Direito Constitucional 1

Direito Constitucional
Material 01
Prof Leo van Holthe

Curso Preparatrio para Auditores Fiscais, Tcnicos, Analistas e Carreiras Afins.
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AULA 01: 1. Constituio. Conceito. Classificao. Aplicabilidade e Interpretao das Normas Constitucionais. 2. Poder Constituinte. Conceito, Finalidade, titularidade e Espcies. Reforma da Constituio. Clusulas Ptreas. 3. Supremacia da Constituio. Controle de Constitucionalidade. Sistemas de Controle de Constitucionalidade. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Ao Declaratria de Constitucionalidade. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4. Princpios Fundamentais da Constituio Brasileira.
1. Constituio. Conceito. Classificao. Aplicabilidade e Interpretao das Normas Constitucionais. 1.1. Constituio A Constituio a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Se adotarmos um conceito amplo de Constituio, podemos dizer que todo Estado, mesmo as formas mais incipientes de organizao estatal, possuem uma Constituio. Assim que, em uma organizao tribal, poderamos reconhecer a Constituio como o conjunto de normas, escritas ou costumeiras, acerca dos integrantes desta tribo (seu povo), sua delimitao geogrfica (territrio), a forma de aquisio e de exerccio do poder poltico, etc. A Constituio, como a concebemos hoje (um documento escrito e supremo que organiza o poder do Estado e limita a sua atuao por meio da separao de poderes e da declarao de direitos fundamentais), surge apenas no final do sculo XVIII com o movimento denominado constitucionalismo, tendo como origens formais as Constituies: norte-americana de 1787 e francesa de 1791. Na antiguidade e na Idade Mdia, sob a influncia dos Estados absolutistas, predominavam as constituies no-escritas, excepcionalmente reduzidas em textos esparsos como os pactos, os forais, as cartas de franquia e os contratos de colonizao. O eminente jurista lusitano J.J. Gomes Canotilho preleciona que o movimento constitucional do incio do sculo XIX firmou o conceito ideal de Constituio, segundo o qual ela deve conter as seguintes caractersticas: a) consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) adotar o princpio da diviso dos poderes (protegendo os cidados contra os abusos do poder estatal); c) assumir a forma escrita. Ocorre que, se com o surgimento dos Estados liberais as constituies voltavamse apenas para a estruturao e organizao do Estado (no mximo prevendo os direitos fundamentais de liberdade de primeira gerao), no contexto atual dos Estados Sociais e Democrticos de Direito (preocupados com a igualdade social e com a legitimidade do poder pautada na soberania popular), os princpios fundamentais da sociedade e as bases de sua estruturao tornaram-se contedos essenciais das constituies. Como consequncia, os direitos fundamentais normas mais importantes de uma Constituio, que antes limitavam apenas os poderes pblicos, passaram a obrigar tambm as relaes entre os indivduos ( a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais), demonstrando na atualidade a preocupao do direito constitucional
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com a proteo da sociedade e do indivduo, no s em face do Estado, mas, sobretudo, em face da opresso que resulta das prprias relaes sociais do abuso do poder econmico, das clusulas abusivas nos contratos de adeso, da propriedade que no cumpre sua funo social etc. Assim, as constituies contemporneas debruam-se sobre as bases fundamentais no s do Estado, mas tambm da sociedade. De acordo com a lio da doutrina, a Constituio formada pelos seguintes elementos: a) elementos orgnicos dispem sobre a estruturao e organizao do Estado. Ex.: normas dos ttulos III (Da Organizao do Estado) e IV (Da Organizao dos Poderes) da CF/88; b) elementos limitativos contm os limites da atuao do poder do Estado. Ex.: as normas do Ttulo II da CF/88 que prevem os direitos e garantias fundamentais; c) elementos scio-ideolgicos estabelecem as finalidades a serem alcanadas na ordem econmica e social. Ex.: as normas dos Ttulos VII (Da Ordem Econmica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social) da CF; d) elementos de estabilizao constitucional prescrevem os meios de proteo das normas constitucionais. Ex.: art. 102, inciso I, a (ADI e ADC); art. 103, 2. (ADI por omisso); art. 102, 1. (ADPF); arts. 34 a 36 (interveno federal e estadual); art. 136 (estado de defesa); arts. 137 a 139 (estado de stio) e art. 60 (processo especial de emendas CF rigidez constitucional); e) elementos formais de aplicabilidade voltados para a aplicao das prprias normas constitucionais. Ex.: as normas do ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) e art. 5., 1.. 1.2. Conceitos de Constituio Existem vrias definies para o termo Constituio, sendo certo que a nica unanimidade nesse tema a ausncia de um conceito definitivo, tamanha a diversidade de experincias constitucionais j vivenciadas. Passemos, ento, anlise das concepes mais tradicionais na doutrina. a) Sentido sociolgico Para Ferdinand Lassale, a Constituio real e efetiva de um Estado apenas reflete a realidade social determinada pelos fatores reais de poder poder poltico, poder econmico, cultural, religioso, etc.- que dominam uma sociedade, no passando a Constituio escrita de mera folha de papel. Havendo um conflito entre a Constituio real e efetiva e a Constituio escrita, prevalecer sempre a vontade da primeira, diante da predominncia dos reais fatores de poder, que o que realmente importa para essa corrente doutrinria. b) Sentido poltico Segundo Carl Schmitt, a Constituio a deciso poltica fundamental, consistindo em um conjunto de decises sobre o modo e a forma de existncia da unidade poltica. A Constituio encontraria, ento, seu fundamento de valida de numa deciso poltica que a antecede, e no na norma jurdica (teoria decisionista). Para Carl Schmitt, existe uma diferena entre Constituio propriamente dita, que se refere s decises polticas fundamentais: estrutura e rgos do estado, direitos individuais, regime democrtico etc., e leis constitucionais, que so os demais dispositivos inscritos no texto constitucional, que no contenham matria de
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deciso poltica fundamental (vide o art. 242, 2., da CF como exemplo tpico de mera lei constitucional). A concepo poltica de Constituio que inspira a distino entre normas materialmente constitucionais em contraposio s formalmente constitucionais: enquanto as primeiras conteriam as decises polticas mais importantes do pas, as ltimas seriam constitucionais pelo simples fato de estarem inseridas no texto da Lei Maior, independente do seu contedo correspondendo s leis constitucionais. c) Sentido jurdico Para Hans Kelsen, a Constituio norma jurdica pura, puro dever-ser, dissociado de qualquer fundamento sociolgico, poltico ou filosfico. Apesar de reconhecer que o direito baseado em fatores sociais e polticos, o mestre austraco entende que tais influncias sero estudadas pela filosofia ou pela sociologia jurdicas, as quais no se confundem com a cincia do direito, que se debrua exclusivamente sobre a norma pura. Kelsen concebe a Constituio em dois sentidos: 1.) o lgico-jurdico a Constituio significa a norma hipottica fundamental, servindo de fundamento lgico-transcendental de validade para a Constituio jurdico-positiva; 2.) o jurdico-positivo a norma positiva suprema lei nacional no seu mais alto grau, encontrando-se no vrtice do ordenamento jurdico e servindo como fundamento de validade para todas as outras leis. Para Kelsen, o ordenamento jurdico formado por um escalonamento de normas, sendo que as inferiores encontram seu fundamento de validade nas superiores, numa relao de verticalidade hierrquica, at se chegar Constituio (Lei de maior hierarquia jurdica) que, por sua vez, encontra seu fundamento de validade na norma hipottica fundamental. d) Teoria da fora normativa da Constituio (Konrad Hesse) Para essa teoria, que surgiu como contraponto concepo sociolgica de Ferdinand Lassale, a Constituio no uma mera folha de papel ou simples reflexo dos fatores reais de poder. Ao contrrio, e como toda norma jurdica, a Constituio tem fora ativa para mudar a realidade. importante ressaltar que Hesse no nega a fora dos fatores reais de poder social, mas defende que, no eventual conflito entre esses fatores de poder e a constituio escrita, nem sempre haver predominncia do primeiro, pois no se deve menosprezar o valor normativo de uma Constituio e sua fora para mudar a realidade. Para Hesse, a fora normativa de uma Constituio depende da chamada vontade de constituio (que vem a ser a disposio dos indivduos de orientar a prpria conduta segundo a ordem estabelecida na Lei Maior). Essa vontade ser to mais intensa, quanto a Constituio tiver espelhado os valores essenciais da comunidade poltica, captando o seu esprito. e) Teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter Hberle) Para essa teoria, a interpretao da Constituio no deve se limitar aos seus intrpretes formais (ex.: Poder Judicirio), nem aos procedimentos formalizados (modelo de sociedade fechada dos intrpretes constitucionais). Ao contrrio, prope-se que a interpretao da Constituio esteja vinculada a um modelo de sociedade aberta dos intrpretes constitucionais, no limitado aos rgos estatais, mas acessvel a todas as foras da comunidade poltica (cidados, associaes, partidos polticos, igrejas, sindicatos, grupos de presso organizados,
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opinio pblica etc.). Isto porque todas essas potncias pblicas que vivem no contexto regulado pela Constituio so participantes ativos do seu processo hermenutico. Nesse sentido, Peter Hberle prope uma democratizao da hermenutica constitucional, compreendendo a Constituio como um documento aberto interpretao dos rgos estatais, da doutrina constitucional e dos mais diversos atores da vida social. 1.3. Classificao das Constituies a) Quanto ao contedo - Constituio material ou substancial: conjunto de normas, inseridas ou no em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao dos seus rgos e os direitos fundamentais. Ou seja, Constituio do ponto de vista material apenas se refere s normas tipicamente, essencialmente constitucionais1 x Constituio formal: conjunto de normas inseridas no texto constitucional, independente do seu contedo. Devemos ressaltar que a Constituio formal necessariamente escrita e rgida. Assim, podemos conceitu-la como o conjunto de normas, reduzidas sob a forma escrita em um ou mais documentos, solenemente estabelecidas pelo poder soberano, atravs de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formao das demais normas do ordenamento. b) Quanto forma - Constituio escrita: conjunto de normas escritas, elaborado por um rgo constituinte, encerrando todas as normas constitucionais. A doutrina ressalta o seu efeito racionalizador, estabilizante e de segurana para o ordenamento jurdico, denominando-a de Constituio Instrumental. Subdivide-se em: codificada (sistematizada em um nico documento) ou legal (contida em mais de um documento legal) x Constituio no-escrita, histrica, consuetudinria ou costumeira: aquela cujas normas no constam de um documento nico e solene, baseando-se baseada nos costumes, jurisprudncia e em textos esparsos (exemplo: Constituio inglesa)2. c) Quanto origem Constituio democrtica, promulgada, popular ou votada: caracterizada pela participao popular. Origina-se dos trabalhos de uma Assemblia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade. Exs.: constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988 x Constituio outorgada: so as elaboradas sem a participao popular, impostas pelo ditador de planto (exs.: CFs brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69) x Constituio pactuada, mista ou dualista: oriunda de um pacto celebrado entre dois ou mais titulares do poder constituinte. Ex.: Magna Carta da Inglaterra de 1215, quando se entendeu que o poder constituinte encontrava-se dividido entre os bares do reino e o
Ressalte-se que Constituio material no sentido amplo a prpria organizao de um Estado, o seu regime poltico. Sob esse aspecto, todo Estado tem uma Constituio, pois se ele existe de certo modo, sob uma forma, qualquer que seja esse seu modo de existir a sua Constituio. J no sentido estrito, Constituio material o conjunto de normas escritas ou no, que tratam das matrias tipicamente constitucionais (organizao do Estado, forma de governo e direitos fundamentais do homem). 2 Notem que a caracterstica principal da Constituio no-escrita consiste no fato de ela no se basear exclusivamente em textos legais, o que no impede a existncia de textos escritos esparsos. Assim, a Constituio no-escrita (costumeira ou histrica) aquela que se baseia na histria e tradio de um povo, nos costumes, nas convenes constitucionais, na jurisprudncia e, eventualmente, em textos escritos (ex.: a Constituio da Inglaterra baseia-se na histria do seu povo, nos costumes, na jurisprudncia e tambm em textos esparsos ex.: a Carta Magna de 1215).
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rei Joo Sem Terra x Constituio cesarista, bonapartista, plebiscitria ou referendria: so constituies outorgadas que se submetem a uma consulta popular posterior ou anterior para que sejam aprovadas. Nestes casos, no ocorre uma participao popular efetiva, pois o plebiscito ou referendo serve apenas para ratificar a vontade do detentor do poder. Exemplos: Constituies precedidas de plebiscitos napolenicos e plebiscitos de Pinochet, no Chile. d) Quanto ao modo de elaborao - Constituio dogmtica: constituio necessariamente escrita, elaborada em um momento solene por um rgo constituinte convocado para esse fim, respeitando os dogmas da teoria poltica e jurdica dominantes. Ex.: todas as Constituies brasileiras x Constituio histrica: constituio necessariamente no escrita, fruto da lenta e contnua sntese histrica, da tradio e dos fatos polticos. Exemplo: Constituio inglesa. e) Quanto estabilidade, alterabilidade ou mutabilidade - Constituio imutvel: no prev nenhum processo de alterao x Constituio fixa: estabelece que s pode ser alterada por obra do prprio poder constituinte originrio (isso, em verdade, resultaria no em alterao, mas em elaborao de uma nova Constituio) x Constituio rgida: prev, para a sua modificao, um procedimento solene, mais difcil do que o previsto para a alterao da legislao comum x Constituio flexvel: prev, para a sua modificao, o mesmo procedimento observado para as leis infraconstitucionais x Constituio semi-rgida ou semi-flexvel parte rgida, parte flexvel. Ex.: CF brasileira de 18243. f) Quanto extenso - Constituio breve, concisa ou sinttica (tambm chamada de negativa): Constituio de poucos artigos, que prev somente os princpios e as normas gerais de estruturao e limitao do poder do Estado. Tende a ser mais duradoura (ex.: Constituio dos EUA, de 1787) x Constituio longa, prolixa ou analtica: Constituio extensa, que aborda e regula todos os assuntos que considera relevantes formao e funcionamento do Estado (ex.: CF/88). g) Quanto finalidade - Constituio-garantia: pretende garantir a liberdade e limitar o poder do Estado pela previso de direitos e garantias fundamentais (ex.: Constituio dos EUA) x Constituio-dirigente: tenta ser um plano normativo global, que determina tarefas, programas de atuao futura e fins para o Estado. Caracteriza-se, tambm, por conter muitas normas programticas em seu texto (ex.: CF/88) x Constituio-balano: preocupa-se apenas em retratar uma situao existente, voltada, portanto, para o mundo do ser e no para o mundo do dever ser (ao contrrio da Constituio dirigente, que impe finalidades para o Estado). (ex.: Constituies soviticas de 1924, 1936 e 1977, as quais pretenderam apenas refletir o grau de evoluo do compromisso socialista da antiga URSS). h) Quanto ideologia - Constituio ortodoxa ou simples: formada por uma ideologia nica (ex.: Constituies soviticas) x Constituio ecltica, pluralista ou compromissria abriga diversas ideologias, que so conciliadas na Lei Maior, por obra do compromisso entre foras polticas diferentes (ex.: CF/88). i) Quanto ao objeto - Constituio liberal: limita-se organizao do Estado e previso de direitos civis e polticos, no contendo normas relativas ordem econmica
exceo da Constituio de 1824 (semi-rgida), todas as outras Constituies brasileiras foram rgidas.
