transao assim que o aceitante der um click em seu mouse (contratos interativos). No simultneas ou off-line so as contrataes em que as manifestaes de vontade (oferta e aceitao) no so transmitidas de forma instantnea, diferindo no tempo a sua chegada ao conhecimento do ofertante. Enquadram-se nesta espcie as contrataes formalizadas atravs de e-mail ou de pginas no interativas, v.g. (contrataes interpessoais). a verso moderna dos contratos firmados atravs de "correspondncia epistolar" de que cuidava o artigo 1.086 do Cdigo Civil de 1916, e que no Cdigo Civil atual o legislador substituiu pela expresso "entre ausentes".
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Nesta classificao no se enquadram, em princpio, os contratos intersistmicos, dadas as peculiaridades de que se revestem, em especial a existncia de um 'contrato me', firmado anteriormente, atravs do qual so fixadas as regras gerais que iro nortear as sub-contrataes firmadas por aquela modalidade, dependendo a sua classificao do que restar nele acordado a esse respeito.
Formao dos contratos eletrnicos
Tendo em vista as peculiaridades dos contratos eletrnicos, necessrio se faz uma anlise acerca de alguns de seus elementos de formao.
6.1 Momento da formao dos contratos eletrnicos

Em se tratando de contratos eletrnicos firmados entre presentes (on-line), o momento da formao se d com a aceitao do oblato, que dever ser imediata, sob pena de deixar de ser obrigatria. Vale destacar que o fato de a oferta estar disponvel na Internet no desnatura essa regra. J os contratos eletrnicos firmados entre ausentes (off-line) sero considerados celebrados a partir da expedio da aceitao pelo oblato, com as ressalvas constantes dos incisos II, III e IV do artigo 428 do Cdigo Civil. Dizem os incisos II, III e IV daquele artigo que a proposta deixa de ser obrigatria "se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;" "se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;" e "se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente." Nas contrataes firmadas por e-mail, a segurana acerca do efetivo recebimento da mensagem de aceitao pelo ofertante ainda no atingiu o grau de confiabilidade desejada, o que pode gerar uma srie de indagaes quanto obrigatoriedade ou no da aceitao manifestada por essa via quando, por problemas de ordem tcnica, a mensagem no chegar ao seu destino ou chegar com atraso. Em verdade, at mesmo a aferio da identidade de quem efetivamente enviou a mensagem pode no ser tarefa to simples quanto parece, j que alguns provedores ainda permitem a criao de uma conta de e-mail sem uma identificao mais criteriosa do titular, de modo que possvel, em tese, que algum crie uma conta de e-mail em nome de outrem e a utilize para as mais diversas finalidades, inclusive firmar contrato. Este um dos aspectos dos contratos eletrnicos que ainda apresentam grande vulnerabilidade, seja pela ausncia de instrumentos tecnolgicos adequados e suficientes a inibir situaes desse jaez, seja
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pela ausncia de positivao, que sob tal aspecto nos parece imprescindvel, tanto assim que o Projeto de Lei n 4.906-A de 2001 (PLS n 672/ 1999), que tramita no Congresso Nacional, dedica todo o seu captulo III a essa temtica. Sob tal aspecto, por ora, o que se pode recomendar cautela, tanto ao ofertante quanto ao oblato, seja o primeiro emitindo mensagem de confirmao, seja o segundo reenviando a mensagem quando suspeitar que algum problema possa ter ocorrido com o envio da primitiva, o que, de todo modo, por certo no ser suficiente, mas pode amenizar ao menos em parte a ocorrncia de problemas nessa via de contratao.
6.2 Local da formao dos contratos eletrnicos

Conforme leciona Orlando Gomes (2001, 52), "O contrato entre pessoas presentes forma-se onde elas se encontram. O que se realiza entre pessoas distantes uma da outra, no lugar em que foi proposto. Interessa saber onde os contratos se formam, dentre outras razes, para determinar o foro competente e, no campo do Direito Internacional, a lei reguladora." De fato, em relao aos contratos formalizados entre pessoas presentes fisicamente, considera-se como local de sua formao aquele onde as partes se encontrem no momento da concluso. Para aquelas avenas firmadas "por telefone ou por meio de comunicao semelhante"13, ai includos os contratos eletrnicos em que a manifestao de vontade transmitida de forma instantnea (on-line), os quais por fico legal so consideradas como celebradas entre presentes, e que as partes contratantes se encontrem na mesma localidade, esta ser o local da formao. Portanto, um contrato eletrnico firmado entre presentes (on-line), atravs de uma pgina eletrnica hospedada na mesma localidade em que reside o aceitante e cujo ofertante tenha domiclio nesta mesma localidade, nela ser considerado firmado. J para aqueles contratos eletrnicos em que o ofertante se encontre em uma determinada localidade ou mesmo estado, e o aceitante se encontre em uma localidade diversa, mas que a declarao de vontade seja transmitida "por telefone ou por meio de comunicao semelhante" (on-line), identicamente considerado por fico legal como celebrado entre presentes, reputar-se- formalizado o contrato no local onde ocorreu a oferta, conforme se depreende do artigo 435 do Cdigo Civil. O contrato eletrnico celebrado entre ausentes (off-line)14, por sua vez, reputar-se- celebrado no lugar em que foi proposto. Essas so as regras a serem observadas quando as partes contratantes forem domiciliadas no territrio nacional. Quando um dos contratantes for "residente" em territrio estrangeiro, aplica-se o disposto no 2 do artigo 9 da LIC15, segundo o qual a
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obrigao decorrente de contrato reputa-se celebrada no local em que residir o proponente, tanto para os casos de contratos firmados entre ausentes (off-line), como para aqueles firmados entre presentes apenas por fico legal (on-line), j que as partes encontram-se fisicamente distantes. Tais regras, conquanto sejam de uma clareza palmar, em se tratando de contratos eletrnicos firmados atravs da rede mundial de computadores, podem trazer srias dvidas acerca do local de sua concretizao. Imagine-se uma pgina de e-comerce interativa de uma empresa que tenha sua sede fsica na Alemanha e que esteja hospedada em um provedor cujo servidor esteja localizado fisicamente na Costa do Marfim e cuja sede seja no Canad. Algum aqui do Brasil acessa essa pgina e formaliza um contrato eletrnico de compra e venda on-line. Pergunta-se: Qual o local da contratao? Qual a legislao que ir reger a avena? Este realmente outro dos aspectos vulnerveis do comrcio eletrnico, em relao ao qual nos parece indispensvel a normatizao. Na verdade, se a pgina do ofertante no trouxer informaes claras e precisas a seu respeito, fica difcil para o aceitante saber o local em que a contratao ser considerada firmada e, portanto, a legislao aplicvel espcie. O Projeto de Lei n 4.906-A de 2001, que tramita no Congresso Nacional, em seu artigo 24 assevera que "Uma mensagem eletrnica se considera expedida e recebida nos locais onde o remetente e o destinatrio tm seus estabelecimentos, respectivamente. Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo: I - se o remetente ou o destinatrio tem mais de um estabelecimento, considera-se aquele que guarda relao mais estreita com a transao subjacente ou, inexistindo esta, o seu estabelecimento principal; II - se o remetente ou o destinatrio no possui estabelecimento, considera-se, para os fins deste artigo, o local de sua residncia habitual." O artigo 4 do PLC n 1.589/1999, que se encontra apensado ao PLC n 4906/2001 (PLS n 672/1999) em trmite no Congresso, acerca dessa temtica, prev que: "A oferta de contratao eletrnica deve conter claras e inequvocas informaes sobre: a) nome do ofertante e o nmero de sua inscrio no cadastro geral do Ministrio da Fazenda, e ainda, em se tratando de servio sujeito a regime de profisso regulamentada, o nmero de inscrio no rgo fiscalizador ou regulamentador; b) endereo fsico do estabelecimento; c) identificao e endereo fsico do armazenador; d) meio pelo qual possvel contatar o ofertante, inclusive correio eletrnico; e) o arquivamento do contrato eletrnico, pelo ofertante; f) instrues para arquivamento do contrato eletrnico, pelo aceitante, bem como para sua recuperao, em caso de necessidade; e g) os sistemas de segurana empregados na operao."
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A aprovao dos referidos projetos de lei, conquanto no resolva todos os problemas advindos do comrcio eletrnico, j que em face da globalizao dos mercados e da facilidade de contratao com ofertantes com sede no estrangeiro, depender da positivao da matria nos demais pases onde isso ainda no ocorreu, j ser um grande alento. S nos resta esperar que os Congressistas finalmente tomem conscincia da importncia de que se reveste a regulamentao do comrcio eletrnico e os projetos em tramitao sejam convertidos em lei no menor espao de tempo possvel.
6.2.1 Jurisdio e foro dos contratos eletrnicos

Segundo De Plcido e Silva (2002, 466), a palavra jurisdio, que deriva do latim jurisdictio (ao de administrar a justia, judicatura), sendo formada, como se v, das expresses jus dicere, juris dictio, usada para designar "as atribuies especiais conferidas aos magistrados, encarregados de administrar a justia. Assim, em sentido eminentemente jurdico ou propriamente forense, exprime a extenso e o limite do poder de julgar de um juiz." Para Humberto Theodoro Jnior (2001, 36), "em vez de conceituar a jurisdio como poder, prefervel consider-la como funo estatal e sua definio poderia ser dada nos seguintes termos: jurisdio a funo do Estado de declarar e realizar, de forma prtica, a vontade da lei diante de uma situao jurdica controvertida." Acerca do conceito tradicional de jurisdio, Alexandre Ateniense (2004) aduz que: Respaldado na sntese de renomados juristas, podemos concluir, portanto, que jurisdio poder, funo e atividade inerente ao Estado, devendo este aplicar o direito ao fato concreto buscando solucionar os conflitos existentes. A manifestao do jus imperium estatal se expressa atravs da sua capacidade de decidir e impor suas decises perante a populao obediente sua soberania consubstanciada a um determinado territrio geogrfico, promovendo a harmonizao de conflitos mediante a realizao do Direito justo. O poder estatal delegado s autoridades judiciais e s autoridades administrativas que se incumbem de legitimar seus atos de forma transparente atravs do devido processo legal. De acordo com o artigo 1 do CPC "A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece".
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A questo da jurisdio, em se tratando de comrcio eletrnico, constitui tema de alta indagao, j que o conceito tradicional de jurisdio, tal qual o conhecemos, assenta-se no pressuposto da soberania do Estado, ou seja, exercida nos limites do territrio nacional, salvo as poucas excees discriminadas na Constituio. A jurisdio, assim, encontra limites exatamente onde comea a jurisdio dos outros Estados. Como a Internet no se detm por barreiras polticas, o resultado que hoje perfeitamente possvel contratar, literalmente, com algum que se encontre em qualquer lugar do mundo, o que pode gerar inmeros dissabores, j que, em termos prticos, de pouca ou nenhuma valia ser o consumidor tomar conhecimento de que poder discutir a compra e venda de uma impressora de computador, por exemplo, diante de um tribunal sediado em Hong Kong. O custo-benefcio inviabiliza a busca da reparao do direito lesado. Alexandre Ateniense (2004), no j mencionado artigo denominado 'A jurisdio no ciberespao', registra que: (...) alguns observadores ingleses e norte-americanos, estudiosos do tema denominado Law of the Cyberspace, acreditam que a Internet poderia ou deveria ser auto-regulamentada, sob o argumento de que a legislao aplicvel soluo dos conflitos inevitavelmente seria inerente a uma instituio especfica de uma determinada Nao, e isto seria menos efetivo e apropriado do que se buscar construir centros de arbitragem ou mediao para apreciar os problemas oriundos do Federalismo Eletrnico. Demais disso, a observncia do princpio de que a Jurisdio pressupe a existncia de um territrio em que ser exercida merecer uma reavaliao diante de mltiplas relaes que os indivduos instauram atravs da Internet, independendo de aspectos geogrficos. Nesta perspectiva, autores como o ingls Cliff Dilloway e o Professor norte-americano David Post, vislumbram a perspectiva de que a Internet deveria, ao menos potencialmente, possuir sua prpria jurisdio, sem ser atrelada a padres de territrios geogrficos, ou qualquer outro meio fsico e virtualmente sem soberania de pases. bem verdade que, em se tratando de Internet, o conceito tradicional de soberania, que preceitua que o Estado dever exercer sua autoridade plena e governo prprio dentro do territrio nacional e em suas relaes com outros Estados, dever ser reavaliado. Isto porque
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uma das caractersticas principais da grande rede que o indivduo instaura mltiplas relaes por meio eletrnico, sem que o Estado possa efetivamente control-lo. Exemplificando, como o Estado poderia exercer a sua autoridade soberana e controlar todos os atos de seus cidados praticados pelo meio eletrnico. Se um cidado brasileiro opta por apostar, atravs do seu computador pessoal, em pginas de cassinos virtuais na Internet, o Estado estar muitas vezes incapacitado soberanamente de controlar a prtica desta contraveno penal. aquele mesmo autor quem traz colao deciso do STJ, no REsp n 63.981/SP, em que, conquanto o tema no esteja ligado ao comrcio eletrnico, levando em conta a crescente globalizao da economia mundial, aquele Tribunal determinou que, embora o autor da referida ao tenha adquirido uma filmadora no estrangeiro, as empresas brasileiras que representam a marca no Brasil tm a obrigao de prestar assistncia tcnica ao produto, em caso de defeito. Confira-se a ementa oficial: Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca ("Panasonic"). Economia globalizada. Propaganda. Proteo ao consumidor. Peculiaridades da espcie. Situaes a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acrdo estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido no mrito, por maioria. (D.J.. 20/11/2000) A jurisdio, como se v, a exemplo de inmeros outros institutos jurdicos, est a carecer de uma releitura e de uma reinterpretao de seu conceito e alcance, luz de uma viso menos vinculada ao poder estatal limitado pela territorialidade, o que somente poder se verificar com o empenho e a adeso de todos os pases, ou ao menos daqueles mais desenvolvidos. Como visto, jurisdio " a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade dos rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no tornla, praticamente, efetiva" (CHIOVENDA, 1942, 11). A competncia, por sua vez, nada mais do que a quantidade de jurisdio atribuda a cada juzo. Conquanto a jurisdio seja una, por uma questo de ordenamento dos trabalhos decorrentes de seu exerc250
cio, fixada a quantidade de jurisdio afeita a cada juiz, segundo critrios territoriais, materiais ou ainda relativos natureza das pessoas envolvidas na lide. Como a competncia nada mais do que a delimitao da parcela de jurisdio atribuda a cada juiz, seu exerccio est intimamente ligado soberania do Estado e, via de conseqncia, extenso territorial deste. Em assim sendo, tudo o que foi observado em relao jurisdio, no que concerne ao comrcio eletrnico, vale tambm para a competncia. Nessa linha de pensamento, quando as lides acerca do comrcio eletrnico forem travadas entre litigantes domiciliados no Brasil, as regras incidentes so as mesmas que vigeriam para os negcios jurdicos da mesma natureza, firmados pela via tradicional. De acordo com o disposto no artigo 94 do CPC: A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. 1. Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles. 2. Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor. 3. Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer foro. 4. Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor. Em se tratando de contrato eletrnico que tenha por objeto direito pessoal ou real sobre bem mvel, e cujas partes tenham domiclio no territrio brasileiro, a regra a de que o foro competente ser o domiclio do ru. Para as aes fundadas em direito real sobre imveis, competente o foro da situao da coisa, podendo o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova. Se a relao contratual eletrnica for de consumo, a regra a inserta no artigo 101, I, do CDC, segundo a qual "a ao pode ser proposta no domiclio do autor". Nos contratos eletrnicos internacionais, segundo dispe o artigo 12 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, " competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui
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tiver de ser cumprida a obrigao", sendo que no caso de aes que tenham por objeto bens imveis localizados no Brasil, competente ser sempre a justia brasileira para solucionar o litgio. H, ainda, a possibilidade das partes contratantes elegerem o foro onde podero ser dirimidos os conflitos advindos da contratao, desde que se trate de competncia relativa e no implique em cerceio do direito de defesa da parte reputada mais frgil na relao contratual. Torna-se cada dia mais comum, por outro lado, as partes elegerem juzes ou tribunais arbitrais, especialmente nos contratos B2B.
Validade dos contratos eletrnicos
Humberto Theodoro Jnior (2001, 460), citando Carnelutti, define documento como sendo "(...) uma coisa capaz de representar um fato", conceito este bastante amplo, j que no se limita aos documentos materializados em papel, mas a "uma coisa", capaz de representar um fato. Ainda segundo ele (THEODORO JNIOR, 2001, 460), o termo documento pode ser conceituado em sentido lato ou em sentido estrito. Nesse contexto, documento: o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixao ou retratao material de algum acontecimento. Contrape-se ao testemunho, que o registro de fatos gravados apenas na memria do homem. Em sentido lato, documento compreende no apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro fsico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, as gravaes sonoras, filmes cinematogrficos etc. Mas, em sentido estrito, quando se fala da prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que so aqueles em que o fato vem registrado atravs da palavra escrita, em papel ou outro material adequado. Observa-se, contudo, que mesmo ao restringir o alcance do termo documento fazendo referncia sua conceituao em sentido estrito, referido autor no limita a abrangncia do conceito estrito apenas aos documentos materializados em papel, deixando margem para a produo de prova documental "em outro material adequado." Fabiele Behrens (2005), em percuciente dissertao de mestrado intitulada "A assinatura eletrnica como requisito de validade dos negcios jurdicos e a incluso digital na sociedade brasileira", de forma profunda, aborda a questo da validade dos documentos digitais. Para
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ela, inicialmente, essencial que seja feita a distino entre ato, fato e negcio jurdico. Segundo ela, o negcio jurdico relaciona-se diretamente com o estudo da declarao de vontade destinada ao alcance de certo objetivo ou efeito jurdico. Sobre as declaraes de vontade, emitidas na formao dos contratos eletrnicos, cita a referida mestranda (BEHRENS, 2005) a lio de Jos Lawand, no sentido de que: (...) a declarao de vontade emitida eletronicamente no outra coisa seno uma mensagem de dados, com variedades de configuraes, dependendo do sistema (...) aliada a mtodos de assinatura eletrnica, como a criptografia com chaves duplas, que contm a vontade de comprometer-se do seu iniciador e signatrio num caso concreto. A funo bsica do documento, independentemente de qual seja a sua forma, manter o registro, fiel, confivel e seguro de um fato ou negcio jurdico. Citando Augusto Tavares Rosa Marcacini, sustenta (BEHRENS, 2005) que, para a compreenso do conceito de documento eletrnico: "(...) se deve analis-lo com um grau significativo de abstrao. Assim, observando-se o documento tradicional, pode ser identificado um apanhado de tomos, micro-partculas que unidas formam um objeto (papel) com a possibilidade de transmisso de informaes. E, por outro lado, o documento eletrnico reconhecido pela formao de uma seqncia de bits, que por meio de computador e do programa adequado permite a transmisso de informaes. Assim, ao se conceituar o documento digital, podese defini-lo como uma espcie de representao da realidade, sob o aspecto grfico, sonoro, impresso ou qualquer outra forma, desde que permita garantir certeza, impossibilidade de mudana (no caso de mudana passa a ser identificvel) e determinao dos sujeitos. O conceito jurdico de documento trata da representao material que visa produzir ou reproduzir certa manifestao de pensamento, sendo referente aos mais variados assuntos. E, tal manifestao do pensamento pode ou no prescindir de uma assinatura, conforme ensina Giuseppe CHIOVENDA (1994, p. 83) (...) Por analogia o documento eletrnico pode ser considerado como uma espcie de representao material de certa manifestao de penRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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samento, porm, fixada num ambiente eletrnico. Ou seja, no h visualizao deste documento sob a forma escrita, e nesse sentido afirma Katya Regina ISAUGUIRRE (2002, p. 55) que 'os documentos eletrnicos propriamente ditos so aqueles que se formam e so entabulados por meio de processos eletrnicos, como a Internet.' Portanto, inafastvel o fato de que, em nenhuma das anlises sobre a definio de documento indica-se apenas a necessidade da utilizao de papel, ou seja, fixou-se no aspecto material do conhecimento ou da informao. A questo do papel foi apenas uma questo de usos e costumes, e assim aderiu noo de documento erroneamente." O que se observa em termos de negcios jurdicos firmados por meio eletrnico a dificuldade de sua aceitao, no em face de vedao legal mas sim em decorrncia do arraigado apego tangibilidade do documento sob a forma impressa ou escrita em papel. Em termos jurdicos, a funo principal de um documento, seja expresso em papel ou em outro meio no vedado legalmente, a de constituir prova do fato jurdico nele expresso. Para uma melhor compreenso acerca dos documentos eletrnicos, se faz necessria uma anlise acerca da distino entre os aspectos representativo, que nada mais do que a base fsica na qual se encontram inseridas, gravadas, as informaes; e o representado, que a informao propriamente dita, gravada em um meio fsico. Humberto Theodoro Jnior (2001, 461) observa "(...) no documento duplo aspecto: o fato representativo, que o prprio documento em seu aspecto material; e o fato representado, que o acontecimento nele reproduzido." Alguns preferem denominar o fato representativo de continente e o fato representado de contedo. A questo que envolve a aceitao ou no do documento eletrnico como forma de armazenamento de informaes diz respeito, precipuamente, ao aspecto representativo (continente), uma vez que superado este bice, a anlise do fato nele representado (contedo) pouco ou nada ir diferir da anlise das informaes armazenadas em meio fsico, que se limitaro aos pressupostos fticos necessrios validade do negcio jurdico. Uma vez constatado que o armazenamento da informao foi realizado de forma segura e capaz de manter a sua integridade, o que, modernamente feito por meio da adoo de encriptao, uso de chaves certificadas digitalmente e assinatura digital, o exame das informaes armazenadas se limitar anlise da validade e legalidade do negcio jurdico.
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A evoluo histria acabou sedimentando na mente humana a idia de que o continente e o contedo do documento so indissociveis, o que no verdade. Isso decorreu, em grande parte, da ausncia de tecnologia segura e confivel que possibilitasse o armazenamento de informaes. O suporte mais conhecido e difundido de armazenamento de informaes foi, sem dvida, o papel. Tanto verdade que quando se fala em documento, o que nos vem mente, imediatamente, a informao escrita ou impressa em papel. Contudo, vivemos uma nova era, com muita propriedade denominada por alguns como a era da informao, em que o papel vem perdendo rapidamente sua importncia como suporte de armazenamento de informaes, j que hoje esto disponveis sistemas seguros, que proporcionam a manuteno da integridade das informaes geradas e armazenadas sob a forma de bits. Os sistemas de criptografia, associados s chamadas chaves pblicas e assinaturas digitais permitem, hoje, a criao e o armazenamento seguro de documentos eletrnicos. A barreira cultural adoo da gravao de informaes em meio eletrnico continua a ser um dos principais obstculos aceitao dessa novel modalidade de documento, a qual, contudo, vem perdendo fora diante das inegveis vantagens do documento eletrnico, que proporciona o armazenamento de informaes a um custo muito mais baixo, de forma que j pode ser considerada segura, duradoura, e de quebra politicamente correta, j que minimiza o sacrifcio de nossas florestas. A Lei Modelo da UNCITRAL recomenda que no seja negada validade aos documentos eletrnicos pelo simples fato de se apresentarem na forma digital.16 O prprio Cdigo Civil vigente, embora no tenha feito referncia expressa aos contratos eletrnicos, f-lo indiretamente ao discriminar as situaes em que as contrataes se do entre presentes ou entre ausentes, quando, no artigo 428, I, parte final, estabelece que "Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante". Por meio do artigo 212, II, c/c o artigo 225 do Cdigo Civil, atribudo valor probante aos documentos eletrnicos, "se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido". J o artigo 889, 3, do Cdigo Civil, conquanto no trate das obrigaes contratuais, atribui validade emisso de ttulos de crdito por meio eletrnico, positivando a chamada desmaterializao dos ttulos de crdito, o que bem evidencia a validade da via eletrnica como meio de formalizar contratos. Constata-se, portanto, dos dispositivos legais acima transcritos, que conquanto o legislador do Cdigo Civil de 2002 tenha perdido a oportunidade de dotar nosso sistema jurdico de uma legislao moderna e
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atual acerca do comrcio eletrnico, esta novel modalidade de contrato no passou despercebida do legislador daquele diploma civil.
Contratos bancrios eletrnicos
Tecidas essas breves consideraes acerca da novel normatizao dos contratos no Cdigo Civil vigente, bem como analisados os principais aspectos dos contratos bancrios e dos contratos eletrnicos, resta examinar o contexto em que se enquadram os contratos bancrios eletrnicos frente ao nosso ordenamento jurdico. Pela prpria natureza das atividades desenvolvidas, o segmento bancrio brasileiro foi um dos precursores na utilizao das novas tecnologias digitais. A necessidade de agilidade e confiabilidade na prestao dos servios bancrios, aliada reduo de custos proporcionada pela adoo de novas tecnologias, levou o setor bancrio a investir pesadamente na informatizao de suas atividades, o que acabou gerando uma reduo de cerca de 50% somente em termos de postos de trabalho naquele segmento. Os altos ndices inflacionrios tambm contriburam decisivamente para o elevado ndice de informatizao do setor bancrio, j que em tempos de inflao alta, o eventual atraso na concluso de alguma operao de valor elevado, devido a erro humano, poderia implicar grandes perdas financeiras. As novas tecnologias foram agregadas com o firme propsito de esvaziar as dependncias fsicas das agncias bancrias, fazendo com que os prprios clientes, atravs do uso de terminais de auto-atendimento instalados em locais estratgicos, ou do chamado home banking, cujo acesso se d atravs da Internet, possam, a qualquer hora do dia ou da noite, sem enfrentar filas e sem sequer precisar sair de casa, efetuar as mais diversas espcies de transaes bancrias, tais como pagamentos, transferncias, aplicaes financeiras, emprstimos, etc. Para que se tenha uma idia do grau de sofisticao da tecnologia posta disposio dos clientes pelo setor bancrio brasileiro, basta que se diga que o Bradesco, um dos maiores bancos privados do pas, disponibiliza para seus clientes canal de atendimento via home banking com a utilizao de programa de reconhecimento de voz, para uso de deficientes visuais. A utilizao cada vez mais freqente do carto de dbito, por sua vez, vem proporcionando uma drstica reduo no nmero de cheques emitidos, revelando-se uma forma de pagamento rpida e eficaz. Com ela, o carto da conta bancria de depsitos do cliente utilizado para debitar diretamente da sua conta o valor do pagamento efetuado, atravs de terminais instalados nos pontos comerciais, transferindo a importncia debitada diretamente para a conta do credor. A prpria cobrana de duplicatas pela via eletrnica hoje uma realidade incontestvel. No mais necessrio o envio do ttulo fsico
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para que o banco promova a cobrana. O empresrio registra em sua contabilidade a duplicata e envia, eletronicamente, apenas os dados a ela referentes, vista dos quais o banco gera um boleto de cobrana, e to logo seja esta concretizada, o valor creditado diretamente na conta do sacador. Na hiptese do pagamento do boleto ocorrer mediante dbito automtico na conta do sacado, a execuo do servio se d de forma totalmente eletrnica e intersistmica. Isso tudo com respaldo no que dispe o artigo 889, 3, do Cdigo Civil vigente. Evidentemente que para se atingir tal patamar de desenvolvimento, foi necessrio investir pesadamente no item segurana. O setor bancrio, pela prpria natureza de sua atividade, sempre foi alvo da cobia daqueles que buscam ganho fcil, sem se preocupar com a legalidade de suas aes. E isso vale tanto para o mundo real quanto para o mundo virtual. Isso levou o setor a investir pesadamente no desenvolvimento de ferramentas que possibilitassem a utilizao da via eletrnica como forma de efetuar transaes bancrias. O resultado que hoje existem sistemas bastante seguros, que tem possibilitado a disseminao cada vez maior do uso dos chamados canais alternativos de atendimento nas relaes cliente e banco. evidente que no mundo digital, assim como no mundo fsico, sempre haver a possibilidade de fraudes. Contudo, o nvel de confiabilidade atingido permite dizer que se podem realizar transaes bancrias por meio eletrnico sem correr riscos maiores do que se correria efetuando transaes no eletrnicas. De fato, apesar do nmero impressionante de transaes bancrias realizadas diariamente por via eletrnica, o percentual de fraudes relativamente baixo, o que bem demonstra a evoluo e a eficcia dos sistemas de segurana desenvolvidos.
8.1 Classificao dos contratos bancrios eletrnicos