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e social. associada ao Estado Liberal de Direito e predominou nos sculos XVIII e XIX (a primeira Constituio liberal foi a norte-americana de 1787) x Constituio social: contm normas relativas ordem econmica e social, buscando o bem-estar da coletividade. H previso de mecanismos de interveno do Estado na economia, a fim de combater o abuso do poder econmico e promover uma poltica de desenvolvimento social. associada ao welfare state e aos Estados da social-democracia, predominando a partir do sculo XX (a primeira Constituio social foi a mexicana de 1917). j) Quanto concordncia entre as normas constitucionais e a realidade poltica (classificao ontolgica - Karl Loewenstein) - Constituio normativa possui grande eficcia, uma vez que a dinmica do poder efetivamente se submete s normas constitucionais. Ex.: CF dos EUA x Constituio semntica as normas constitucionais no dominam o processo poltico nem h essa vontade. Em verdade, a Constituio semntica no passa de uma fachada, mera formalizao do poder poltico dominante, servindo exclusivamente aos detentores do poder e tpica de Estados autoritrios. Exs: CF brasileiras de 1937 e 1967 (com a Emenda de 1969) x Constituio nominal as normas constitucionais tambm no dominam o processo poltico, existindo, porm, a pretenso de que no futuro haja concordncia entre as normas constitucionais e a realidade poltica (conservando a Constituio um carter educativo e prospectivo). Exs.: CF brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. A Constituio brasileira de 1988 pode ser classificada como uma Constituio: formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida, analtica, dirigente, ecltica, social e nominalista. Compem a estrutura da CF/88: a) Prembulo - a parte precedente da Constituio, considerado como um documento de intenes ou proclamao de princpios. No possui valor normativo (no norma constitucional), apesar de possuir valor interpretativo e integrativo, podendo condicionar a interpretao e a aplicao de toda a parte dogmtica e das disposies transitrias. b) Parte dogmtica o texto articulado da Constituio, do art. 1 ao art. 250. c) Disposies transitrias (ADCT) fazem a integrao entre a nova ordem constitucional e a que foi substituda, estabelecendo as regras de transio entre as duas constituies. O ADCT faz parte do texto constitucional, podendo trazer excees s regras contidas na parte dogmtica. 1.4. Normas constitucionais As normas jurdicas possuem duas espcies de eficcia: a eficcia social ou efetividade, relacionada com a real observncia da norma no meio social, e a eficcia jurdica, que diz respeito aplicabilidade e exigibilidade da norma, i.e., sua capacidade para produzir os efeitos prprios das normas jurdicas. Todas as normas constitucionais possuem eficcia jurdica, i.e., so aptas a produzir os efeitos prprios das normas jurdicas. J em relao eficcia social, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. Vejamos cada uma delas: a) Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem ou tm possibilidades de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses que o legislador constituinte quis regular,
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porquanto j dotadas de normatividade suficiente. Possuem aplicabilidade imediata ou direta e eficcia plena. So exemplos: art. 1., art. 5., caput, e incisos XXXV e XXXVI, art. 60, 1. e 4 e art. 69, todos da CF/88. b) Normas constitucionais de eficcia contida (redutvel ou restringvel) so normas igualmente dotadas de fora normativa suficiente para produzir todos os seus efeitos essenciais. Porm, diferentemente das normas de eficcia plena, o prprio texto da norma de eficcia contida deixa margem a que sua incidncia venha a ser restringida posteriormente, nos termos em que o legislador infraconstitucional estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados. Na lio de J. Afonso da Silva, a norma de eficcia contida pode ser restringida: a) por conceitos abstratos nela enunciados, tais como: ordem pblica, segurana nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pblica, etc., resultando em limitao da eficcia de seu contedo quando de sua aplicao no caso concreto; b) por obra do legislador infraconstitucional; c) por obra de outras normas constitucionais (ex.: o direito de reunio e o sigilo de correspondncia podem ser restringidos em caso de decretao de estado de defesa CF, art. 136, 1., III). As normas constitucionais de eficcia contida possuem aplicabilidade imediata ou direta e eficcia contida ou redutvel. c) Normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam aplicabilidade mediata ou indireta (tambm chamada de reduzida ou diferida), porque somente incidem totalmente sobre os interesses que regulam, aps uma legislao ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Temos como exemplos o art. 7., incisos XX e XXVII, art. 192, art. 215, art. 218, todos da CF/88. Para Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia limitada subdividem-se em normas constitucionais de princpio institutivo e normas constitucionais de princpio programtico. Normas constitucionais de princpio institutivo so aquelas que traam esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei. De acordo com Jos Afonso, as normas de princpio institutivo podem facultar a elaborao de uma legislao integrativa (ex.: CF, art. 125, 7) ou obrigar o legislador emisso dessa legislao (ex.: CF, art. 125, 6). Por sua vez, as normas constitucionais de princpio programtico ou, simplesmente, normas programticas explicitam verdadeiros comandos-valores, programas de atuao futura, fins a serem perseguidos pelo Estado. Exs.: arts. 215 e 218 da CF. Os direitos sociais, em regra, vm previstos na forma de normas programticas. Essas normas costumam ser muito cobradas em concursos pblicos, em razo da nossa CF/88 ser uma constituio-dirigente, repleta de normas-programa. Essas normas caracterizam-se por prescrever finalidades, programas de governo para o Estado (ex: promover o desenvolvimento cientfico, dar sade, educao, direitos culturais, etc.), sem especificar os meios de sua realizao. Apesar de uma parcela da doutrina negar a fora jurdica dessas normas, a doutrina majoritria (seguida pela jurisprudncia do STF RE 271286 AgR/RS) j pacificou que as normas programticas obrigam todos
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os poderes pblicos, condicionando a atividade do Executivo, do Legislativo e do Judicirio s finalidades nelas contidas. Para dar efetividade s normas constitucionais limitadas, carentes de complementao legislativa, a CF/88 previu os institutos da ADI por omisso e do mandado de injuno. Embora menos cobrada em concursos, destacamos a classificao de normas constitucionais quanto sua eficcia social da professora Maria Helena Diniz: 1) normas supereficazes ou com eficcia absoluta (caracterizadas pela intangibilidade, no podendo o poder constituinte derivado restringi-las indevidamente so as clusulas ptreas previstas no art. 60, 4. da CF); 2) normas com eficcia plena (equivalem s normas de eficcia plena da classificao proposta por Jos Afonso da Silva); 3) normas com eficcia relativa restringvel (correspondem s normas de eficcia contida); 4) normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao legislativa (correspondem s normas de eficcia limitada). 1.5. Interpretao das normas constitucionais So princpios de hermenutica constitucional: a) Princpio da unidade da Constituio como princpio mais importante de interpretao constitucional, ele impe que a Carta Magna seja entendida como uma unidade de sentido, sem a possibilidade de reconhecimento de hierarquia jurdica entre as normas constitucionais. Com isso, as normas constitucionais devem ser consideradas no seu conjunto, privilegiando-se uma interpretao sistemtica. Ainda, diante desse princpio, o Brasil no aceita a teoria alem das normas constitucionais inconstitucionais4. b) Princpio do efeito integrador a interpretao constitucional deve favorecer a integrao poltica e social, fim ltimo de uma Constituio. c) Princpio da justeza, correo ou conformidade funcional a interpretao constitucional deve respeitar o esquema organizatrio-funcional (princpio da separao de poderes) estabelecido na CF. d) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao os bens jurdicos protegidos pela Constituio devem ser harmonizados no caso concreto, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros. e) princpio da fora normativa da Constituio e da mxima efetividade ou da eficincia estes princpios exigem que a interpretao conceda norma constitucional o sentido que lhe d maior eficcia. f) princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio: as leis devem ser interpretadas conforme a Constituio e no o contrrio, diante do princpio da supremacia constitucional.
No direito alemo, inspirado nos ideais jusnaturalistas, admite-se que uma norma da Constituio originria seja declarada inconstitucional com base em outra norma da Constituio que se coloque mais prxima dos chamados direitos naturais do homem (teoria da norma constitucional inconstitucional Otto Bachof). No Brasil, entendemos que todas as normas originrias da Constituio de 1988 consistem em decises polticas fundamentais tomadas pelos representantes do povo, no cabendo falar em declarao de sua inconstitucionalidade. Portanto, no h na Constituio brasileira de 1988 normas constitucionais superiores e inferiores ou hierarquia jurdica dentro da Carta Magna, devendo-se, como visto, interpretar a Constituio como uma unidade de sentido.
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A Constituio no pode ser interpretada a partir da legislao ordinria, sob pena de ferir de morte o princpio da supremacia da Constituio. Alm disso, a lei no pode pretender interpretar a Constituio (criada pelo Poder Constituinte), da se dizer que inadmissvel a interpretao autntica da Constituio (feita pelo legislador ordinrio)5. Em verdade, a interpretao conforme a Constituio , ao mesmo tempo, princpio de hermenutica constitucional e tcnica de deciso de controle de constitucionalidade. Como tcnica de deciso, a interpretao conforme utilizada quando uma norma admite mais de uma interpretao (normas plurisignificativas), sendo que algumas afrontam o texto constitucional, enquanto outras no. Nesse caso, o princpio da supremacia da Constituio e a presuno de constitucionalidade das leis exigem que seja dada preferncia quela(s) interpretao(es) que se harmonize(m) com a Carta Poltica, evitando a retirada da norma inferior do ordenamento jurdico. Ressalte-se que na tcnica da interpretao conforme a Constituio, o Poder Judicirio s pode atuar como legislador negativo (restringindo os sentidos possveis da norma, sem criar uma interpretao no prevista pelo legislador). Com isso, se a lei no tiver alguma interpretao compatvel com a Constituio, ela deve ter sua inconstitucionalidade declarada, no sendo o caso de utilizao desta tcnica. Por outro lado, so considerados mtodos de interpretao constitucional: a) Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico: parte da premissa de que a Constituio uma lei, devendo ser interpretada pelos mtodos clssicos de hermenutica usados para as leis em geral (gramatical, lgico, sistemtico, teleolgico, etc.). b) Mtodo tpico-problemtico: entendendo que a Constituio um sistema normativo aberto, admitindo mais de um significado possvel, deve o intrprete partir do problema (i.e., do caso concreto, e no da norma em abstrato), analisando os pontos de vista possveis (os topoi, de acordo com o pensamento tpico), a fim de escolher a melhor soluo para aquele caso especfico. c) Mtodo cientfico-espiritual: considerando que a Constituio um instrumento de integrao social e poltica, deve o intrprete guiar-se pelos valores que formam a essncia, o esprito da Constituio (ex.: os direitos fundamentais, a forma de Estado, o regime de governo etc.), a fim de realizar a unidade sociopoltica pretendida pela Lei das Leis. d) Mtodo hermenutico-concretizador: parte da premissa de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive o texto da Constituio, comea pela prcompreenso do intrprete, o qual deve concretizar a norma, levando em considerao o contexto histrico em que se encontra inserido.
No devemos confundir essa afirmao (a de que no admissvel a interpretao autntica da Constituio feita pelo legislador ordinrio) com o cabimento das leis interpretativas que realizem uma interpretao autntica da obra do prprio legislador ordinrio. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF admite a validade de tais leis interpretativas, que fazem a interpretao autntica (que acontece quando o prprio rgo que editou um ato normativo edita um posterior, interpretando o primeiro) de outras leis anteriores. O STF entende que essas leis interpretativas, elaboradas pelo Poder Legislativo, no usurpam as atribuies institucionais do Judicirio e, em consequncia, no ofendem o postulado fundamental da diviso funcional do poder (ADI 605, Trib. Pleno do STF, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/10/91).
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e) Mtodo normativo-estruturante: parte da premissa de que existe uma implicao necessria entre programa normativo (os preceitos jurdicos) e o mbito normativo (a realidade que eles pretendem regular), e que a interpretao da Constituio no deve limitar-se ao texto legal (considerado apenas como a ponta de um iceberg), devendo igualmente levar em conta os fatos da realidade social que a Constituio pretendeu regular. f) Mtodo da comparao constitucional: consiste na confrontao entre pontos comuns e divergentes entre sistemas constitucionais de diferentes pases (direito comparado), sendo considerado como um recurso a mais disposio do hermeneuta. 1.7. Questes de concursos anteriores
1. (ESAF.APO.SEFAZ.SP.09) Assinale a opo correta relativa classificao da Constituio Federal de 1988. a) costumeira, rgida, analtica. b) parcialmente inaltervel, outorgada, sinttica. c) rgida, outorgada, analtica. d) rgida, parcialmente inaltervel, promulgada. e) flexvel, promulgada, analtica. 2. (ESAF.AFC.CGU.05) Na concepo de constituio em seu sentido poltico, formulada por Carl Schmmitt, h uma identidade entre o conceito de constituio e o conceito de leis constitucionais, uma vez que nas leis constitucionais que se materializa a deciso poltica fundamental do Estado. 3. (ESAF.AFRF.2002) Assinale a opo correta. a) tpico de uma Constituio dirigente apresentar em seu corpo normas programticas. b) Uma lei ordinria que destoa de uma norma programtica da Constituio no pode ser considerada inconstitucional. c) Uma norma constitucional programtica, por representar um programa de ao poltica, no possui eficcia jurdica. d) Uma Constituio rgida no pode abrigar normas programticas em seu texto. e) Toda Constituio semi-rgida, por decorrncia da sua prpria natureza, ser uma Constituio histrica. 4. (ESAF.AFRF.2003) Da Constituio em vigor pode ser dito que corresponde ao modelo de Constituio escrita, dogmtica, promulgada e rgida. 5. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) Sobre a classificao das Constituies e o Sistema Constitucional vigente, assinale a nica opo correta. a) A Constituio Federal de 1988 considerada, em relao estabilidade, como semi-rgida, na medida em que a sua alterao exige um processo legislativo especial. b) No que se refere origem, a Constituio Federal de 1988 considerada outorgada, haja vista ser proveniente de um rgo constituinte composto de representantes eleitos pelo povo. c) A constituio escrita apresenta-se como um conjunto de regras sistematizadas em um nico documento. A existncia de outras normas com status constitucional, per se, no capaz de descaracterizar essa condio. d) As constituies dogmticas, como o caso da Constituio Federal de 1988, so sempre escritas, e apresentam, de forma sistematizada, os princpios e idias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante poca.
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e) Nas constituies materiais, como o caso da Constituio Federal de 1988, as matrias inseridas no documento escrito, mesmo aquelas no consideradas essencialmente constitucionais, possuem status constitucional. 6. (CESPE.MP.RN.09) A Carta outorgada em 10 de novembro de 1937 exemplo de texto constitucional colocado a servio do detentor do poder, para seu uso pessoal. a mscara do poder. uma Constituio que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuies ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domnio do puro nominalismo, sem qualquer aplicao e efetividade no mundo das normas jurdicas. Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54-5 (com adaptaes). Considerando a classificao ontolgica das constituies, assinale a opo que apresenta a categoria que se aplica Constituio de 1937, conforme a descrio acima. A constituio semntica B constituio dogmtica C constituio formal D constituio outorgada E constituio ortodoxa. 7. (CESPE.Auditor.ES.04) O prembulo da Constituio Federal, por no trazer disposies de ordem poltico-estruturais do Estado, no considerado texto constitucional propriamente dito. 8. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas eficcia das normas constitucionais e s concepes de constituio, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opo correta. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas de eficcia contida so de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu mbito de aplicao restringido por uma legislao futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos tico-jurdicos. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas constitucionais de eficcia limitada so do tipo normas declaratrias de princpios institutivos quando: determinam ao legislador, em termos peremptrios, a emisso de uma legislao integrativa; ou facultam ao legislador a possibilidade de elaborar uma lei, na forma, condies e para os fins previstos; ou possuem esquemas gerais, que do a estrutura bsica da instituio, rgo ou entidade a que se referem, deixando para o legislador ordinrio a tarefa de estrutur-los, em definitivo, mediante lei. ( ) A concepo de constituio, defendida por Konrad Hesse, no tem pontos em comum com a concepo de constituio defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores histricos, polticos e sociais presentes na sociedade no concorrem para a fora normativa da constituio. ( ) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criao das normas positivas, seria a constituio em seu sentido lgico-jurdico. ( ) A constituio, na sua concepo formal, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das no constitucionais em razo de serem produzidas por processo legislativo mais dificultoso, o qual pode se materializar sob a forma da necessidade de um rgo legislativo especial para elaborar a Constituio Assemblia Constituinte ou sob a forma de um quorum superior ao exigido para a aprovao, no Congresso Nacional das leis ordinrias. a) V, F, V, F, V b) V, F, F, V, V c) F, V, V, V, F d) F, F, F, V, V e) V, V, F, V, V
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9. (CESPE.Juiz.TRF5.09) Acerca do conceito, dos elementos e da classificao da CF, do poder constituinte e da hermenutica constitucional, assinale a opo correta. A De acordo com o princpio da fora normativa da constituio, defendida por Konrad Hesse, as normas jurdicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recproco. A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. Para ser aplicvel, a CF deve ser conexa realidade jurdica, social e poltica, no sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relao a ela. B Segundo Kelsen, a CF no passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatrio dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas foras, a CF no teria mais legitimidade. C A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. D Segundo Pedro Lenza, os elementos limitativos da CF esto consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas. E Constituio rgida aquela que no pode ser alterada. 10. (ESAF.ARFR.2002.2) Um direito previsto numa norma constitucional de eficcia contida pode ser restringido por meio de lei ordinria. 11. (ESAF.AFRF.2003) A norma constitucional programtica, porque somente delineia programa de ao para os poderes pblicos, no considerada norma jurdica. 12. (ESAF.AFC.CGU.05) Uma norma constitucional de eficcia limitada no produz seus efeitos essenciais com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte no estabeleceu sobre a matria, objeto de seu contedo, uma normatividade suficiente, deixando essa tarefa para o legislador ordinrio ou para outro rgo do Estado. 13. (VUNESP.Proc. Munic.So Carlos.SP.09) Sobre a eficcia das normas constitucionais, assinale a alternativa incorreta. (A) A entrada em vigor de uma norma constitucional programtica implica a proibio de que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem o programa por ela estabelecido. (B) As normas de eficcia contida so de aplicabilidade indireta e mediata, j que o direito nelas previsto imediatamente exercitvel, desde a promulgao da Constituio. (C) As normas definidoras de princpio institutivo so as que traam esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos. (D) As normas constitucionais de princpio programtico so as que traam princpios a serem cumpridos pelos rgos do Estado. (E) A entrada em vigor de uma norma constitucional programtica implica a revogao de todas as disposies em sentido contrrio aos seus comandos. 14. (ESAF.ACE.TCU.05) Quando o intrprete, na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais, d primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, pode-se afirmar que, no trabalho hermenutico, ele fez uso do princpio da conformidade funcional. 15. (CESPE.Analista.ANAC.09) Entre os diversos princpios que regem a interpretao das normas constitucionais, a doutrina relaciona o da mxima efetividade ou eficincia, o qual preceitua que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda. 12
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16. (CESPE.Tcnico.TRE.GO.09) Esse mtodo parte da premissa de que existe uma relao necessria entre o texto e a realidade, entre preceitos jurdicos e os fatos que eles intentam regular. Para Mller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional, o intrprete/aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do texto (programa normativo), como os decorrentes da investigao da realidade (domnio normativo). Isso porque, partindo do pressuposto de que a norma no se confunde com o texto normativo, afirma Mller que o texto apenas a ponta do iceberg; mas a norma no compreende apenas o texto, pois abrange tambm um pedao de realidade social, sendo esta talvez a parte mais significativa que o intrprete/aplicador deve levar em conta para realizar o direito. Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Editora Juspodivum, 2008, p. 214. (com adaptaes). O trecho acima descreve o mtodo de interpretao constitucional denominado A mtodo normativo-estruturante. B mtodo tpico-problemtico. C mtodo hermenutico-clssico. D mtodo cientfico-espiritual. 17. (ESAF.AFRF.09) Marque a opo incorreta. a) A constituio escrita, tambm denominada de constituio instrumental, aponta efeito racionalizador, estabilizante, de segurana jurdica e de calculabilidade e publicidade. b) A constituio dogmtica se apresenta como produto escrito e sistematizado por um rgo constituinte, a partir de princpios e ideias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante. c) O conceito ideal de constituio, o qual surgiu no movimento constitucional do sculo XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituio no deve ser escrita. d) A tcnica denominada interpretao conforme no utilizvel quando a norma impugnada admite sentido unvoco. e) A constituio sinttica, que constituio negativa, caracteriza-se por ser construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autoridade. Gabarito: 1-D; 2 E; 3 A; 4 C; 5 D; 6 A; 7 C; 8 E; 9 A; 10 C; 11 E; 12 C; 13 B; 14 E; 15 C; 16 A; 17 C.
2. Poder Constituinte. Conceito, Finalidade, titularidade e Espcies. Reforma da Constituio. Clusulas Ptreas. 2.1. Conceito e finalidade Poder constituinte o poder capaz de estabelecer as normas constitucionais: sejam as de uma nova Constituio poder constituinte originrio sejam as que
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modificam uma Carta j existente poder constituinte derivado com o objetivo principal de conferir legitimidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Considerando um conceito moderno de Constituio documento jurdico escrito, dotado de supremacia e limitador do poder do Estado pela adoo da separao dos poderes e pela previso de direitos fundamentais , a idia de poder constituinte contempornea das Constituies escritas e formais do sculo XVIII (notadamente a norte-americana de 1787 e a francesa de 1791). Nesse sentido estrito, a teoria do poder constituinte atribuda ao Abade de Sieys, que em sua obra Qust-ce l Tiers Ett? (O que o Terceiro Estado?), publicada em janeiro de 1789 (no calor da revoluo francesa), diferenciava o poder constituinte, que constitui o Estado e fonte de todos os poderes pblicos, dos poderes constitudos Legislativo, Executivo e Judicirio os quais derivam do primeiro, sendo esta diferenciao decisiva para a afirmao da supremacia da Constituio. 2.2. Titularidade Se nos Estados absolutistas prevalecia o entendimento de que todo o poder (inclusive o poder constituinte) vem de Deus (teoria da soberania divina), sob a influncia das teorias democrticas, afirma-se que todo o poder emana do povo ou da nao (dividindo-se, portanto, em teoria da soberania popular e nacional). Apesar de o Abade de Sieys ter defendido que todo o poder emanava da Nao francesa (entendida como entidade abstrata, desvinculada das pessoas que a compem), a doutrina moderna entende que a titularidade do poder constituinte reside no povo, conforme preceitua o art. 1., pargrafo nico, da CF/886. 2.3. Exerccio A doutrina estabelece uma distino entre quem titulariza e quem exercita o poder de elaborar as normas constitucionais. Isso porque, apesar de o povo ser o titular do poder constituinte, seu exerccio cabe a representantes do povo (chamados de agentes do poder constituinte) que, em nome dele, criam o Estado, editando a nova Constituio. Tal exerccio pode ocorrer de forma democrtica, quando os representantes do povo so eleitos para compor uma Conveno ou Assemblia Nacional Constituinte; ou de forma outorgada, quando determinado grupo revolucionrio se investe na qualidade de representante do povo, oportunidade em que ocorre verdadeira usurpao da titularidade e do exerccio do poder constituinte. 2.4. Espcies: poder constituinte originrio e derivado Como classificao mais importante para concursos, destacamos que o poder constituinte divide-se em: a) originrio, que o poder de elaborar uma nova Constituio de um Estado; e b) derivado, que se debrua sobre uma Constituio j existente, quer alterandoa (poder constituinte derivado reformador), quer complementando-a (poder constituinte derivado decorrente).
Na lio de TEMER (2003), povo o conjunto de brasileiros natos e naturalizados catalogados no art. 12 da CF/88 (povo = brasileiros natos + naturalizados).
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2.5. Poder constituinte originrio O poder constituinte originrio (tambm chamado de genuno, inicial, inaugural ou de 1. grau) o poder poltico que elabora uma nova Constituio de um Estado, organizando-o e estabelecendo os poderes que passaro a reger a comunidade. 2.5.1. Caractersticas O poder constituinte originrio (PCO) possui as seguintes caractersticas: a) Inicial porque no se funda em nenhum outro poder e dele que derivam os demais poderes. Ao criar uma nova Constituio, o poder constituinte originrio inaugura uma ordem jurdica completamente renovada (o PCO a base da ordem jurdica). b) Ilimitado juridicamente (ou autnomo) ao fundar um novo ordenamento jurdico, o PCO no sofre limitaes do Direito positivo anterior, podendo ignorar por completo a Constituio at ento vigente (inclusive clusulas ptreas, se existentes). No obstante o poder constituinte originrio desconhecer limites jurdicos, parte da doutrina reconhece determinados limites extrajurdicos ou metajurdicos a esse poder7. c) Incondicionado ao elaborar uma nova Constituio, o poder constituinte originrio no tem de seguir formas ou procedimentos predeterminados, podendo agir livremente. d) Permanente o PCO no se esgota com a realizao da Constituio, podendo seu titular, a qualquer momento, decidir pela criao de uma nova Carta. e) Extraordinrio a manifestao do PCO, dando origem a um novo ordenamento jurdico, fato incomum, excepcional. 2.5.2. Formas de expresso Apesar de o PCO ser incondicionado, no existindo formas pr-fixadas para a sua realizao, existem historicamente dois modelos: a) Assemblia Nacional Constituinte (ANC) tambm chamada de Conveno, composta de representantes do povo, devidamente eleitos para essa finalidade8, resultando numa Constituio democrtica PC democrtico. b) Outorga quando um movimento revolucionrio usurpa o poder constituinte pertencente ao povo, impondo unilateralmente uma Constituio PC outorgado. 2.6. Poder constituinte derivado O poder constituinte derivado (tambm denominado de secundrio, de segundo grau, constitudo ou institudo) o poder de reformar ou de complementar uma Constituio j existente.
Nesse sentido, ao elaborar uma nova Constituio, o poder constituinte inaugural deveria respeitar a configurao histrica do Estado Federao, Repblica etc., os direitos humanos, os compromissos internacionais assumidos, as instituies arraigadas (famlia, propriedade etc.), a ideologia e os valores dominantes na sociedade, sob pena de a Constituio no passar de letra morta, no obtendo adeso da comunidade poltica que pretende regular. 8 Os representantes da ANC so eleitos exclusivamente para elaborar o novo pacto social, devendo a Assemblia ser dissolvida logo aps a finalizao dos seus trabalhos. Da que a titularidade popular do poder constituinte permanente, enquanto o seu exerccio pelos representantes do povo temporrio e se dissolve com a elaborao da Constituio.
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O poder de reformar a Constituio resulta da necessidade de reajustar periodicamente o texto constitucional, diante da evoluo das relaes sociais e da dinmica da vida humana. J o poder de complementar a Lei Maior decorre do princpio federativo e permite que Estados-membros e o Distrito Federal complementem a Carta Federal mediante a elaborao de Constituies estaduais e da Lei Orgnica do DF. 2.6.1. Localizao O poder constituinte derivado (PCD) est inserido na prpria Constituio, vez que institudo por normas constitucionais originrias ( o prprio PCO quem estabelece as formas pelas quais a Constituio pode ser alterada ou complementada). Portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade. 2.6.2. Caractersticas do PCD O poder constituinte derivado possui as seguintes caractersticas: a) Derivado um poder de direito, juridicamente estabelecido pelo poder constituinte originrio e, portanto, dele derivado. b) Subordinado (limitado juridicamente) o PCD est subordinado, limitado s regras do texto constitucional, as quais no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade9. c) Condicionado o PCD limitado, s podendo agir nas condies e formas fixadas pelo PCO. 2.6.3. Espcies: PCD reformador e decorrente 2.6.3.1. PCD reformador O poder constituinte derivado reformador (ou poder de reforma constitucional) consiste na possibilidade de se alterar o texto da Constituio. Essas alteraes podem ser pontuais (emenda constitucional art. 60, CF/88) ou globais (reviso constitucional art. 3., ADCT). O poder constituinte derivado reformador foi atribudo no Brasil ao Congresso Nacional (vide CF, art. 60 e art. 3. do ADCT). A doutrina ressalta que as mudanas em uma Constituio podem ocorrer por um processo formal ou por um processo informal. Da a necessidade de diferenciar os conceitos de reforma constitucional e mutao constitucional. Reforma constitucional o processo formal de mudana das Constituies rgidas em que se altera o texto formal da Lei Maior, mediante o respeito a determinadas formalidades. Como vimos, tais alteraes podem ser pontuais ou globais (emenda ou reviso), mas sempre alterando a redao das normas constitucionais. Mutao constitucional o processo informal de alterao das Constituies rgidas, em que a mudana ocorre no sentido e no alcance de suas normas, mas no em seu texto formal. A mutao resulta dos usos e costumes constitucionais, bem como da evoluo da interpretao das normas constitucionais feita pela jurisprudncia, pela
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Relembremos que, diante do princpio da unidade da Constituio, no existe relao de hierarquia jurdica entre as normas constitucionais. Apenas, a diferena entre o poder constituinte originrio e derivado possibilita que as normas constitucionais derivadas submetam-se ao controle de constitucionalidade, a fim de se analisar se o legislador constituinte derivado efetivamente observou os limites jurdicos que lhe so impostos (a serem estudados em seguida).
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doutrina e por todas as foras sociais que, ao interpretarem a Constituio, provocam alteraes na significao de suas normas. 2.6.3.1.1. Limites ao poder de reformar a Constituio Como visto, o PCD reformador um poder jurdico, estabelecido pelo PCO, submetendo-se a limites jurdicos por ele impostos, sob pena de inconstitucionalidade. A doutrina classifica os limites ao poder de reformar a Constituio em limites materiais (explcitos e implcitos), circunstanciais e procedimentais (ou formais). 2.6.3.1.1.1. Limites materiais Os limites materiais (denominados de clusulas ptreas) dizem respeito a determinados assuntos que formam a identidade e o esprito da CF/88 e que por isso no podem ser modificados pelo poder de reforma constitucional. Dividem-se em expressos ou implcitos. 2.6.3.1.1.1.1. Limites materiais expressos Os limites materiais expressos (clusulas ptreas expressas) esto contidos no art. 60, 4. da CF/88. Estas matrias representam a identidade, o ncleo inegocivel da CF (tambm denominadas de clusulas de eternidade), traduzindo aquelas matrias que o legislador constituinte originrio, por entender serem as decises polticas mais importantes do Estado brasileiro, colocou a salvo do poder constituinte reformador. Sobre as clusulas ptreas expressas, fazemos as seguintes observaes: 1.a) As matrias contidas no art. 60, 4., apesar de chamadas de clusulas ptreas, podem ser modificadas por emendas constitucionais (ex.: as ECs 05/95, 15/96 e 46/04 alteraram dispositivos da Federao brasileira). O que o PCD reformador no pode fazer tender a abolir, i.e., restringir indevidamente, violar a essncia de qualquer dessas matrias para que no haja alterao substancial da identidade da CF/88. 2.a) Basta que a proposta tenda (mesmo que indiretamente) a abolir qualquer das clusulas ptreas, que ela no poder ser nem objeto de deliberao (discusso e votao) no Congresso Nacional. 3.a) A jurisprudncia do STF (muito cobrada em concursos pblicos) entende que os direitos individuais protegidos pelo art. 60, 4., inciso IV, da CF no so apenas os contidos no rol do art. 5. da Constituio, mas tambm outros direitos fundamentais de ndole individual inclusive os previstos nos captulos dos direitos sociais, nacionais e polticos alm de outros decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Carta Poltica (CF, art. 5., 2.)10. 2.6.3.1.1.1.2. Limites materiais implcitos Alm dos limites materiais expressamente previstos pelo PCO, a doutrina aponta a existncia de limites materiais implcitos ou inerentes, que no esto escritos expressamente no texto constitucional (chamadas de clusulas ptreas implcitas). Nesse sentido, entende-se implicitamente que o PC reformador no pode modificar a titularidade do poder constituinte, originrio e derivado. Tambm no
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Exemplificando, na ADI 939/DF, o STF considerou que o princpio da anterioridade tributria (CF, art. 150, III, b) uma clusula ptrea por configurar um direito individual do contribuinte, reconhecendo, portanto, um direito fundamental ptreo fora do rol do art. 5..