No presente tpico, procurar-se- classificar os contratos bancrios eletrnicos genericamente, tomando-se por base a classificao dos contratos eletrnicos proposta no item 4.1 e seus subitens. Mais adiante, se procurar classificar os contratos bancrios eletrnicos por espcie, ressaltando as principais caractersticas de cada tipo contratual, luz daquela mesma classificao.
8.1.1 Classificao dos contratos bancrios eletrnicos quanto ao seu grau de eletronizao
Os contratos bancrios eletrnicos, de um modo geral, so eletrnicos apenas na sua execuo, ou eletrnicos lato sensu, j que a contratao propriamente dita, via de regra, ocorre em meio fsico. E isso se d tanto por razes de ordem legal, como se ver mais adiante,
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como pela prpria natureza das relaes jurdicas estabelecidas entre cliente e banco, que pressupem a fidcia, aferida atravs de dados e informaes obtidos mediante a apresentao de documentos fsicos comprobatrios (comprovante de renda, de residncia, da propriedade de bens, etc). E mesmo a execuo dos contratos bancrios dificilmente ocorre totalmente pela via eletrnica, pois embora hoje seja menos freqente a presena dos clientes nas agncias bancrias, algumas operaes ainda no prescindem de uma tradicional visita agncia da qual se cliente, como para se promover a contra-ordem ao pagamento de um cheque, por exemplo. Pode-se dizer, sob tal aspecto, que os contratos bancrios eletrnicos enquadram-se, grosso modo, na categoria daqueles firmados pelo modo tradicional e parcialmente executados eletronicamente.
8.1.2 Classificao dos contratos bancrios eletrnicos quanto natureza da relao jurdica tutelada
Sob este aspecto os contratos bancrios eletrnicos podem ser firmados nas categorias B2B - business to business - que so aqueles firmados entre uma instituio financeira e uma empresa; B2C - business to consumer - que so os firmados entre uma instituio financeira e um consumidor; e B2G, estes firmados entre uma instituio financeira e a administrao pblica.
8.1.3 Classificao dos contratos bancrios eletrnicos quanto interao entre homem e mquina
De um modo geral, os contratos bancrios eletrnicos, em especial no que concerne sua execuo, so interativos, com o cliente acessando o home banking atravs da Internet, ou mesmo mediante o uso de terminais de auto-atendimento, e concluindo a transao com um simples click do mouse, no caso do home banking, ou o acionamento da tecla de confirmao no caso dos terminais de auto-atendimento. A grande massa das transaes bancrias eletrnicas, ou tecnicamente falando da execuo dos contratos bancrios eletrnicos ocorre desse modo, ou seja, pela forma interativa. Entrementes, nada impede que algumas transaes sejam concludas atravs do envio de mensagens de e-mail, ou mesmo pelo uso de outras formas de transmisso, como os softwares de comunicao instantnea o que, alis, no nada incomum nos dias de hoje. A execuo das operaes bancrias, pelas formas interativa e interpessoal, predomina nas relaes B2C - business to consumer. Nas relaes B2B - business to business e B2G, alm das execues pelas formas interativa e interpessoal, comum a execuo dos contratos bancrios eletrnicos pela via intersistmica. Isso ocorre tanto com a
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cobrana eletrnica de duplicatas como com o crdito da folha de pagamento das empresas nas contas dos seus empregados, em que os clientes enviam arquivos magnticos contendo os dados das duplicatas a serem cobradas ou das contas de salrio dos empregados a serem creditadas e o sistema do banco, ao receber tais arquivos, processa os dados neles contidos e executa as operaes de cobrana, dbito e crdito, automaticamente. Pode-se dizer, portanto, que quanto interao entre homem e mquina, os contratos bancrios eletrnicos tanto podem ser interpessoais, quanto interativos e intersistmicos, estes predominantemente quando se tratarem de ralaes B2B - business to business e B2G.
8.1.4 Classificao dos contratos bancrios eletrnicos em espcie

Como visto, o contrato de depsito em conta a espcie contratual mais comum firmada entre uma instituio financeira e seus clientes. Por meio dele, o cliente entrega ao banco determinada quantia em dinheiro ou valores mobilirios e este se obriga a restituir a quantia depositada quando solicitado pelo cliente. A operacionalizao do depsito bancrio se d com a abertura de uma conta-corrente, a qual possibilita a movimentao dos valores depositados. A partir da edio da Lei n 9.613, de 13 de maro de 1998, que "Dispe sobre os crimes de 'lavagem' ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias", as instituies financeiras passaram a ter a obrigao legal de identificar seus clientes e manter registros atualizados de seus dados. o que se verifica do disposto no artigo 10 17 da referida Lei. Desse modo, a formalizao do contrato de depsito bancrio e a conseqente abertura de conta-corrente bancria somente podem se efetivar mediante o comparecimento do cliente na agncia em que pretende abrir a conta de depsito, onde dever identificar-se e fornecer seus dados pessoais e ainda apresentar cpias de seu documento de identidade e da sua inscrio no CPF - Cadastro de Pessoas Fsicas da SRF, sob pena de serem imputadas s instituies financeiras que descumprirem tal determinao as penalidades constantes do rol do artigo 12 18 daquele diploma legal. bem verdade que algumas instituies financeiras possibilitam que atravs de suas pginas da Internet o futuro cliente d entrada em seu pedido de abertura de conta de depsitos. Contudo, a contratao em si somente se concluir com o comparecimento do candidato a cliente agncia bancria selecionada e a apresentao da documentao necessria.
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Outra razo pela qual o contrato de depsito em conta bancria no pode ser formalizado por via eletrnica a necessidade de fornecimento de padres grficos da assinatura do contratante para que seja possvel a conferncia da assinatura aposta nas futuras ordens de pagamento emitidas por ele, inclusive mediante o uso de cheques. Esses padres de assinatura, uma vez fornecidos, hoje em dia so digitalizados e mantidos em arquivos magnticos, para futuras conferncias, o que no torna prescindvel o comparecimento do cliente agncia para o fornecimento dos padres e a conferncia destes com o aposto em seu documento de identidade. Futuramente, com o desenvolvimento de novas tecnologias, em especial a certificao e a assinatura digital, possvel se vislumbrar a possibilidade de o cliente instituir uma conta bancria sem precisar comparecer agncia. Por ora, os contratos de depsito em conta bancria s se formalizam por meio fsico, sendo necessrio o comparecimento do futuro cliente agncia para a abertura da conta, no sendo possvel a sua concretizao por meio eletrnico. Com a modernizao de alguns rgos judiciais, como exemplo a criao dos Juizados Especiais Federais Virtuais, bem possvel que muito em breve as contas-correntes de depsito bancrio destinadas a receber depsitos judiciais possam ser institudas por via eletrnica, j que nesta modalidade s podem ser movimentadas mediante alvar judicial. Por ora, a regra a abertura fsica para todas as modalidades. J a execuo dos contratos de depsito bancrio mediante a movimentao da conta, via de regra, efetuada, ao menos parcialmente, pela via eletrnica. A movimentao eletrnica tanto pode abranger os dbitos quanto os crditos a serem efetuados na conta, assim como a solicitao de servios bancrios, tais como a requisio de talo de cheques, etc. Essas transaes eletrnicas costumam se dar pela forma interativa e nas modalidades B2B, B2C e B2G. Como dito anteriormente, tornou-se comum as instituies financeiras, concomitantemente com a abertura da conta de depsitos bancrios, fazerem um levantamento cadastral do cliente e definirem desde logo um limite global de crdito a ser posto sua disposio. Definido o limite global de crdito, firmado um 'contrato me' e em seguida so postas disposio do cliente diversas modalidades de crdito, as quais podero ser efetivamente contratadas conforme as necessidades e a vontade do cliente. Nessa modalidade de contratao o cliente pode, a qualquer momento, acessar os sistemas de auto-atendimento do banco, inclusive o home banking, atravs da Internet, e escolher o valor da operao, as condies de pagamento e a data de vencimento das prestaes. Em seguida, basta inserir sua senha pessoal e finalizar a operao para que
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o valor emprestado seja imediatamente creditado em sua conta de depsitos. Essas transaes costumam se dar pela forma interativa e nas modalidades B2B e B2C, sendo recomendvel a emisso de Cdula de Crdito Bancrio como forma de viabilizar futura execuo judicial, em caso de inadimplemento, j que alguns Tribunais ainda resistem em lhe emprestar idoneidade para aparelhar at mesmo ao monitria, conforme demonstrado. Essa modalidade de contratao possui um elevado grau de eletronizao, muito embora ainda a precedam algumas etapas no eletrnicas, em especial quando ocorre a emisso de Cdula de Crdito Bancrio, cuja emisso deve estar prevista no 'contrato me' e deve ser emitida no momento da firmao daquele contrato. Vencida essa fase inicial, entretanto, todas as demais etapas, inclusive a formalizao propriamente dita, se do pela via eletrnica. Outro contrato bancrio tpico o de abertura de crdito, atravs do qual o banco coloca disposio do cliente, geralmente na prpria conta de depsito bancrio, um limite de crdito, que poder ou no ser utilizado. O objeto da contratao a disponibilizao do limite de crdito e no a sua utilizao propriamente dita, que poder, inclusive, no ocorrer. Esta modalidade de contrato geralmente firmada em meio fsico e posta disposio do cliente, para utilizao do limite, tanto em meio fsico quanto eletrnico, mediante a movimentao de sua conta. O cliente tanto pode utilizar o limite mediante a emisso de cheques quanto atravs de dbito automtico ou mesmo saques nos terminais de auto-atendimento. A exemplo da maioria dos contratos bancrios, um contrato firmado em meio fsico e executado eletronicamente. Quando executado eletronicamente (dbito em conta e saques em terminais de auto-atendimento, v.g.), interativo e se formaliza nas modalidades B2C e B2B. O mtuo bancrio, com a adoo do sistema de se definir um limite global de crdito para o cliente, pondo sua disposio vrias linhas de crdito, que podero ser formalizadas eletronicamente, passou a integrar essa espcie contratual, j que acaba sendo uma dessas linhas de crdito postas disposio do cliente. Esse contrato costuma ser formalizado de forma interativa e nas modalidades B2B e B2C, sendo igualmente recomendvel a emisso de Cdula de Crdito Bancrio como forma de viabilizar futura execuo judicial, em caso de inadimplemento, pelas mesmas razes antes expostas. Na modalidade de desconto bancrio, o artigo 889, 3, do Cdigo Civil, faculta que o ttulo possa "(...) ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio tcnico equivalente e que constem da escriturao do emitente, observados os requisitos mnimos previstos
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neste artigo", o que possibilita que a remessa do ttulo seja feita por meio eletrnico, na modalidade intersistmica. O contrato de desconto, contudo, ainda firmado em meio fsico, e apenas executado eletronicamente, na modalidade B2B. As operaes de antecipaes, por envolverem a entrega de documentos representativos das garantias oferecidas, em princpio, so firmados em meio fsico, e executados eletronicamente. J se pode antever, contudo, o uso da via eletrnica para depositar as garantias junto ao banco, pelo que se viu alhures acerca da evoluo do comrcio eletrnico. Alm dos contratos bancrios propriamente ditos, onde o objeto a intermediao financeira, a eletronizao avana a passos largos nas contrataes envolvendo a prestao de servios bancrios. Dessa modalidade, os maiores exemplos so a prestao de servios de cobrana de ttulos e de crdito de salrios, cuja execuo, via de regra, se d de forma totalmente eletrnica, com os clientes enviando arquivos de dados pela via intersistmica e o banco recebendo-os, processando e executando todas as operaes necessrias sua execuo de forma totalmente eletrnica. O que se pode afirmar que os contratos bancrios, seja qual for o objeto envolvido, caminham para um grau de eletronizao cada vez mais acentuado. Mesmo nas contrataes em que a forma da essncia do contrato, como, v.g., nos financiamentos imobilirios, possvel um elevado grau de eletronizao na fase de execuo, j que o cliente pode autorizar que os valores das prestaes mensais sejam debitados diretamente em sua conta, ou, ainda, tais pagamentos podem ser efetuados atravs do auto-atendimento ou mesmo do home banking, utilizandose a Internet.
Concluso
A disseminao do comrcio eletrnico hoje uma realidade inquestionvel, a qual s tende a se consolidar de forma cada vez mais intensa. A omisso de nossos legisladores em regulamentar to importante tema, conquanto dificulte a expanso desse meio rpido e eficaz de troca de bens, servios e das mais diversas formas de satisfao das necessidades humanas, no tem impedido o avano de sua utilizao. A doutrina e a jurisprudncia, calcadas em uma interpretao de cunho jusnaturalista, assim como os comerciantes de um modo geral, com sua viso prtica, dinmica, e criativa, vem encontrando solues que se no so as ideais, face omisso de nossos legisladores, tem proporcionado solucionar de forma satisfatria as lides relacionadas a essa matria.
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J possvel se vislumbrar uma consistente doutrina tratando do comrcio eletrnico, como restou demonstrado, a qual nos permite ter uma viso tcnico-jurdica capaz de proporcionar o suporte necessrio concluso pela legalidade, de um modo geral, do uso da via eletrnica como forma de contratar. Seja na formao, seja na execuo, os contratos so hoje largamente firmados ou executados pela via eletrnica sem que a mais abalizada doutrina e jurisprudncia neguem validade a essas operaes. O setor bancrio, como um dos precursores na utilizao da tecnologia de informtica, encontra-se hoje dotado de tecnologia de primeira linha em termos de segurana na execuo das transaes realizadas por seus clientes, o que permitiu um elevado grau de eletronizao dessas operaes, em especial na execuo de suas contrataes. O que se pode concluir, portanto, que embora ainda no haja uma normatizao especfica acerca da matria, uma vez que os projetos que dela tratam encontram-se adormecidos no Congresso h alguns anos, os mais diversos setores da sociedade tm se mobilizado a fim de tornar possvel o desenvolvimento desse importante canal que a Internet como meio de troca de mercadorias e servios.
Notas
1 Cdigo Civil. Art. 435. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Cdigo Civil. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, (...) Cdigo Civil. Art. 434. (...) exceto: I no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado. Cdigo Civil. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; Cdigo Civil 1916. Art. 1081. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - Se, feita sem prazo a uma pessoa presen6 te, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por meio de telefone. Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: (...) II documento; Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido. Art. 889. (...) 3 O ttulo poder ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio tcnico equivalente e que constem da escriturao do emitente, observados os requisitos mnimos previstos neste artigo.
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Cdigo Civil 1916. Art. 1086. Os contratos por correspondncia epistolar, ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, (...). Cdigo Civil. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2. A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. 16 No se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a la informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos. 17 Lei n 9.613/98. Art. 10. As pessoas referidas no artigo 9: I - identificaro seus clientes e mantero cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; II - mantero registro de toda transao em moeda nacional ou estrangeira, ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou qualquer ativo passvel de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instrues por esta expedidas; (...) 18 Lei n 9.613/98. Art. 12. s pessoas referidas no artigo 9, bem como aos administradores das pessoas jurdicas, que deixem de cumprir as obrigaes previstas nos artigos 10 e 11 sero aplicadas, cumulativamente ou no, pelas autoridades competentes, as seguintes sanes: (...)
10 Cdigo Civil. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 11 C.F. Art. 5.(...) XXIII - a propriedade atender a sua funo social; 12 C. Comercial. Art. 131. (...): 5 - nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor. 13 Cdigo Civil. artigo 428, I, ltima parte. 14 Cdigo Civil, artigo 434. 15 LICC. Art. 9. Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 1. Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada,
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O DIREITO DE PREFERNCIA NO PREGO DE BENS E SERVIOS DE INFORMTICA E AUTOMAO
O direito de preferncia no prego de bens e servios de informtica e automao