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podem ser modificadas as normas que prevem as limitaes expressas (todo o art. 60 da CF/88 incluindo o art. 60, 4., e o art. 3. do ADCT). Isso porque o PC reformador no pode alterar as limitaes impostas a ele mesmo, sob pena de estar atuando irregularmente como PCO. 2.6.3.1.1.2. Limites circunstanciais Determina o art. 60, 1., da CF/88 que no pode haver alterao constitucional na vigncia de estado de stio, estado de defesa e interveno federal. que nessas circunstncias excepcionais, o estado de comoo nacional ou de calamidade pblica poderia levar introduo de normas descabidas na Carta da Repblica. 2.6.3.1.1.3. Limites procedimentais ou formais Os limites procedimentais ou formais ao PC reformador consistem nas regras do processo legislativo iniciativa, discusso, votao, promulgao e publicao previstas para as emendas constitucionais art. 60, caput e 2., 3. e 5., da CF/88. 2.6.3.2. Poder constituinte derivado decorrente (poder constituinte estadual) O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os Estados-membros e o DF tm de se auto-organizarem (estabelecerem a sua organizao fundamental) por meio de constituies estaduais e da Lei Orgnica do Distrito Federal (LODF). Encontra-se previsto no art. 11 do ADCT e no art. 25 da parte permanente da CF/88. Tal poder no se destina propriamente a alterar o texto da Constituio Federal, mas a complementar o seu contedo, permitindo a elaborao das Constituies das entidades componentes do Estado Federativo (o PC decorrente possui, portanto, uma relao direta com a forma federativa de Estado). 2.6.3.2.1. Limites ao PC decorrente Sendo o PC decorrente um poder jurdico, derivado do originrio, deve respeitar os limites impostos pela Constituio Federal. O art. 11 do ADCT exige das Cartas Estaduais a obedincia aos princpios da CF/88. A doutrina classifica os princpios da CF/88 limitadores do poder constituinte decorrente em: a) princpios constitucionais sensveis - assim chamados porque se relacionam com aspectos fundamentais da organizao da Federao e porque a sua violao possibilita a decretao da interveno da Unio na entidade federativa que o desrespeitar, a fim de restabelecer o equilbrio federativo. Esto previstos no art.34, VII, alneas a a e, da CF/88. b) Os princpios constitucionais estabelecidos (ou organizatrios) - trazem limitaes expressas e implcitas capacidade de auto-organizao das entidades federativas. Ex.: art. 37, que obriga as unidades federativas observncia dos princpios da Administrao Pblica. c) Os princpios constitucionais extensveis - so aqueles voltados textualmente para a Unio, mas que devem ser respeitados pelas demais entidades federativas. Exs.: as normas sobre o processo legislativo (art. 59 e ss.) e sobre oramento (art. 165 e ss.). 2.7. Fenmenos de direito constitucional intertemporal
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Com o advento de uma nova Constituio, surge o problema de compatibilizar o seu texto com as normas infraconstitucionais produzidas sob a gide da Constituio anterior. Vejamos alguns fenmenos citados pela doutrina que procuram equacionar os problemas surgidos quando duas constituies se sucedem no tempo. 2.7.1. Recepo O fenmeno da recepo consiste em um processo automtico de verificao da compatibilidade entre as leis anteriores e uma nova Constituio, a fim de atestar quais atos normativos continuam em vigor, sob a gide do novo ordenamento jurdico inaugurado pela nova Carta Magna. Nesse sentido e nos termos da jurisprudncia consolidada do STF, as normas infraconstitucionais anteriores a uma nova Constituio, cujo contedo revele-se incompatvel com o texto da nova Carta, so consideradas revogadas tacitamente, ocorrendo o fenmeno da no recepo dessas normas. A contrario sensu, todas as normas inferiores produzidas antes de uma nova Constituio, cujo contedo no a ofender, sero automaticamente consideradas recepcionadas pela nova Carta. importante ter em mente que o fenmeno da recepo apenas se refere aos aspectos materiais ao contedo da norma, e no aos seus aspectos formais. Ex.: a Lei n. 5.172/66 (o Cdigo Tributrio Nacional), quanto aos seus dispositivos que tratam das matrias previstas no art. 146, I a III, da CF/88, foram recepcionados com fora de Lei Complementar. Ressalte-se, por fim, que o fenmeno da recepo tambm ocorre com as leis produzidas antes de uma emenda constitucional. Assim, publicada uma emenda CF/88, as leis anteriores que se mostrarem compatveis com seu contedo so consideradas recepcionadas pela alterao constitucional. J as materialmente incompatveis so tidas por revogadas. 2.7.2. Repristinao O fenmeno da repristinao ocorre quando uma norma infraconstitucional, que no foi recepcionada por uma nova Carta Poltica, volta a viger pelo surgimento de uma Constituio posterior. Seria o caso de uma norma produzida sob a gide da Constituio de 1946 que no recepcionada pela CF/67, mas que no se incompatibiliza com a CF/88. No um fenmeno automtico, dependendo de previso expressa no texto constitucional. A CF/88 no o adotou. 2.7.3. Desconstitucionalizao Ocorre o fenmeno da desconstitucionalizao quando uma nova Constituio recepciona certos dispositivos da Carta anterior, no como normas constitucionais, mas como leis ordinrias. Tal fenmeno tambm no automtico, devendo ser previsto expressamente na nova Carta. A CF/88 no o adotou. 2.8. Questes de concursos anteriores
01. (ESAF.AFRF.09) Marque a opo correta. a) O Poder Constituinte Originrio ilimitado e autnomo, pois a base da ordem jurdica. b) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional,
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respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo. c) A outorga, forma de expresso do Poder Constituinte Originrio, nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio. d) O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional. e) A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituies histricas, visando, tambm, limitao do poder estatal. 02. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) Sobre o poder constituinte originrio e o poder constituinte derivado, assinale a nica alternativa correta. a) A reviso constitucional prevista por uma Assemblia Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alterao do texto constitucional, com menor rigor formal e sem as limitaes expressas e implcitas originalmente definidas no texto constitucional. b) Entre as caractersticas do poder constituinte originrio destaca-se a possibilidade incondicional de atuao, ou seja, a Assemblia Nacional Constituinte no est sujeita a forma ou procedimento prdeterminado. c) O poder constituinte derivado decorrente aquele atribudo aos parlamentares no processo legiferante, em que so discutidas e aprovadas leis, observadas as limitaes formais e materiais impostas pela Constituio. d) O poder emanado do constituinte derivado reformador, que fundado na possibilidade de alterao do texto constitucional, no passvel de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. e) O titular do poder constituinte aquele que, em nome do povo, promove a instituio de um novo regime constitucional ou promove a sua alterao. 03. (ESAF.ACE.TCU.2006) Sobre poder constituinte, interpretao constitucional e emendas constitucionais, assinale a assertiva correta. a) Para o positivismo jurdico, o poder constituinte originrio tem natureza jurdica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o grmen da ordem jurdica. b) Segundo a doutrina majoritria, no caso brasileiro, no h vedao alterao do processo legislativo das emendas constitucionais, pelo poder constituinte derivado, uma vez que a matria no se enquadra entre as hipteses que constituem as clusulas ptreas estabelecidas pelo constituinte originrio. c) Na aplicao do princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio, o intrprete deve considerar, no ato de interpretao, o princpio da prevalncia da constituio e o princpio da conservao das normas. d) Quando o intrprete, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, d primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, pode-se afirmar que, no trabalho hermenutico, ele fez uso do princpio da conformidade funcional. e) A matria constante de proposta de emenda Constituio rejeitada s poder ser objeto de uma nova proposta, na mesma legislatura, se tiver o apoiamento de trs quintos dos membros de qualquer das Casas. 04. (CESPE.Auditor.MG.09) Acerca do poder constituinte, da origem e dos tipos de Constituio, julgue os itens a seguir. I O poder constituinte originrio um poder inicial e incondicionado, que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento constitucional preexistente, inclusive as clusulas ptreas. II O poder constituinte derivado reformador exercido pelo Congresso Nacional, sujeito aos limites explicitados pelo constituinte originrio. III Em sentido material, a Constituio compreende as normas constitucionais, escritas ou costumeiras, inseridas ou no em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. IV Quanto sua origem, a CF outorgada, tendo sido elaborada por representantes eleitos pelo povo de forma livre e soberana. V Considera-se Constituio analtica aquela que exige formalidades e exigncias mais rgidas para sua alterao. Esto certos apenas os itens A I, II e III. B I, II e IV. C I, III e V.
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D II, III e IV. E III, IV e V. 05. (FCC.MP.CE.09) O poder constituinte decorrente prprio das federaes. Nesta matria, no Direito Constitucional brasileiro, e segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, (A) as normas constantes dos 3o e 4o do art. 86 da Constituio da Repblica (imunidade priso cautelar e imunidade temporria persecuo penal, ambas em favor do Presidente da Repblica) so suscetveis de extenso aos Governadores de Estado. (B) as regras bsicas do processo legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito ao princpio fundamental de independncia e harmonia dos poderes, como delineado na Constituio da Repblica. (C) no se mostra harmnico com a Constituio da Repblica preceito de Constituio estadual que prev a escolha do Procurador-Geral do Estado apenas entre os integrantes da carreira. (D) Governador de Estado, ainda que respaldado pela Constituio estadual, no pode editar medidas provisrias em face da excepcionalidade desta espcie normativa deferida exclusivamente ao Presidente da Repblica em casos de relevncia e urgncia. (E) a norma do 4o do art. 57 da Constituio da Repblica que, cuidando da eleio das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente, de reproduo obrigatria nas Constituies dos Estados-membros. 06. (FCC.Defensor.SP.09) Em relao s clusulas ptreas, considere as seguintes afirmaes: I. Tem como significado ltimo prevenir a eroso da Constituio Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte. II. A Emenda Constitucional 45, na parte que criou o Conselho Nacional de Justia, violou, segundo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, a clusula ptrea da separao dos poderes. III. Ao petrificar o voto cristalizou-se a impossibilidade do poder constituinte derivado excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos. IV. possvel que uma reforma constitucional crie novas clusulas ptreas segundo entendimento pacfico da doutrina constitucional. V. A mera alterao redacional de uma norma originria componente do rol de clasulas ptreas no importa em inconstitucionalidade. Esto corretas SOMENTE (A) I, III e IV. (B) I, III e V. (C) I, IV e V. (D) II, III e IV. (E) III, IV e V. Gabarito: 1 D; 2 B; 3 C; 4 A; 5 B; 6 B.
3. Supremacia da Constituio. Controle de Constitucionalidade. Sistemas de Controle de Constitucionalidade. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Ao Declaratria de Constitucionalidade. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 3.1. Supremacia da Constituio e Controle de constitucionalidade O controle de constitucionalidade consiste na fiscalizao da compatibilidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico com as normas da Constituio. A existncia de um mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico pressupe a rigidez e a supremacia constitucionais, considerando que a supremacia da Constituio uma consequncia direta da rigidez constitucional11.
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Isso porque a rigidez, ao conceber um procedimento mais solene e dificultoso para a modificao da Constituio, acaba protegendo o texto constitucional da legislao ordinria, tornando-o hierarquicamente superior e
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Nesse ponto, ressaltamos que a doutrina reconhece dois tipos de supremacia constitucional: a material e a formal. Enquanto a supremacia material relaciona-se, de um ponto de vista sociolgico, apenas a uma maior importncia da Constituio por tratar das normas fundamentais do Estado, a supremacia formal refere-se, de um ponto de vista jurdico, hierarquia das normas constitucionais perante o resto do ordenamento jurdico. A supremacia formal ou jurdica depende do conceito de rigidez constitucional (s existe nas constituies rgidas), enquanto que a supremacia material existe at nas constituies flexveis e histricas. Da que o controle de constitucionalidade pressupe a rigidez e a supremacia jurdica da Constituio, sendo prprio das constituies rgidas, e no das flexveis. Quando falamos em controle de constitucionalidade, devemos ter em mente os dois fatores principais que despontam nesse processo: o parmetro e o objeto do controle. Parmetro, cnon ou paradigma constitucional consiste na norma ou conjunto de normas da Constituio que se toma como referncia para a declarao de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico. Nesse ponto, de suma importncia saber que todos os dispositivos constitucionais do art.1. ao art. 250 e as normas do ADCT servem como parmetro para a aferio da constitucionalidade dos atos normativos. J o prembulo, segundo a melhor doutrina, no poder ser parmetro para a declarao de inconstitucionalidade das leis, por ser desprovido de valor normativo. Para a doutrina majoritria, o prembulo no norma da CF/88, possuindo apenas um valor interpretativo e integrativo. O objeto do controle ser a lei ou ato normativo do Poder Pblico que sofre o controle de constitucionalidade, podendo ser um ato federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituio Federal e seja editado posteriormente a 198812. 3.2. Espcies de inconstitucionalidade - Inconstitucionalidade material (o contedo da lei ou ato normativo incompatvel com o contedo da Constituio) versus Inconstitucionalidade formal (as regras de processo legislativo previstas na Constituio Federal no foram observadas na elaborao da lei ou do ato normativo impugnado). Existe uma subespcie de inconstitucionalidade formal, denominada de inconstitucionalidade orgnica, cujo exemplo o da lei estadual que invade a competncia legislativa da Unio (nesse caso, o rgo que elaborou a norma incompetente da o nome: inconstitucionalidade orgnica).
conferindo-lhe a supremacia no sentido formal ou jurdico. O princpio da rigidez constitucional tambm conhecido como princpio da imutabilidade relativa ou da estabilidade constitucional. A jurisprudncia consolidada do STF (vide ADI n. 2, Rel. Min. Paulo Brossard) considera que os atos do Poder Pblico anteriores a 1988 no podem sofrer controle de constitucionalidade, pois se submetem ao fenmeno da recepo constitucional. Com isso, os atos anteriores CF/88, se com ela materialmente compatveis, sero recepcionados pela Carta Magna, permanecendo vlidos; os que forem materialmente incompatveis sero considerados no-recepcionados, o que equivale simples revogao desses atos.
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- Inconstitucionalidade por ao (decorre de um ato positivo do Estado: a elaborao de uma lei incompatvel com a Constituio) versus Inconstitucionalidade por omisso (a Constituio exige a edio de ato normativo para o exerccio de um direito constitucional e o rgo competente mantm-se inerte)13. A inconstitucionalidade por omisso pode ser total (ou formal), quando nenhuma providncia adotada pelo administrador ou pelo legislador; ou parcial (ou material), quando a medida efetivada pelo Poder Pblico insuficiente. No devemos confundir essa classificao com a outra que divide as omisses inconstitucionais em absolutas e relativas. Na omisso absoluta, entende-se que o poder pblico tinha o dever de agir e se omitiu (no tomando nenhuma providncia omisso absoluta e total ou agindo de forma insuficiente omisso absoluta e parcial). Na omisso relativa, o poder pblico no tinha o dever de legislar, mas resolveu atuar, surgindo a omisso quando ele concede um benefcio a apenas algumas categorias de pessoas em detrimento de outras, com transgresso ao princpio da isonomia. A omisso relativa, portanto, relaciona-se com o que a doutrina denomina de benefcio incompatvel com o princpio da isonomia. 6. Nesses casos de omisso relativa (benefcio incompatvel com o princpio da isonomia), a doutrina afirma que declarar a nulidade da norma apenas traria um prejuzo para as categorias beneficiadas, no resolvendo o problema das que foram prejudicadas. O melhor, ento, seria utilizar a tcnica judicial da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, a fim de no retirar o benefcio j concedido, apenas apelando ao legislador para que estenda o benefcio s demais categorias, em respeito ao princpio da igualdade. - Inconstitucionalidade direta ou imediata (a lei ou ato normativo viola diretamente a Constituio) versus Inconstitucionalidade indireta ou mediata (a norma infralegal - decreto, resoluo, instruo normativa, etc. - viola primeiro a lei a que ela se reporta e, por via oblqua, reflexa, mediata, a CF/88). Este ltimo tipo de inconstitucionalidade , em verdade, uma crise de ilegalidade, da se falar em controle de legalidade, e no em controle de constitucionalidade. - Inconstitucionalidade originria (o Poder Pblico produz uma norma incompatvel com a Constituio j em vigor, fazendo com que o ato seja inconstitucional desde a sua origem) versus Inconstitucionalidade superveniente (a norma nasce constitucional, mas torna-se incompatvel com a Carta Magna supervenientemente, seja pelo surgimento de uma nova Constituio, seja em virtude de reforma no texto constitucional). 3.3. Sistemas de controle de constitucionalidade a) Controle Poltico - o controle exercido por rgos de natureza poltica, distintos do Poder Judicirio - podendo ser um rgo do Legislativo, do Executivo ou, ainda, um rgo especial. o sistema adotado na Frana; b) Controle Jurisdicional - o controle feito por rgos do Poder Judicirio. o sistema adotado nos EUA e, como regra, o adotado no Brasil.
A CF/88 trouxe dois mecanismos para combater a inconstitucionalidade por omisso: o mandado de injuno (art.5., LXXI) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso a ADI por omisso (art.103, 2.).
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c) Controle Misto - certas categorias de lei so submetidas ao controle poltico e outras ao controle jurisdicional. o sistema adotado na Sua. 3.4. Tipos de controle a) Quanto ao momento: - Controle Preventivo - a priori - controle realizado antes de a norma ser definitivamente elaborada. - Controle Sucessivo, Repressivo - a posteriori- o controle feito aps a norma ser definitivamente elaborada. b) quanto aos rgos competentes: - Controle Difuso ou Aberto - o controle exercido por vrios rgos - no Brasil, exercido por qualquer juiz ou tribunal; - Controle Concentrado ou Fechado - o controle feito por um nico rgo ou por poucos rgos competentes. No Brasil, o controle concentrado realizado pelo STF quanto Constituio Federal e pelos Tribunais de Justia quanto s Constituies Estaduais. c) quanto via utilizada: - Controle por via de exceo ou de defesa, incidental, incidenter tantum controle concreto - no controle por via de exceo, a inconstitucionalidade da lei arguida incidentalmente, no curso de um processo judicial onde esto sendo discutidos direitos subjetivos. O controle incidental realizado diante de uma lide, de uma situao concreta, sendo a questo da inconstitucionalidade prejudicial14 ao julgamento do mrito da causa e produzindo efeito somente entre as partes15. - Controle por via de ao direta, via principal - controle abstrato, em tese no controle por via de ao, determinadas autoridades pblicas ou entidades (ex.: Presidente da Repblica e Conselho Federal da OAB) podem ajuizar uma ao autnoma (ADI, ADC, ADI por omisso, ADPF) cujo objetivo principal a declarao da inconstitucionalidade da lei, sem levar em conta qualquer caso concreto, com o efeito de declarar a nulidade da norma, retirando-a definitivamente do ordenamento jurdico. Nesse tipo de controle, a fiscalizao da constitucionalidade dos atos normativos feita em tese, sem haver uma lide ou discusso de quaisquer situaes individuais subjetivas. 3.5. Controle de constitucionalidade no Brasil No Brasil, o controle preventivo eminentemente poltico, realizado por rgos polticos, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Executivo. Exemplos: exame da constitucionalidade de um projeto de lei pelas Comisses de Constituio e Justia (CCJs) da Cmara e do Senado e o veto do Presidente da Repblica, quando se baseia na inconstitucionalidade da norma (veto jurdico)16.
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Deciso de mrito de que depende o julgamento da causa. No controle concreto de constitucionalidade, o pedido principal da causa um bem da vida (liberdade, propriedade, etc), enquanto a declarao da inconstitucionalidade da lei apresenta-se como prejudicial ao julgamento da causa, tendo como nico efeito a invalidao da lei para aquele caso concreto, sem retir-la do ordenamento jurdico.
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Excepcionalmente, o controle preventivo poder ser realizado pelo Poder Judicirio. Nesse sentido, o STF admite a impetrao de mandado de segurana por parlamentar durante a elaborao de uma lei ou emenda constitucional, quando o processo de elaborao da norma violar o devido processo legislativo - arts. 59 a 69 da CF/88. O controle repressivo brasileiro, por sua vez, predominantemente jurisdicional, combinando-se o modelo norte-americano ou difuso-incidental com o modelo europeu ou concentrado-principal (a serem posteriormente estudados). Por esse motivo, a doutrina afirma que o Brasil adotou, como regra, o controle repressivo jurisdicional misto17. Ocorre que, excepcionalmente, o controle repressivo pode ser realizado por rgos polticos. Exemplos: CF, art.62 (medida provisria) e art. 49, V, da CF (o Congresso Nacional pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa). 3.6. Histrico O controle de constitucionalidade surge no Brasil a partir da Constituio de 1891 com um controle difuso ou aberto (realizado por qualquer juiz ou tribunal) e incidental (arguido como questo prejudicial em um caso concreto), inspirado no modelo norte-americano. A Constituio de 1934, mantendo o modelo difuso e incidental, introduziu a clusula de reserva de plenrio, a competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional pelo Poder Judicirio e a representao interventiva (ADI Interventiva). A Constituio outorgada de 1937 manteve basicamente o modelo de controle de constitucionalidade instaurado no Brasil desde 1891. Como grande inovao, estabeleceu um odioso mecanismo de limitao da autoridade das decises do Poder Judicirio ao prever, no seu art.96, pargrafo nico, que:
no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente submete-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos de cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
A Constituio de 1946, mais precisamente a Emenda Constitucional n16/65, introduz no Brasil o controle abstrato de constitucionalidade das leis ao criar a representao de inconstitucionalidade genrica (equivalente atual ADI genrica), cuja legitimidade ativa foi conferida com exclusividade ao Procurador-Geral da Repblica e sujeita competncia originria do STF. A partir da Constituio de 1988, o modelo abstrato/concentrado de controle de constitucionalidade passa a ser predominante no Brasil, principalmente com o reforo
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O Presidente da Repblica, nos termos do art.66, 1. da CF, pode vetar um projeto de lei por consider-lo contrrio ao interesse pblico (veto poltico) ou por consider-lo inconstitucional (veto jurdico), quando, ento, estar realizando controle preventivo de constitucionalidade. 17 O sistema de controle de constitucionalidade adotado como regra pelo Brasil foi o jurisdicional e no o misto (combinao do jurisdicional com o poltico). O que a doutrina afirma que pelo fato de o Brasil adotar o controle jurisdicional, combinando os modelos norte-americano (difuso-concreto-incidental) e o europeu (concentradoabstrato-direto), o nosso sistema seria o jurisdicional misto.
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da ADI genrica e a criao da ADC - ao declaratria de constitucionalidade - pela emenda constitucional n03/93. So inovaes trazidas pela CF/88:
a) Ampliao da legitimidade ativa para a propositura da ADI genrica, nos termos do art103, I a IX. b) Criao da ADI por omisso e do mandado de injuno. c) Previso de citao do Advogado-Geral da Unio para defender a lei ou o ato normativo impugnado e da manifestao do PGR para atuar como defensor da Constituio nas ADIs genricas, assim como em todos os processos de competncia do STF. d) Criao da ao declaratria de constitucionalidade (ADC) pela EC n.03/93. e) Criao da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), outro instrumento de controle abstrato das normas, regulamentado pela Lei n. 9.882/99.
3.7. Controle jurisdicional difuso ou aberto (e concreto)

O controle difuso ou aberto (tambm conhecido como: controle incidental, incidenter tantm, por via de exceo, por via de defesa, indireto, ou, ainda, controle concreto) surge, e com ele a teoria do controle de constitucionalidade, em 1803 na Suprema Corte norte-americana, no clebre caso Marbury x Madison. Como visto, este controle caracteriza-se por ser exercido por qualquer juiz ou tribunal no caso concreto, quando uma das partes, em um determinado processo individual, argi a inconstitucionalidade de uma lei incidentalmente, por via de exceo. No controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade no o objeto principal da ao. A questo da inconstitucionalidade surge quando uma das partes alega como causa de pedir ou como argumento de defesa a incompatibilidade de uma lei ou ato normativo com o texto da Lei Maior. A questo da inconstitucionalidade nesse tipo de controle pode ser alegada por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, ou ainda, pode ser conhecida pelo juiz ou tribunal de ofcio, uma vez que o Judicirio tem a obrigao de zelar pelo cumprimento da Constituio, sendo essa verdadeira matria de ordem pblica (que so exatamente as questes que podem ser conhecidas pelo juiz independentemente de alegao das partes). O controle difuso pode ser realizado em qualquer espcie de ao (ao ordinria, ao de alimentos, reclamao trabalhista, habeas corpus, mandado de segurana etc.)18.
Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso ou aberto so, via de regra: a) EX-TUNC: retroagem data da publicao da lei; e b) INTER PARTES: produz efeitos somente entre as partes, fazendo com que a lei deixe de ser aplicada apenas no processo em que foi julgada. Ocorre que nos termos do art.52, inciso X, o Senado Federal pode: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Isso significa que o Senado Federal pode ampliar os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade, desde que a deciso tenha sido proferida pelo STF, tornando-os ERGA OMNES e EX NUNC. Assim, o Senado Federal, ao suspender a execuo da lei impugnada, estar concedendo eficcia geral - erga omnes - a uma deciso at ento restrita s partes do
O STF j pacificou o entendimento pelo qual a ao civil pblica pode ser utilizada como mecanismo de controle difuso de constitucionalidade, apesar dos seus efeitos erga omnes, bastando que a declarao de inconstitucionalidade da lei seja arguida incidentalmente, como fundamento do direito difuso, coletivo ou individual homogneo que se quer proteger.
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processo, fazendo com que a lei perca sua eficcia em relao a todos os cidados, no podendo mais ser aplicada.
Sobre a ampliao dos efeitos do controle difuso pelo Senado Federal, algumas observaes: 1) A doutrina majoritria entende ser um poder discricionrio do Senado Federal ampliar ou no os efeitos da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de controle incidental. 2) O art.52, inciso X, somente se aplica para as declaraes de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no controle difuso, posto que, no controle concentrado (exemplo: ADI genrica), as declaraes de inconstitucionalidade j produzem efeitos contra todos.
3) Considera-se que a deciso do Senado Federal irreversvel. 4) Para a doutrina majoritria (Jos Afonso da Silva e Alexandre de Moraes), a resoluo do Senado Federal produz efeitos ex nunc (isto , a partir da publicao dessa resoluo, a lei declarada inconstitucional pelo STF num caso concreto fica com a sua eficcia suspensa). Ocorre que, no mbito da Administrao Pblica federal direta e indireta e por fora do Decreto presidencial n.o 2.346/97 (art. 1.), a resoluo do Senado Federal produzir efeitos EX TUNC, retroagindo at a data de entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. 3.7.1. Clusula de reserva de plenrio O art. 97 da CF/88 dispe que os tribunais somente podero declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial. Assim, quando a inconstitucionalidade de uma lei for arguida em sede de tribunais por uma das partes do processo, os juzes do rgo fracionrio (cmara ou turma recursal) a que competir o julgamento da causa, tero duas opes: 1) se rejeitarem a alegao de inconstitucionalidade, prosseguiro com o julgamento do processo (notem que a clusula de reserva de plenrio s se aplica declarao de inconstitucionalidade da lei, podendo o rgo fracionrio do Tribunal declarar a sua constitucionalidade); 2) se acolherem a alegao de inconstitucionalidade, ser lavrado acrdo a fim de que o incidente de inconstitucionalidade seja submetido ao tribunal pleno ou rgo especial que lhe faa as vezes, nos termos do art. 93, inciso XI (art.481, caput, do Cdigo de Processo Civil). Ocorre que o art. 481, pargrafo nico, do CPC trouxe duas importantes excees para a clusula de reserva de plenrio. Prescreve o referido dispositivo legal que os rgos fracionrios dos tribunais no precisam submeter a arguio de inconstitucionalidade ao plenrio, ou ao rgo especial, quando j houver: a) pronunciamento anterior do plenrio ou do rgo especial do mesmo tribunal sobre a matria; ou b) pronunciamento anterior do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Concluindo, podemos afirmar que a clusula de reserva de plenrio somente se aplica quando os juzes do Tribunal decidem pela inconstitucionalidade da lei impugnada e, mesmo assim, desde que no haja um pronunciamento anterior do
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plenrio ou do rgo especial do prprio tribunal ou do STF, hipteses em que o rgo fracionrio pode valer-se desta deciso anterior para, ele prprio, declarar a inconstitucionalidade da norma sem necessidade de remessa para o rgo mximo do seu Tribunal. 3.8. Controle jurisdicional concentrado e abstrato O controle concentrado aquele realizado exclusivamente pelo rgo de cpula do Judicirio: o STF quanto Constituio Federal e os Tribunais de Justia quanto s Constituies Estaduais. Por meio do ajuizamento de aes especficas, o controle concentrado busca a discusso em tese (controle abstrato) da compatibilidade de um ato normativo com a Lei Maior, sem levar em conta qualquer situao subjetiva individual. Nesse sentido, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entende que o controle abstrato faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste um litgio, uma lide, referente a situaes concretas ou individuais, apensa busca-se a harmonia do ordenamento constitucional e a defesa da ordem jurdica. No controle concentrado, a declarao de inconstitucionalidade da lei, em regra, tem efeitos ERGA OMNES (contra todos), VINCULANTES (para os demais rgos do Poder Judicirio e para a Administrao Pblica Direta e Indireta federal, estadual e municipal), alm de retirar a norma do ordenamento jurdico com efeitos EX TUNC (retroativos). O controle de constitucionalidade concentrado no STF realizado mediante as seguintes aes: a) ADI (Ao Direta de Inconstitucionalidade) Genrica (CF, art.102, I, a e Lei 9.868/99); b) ADI Interventiva (CF, arts. 34, VII e 36, III); c) ADI por Omisso (CF, art.103, 2.); d) ADC ou ADECon - Ao Declaratria de Constitucionalidade (CF, art.102, I, a e Lei 9.868/99); e) ADPF - Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art.102, 1. e Lei 9.882/99). 3.8.1. ADI Genrica A ADI genrica a ao tpica do controle de constitucionalidade abstrato no Brasil. Sendo um controle abstrato, a ADI aprecia a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese, sem discutir casos concretos ou direitos subjetivos, com a exclusiva finalidade de garantir a harmonia do ordenamento jurdico e proteger o sistema constitucional. Competncia a ADI em face da Constituio Federal s pode ser proposta perante o STF. Objeto pode ser objeto da ADI genrica uma lei ou ato normativo do poder pblico federal ou estadual (ou distrital no uso de competncia estadual). Caso uma lei municipal viole a Constituio Federal, tal inconstitucionalidade poder ser declarada no mbito do controle difuso, que pode chegar at o STF por
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Recurso Extraordinrio; ou, ainda, no mbito da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a ser posteriormente estudada.