Antnio Jos Camilo do Nascimento Advogado da CAIXA em Braslia RESUMO: O texto aborda a evoluo do direito de preferncia nas licitaes de bens e servios de informtica e automao, vista das alteraes normativas que regulam a matria e das decises do Tribunal de Contas da Unio. A abordagem se inicia com a previso do artigo 171 da Constituio Federal de 1988, regulado pela Lei 8.248/1991. Em seguida noticia as discusses jurdico-doutrinrias sobre os efeitos da revogao do citado artigo 171 da Lei Maior pela Emenda Constitucional n 06/1995. Prossegue pela anlise das alteraes da Lei 8.248/ 1991 pela Lei 10.176/2001 e pela Lei 11.077/2004, vista dos entendimentos expendidos pelo TCU acerca de tais alteraes. Palavras-chave: Informtica. Prego. Direito de preferncia.
Introduo
A proteo de setores econmicos estratgicos e, ao mesmo tempo, vulnerveis concorrncia estrangeira tem sido um trao comum na evoluo da economia mundial. No Brasil, os exemplos mais marcantes so a indstria automobilstica e a rea industrial da chamada tecnologia da informao ou simplesmente TI, que engloba, dentre outras, a informtica, a automao, a eletroeletrnica e a robtica. Esses setores da economia sempre foram alvos de polticas protecionistas, traduzidas, no primeiro momento, num ostensivo controle governamental das importaes, que resultava numa verdadeira reserva do mercado interno, j que as importaes se tornavam proibitivas, quer pela alta carga tributria incidente, quer em razo das praticamente intransponveis exigncias alfandegrias ou at mesmo a proibio da importao.
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ANTNIO JOS CAMILO DO NASCIMENTO
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A previso constitucional do direito de preferncia em funo da origem do capital da empresa
Com o avano da globalizao da economia mundial fez-se necessrio elidir barreiras, para poder participar mais intensivamente nas relaes comerciais. Contudo, no se olvidou de manter algum tipo de proteo para economia nacional. Nesse sentido, a ordem constitucional inaugurada em 1988 instituiu tratamento preferencial ao que conceituou "empresa brasileira de capital nacional" (conceito fixado em funo da origem do capital), estabelecendo em seu favor benefcios diretos e indiretos, dentre eles o chamado direito de preferncia nas compras realizadas pelo poder pblico, conforme se pode ver na redao originria do Art. 171, da Constituio Federal de 1988, ipsis: Art. 171. So consideradas: I - empresa brasileira a constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades. 1 - A lei poder, em relao empresa brasileira de capital nacional: I - conceder proteo e benefcios especiais temporrios para desenvolver atividades consideradas estratgicas para a defesa nacional ou imprescindveis ao desenvolvimento do Pas; II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindvel ao desenvolvimento tecnolgico nacional, entre outras condies e requisitos: a) a exigncia de que o controle referido no inciso II do "caput" se estenda s atividades tecnolgicas da empresa, assim entendido o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para desenvolver ou absorver tecnologia; b) percentuais de participao, no capital, de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou entidades de direito pblico interno. 2 - Na aquisio de bens e servios, o Poder Pblico dar tratamento preferencial, nos termos da lei, empresa brasileira de capital nacional. (grifamos).
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A regulamentao na legislao ordinria
No setor de informtica e automao, o direito de preferncia assegurado no 2 do artigo 171, da Carta Magna de 1988, supra transcrito, foi regulado pela Lei n. 8.248/91, que dispe sobre a capacitao e competitividade daquele segmento da economia nacional. O artigo 3 da referida lei, em sua redao original, preceituava o seguinte: Art. 3 Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio, daro preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao, nos termos do 2 do artigo 171 da Constituio Federal, aos produzidos por empresas brasileiras de capital nacional, observada a seguinte ordem: I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; II - bens e servios produzidos no Pas, com significativo valor agregado local. 1 Na hiptese da empresa brasileira de capital nacional no vir a ser objeto desta preferncia, darse- aos bens e servios fabricados no Pas preferncia em relao aos importados, observado o disposto no 2 deste artigo. 2 Para o exerccio desta preferncia, levar-se- em conta condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo.
A revogao do fundamento constitucional originrio e o novo fundamento do direito de preferncia
Em 15/08/1995, foi editada a Emenda Constitucional n 06, que revogou o artigo 171 da Lei Maior. Com isso, o direito de preferncia concedido em funo da origem do capital da empresa perdeu seu fundamento constitucional de validade, ensejando a discusso jurisprudencial e doutrinria acerca da revogao ou no do artigo 3 da Lei n 8.248/91, regulamentado pelo Decreto n 1.070, de 02/03/1994. Nos primeiros posicionamentos doutrinrios a respeito, as opinies se dividiram. Houve entendimentos no sentido de que a citada Emenda Constitucional revogou todo e qualquer dispositivo legal infraconstitucional que tratava do direito de preferncia nas licitaes de bens e servios de
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informtica. Outros defenderam que a revogao se dera apenas daqueles dispositivos que previam direito de preferncia fundado na distino da empresa em razo da origem de seu capital, perdurando a vigncia dos demais, com apoio em outros dispositivos da Constituio. A tese da revogao foi acolhida pelo Egrgio Tribunal de Contas da Unio, na Deciso n 456/2000 - Plenrio, cuja ementa se transcreve: Representao formulada por pessoa fsica. Possveis irregularidades no Tribunal Superior Eleitoral. Licitao. Aquisio de urnas eletrnicas. No incluso no edital de critrios previstos em lei. Inaplicao do direito de preferncia para aquisio de produtos de informtica com tecnologia nacional. Derrogao de legislao sobre a matria. Exigncia de que os profissionais listados tenham vnculo jurdico com a licitante no momento da habilitao. Exigncia referente integralizao do capital social mnimo. Conhecimento. Improcedncia. Determinao. - Licitao. Direito de preferncia. Emenda Constitucional 6/ 95. Anlise da matria.1 (grifamos) Tal deciso foi prolatada na sesso do dia 31/05/2000. Dias, antes, o Presidente da Repblica editara a Medida Provisria n 2.026, instituindo a "modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns", conforme se extrai da literalidade de sua ementa. Os artigos 1 e 2 da referida MP trouxeram, respectivamente, a definio do que se deveria entender por bens e servios comuns e o conceito legal da nova modalidade de licitao, verbis: Art. 1o - Para aquisio de bens e servios comuns, a Unio poder adotar licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Medida Provisria. 1o - Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. 2o - O regulamento dispor sobre os bens e servios comuns de que trata este artigo. Art. 2o - Prego a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, promovida exclusivamente no mbito da Unio, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica.
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nico. Poder ser realizado o prego por meio da utilizao de recursos de tecnologia da informao, nos termos de regulamentao especfica. A citada Medida Provisria foi regulamentada pelo Decreto n 3.555, de 08/08/2000, cuja redao originria no continha previso expressa acerca do uso do prego para de aquisio bens e servios de informtica ou do direito de preferncia. Mas isso foi por pouco tempo. Em 20 de dezembro do mesmo ano, foi editado o Decreto n 3.693, que acrescentou os 3 a 5 ao artigo 3 do regulamento aprovado pelo Decreto n 3.555, regulando o direito de preferncia no mbito do prego. Eis os termos: Art. 3... 3o - Os bens de informtica adquiridos nesta modalidade, referidos no item 2.5 do Anexo II, devero ser fabricados no Pas, com significativo valor agregado local, conforme disposto no artigo 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto no 1.070, de 2 de maro de 1994. 4o - Para efeito de comprovao do requisito referido no pargrafo anterior, o produto dever estar habilitado a usufruir do incentivo de iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, de que trata o artigo 4o da Lei no 8.248, de 1991, nos termos da regulamentao estabelecida pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia. 5o - Alternativamente ao disposto no 4o, o Ministrio da Cincia e Tecnologia poder reconhecer, mediante requerimento do fabricante, a conformidade do produto com o requisito referido no 3o. Em janeiro de 2001, ou seja, menos de um ms aps a alterao do regulamento do prego, foi promulgada a Lei n 10.076/01, a nova Lei de Informtica, que alterou o Art. 3 da Lei n 8.248/91, dando-lhe a seguinte redao: Art. 3 Os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao, observada a seguinte ordem, a: I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas;
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II - bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. 1o - Revogado. 2o - Para o exerccio desta preferncia, levar-seo em conta condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo. De se esclarecer que o Processo Produtivo Bsico - PPB " o conjunto mnimo de operaes, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrializao de determinado produto", a teor do que dispe o artigo 7, 8, alnea "b", do Decreto-Lei n 288/67, com a redao dada pela Lei n 8.387/91. O PPB definido por espcie de produto, em portaria conjunta dos Ministros de Estado do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e da Cincia e Tecnologia, conforme prev o citado 1 do Art. 1 do Decreto n 3.800/01, litteris: Art. 1 ... 1 Os benefcios fiscais somente incidiro sobre os bens de informtica e automao de que tratam os 1C e 1 do artigo 4 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991, que sejam produzidos no Pas e que estejam em conformidade com o Processo Produtivo Bsico - PPB estabelecido em portaria conjunta dos Ministros de Estado do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e da Cincia e Tecnologia." (grifamos) Avaliando os efeitos que a mudana legislativa trazida pela nova Lei de Informtica produziu sobre o direito de preferncia no mbito do prego, Maral Justen Filho pugna de forma contundente pela supresso da vigncia dos 3, 4 e 5, do artigo 3, do Regulamento do Prego. Para o presente trabalho, interessa mais a opinio do renomado mestre acerca do primeiro dispositivo referido, o 3, litteris: A regra do 3 do regulamento federal encontra fundamento na soluo da redao antiga do artigo 3 da Lei n 8.248. Ali se previu que os bens a serem adquiridos atravs do Prego tinham de 'ser fabricados no Pas, com significativo valor agregado local, conforme disposto no artigo 3 da Lei n 8.248'. Ora, a Lei n 10.176/2001 deu nova redao ao artigo 3, eliminando a frmula explicitamente referida no regulamento federal. Ou seja, os be-
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nefcios da nova Lei de Informtica no se vinculam mais soluo de fabricao no Brasil com significativo valor agregado local. No mais se alberga no ordenamento brasileiro o conceito de 'significativo valor agregado local', o que exige enfrentar-se (e superar-se) impasse complexo. A nova Lei de Informtica sequer condiciona o benefcio mera fabricao no Brasil, eis que o relevante a utilizao de tecnologia deselvolvida no pas. Tornou-se impossvel aplicar o artigo 3, 3, do regulamento federal porque isso importaria a ultravigncia do dispositivo revogado. O regulamento federal restringiu-se a determinar a incidncia ao campo do prego de uma determinada regra legal. Suprimida tal regra, no h fundamento para manter-se sua aplicao em qualquer rbita jurdica. Como decorrncia, o 3 do artigo 3 do regulamento federal perdeu a vigncia simultaneamente com a revogao da redao anterior do artigo 3 da Lei n 8.248.2 (Grifamos). O Tribunal de Contas da Unio, entretanto, no Acrdo n 740/2004 - Plenrio, prolatado em 26/05/2004, entendeu que, com o advento da nova Lei de Informtica (Lei n 10.176/2001), "ganhou relevo a tese de que o direito de preferncia foi mantido em nosso ordenamento, devendo sua aplicabilidade ser analisada em processos especficos, que tratem de casos concretos nos quais possa ser invocado, ou em processo de consulta"3. Por fim, nova alterao legislativa foi feita no artigo 3 da Lei n 8.248/91, pela Lei n. 11.077, de 30/12/2004, que lhe acrescentou o 3, dispondo: Art. 3 ... 3. A aquisio de bens e servios de informtica e automao, considerados como bens e servios comuns nos termos do pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser realizada na modalidade prego, restrita s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico nos termos desta Lei e da Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 1991. A impreciso redacional do novel dispositivo legal deu azo a entendimentos discordantes acerca de sua aplicao aos certames licitatrios. Contudo, o tema foi discutido quase que somente nos peridicos especializados em licitaes, em respostas a consultas, pareceres e artiRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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gos. Em relao ao fundamento de validade da inovao legal, por exemplo, as opinies posies oscilaram entre total inconstitucionalidade e a plena conformidade com a Lei Maior. Quanto ao alcance e eficcia, defendeu-se desde a inaplicabilidade do dispositivo por falta de regulamentao at a sua aplicabilidade imediata, com o entendimento de que a modalidade Prego, para aquisio de bens e servios comuns de informtica, estava restrita s empresas que cumpriam o PPB (para as demais, deveria ser adotado obrigatoriamente o tipo de licitao "tcnica e preo", em obedincia ao 4 do artigo 45 da Lei no 8.666/93). Na doutrina tradicional, esse ltimo entendimento mereceu a acolhida do mestre Maral Justen Filho. No estilo que lhe peculiar, ele aborda tais questes nos seguintes termos: Ocorre que, em dezembro de 2004, foi editada a Lei n 11.077, que introduziu inmeras alteraes no regime da Lei n. 10.176. Aquela que despertou maior ateno, relativamente ao tema da licitao, foi a nova redao dada ao artigo 3, 3 da Lei n 8.248. Tratou-se de incluir, em nvel legislativo, a regra que fora veiculada por meio do Dec. 3.693. A questo interessa, basicamente, disciplina do prego. Mas cabe anotar que a inovao foi extremamente infeliz, atingindo s raias da inconstitucionalidade. A soluo consagrada na Lei n 10.176 era mais adequada: assegurar benefcios fiscais para empresas que exercitassem atividades no interesse da Nao brasileira, o que propiciaria a obteno do menor preo para a Administrao. A nova regra restringiu as contrataes por meio de prego para produtos que tivessem obtido certos benefcios fiscais. Isso significa a reduo do universo de possveis fornecedores para a Administrao Pblica - a qual poder ser constrangida a adquirir produtos por preo superior aos existentes no mercado. Logo, a Unio instituiu uma sistemtica inconstitucional, que apenas pode prejudicar a ela prpria. Com a edio do dispositivo, a Administrao tem duas escolhas. Ou aplica a Lei n 8.666 (e acabaria obrigada a promover licitao de tcnica e preo, com forte tendncia aplicao do malfadado, inconstitucional e j revogado Dec. Fed. n 1.070) ou adota o prego. Se escolher esta ltima hiptese, vedada a participao no certame de empre-
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sa que pretenda ofertar produtos que no cumpram o chamado PPB (Processo Produtivo Bsico).4 (Grifamos) Sobre o novo dispositivo legal ( 3), acrescido ao artigo 3 da Lei no 8.248/91 pela Lei o 11.077/04, o nosso primeiro entendimento foi que ele institura mais um requisito de qualificao tcnica, obrigatrio para participantes de preges que tinham por objeto a aquisio de bens e servios de informtica e automao, que se acrescia ao rol dos previstos no artigo 30, da Lei n 8.666/93, nos termos do inciso IV, do mesmo artigo. Tal requisito consistia em a licitante comprovar que cumpria o Processo Produtivo Bsico - PPB, conforme exigido na parte final do novel pargrafo acrescentado ao Art. 3 da Lei n 8.248/1991. Para tanto, as empresas interessadas em participar dos preges deveriam apresentar, juntamente com os documentos exigidos para a sua habilitao no certame, a portaria a que se refere o 1 do Art. 1 do Decreto 3.800, de 20 de abril de 2001. Posteriormente, manifestamo-nos no sentido de que 3 do artigo 3 da Leio 8.248/1991 no restringiu a utilizao da licitao na modalidade prego apenas para a aquisio de bens de informtica e automao. Vale dizer, o prego poderia continuar sendo utilizado para todas as demais finalidades em que tal modalidade licitatria vinha sendo aplicada, ou seja, na contratao de fornecimento de bens e de prestao de servios comuns enquadrveis na definio do nico do artigo 1, da Lei n 10.520/02. Na ocasio, entendemos tambm que a exigncia de conformidade com o PPB no se aplicava aos preges destinados contratao da prestao de servios de informtica e automao, por ser o PPB - Processo Produtivo Bsico conceito restrito a produtos industrializados, para efeitos de concesso de benefcios fiscais relacionados com o IPI - Imposto Sobre Produtos Industrializados. Por definio legal, portanto, o PPB atributo de produto - e somente de produto industrializado - tal como definido na legislao regente do IPI. O PPB, ento, atributo do objeto da proposta da licitante e no requisito de qualificao tcnica dos interessados em participar do certame, restando superado o entendimento anterior, de que o PPB requisito de qualificao tcnica da licitante e que deve ser comprovado na sua habilitao para o certame. vista disso, se apresenta como alternativa mais adequada que o comprovante de conformidade com o PPB em relao ao produto ofertado pela licitante seja apresentado juntamente com a proposta de preos, como requisito de classificao desta. Para possibilitar a verificao, por parte do pregoeiro, do atendimento ao citado requisito, a licitante dever indicar expressamente em sua proposta de preo a descrio detalhada de cada produto ofertado, abrangendo marca, modelo, verso, inclusive software(s), mdulo(s) e componente(s) proprietrios, quando houver, e demais caractersticas
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tcnicas que se mostrarem teis perfeita identificao do produto ofertado.
O PPB como fator de desempate no prego
Em sesso realizada em 26/10/2005, o Tribunal de Contas da Unio, em resposta consulta da Cmara dos Deputados quanto possibilidade de afastamento da regra de preferncia a que alude o artigo 3 da Lei no 8.248/91, prolatou acrdo sobre a matria, cuja ementa se transcreve: 9.1. Conhecer da consulta para respond-la no sentido de que no juridicamente possvel afastar a aplicao da regra de preferncia, de que trata o 3 do artigo 3 da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis no 10.176/2001 e no 11.077/2004, nos procedimentos licitatrios realizados sob a modalidade Prego, cujo objeto seja o fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, assim definidos pelo artigo 1, pargrafo nico, da Lei no 10.520/ 2002, estando essas licitaes restritas s empresas que cumpram o Processo Produtivo Bsico, nos termos desta Lei e da Lei no 8.387/1991; 9.2. nos processos licitatrios sob a modalidade Prego que se destinem ao fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, a Administrao Pblica Federal dever adotar os seguintes procedimentos: 9.2.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providncias a seguir: 9.2.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes est ofertando bem ou servio cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispe o artigo 9 da Lei no 10.520/2002, c/c o artigo 45, 2, da Lei no 8.666/93, devendo em tal hiptese ser aplicado o direito de preferncia estabelecido no 3 do artigo 3 da Lei no 8.248/91, alterado pelas Leis no 10.176/2001 e no 11.077/2004; 9.2.1.2. persistindo o empate entre os licitantes, proceder ao sorteio previsto no artigo 45, 2, da Lei no 8.666/93, aplicvel subsidiariamente ao Prego por fora do artigo 9 da Lei no 10.520/2002; 9.2.2. exigir dos licitantes, na etapa de habilitao do certame, a comprovao do cumprimento do Processo Produtivo Bsico, conforme determina o
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3 do artigo 3 da Lei no 8.248/91, alterado pelas Leis no 10.176/2001 e no 11.077/2004, definido nos termos da Lei 8.387/1991; 9.3. recomendar Casa Civil da Presidncia da Repblica que harmonize o texto do 3 do artigo 3 do Decreto no 3.555/2000, introduzido pelo Decreto no 3.693/2000, com o texto do 3 do artigo 3 e seus pargrafos da Lei no 8.248/1991, na redao dada pelas Leis no 10.176/2001 e no 11.077/2004.5 Do item 9.1 da deciso transcrita, infere-se haver sido ratificado o nosso entendimento no sentido da inafastabilidade da aplicao da regra de preferncia de que trata o 3 do Art. 3 da Lei n 8.248/91, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.077/04. Contudo, mantendo-se fiel ao texto do referido dispositivo legal, a parte final do mesmo item sugere que bens e servios comuns de informtica e automao, que no atendam ao Processo Produtivo Bsico, no poderiam ser adquiridos por intermdio da modalidade licitatria do prego. Em relao ao PPB, prevaleceu que o seu cumprimento era requisito de habilitao dos licitantes (subitem 9.2.2), entendimento j superado por ns, que j vnhamos pugnando a exigncia de cumprimento do PPB nos editais como requisito de classificao das propostas. Na mesma deciso (item 9.2), o TCU estabeleceu um procedimento para ser adotado quando "verificado o empate entre propostas comerciais", sinalizando que o direito de preferncia previsto no 3 do Art. 3 da Lei n 8.248/91 somente se aplicaria em tal situao. A deciso sob comento foi objeto de embargos de declarao, apreciados pela Colenda Corte de Contas na sesso de 07/12/2005, na qual foi prolatado acrdo com a seguinte ementa (ipsis): 9.1 conhecer da consulta para respond-la no sentido de que no juridicamente possvel afastar a aplicao da regra de preferncia de que trata o artigo 3 da Lei n 8.248/91, alterado pelas Leis n 10.176/2001 e n 11.077/2004, nos procedimentos licitatrios realizados sob a modalidade Prego, cujo objeto seja o fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, assim definidos pelo artigo 1 pargrafo nico, da Lei n 10520/2002, estando essas licitaes franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Bsico definido pela Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 2001;
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9.2 esclarecer ao Consulente que juridicamente possvel a aquisio de bens e servios comuns de informtica e automao nas contrataes realizadas por intermdio da modalidade Prego, mesmo nas hipteses em que no seja tecnicamente vivel a aplicao da regra da preferncia a que alude o artigo 3 da Lei n 8.248/1991, com redao alterada pelas Leis n 10.176/2001 e n 11.077/ 2004, vale dizer, nas situaes em que no haja licitantes que possam fornecer produto ou servio com tecnologia desenvolvida no Pas ou no cumpram o Processo Produtivo Bsico, assim definido pela Lei n 8.387/1991; 9.3 nos processos licitatrios sob a modalidade prego que se destinem ao fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, a Administrao Pblica Federal dever adotar os seguintes procedimentos: 9.3.1 verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providncias a seguir: 9.3.1.1 primeiro, analisar se algum dos licitantes est ofertando bem ou servio que preencha simultaneamente s seguintes condies, hiptese em que dever ser aplicado o direito de preferncia estabelecido no artigo 3 da Lei n 8.248/91 alterado pelas Leis n 10.176/2001 e n 11.077/2004: a) bens e servios com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispe o artigo 9 da Lei n 10.520/ 2002, c/c o artigo 45, 2, da Lei n 8.666/93; b) bens e servio produzidos de acordo com processo produtivo bsico, na forma definida pelo Poder Executivo (Lei n 8.387/1991); 9.3.1.2 persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicao da regra de preferncia estabelecida pela redao atualizada do art.3 da Lei n 8.248/ 1991, proceder ao sorteio da oferta que atender ao interesse pblico, observado o disposto do artigo 45, 2, da Lei n 8.666/93, aplicvel subsidiariamente ao prego por fora do artigo 9 da Lei n 10.520/2002; 9.4 recomendar Casa Civil da Presidncia da Repblica que harmonize o texto do 3 do Decreto
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n 3.555/2000, introduzido pelo Decreto n 3.693/ 2000, com o texto do 3 do artigo 3 e seus pargrafos da Lei n 8.248/1991, na redao dada pelas Leis n 10.176/2001 e n 11.077/2004; 6 Nesse novo acrdo, o TCU manteve apenas a inafastabilidade da aplicao da regra de preferncia do Art. 3 da Lei n 8.248/91 (em sua nova redao), conforme consta na parte inicial do item 9.1. Mas esclarece que a participao nos preges cujo objeto seja o fornecimento de servios comuns de informtica e automao franqueada a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens ou produtos com tecnologia nacional ou cumprirem o Processo Produtivo Bsico, conforme consta na parte final do mesmo item. O item 9.2 da mesma deciso informa ser juridicamente possvel a aquisio de bens e servios de informtica e automao nas licitaes por meio de prego, mesmo quando no se tratar de produto ou servio com tecnologia desenvolvida no Pas ou que no cumpram o PPB. Em que pese o TCU no se reportar aos bens e servios comuns que no sejam de informtica ou automao, consideramos ratificado o nosso entendimento manifestado anteriormente, de que o Prego modalidade adequada para a licitao todo e qualquer fornecimento de bens e prestao de servios comuns, desde que enquadrveis na definio do Pargrafo nico do artigo 1, da Lei n 10.520, de 17/07/2002, conforme j dito. Por fim, no seu item 9.3, o novo acrdo trata das providncias que devero ser adotadas nos preges que se destinem ao fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, nas hipteses em que se verificar empate entre propostas comerciais. O melhor entendimento que exsurge dessa parte da deciso, s.m.j., que somente necessrio verificar se os bens e servios de informtica e automao ofertados pelo licitante so "bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas" ou "produzidos de acordo com o processo produtivo bsico" no caso de "empate entre propostas comerciais", quando ento ser aplicada a regra do direito de preferncia em comento. Mas cabe destacar que o Egrgio Tribunal exige que se preencha as duas condies simultaneamente, e que a primeira condio seja devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispe o artigo 9 da Lei n 10.520/2002, c/c artigo 45, 2, da Lei n 8.666/93", conforme alnea "a" do subitem 9.3.1.1. O subitem seguinte dispe que "persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicao da regra de preferncia estabelecida na redao atualizada do artigo 3. da Lei n 8.248/91, proceder-se- ao sorteio da oferta que atender ao interesse pblico, observado o disposto no artigo 45, 2, da Lei n 8.666/93, aplicvel subsidiariamente ao prego por fora do artigo 9 da Lei n 10.520/2002".
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O direito de preferncia na etapa de lances do prego
Detalhe importante a considerar nessa deciso que ela no cogita a hiptese de empate na etapa de lances do prego, seja ele presencial seja por meio eletrnico. Alis, em todo o acrdo sequer h referncia a tal etapa dos procedimentos. Disso se pode inferir que, para a Colenda Corte de Contas, o direito de preferncia somente seria exercitvel at a etapa de classificao de propostas. No entanto, possvel a ocorrncia de empate entre lances na sesso competitiva do certame, seja no prego presencial seja no eletrnico. Tanto que o legislador se preocupou em dotar os dispositivos legais que regulam os dois procedimentos de sistemticas que evitam ou resolvem a situao de empate entre lances ofertados. No prego presencial, o licitante s poder apresentar lance verbal de valor inferior ao ltimo apresentado7, com o que se evita que haja lances de mesmo valor. No prego eletrnico, exige-se que o lance ofertado pelo licitante seja inferior apenas ao ltimo ofertado por ele prprio. Em caso de dois ou mais lances iguais, prevalecer "aquele que for recebido e registrado primeiro" pelo sistema8. Nesse caso, a situao se resolve dentro de um critrio temporal. Mas as duas sistemticas tm um ponto comum: elas afastam, de pronto, a aplicao do direito de preferncia na etapa de lances do prego, seja ele presencial ou eletrnico, a despeito de ser possvel se configurar a situao de empate entre lances, a ensejar ao beneficirio do direito de preferncia o seu exerccio. o caso, por exemplo, de tal beneficirio, no prego presencial, apresentar lance de valor igual ao do ltimo ofertado, que ele sabe referente a produto com tecnologia aliengena, o que torna possvel a aplicao do direito de preferncia de que trata o Art. 3 da Lei n 8.248/ 91. Contudo, a hiptese de pouca relevncia nos tempos atuais, pois tal modalidade somente ser utilizada nos casos de comprovada inviabilidade de se utilizar o meio eletrnico, conforme dispe o Art. 4, caput e pargrafos, do Decreto n 5.450/2005. J no prego eletrnico, o licitante poder ofertar lance maior que o ltimo registrado no sistema, desde que menor que o ltimo por ele mesmo ofertado. Com isso, as chances de haver lances empatados so ampliadas, podendo ocorrer no decurso de toda etapa competitiva da sesso pblica na Internet e culminar em mais de um lance final no mesmo valor, configurando-se o empate entre as melhores propostas e tambm entre as demais classificadas. E a se pergunta: o critrio temporal do Decreto n 5.450/2005 teria o condo de afastar o procedimento previsto na Lei n 8.248/1991 (em sua redao atual), suprimindo a observncia do direito de preferncia previsto no artigo 3 da referida lei, nas hipteses suscitadas? A nosso ver, no.
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A uma porque, em se tratando de matria delimitada e especfica o critrio de desempate entre propostas de mesmo valor - no se mostra possvel s disposies de um decreto elidirem a incidncia, no mesmo caso, de um dispositivo da lei. Menos ainda quando este ltimo tem natureza cogente. A outra porque o simples fato de se aplicar na fase de lances o mesmo procedimento previsto na deciso do TCU em nada prejudicaria o andamento do certame licitatrio ou a observncia dos normativos que regem as licitaes. Disso resulta a obrigatoriedade de se garantir, tanto no prego presencial quanto no eletrnico, o exerccio do direito de preferncia do Art. 3 da Lei n 8.248/91, nas duas fases de competio entre os licitantes previstas em seus procedimentos, ou seja, na classificao das propostas e na etapa de lances.
Concluso
Diante do exposto, para melhor atender s disposies legais que regulam a matria, cumpre s autoridades responsveis pelos processos licitatrios na modalidade de prego, que tenham por objeto o fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao, promover as alteraes que se fizerem necessrias nos sistemas eletrnicos e nos editais, para possibilitar aos licitantes destinatrios do direito de preferncia previsto no artigo 3 da Lei n 8.248/91 o exerccio de tal direito, segundo o procedimento previsto no acrdo n 2.138/2005 Plenrio, do TCU, item 9.3 e seus subitens, da deciso embargada. Tal medida, alm de prevenir questionamentos a editais de prego, tanto na esfera judicial quanto extrajudicial, se mostra mais adequada para atender ao interesse pblico.
Notas
1 TCU, Deciso n 456/2000 - Plenrio. Relator: Min. Benjamim Zymler. D.O.U. de 13/06/2000. JUSTEN FILHO, Maral. Prego (comentrios legislao do prego comum e eletrnico). So Paulo: Dialtica, 2004, p.51. TCU, Acrdo n 740/2004-Plenrio, Min. Ubiratan Aguiar, itens 16 e 17. Disponvel em www.tcu.gov.br. Acesso em 26/06/2006. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 72. 5 TCU, Acrdo n 1.707/2005 - Plenrio, Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues, julgado em 26/10/2005. TCU, Acrdo n 2.138/2005 - Plenrio, Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues, sesso de 07/12/2005. Cf. artigo 4, incisos VIII e IX da Lei n 10.520/2002, e artigo 11, incisos VIII e IX do Decreto n 3.555/00. Cf. artigo 24, 4 do Decreto n 5.450/05.
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Referncias
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Deciso n 456/2000 - Plenrio. Relator: Min. Benjamim Zymler, D.O.U. de 13/06/ 2000. ______. Acrdo 740/2004 - Plenrio. Relator: Min. Ubiratan Aguiar, D.O.U. 25/ 06/2004. ______. Acrdo n 1.707/2005. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues, 26 de Outubro de 2005. Disponvel em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 26/06/2006 ______. Acrdo n 2.138/2005 - Plenrio. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues, 07 de dezembro de 2005. Disponvel em <www.tcu.gov.br >. Acesso em 26/06/2006. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2006. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. ______. Prego (comentrios legislao do prego comum e eletrnico). So Paulo: Dialtica, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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EMPRESAS ESTATAIS NA CONSTITUIO DA REPBLICA
Empresas estatais na Constituio da Repblica: delimitao dos alcances da regncia de direito privado
Alexandre Wagner Vieira da Rocha Advogado da Caixa em Braslia Especialista em Direito Pblico pela Universidade Catlica de Braslia/DF RESUMO: O presente trabalho busca, por meio da anlise do contedo tico-valorativo de princpios e regras da Constituio da Repblica, promover uma reflexo renovada acerca da regncia legal atribuda pelo constituinte s empresas estatais que exploram atividades econmicas. O estudo promovido sobre manifestaes tcnicas exaradas em textos de doutrina e acrdos de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio, alm de apoiar-se em informaes e experincias acumuladas pelo autor na prtica da advocacia dedicada empresa pblica. Palavras-chave: Empresas estatais. Regncia constitucional. Controle externo
Introduo
Na esteira histrica do surgimento e expanso do "Estado do bemestar social", as demandas sociais impuseram aos Governos, num crescendo sem fim (especialmente no ps-guerra), a criao de estruturas administrativas cada vez maiores e mais complexas, erigidas na perspectiva de atendimento dos apelos populares por bens e servios. Nesse contexto surgiram as empresas estatais por assimilao de um modelo de gesto privada, que permitia maior agilidade e flexibilidade na conduo de negcios e interesses. Com isso as estruturas estatais tornaram-se gigantescas e onerosas, inviabilizando a gesto pblica, impondo concorrncia desproporcional iniciativa privada em praticamente todos os setores da economia, minando a capacidade de investimentos pblicos, e, conseqentemente, construindo modelos fiscais e monetrios desequilibrados e caticos. Surge, ento, espao para uma crtica de fundo neoliberal ao papel do Estado, que defende o encolhimento deste s suas funes mnimas (sade, segurana, educao), para deixar liberdade de iniciativa todo o espao destinado atividade econmica. Com isso esperavam os arauRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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ALEXANDRE WAGNER VIEIRA DA ROCHA
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tos dessa proposio que o Estado pudesse responder mais adequadamente s funes a ele atribudas, enquanto o mercado se encarregaria de equilibrar as relaes na sociedade. Com o fenmeno da globalizao econmica, que acirrou a concorrncia entre empresas e blocos econmicos (formados para melhor defender interesses comuns estabelecidos entre pases), imps-se a reviso do modelo de Estado com absoro parcial das teses neoliberais, porm, com preservao de alguns instrumentos que permitissem ao Estado intervir na economia para direcionar o equilbrio das relaes entre os particulares e assegurar o desenvolvimento. Alm dos instrumentos polticos de atuao direta, reservou-se ao Estado a condio de atuar de forma direta em sede de atividade econmica, a fim de regular setores por meio de concorrncia, fomentar novas atividades, prover espaos em que a iniciativa privada no manifestasse interesse ou capacidade de investimento. Porm, essa atuao deveria se dar sem privilgios que pudessem, por desequilbrio concorrencial com os particulares, criar embaraos iniciativa privada. Nessa nova ordem econmica, ressurgem, ento, as empresas estatais como instrumentos de atuao do Estado, com carter bastante diverso do anteriormente concebido e utilizado em muitos pases. O Constituinte brasileiro de 1988, atento a essas transformaes ocorridas nos pases centrais, bem como necessidade de reviso da estrutura administrativa interna - especialmente no que se referia s empresas estatais - acerca da qual se fazia severas crticas em relao s suas dimenses, ineficincia, ao corporativismo, excessos burocrticos, desenhou um novo modelo de Estado que absorvia aquelas evolues ocorridas no estrangeiro. O novo modelo incompatibilizou a presena do Estado brasileiro em vrios setores da atividade econmica em que se encontrava atuando, vez que no mais contava com a liberdade anteriormente gozada para a preservao de empresas desnecessrias e incompatveis com as novas funes administrativas. Decorreu da a retirada do Estado de vrios setores da economia por meio de liquidao de empresas e da privatizao, tendo sido resguardadas apenas as que ainda justificam as suas presenas diante dos papis atribudos ao Estado. No h dvidas de que as empresas estatais remanescentes ainda exercem importante papel no desenvolvimento econmico nacional. A sua preservao e aperfeioamento, assim como o completo atendimento aos fins justificativos das suas existncias, depende em muito da preservao das condies jurdicas a que esto submetidas, especialmente da autonomia gerencial, haja vista encontrarem-se no exerccio de atividades de alta complexidade, como o caso dos bancos pblicos, em setores altamente competitivos, onde amarras de natureza burocrtica que cerceiem a sua atuao podem resultar em srios prejuzos. As dificuldades encontradas pelos operadores do direito para compreender (e aplicar) a correta regncia jurdico-legal concedida pelo le284
gislador constituinte s empresas estatais, certamente o maior entrave ao seu adequado funcionamento. Assim, este artigo pretende ser uma contribuio ao aprofundamento da compreenso dos fenmenos que envolvem as empresas estatais para todos aqueles que exercem alguma influncia ou interferncia na vida desses entes estatais. Longe se vai aqui da pretenso de esgotar as questes controvertidas neste campo. Este trabalho pode servir apenas de guia e instigador de debates, quem sabe, de estmulo ao aprofundamento da pesquisa. Assim, est estruturado com vistas a estabelecer uma compreenso ampla das normas que regem as empresas estatais na rbita constitucional, que induza a uma percepo segura e objetiva da aplicabilidade da legislao ordinria. Partindo de uma reviso da relevncia, da dinmica e da aplicabilidade dos princpios constitucionais, tenta-se estabelecer uma diretiva sistmica para anlise dos dispositivos constitucionais enfocados e da repercusso desta na interpretao e aplicao da lei s situaes jurdicas que envolvem estatais. O trabalho carrega uma pretenso final, que a de servir de alento aos gestores de empresas estatais (que esto sempre s voltas com as dificuldades geradas por situaes de controle externo que freqentemente excedem os limites de suas competncias e geram embarao ao regular desenvolvimento das atividades, com fortes nus estruturais e financeiros para as instituies), na medida em que oferece esperana de que o futuro propicie uma aplicao da lei mais consentnea com os princpios constitucionais, especialmente por parte do Judicirio e das Cortes de Contas.
Princpios constitucionais: funes
A mais abalizada doutrina, seja a do campo constitucional, seja a do campo do direito administrativo, eleva os princpios que norteiam o sistema jurdico-ideolgico suprema posio de balizadores da edio legislativa e da interpretao das normas que o integram. A integrao, harmonizao, e, eventualmente, a hierarquizao (quando necessria hierarquizao valorativa) desses princpios, so as ferramentas necessrias realizao do direito e ao perfeito atendimento da ordem legal vigente. No suficiente ao operador do direito conhecer os princpios. essencial que saiba para o que eles servem, necessrio que compreenda as funes que desempenham, de modo a aplic-los de forma adequada. Nos sistemas normativos, os princpios possuem um papel distinto do das regras. Princpios so normas generalssimas dentro do sistema, enquanto as regras descrevem fatos hipotticos, com funo de regular, direta ou indiretamente, as relaes jurdicas que se enquadrem nos limites estreitos por elas estabelecidos.
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A doutrina identifica algumas funes bsicas dos princpios, entre elas: a fundamentadora; a orientadora da interpretao; e a de fonte subsidiria, porm, essas funes essenciais no esgotam os papis por eles desempenhados no universo das normas jurdicas. Jos de Albuquerque Rocha amplia essa enumerao, indicando outras funes carreadas pelos princpios: Qualificar, juridicamente, a prpria realidade a que se referem, indicando qual a posio que os agentes jurdicos devem tomar em relao a ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentao da realidade, de modo a no contravir aos valores contidos no princpio e, tratando-se de princpio inserido na Constituio, a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatveis.1 Desta afirmao pode-se inferir que os princpios so dotados de eficcia positiva e negativa. Positiva: quando sua interpretao implica na identificao de solues compatveis com as finalidades eleitas e buscadas pelo conjunto de princpios albergados num dado sistema. Negativa: quando se identifica solues ou regras que se contraponham a princpios, e aponta-se sua invalidade por contraste normativo. Considerando a funo fundamentadora, deve-se ter em conta que os princpios, at por definio, constituem a raiz de onde deriva a validez intrnseca do contedo das normas jurdicas. Assim, quando o legislador atua no sentido de regulamentar a realidade social, o faz, sempre, consciente ou inconscientemente, a partir de algum princpio. Dessa forma, os princpios so as idias estruturais que servem de fundamento ao ordenamento jurdico. Tem-se, ento, que os princpios so o ponto de partida das escolhas polticas fundamentais assumidas pelo constituinte e expressam os valores superiores que guiam a criao ou reorganizao de um dado Estado, estabelecendo as bases e delineando as instituies. Elevam-se assim os princpios ao ponto mais alto da hierarquia normativa, haja vista serem a fonte original das normas, especialmente as constitucionais, que representam o ponto de convergncia de valores numa dada sociedade. Em razo disso, qualquer norma que colida com os fundamentos de derivao normativa eleitos e estabelecidos pelo constituinte nos princpios constitucionais (em traduo do consenso social), no poder ter reconhecida sua validade, em face de contraste normativo com normas de mxima hierarquia. A funo orientadora da interpretao decorre da funo fundamentadora. Ora, as leis so originariamente vlidas se mantiverem lastro nos princpios, ento, a sua interpretao deve ser orientada
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no sentido de produzir solues por eles guiadas e com eles harmonizadas. A doutrina e a jurisprudncia mais atualizadas assumiram que a lei (regra), como norma genrica e abstrata, pode, na casustica, levar injustia flagrante. Busca-se, ento, com amparo nos princpios, formular solues para os casos concretos que se mostrem adequadas e equilibradas, mesmo que em dissonncia com texto de lei. A mentalidade que dominou a doutrina e a aplicao do direito at perodo bastante prximo, fundada em viso positivista, atribua aos princpios a qualidade de mera fonte subsidiria do direito. Os princpios deveriam servir exclusivamente como elemento integrador ou forma de superao ou preenchimento de lacunas do ordenamento jurdico, na hiptese de ausncia da lei aplicvel espcie. Tal viso encontra-se ultrapassada. O atual estgio da cincia jurdica, ao conferir normatividade aos princpios, afasta essa funo supletiva, passando a orientar aplicao adequada das normas estruturais e fundantes que so os princpios. Em face do at aqui estudado, percebe-se ser fundamental compreender o contedo relacionado aos princpios que embasam e norteiam o sistema jurdico, para interpretar a norma constitucional na integralidade de seus valores basilares, focalizando e dando tratamento adequado s novas situaes que se apresentem. Para finalizar este tpico, importante salientar que os princpios enquanto fundamentos norteadores de conduta da sociedade - vinculam toda a produo legislativa, bem como as condutas dos gestores pblicos (de todos os nveis dos Poderes Pblicos na administrao direta e na indireta), de todas as instituies pblicas e privadas e de todas as pessoas fsicas e jurdicas.
Princpios constitucionais: soluo de conflitos entre regras e de colises entre princpios
essencial ao equacionamento das tenses manifestadas no mbito interno de qualquer sistema jurdico-normativo, distinguir regras de princpios jurdicos. Nessas superestruturas normativas, integradas por regras e princpios sujeitos a um nvel crescente de exigncias de atualizao que as capacite a acompanhar o ritmo de amadurecimento das inter-relaes numa sociedade cada vez mais veloz e complexa, constante o enfrentamento de colidncias entre as espcies normativas, o que impe o estabelecimento de meios voltados soluo desses aparentes desacordos com preservao da unidade e coerncia do ordenamento jurdico. A esse respeito, Norberto Bobbio, em obra clssica, afirma: As normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relaes particulares entre si, destacando tambm que
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a palavra direito entre seus vrios sentidos encerra tambm o de ordenamento jurdico, ou seja, o direito no norma, mas um conjunto ordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurdica nunca se encontra s, mas est ligada a outras normas com as quais formam um sistema normativo.2 Para que uma situao ftica possa ser compreendida em seus alcances jurdicos necessrio um esforo intelectivo do interprete no sentido de localizar no sistema a norma que incide sobre ela de maneira mais adequada. Essa operao de considerar um fato concreto como situao de incidncia de determinada norma, tecnicamente chamada de subsuno. Na prtica possvel confrontar-se o intrprete com situaes em que se apresentam aparentes contradies e colises entre normas, tornando-se necessrio tomar em considerao a integralidade do sistema, de modo a encontrar a soluo que reflita com mais adequao os princpios e regras desse sistema atuando em conjunto e coerentemente. A interpretao sistemtica, necessria busca de subsuno da situao ftica posta sob exame, em razo da posio hierrquica e fundante dos princpios constitucionais, deve ter no texto da Constituio seu ponto de partida e o de sua finalizao com vistas a aferir a sua conformao aos valores maiores da sociedade em que est inserida. Como meio de municiar os operadores do direito para a tarefa de promover a interpretao sistmica com foco na Constituio, a doutrina orienta no sentido da aplicao de alguns princpios de interpretao constitucional. O professor Anderson Sant'Ana Pedra, invocando o magistrio de Canotilho, Juarez Freitas, Alexandre Moraes, Oscar Vilhena Vieira e Jorge Miranda, sintetiza assim o contedo dessas diretrizes interpretativas: O princpio do efeito integrador significa precisamente que na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais deve se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. Pelo princpio da mxima efetividade ou princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva pode-se considerar que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Trata-se de um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais. Segundo o princpio da fora normativa da Constituio na soluo dos problemas jurdico-consti-
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tucionais deve se dar prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituio (normativa), contribuem para uma tima eficcia da lei fundamental. Pelo princpio da interpretao das leis conforme a Constituio entenda-se que no caso de normas com vrias significaes possveis, dever ser encontrada a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declarao de inconstitucionalidade e conseqente retirada do ordenamento jurdico. Acresce-se ainda a esses princpios algumas regras propostas por Jorge Miranda, principalmente a que 'deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade'. Alfim, deve se ter em mente que o intrprete constitucional deve sempre buscar a resposta moralmente mais correta para preencher o contedo aberto das normas constitucionais ou para solucionar um conflito entre princpios que decorre da percepo de que as Constituies no podem ter sua legitimidade limitada sua positividade legal, a uma questo de fato. As Constituies, se pretendem ser vlidas, devem ser intrinsecamente boas, funcionando como reservas de justia para os sistemas polticos e jurdicos que organizam.3 A aplicao dessas diretivas permite inferir algumas regras bsicas para a soluo de antinomias. Ante a ocorrncia de dissenso entre regras e princpios, a questo pode ser equacionada de maneira simples, utilizando-se a precedncia hierrquica dos princpios constitucionais sobre as regras. A validade define o mbito de soluo do conflito entre regras. Se o enquadramento de determinada situao legislao implica na possibilidade de se obter resultados divergentes entre as regras aplicveis, no havendo meio de concili-los pela utilizao de critrios tradicionais (v.g: hierarquia de normas, critrio cronolgico, especializao ou especificidade etc.), , ento, necessrio preservao do sistema, expurgar ao menos uma delas, declarando-a invlida. J a coliso entre princpios constitucionais tem no valor e no na validade o seu mbito de equacionamento. Os princpios, por seu valor primordial constitucionalmente definido, no podem ser expurgados do sistema. Em havendo conflito de aplicao entre mais de um deles, pro-
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move-se simplesmente o recuo de sua aplicao por reconhecimento de precedncia a um outro princpio de maior relevncia ao caso concreto. No se pode olvidar da presena de mandamentos que contam com um status de precedncia relativamente fortes, capazes de preferir a outros princpios na maior parte dos casos de conflito de aplicao, como os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania e da proteo da ordem democrtica, entre outros. Porm, a ocorrncia de precedncia total e absoluta em quaisquer situaes de entrechoque, no compatvel com a regncia dos princpios jurdicos.
Princpios constitucionais da administrao pblica