Alm de ser oriundo do poder pblico federal ou estadual (ou distrital), a jurisprudncia do STF estabeleceu alguns requisitos que devem ser atendidos cumulativamente a fim de que a lei ou o ato normativo possa ser objeto de ADI. So eles:
1) a lei ou ato normativo deve ter emanado do Poder Pblico; 2) a lei ou ato normativo deve ser posterior Constituio de 1988; 3) a lei ou ato normativo deve ser geral, abstrato e impessoal; 4) a lei ou ato normativo deve ofender diretamente a Constituio; 5) a lei ou ato normativo deve estar em pleno vigor. A partir do cumprimento desses requisitos, a jurisprudncia do STF entende que cabe ADI para impugnar, dentre outros: a) emendas constitucionais; b) normas das Constituies Estaduais; c) tratados internacionais (inclusive os de direitos humanos); d) decretos e regulamentos autnomos; e) medidas provisrias; f) regimentos dos tribunais; g) atos administrativos dotados de abstrao, generalidade e impessoalidade (pareceres normativos do Poder Executivo, resolues administrativas dos tribunais, etc.). Em sentido contrrio, a jurisprudncia do STF entende que no pode ser objeto de ADI, dentre outros: a) normas constitucionais originrias (pelo princpio da unidade da Constituio, no existem normas constitucionais inconstitucionais na Constituio originria, devendo as aparentes contradies serem harmonizadas e interpretadas sistematicamente); b) leis ou atos normativos anteriores CF/88 no so inconstitucionais, mas sim revogados pela CF/88; c) leis e atos de efeitos individuais e concretos (exemplos: lei que autoriza a instituio de sociedade de economia mista, lei que cria dotaes oramentrias etc.); d) decretos regulamentares e regulamentos executivos (ofendem a Constituio apenas de maneira indireta); e) smulas dos tribunais, por no apresentarem caractersticas de ato normativo; f) sentenas coletivas ou convenes coletivas de trabalho. Legitimidade - possuem legitimidade para propor a ADI: Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa (ou da Cmara Legislativa do DF), Governador de Estado (ou do DF), o Procurador-Geral da Repblica, Partido Poltico com representao no
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Congresso Nacional, Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional, Conselho Federal da OAB. Apesar de a Constituio no ter feito qualquer distino entre os legitimados ativos, a jurisprudncia do STF passou a exigir de alguns legitimados a demonstrao de um vnculo entre a matria impugnada na lei e as suas finalidades institucionais especficas, a que se deu o nome de pertinncia temtica. A partir disso, o STF passou a reconhecer dois tipos de legitimados: a) os legitimados neutros ou universais que no precisam provar a sua pertinncia temtica, podendo ajuizar ADI sobre quaisquer leis ou atos normativos, independentemente do seu contedo. So eles: o Presidente da Repblica, Mesas do senado Federal e da Cmara dos Deputados, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da OAB e partido poltico com representao no Congresso Nacional. b) os legitimados interessados ou especiais que devem demonstrar a existncia de um vnculo entre a matria impugnada na lei e as suas finalidades institucionais especficas. So eles: o Governador de Estado (e do DF), mesa da Assemblia Legislativa (e da Cmara Legislativa do DF), Confederao Sindical e Entidade de Classe de mbito nacional. Pedido de desistncia - no h possibilidade de pedido de desistncia de ADI, quem quer que seja o autor da ao, em respeito ao princpio da indisponibilidade da instncia. Carter dplice - a ADI possui carter dplice ou ambivalente, ou seja, se julgada improcedente, se transforma numa ADC (ao declaratria de constitucionalidade), com todos os seus efeitos, nos termos do art.24 da Lei n. 9.868/99. Prescrio e decadncia - a propositura de ADI no se sujeita prescrio ou decadncia, pois as inconstitucionalidades nunca se convalidam. Julgamento da ADI - o julgamento da ADI ser realizado pelo plenrio do STF e necessita do voto da maioria absoluta de seus membros - art. 97 da CF/88. Para ser instaurada a sesso, necessrio um quorum de 2/3 dos Ministros do STF (8 ministros). Efeitos - a deciso definitiva de mrito da ADI possui, via de regra, efeitos: 1) ERGA OMNES - as decises em sede de ADI no se restringem s partes do processo, possuindo eficcia geral, contra todos. A declarao de inconstitucionalidade na ADI resulta na retirada da norma impugnada do ordenamento jurdico, tendo essa deciso eficcia geral; 2) EX TUNC - diante do princpio da nulidade das normas inconstitucionais19, as decises em ADI declaram a inconstitucionalidade das leis com efeitos retroativos, a fim de retir-la do ordenamento jurdico desde o seu incio. Em regra, as decises definitivas de mrito das ADIs so proferidas com efeitos retroativos. Ocorre que, como veremos adiante, o art.27 da Lei n.o 9.868/99 possibilita a manipulao dos efeitos da ADI pelo Supremo Tribunal Federal, que poder declarar a inconstitucionalidade da lei com efeitos ex nunc ou at pro futuro;
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A declarao de inconstitucionalidade de uma lei representa a declarao de sua nulidade (no de sua inexistncia, anulabilidade ou simples irregularidade).
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3) VINCULANTES - as decises definitivas de mrito das ADIs vinculam os demais rgos do Poder Judicirio (no o prprio STF) e o Poder Executivo (Administrao Pblica Direta e Indireta das esferas federal, estadual, distrital e municipal), que devem absoluto respeito ao quanto decidido nesta ao. A principal consequncia do efeito vinculante consiste na possibilidade de qualquer interessado ajuizar uma reclamao no STF (CF, art.102, inciso I, alnea l), para exigir o respeito deciso da Suprema Corte em sede de ADI e, se for o caso, desconstituir o ato do Poder Judicirio ou do Executivo que a desrespeitou. 4) REPRISTINATRIOS - com a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, ocorre a plena restaurao da eficcia da legislao anterior que havia sido revogada pela lei inconstitucional. Como a declarao de inconstitucionalidade resulta na nulidade da lei, so considerados invlidos todos os efeitos que a lei impugnada j produziu no passado, inclusive o efeito de ter revogado a legislao anterior que com ela mostrou-se incompatvel. Manipulao dos efeitos da ADI por parte do STF - Art. 27 da Lei 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Com essa possibilidade de manipulao do STF, podemos afirmar que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade de uma ADI so, em regra, erga omnes e ex tunc, pois o STF, mediante o voto de 2/3 dos seus membros e por razes de segurana jurdica, pode restringir a abrangncia dessa deciso ou, ainda, conferir-lhe efeitos ex nunc ou pro futuro. Concesso de liminar - a medida cautelar na ADI, salvo nos perodo de recesso e de frias, quando poder ser excepcionalmente concedida pelo Ministro-Presidente do STF ad referendum do Tribunal, ser concedida por deciso da maioria absoluta dos seus membros (6 ministros). Para ser instaurada a sesso, necessrio um quorum de 2/3 dos Ministros do STF (8 ministros). A deciso da medida cautelar da ADI possui, em regra, efeitos ex nunc, erga omnes, vinculantes (para os demais rgos do Poderes Judicirio e para o Executivo) e repristinatrios. Nos termos do art.11, 1., da Lei n. 9.868/99, a medida cautelar da ADI, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeitos ex nunc (regra geral), salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa (ex tunc). J o art.11, 2., da referida Lei prev que a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente (efeitos repristinatrios), salvo expressa manifestao do STF em sentido contrrio.
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Quadro-resumo: EFEITOS DAS DECISES EM SEDE DE ADI LIMINAR DEFINITIVA DE MRITO
EX NUNC, salvo se o STF expressamente EX TUNC, salvo o art.27 da Lei n 9.868/99 conceder eficcia retroativa (ex tunc). (eficcia ex nunc ou at pro futuro). VINCULANTES para o resto do Poder VINCULANTES para o resto do Poder Judicirio e para o Executivo (Federal, Estadual Judicirio e para o Executivo (Federal, Estadual e Municipal), mas no para o Legislativo. e Municipal), mas no para o Legislativo. ERGA OMNES. REPRISTINATRIO, salvo manifestao do STF em contrrio. ERGA OMNES, salvo o art. 27 da Lei n. 9.868/99. expressa REPRISTINATRIO.
Advogado-Geral da Unio - dispe o art.103, 3., da CF/88: Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Entende a doutrina majoritria, com base nesse dispositivo constitucional, que a atuao do AGU vinculada, devendo o mesmo obrigatoriamente opinar pela constitucionalidade da norma, ainda que seja gritante a violao da Constituio. O AGU atuar tanto na defesa da legislao federal, quanto na defesa da legislao estadual. Procurador-Geral da Repblica - j o PGR atua na defesa da Constituio, e no da norma impugnada, tendo uma atuao independente que pode resultar em parecer tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da norma. Ressalte-se que o PGR dever ser previamente ouvido no s nas ADIs, como em todos os processos de competncia do STF (CF, art.103, 1.). Interveno de terceiros - no se admitir interveno de terceiros no processo da ADI (art.7. da Lei 9.868/99). Recorribilidade - a deciso que julga a ADI genrica irrecorrvel, salvo embargos declaratrios, no cabendo tambm ao rescisria (art. 26 da Lei n. 9.868/99). 3.8.2. Ao declaratria de constitucionalidade (ADC) Competncia - s pode ser proposta perante o STF. Finalidade - esta ao tem a finalidade de declarar a adequao de uma lei infraconstitucional com a Carta Poltica, transformando a presuno relativa de constitucionalidade que toda lei possui em presuno absoluta, devido aos seus efeitos vinculantes.
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Objeto - somente poder ser objeto de uma ADC uma lei ou ato normativo do poder pblico federal, nunca uma lei estadual ou municipal. Requisito - h necessidade de demonstrao de comprovada controvrsia judicial. Ou seja, deve estar acontecendo no Brasil um estado de incerteza sobre a constitucionalidade da lei, exigindo-se a comprovao de inmeras aes em andamento em juzos ou tribunais em que a constitucionalidade da lei esteja sendo impugnada. Legitimidade - com a EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), a legitimidade da ADC passou a ser a mesma da ADI genrica, ou seja: Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa (ou da Cmara Legislativa do DF), Governador de Estado (ou do DF), o ProcuradorGeral da Repblica, Partido Poltico com representao no Congresso Nacional, Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional e o Conselho Federal da OAB. Pedido de desistncia - no h possibilidade de pedido de desistncia, no importando quem seja o autor da ao, em respeito ao princpio da indisponibilidade da instncia. Carter dplice - a ADC possui carter dplice ou ambivalente, nos mesmos termos da ADI genrica, ou seja, se julgada improcedente, se transforma numa ADI, com todos os seus efeitos. Julgamento da ADC - o julgamento da ADC, igualmente ao da ADI (Lei n 9.868/99) ser realizado pelo plenrio do STF e necessita do voto da maioria absoluta de seus membros (6 ministros). Para ser instaurada a sesso, necessrio um quorum de 2/3 dos Ministros do STF (8 ministros). Efeitos - a deciso definitiva de mrito da ADC possui efeitos: ex tunc, erga omnes e vinculantes (para os demais rgos do Poder Judicirio e para a Administrao Pblica Direta e Indireta federal, estadual e municipal). Liminar e suspenso de processos - o art. 21 da Lei 9.868/99 traz a possibilidade de concesso de liminar por parte do STF que consistir na suspenso de todos os processos no Brasil que tratem da matria cuja constitucionalidade se discute, at o seu julgamento final ou pelo prazo mximo de 180 dias, quando os processos voltaro a ter o seu curso normal. Entende-se que a deciso da medida cautelar da ADC tem efeitos ex nunc, erga omnes e vinculantes. Advocacia-Geral da Unio - a Advocacia-Geral da Unio no atua na ADC, pois, em verdade, ningum atuar como defensor da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal. Procurador-Geral da Repblica - como afirmado anteriormente, o PGR atua em todos os processos de competncia do STF, inclusive em ADC. Atuar, como sempre, de maneira independente, podendo se manifestar tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo federal. Recorribilidade - a deciso que julga a ADC irrecorrvel, salvo embargos declaratrios, no cabendo tambm ao rescisria.
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3.8.3. ADI Interventiva A ADI interventiva, tambm denominada de representao interventiva, est prevista no art. 36, inciso III, da CF/88, sendo modalidade de controle de constitucionalidade direto e concentrado no STF. Legitimidade - A propositura da ADI interventiva exclusiva do ProcuradorGeral da Repblica (PGR). Hiptese de cabimento - quando um ato omissivo ou comissivo, normativo ou concreto, estadual ou distrital ferir um princpio constitucional sensvel da CF/88 (art.34, inciso VII). Concesso de liminar - devido sua natureza, no h possibilidade de concesso de liminar. Por meio da ADI interventiva, o PGR ajuza uma ao (representao interventiva) no STF, impugnando um ato estatal ou distrital que venha a violar um dos princpios constitucionais sensveis20 da CF/88 (art.34, inciso VII), a fim de que a nossa mais Alta Corte julgue procedente o pedido de interveno federal e, nos termos do art.36, inciso III, requisite ao Presidente da Repblica a sua decretao, sendo esta uma hiptese de interveno federal obrigatria e vinculada para o Chefe do Executivo. 3.8.4. ADI por omisso A ADI por omisso foi introduzida no Direito brasileiro pela CF/88 (juntamente com o mandado de injuno) com o objetivo de dar efetividade s normas constitucionais que dependem de complementao legislativa, combatendo a denominada sndrome de inefetividade das normas constitucionais. Competncia - s pode ser proposta perante o STF. Hiptese de cabimento - a ADI por omisso cabvel quando uma norma constitucional, para ter plena eficcia, precisa ser complementada total ou parcialmente pelo legislador ou pelo administrador e este no cumpre o seu dever constitucional. Requisito - requisito da ADI por omisso o dever constitucional de ao. Ou seja, a Constituio deve ter condicionado a eficcia de uma norma do seu texto edio de uma lei ou ato administrativo. Legitimidade A mesma da ADI genrica e da ADC (CF, art. 103). Procedimento A Lei 12.063/09 introduziu alguns dispositivos na Lei 9.868/99, a fim de regular o procedimento da ADI por omisso, cujos aspectos mais relevantes para concursos, passamos a destacar: a) Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria e por deciso da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes na sesso pelo menos 8 ministros, o STF poder conceder medida cautelar, que poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal (art. 12-F da Lei 9.868/99). b) Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser
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Assim chamados porque se relacionam com a organizao fundamental da Federao brasileira e sua violao, alm da inconstitucionalidade, pode resultar na decretao de uma interveno federal.
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estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido (Art. 12-H, 1, da Lei 9.868/99). Efeitos da deciso conforme deciso do STF, a ADI por omisso ter dois efeitos bsicos: declarar a mora do legislador ou do administrador em cumprir o seu dever constitucional de legislar (efeito declaratrio); exortando-o a editar a norma regulamentadora (efeito mandamental). O art.103, 2., estabelece um tratamento diferenciado: a) se a omisso for do poder competente (Poder Legislativo) - ser dada cincia ao poder respectivo, sem estipulao de prazo para a elaborao da lei, nem possibilidade de responsabilizao administrativa; b) se a omisso for de rgo administrativo - ser dada cincia ao rgo, sendo fixado o prazo de 30 dias para suprir a omisso (ou algum outro prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, conforme visto acima), sob pena de responsabilidade da autoridade omissa. ADI por omisso x mandado de injuno
ADI por omisso Mandado de injuno - Hiptese de controle abstrato e concentrado - Hiptese de controle concreto e difuso de de constitucionalidade (CF, art.103, 2) constitucionalidade (CF, art.5, LXXI) - Declara a mora do rgo competente e exige - D o direito constitucional, ainda no a elaborao da norma regulamentadora da regulamentado, no caso concreto21 Constituio - Competncia: STF (CF, art.103, 2) - Competncia: STF (CF, art.102, I, q e II, a), STJ (CF, art.105, I, h), TRE (CF, 121, 4, V) e TJ ( art.125, 1)
3.8.5. Arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) A ADPF prevista pelo art. 102, 1., da CF/88 e tem seu processo e julgamento regulado pela Lei n. 9.882/99. Competncia - s pode ser proposta perante o STF. Legitimidade ativa - a mesma da ADI genrica, nos termos do art. 2.o da Lei 9.882/99. Hipteses de cabimento de acordo com o art. 1.o da Lei n 9.882/99, caber o ajuizamento de uma ADPF para:
21 A posio dominante no STF era a posio no-concretista, pela qual a deciso em mandado de injuno apenas declarava a inrcia do Poder Pblico na regulamentao de uma norma constitucional (eficcia declaratria) e exortava o legislador a elaborar a regulamentao do preceito constitucional (eficcia mandamental), no cabendo ao Poder Judicirio produzir a norma faltante e aplic-la ao caso concreto. Posteriormente, o STF modificou o seu entendimento, passando a admitir a possibilidade de o prprio Poder Judicirio emitir uma regulao provisria, enquanto no suprida a lacuna legislativa. Esta deciso foi tomada nos Mandados de Injuno de n.os 708/DF, 712/PA e 670/ES, julgados em 25.10.2007, quando se discutiu o direito de greve do servidor pblico (vide Informativo do STF n.o 485).
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a) evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico (art.1.o, caput); b) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (art.1.o, pargrafo nico). Na primeira hiptese, temos a ADPF direta ou autnoma que visa a evitar (carter preventivo) ou reparar (carter repressivo) leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (federal, estadual, distrital ou municipal). Na segunda hiptese, temos a ADPF incidental ou por equiparao, cabvel quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. A ADPF incidental permite que qualquer dos legitimados do art.103 da CF/88 provoquem o Supremo Tribunal Federal para que o mesmo resolva com eficcia geral (erga omnes) uma controvrsia constitucional relevante instalada em um processo judicial concreto. Pelo seu objeto (ato do Poder Pblico federal, estadual, distrital ou municipal), percebe-se que a ADPF veio para completar o sistema de controle de constitucionalidade concentrado no STF, fazendo com que atos do Poder Pblico at ento insuscetveis de ADI ou ADC, conforme a jurisprudncia do STF (exemplo: leis municipais e o direito pr-constitucional), passem a ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade no Supremo via ADPF. Preceito fundamental o parmetro do controle de constitucionalidade via ADPF so os preceitos fundamentais da Lei Maior. Cabe ao STF a tarefa de definir quais normas constitucionais podem ser caracterizadas como preceitos fundamentais. Concesso de liminar de acordo com o art. 5.o da Lei n. 9.882/99, cabvel a concesso de liminar na ADPF por deciso da maioria absoluta dos membros do STF (6 ministros). Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. Nos termos do art. 5., 3., da Lei 9.882/99, a liminar da ADPF poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais que apresentem relao com a matria objeto da ADPF (salvo se decorrentes da coisa julgada) at seu julgamento final. Julgamento da ADPF - o julgamento da ADPF ser realizado pelo plenrio do Supremo e necessita do voto da maioria absoluta de seus membros (art. 97 da CF/88), presentes 2/3 deles (quorum de instaurao da sesso), ou seja, 8 ministros. Efeitos - a deciso definitiva de mrito, em regra, possui efeitos: ex tunc, erga omnes e vinculantes. O art.11 da Lei 9.882/99 permite ao STF manipular os efeitos da deciso da ADPF, desde que por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social e pelo voto de 2/3 dos seus membros. Nesses casos, a deciso da ADPF poder ter seus efeitos reduzidos ou apenas ser eficaz a partir do seu trnsito em julgado (ex nunc) ou at de outro momento que venha a ser fixado em data futura pelo STF (inconstitucionalidade pro futuro).
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Carter subsidirio - determina o art.4, 1., da Lei n 9.882/99 que no ser admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O STF j assentou que, considerando o carter acentuadamente objetivo da ADPF, o juzo da subsidiariedade dever levar em considerao apenas os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional a ADI e a ADC. Recorribilidade - A deciso da ADPF irrecorrvel, no podendo ser objeto igualmente de Ao Rescisria. Reclamao no STF - Caber o ajuizamento de reclamao por qualquer interessado contra ato judicial que desrespeite a autoridade da deciso proferida pelo STF em sede de ADPF. 3.9. Tcnicas de deciso utilizadas no controle de constitucionalidade a) Interpretao conforme a Constituio o princpio da interpretao conforme a Constituio utilizado quando uma lei admite mais de uma interpretao (normas plurissignificativas), sendo que algumas afrontam o texto constitucional, enquanto outras no. Nesses casos, o princpio da supremacia da Constituio e a presuno de constitucionalidade das leis exigem que se adote as interpretaes compatveis com a Carta Poltica, declarando-se inconstitucionais todas as demais que se incompatibilizem com a Lei Maior. Ocorre que a regra da interpretao conforme s pode ser utilizada quando a norma inferior impugnada efetivamente apresente algum significado que se harmonize com a Constituio. Assim, o Poder Judicirio no pode funcionar como legislador positivo, dando norma um sentido que nitidamente no foi o pretendido pelo legislador. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se aplica o princpio da interpretao conforme a Constituio, devendo-se declarar a inconstitucionalidade da lei. b) Declarao parcial de nulidade sem reduo de texto ocorre esta tcnica quando o Tribunal declara a nulidade parcial da lei, mantendo intacto o seu texto original, reduzindo apenas a sua interpretao ou a sua aplicao. Assim, no h supresso de qualquer parte do texto da lei. Em verdade, o que restringido a aplicao, em relao a determinadas pessoas ou a certos perodos de tempo; ou a interpretao o sentido da norma. No primeiro caso, temos como exemplo uma lei que institua um tributo sujeito ao princpio da anterioridade tributria, pelo qual vedado cobrar tributo no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, inciso III, b). Se esta lei determinar que ela entra em vigor na data de sua publicao, podemos reduzir a sua aplicao, sem reduzir o texto, para afirmar que ela s produzir efeitos a partir do exerccio financeiro seguinte ao de sua publicao. Nesta hiptese, foi utilizada a tcnica da declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. No segundo caso (reduo da interpretao da norma), temos a hiptese da interpretao conforme a Constituio. Nessa linha de raciocnio, podemos afirmar
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que a declarao parcial de nulidade sem reduo de texto o gnero, sendo a interpretao conforme a Constituio umas de suas espcies. Essa a posio dominante do Supremo Tribunal Federal, exposta no parecer da Procuradoria-Geral da Repblica na ADI n. 3.324/DF, cujo trecho transcrevemos:
Apesar de alguns doutrinadores alertarem para a necessidade de se separar conceitualmente os dois institutos (interpretao conforme e declarao de nulidade sem reduo do texto) vide MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva; 1999; p. 235 , a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem conjugado as duas expresses, tanto em sede de medida cautelar (ADIMC n. 1668/DF, suspenso cautelar sem reduo de texto para dar interpretao conforme; ADIMC n. 1.344/ES, suspenso da efi ccia parcial do texto sem reduo de sua expresso literal por interpretao conforme; ADIMC n. 2.325/DF, emprestar interpretao conforme e sem reduo de texto no sentido de) quanto em decises de mrito (ADI n. 1.098/SP, procedncia em parte para, sem reduo de texto, excluir interpretaes que; ADI n. 234/RJ, por inconstitucionalidade parcial quanto a todas as interpretaes que no sejam). Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Ed. Del Rey; 2002, p. 213 [] A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est repleta de exemplos de decises que, mesmo em sede de medida cautelar, deram a determinado dispositivo normativo interpretao conforme Constituio para se declarar a nulidade de uma norma dele derivada sem a reduo de seu texto (in http://www.pgr. mpf.gov.br/pgr/fonteles/manifestacoes/adi/ documentos/adi3324.pdf).
Devemos alertar, conforme dito no julgado acima, que parte da doutrina entende haver uma clara distino entre os dois institutos: enquanto a declarao parcial de nulidade consiste em uma proclamao de inconstitucionalidade (afirma-se, na deciso, que a norma inconstitucional se interpretada nesse ou naquele sentido); a interpretao conforme resulta em uma declarao de constitucionalidade (a parte dispositiva da deciso atesta que a lei constitucional desde que interpretada de determinada forma). Ressalte-se que caber ao candidato, em sua prova, diferenciar a jurisprudncia dominante do STF do entendimento da melhor doutrina acima exposto. c) Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade (tambm denominada de declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo) algumas decises, apesar de reconhecerem uma inconstitucionalidade, no implicam em declarao de nulidade. So elas: a ADI por omisso, onde no h ato a ser declarado nulo, uma vez que a inconstitucionalidade est exatamente na omisso; e a ADI interventiva, em que a deciso do STF no anula o ato o que deve ser feito pelo decreto interventivo do Presidente da Repblica mas apenas julga procedente a Interveno Federal proposta pelo PGR. Outra hiptese de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade a inconstitucionalidade pro futuro, quando a Alta Corte brasileira declara a inconstitucionalidade de determinada lei, deixando para decretar a sua nulidade em momento posterior, conforme demonstrado na jurisprudncia abaixo:
O STF julgou procedente ADI para declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que criou um Municpio, mas sem declarar a nulidade da lei impugnada pelo prazo de 24 meses (mantendo a lei a sua validade e vigncia nesse perodo), at que o legislador estadual estabelea novo regramento. No caso concreto, considerou-se que, no obstante a inexistncia da lei complementar federal a que se refere o 4 do art. 18 da CF, o Municpio em questo fora efetivamente criado a partir de uma deciso poltica, assumindo existncia de fato como ente federativo dotado de autonomia h mais de 6 anos, o que produzira uma srie de efeitos jurdicos, no sendo possvel ignorar essa realidade ftica, em respeito ao princpio da segurana jurdica. Ressaltou-se, entretanto, que a soluo do problema no poderia advir da simples deciso da improcedncia do pedido formulado, haja vista o princpio da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possvel primar pela otimizao de ambos os princpios por meio de tcnica de ponderao.
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Diante dessa realidade, o STF, aplicando o art. 27 da Lei 9.868/99, afastou a declarao ortodoxa da nulidade da lei, mantendo a sua validade pelo prazo de 24 meses, como forma de resguardar a segurana jurdica e o interesse social (ADI 2.240/BA, Trib. Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 09.05.2007, v. Informativo STF n. 466).
d) Declarao de Constitucionalidade de lei ainda constitucional essa tcnica permite ao Tribunal declarar a constitucionalidade de uma norma, mas, ao mesmo tempo, ressalvar que essa condio pode variar no tempo pela modificao de circunstncias fticas. Nesses casos, pode ocorrer uma progressiva inconstitucionalidade da norma que ainda constitucional, mas que pode se tornar incompatvel com a Lei Maior com o decorrer do tempo e com a modificao de circunstncias fticas (tambm denominada de situao constitucional imperfeita, situao ainda constitucional ou situao em trnsito para a inconstitucionalidade). Nesse sentido, o seguinte julgado do STF:
EMENTA: Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante efi ccia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio ainda quando teoricamente no se cuide de preceito de eficcia limitada subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade fctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio ou em cada Estado considerado , se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135328. (RE 147776/SP, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 19.05.1998, DJ 19.06.1998, p.9).
Ressalte-se que a declarao de constitucionalidade de lei ainda constitucional pode vir associada a outra tcnica denominada apelo ao legislador, pela qual o rgo julgador rejeita a inconstitucionalidade da norma, mas, diante do possvel trnsito para a inconstitucionalidade, conclama o legislador a corrigir essa situao constitucional imperfeita. e) Princpio da Proporcionalidade o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade (entendido como princpio constitucional implcito, deduzido do devido processo legal em seu aspecto material, CF, art. 5., inciso LIV) constantemente utilizado pelo STF para aferio da inconstitucionalidade de leis. Como exemplo, temos a ADI 1.158-8/AM onde se declarou, com base nesse princpio, a inconstitucionalidade de lei estadual que concedia vantagem pecuniria de 1/3 sobre a remunerao, a ttulo de frias, para servidores pblicos inativos. 3.10. Controle de constitucionalidade pelos tribunais de justia dos estados e do DF Dispe o art. 125, 2., CF/88: cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo. Esta a ADI genrica de lei municipal ou estadual em face da Constituio Estadual de competncia do Tribunal de Justia (ou das leis distritais em face da
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LODF). A CF/88 no estabeleceu sua legitimidade ativa, restringindo-se a proibir que as Constituies Estaduais (ou a LODF) atribuam a sua legitimao a um nico rgo. Nessa tarefa, o Supremo admite que a Carta Estadual/LODF traga outros legitimados para a ADI local, sem a necessidade de observncia rgida do modelo federal previsto no art. 103 da CF (ADI MC 558/RJ). A jurisprudncia do STF no admite a possibilidade das Constituies Estaduais institurem, no mbito dos Tribunais de Justia, ao direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal, por entender que a proteo da Carta Federal no controle concentrado de competncia exclusiva do STF. Nesse sentido, julgado do STF onde se assentou que o processo objetivo de fiscalizao normativa abstrata, instaurvel perante os Tribunais de Justia locais, somente pode ter por objeto leis ou atos normativos municipais, estaduais ou distritais, desde que contestados em face da prpria Constituio do Estado-membro (ou, quando for o caso, da Lei Orgnica do Distrito Federal), que representa, nesse contexto, o nico parmetro de controle admitido pela CF, nos termos do art. 125, 2.. Assim, a ADI estadual/distrital somente pode adotar como parmetro ou paradigma do controle de constitucionalidade a Constituio estadual (ou a Lei Orgnica do DF), no a Constituio da Repblica, sob pena de usurpao da competncia do STF (como guardio exclusivo da CF no controle abstrato de constitucionalidade) e conseqente ajuizamento de reclamao no STF para a preservao de sua competncia (CF, art. 102, I, l). No mesmo julgado, o STF registrou que admissvel a instaurao de ADI estadual nos Tribunais de Justia respectivos (CF, art. 125, 2.) para impugnar leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais em face da Constituio estadual (ou, se for o caso, da Lei Orgnica do Distrito Federal), ainda que a norma de parmetro necessria e formalmente incorporada ao texto da Constituio local seja reproduo de dispositivos constitucionais federais de observncia compulsria pelas unidades federadas, admitindo-se, em tal hiptese, a possibilidade de controle recursal extraordinrio da deciso local, por parte do Supremo Tribunal Federal (Reclamao n.3.436 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello in Informativo do STF n. 394). Outro aspecto refere-se simultaneidade de ajuizamento de ADI estadual/distrital no TJ e ADI federal no STF para impugnao de uma lei estadual que viole ao mesmo tempo a Carta Federal e a Estadual (LODF). No seria necessrio mencionar que, no caso de leis municipais (ou de leis distritais no uso de competncia municipal v. Smula 642 do STF), no h possibilidade de ajuizamento de ADI federal no STF, por fora do art. 102, I, a, da Carta Magna de 1988. Voltando questo posta, entende o Pretrio Excelso que, no caso de simultaneidade de ADI federal ajuizada no STF e de ADI estadual no mbito do TJ, as quais impugnem a mesma lei estadual ou distrital, imperiosa a suspenso da tramitao da ADI estadual, diante das repercusses diretas do julgamento da ADI pelo STF sobre o julgamento da ADI estadual no TJ (ADI MC 1.423 e AgR Rcl 425). Assim, independentemente de a ADI estadual/distrital possuir como parmetro uma norma da Constituio Estadual/LODF de repetio obrigatria ou facultativa da
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Constituio Federal, a deciso do Supremo Tribunal Federal produzir efeitos diretos e vinculantes sobre a futura deciso do TJ, indicando a necessidade de suspenso do processo da ADI estadual. O art. 35, inciso IV da CF ainda prev a possibilidade de ADI interventiva estadual ao dispor que caber interveno dos Estados em seus Municpios quando o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual (que sero os princpios sensveis da Constituio Estadual). A legitimidade ativa da ADI interventiva estadual ser do Procurador-Geral de Justia, chefe do Ministrio Pblico estadual, por fora do art. 129, inciso IV da Carta Magna. Apesar de no haver previso expressa na CF/88, a doutrina brasileira admite que as Cartas Estaduais, com base no princpio da simetria, estabeleam tambm: ADI por Omisso ou ADC em face das Constituies Estaduais, devendo tais aes ser da competncia originria do Tribunal de Justia. Em relao ao controle difuso ou aberto de leis ou atos normativos estaduais em face da Constituio do Estado, ele amplo, sem maiores peculiaridades em relao ao controle realizado em face da Constituio Federal. Uma ltima questo diz respeito possibilidade de interposio de recurso extraordinrio ao STF da deciso proferida na ADI estadual. Ordinariamente, quando o Tribunal de Justia julga a ADI de lei municipal ou estadual em face da Constituio do Estado (ou da LODF), a sua deciso ser definitiva, no cabendo recurso para qualquer outro Tribunal. Ocorre que, a jurisprudncia do STF excepcionou esta regra, admitindo hiptese de recurso extraordinrio Alta Corte brasileira quando a ADI perante o Tribunal de Justia impugnar uma lei ou ato normativo municipal, estadual ou distrital em face de norma da Constituio Estadual/LODF que reproduza dispositivo da Constituio Federal de observncia obrigatria pelos Estados-membros/DF. Assim, desta deciso proferida pelo Tribunal de Justia em ADI estadual/distrital, o Pretrio Excelso admite a interposio de recurso extraordinrio por haver violao simultnea da Constituio Estadual (ou Lei Orgnica do DF) e da Constituio da Repblica (Rcl 383/SP, Trib. Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 11.06.1992, DJ 21.05.1993, p.9765). Ressalte-se que, neste caso, a deciso do STF no recurso extraordinrio ter efeitos erga omnes, produzindo eficcia contra todos, considerando-se que a interposio do recurso extraordinrio no modifica a natureza de controle abstrato da ADI estadual, razo pela qual, nesta hiptese, o recurso extraordinrio, apesar de configurar instrumento tpico do controle difuso-incidental, produzir os efeitos prprios do controle abstrato de constitucionalidade. 3.11. Questes de concursos anteriores
1. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) O Congresso Nacional, ao rejeitar medida provisria, est atuando preventivamente no controle de constitucionalidade, haja vista a espcie normativa no ter ingressado de forma definitiva no ordenamento jurdico ptrio.