Segundo o magistrio de Maria Sylvia di Pietro, O Direito Administrativo nasceu e se desenvolveu baseado em duas idias opostas: de um lado a proteo dos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos, que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar a liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei; a aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular.4
Estes dois pilares do Direito Pblico, o princpio da legalidade e o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, so essenciais ao Direito Administrativo. Destes sustentculos que derivam todos os demais princpios norteadores da administrao pblica. A Constituio da Repblica, em seu artigo 37, explicitou alguns dos princpios a que deve se submeter a Administrao Pblica, dando especial destaque no caput do dispositivo aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e da
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eficincia. Essas disposies, entretanto, no esgotam o balizamento dado Administrao pelas normas constitucionais, haja vista encontraremse igualmente insculpidos na Constituio outros princpios norteadores da atuao e das abstenes a que devem se submeter os entes estatais, seus dirigentes e servidores. Antes de proceder a uma breve abordagem acerca dos princpios norteadores da atuao da Administrao Pblica que guardam maior pertinncia com a temtica deste trabalho, importante referir alguns outros princpios constitucionais que devem direcionar o esforo nacional e a atuao de todos os meios colocados ao alcance da Administrao Pblica. Entre estes podemos destacar: o zelo pelos fundamentos e pelos objetivos da Repblica, quais sejam: o Estado Democrtico de Direito e a soberania popular exercida por representantes eleitos ou diretamente; a soberania nacional; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico; a harmonia e independncia entre os Poderes; a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a viabilizao do desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao; a reduo das desigualdades sociais e regionais; e a promoo, sem preconceitos, do bem de todos (artigos. 1 a 4). Cabe ainda dar destaque ao dever de assegurar aos cidados o livre exerccio dos direitos e garantias fundamentais, e propiciar meios de acesso aos chamados direitos sociais bsicos: educao; sade; trabalho; moradia; lazer; segurana; previdncia social; proteo maternidade; proteo infncia; e assistncia social nas situaes de desamparo (artigos 5 e 6), e s abstenes impostas atuao dos entes federativos, como por exemplo, a no interveno (respeito s autonomias dos demais entes federativos - artigos 34 e 35), e as limitaes ao poder de tributar (artigos 150 a 152). A Constituio estabeleceu metas e limites, definindo contornos da ordem social e jurdica a serem respeitados por todos aqueles que se encontram a ela subordinados. Analisemos, ento, em espcie, os mais destacados princpios informadores da atuao da Administrao Pblica, explcitos e implcitos na Constituio da Repblica, que alm de fixarem os parmetros mnimos e bsicos da gesto pblica, permitem melhor compreender os contornos (alcances e limitaes) dados administrao indireta, em especial s empresas estatais pela "regncia rgia", viabilizando a anlise de adequao sistmica de normas infraconstitucionais e de decises proferidas em sede judicial e nas cortes de contas. A doutrina convergente acerca da enumerao desses princpios, eventualmente divergindo nos alcances e peculiaridades de um ou outro. O princpio da legalidade informa o Estado de Direito (oposto ao Estado de Polcia ou Estado de Guerra onde o poder est legitimado por
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delegao divina ou pela fora, e s o sdito deve obedincia lei), afastando a arbitrariedade. No Estado de Direito todos esto submetidos ao imprio da Lei. O sentido fundamental de limitao ao Poder Pblico o de que a Administrao s pode fazer o que a lei permite. O princpio aplicvel no mbito do direito privado o da autonomia da vontade. Porm, esta autonomia no pode ser exercitada de forma absoluta. A necessidade de o Estado promover equilbrio e harmonia nas relaes sociais produz eventuais restries dessa autonomia. Fenmeno cada vez mais freqente no ordenamento jurdico a estipulao de restries autonomia privada, permitindo a interveno de organismos estatais nas relaes livremente pactuadas com vistas a impor-lhes o cumprimento da funo social com fundamento na prpria Constituio. Tem-se, ento, uma verdadeira publicizao do direito privado, a exemplo de algumas regras introduzidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pelo novo Cdigo Civil. Para desempenhar as suas atribuies, a Administrao dispe de poderes e posio de supremacia em relao aos particulares. Esses poderes so, em princpio, vinculados, isto , a lei no deixa opes ao Administrador, que, diante de determinado fato, deve agir de um modo prefigurado. No entanto, como a lei no pode prever todas as situaes que a dinmica social capaz de gerar, h concesso de certa margem de liberdade ao Administrador, chamada discricionariedade. Assim, ao Administrador dada a capacidade de promover a aplicao da lei valendo-se de critrios de convenincia e oportunidade com liberdade de eleger, entre as alternativas possveis, a que melhor atenda aos interesses em causa. Porm, a escolha deve estar afinada com a finalidade pblica, sob pena de ser invalidada. Em decorrncia desse princpio - que, alm de referido no artigo 37, est contido no artigo 5, inciso II, da Constituio - a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados, dependendo de lei para tanto.5 O respeito ao atendimento do princpio da legalidade salvaguardado por vrias disposies constitucionais, a exemplo da inafastabilidade de apreciao pelo Judicirio de qualquer leso ao ameaa de leso a direito (artigo 5, XXXV), da ampla legitimao conferida ao uso de remdios constitucionais como a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana, alm dos mecanismos de controle interno e externo estabelecidos. O princpio da supremacia do interesse pblico (ou princpio da finalidade pblica) informa a substituio do primado do individualismo pela noo de que os interesses pblicos e os coletivos preferem aos particulares e individuais. A conquista civilizatria de atribuir maior expresso aos interesses coletivos e difusos, com identificao de atividades com espectro de alta relevncia pblica (independentemente de os meios, bens, interesses e direitos encontrarem-se na esfera patrimonial
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pblica ou privada), agregou novos elementos reforadores da supremacia do interesse pblico, em contraste orientao poltico-jurdica anterior, quando era mais acentuada a dicotomia entre o pblico e o privado, e se reforava o individualismo nas relaes sociais. Pela relevncia atribuda ao interesse pblico, nada autoriza o Administrador a renunci-los. Trata-se de indisponibilidade absoluta. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Precisamente por no poder dispor dos interesses pblicos cuja guarda lhes atribuda por lei, os poderes atribudos Administrao tm o carter de poder-dever; so poderes que no pode deixar de exercer, sob pena de responder por omisso.6 O princpio da especialidade diz respeito submisso dos exercentes de cargos diretivos das autarquias, agncias pblicas, ou outras pessoas jurdicas institudas na administrao indireta, aos objetivos institucionais estabelecidos no instrumento legal de sua concepo. Na lei que as cria so fixadas as finalidades que lhes incumbe atender. Este princpio decorre dos princpios da legalidade e do da indisponibilidade do interesse pblico, o que implica em no serem vlidos os atos de dirigentes desses entes que se afastam das suas finalidades, visto que isso implicaria em disposio do interesse pblico definido no ato de sua criao. O princpio do controle ou tutela define o dever da Administrao Pblica direta de fiscalizar a atuao dos entes da administrao indireta a ela vinculados para assegurar que sejam respeitadas as finalidades que justificaram a sua criao (interesse pblico). Segundo Di Pietro, Colocam-se em confronto, de um lado, a independncia da entidade que goza de parcela de autonomia administrativa e financeira, j que dispe de fins prprios, definidos em lei, e patrimnio tambm prprio destinado a atingir aqueles fins; e, de outro lado, a necessidade de controle para que a pessoa poltica (Unio, Estado ou municpio) que instituiu a entidade da Administrao Indireta se assegure de que ela est agindo de conformidade com os fins que justificaram a sua criao. A regra a autonomia; a exceo o controle; este no se presume; s pode ser exercido nos limites definidos em lei.7 O princpio da autotutela, decorrente do princpio da legalidade, diz respeito ao dever de a Administrao avaliar os seus prprios atos (espontaneamente ou por provocao de terceiros, independentemente
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de ordem judicial) e promover a anulao dos atos considerados ilegais e revogar aqueles que no se justifiquem frente aos critrios de convenincia e oportunidade. O princpio da moralidade administrativa surgiu ligado idia de desvio de poder. A imoralidade que se pretende prevenir e combater a que se oculta na inteno do agente pblico. Diz respeito atuao distorcida em que h aparncia de licitude na conduta (uso de meios lcitos), que, no entanto, provoca o atingimento de resultados irregulares. Ante o desconforto causado por condutas deste jaez, a doutrina sugeriu a proclamao da ilegalidade dos atos praticados com desvio de poder, tornando possvel o controle judicial da moralidade administrativa, o que ainda gera alguma discusso, mas no impede a adoo autnoma do princpio. O princpio da razoabilidade, segundo Lcia Valle Figueiredo, diz respeito competncia-dever do administrador, no caso concreto, aps a interpretao, valorar, dentro de um critrio de razoabilidade, e afastado de seus prprios standards ou ideologias, portanto, dentro de um critrio de razoabilidade geral, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pblica postulada pela norma.8 A aplicao do princpio da razoabilidade fundamental anlise dos atos discricionrios e para nortear o controle jurisdicional dos atos administrativos, tornando possvel aferir a ilegalidade de um ato sempre que o administrador se afastar da razoabilidade produzindo resultados sem justificativa na lgica ou no bom senso. O princpio da proporcionalidade, que muitos autores equiparam razoabilidade, diz respeito proporcionalidade entre meios e fins. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "essa proporcionalidade deve ser medida no por critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns da sociedade em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto".9 O princpio da motivao est relacionado necessidade do administrador justificar as suas condutas indicando os aspectos fticos (contexto) e os aspectos jurdicos (norma), tornando possvel um melhor controle da juridicidade de sua atuao. Por bvio, todo ato administrativo deve ser motivado, sendo necessrio maior detalhamento na fundamentao dos atos discricionrios do que nos vinculados. O princpio da eficincia refere-se ao modo de atuao do agente e tambm ao modo de organizao, no sentido de obter o melhor resultado. A propsito da aparente oposio existente entre o princpio da eficincia e o princpio da legalidade ensina Jesus Leguina Villa:
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No h dvida de que a eficcia um princpio que no se deve subestimar na Administrao de um Estado de Direito, pois o que importa aos cidados que os servios pblicos sejam prestados adequadamente. Da o fato de a Constituio o situar no topo dos princpios que devem conduzir a funo administrativa dos interesses gerais. Entretanto, a eficcia que a Constituio exige da Administrao no deve ser confundida com a eficincia das organizaes privadas nem , tampouco, um valor absoluto diante dos demais. Agora, o princpio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficcia que a Constituio prope sempre suscetvel de ser alcanada conforme o ordenamento jurdico, e em nenhum caso ludibriando este ltimo, quando haver de ser modificado quando sua inadequao s necessidades presentes constitua um obstculo para gesto eficaz dos interesses gerais, porm nunca poder se justificar a atuao administrativa contrria ao direito, por mais que possa ser elogiado em termos de pura eficincia.10 No h que se falar, ento, em oposio ou contradio entre os mencionados princpios. Na busca de harmonizao entre eles, a eficincia na Administrao Pblica deve ser a que for possvel diante dos meios e recursos disponveis e das limitaes impostas por lei ( como por exemplo, licitao e concurso pblico para a contratao de mo de obra). Eficincia dentro da lei, posto que a legalidade inerente ao Estado de Direito.
Os princpios constitucionais da atividade econmica e a presena do estado na economia
O Captulo I do Ttulo VII da Constituio da Repblica estabelece os princpios gerais da atividade econmica. O artigo 170, que abre o referido captulo, assim balisa a ordem econmica vigente no pas: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada;
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III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. J os artigos 173 a 175, definem limitaes explorao e as funes interventivas do Estado na atividade econmica, nos seguintes termos: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - a sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
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5 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. (...) Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I- o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter o servio adequado. A anlise das disposies constitucionais acima reproduzidas descortina um sistema de sociedade aberta e de economia de mercado. Em razo dos balizamentos, e, em especial, em razo das limitaes impostas atuao do Estado pela Constituio, a participao estatal na explorao direta de atividade econmica s possvel em carter extraordinrio e justificado por razes de interesse estratgico ou social, sendo-lhe vedado estabelecer concorrncia com o setor privado fora dessas hipteses. Decorre tambm das disposies relativas ordem econmica, o papel, destinado ao Estado, de atuar no setor produtivo do domnio econmico de forma complementar (subsidiria) iniciativa privada, suprindo lacunas para promover o equilbrio geral do sistema, quando a iniciativa privada se mostrar incapaz de faz-lo. Nada obstante, ao Estado so asseguradas outras formas de interveno normativa e regulatria no domnio econmico dirigidas a assegurar o cumprimento das funes sociais pelos demais agentes econmicos. A interveno do Estado no domnio econmico, como se sabe, pode assumir trs modalidades fundamentais: no cumprimento de sua funo normativa; na promoo do fomento de deter-
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minadas atividades; ou atuando de forma direta na explorao de atividade econmica. Para os fins especficos do presente estudo interessa-nos exclusivamente promover uma compreenso mais alargada desta ltima modalidade.
5.1 Interveno do estado no domnio econmico por atuao direta na explorao de atividade empresarial
Ao longo do tempo, a evoluo cultural e econmica produziu variadas formas de organizao social. Do absolutismo ao Estado de Direito, muito se aperfeioaram os mtodos de gesto estatal, como tambm se tornaram mais complexos e de maior extenso os papis atribudos s estruturas e aos responsveis pela conduo dos interesses do Estado. Do Estado absolutista medieval, passando pelo Estado liberal inspirado nos cnones da Revoluo Francesa, ao Estado-providncia (do bemestar social), e ao Estado neoliberal, as finalidades do Estado se ampliaram desde a nica atribuio de zelar pela ordem pblica (com reduzidssima intromisso do Estado nos assuntos dos particulares), at os modelos atuais que apresentam variaes apenas no grau de interveno que os Estados exercem sobre a atividade privada, especialmente na rbita econmica, seja de forma mais direta (no papel de prover atividades antes deixadas exclusivamente aos particulares), seja no papel de disciplinar e fiscalizar a iniciativa privada. Para responder s atribuies que passaram a ser-lhe exigidas, o Estado necessitou estruturar-se da maneira mais racional possvel, valendo-se dos mtodos de administrao adequados ao atendimento de funes relacionadas aos mais diversos interesses e atividades da vida social. Para tanto, alm da utilizao dos mtodos de gesto aperfeioados no espao tipicamente pblico, os Estados buscaram, nas prticas organizacionais do setor privado, instrumentos de maior eficcia e mais adequados ao exerccio de atividades de cunho empresarial. A utilizao dessas tcnicas, mitigadas por meios de controle no usuais na esfera exclusivamente privada, possibilitou ao Estado contemporneo dar atendimento a interesses pblicos, principalmente nos campos econmico e financeiro, com maior flexibilidade e menores empeos burocrticos. Por meio da atribuio de personalidade de direito privado a alguns dos entes estatais, constituram-se empresas pertencentes ao Estado (eventualmente de capital aberto, predominantemente pertencente ao Estado). A nossa ordem constitucional, em aperfeioamento de experincias anteriormente adotadas em outros pases e tambm internamente, permite ao Estado utilizar-se de empresas pblicas para atingimento de seus fins, impondo a esses entes atuar em consonncia com os princpios
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norteadores da atividade econmica, estabelecendo, porm, algumas derrogaes sua regncia privada em prol da aplicao de princpios e regras de direito pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello ressalta e adverte a esse respeito que O trao nuclear das empresas estatais reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais. So instrumentos de ao do Estado, verdadeiros auxiliares do Poder Pblico. Tal realidade jurdica representa o mais certeiro norte para a inteleco destas entidades. A est o critrio seguro para interpretao dos princpios jurdicos que lhe so aplicveis, sob pena de converter-se o acidental - suas personalidades de direito privado - em essencial, e o essencial - seu carter de sujeitos auxiliares do Estado - em acidental.11
5.2 Explorao direta de atividade econmica pelo estado por meio das empresas estatais
A atuao direta do Estado na explorao de atividade industrial, comercial ou de prestao de servios d-se por meio de empresas pblicas ou empresas de economia mista. J na prestao de servio pblico, a atividade executada por ente descentralizado ou por particular a quem se outorga a concesso ou permisso. Em nosso atual estgio histrico-poltico encontramo-nos em um sistema de sociedade aberta e de economia de mercado que se contrape fortemente ao modelo estatizante anteriormente adotado, sendo natural que na transio fosse estabelecida, como de fato o fez originalmente a Constituio de 1988 (e posteriormente com importante reviso promovida pela EC 19), uma forte restrio atuao empresarial do Estado, promovendo-se paulatinamente a adequao da mquina estatal nova dinmica da economia. Deixa-se, assim, o campo da atividade econmica prioritariamente iniciativa privada, num regime de livre concorrncia, ficando fundamentalmente ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos e, excepcionalmente, uma atuao mais direta e incisiva quando razes de alta relevncia pblica assim justificarem.
O regime jurdico das empresas estatais
Na tica de abordagem aqui adotada a expresso "empresas estatais" refere-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que exploram atividade econmica de produo ou comercializao de
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bens ou de prestao de servios sob regime jurdico predominantemente idntico ao das empresas privadas (salvo na regncia de aspectos de sua vida societria em que a Constituio da Repblica derroga as regras de direito privado para substitu-las por outras de direito pblico). Importante salientar que a explorao de atividade econmica, regulada em seus fundamentos no artigo 173 da Constituio, no se confunde com a prestao de servios pblicos (artigo 175), haja vista, em especial, as normas constitucionais que lhes conferem papis e regramentos distintos, com profunda repercusso no ordenamento infraconstitucional, e, conseqentemente, nas restries sua atuao. Ao comentar essa diferenciao, Maria Sylvia Di Pietro destaca: Diante desses dois dispositivos constitucionais, pode-se concluir que, quanto ao tipo de atividade e ao regime jurdico, existem duas modalidades de empresas estatais no direito brasileiro: 1. as que desempenham atividade econmica com base no artigo 173 e que se submetem ao regime prprio das empresas privadas; como a Constituio que estabelece essa regra geral de submisso ao direito privado, qualquer derrogao a essa regra tem que ter fundamento na prpria Constituio; no se aplicam a essas empresas as leis ordinrias que derrogam o direito comum; 2. as que desempenham servios pblicos e que se submetem ao artigo 175; embora atuem sob regime de direito privado, as derrogaes a esse princpio constam no apenas da prpria Constituio, como tambm de leis ordinrias; aqui as derrogaes podem ser maiores, porque no encontram a barreira da norma constitucional que determinou a adoo desse regime.12 Salvo as excepcionais aplicaes de normas de direito pblico a algumas das prticas por elas adotadas, as empresas pblicas, especialmente em sua atuao voltada s atividades econmicas tpicas dos ramos em que esto inseridas (atividades-fim justificativas das suas instituies), so regidas pelo mesmo regime jurdico a que esto submetidas as empresas privadas. Relativamente aplicao de princpios e regras de direito pblico s empresas estatais, a sua incidncia d-se, em especial, no regramento de prticas relacionadas s chamadas atividades-meio (isto , atos e atividades que no guardam relao direta com os fins societrios), alcanando aspectos relacionados sua instituio, organizao, funcionamento, relacionamento com o ente instituidor, e atuao em tarefas
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delegadas do Poder Pblico com utilizao de recursos pblicos. Na regncia dessas situaes, compreendidas as empresas estatais como integrantes da Administrao Pblica (mantendo a finalidade de atender a interesses do Estado), os princpios e regras de direito privado so insuficientes e inadequados. A Constituio Federal, fundamentalmente no artigo 37, fixa expressamente as derrogaes regncia de direito privado das empresas estatais, promovidas em prol da aplicao de normas de direito pblico. Iniciando pelo 'caput' do artigo 37 em que refora o papel de instrumentos de ao do Estado desses entes, para obrig-los a respeitar os princpios basilares da Administrao Pblica, segue definindo derrogaes do direito privado: nas regras de seleo e contratao de empregados, determinando o provimento por concurso pblico; na regras de acumulao de cargos, proibindo-a, com poucas excees, em relao a cargos na administrao pblica; nas regras relativas liberdade de estabelecimento de subsidirias ou participao no capital de empresas privadas, condicionando essas possibilidades autorizao legislativa especfica; nas regras de contratao de compras, obras e servios, impondo o regime licitatrio pblico; nas regras relativas publicidade, limitando as finalidades de seu uso; nas regras relativas remunerao de pessoas, estabelecendo limites e parmetros equiparados aos aplicveis administrao direta (exclusivamente para as empresas estatais dependentes, isto , as que recebem recursos dos entes instituidores para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio geral). As derrogaes de regime promovidas na Constituio, igualando, em alguns aspectos, as prticas das empresas estatais s impostas aos entes pblicos em geral, apresentam visveis reflexos na aplicao da legislao infraconstitucional, como o caso, por exemplo, da adoo do concurso pblico como forma de admisso de empregados (em contraponto livre contratao praticada na iniciativa privada), derrogao essa que se justifica em face dos princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, que tambm norteiam as prticas empresariais do Estado (Constituio da Repblica, artigo 37 "caput" c/c inciso II).
6.1 A instituio de empresas estatais e a natureza jurdica do patrimnio formado

Em decorrncia de derrogao expressa do regime jurdico privado relativamente s empresas estatais, a instituio de entes estatais com essa natureza somente pode ser realizada mediante autorizao legislativa em lei especfica. Tal estipulao est fixada no inciso XIX do artigo 37 da Constituio Federal. Nesse particular o instituidor no est autorizado a atuar com a liberdade conferida ao particular, que por mero ato de vontade pode
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destinar patrimnio constituio de empresa. Por tratar-se de situao em que est em jogo, alm da atuao estatal em atividade em que est permitida apenas justificada e excepcionalmente, a destinao de bens e dinheiros pblicos, o constituinte estabeleceu mecanismo de controle externo da atuao governamental, impondo a via legislativa autorizativa como condio de validade e eficcia dos atos de instituio e destinao de patrimnio. Tal mecanismo de controle estende-se, inclusive, criao de subsidirias dessas empresas, bem como para a participao delas em empresa privada (artigo 37, XX). Assim, o Chefe do Poder Executivo, entendendo necessitar de um novo instrumento de ao em forma de empresa estatal, deve encaminhar apreciao do rgo legislativo competente a proposta de autorizao para a sua instituio. Autorizada a instituio e fixadas as atividades especficas que dever desenvolver (nos setores de produo, comercializao ou prestao de servios em que atua a iniciativa privada) a nova empresa estatal, pelo legislativo, sua efetivao dar-se- por meio de instrumento administrativo infralegal, o decreto, expedido pelo chefe da pessoa poltica competente. Porm, a efetivao da instituio, em razo da personalidade de direito privado, somente se dar com o registro de seus atos constitutivos no rgo competente. S ento adquire personalidade jurdica e passa a existir a empresa (sociedade empresria). Empresa, no sentido utilizado pelo Cdigo Civil ao conceituar o empresrio (artigo 966), " a atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios". Para que seja possvel o exerccio da atividade econmica pela sociedade empresria, faz-se necessria a presena de um complexo de bens (corpreos e incorpreos), denominado estabelecimento. Esses bens, uma vez integrados ao patrimnio da empresa, desvinculam-se do patrimnio do instituidor, formando uma universalidade de fato sujeita a toda a sorte de negcios jurdicos, especialmente garantia dos credores. Em respeito s imposies constitucionais, para que no estabeleam concorrncia desigual s empresas privadas, as empresas estatais aqui tratadas no gozam de nenhum privilgio especial em relao s obrigaes tributrias e as conseqncias patrimoniais de seus atos e negcios, exceto no que diz respeito falncia (Artigo 2, incisos I e II da Lei n. 11.101/2005). Cabe aqui um parntesis para esclarecer que a exceo relativa falncia no constitui afronta paridade entre as empresas privadas e as empresas estatais que exploram atividade econmica, imposta como princpio constitucional. Isto porque, sopesados os valores em causa luz das diretivas de interpretao constitucional acima estudadas, tmse, de um lado os princpios da supremacia do interesse pblico e da legalidade, representados pelas razes de instituio da empresa pblica e pelo modo utilizado para instituio da sociedade empresria (lei),
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de outro, o princpio da livre concorrncia que tem como decorrncia a referida paridade. Admitir-se a falncia em benefcio do atendimento de interesses dos credores representaria duplo ferimento de valores maiores do sistema: a uma, dar-se-ia, com a extino, ofensa s razes que levaram criao da sociedade, em afronta supremacia do interesse pblico; a duas, pela decretao da falncia por membro do Poder Judicirio (quando a competncia cabe exclusivamente ao legislativo -autorizar expressamente - e ao Executivo - extinguir - em razo do princpio do paralelismo de forma, em que o ato de extino deve equivaler-se em nvel de poder ao do ato de instituio), equivaleria a autorizar-se o Judicirio a desfazer ato do Legislativo e do Executivo, ferindo o princpio da separao de poderes e o da legalidade. Resulta, assim, soluo mais harmnica, consentnea com os princpios interpretativos do efeito integrador, da mxima efetividade, e da interpretao das leis conforme a Constituio, bem como da regra de soluo de antinomia entre princpios, valorando-os e promovendo-se o recuo daquele de menor relevncia no caso concreto. Retomando a questo da regncia patrimonial das empresas estatais, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal tem reiterado, a exemplo das posies exaradas nos acrdos proferidos no MS 23.875/ DF e no MS 23.627-2/DF, que a participao integral ou majoritria do Estado em entidades de direito privado, como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, no transmuda seus bens em pblicos, esses bens e direitos, embora pertenam de forma indireta administrao pblica, no so propriamente pblicos. So geridos considerandose a atividade-fim, tipicamente privada. importante salientar que, mesmo tendo o STF fixado recentemente nova posio relativamente ao tema dos poderes de fiscalizao do TCU13, esse novo posicionamento no alcanou a definio sobre a natureza dos bens em si, seno o tratamento conferido a eles, qual seja, o de coisa pblica (em razo da origem pblica dos recursos e do interesse pblico justificador do aporte estatal), o que, ento, autorizaria um maior alcance de fiscalizao do TCU nas estatais que exploram atividade econmica, por meio de concesso de maior amplitude ao comando do inciso II do Artigo 71 da Constituio Federal. Como conseqncia dessa situao patrimonial atribui-se ao instituidor o papel equivalente ao de scio da empresa, o que lhe confere poderes de controle externo (finalstico e de resultados, exercitados por meio da superviso de rgo da administrao direta, e pela nomeao de prepostos seus para os cargos de alta gesto) e os dividendos decorrentes dos resultados da atividade econmica desenvolvida pela sociedade empresria. Por gozarem de autonomia financeira e de gesto patrimonial, e no onerarem os correspondentes cofres pblicos, as empresas estatais
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submetidas regncia do artigo 173 da Constituio, a priori, no esto sujeitas ao controle de gastos imposto pela Lei de Responsabilidade Fiscal14, exceto no que se refere ao oramento de investimentos (que, no caso das empresas federais, integra o Oramento da Unio, por fora do disposto no inciso II do 5 do artigo 165 da Constituio), prestao de informaes em balano e aos gastos com custeio em geral e despesas de pessoal (quando forem dependentes dos cofres pblicos para este fim). As empresas estatais no gozam da mesma autonomia que as empresas privadas no que pertine contratao de obras, servios, compras e alienaes de bens. Sujeitam-se, por expressa derrogao do regime de direito privado promovida pelo inciso III, do 1 do artigo 173 da Constituio, ao procedimento licitatrio. Muito embora a Constituio sinalize a possibilidade de flexibilizao do regime comum de licitaes imposto aos demais entes da Administrao para as empresas estatais, o legislador ordinrio ainda no editou a norma especfica prevista no 1 do artigo 173. Nada obstante, o Tribunal de Contas da Unio tem levado em conta as peculiaridades das empresas estatais, mitigando o rigor de aplicao da Lei n. 8.666/93 para as contrataes diretamente relacionadas s atividades-fim das instituies. Serve para bem ilustrar essa postura, o excerto de acrdo do TCU abaixo transcrito: Neste contexto, no h dvida de que o financiamento rural disponibilizado pelo Banco do Brasil representa uma operao bancria tpica e que a contratao do seguro que lhe afeta caracterizase como uma operao bancria acessria, operaes estas diretamente vinculadas atividade-fim. (....) Assim, entendo que exigir do Banco do Brasil - nas condies postas de estar atuando em um mercado concorrencial, sob o jugo do princpio da eficincia - a realizao de licitao para contratar seguro de penhor rural nas operaes de financiamento rural iria de encontro s prprias deliberaes desta Corte em que foram excepcionadas da incidncia da Lei n 8.666/93 aquelas operaes includas nas atividades finalsticas das empresas. Nos termos j decididos, at que seja editada a norma legal de que trata o artigo 173 da Constituio Federal, as estatais devero observar os ditames da Lei n. 8.666/93 e de seu prprio Regulamento, podendo utilizar da situao de inexigibilidade quando da contrao de servios que constituam sua atividade-fim.15
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6.2 O regime trabalhista privado aplicado gesto de pessoas nas empresas estatais
A gesto de pessoas nas empresas estatais do artigo 173 da Constituio predominantemente regida pelo regime prprio das empresas privadas, qual seja, aquele previsto na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), salvo os afastamentos do regime da CLT promovidos por expressa derrogao constitucional. Por tratar-se de situao jurdica a que se atribui o carter de princpio constitucional, na aplicao do regime jurdico privado a essas relaes em sede de interpretao sistemtica da Constituio e das normas infraconstitucionais, afasta-se, eventualmente, a aplicao de outros princpios buscando-se o efeito integrador que favorea a conciliao poltica, e a mxima efetividade da orientao contida no direcionamento dado pelo constituinte. Em face disso, torna-se invivel a imposio de restries s empresas e estatais e aos seus empregados que sejam incompatveis com os limites derrogatrios estabelecidos na Constituio, como tambm no razovel qualquer tipo de equiparao dos empregados dessas empresas aos servidores pblicos e aos empregados vinculados a outras categorias de entes que integram a estrutura administrativa do Estado. Nesse sentido, a Eminente Ministra do STF, Ellen Gracie, em sede de Embargos de Declarao em Recurso Extraordinrio em que se pleiteava a concesso de estabilidade no emprego a empregado de empresa estatal, proferiu deciso que bem define a questo, assim proferida: Invivel a invocao dos princpios de direito administrativo consagrados no caput do artigo 37 da Constituio Federal para garantir embargante estabilidade no emprego no prevista na legislao pertinente, ante o disposto no artigo 173 da Lei Maior.16 De forma aparentemente contraditria a esse postulado (no que diz respeito s empresas estatais de regncia de direito privado s quais vm sendo aplicada nas instncias inferiores e mesmo nas Cortes Superiores para anular reenquadramentos funcionais), apresenta-se a smula n. 685 do STF, que contempla que " inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido". O dispositivo constitucional invocado o inciso II do artigo 37 da Constituio Federal, que impe a utilizao do concurso pblico para a contratao de pessoas nas empresas estatais e demais rgos da Administrao, nos seguintes termos:
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Art 37... (...) II - investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. A expresso "emprego pblico", aplicada relao de emprego estabelecida entre o trabalhador e a empresa estatal, constitui impropriedade conceitual, haja vista trata-se de relao empregatcia estabelecida com base em regras comuns em face de sociedade empresria regida pelo direito privado. A expresso s apropriada para designar a relao empregatcia que se estabelece com rgos da Administrao Direta (nas situaes em que a lei autoriza a utilizao do regime celetista para esse fim). No h dvidas, entretanto, de que o concurso pblico exigvel para contratao de pessoas pelas empresas estatais, seno pelo dispositivo antes transcrito, certamente em razo do direito ao acesso isonmico aos cargos da estrutura administrativa do Estado assegurado no inciso I do prprio artigo 37. Certamente, por questo de racionalidade administrativa, a natureza e complexidade do cargo devem condicionar as exigncias de qualificao para assuno de qualquer emprego ou funo na iniciativa privada ou na rea pblica. Na rea pblica, os diversos rgos, em razo da maior especializao e diviso de atribuies num modelo rgido formulado nas leis de organizao das atividades administrativas do Estado, tm suas atividades e as estipulaes referentes organizao dos seus quadros funcionais estabelecidos em lei. J nas empresas estatais, em razo de sua regncia celetista e da aplicao de regras de gesto emprestadas da iniciativa privada, a organizao das estruturas necessrias ao desenvolvimento da atividade empresarial, com o dinamismo que peculiar neste campo, fixa-se na esfera decisria dos gestores. Dvidas no h, tambm, em relao autonomia gerencial dos administradores das empresas pblicas (em sua atuao equiparada aos dos gestores de empresas privadas) em relao modelagem organizacional: criando e extinguindo reas internas; modificando o perfil de seus produtos e servios em funo das exigncias mercadolgicas a que esto submetidos no cumprimento dos fins consignados organizao, o que impe uma mobilidade de pessoas desconhecida no setor pblico. Segundo o modelo de relacionamento "empregador-empregado" formulado na CLT, o vnculo empregatcio inaugurado por um contrato de trabalho em que se estabelecem os direitos e obrigaes recpro-
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cos e bsicos, em que, resguardadas as garantias mnimas asseguradas em lei e nos instrumentos coletivos, todo tipo de alterao lcita e possvel. Em seu curso natural, a tendncia de que a relao se desenvolva no sentido do aprimoramento do negcio e da ascenso funcional do trabalhador. Nenhuma mobilidade no gravosa ao trabalhador proibida. Alis, comum ouvirem-se relatos do menino que iniciou sua vida profissional como contnuo e aposentou-se como diretor da organizao. Por tratar-se de relacionamentos que costumam se estender por longo tempo, esperado que as pessoas melhorem seu nvel de escolaridade e desenvolvam habilidades, que, certamente, no so desperdiadas na iniciativa privada. A experincia e o conhecimento do negcio acumulados pelo empregado no curso da relao, certamente constituem patrimnio pessoal dele, como tambm representam valor agregado organizao, que deve aproveit-los para o melhor resultado do negcio em qualquer setor da atividade em que possam ser teis. Para isso existem promoes, reenquadramentos e reviso da remunerao. Em face dessas particularidades, parece-nos que orientao contida na Smula n. 685 do STF apresenta-se incompatvel com a aplicao da regncia celetista indicada pela Constituio, gerando dificuldades gesto gil e flexvel que se espera das empresas estatais - autorizadas a operar sob regime de direito privado exatamente por causa disso - em dissonncia com o que permitido ao empregador privado, criando-se desarrazoada onerosidade para as empresas estatais, haja vista tornar-se mais complexo e caro instituir carreiras internas, especialmente as profissionais, com seleo externa, alm de se gerar uma rotatividade de pessoas muito forte, em geral por concorrncia de outros rgos pblicos, com desperdcio de patrimnio humano (intelectual e de memrias) e forte desestmulo ao aperfeioamento profissional dos empregados. As presses de mercado sobre as organizaes empresariais estatais acabam por promover o uso de solues criativas ou alternativas, que buscam contornar a exigncia e realizar o aproveitamento de pessoas que detm conhecimentos especiais e estratgicos e j esto preparadas. Surgem, assim, diversas distores, como a forte expanso do nmero de cargos comissionados e funes de confiana, e, o mais inusitado, a induo do empregado prestao de concurso externo, em razo do qual, uma vez aprovado, solicita o seu desligamento, para, imediatamente, ser recontratado na nova funo, com eventual renncia a direitos adquiridos. Esta ltima situao diretamente repudiada pelo Direito a teor da antiga Smula n. 20 do Tribunal Superior do Trabalho, que prescrevia: "Readmisso fraudulenta. No obstante o pagamento de indenizao de antiguidade, presume-se em fraude lei a resilio contratual, se o empregado permaneceu prestando servio ou tiver sido, em curto prazo readmitido". Apesar da revogao da Smula, o artigo 453 da CLT ainda respalda a tese. Esta situao certamente ainda seguir sendo objeto de
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apreciao no Judicirio, vez que as distores acima referidas continuam acontecendo na administrao das empresas estatais, e qui alcancemos soluo mais harmonizada com os princpios constitucionais, como acima proposto. Outra vertente de controvrsias que atinge as empresas estatais, constantemente levadas aos Tribunais, diz respeito aos alcances dos regimes disciplinares e os mtodos de imputao de responsabilidades dessas instituies. Por tratar-se de relao empregatcia regida pela CLT, o contrato, ao qual aderem as normas internas da empresa, que fixa os direitos e deveres que dirigem as condutas do empregado. Confunde-se com freqncia a regncia da relao trabalhista aqui analisada com a que se estabelece entre servidores dos entes de direito pblico - regidos por legislao especfica que prev procedimentos tipicamente administrativos - pretendendo aplicar regras e princpios do processo administrativo a um procedimento interno das empresas regido pela CLT e pelo contrato de trabalho. Invoca-se, via de regra, o direito fundamental do artigo 5, inciso LV da Constituio Federal, para invalidar atos disciplinados pelas normas internas como se estivessem sujeitos legislao que regula atos e procedimentos relativos apurao de responsabilidades de funcionrios pblicos ou legislao que disciplina os processos administrativos, no entanto, no se trata de processo administrativo, sendo invivel a aplicao do disposto naquele inciso do artigo 5. A regncia por critrios internos, entretanto, no confere aos gestores das estatais a prerrogativa de suplantar valores tico-polticos que se impe Administrao como um todo. Constatada conduo arbitrria ou discriminatria de procedimento disciplinar em empresa pblica, os princpios da moralidade e da legalidade autorizam a reviso dos atos viciados em sede judicial. Enquanto no existem dvidas acerca da possibilidade de demisso de empregados das estatais por justa causa em razo do cometimento de falta grave (artigo 482 da CLT), j foi objeto de longos e acirrados debates a possibilidade de resciso sem justa causa de contratos de trabalho de empregados de empresas estatais. No entanto, a possibilidade de utilizao desse instrumento, desde que contemplada em norma interna que afaste o risco de arbitrariedades ou o uso de razes que no se sustentem luz da razoabilidade, est pacificada no TST e no STF. Embora boa parte da doutrina ainda considere vlida a equiparao dos empregados das empresas estatais a funcionrios pblicos para fins de responsabilizao criminal ( 1 do artigo 327 do Cdigo Penal), Maria Sylvia Di Pietro entende que a equiparao s possvel em relao aos empregados de empresas governamentais prestadoras de servios pblicos, no sendo aplicvel s que exercem atividade econmica, seja porque no h derrogao expressa da Constituio que permita a quebra da isonomia com os empregados das empresas privadas, seja
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porque o Cdigo Penal considera funcionrio pblico somente aquele que exerce funo pblica, o que no acontece com os empregados das empresas estatais do artigo 173, que atuam no domnio econmico sob regras de direito privado. (op. cit. p. 392) Na mesma perspectiva, so questionveis os dispositivos da chamada Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92, artigos 1 e 2), posto que promovem equiparao semelhante feita no Cdigo Penal. Embora o diploma legal promova alargamento dos conceitos de agente pblico e do patrimnio pblico, estes se mostram em dissonncia com os parmetros fixados na Constituio, provocando a inconstitucionalidade da regra em face dos empregados de empresas estatais.
O controle externo das empresas estatais pela prpria administrao e pelo poder legislativo
Em razo de serem institudas como entes descentralizados com vistas ao atendimento de interesses ou fins pblicos especficos, h natural e legtimo interesse das pessoas polticas instituidoras na verificao do correto atendimento das atividades transferidas empresa estatal. O controle direto e imediato exercido pelo Executivo, cabendo ao Legislativo, diretamente ou por meio das Cortes de Contas, o acompanhamento de natureza poltica e financeira. J o controle do Judicirio eventual e s se d por provocao das pessoas legitimadas a demandar em juzo acerca de interesses que envolvam as empresas estatais. Na esfera federal o controle administrativo denominado de superviso ministerial e encontra-se regulamentado pelo Decreto-Lei n 200/67. O artigo 26 desse diploma estabelece superviso ministerial voltada a assegurar, especialmente: a realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade; harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade; eficincia administrativa; a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Note-se que no se trata de controle hierrquico e sim finalstico. Apresenta um carter essencialmente fiscalizatrio. Em razo de ser institudo nessa direo e em respeito autonomia administrativa conferida s empresas estatais, s pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei. A Administrao Pblica pode utilizar diversos meios para controlar o adequado funcionamento das empresas estatais. O mais usual e eficaz valer-se da fora de sua participao no capital da instituio para impor a nomeao de dirigentes afinados com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade. Outras prticas usuais e aceitas so, por exemplo: acompanhamento sistemtico por meio de demonstrativos que permitam aferir o desempenho da gesto da empresa em todos os aspectos relevantes; fixao de limites para as despesas administrativas, especialmente de custeio e de pessoal; realizao de auditorias, etc. Excepcionalmente, por
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razes de interesse pblico, pode ser necessria a interveno direta na entidade. Registre-se, ainda, que a Constituio determina que os Poderes da Repblica mantenham sistema de controle interno para, em concomitncia com o Congresso Nacional, promover a fiscalizao e o desempenho dos entes federais nos aspectos contbeis, financeiros e oramentrios. Em atendimento a essa finalidade o Governo Federal instituiu a Corregedoria da Repblica - depois designada ControladoriaGeral da Unio - vinculada Presidncia da Repblica, que exerce controle sobre as atividades desenvolvidas pelas empresas estatais nos limites autorizados ao Legislativo e sua Corte de Contas na Constituio. Extremamente mais complexa a fixao desses alcances do controle legislativo estabelecidos na esfera constitucional. Como se sabe, um dos princpios mais elevados do ordenamento constitucional o da independncia entre os Poderes. Aqui se trabalha com hiptese de interferncia direta de um Poder na esfera de atribuies legais de outro. O respeito separao de Poderes impe a preservao da autonomia e independncia de cada um deles. Como as atribuies que definem o espao de atuao institucional correspondente a cada um dos Poderes esto fixadas na Constituio, o exerccio da funo de controle, externa ao Poder, est limitado s autorizaes expressas concedidas pela prpria Constituio. O controle poltico exercido pelo Legislativo d-se principalmente por meio de requisies de informao a todos e quaisquer entes e agentes da Administrao, convocao de gestores pblicos para prestar esclarecimentos e Comisses Parlamentares de Inqurito. As correspondentes autorizaes constitucionais encontram-se diludas entre as competncias do Congresso Nacional. O controle financeiro est regulamentado na Constituio da Repblica em meio s regras de Organizao dos Poderes, no captulo referente ao Poder Legislativo, que estabelece na Seo IX os princpios e as normas bsicas relativos "Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria" aplicveis, inclusive, aos demais entes federativos (artigo 75). No mbito federal esse controle exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Compete quela Casa, por fora da autorizao concedida no artigo 70, "a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas". O alcance dessa autorizao est, no entanto, limitado no pargrafo nico do mesmo dispositivo s contas daqueles que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Assim, a fiscalizao exercida
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pelo Congresso Nacional relativamente s contas de entidades vinculadas ao Poder Executivo, seja por sua atuao direta, seja por meio do Tribunal de Contas da Unio (TCU), no pode exceder dos limites estabelecidos na prpria Carta Constitucional, devendo ficar limitada ao gerenciamento e aplicao de bens e valores pblicos, sendo este o norte interpretativo adequado avaliao da pertinncia de interferncias do Legislativo na esfera de poder do Executivo. Todas as disposies constitucionais relacionadas a essa fiscalizao, em especial as dos artigos 70 e 71, esto relacionadas ao afastamento de riscos ou responsabilizao de condutas que possam de alguma forma causar prejuzo direto ao errio pblico. Como visto acima, ao analisar-se a natureza jurdica do patrimnio das empresas estatais, os bens e valores pertencentes s empresas estatais no integram o patrimnio pblico. Nada obstante, freqente na atuao do TCU em sede de tomada de contas de gestores das instituies estatais voltadas para a explorao de atividades econmicas, a censura a situaes em que se encontravam os gestores operando na exclusiva administrao do patrimnio das prprias empresas, com adoo de prticas e estratgias empresariais tpicas dos setores em que atuam, situaes em que no se mostra apropriada a adoo de critrios de julgamento e avaliao de condutas concebidos para a atividade tipicamente pblica. H situaes em que as empresas estatais realizam atividades delegadas pelo Poder Pblico, valendo-se de recursos pblicos no desenvolvimento de atividades de fomento ou de assistncia social. Porm, so situaes excepcionais, que no desnaturam o carter privado das atividades-fim desses entes. Neste caso, no h dvidas de que os agentes pblicos esto submetidos fiscalizao legislativa. Entretanto, via de regra, as concluses de tomadas de contas e a conseqente responsabilizao de administradores das empresas estatais so imprprias, posto que carregam inadequadas avaliaes dos fatores de risco inerentes s prticas usuais nos ramos de negcio em que as empresas encontram-se inseridas. No se coaduna com a regncia celetista dos empregados de empresas estatais, a responsabilizao administrativa que se estabelece externamente relao laboral, fixada no contrato de trabalho e nas regras internas a ele aderidas. Afigura-se, outrossim, violao regncia de direito privado conferida s empresas estatais no que diz respeito aos direitos e obrigaes trabalhistas.por expressa disposio constitucional Nesse sentido vinha se posicionando o Supremo Tribunal Federal at o final de 2005, cabendo aqui transcrever acrdo ilustrativo: CONSTITUCIONAL. ATO DO TCU QUE DETERMINA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL - DISTRIBUIDORA DE TTULOS E
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VALORES MOBILIRIOS, SUBSIDIRIA DO BANCO DO BRASIL, PARA APURAO DE "PREJUZO CAUSADO EM DECORRNCIA DE OPERAES REALIZADAS NO MERCADO FUTURO DE NDICES BOVESPA". Alegada incompatibilidade desse procedimento com o regime jurdico da CLT, regime ao qual esto submetidos os empregados do banco. O prejuzo ao errio seria indireto, atingindo primeiro os acionistas. O TCU no tem competncia para julgar as contas dos administradores de entidade de direito privado. A participao majoritria do Estado na composio do capital no transmuda seus bens em pblicos. Os bens e valores questionados no so da administrao pblica, mas os geridos considerando-se a atividade bancria por depsitos de terceiros e administrados pelo banco comercialmente. Atividade tipicamente privada, desenvolvida por entidade cujo controle acionrio da Unio. Ausncia de legitimidade do Impetrado para exigir instaurao de Tomada de Contas Especial ao Impetrante. Mandado de Segurana deferido.17 (nosso grifo) Do voto do Ministro Ilmar Galvo, proferido nos autos desse mesmo mandado de segurana, destaca-se: Na verdade, competncia dessa natureza no pode ser extrada da norma do caput do artigo 70 da CF, que cuida da aplicao das subvenes e renncia de receitas - matria estranha s sociedades de economia mista - nem do respectivo pargrafo nico que refere pessoa fsica e jurdica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos, ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria, funes que nada tm a ver com as atividades regulares das sociedades de economia mista, organizadas para explorao de atividade econmica. Do mesmo modo, conforme j assinalado, no autoriza ilao nesse sentido o inciso II do artigo 71, que prev o julgamento, pela Corte, das contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e soci-
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edades institudas e mantidas pelo Poder Pblico, logicamente quando responsveis por bens pblicos, o que no o caso dos bancos, salvo, por bvio, quando agirem na condio de gestores de fundos governamentais, como ocorre com a Caixa Econmica Federal, relativamente ao FGTS, ou na condio de depositrios de recursos financeiros relativos a programas e projetos de carter regional, ou de responsabilidade da Unio, estritamente quanto guarda e administrao de tais recursos. No mais, no que concerne s instituies como a impetrante, o que se d a explorao de atividade econmica, de prestao de servio, que se realiza, sabidamente, sob as mesmas condies a que esto sujeitas congneres particulares, sem qualquer tratamento privilegiado, salvo os que vierem a ser estabelecidos pela lei prevista no 1 do artigo 173, ainda no trazida lume pelo legislador ordinrio. Tambm merece destaque voto proferido pelo mesmo Ministro nos autos de outro mandado de segurana, proferido nos seguintes termos: Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra ato do Tribunal de Contas da Unio, pelo qual lhe foi determinado a instaurao de Tomada de Contas Especial para apurao de fatos verificados em sua agncia de Viena. (...). Evidente, pois, que a competncia do Tribunal de Contas diz com as contas dos responsveis por valores pblicos, expresso que exclui, de pronto, desenganadamente, dessa competncia do Tribunal de Contas, o julgamento das contas dos administradores de entidades de direito privado, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista, cujo patrimnio, includos bens e direitos, no revestem a qualidade de bens pblicos, mas de bens privados.18 Em razo de escndalos polticos envolvendo contratos com empresas estatais que se encontravam em apurao em diversas Comisses Parlamentares de Inqurito instaladas no Congresso Nacional ("mensalo", "bingos" etc.) apresentou-se ocasio que recomendava o estabelecimento de maior rigor no controle da gesto de empresas estatais. Atento a essa situao, entendeu o STF por reformar parcialmente seu posicionamento acerca dos poderes atribudos ao TCU para fiscalizaRevista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06
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o e controle desses entes. As decises foram assim ementadas, naquilo que interessa a este ponto do presente estudo: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - FISCALIZAO. Ao Tribunal de Contas da Unio incumbe atuar relativamente gesto de sociedades de economia mista. Nova inteligncia conferida ao inciso II do artigo 71 da Constituio Federal, ficando superada a jurisprudncia que veio a ser firmada com o julgamento dos Mandados de Segurana n 23.627-2/DF e 23.875-5/DF.19 CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAO EM QUESTO RUMOROSA. I.- Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, artigo 71, II; Lei 8.443, de 1992, artigo 1, I). II.- As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista.20 Nada obstante a aparente concesso pelo Supremo Tribunal Federal de ampla liberdade de fiscalizao das estatais ao TCU, a transcrio de alguns trechos dos votos condutores da mudana de posio elucidativa dos limites postos pelo prprio STF a essa atuao, de forma a preservar a autonomia e a regncia conferidas pela Constituio s estatais. Certamente essas razes estaro presentes em qualquer retorno futuro matria no STF, razo pela qual integram necessariamente a sua compreenso e aplicao. Vejam-se, ento, trechos dos votos proferidos no julgamento: O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhor Presidente, antecipo que sigo a mesma luminosa trilha dos votos precedentes. Gostaria de dar fundamentao que, de alguma forma, possa densificar, espero, esses votos a que me refiro.
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Quando, por efeito de emenda, foi introduzido no artigo 173 o 1, que remete lei prpria a definio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista, quando dessa insero constitucional confesso que fiquei um pouco atarantado para aplicar sociedade de economia mista e empresas pblicas a fiscalizao dos tribunais de contas. Depois maturei um pouco a interpretao desse 1 e cheguei a concluso diversa. Leio a Constituio: "1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias" - especialmente para o fim de n 1. "I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;" Pois bem, a minha nova concluso foi que essa fiscalizao, por lei, no pode ser substitutiva da fiscalizao j figurante da Constituio, pois fato que a Constituio contm vrios dispositivos cujo contedo , justamente, a fiscalizao das empresas pblicas e sociedades de economia mista pelos tribunais de conta, inclusive. Essa lei, se fosse substitutiva dos comandos constitucionais, deixaria esses comandos sem funo. Numerosos comandos constitucionais ficariam inutilizados - o que no me parece uma interpretao correta. (...) O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) - A meu ver, essa fiscalizao, a ser organizada por lei, pode, sim, emitir juzo de valor sobre as polticas empresariais que as empresas estatais estejam a desenvolver. Creio que deve ficar bem claro - ainda como obter dictum, neste julgamento, que j prenuncia a viragem da jurisprudncia - , que isso no cabe ao Tribunal de Contas. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - o complemento do meu ponto de vista. Primeiro juzo: essa lei no uma substituio pura e simples da fiscalizao j determina pela Constituio. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) - isso que acho muito importante deixar posto: a ttulo de fiscalizao da economicidade, no pode arrogar-se o Tribunal de Contas a
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ser tutor da administrao de empresas estatais, sobretudo daquelas que atuam em regime de intensa competitividade, de que so exemplos os bancos oficiais sobreviventes privatizao. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Exatamente. Mas acho que tenho resposta para isso, Excelncia. Meu primeiro juzo foi este: a lei no pode ser, pura e simplesmente, substitutiva dos comandos constitucionais, porque inutilizaria a funcionalidade desses comandos. Restariam eles eficacialmente incuos. Ento, parece-me que essa lei para otimizar a aplicao dos comandos constitucionais quanto s peculiaridades mercantis dessas entidades administrativas, para que elas sejam no s de economia mista quanto formao de seus capitais, mas de economia mista quanto ao seu regime jurdico. Um regime que nem coincide inteiramente com o das empresas privadas nem com o dos rgos e entidades genuinamente pblicos. (...) O SENHOR MINISTRO EROS GRAU - Sr. Presidente, nica e exclusivamente para colaborar com essa declarao obter dictum, quero lembrar que a Lei n 6.223, no artigo 9, pela qual est vinculado o Tribunal de Contas, expressa: 'Art. 9 - Os Tribunais de Contas, no exerccio da fiscalizao referida no artigo 8, no interferiro na poltica adotada pela entidade para a consecuo dos objetivos estatutrios contratuais.' Evidentemente, no se trata de querer interpretar a Constituio segundo a lei, mas deixar bem claro que o Tribunal no pode ir alm dos sapatos. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sr. Presidente, apenas algumas observaes. A mim me parece que o artigo 71, inciso II, da Constituio, repele interpretao expansiva, no sentido que no tolera leitura capaz de restringir o alcance do controle, pelo Legislativo, por intermdio do Tribunal de contas, da gesto de dinheiros, bens e valores pblicos. Trata-se da tutela de bens e valores do povo. Sociedades de economia mista so concebidas e, em concreto, criadas em funo de finalidades pblicas, no apenas como se fossem sociedades de direito privado, guiadas pela atrao do lucro, mas sobretudo como prolongamentos do
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Estado, de modo que os seus dirigentes devem agir no cumprimento do dever pblico de resguardo dos interesses e finalidades pblicos que presidem a instituio dessas mesmas sociedades. Tampouco me parece discutvel o carter pblico das aes do Estado, que so apenas bens pblicos sujeitos a regime singular de destinao especial e de administrao particular. No apenas as referncias as normas constitucionais sobre oramento, etc., comprovam tal assertiva, seno tambm a legislao infraconstitucional. O memorial do Tribunal de Contas bem o demonstrou, e dele, apenas a ttulo de exemplo, cito o artigo 17 da Lei n 8.666, que regula a forma de alienao dessas aes, submetendo-a a autorizao legislativa, a avaliao e, at, a concorrncia pblica, tudo o que confirma tratar-se de campo absolutamente incompatvel com a idia de disponibilidade que caracteriza o regime jurdico dos bens privados. Outra interpretao a mim me parece que tornaria inviveis as auditorias previstas no inciso IV do artigo 71 e, portanto, frustraria uma competncia especfica do Congresso Nacional. Outras duas observaes, que, penso, so importantes, dizem respeito ao artigo 173, 1, e questo da metodologia da fiscalizao. O artigo 173, 1, acho que no pode ser interpretado seno como previso de uma norma ou de uma lei tendente a regulamentar a competncia que j est no artigo 71. Em outras palavras, remete-se a lei que atender s particularidades das empresas e das sociedades de economia mista, podendo, se for o caso, segundo as circunstncias e a natureza dessas empresas, dispor sobre outras formas de fiscalizao, que, sem estatuio expressa, no se concebe nem admite. Portanto, a falta dessa lei no inutiliza o comando constitucional do artigo 71 e, portanto, no impede a fiscalizao do Tribunal de Contas. A questo que me pareceu algo mais complexa, mas apenas na aparncia, a natureza de controle adequado sociedade ou sociedades que atuam segundo as regras do mercado e da concorrncia. Mas, a, parece-me que o problema de metodologia da fiscalizao, no problema de
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competncia para fiscalizar, isto , deve o Tribunal de Contas, e de certo o far por competncia tcnica, seriedade e bom senso dos seus agentes, conciliar as exigncias da autonomia empresarial e do interesse pblico, at porque, no caso das sociedades de economia mista e das empresas pblicas, tais requisitos so complementares, no antagnicos. O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Se Vossa Excelncia me permite, essa lei desempenharia um papel de calibragem da fiscalizao, para usar de uma palavra que muito cara ao dodelo pragmtico de cincia jurdica. uma questo de calibrao. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas, enquanto no seja editada, bom advertir que o Tribunal de Contas deve preocupar-se sobretudo com essa metodologia para no inviabilizar, vamos dizer, a operacionalidade dessas empresas. Respondo agora ao argumento de que tais sociedades no comportariam esse tipo de fiscalizao. Eu no diria que seja argumento sofstico, mas, sem dvida, argumento especioso, porque, se tais sociedades fossem insuscetveis de fiscalizao pblica, nem a fiscalizao de carter privado poderia dar-se. O fato de essas sociedades terem auditorias e controles internos prova por si que, embora atuando na rea empresarial, comportam formas de fiscalizao compatveis com sua natureza, isto , de entidades destinadas a operar em mercado altamente competitivo. O que no pode o Tribunal de Contas interferir em decises de polticas e de estratgias empresariais, devendo restringir-se aos termos do artigo 72 para resguardar o interesse pblico contra os procedimentos capazes de acarretar danos ao errio. (...) O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sabemos - e Vossa Excelncia j destacou esse aspecto - da sensibilidade desse tema, em que se tomam decises de risco, por exemplo, no caso especfico, tomam-se decises que tm de ser avaliadas, segundo paradigmas existentes, mas para recuperar crditos, assumindo at determinado tipo de prejuzo.
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Por outro lado - e sabemos muito bem que quem j teve alguma experincia na vida pblica h de sablo - esses rgos de fiscalizao so engenheiros, em geral, de obras prontas. Devemos diz-lo com sinceridade: so crticos de obras feitas e, muitas vezes, sem o necessrio preparo para faz-lo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em boa escala, sim; so pessoas que verificam depois de o desastre j cometido. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - atuao a posteriori. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, o que se torna muito fcil e, por isso, inclusive, esses sinais graves que s vezes se verificam. De modo que, com essas ponderaes, acredito que tenha de haver limitao. bom, talvez, que as prprias empresas que venham a ser fiscalizadas, levem a questo esfera judicial. Nesse caso especfico, acredito que cabe a impugnao na via ordinria para aferir se de fato o juzo emitido pelo Tribunal de Contas corresponde a essa anlise. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (PRESIDENTE) - (...) Tambm deixo explcito outra fonte de preocupaes, que h de ter pesado nos precedentes: a de que essa fiscalizao se pode tornar abusiva, na medida em que fuja aos estritos limites que constitucionalmente a legitimam e pretenda imiscuir-se na tomada de decises ou na execuo de decises empresariais das empresas pblicas e sociedades de economia mista: para isso, h o apelo ao controle jurisdicional do excesso, desvio ou abuso de poder.
Concluso
As empresas estatais estudadas possuem natureza sui generis, so, em essncia, extenso do Estado, porm, recebem autorizao para atuar como se particulares fossem. Tal singularidade obriga o operador do direito, para compreend-las, a empreender um esforo de conciliao da dplice regncia a que esto submetidas: um regime de direito predominantemente privado (especialmente quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios), mitigado por derrogaes promovidas em prol da aplicao de prescries de direito pblico.
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Aqui reside, como demonstrado, o maior desafio adequada aplicao da regncia legal cabvel s empresas estatais. Boa parte da doutrina, o legislador, e uma parcela muito significativa de juzes, procuradores e outros operadores do direito, por no terem percebido as peculiaridades acima assinaladas, ou por no terem estabelecido uma percepo mais acurada acerca das diferentes espcies de entes que integram a chamada Administrao Indireta definidas na Constituio Federal, bem como em relao aos impactos das prescries constitucionais delimitadoras da atuao dessas diversas figuras (com derrogaes de regime produzidas em graus variados), acabam incorrendo em erros de tratamento, avaliao e julgamento relativos a muitas questes envolvendo as empresas estatais do artigo 173 da Constituio, como se constatou neste estudo. Tambm ficou confirmado o acerto do caminho seguido, pois no existe guia mais seguro do que as regras de hermenutica acima estudadas para nortear qualquer anlise jurdico-legal. A interpretao conforme a Constituio, que estabelece o ponto focal de estudo nos princpios constitucionais, vai sempre resultar numa avaliao da situao concreta em harmonia com o sistema. Nessa perspectiva, aplicados os critrios de anlise acima apontados, pode-se concluir com segurana em relao s empresas estatais, que o direito privado a regra (estabelecida na Constituio), sendo o direito pblico a exceo. Como tal, s pode ser aplicado em razo de princpio ou regra derrogatria que possua fora equivalente norma constitucional que instituiu o regime privado.
Notas
1 ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1999 , p. 46 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1999, p. 19. PEDRA, Anderson Sant'Ana. Interpretao e aplicabilidade da Constituio. Teresina: Jus Navigandi, 2003, p. 8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 65. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op.cit., p. 68. Ibid., p. 68. 7 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 73. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1986, p.128-129. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Controle Judicial do atos administrativos. RDP 65/27.
10 VILLA, Jess Leguina. A Constituio Espanhola e a fuga do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo Aplicado, ano 2, n 6, set. 1995. 11 MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 101. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 359.
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13 Vide acrdos prolatados no julgamento simultneo dos MS 25.181/ DF e 2.5092/DF em 10/11/2005, publicados, respectivamente, em 16/06/ 2006 e 17/03/2006 - com excertos adiante transcritos. 14 Lei Complementar n 101/2000, artigo 1, 2 e 3, b, por excluso. 15 TCU, Pleno, Acrdo n.624/03 de 11/06/2003. 16 STF, 2 Turma, RE 363.328 - ED, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 19/12/03.
17 STF, Tribunal Pleno, MS 23.875/DF, Relator Min. Nelson Jobim, DJU 30/ 04/2004, p. 34. 18 STF, Tribunal Pleno, MS 23.627, Rel. Ministro Ilmar Galvo, acrdo ainda no publicado. 19 STF, Tribunal Pleno, MS 25.181-6/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 16/06/ 2006. 20 STF, Tribunal Pleno, MS 25.092-6/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 17/03/ 2006.
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PARTE 2 JURISPRUDNCIA
CONCURSO INTERNO E SEGURANA JURDICA
Supremo Tribunal Federal

Constitucional. Servidor pblico. Concurso interno. Efeito ex nunc da declarao de inconstitucionalidade. Princpios da boa-f e da segurana jurdica.
EMENTA OFICIAL
CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO. PROVIMENTO DERIVADO. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX NUNC. PRINCPIOS DA BOA-F E DA SEGURANA JURDICA. I. A Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma de acesso aos cargos pblicos. CF, artigo 37, II. Pedido de desconstituio de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progresso de servidores pblicos. Acontece que, poca dos fatos - 1987 a 1992 -, o entendimento a respeito do tema no era pacfico, certo que, apenas em 17/02/1993, que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do artigo 8, III; artigo 10, pargrafo nico; artigo 13, 4; artigo 17 e artigo 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJU" de 25.6.1999. II. Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos.
III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinrio e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Braslia, 13 de dezembro de 2005. Carlos Velloso - Relator. Recurso Extraordinrio n 442.683-8 - RS. DJU 24/03/2006.
RELATRIO
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO: - O acrdo recorrido, proferido, em apelao cvel, pela Quarta Turma do eg. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, est assim ementado: "AO CIVIL PBLICA. DESCONSTITUIO DE ATO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO DERIVADO. SERVIDORES DO TRT DA 4 REGIO. CONCURSO PBLICO. AGRAVO RETIDO REJEITADO. PRELIMINARES REJEITADAS.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
JURISPRUDNCIA
1. Agravo retido rejeitado. 2. A legitimao do MP, a partir da promulgao da Carta Magna de 1988, deve ser interpretada de modo a alargar o rol previsto no artigo 1 da Lei n 7.347/85, meramente exemplificativo. No caso, o MPF busca a desconstituio de ato administrativo que reputa em desacordo com a ordem jurdica constitucional. 3. Rejeitada a preliminar de prescrio anual, uma que no se est a discutir o resultado do concurso e sim o empossamento dos candidatos . Desacolhida a preliminar de prescrio qinqenal, eis que no se imputa exclusivamente ao autor a demora na citao dos rus, bem como a pretenso do autor contra a posse dos servidores nos novos cargos e no contra o resultado do concurso que os habilitou. 4. No restam dvidas de que a Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma universal de acesso aos cargos pblicos. Todavia, no menos certo que, poca dos fatos (entre 1987 e 1992), esse no era um entendimento pacfico, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal. Apenas em 17 de fevereiro de 1993 o STF (na Medida Cautelar na ADIn n 837-4) suspendeu a eficcia do artigo 8, III e do artigo 10, X, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, passando a prevalecer o entendimento de que o concurso interno no poderia mais ser realizado. In casu, os prejuzos que adviriam para a Administrao, alm dos servidores, seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento destes atos. Prevalece o princpio da segurana jurdica e da boa-f, como tem entendi-
do a jurisprudncia." (Fls. 920-921) Da o recurso extraordinrio, interposto pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL, fundado no artigo 102, III, a, da Constituio Federal, com alegao de ofensa ao artigo 37, II, da mesma Carta, sustentando, em sntese, que "qualquer forma de investidura, seja inicial ou derivada, requer a 'aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos'" (fl. 926). Admitido o recurso (fl. 1.043), subiram os autos. A Procuradoria Geral da Repblica, em parecer lavrado pela ilustre SubprocuradoraGeral da Repblica, Dra. Sandra Cureau, opinou pelo provimento do recurso (fls. 1.056/1.061). Autos conclusos em 24/11/2005. o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): - Tal como informa o Ministrio Pblico Federal, no parecer de fls. 1.056/1.061, da ilustre Subprocuradora-Geral, Dra. Sandra Cureau, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite a ascenso funcional, espcie de provimento derivado vertical, pelo que tem declarado a inconstitucionalidade de dispositivos de leis e de Constituies estaduais que admitem essa forma de provimento derivado vertical. Indico, entre os muitos precedentes, a ADI 3.030/AP, de minha relatoria, citado, alis, no parecer da Procuradoria Geral da Repblica. No julgamento da ADI 806-MC/DF, tambm de minha relatoria, outro no foi o decidido pela Corte Suprema (RTJ 156/801). No mesmo sentido: ADI 245/RJ, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/391;
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ADI 248/RJ, Ministro Celso de Mello, RTJ 152/341; ADI 231/RJ, Ministro Moreira Alves, RTJ 144/24; ADI 1.476-MC/PE, Ministro Seplveda Pertence, "DJU" de 1.3.2002; ADI 368/ES, Ministro Moreira Alves, "DJU" de 02.5.2003. Aqui, entretanto, estamos diante de ao do processo subjetivo. E, conforme deixa expresso o acrdo, os atos impugnados ocorreram sob o plio de lei que os autorizava, Lei n 8.112, de 1990, artigo 8, III; artigo 10, pargrafo nico; artigo 13, 4; artigo 17 e artigo 33, inciso IV, dispositivos esse que somente foram declarados inconstitucionais na ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgamento realizado em 27.8.1998, publicado o acrdo no "DJU" de 25.6.1999. A suspenso cautelar de tais disposies legais ocorreu em 1993, com efeito ex nunc (ADI 837-MC/DF). Por isso mesmo, acentuou o ilustre Desembargador Edgard Lippman Jnior, no voto em que se embasa o acrdo recorrido: "(...) Atualmente, certo que no restam dvidas de que a Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma universal de acesso aos cargos pblicos. Todavia, no menos certo que, poca dos fatos, esse no era um entendimento pacfico, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal. Veja-se que, entre outros destacados autores, sustentavam a permanncia do concurso interno CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, DIGENES GASPARINI, HELY LOPES MEIRELLES e ADILSON ABREU DALLARI. Praticamente todos os Tribunais, inclusive esta Corte e o pr-
prio STF, fizeram concursos internos depois de 1988. Apenas em 1993, depois das designaes aqui contestadas, que o STF suspendeu a eficcia do artigo 8, III e do artigo 10, X, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, passando a prevalecer o entendimento de que o concurso interno no poderia mais ser realizado. No se pode, portanto, aplicar mecanicamente a norma constitucional agitada na pea vestibular. No tocante declarao judicial de ineficcia dos atos administrativos nascidos de forma irregular, em texto trazido pelos apelantes (fl. 730), MIGUEL SEABRA FAGUNDES j advertia: 'pode acontecer que a situao resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne til quele mesmo interesse (pblico)', de modo tal que 'tambm as numerosas situaes pessoais alcanadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistncia de seus efeitos'. Assim, no julgamento do caso, deve-se considerar tanto o interesse pblico quanto as situaes individuais envolvidas. Primeiro, o interesse pblico foi manifestado pelo prprio ru, a Unio Federal, em nome do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, que informa que seus servios seriam amplamente prejudicados pela interrupo do exerccio dos servidores ascendidos h mais de uma dcada. Como estes funcionrios teriam que retornar a seus cargos anteriores, tambm no teria o Tribunal como contornar a situao daqueles outros servidores que foram convocados, via concurso pblico, para preencher tais cargos. A situao seria de verda-
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JURISPRUDNCIA
deiro tumulto administrativo, se no de atingimento da esfera individual de terceiros no presentes no feito. Segundo, quando as situaes individuais, seria injusto fazer retornar aos cargos anteriores funcionrios que, pelo longo tempo transcorrido, atingiram elevado grau de especializao nas novas funes e estruturaram suas vidas, pessoais e familiares, a partir dos novos patamares remuneratrios. Os servidores, de boa-f, foram convocados pela Administrao, que tambm agiu de boa-f, a participarem de concurso interno, nos mesmos moldes de concurso pblico, com igual grau de dificuldade, para preencher certo nmero de vagas reservadas com essa finalidade, de acordo com a Lei n 8.112/ 90, a Lei n 5.645/79 e o Decreto n 85.654/81. Logo, entendo ser inadequado, mais de uma dcada depois, simplesmente negar validade a tais atos, construdos, naquele momento, dentro de uma aparente legalidade e em estrito cumprimento de norma legal que se tinha por vigente, desconsiderando os efeitos concretos que advieram. No caso, os prejuzos que adviriam para a Administrao, alm dos servidores, seriam maiores do que eventuais vantagens do desfazimento destes atos. Deve prevalecer, pois, o princpio da segurana jurdica e da boa-f, como tem entendido a jurisprudncia. (...)." (Fls. 906-907) Na mesma linha, com argumentos igualmente consistentes, voto do ilustre Desembargador Valdemar Capelletti (fls. 912-917), que regis-
trou que o Supremo Tribunal Federal, quando apreciou o pedido de suspenso cautelar dos dispositivos acoimados de inconstitucionais, na ADI 837-MC/DF, por consagrarem formas de provimento derivado vertical, dispositivos da Lei n 8.112/90, deferiu a citada cautelar, fazendo-o, entretanto, com efeito ex nunc. Est na ementa do referido acrdo do Supremo Tribunal: "(...) 'Ao direta de inconstitucionalidade. Dispositivos impugnados por admitirem a ascenso, o acesso, a progresso ou o aproveitamento como formas de provimento de cargos pblicos. - Ocorrncia, no caso, de relevncia jurdica e de convenincia da suspenso da eficcia requerida. Pedido liminar deferido, suspendendo-se, ex nunc, a eficcia do artigo 4 da Lei n 7.707, de 1988, e da Lei n 7.719, de 1989, do artigo 10 da Lei n 7.727, de 1989, do artigo 17 da Lei n 7.746, de 1989, dos artigos 8, III, e das expresses 'acesso e ascenso' do artigo 13, pargrafo 4, 'ou ascenso' e 'ou ascender' do artigo 17, e do inciso IV do artigo 33, todos da Lei n 8.112, de 41990, bem como dos artigos 3, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 do ato Regulamentar n 1, e do artigo 2, II, 'a', da Resoluo n 14, ambos de 1992, editados pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio.' (deciso 11/02/1993, unnime, DJU 23/04/1993) (...)." (Fls. 915-915-v) Decidiu, depois, o Supremo Tribunal, o mrito da mencionada ADI 837/DF, no ano de 1998, acrdo publicado no "DJU" de 25.6.1999: "EMENTA: Ao direta de
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inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificao dos Cargos do Poder Judicirio posteriormente propositura desta ao direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que so inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascenso ou acesso, transferncia e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos pblicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne s normas da Lei n 8.112/90, do inciso III do artigo 8; das expresses ascenso e acesso no pargrafo nico do artigo 10; das expresses acesso e ascenso no 4 do artigo 13; das expresses ou ascenso e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ao conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expresses acima referidos." Abrindo o debate, esclarea-se que a ordem jurdicoconstitucional brasileira consagra, em termos de jurisdio constitucional, o controle misto. dizer, temos o controle de constitucionalidade difuso, a partir da 1 Repblica, segundo o modelo norte-americano, institudo a partir do clebre Madison vs. Marbury case, de 1803, e o controle concentrado, em abstrato, a partir da EC 16, de 1965, que conferiu competncia ao Supremo Tribunal Federal para julgar a representao
de inconstitucionalidade de atos normativos federais e estaduais, legitimado o Procurador-Geral da Repblica para o seu aforamento. O modelo adotado foi o dos Tribunais Constitucionais europeus. Intituiu-se, pois, a partir da, a ao direta genrica. O controle difuso, segundo o modelo norte-americano, realizase no caso concreto, em qualquer ao, incidentalmente ou por via de exceo; a sentena declaratria, com efeito retroativo, ex tunc e inter partes. J o modelo europeu continental, que surgiu sob a inspirao de Kelsen, na Constituio da ustria de 1920, aperfeioado com a reforma de 1929, d-se em abstrato, numa ao direta, que ser aforada apenas em um Tribunal, o Tribunal Constitucional. O acrdo tem natureza constitutiva-negativa ou descontitutiva; a eficcia erga omnes e o efeito fixado pro tempore: ex tunc, ex nunc ou pro futuro. O ato inconstitucional anulvel e no nulo. Bem por isso e em boa hora, veio a lume a Lei n 9.868, de 10/ 11/1999, que, no seu artigo 27, estabeleceu que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declarao, decidir que ela s ter eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Isto no deve ter sabor de novidade. Na ptria do efeito ex tunc, nos Estados Unidos, a Suprema Corte admite o teor poltico do controle de constitucionalidade e que
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JURISPRUDNCIA
o ingrediente poltico da deciso tomada no controle de constitucionalidade pode relativizar o princpio da retroao ex tunc. O trabalho doutrinrio do professor Srgio Resende Barros bastante esclarecedor ("O N Gordio do Sistema Misto", in "Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n 9.882/99", Ed. Atlas, 2001, p. 180). No caso Linkletter vs. Walker, de 1965, "a Suprema Corte reconheceu que a questo da retroatividade ou prospectividade dos efeitos do judicial review no corresponde a um princpio exarado na Constituio, mas a uma prtica jurisprudencial, que pode ser alterada, portanto, pela prpria jurisprudncia, se necessrio" (Srgio Resende de Barros, ob. cit.). Nos casos Stevall vs. Denno e Gedeo, a Suprema Corte reiterou o entendimento. Anota a Desembargadora Maria Isabel Gallotti, em excelente artigo de doutrina ("A Declarao de Inconstitucionalidade das Leis e seus Efeitos", RDA 170/18), que, "nos pases que aderem doutrina da eficcia ex tunc", "a retroao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, se levada a extremos, por dar margem a srias injustias, bem como a perigosa insegurana nas relaes jurdicas, econmicas e sociais". E acrescenta a ilustre magistrada que "a realidade que, como poder Lcio Bittencourt, 'os efeitos de fato que a norma produziu no podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judicirio'". (Lcio Bittencourt, "O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis", Rio de Janeiro, Forense, 1949, p. 148). E, invocando
Willoughby, "conquanto a lei inconstitucional deva, sob o ponto de vista estritamente lgico, ser considerada como se jamais tivesse tido fora para criar direitos ou obrigaes, consideraes de ordem prtica tm levado os tribunais a atribuir certa validade aos atos praticados por pessoas que, em boa-f, exercem os poderes conferidos pelo diploma posteriormente julgado ineficaz" (Maria Isabel Gallotti, ob. e loc. cits.). Essa posio, registra Maria Isabel Gallotti, foi sustentada pelo Ministro Leito de Abreu, no RE 79.343/BA, destaco do voto do eminente e saudoso Ministro: "(...) Coincidentes as opinies quanto aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, efeitos distintos conforme se tratar de declarao de invalidade incidenter tantum ou de declarao de nulidade em tese, a questo segunda, que se apresenta, tocante nulidade ou anulibilidade da lei, isto , da sua nulidade ab initio ou a partir do ato declaratrio da invalidade, no recolhe, quanto ao seu deslinde, total consenso dos tribunais e de parte da doutrina. O Corpus Juris Secundum, reportando-se ao direito norte-americano, assim compendia a diretriz a dominante: 'Em sentido amplo, uma lei inconstitucional nula, em qualquer tempo, e a sua invalidade deve ser reconhecida e proclamada para todos os efeitos ou quanto a qualquer estado de fato. No lei ou no uma lei; algo nulo, no se reveste de fora, no possui efeito ou totalmente inoperante. Falando do modo geral, a deciso, pelo tribunal competente, de que
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a lei inconstitucional tem por efeito tornar essa lei nula e nenhuma; o ato legislativo, do ponto de vista jurdico, to inoperante como se no tivesse sido emanado ou como se a sua promulgao no houvesse ocorrido. considerado invlido ou nulo, desde a data da promulgao e no somente a partir da data em que , judicialmente, declarado inconstitucional'. Exposta, assim, a orientao dominante, acrescenta, todavia, o mesmo repositrio, explicitado os termos em que se coloca a opinio divergente: 'Por outro lado' - prossegue - 'tem sido sustentado que essa regra geral no universalmente verdadeira; que existem muitas excees ou que certas excees tm sido reconhecidas a esse respeito; que essa teoria temperada por diversas outras consideraes; que uma viso realista vem corroendo essa doutrina; que asseres to amplas devem ser recebidas com reservas e que, mesmo uma lei inconstitucional, um fato eficaz, ao menos antes da determinao da constitucionalidade, podendo ter conseqncias que no lcito ignorar. Tem sido sustentado, por isso: que a lei inconstitucional no nula, mas somente anulvel, ou que inexecutvel em vez de nula, ou nula no sentido de que inexecutvel, porm no no sentido de que anulada ou abolida; que a lei inconstitucional permanece inoperante enquanto a deciso que a declara invlida mantida e que, enquanto essa deciso continua de p, a lei dorme, porm no est morta'(...) (Corpus Juris Secundum, v. 16, 101). (...)." Depois de citar Kelsen, que enfrentou o problema na sua "Gene-
ral Theory of Law and State", dando pela anulabilidade e no pela nulidade da lei inconstitucional, pelo que a deciso que declara a inconstitucionalidade um ato constitutivo, concluiu o Ministro Leito de Abreu: "(...) 2. Acertado se me afigura, tambm, o entendimento de que no deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurdico munido de presuno de validade, impondo-se, em razo disso, enquanto no declarado inconstitucional, obedincia pelos destinatrios dos seus comandos. Razovel a inteligncia, a meu ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulvel, possuindo carter constitutivo a deciso que decreta a nulidade. Como, entretanto, em princpio, os efeitos dessa deciso operam retroativamente, no se resolve, com isso, de modo pleno, a questo de saber se mister haver como delitos do orbe jurdico atos ou fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional um fato eficaz, ao menos antes da determinao da inconstitucionalidade, podendo ter conseqncias que no lcito ignorar. A tutela da boa-f exige que, em determinados circunstncias, notadamente quando, sob a lei ainda no declarada inconstitucional, se estabeleceram relaes entre o particular e o poder pblico, se apure, prudencialmente, at que ponto a retroatividade da deciso, que de-
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creta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legtimo o ato e, fundado nele, operou na presuno de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. (...)." Em diversos recursos extraordinrios oriundos do Estado do Amazonas, sustentei, com o apoio dos meus eminentes Colegas da 2 Turma, que "a lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos devem ser mantidos, em obsquio, sobretudo, ao princpio da boa-f" (RE 328.232AgR/AM, "DJU" de 02.9.2005). Destaco do voto que proferi: "(...) A deciso de ser mantida. Conforme nela acentuado, no se est reconhecendo a constitucionalidade superveniente. O que se reconhece, no caso, que os efeitos do ato da administrao do Estado do Amazonas devem ser mantidos, em obsquio, sobretudo, ao princpio da boa-f, certo que esses efeitos, na hiptese sob julgamento, viram-se convalidados pela Constituio de 1988. O tema traz ao debate o princpio da segurana jurdica, que foi versado de forma superior pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento, pelo Plenrio, do MS 22.357/DF (Plenrio, 27.5.2004, 'DJ' de 05/11/2004). Invocou o Ministro Gilmar Mendes o clssico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicao do princpio da segurana jurdica em direito comparado (Revista da Procuradoria Geral do Estado, v. 18, n 46, 1988, ps. 1129) e lio de Miguel Reale ('Revogao e anulamento do ato administrativo', Forense, 2 ed., 1980,
p. 70-71) para concluir que 'considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre ns, assento constitucional (princpio do Estado de Direito) e est disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. artigo 2)'. O princpio da segurana jurdica assenta-se, sobretudo, na boaf e na necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. No caso, no custa repetir, o ato administrativo embasa-se no princpio da boa-f, tanto do rgo administrativo que deferiu a vantagem, como, e principalmente, do servidor pblico, o que recomenda a manuteno dos efeitos do ato, efeitos esses que, de resto, conforme linhas atrs foi dito, se viram convalidados pela Constituio de 1988. (...)." O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 197.917/SP, Relator o Ministro Maurcio Corra, julgou inconstitucional o pargrafo nico do artigo 6 da Lei Orgnica n 226, de 1990, do Municpio de Mira Estrela/SP - caso do nmero de vereadores -, mandando, entretanto, que se respeitasse o mandato dos atuais vereadores. dizer, emprestou efeito pro futuro deciso ("DJU" de 07.5.2004). Destaco do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido do efeito pro futuro: "(...) interessante notar que, nos prprios Estados Unidos da Amrica, onde a doutrina acentuara to enfaticamente a idia de que a expresso 'lei inconstitucional' configurava uma contradictio in terminis, uma vez que "the
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inconstitutional statute is not law at all" (Willoughby, Westel Woodbury. The Constitutional Law of the United States, New York, 1910, v. 1, p. 9/10; cf. Cooley, Thomas M., Treaties on the Constitutional Limitations, 1878, p. 227), passou-se a admitir, aps a Grande Depresso, a necessidade de se estabelecerem limites declarao de inconstitucionalidade (Tribe, Laurence. The American Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola, New York, 1988). A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficcia retroativa de juzos de inconstitucionalidade a propsito de decises em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenaes nelas baseadas quedam ilegtimas, e, portanto, o juzo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnao imediata de todas as condenaes efetuadas sob a vigncia da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declarao de inconstitucionalidade afeta to-somente a demanda em que foi levada a efeito, no se h que cogitar de alterao de julgados anteriores. Sobre o tema, afirma Tribe: 'No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituio nem probe nem exige efeito retroativo.' Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que 'a Constituio Federal nada diz sobre o assunto', a Corte de Linkletter tratou da questo da retroatividade como um assunto puramente de poltica (poltica judiciria), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema
Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: 'Os critrios condutores da soluo da questo implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padres, (b) a extenso da dependncia das autoridades responsveis pelo cumprimento da lei com relao aos antigos padres, e (c) o efeito sobre a administrao da justia de uma aplicao retroativa dos novos padres'. (Tribe, American Constitutional Law, cit., p. 30) (...)." Depois de consideraes outras, acrescentou o Ministro Gilmar Mendes: "(...) A jurisprudncia americana evoluiu para admitir, ao lado da deciso de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superao prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicvel aos processos iniciados aps a deciso, inclusive ao processo originrio, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem (Palu, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, So Paulo 2a. ed., 2001, p. 173; Medeiros, Rui. A Deciso de Inconstitucionalidade, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 1999). V-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu at mesmo a pura declarao de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro (Cf. a propsito, Sesma, El Precedente,
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JURISPRUDNCIA
cit., p. 174 s). De resto, assinale-se que, antes do advento da Lei n 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitucional a no fazer uso, de modo expresso, da limitao de efeitos na declarao de inconstitucionalidade. No s a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas tambm uma srie expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a tcnica da limitao de efeitos (Cf. v.g. Corte Constitucional austraca (Constituio, artigo 140), a Corte Constitucional alem (Lei Orgnica, 31, 2 e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora no expressa na Constituio, adotou, desde 1989, a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. Cf. Garcia de Enterra, Justicia Constitucional, cit., p. 5), a Corte Constitucional portuguesa (Constituio, artigo 282, n 4), o Tribunal de Justia da Comunidade Europia (art.174, 2 do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979. Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declarao de Inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n 9.868 e 9882/99, in: Sarmento, Daniel, O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99 (organizador), Rio de Janeiro, 2001)). No que interessa para a discusso da questo em apreo, ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da limitao dos efeitos. (...)." Em caso semelhante, MS 22.357/ DF, Relator o Ministro Gilmar Men-
des, o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenrio, decidiu: "EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa-f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do artigo 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de
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Segurana deferido." ("DJU" de 05/11/2004) A questo dos efeitos ex nunc ou pro futuro da deciso que decreta a inconstitucionalidade de lei no tem, conforme vimos, sabor de novidade no Supremo Tribunal Federal. que, anotei no voto que proferi no citado RE 328.232-AgR/ AM, "uma das razes mais relevantes para a existncia do direito est na realizao do que foi acentuado na Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 1776, o direito do homem de buscar a felicidade. Noutras palavras, o direito no existe como forma de tornar amarga a vida dos seus destinatrios, seno de fazla feliz". Do exposto, conheo do recurso, mas lhe nego provimento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sr. Presidente, quero cumprimentar o Ministro Carlos, mais uma vez, pelo belssimo voto proferido, num tema com tanta relevncia e que, at pouco tempo, era raro nas manifestaes da jurisdio constitucional brasileira. Tal como pontuou o eminente Relator, no caso temos a necessidade de fazer a ponderao entre o princpio da nulidade da lei inconstitucional - o qual, conforme assumimos entre ns, tem hierarquia constitucional - e o princpio da segurana jurdica, que, muitas vezes, justifica a subsistncia de atos concretos a despeito da declarao de inconstitucionalidade e, at mesmo, a pronncia de uma declarao de inconstitucionalidade com efeitos estritos ou mitigados. O ar-
tigo 27 da Lei n 9.868, bem apontado pelo eminente MinistroRelator, na verdade apenas explicita, estrutura e declara o que o Tribunal pode fazer a partir do prprio Texto constitucional. Outro ponto j ressaltado na manifestao eloqente e belssima do eminente Ministro Carlos Velloso diz respeito a essa separao de planos. Uma coisa a declarao de nulidade da lei; outra se essa nulidade repercute sobre os atos concretos. Bem soube fazer essa distino o Supremo Tribunal Federal ao aceitar, sim, a ADI contra a norma constante da Lei n 8.112, mas dando-lhe eficcia ex nunc, a sinalizar que no queria tumultuar, em razo da segurana jurdica, os certames concursivos eventualmente verificados. Temos tido no s no Plenrio, mas tambm na Turma, oportunidade de salientar a importncia do princpio da segurana jurdica, que imanta toda essa discusso. Portanto, fundamental destacarmos essa separao de planos. Convivemos com essa realidade em razo, at mesmo, das frmulas de precluso; muitas vezes ela ocorre nos sistemas tributrio e administrativo. Hoje, felizmente, temos, de forma clara, essa questo colocada na Lei n 9.784, a Lei de Procedimento Administrativo. Essa Lei diz que a eventual declarao de nulidade administrativa no poder se fazer sobre atos j velhos, de mais de cinco anos. Portanto estabeleceu, tambm aqui, uma frmula de precluso ou aquilo que a doutrina chama de uma decadncia administrativa. Nessa oportunidade, quero ressaltar - esta uma questo recen-
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JURISPRUDNCIA
temente assumida por esta Corte, afora os casos mencionados e de relevncia histrica - a importncia que, nesses casos, assume a doutrina brasileira, especialmente aquela defendida por Miguel Reale e pelo notvel Professor gacho Dr. Almiro do Couto e Silva, este com estudos pioneiros sobre o princpio da segurana jurdica. Com essas consideraes, invocando os subsdios que trouxe em outros casos e louvando o belssimo voto do Ministro Carlos Velloso, acompanho o voto de Sua Excelncia.
te para outro caso que tenho em espera. Acompanho o voto do MinistroRelator.
DECISO
A Turma, por votao unnime, conheceu do recurso extraordinrio, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do Relator. Falou, pelos recorridos Heloisa Helena Faleiro Balardin e outros, o Dr. Pedro Maurcio Pita Machado e, pelos demais recorridos, o Dr. Amarildo Maciel Martins. 2 Turma, 13/12/2005. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Sandra Vernica Cureau. Carlos Alberto Cantanhede Coordenador
VOTO
A Senhora Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, creio que o voto do eminente Relator, brilhante como sempre, modulou adequadamente os efeitos dessa declarao de inconstitucionalidade. parte o cumprimento a Sua Excelncia, adianto que utilizarei o preceden-
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COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM
Supremo Tribunal Federal

Previdncia privada. Complementao de aposentadoria. Competncia da Justia Comum. Precedentes do STF.Deciso monocrtica.
DECISO
1. Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que indeferiu processamento de recurso extraordinrio de acrdo proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho que deu pela competncia da Justia do Trabalho para causa em que a autora postula, a ttulo de verba paga aos empregados, diferenas de complementao de aposentadoria. Sustenta o recorrente, com base no artigo 102, III, a, ter havido violao ao disposto, em suma, no artigo 114 da Constituio Federal. 2. Consistente o recurso. Como est claro petio inicial, alega o autor que, aposentado como exempregado da CEF, tem direito, nos termos do respectivo Regulamento (REPLAN), a receber da exempregadora e da FUNCEF reajuste das suplementaes dos benefcios de complementao de aposentadoria em conformidade com as condies e ndices aplicveis aos empregados (ativos), de modo que, tendo-lhes a CEF concedido aumentos salariais disfarados de abono, em substituio aos reajustes, faz jus a essa verba. Por sustentar a competncia da Justia do Trabalho, o acrdo impugnado afirmou Por sustentar a competncia da Justia do Trabalho, o acrdo impugnado afirmou que
- tratando-se de empregado aposentado, que percebe complementao de aposentadoria por entidade de previdncia privada, a competncia da Justia do trabalho fixada pela natureza do pedido deduzido em Juzo - (fls. 298), muito embora seja incontroverso que, como aposentado, o autor j no empregada daquela. A afirmao do acrdo no incide sobre a existncia ou a inexistncia dalgum fato - no se trata de quaestio facti -, seno que traduz interpretao ou qualificao jurdica dos fatos expostos pela prpria demandante (z). Como tal, no pode, todavia, subsistir. que, s quando a complementao de aposentadoria por pessoa jurdica de previdncia privada tenha sido instituda como obrigao do empregador para com o empregado e, nesses precisos termos, como condio do contrato de trabalho, pode dizer-se que a pretenso de ex-empregado a diferena de verba paga aos empregados, sob fundamento de igualdade assegurada pelo estatuto ou regulamento do plano de aposentadoria complementar, oriunda da relao ou do contrato de trabalho. Se, como sucede no caso, no consta tenha a CEF assumido obrigao de instituir o plano no contrato de trabalho, que j no vigora, a pretenso no nasce, in statu
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JURISPRUDNCIA
assertionis, da extinta relao de trabalho, mas doutra relao jurdica autnoma, que medeia entre a ex-empregado e a fundao a cujo plano associativo aderiu e do qual pode desistir a qualquer tempo. Da por que professa a Corte que no compete Justia do Trabalho conhecer de pedido de complementao de aposentadoria deduzido contra entidade de previdncia privada, caso em que, mngua da existncia de relao de trabalho entre esta e o autor, competente a Justia Comum (cf. RE n 175.673, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU 05/11/1999; AI n 568.667, Rel. CEZAR PELUSO).
3. Do exposto, valendo-me do artigo 544, 3 e 4, do CPC, com a redao dada pela Lei n 9.756/ 98 e pela Lei n 8.950/94, acolho o agravo, para desde logo conhecer do recurso extraordinrio e dar-lhe provimento, declarando a competncia da Justia Comum para o pedido de complementao de aposentadoria contra entidade de previdncia privada. Publique-se. Int.. Braslia, 06 de abril de 2006. Ministro CEZAR PELUSO - Relator. Agravo de Instrumento n 588.981 - RJ. DJU 27/04/2006
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RESPONSABILIDADE POR PERDA DOS INVESTIMENTOS
Superior Tribunal de Justia

Instituies financeiras. Responsabilidade por perda dos investimentos. Validade da transao. Inexistncia de vcio de vontade.
EMENTA
Ao de indenizao. Responsabilidade das instituies financeiras pela perda dos investimentos. Sentena que extinguiu o processo, sem julgamento do mrito, com base na validade das transaes entre as instituies financeiras e os autores. Apelao limitada aos termos da sentena sobre a validade das transaes, concluindo por pedir o retorno do processo ao 1 grau para o julgamento do mrito. Transao: validade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 515 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. As Turmas que compem a Segunda Seo assentaram ser vlida transao entre os investidores e as instituies financeiras rs, em situaes concretas idnticas s do presente feito, com o que se afasta a pretenso deduzida pela parte autora de que existiu vcio de vontade a macular o ato jurdico. 2. No cabe a multa do artigo 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil quando a impugnao da parte tem procedncia, tanto que os embargos de declarao do outro ru, sobre o mesmo tema, foram parcialmente acolhidos. 3. Recursos especiais contra acrdo da apelao conhecidos e
providos, prejudicados os especiais contra acrdo dos embargos infringentes.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo o julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, por unanimidade, conhecer dos recursos especiais contra acrdo da apelao e lhes dar provimento e julgar prejudicados os especiais contra acrdo dos embargos infringentes. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho, Antnio de Pdua Ribeiro (voto-vista) e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 7 de outubro de 2004 (data do julgamento). Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Relator. Recurso Especial n 475.067 - RJ. DJU 06/12/2004.
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO : Isabella Sholl Serro e outros ajuizaram ao ordinria de cobrana com pedido de tutela ante-
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
JURISPRUDNCIA
cipada em face de BES - Boavista Esprito Santo DTVM S.A. e Banco Boavista Interatlntico S.A. (fls. 2 a 35). Julgado extinto o pedido, sem exame do mrito, e revogados os efeitos da tutela concedida (fls. 358 a 366), os autores apelaram (fls. 371 a 388). A Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, decidiu, "POR UNANIMIDADE DE VOTOS, rejeitar as preliminares suscitadas e no mrito, tambm por unanimidade, dar provimento ao recurso, vencido o Des. Vogal, apenas no quantitativo relativo ao dano moral, que fixava em 100 (cem) salrios mnimos, diferentemente do Relator e Revisor que o fixavam em 300 (trezentos) salrios mnimos" (fl. 505), restando o acrdo assim ementado: "AO ORDINRIA DE COBRANA. Prejuzos sofridos por investidores que fizeram aplicao nos fundos denominados 'Fundo Hedge 60', 'Fundos Derivativos 60' e 'Fundo Master 60'. Alegao dos investidores no sentido de que ficaram prejudicados por culpa dos administradores dos fundos. Instrumento particular de transao assinado pelas partes sem qualquer valor ante a coao exercida pelo Banco apelado e ainda por violar dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990). Evidenciada a culpa do Banco e da Administradora dos Fundos pela m gesto dos negcios, impe-se a obrigao de pagar aos investidores a quantia equivalente ao valor das quotas do dia 12 de janeiro de 1999,sobre as aplicaes financeiras dos autores. Incidncia
dos artigos 98, 147, II do Cdigo Civil e artigos 14, 51, I do Cdigo supra citado. Dano moral comprovado. Provimento do recurso para julgar procedente o pedido" (fl. 504). Opostos embargos de declarao (fls. 517 a 534 e 536 a 551), foram rejeitados (fls. 555 a 558 e 559 a 564). Opostos novos embargos de declarao (fls. 566 a 577 e 591 a 595), foram os primeiros rejeitados, com aplicao de multa no valor de 1% sobre o valor da causa (fls. 603 a 605), e os segundos acolhidos parcialmente, estando o acrdo assim fundamentado: "O embargante s tem razo na parte em que faz referncia a inexistncia nos autos de uma declarao de voto do Des. Antnio Eduardo Duarte, referida s fls. 562 no acrdo dos embargos de declarao. Houve erro nesse ponto que deve ser retificado para que fique constando do acrdo o seguinte: o importante nesses casos que o acrdo esteja bem fundamentado expondo as razes de decidir, o que ocorreu in casu. Suprime-se, assim, a frase inclusive com a excelente declarao de voto do eminente Des. Antnio Duarte que esclareceu totalmente a questo. Mas, essa supresso da frase em nada altera o acrdo, que fica mantido integralmente. No mais, falta razo ao embargante. Em face do exposto, acolhem-se os embargos, em parte, para suprimir do acrdo a frase j referida anteriormente" (fls. 600 a 602). Opostos embargos infringentes (fls. 608 a 623 e 626 a 637), foram
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rejeitados (fls. 660 a 667), estando o aresto assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES INDENIZAO. DANO MORAL. PREJUZO POR INVESTIDORES PELA M GESTO DOS NEGCIOS. QUANTUM. Na fixao da reparao pelo dano moral causado aos embar-gados, relevante a aflio, o sofrimento e o desespero de verem o seu patrimnio ser extirpado. Saliente-se que a verba foi requerida pelos embargados, tendo como parmetro valor no inferior a 100 (cem) salrios mnimos, o que no deve ser interpretado como limitao mxima e sim mnima. Desta forma, tendo-se como razovel a verba, nos moldes em que fora fixada, mantm-se o valor equivalente a 300 (trezentos) salrios mnimos para cada um dos autores embargados (fl. 660). Opostos embargos de declarao (fls. 669 a 673 e 674 a 684), foram rejeitados (fls. 686 a 688). Contra o acrdo da apelao (fls. 504 a 512), BES - Boavista Esprito Santo DTVM S.A. interpe recurso especial (fls. 694 a 750), com fundamento nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, aduzindo ofensa aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 535 e 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no foram sanadas as omisses do acrdo, ainda que interpostos embargos declaratrios e que "foram manejados com intuito de prequestionamento" (fl. 711), no cabendo a aplicao da referente multa. b) artigos 2, 128, 460, 515 e 516 do Cdigo de Processo Civil, ten-
do em vista que "decidiu pontos no enfrentados pela sentena de primeiro grau, laborando, nesse passo, em manifesta supresso de instncia, ao julgar procedente o pedido" (fl. 715). c) artigos 98, 99 e 147, inciso II, do Cdigo Civil de 1916, na medida em que aplicados equivocadamente, "pois alm de no ser qualquer presso fsica ou moral que caracteriza a coao, mas ameaa grave, o Tribunal Local caracterizoua prescindindo do imprescindvel, vale dizer desprezando 'o critrio concreto, ou seja, o critrio de exame do caso individual' (fl. 726). d) artigos 1.025 e 1.030 do Cdigo Civil de 1916, posto que o acrdo recorrido "admitiu hiptese de resciso do instrumento de transao, diversa - coao - da que estabelecida no multicitado artigo 1030" (fl. 732) e que, "ainda que se admita, na eventualidade, que o vcio da coao, reitere-se inexistente nos autos, seja apto a rescindir os instrumentos de transao levados a efeito pelos contendentes, de se observar que o v. acrdo recorrido contrariou os artigos 1025 e 1030 do Cdigo Civil, na exata medida em que deixou de aplic-los, na hiptese onde se revela induvidosa a incidncia das referidas disposies" (fl. 733). e) artigos 2, 3, 14 e 51, inciso I e 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto "no se aplica o artigo 51,I, do Cdigo de Defesa do Consumidor transao, cujo o objeto no se circunscreve a fornecimento de produtos, ainda que se admita aplicvel, a nulidade proclamada pelo acrdo no atinge os demais itens da transao, aplicao do 2, do multicitado artigo
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JURISPRUDNCIA
51, isso tudo, admitindo-se que relao estabelecida entre os contendentes seja de consumo, no o (...)" (fl. 743). f) artigos 368, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil; 1.336 do Cdigo Civil de 1916 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, j que "errnea qualificao jurdica da questo posta a exame, em decorrncia do valor jurdico conferido a documento particular que no o tem" (fl. 743). Aponta dissdio jurisprudencial, trazendo colao julgados, tambm, desta Corte. Contra o mesmo acrdo (fls. 504 a 512), Banco Boavista Interatlntico S.A. interpe recurso especial (fls. 928 a 957), com fundamento na alnea "a" do permissivo constitucional, aduzindo ofensa aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 458, incisos II e III, e 535, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no foram sanadas as omisses do acrdo, ainda que interpostos embargos declaratrios e que "o acrdo por diversas vezes, apenas afirma fatos, sem indicar em que elementos de convico se baseou para faz-lo" (fl. 936). b) artigos 512 e 515 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que o acrdo recorrido "afastou a validade da transao e, de logo, suprimindo grau de jurisdio (...)" (fl. 931). c) artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil na medida em que o aresto adentrou no mrito da demanda para julg-la procedente, decidindo ultra e extra petita. d) artigos 332, 400, incisos I e II, 420, pargrafo nico, incisos I, II e III, do Cdigo de Processo Civil,
afirmando ter havido cerceamento de defesa, j que o acrdo recorrido "desconsiderou o direito do embargante de produzir provas tempestivamente requeridas" (fl. 934), que "no atentou para a necessidade e o cabimento da prova testemunhal requerida" (fl. 934) e que "no percebeu o direito do ora recorrente de produzir a prova pericial requerida" (fl. 934). e) artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, pois o aresto "concede indenizao sem existir dano" (fl. 936) e, aduz tambm o recorrente "que, para ser indenizado, o dano moral deve, em primeiro lugar, existir e ser provado" (fl. 935). f) artigo 398 do Cdigo de Processo Civil, porquanto os documentos juntados com a rplica dos autores "no foram regularmente submetidos ao contraditrio" (fl. 940). g) artigo 99 do Cdigo Civil de 1916, porque o acrdo recorrido no teria feito nenhum exame a respeito das circunstncias pessoais dos envolvidos no negcio, "no disse como e porque os autores, pessoas esclarecidas, teriam sido coagidos" (fl. 952). h) artigos 1.025, 1.030 e 101 do Cdigo Civil de 1916, j que o aresto "afastou a validade das transaes alegando, desfundamentadamente, inexistente coao" (fl. 952) e que, "sem alegar violncia, dolo ou erro essencial, deixou de emprestar s transaes a validade que detinham" (fl. 952). i) artigos 2, 3 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aduzindo que no seriam aplicveis ao presente feito, pois, no caso especfico de investimentos, no se poderia ter como existente uma relao de consumo.
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j) artigos 51, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 1.035 do Cdigo Civil de 1916, sustentando no ter havido renncia antecipada de direitos, porquanto "a transao foi feita quando j ocorrido o evento que determinou a perda financeira" (fl. 954) e que "o que houve foi renncia acerca de pretenses fora do objeto transacionado" (fl. 954), sendo, portanto, possvel aos "transatores dispor acerca dos direitos em questo, que eram patrimoniais de carter privado" (fl. 954). Colaciona julgado de outro Tribunal em abono da sua tese. Contra o acrdo dos embargos infringentes (fls. 660 a 667), BES Boavista Esprito Santo DTVM S.A. interpe recurso especial (fls. 1.014 a 1.039), com fundamento nas alneas "a" e "c" do permissivo constitucional, aduzindo ofensa aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no foram sanadas as omisses do acrdo, ainda que interpostos embargos declaratrios. b) artigo 267, incisos IV e VI, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que "pessoa jurdica, por no ter honra subjetiva, no tem legitimidade e respaldo para perceber indenizao por danos morais, face ao carter financeiro do suposto dano, ainda mais quando se evidencia a indenizao bis in idem, pois essas pessoas jurdicas tm representante legal, o 3 recorrido, Sr. Jos Alberto Serro, que pelo mesmo fato j est sendo indenizado" (fl. 1.027). c) artigos 159, 1.537 a 1.554 do Cdigo Civil de 1916, na medida em que os referidos dispositivos
legais "vedam o enriquecimento ilcito, at porque a indenizao de ordem material j ocorrera pela assinatura do Instrumento de Transao" (fl. 1.037) e que " a condenao deveria se cingir aos parmetros delimitados pelo Eminente Desembargador prolator do voto vencido, e, repita-se, limitado pelo pedido dos prprios recorridos" (fl. 1.037). Aponta dissdio jurisprudencial, trazendo colao julgados, tambm, desta Corte. Contra o mesmo acrdo (fls. 660 a 667), Banco Boavista Interatlntico S.A. interpe recurso especial (fls. 1.110 a 1.121), com fundamento na alnea "a" do permissivo constitucional, aduzindo ofensa aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no foram sanadas as omisses do acrdo, ainda que interpostos embargos declaratrios. b) artigos 159 e 1.553 do Cdigo Civil de 1916, na medida em que exorbitante o valor determinado para a indenizao a ttulo de danos morais. Colaciona julgado desta Corte em abono da sua tese. Contra-arrazoados (fls. 1.226 a 1.264) os recursos especiais acima citados, foram admitidos os de fls. 1.014 a 1.039 e 1.110 a 1.121 (fls. 1.393 a 1.399). Houve recursos extraordinrios (fls. 984 a 1.008, 1.126 a 1.157 e 1.196 a 1.209) no admitidos os de fls. 1.126 a 1.157 e 1.196 a 1.209, deciso contra a qual foi interposto agravo de instrumento (fl. 1.400?verso). Os recursos especiais foram distribudos a minha relatoria (fl.
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1.404) e determinei "a baixa dos autos para que se esgote o exame de admissibilidade de todos os apelos extremos no indicados no despacho de fls. 1.393 a 1.399" (fl. 1.414). Retornando os autos ao Tribunal de origem, foi exarado novo despacho de admissibilidade, sendo, ento, admitidos os recursos especiais de fls. 694 a 750 e 928 a 957 e no admitido o recurso extraordinrio de fls. 984 a 1.008 (fls. 1.418 a 1.421). Contra essa deciso foi interposto agravo de instrumento (fl. 1.422?verso). o relatrio.
Processo Civil quando a impugnao da parte tem procedncia, tanto que os embargos de declarao do outro ru, sobre o mesmo tema, foram parcialmente acolhidos. 3. Recursos especiais contra acrdo da apelao conhecidos e providos, prejudicados os especiais contra acrdo dos embargos infringentes.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: Os recorridos ajuizaram ao ordinria de cobrana alegando que so correntistas do Banco Boavista S.A., primeiro ru, h mais de um ano; que buscam investir suas economias de modo conservador; que confiando na tradio e segurana do Banco Boavista S.A., e orientados pelo gerente, aplicaram seu dinheiro nos denominados "Fundo Hedge 60", "Fundo Derivativos 60" e "Fundo Master 60", que lhes renderiam ganhos razoveis, com risco de perda limitado a "I) no caso do 'Fundo Hedge 60', 'no ultrapassar a perda de 1 CDI no ms fechado'; II) no caso do 'Fundo Derivativos 60' 'no obter rentabilidade negativa no ms fechado'; III) no caso do 'Fundo Master 60' 'meta de proteo render 50% do CDI no ms fechado'; conforme propaganda dos rus (docs. 7/8/9 anexos)"(fl. 3); que ainda segundo a propaganda "as cotas deste fundo seriam vendidas e compradas em D + 0, ou seja, pelo valor da cota do dia da ordem de compra e de resgate (vide doc. 9)" (fl. 3); que, em 13/01/1999, o Governo Federal
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Ao de indenizao. Responsabilidade das instituies financeiras pela perda dos investimentos. Sentena que extinguiu o processo, sem julgamento do mrito, com base na validade das transaes entre as instituies financeiras e os autores. Apelao limitada aos termos da sentena sobre a validade das transaes, concluindo por pedir o retorno do processo ao 1 grau para o julgamento do mrito. Transao: validade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 515 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. As Turmas que compem a Segunda Seo assentaram ser vlida transao entre os investidores e as instituies financeiras rs, em situaes concretas idnticas s do presente feito, com o que se afasta a pretenso deduzida pela parte autora de que existiu vcio de vontade a macular o ato jurdico. 2. No cabe a multa do artigo 538, pargrafo nico, do Cdigo de
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anunciou mudana na poltica cambial, comeando os fundos, ento, a perder patrimnio; que diante disso procuraram o primeiro ru para saber de suas aplicaes, "quando tomaram conhecimento que no dia 14 de janeiro p.p. teria havido enorme variao negativa nos fundos de aplicao do Banco 1 ru" (fl. 4); que considerando os riscos a que estavam expostos, ordenaram a venda de suas cotas, ocasio em que ficaram sabendo "que o 1 ru, de forma absolutamente vergonhosa, no mais estava resgatando as cotas dos mencionados fundos em D + 0 como havia se obrigado" (fl. 5), mas, sim, em D + 5, "como informaram os prepostos dos rus aos autores e a todos os demais correntistas" (fl. 5); que esse comportamento impediu que os autores salvassem pelo menos parte de seu patrimnio; que o primeiro ru, em 20/01/1999, em nota oficial publicada na imprensa, anunciou perdas substanciais nos Fundos; que isso significou a perda total de tudo que tinham economizado; que foram coagidos a aceitar proposta dos rus, porque se assim no fizessem no receberiam "nenhum centavo de seu dinheiro e os autores estariam entregues prpria sorte, no tendo meios de garantir sua subsistncia e das suas famlias"(fl. 26)(sic.); que houve propaganda enganosa e a perda sofrida foi causada pelo primeiro ru. A sentena extinguiu o processo, sem o exame do mrito, acolhendo a argio de fato extintivo, porque houve transao que tem o efeito de coisa julgada. O Juiz considerou que os autores "no so nefitos nos negcios em
que acabariam por perder todo o capital investido. Eram pessoas experientes e sabiam perfeitamente dos riscos assumidos" (fl. 362) e, ainda, que, de qualquer forma, "perderam o capital que diziam ter amealhado, mas entendiam que a culpa fora dos RR., e que eles ento, no poderiam assumir tais prejuzos" (fl. 362). Mas os rus apresentaram proposta para o ressarcimento de parte dos prejuzos sofridos pelos autores, proposta que foi aceita. Para o Juiz, se os autores entendessem "que os seus direitos eram lquidos e certos poderiam ter recusado a proposta de transao oferecida pelos RR e fazer como fizeram muitos investidores, que optaram por ingressar no Judicirio reclamando o ressarcimento de todos os prejuzos a que julgam ter direito, sendo que alguns j conseguiram decises favorveis aos seus pleitos" (fl. 362). Os instrumentos no apresentam qualquer nulidade, segundo a sentena, no agredindo o disposto no artigo 51, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, nem houve coao. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro proveu a apelao, vencido um Desembargador sobre o valor do dano moral. O acrdo recorrido afirma que os autores eram pequenos poupadores que investiram suas economias em fundos de responsabilidade do banco e que as declaraes prestadas pelo ento gerente geral do primeiro ru e por uma coordenadora demonstram a culpa dos apelados. Para o Tribunal de origem, "ningum procurou dizer aos apelantes em que tipo de fundos estavam ingressando, da o desespero dos investido-
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res quando foram chamados pelo apelado para assinarem um instrumento particular de transao sob ameaa velada de que, se no o assinassem, poderiam perder tudo o que investiram" (fl. 506). Para o acrdo recorrido, os investidores "assinaram o que lhes foi imposto, documento esse, todavia, considerado invlido, tendo em vista que estabelecia a renncia de direitos e impossibilitava os investidores de ingressarem em juzo" (fl. 507), com o que no h dvida de que os autores "s assinaram essa transao porque foram coagidos"(fl. 507), atuando a coao exercida "sobre o nimo e o psiquismo dos apelantes, impondo-lhes por via de um processo de intimidao, uma declarao de vontade no querida, de tal sorte que essa vontade exteriorizada, na realidade, no era a dos pacientes e sim do coator"(fl. 507). No caso dos autos, segundo o Tribunal de origem, "a coao consistiu em exigir dos apelantes a assinatura de um documento sob a ameaa de perderem tudo o que investiram" (fl. 507). Aplicou o acrdo recorrido o artigo 51, I, e o artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, identificando que os rus agiram "com culpa e ainda como maus gestores de negcio (artigo 1336 CC)" (fl. 510). Concluiu o Tribunal de origem que os rus deveriam pagar aos autores "o valor das quotas do dia 12/01/1999, deduzida a parte que receberam, condenados ainda no pagamento de 300 (trezentos) salrios mnimos para cada um dos autores,a ttulo de dano moral, alm das custas e honorrios de advogado fixados em 10% sobre o valor da condenao" (fl. 511). O voto vencido fixava a
verba pelo dano moral no equivalente a 100 (cem) salrios mnimos (fl. 512). As partes embargaram, mas os embargos de declarao foram rejeitados. Nos do segundo ru, que alegou supresso de instncia, noexistncia de coao, no-incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor e fora das declaraes unilaterais de outra agncia que no a dos autores, apenas entendeu que havia a pretenso de reforma da deciso; nos do primeiro ru, que alegou supresso de instncia e omisso sobre falta de fundamentos em relao a afirmaes feitas sem prova, aos prejuzos pretritos, culpa, ao dano moral, transao, ao Cdigo de Defesa do Consumidor, e no exame da alegada coao e da propaganda enganosa, afirmou que o acrdo est bem fundamentado, que a Cmara julgadora considerou que o "Juiz ingressou no mrito da questo ao falar abertamente da validade das transaes celebradas entre as partes e tambm negou a existncia de coao"(fl. 563), que "aborda toda a questo apresentada em juzo, falando da moeda americana, fundos de investimentos, o perfil dos investidores, desastre cambial atingindo duramente a economia nacional, e esclarecimentos sobre as empresas DTVM, quando ligadas aos bancos comerciais, que so na realidade 'departamentos', enveredando ainda pelo caminho que levou os embargados a fazerem a transao" (fl. 563), que os embargos de declarao no servem para fins de prequestionamento e que o dano moral poderia ser deferido "uma vez que sua concesso nada mais era que a con-
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seqncia do resultado do julgamento, no importando que o juiz a ele no tenha se referido porque julgando extinto o processo inexistia necessidade de falar a respeito" (fl. 563). Novos embargos de declarao foram apresentados pelo segundo ru, anotando que, ao contrrio do afirmado no acrdo recorrido, o Desembargador Antonio Duarte no proferiu voto, porque se declarou impedido, insistindo na omisso quanto alegao de que suprimida a instncia, ademais de reiterar que no caso da coao no levou em conta o aresto fato superveniente. Tambm o primeiro ru apresentou novos embargos de declarao sobre a obscuridade com relao ao voto do Desem-bargador Antonio Duarte, que no votou, sobre omisso na questo relativa a ter sido suprimida a instncia. Desta feita, o Tribunal de origem acolheu, parcialmente, os embargos de declarao do primeiro ru na parte relativa ao voto do Desembargador Antonio Duarte, que no votou, reiterando que a Cmara entendeu que a causa estava madura e que o Juiz havia enfrentado o mrito, rejeitando os embargos do segundo ru, com imposio de multa. Os rus ingressaram com embargos infringentes, mas foram rejeitados. Primeiro, o Tribunal de origem afastou a preliminar de ilegitimidade passiva, porque o fato de um dos autores ser representante legal das empresas no impede que tenha sofrido dano moral. Para o acrdo recorrido, so personalidades jurdicas distintas. Segundo, afirmou que os autores estabeleceram, to-somente, um patamar mnimo para a indenizao e, ain-
da, que o valor fixado equivalente a 300 salrios mnimos para cada autor razovel. Houve embargos de declarao dos rus, que foram rejeitados, concluindo o Tribunal local que a determinao do valor do dano moral " atribuio do Magistrado, levando-se em conta basicamente as circunstncias do caso, a gravidade do dano, a situao do lesante, a condio do lesado, preponderando, a nvel de orientao central, a idia de sancionamento ao lesado (ou punitive damages, como no direito norte-americano)" (fl. 688). O primeiro especial do BES Boavista Esprito Santo DTVM S.A., segundo ru, comeando por alegar violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil diante de omisso do acrdo recorrido sobre a supresso de instncia, a inocor-rncia de coao, a validade do instrumento de transao, a no-aplicao do artigo 51, I, do Cdigo de Processo Civil , a falta de efeitos das declaraes unilaterais de vontade. Mas no creio que o acrdo recorrido merea a pecha de omisso. Mesmo a questo relativa supresso da instncia foi objeto do acrdo recorrido. Os demais temas esto no mbito do mrito e podem ser enfrentados sem empeo no especial, considerando que a lide foi decidida com amplitude suficiente para tanto, embora tenha havido erro tcnico na afirmao de que os embargos de declarao no servem para fins de prequestionamento, nos termos da Smula n 98 da Corte. Com razo a recorrente no que concerne multa imposta nos segundos embargos de declarao (fl.
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JURISPRUDNCIA
605). A petio est bem clara, apontando objetivamente os pontos que desejava fossem esclarecidos, includo aquele sobre a equivocada afirmao quanto ao voto do Desembargador Antonio Duarte, que sequer votou. Ora, neste ponto, os embargos de declarao do primeiro ru foram acolhidos, a demonstrar que os do segundo ru tambm deveriam ter o mesmo destino. Da que incabvel a imposio da multa, que merece cancelada. Creio que antes de examinar a impugnao em torno do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil, sobre a supresso da instncia, devo enfrentar aquela sobre a validade da transao. E assim porque se acolhida esta, com o restabelecimento da sentena, fica, dede logo, decidida a lide, prejudicados os demais aspectos bem assim os especiais contra o acrdo dos embargos infringentes . O fundamento do acrdo recorrido nesse ponto o de que "a coao consistiu em exigir dos apelantes a assinatura de um documento sob ameaa de perderem tudo o que investiram"(fl. 507), atuando sobre o nimo e o psiquismo dos ento apelantes, "impondo-lhes por via de um processo de intimidao, uma declarao de vontade no querida, de tal sorte que essa vontade exteriorizada, na realidade, no era a dos pacientes" (fl. 507). Acrescenta o Tribunal de origem que a "ameaa, conquanto no tenha sido explcita, estava demonstrada pelo modo como a apresentao foi apresentada"(fl. 507), isto , "ou assinavam ou estavam liquidados" (fl. 508). E, citando Espnola, aduz
que "o mal eminente sempre que o coato no tiver meios para evitlos e, na hiptese, os apelantes no dispunham de qualquer outro meio para evitar o que lhes estava sendo exigido"(fl. 508), constatando que "os apelantes em todos esses acontecimentos jamais agiram com vontade livre" (fl. 508), aplicando os artigos 147, II, e 99 do Cdigo Civil de 1916. Demais disso, afianou que no houve concesses mtuas, nos termos do artigo 1.025 do Cdigo Civil de 1916, "porque os apelados no estavam fazendo concesses quando propunham pagar os apelantes pequena parte do capital investido" (fl. 508). As concesses, segundo o acrdo recorrido, foram feitas pelos investidores, "porm, mediante a coao moral exercida" (fl. 508). Finalmente, afirma o Tribunal local que a "alegao de que a transao produziu entre as partes o efeito da coisa julgada e que s se rescinde por dolo, violncia ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa, no estando includa a coao (artigo 1.030 CC), no pode ser aceita por dois motivos: primeiro porque todo ato jurdico pode ser anulado por coao, sabido que esta vicia o ato (artigo 101 do CC) e, segundo, porque no caso houve violao a diversos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor que, ao contrrio do que entendem os apelados, aplicvel ao caso em exame, visto ser inegvel que entre o investidor e a instituio financeira existe uma tpica relao de consumo, ante a inafastvel prestao de servios que a entidade bancria realiza" (fls. 508/509), aplicando o artigo 51, I, do Cdigo de Defesa do Consu-
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midor, que considera nulas clusulas que "impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vicios de qualquer natureza dos produtos e servios que impliquem renncia ou disposio do direito"(fl. 509). E, no caso, o instrumento particular de transao "contm dois vcios insuperveis: a renncia de direitos e a vedao da parte de ingressar em juzo, o que, evidentemente, o torna nulo" (fl. 509). Nesse ponto, deve afirmar-se que incide o Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes entre os investidores e a instituio financeira, como assentado na jurisprudncia da Segunda Seo (REsp n 106.888?PR, Relator o Ministro Cesar Rocha, Segunda Seo, DJU de 05/ 08/2002). O tema est consolidado agora na Smula n 297 da Corte. Todavia, com relao ao mrito da transao, em questes idnticas, esta Corte entendeu vlidas as transaes, como se pode verificar dos precedentes das Terceira e Quarta Turmas, a saber, REsp n 399.564?MG, Relatora a Ministra Nancy Andrighy, DJU de 10/02/ 2003; REsp n 512.474/RJ, Relator o Ministro Cesar Rocha, DJU de 1/12/2003; AgRg no AG n 505.239/ RJ, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU de 26/4/2004. No precedente desta Terceira Turma, o voto da eminente Relatora decidiu a lide nos termos que se seguem: "Dispe o artigo 1.030 do Cdigo Civil: 'A transao produz entre as partes o efeito de coisa julgada, e s se rescinde por dolo, violncia, ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa'. A respeito deste dispositivo, as-
sinala ORLANDO GOMES: 'A transao o contrato pelo qual, mediante concesses mtuas, os interessados previnem ou terminam o litgio, eliminando a incerteza de uma relao jurdica. (...) O efeito especfico da transao a extino da relao jurdica controvertida, pela eliminao da incerteza. Produz a extino das obrigaes decorrentes da 'res dbia', e declara ou reconhece direitos' ('in': CONTRATOS. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 441/442). fato que a jurisprudncia tem entendido que a quitao geral, de parcelas no especificadas, tem efeito somente em relao quantia recebida, em aplicao do disposto no artigo 1.027 do Cdigo Civil. Contudo, dizer que o artigo 1.027 determina que a transao s implica em quitao quando houver o pagamento total do dbito, levaria extino de tal instituto, at porque as partes no estariam transacionando, mas sim extinguindo a dvida pelo efetivo pagamento do valor. Ressalte-se que a transao implica em concesses mtuas. O doutrinador Slvio Rodrigues observa que: ' a composio a que recorrem as partes para evitar os riscos da demanda, ou para liquidar pleitos em que se encontram envolvidas; de modo que, receosas de tudo perder ou das delongas da lide, decidem abrir mo, reciprocamente, de algumas vantagens potenciais, em troca da tranqilidade que no tm.' ('in': DIREITO CIVIL, VOL. 2, PARTE GERAL DAS OBRIGAES. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 238). A interpretao restritiva que deve ser dada transao no sentido que no deve a mesma ser
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JURISPRUDNCIA
ampliada por analogia ou alcanar situaes no expressamente especificadas no instrumento, quando o dbito tratar de parcelas distintas. A se manter o entendimento firmado pela c. Corte a quo, no faria sentido as partes transigirem, pois o acordo firmado s traria vantagens ao credor que, ainda assim, poderia discutir o direito em Juzo. No mesmo sentido foi o voto proferido pelo em. Min. Eduardo Ribeiro, quando do julgamento REsp 89298, Rel. Min. Zveiter, Rel. p/ acrdo Min. Costa Leite, DJU de 28/02/2000, do qual se transcreve o seguinte trecho, in verbis: 'A tese sustentada pelo eminente Relator leva, 'data venia' a que no possa haver transao, pois essa implica concesses recprocas. Vale observar que, a firmar-se tal entendimento jurisprudencial, ficariam as partes inteiramente sem estmulo para, independentemente do ingresso em Juzo, acertarem suas divergncias.' cedio que a transao, enquanto acordo de vontades, forma de extino das obrigaes. Portanto, uma vez reconhecida a existncia de transao extrajudicial levada a efeito entre as partes, mister seria o reconhecimento da produo dos efeitos da coisa julgada e, consequentemente, da falta de interesse de agir da recorrida. Havendo transao entre as partes, somente a demonstrao de vcios de vontade poderia invalidar os termos desse negcio. Tendo o v. acrdo recorrido asseverado que no houve vcio, dolo, erro ou violncia que poderiam macular a transao, extinta fora, definitivamente, a relao
obrigacional, liberando-se completamente a devedora no tocante ao contrato e eventuais perdas decorrentes de descumprimento deste. Forte nestas razes, CONHEO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO, para extinguir o processo sem julgamento do mrito, nos termos do artigo 267, V, do CPC." O que se verifica, portanto, que esta Corte assentou que vlida a transao, com o que a fundamentao do acrdo recorrido sobre o vcio de vontade esbarra nessa circunstncia. certo que no precedente de que Relatora a Ministra Nancy Andrighi, como visto, h meno ao fato de no ter o acrdo recorrido identificado qualquer vcio de vontade para ensejar fosse anulada a transao. E, ainda, no precedente de que Relator o Ministro Csar Rocha, na Quarta Turma, o acrdo recorrido tenha expressamente, afastado a existncia de coao, o mesmo ocorrendo no precedente de que Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior. Neste ltimo precedente, o voto do Relator, de forma muito clara, afirmou que "toda evidncia, inexistiu, na espcie, qualquer coao, mas uma transao celebrada entre as partes para recebimento de valores de aplicao em fundos de investimento, inexistindo, na espcie, ofensa ao CDC". Assim, o que importa que na situao concreta da relao entre os investidores e as instituies financeiras houve a validao da transao e esta Corte considerou ausente circunstncia que revelasse vcio de vontade para efeito de anular a transao. Com isso, seria incongruente admitir em caso idntico soluo diversa.
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Destarte, considerando os precedentes da Segunda Seo, os especiais merecem conhecidos e providos para afastar a multa dos embargos de declarao do segundo ru e restabelecer a sentena de extino do processo sem julgamento do mrito, ficando prejudicados os especiais contra o acrdo dos embargos infringentes.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO: Cuidam os autos de ao de cobrana cumulada com declaratria de nulidade de transao, tendo em vista redues de patrimnio resultantes de aplicao financeira em fundos de investimentos decorrentes de mudana da poltica cambial determinada pelo governo em 1999. Entenderam os autores ser nulo o instrumento particular de transao tendo em vista que assinado sob coao para que desistissem de qualquer procedimento judicial. A sentena julgou improcedente o pedido e o Tribunal a quo o proveu, por unanimidade, decidindo por maioria penas em relao ao quantum. Os embargos infringentes foram rejeitados. O BANCO BOAVISTA S/A e BES BOAVISTA ESPRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE TTULOS E VALORES MOBILIRIOS S?A interpuseram recurso especial com base nas letras a e c do permissivo constitucional.
O eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator do feito, deu provimento aos recursos interpostos pelos rus para julgar improcedente a ao, mantendo a sentena, por entender que o aresto recorrido decidiu em desconformidade com o entendimento j firmado por esta Corte. Pedi vista para melhor me inteirar da questo. Razo assiste aos recorrentes. A matria j foi decidida por ambas as Turmas que compem a egrgia Segunda Seo, no sentido de considerar vlidas as transaes em casos como o destes autos, no existindo qualquer vcio de vontade a macular o ato jurdico (REsp 214.821-PR, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJU de 7/6/2004; REsp 505.239-RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJU de 26/4/2004; REsp 399.564-MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJU de 10/2/2003). Tambm por deciso monocrtica, objeto de agravo regimental desprovido por unanimidade por esta egrgia Turma, j tive oportunidade de me manifestar em casos como o destes autos, onde o agravado era uma das ora recorrentes, mantendo o acrdo que tambm julgou improcedente a ao proposta com o objetivo de anular transao sob alegada coao em casos de insucesso de investimento. Acompanho, assim, o eminente relator.
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CADASTRO DE DEVEDORES E DEPSITO INCONTROVERSO
Tribunal Regional Federal da 4 Regio

Inscrio em cadastros de inadimplentes. Depsito do valor incontroverso. CDC e abuso de direito. Negativa de utilizao do processo para perpetuao de dvidas. Precedentes do STF e STJ.
EMENTA
CAUTELAR. CONTRATO BANCRIO. INSCRIO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. VERBA HONORRIA. Nas causas de reviso de contrato, por abusividade de suas clusulas, no cabe conceder antecipao de tutela ou medida cautelar para impedir a inscrio do nome do devedor no SERASA e nem para impedir protesto de ttulos (promissrias), salvo quando referindo-se a demanda apenas sobre parte do dbito, deposite o devedor o valor relativo ao montante incontroverso, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do juiz. A parte sucumbente deve arcar com honorrios advocatcios fixados em 10% do valor atribudo causa, nos termos do artigo 20, 4., do CPC. Precedentes da Turma. - Prequestionamento delineado pelo exame das disposies legais pertinentes ao deslinde da causa. Precedentes do STJ e do STF. relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 06 de maro de 2006. Juza Federal Vnia Hack de Almeida - Relatora. Apelao Cvel n 2002.72.09. 001819-1 - SC. DJU 17/05/2006.
RELATRIO
Trata-se de medida cautelar inominada incidental em que os autores objetivam que seus nomes sejam excludos pela CEF do registro mantido pelo rgos de restrio ao crdito. Requerem a concesso de liminar. Parcialmente deferido o pedido liminar, para determinar a excluso do nome de Ildemar Petry do SERASA (fls. 54/55), sobreveio sentena julgando parcialmente procedente o pedido, somente com relao aos autores Lual Pacfico Ltda. e Ildemar Petry. Considerou a sucumbncia recproca. A CEF interps recurso de apelao, sustentando que a ao principal reconheceu a existncia da dvida, o que enseja a improcedncia do pedido cautelar. Afirma, ainda, que o registro deve ser mantido por no ter a parte autora depositado a quantia que entende devida. Aduz que no suficiente a concesso de liminar pelo sim-
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, dar provimento apelao, nos termos do
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
JURISPRUDNCIA
ples fato de o dbito encontrar?se em discusso judicial. Pugna pela condenao dos autores no nus da sucumbncia. Sem contra-razes, vieram os autos conclusos a esta Corte. o relatrio.
VOTO
No que diz respeito a questo do registro do nome dos devedores nos cadastros restritivos de crdito, revendo posicionamento anterior, passo a adotar como razes de decidir, a posio dominante do Superior Tribunal de Justia, no sentido de evitar abusos. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AO REVISIONAL DE CONTRATO. SERASA. INSCRIO. PROTESTO. TTULOS. ANTECIPAO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Segundo precedentes desta Corte, nas causas de reviso de contrato, por abusividade de suas clusulas, no cabe conceder antecipao de tutela ou medida cautelar para impedir a inscrio do nome do devedor no SERASA e nem para impedir protesto de ttulos (promissrias), salvo quando referindose a demanda apenas sobre parte do dbito, deposite o devedor o valor relativo ao montante incontroverso, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do juiz (REsp. 527618/RS). 2 - Recurso no conhecido. (STJ, REsp. n 610063/PE, 4 Turma, Min. Rel. Fernando Gonalves, DJU de 31/05/ 2004). CIVIL. SERVIOS DE PROTEO AO CRDITO. REGISTRO NO ROL DE DEVEDORES. HIPTESES DE IMPEDIMENTO.
A recente orientao da Segunda Seo desta Corte acerca dos juros remuneratrios e da comisso de permanncia (REsp's ns. 271.214/ RS, 407.097/RS, 420.111/RS), e a relativa freqncia com que devedores de quantias elevadas buscam, abusivamente, impedir o registro de seus nomes nos cadastros restritivos de crdito s e s por terem ajuizado ao revisional de seus dbitos, sem nada pagar ou depositar, recomendam que esse impedimento deva ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se s peculiaridades de cada caso. Para tanto, deve-se ter, necessria e concomitantemente, a presena desses trs elementos: a) que haja ao proposta pelo devedor contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) que haja efetiva demonstrao de que a contestao da cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; c) que, sendo a contestao apenas de parte do dbito, deposite o valor referente parte tida por incontroversa, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. O Cdigo de Defesa do Consumidor veio amparar o hipossuficiente, em defesa dos seus direitos, no servindo, contudo, de escudo para a perpetuao de dvidas. Recurso conhecido pelo dissdio, mas improvido. (STJ, REsp. n 527618/RS, 2 Sesso, Min. Rel. Cesar Asfor Rocha, DJU de 24/11/2003) No caso dos autos, no h notcia de nenhum depsito efetuado pelos devedores de valor referen-
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CADASTRO DE DEVEDORES E DEPSITO INCONTROVERSO
te parte tida por incontroversa, nem tampouco de que tenham prestado cauo idnea, devendo, portanto, ser negada a pretenso postulada. Verba honorria Restando os autores sucumbentes, no que se refere aos honorrios advocatcios, a partir de precedentes desta Corte, levando em considerao a espcie, a verba honorria deve ser fixada em 10% do valor atribudo causa, nos termos do artigo 20, 4., do CPC. Custas finais pela parte autora. Prequestionamento Segundo entendimento do STF, o "prequestionamento para o RE no reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acrdo, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matria objeto da norma que nele se contenha" (RE 141.788/CE, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJU de 18/06/1993). Em precedentes da Corte Especial, o STJ tem concludo pela desnecessidade da exigncia de citao numrica do artigo, tendo como suficiente, para fins de prequestionamento, que a matria versada no dispositivo apontado como violado tenha sido debatida e apreciada pelo Tribunal de origem. Necessrio, assim, que se tenha o prequestionamento implcito ou explcito, a justificar o conhecimento de futuro recurso aos Tribunais Superiores. Neste sentido: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO. ADMISSIBILIDADE. ORI-
ENTAO DA CORTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. I - O prequestionamento implcito consiste na apreciao, pelo tribunal de origem, das questes jurdicas que envolvam a lei tido por vulnerada, sem mencion-la expressamente. Nestes termos, tem o Superior Tribunal de Justia admitido o prequestionamento implcito. II - So numerosos os precedentes nesta Corte que tm por ocorrente o prequestionamento mesmo no constando do corpo do acrdo impugnado a referncia ao nmero e letra da norma legal, desde que a tese jurdica tenha sido debatida e apreciada. (EREsp 155.621-SP, STJ, Corte Especial, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 13/09/1999) O requisito especfico de prequestionamento no se satisfaz com a simples oposio de embargos de declarao, j em segundo grau de jurisdio, suprimindo a manifestao do juzo de primeiro grau e inovando a causa de pedir recursal. necessria a instaurao do debate do tema federal perante as instncias de origem, a relevncia para a soluo dacontrovrsia judicial, e a assuno de uma postura judicial diante do texto da lei. (REsp 325169/SP, STJ, 3. Turma, Min. Nancy Andrighi, DJU de 25/02/2002). Uma eventual omisso do exame de outros dispositivos legais aventados no recurso deve-se ao fato de que estes em nada contriburam para o deslinde da controvrsia. Importa "notar que ao tribunal toca decidir a matria impugnada e devolvida. A funo teleolgica da deciso judicial a de compor, precipuamente, litgi-
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
JURISPRUDNCIA
os. No pea acadmica ou doutrinria, tampouco se destina a responder a argumentos, guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a soluo da controvrsia, observada a res in iudicium deducta" (STJ, Embargos de Declarao no REsp n 487301, Segunda Turma, 11/05/ 2004). Em face do exposto, dou provimento apelao. o voto. Juza Federal Vnia Hack de Almeida - Relatora.
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Revista de Direito da ADVOCEF

Associao Nacional dos Advogados da Caixa Econmica Federal

RDA | Ano II | N 3 | 356p | Ago 06

Revista de Direito da ADVOCEF. Londrina, ADVOCEF, v.1, n.3, 2006/2007

Semestral ISSN: 1808-5822

Revista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06

Diretoria Executiva da Advocef

JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO

Juzo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio: viso geral e crtica

O juzo de admissibilidade dos recursos

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JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO

Revista de Direito da ADVOCEF Ano II N 3 Ago 06

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1.3 Duplo juzo de admissibilidade

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JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO

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2.2 Legitimidade para recorrer

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2.3 Interesse em recorrer

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2.6 Regularidade formal

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2.8 Inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer

Atuao do juzo a quo nos recursos especial e extraordinrio

3.1 Na apreciao da admissibilidade dos requisitos especficos

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