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2. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) O Chefe do Poder Executivo, considerando determinada lei inconstitucional, poder determinar a seus subordinados que deixem de aplic-la. Da mesma forma, o Ministro de Estado poder determinar a seus subordinados que deixem de aplicar determinado ato normativo, relativo sua pasta, que considere inconstitucional. 3. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) No mbito da Administrao Pblica Federal, a suspenso, pelo Senado Federal, da execuo de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal tem efeitos ex tunc. 4. (ESAF.Fiscal de Tributos.PA.2002) O STF no pode declarar a inconstitucionalidade de lei municipal em sede de controle de constitucionalidade em concreto. 5. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) admissvel a propositura, perante o STF, de uma Ao Direita de Inconstitucionalidade contra uma lei distrital que disciplinou a cobrana do Imposto Predial e Territorial Urbano em desconformidade com o texto da Constituio Federal. 6. (ESAF.Analista Jurdico.SEFAZ.CE.2006) O Supremo Tribunal Federal admite o controle concentrado de constitucionalidade em face de decreto, quando este, a pretexto de regulamentar lei, desvirtuar o sentido da norma. 7. (ESAF.Fiscal de Tributos.PA.2002) No somente leis estaduais, mas tambm certos atos do Executivo e do Judicirio estaduais podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. 8. (SEF.Tcnico da Fazenda.AM.2005) Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da Repblica; os Conselhos Estaduais da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso Nacional; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 9. (SEF.Tcnico da Fazenda.AM.2005) As decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 10. (ESAF.AFRF.2003) Diante da omisso do Legislativo em editar leis que sejam necessrias para que o cidado goze efetivamente dos direitos fundamentais dispostos na Constituio Federal, o STF pode, provocado por ao direta de inconstitucionalidade por omisso, criar, ele prprio, as normas faltantes. 11. (Analista.MP.RN.2004) A ao direta de inconstitucionalidade interventiva de exclusiva atribuio do Procurador-Geral da Repblica e de competncia do Supremo Tribunal Federal, sendo inadmissvel a concesso de ordem liminar de interveno. 12. (ESAF.Gestor.MPOG.2005) Qualquer indivduo que tenha sofrido afronta a um direito fundamental pode ajuizar uma ao por descumprimento de preceito fundamental, perante o STF, desde que tenha exaurido os meios ordinrios para restaurar o seu direito. 13.(ESAF.AFRF.09) Marque a opo correta. I. O disposto no artigo 5o, inciso XIII da Constituio Federal livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, cuida-se de uma norma de eficcia limitada. II. A ideia e escalonamento normativo pressuposto necessrio para a supremacia constitucional e, alm disso, nas constituies materiais se verifica a superioridade da norma magna em relao quelas produzidas pelo Poder Legislativo. III. O sistema de controle Judicirio de Constitucionalidade repressiva denominado reservado ou concentrado exercido por via de ao.
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IV. Na via de exceo, a pronncia do Judicirio sobre a inconstitucionalidade no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. V. A clusula de reserva de plenrio no veda a possibilidade de o juiz monocrtico declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. a) As afirmativas I e III esto corretas. b) As afirmativas II e V esto incorretas. c) As afirmativas III e IV esto incorretas. d) As afirmativas I e V esto incorretas. e) As afirmativas IV e V esto corretas. 14. (ESAF.AFRF.09) Marque a opo correta. a) Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, referidos efeitos sero ex nunc, sendo desnecessrio qualquer atuao do Senado Federal. b) O Supremo Tribunal Federal no admite controle concentrado pelo Tribunal de Justia local de lei ou ato normativo municipal contrrio, diretamente, Constituio Federal. c) Proclamada a inconstitucionalidade do dispositivo, pelo Supremo Tribunal Federal, julgar-se- improcedente a ao direta de inconstitucionalidade. d) Atos estatais de efeitos concretos se submetem, em sede de controle concentrado, jurisdio abstrata. e) As Smulas, por apresentarem densidade normativa, so submetidas jurisdio constitucional concentrada. 15. (ESAF.AFRF.09) Marque a opo correta. a) O Supremo Tribunal Federal, em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, exige pertinncia temtica, quando a ao proposta pelo Governador do Distrito Federal. b) Antes da concesso da liminar em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, possvel que seu autor pea desistncia da mesma. c) Para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade, se faz necessrio observar um dos requisitos objetivos pertinente ao prazo prescricional. d) A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental cabvel, mesmo quando impetrado Mandado de Segurana com a finalidade de sanar a lesividade. e) A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, segundo a legislao pertinente, apresenta mais legitimados ao que se verifica na legitimidade para a propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade. 16. (FESMPFDT.Promotor.DF.09) Sobre o controle de constitucionalidade das leis, assinale a alternativa correta. A) A ao direta de inconstitucionalidade interventiva, por violao aos direitos humanos, tem como legitimado ativo o Procurador-Geral da Repblica e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e o decreto de interveno federal independe do controle poltico do Senado Federal. B) No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade das leis vedado ao Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de lei, ou ato normativo, mantendo todo o texto da norma vlido e eficaz, mas, declarando, entre as interpretaes possveis, aquela interpretao que conforme Constituio. C) A ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade so consideradas aes dplices, quanto aos efeitos da deciso. D) Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, no controle abstrato de normas, no podem ser mitigados por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social. E) O veto do Presidente da Repblica, o trabalho da Comisso de Constitucionalidade e Justia do Congresso Nacional e a ao direta de inconstitucionalidade so formas de controle preventivo da constitucionalidade das leis e atos normativos no ordenamento jurdico brasileiro. 17. (CESPE.Auditor.MG.09) Tendo em vista o controle de constitucionalidade, assinale a opo correta. A) Em regra, a declarao definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo STF tem efeito ex nunc, s tendo eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado pelo STF.
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B) No Brasil, o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre a constitucionalidade das leis e dos atos normativos, ocorre tanto pela via difusa quanto pela via concentrada. C) No controle incidental, os juzes e tribunais s podem se manifestar sobre a inconstitucionalidade de uma lei, deixando de aplic-la a casos concretos, se, antes, tiverem sido provocados por uma das partes. D) Compete ao tribunal de justia de cada estado-membro exercer o controle concentrado da constitucionalidade das leis e dos atos normativos estaduais e municipais perante a CF. E Os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico pelo voto unnime de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial. 18. (CESPE/PGE-AL/09) Ainda h muitas discusses nos tribunais ptrios acerca da clusula constitucional de reserva de plenrio. Ainda prevalece o entendimento de que no h violao a essa clusula quando a deciso de rgo fracionrio de tribunal afasta a incidncia de lei ou ato normativo do poder pblico, no todo ou em parte, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade. 19. (FCC.Defensor.SP.09) Assinale a alternativa correta. (A) Compete ao Tribunal de Justia exercer o controle concentrado de leis municipais em face da Constituio Federal eis que no artigo 5o, XXXV consta expressamente que a lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa direito. (B) As decises proferidas em ADC tm efeito vinculante em relao aos rgos do poder Judicirio, do Legislativo e do Executivo, o que implica na imposio de restrio Administrao pblica direta e indireta. (C) Tratando-se de controle de constitucionalidade no possvel aplicao do princpio da simetria federativa para que a ADPF seja inserida no texto constitucional estadual. (D) Quando julga mandado de segurana impetrado por parlamentar federal para defender direito subjetivo participar de um processo legislativo hgido, o STF incide no controle poltico de constitucionalidade. (E) Com o advento da Lei no 9.882/99, que regulamenta a ADPF, est admitido o exame da legitimidade do direito pr-constitucional em face da norma constitucional superveniente. 20. (CESPE.Analista.ANATEL.09) O princpio da proporcionalidade acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do poder pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. 21. (FGV.Juiz.PA.09) A respeito da arguio de descumprimento de preceito fundamental, analise as afirmativas a seguir: I. Recebida a petio inicial da arguio de descumprimento de preceito fundamental, o Ministro Relator dever suspender todos os processos em curso ou os efeitos das decises judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio, salvo se decorrentes da coisa julgada. II. Qualquer cidado poder propor arguio de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal. III. A arguio de descumprimento de preceito fundamental pode ter por objeto a compatibilidade com a Constituio de 1988 de leis vigentes anteriormente sua promulgao. IV. Aplica-se arguio de descumprimento de preceito fundamental o princpio da subsidiariedade, segundo o qual ela no ser admitida se houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. Assinale: (A) se somente a afirmativa I estiver correta. (B) se somente a afirmativa III estiver correta. (C) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. (D) se somente as afirmativas III e IV estiverem corretas. (E) se somente as afirmativas I, III e IV estiverem corretas. 22. (CESPE.Analista.TCE.AC.09) Acerca do controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro, assinale a opo correta.
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A) Quem no tem legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade no a tem para ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), razo pela qual prefeito municipal parte ilegtima para propor ADPF. B) A omisso legislativa inconstitucional pressupe a inobservncia de um dever constitucional de legislar, que resulta, no entanto, apenas de comandos explcitos da Constituio, no decorrendo de processo de interpretao. C) Podem propor ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade, entre outros legitimados, o presidente da Repblica, o procurador-geral da Repblica e o advogado-geral da Unio. D) O STF, por deciso de dois teros de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. E) Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria absoluta de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Gabarito: 1-E; 2-E; 3-C; 4-E; 5-E; 6-E; 7-C; 8-E; 9-C; 10-E; 11-C; 12-E; 13 E; 14 B; 15 A; 16 C; 17 B; 18 E; 19 E; 20 C; 21 D; 22 A.
4. Princpios fundamentais da Constituio brasileira 4.1. Princpios jurdicos e constitucionais Os princpios constituem a base do ordenamento jurdico de um Estado, influenciando a formao, a interpretao e a integrao das demais normas jurdicas. Os princpios do a coerncia interna do sistema normativo. So caractersticas dos princpios jurdicos: a) o alto grau de generalidade, abstrao e indeterminao; b) a fora normativa (as normas jurdicas dividem-se em regras e princpios, sendo que ambos impem obrigaes legais); c) na aplicao aos casos concretos, os princpios no se submetem lgica do tudo ou nada, caracterstica das regras, pela qual, presentes os seus pressupostos fticos, ou a regra integralmente aplicada ao caso que lhe submetido, caso vlida, ou no aplicada por ser considerada invlida, luz dos critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade. O princpio possui uma dimenso de peso, podendo no ser aplicado num caso concreto, apesar de vlido e pertinente, em razo da incidncia de outros princpios igualmente aplicveis. Da que os princpios so considerados como mandados de otimizao, devendo ser aplicados na medida do possvel e a depender das circunstncias do caso concreto.
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No caso de coliso de princpios, dever ser feita uma ponderao de interesses, com a utilizao do princpio da proporcionalidade, que resulte na soluo mais justa ao caso concreto22. Os princpios constitucionais, por estarem no topo do ordenamento jurdico, do coerncia e unidade de sentido a todo o sistema normativo. A doutrina reconhece a existncia de princpios constitucionais positivados e no-positivados no Texto Supremo. O principal exemplo de princpio no-positivado na CF/88 o princpio da proporcionalidade, deduzido do art.5., LIV, da CF. 4.2. Princpios fundamentais (arts.1. ao 4. da CF/88) / Em matria de princpios constitucionais, o assunto mais cobrado nas provas dos concursos pblicos costuma ser os princpios fundamentais do Estado brasileiro, previstos nos arts. 1. ao 4. da Carta Magna. Passemos ao estudo de cada um deles. 4.3. Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil Nos termos do art. 1. da Lei Maior, so fundamentos do Estado brasileiro: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e e) o pluralismo poltico. 4.4. Objetivos do Estado brasileiro O art. 3. da CF/88 estabelece os objetivos fundamentais do Brasil, a saber: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
a) b) c) d)
4.5. Princpios do Brasil em suas relaes internacionais O art. 4. da CF/88 traz os princpios que o Brasil deve obedecer em suas relaes internacionais. So eles: a) a independncia nacional; b) a igualdade entre os Estados; c) a defesa da paz, a soluo pacfica dos conflitos, a autodeterminao dos povos e a no-interveno; d) a prevalncia dos direitos humanos e o repdio ao terrorismo e ao racismo; e) a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade e a concesso de asilo poltico;
Entendida como aquela que melhor realize o princpio da dignidade da pessoa humana e onde a restrio a cada princpio em jogo seja a mnima indispensvel sobrevivncia do outro.
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f) a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. 4.6. Princpio do Estado democrtico de direito O princpio do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1.) uma evoluo da concepo inicial do Estado Liberal de Direito, sendo importante termos uma noo dessa evoluo: 1.) Estado Liberal de Direito surge com as revolues liberais burguesas do final do sculo XVIII, exigindo: a submisso ao imprio da lei (inclusive que o Estado seja limitado pelas normas jurdicas escritas e elaboradas pelos representantes do povo); a adoo do princpio da separao de poderes; e a previso de direitos fundamentais, principalmente do direito de liberdade individual. 2.) Estado Social de Direito (tambm chamado de Estado do bem-estar social, Welfare State ou Estado-providncia) surge a partir de movimentos operrios e sociais do final do sculo XIX que criticavam a inrcia do Estado Liberal de Direito. O qualificativo social tem a inteno de corrigir o individualismo e o abstencionismo do Estado Liberal, exigindo que o Estado fosse mais atuante, garantisse os chamados direitos sociais (exs.: sade, educao, moradia, trabalho, previdncia social, etc.) e realizasse a justia social. Ocorre que os ideais de um Estado intervencionista, sob a pretensa justificativa de promover a justia social, acabaram resultando em Estados totalitrios, demonstrando que o qualificativo social no garantiu o surgimento de um Estado promotor do bem-estar geral. Surge, enfim, a concepo do Estado Democrtico de Direito que, sem abandonar os ideais de justia social (da tambm ser chamado de Estado da socialdemocracia), incorpora os princpios democrticos da soberania popular, da participao do povo na gesto da coisa pblica e do pluralismo poltico como garantias de que os direitos fundamentais sejam respeitados e a justia social, implementada. Na lio da doutrina, o Estado Democrtico de Direito representa mais do que a simples reunio do Estado de Direito com o Estado Democrtico, resultando na criao de um conceito novo que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo. Ressalte-se que o Brasil adotou o modelo semi-direto de democracia, pelo qual o povo exerce o poder por meios de representantes eleitos (democracia indireta ou representativa), ou diretamente pela participao em plebiscitos, referendos, iniciativa popular de lei, alm do ajuizamento de ao popular (democracia direta). 4.7. Formas de governo A forma de governo diz respeito a como o poder poltico adquirido e exercido na comunidade. Dito de outra forma, a forma de governo refere-se a como se d a relao entre governantes e governados.
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De acordo com a classificao de Nicolau Maquiavel, existem duas formas de governo: a repblica e a monarquia. So caractersticas da repblica: a) o poder poltico adquirido atravs de eleies (poder eletivo) e exercido de maneira temporria (poder eletivo e temporrio); b) os governantes so representantes do povo e exercem o poder em seu nome; c) prevista a responsabilizao dos governantes que gerenciem mal a coisa pblica (res publica, coisa do povo) e h o dever de prestao de contas (princpio da publicidade). J a monarquia caracterizada pelo: a) poder poltico adquirido pela hereditariedade e exercido de forma vitalcia (poder hereditrio e vitalcio); b) os governantes no so representantes eleitos do povo; c) no h a previso de responsabilizao do monarca ou de prestao de contas. 4.8. Formas de Estado A forma de estado revela como o poder poltico se encontra distribudo em funo do territrio. Se tivermos um poder poltico concentrado no espao territorial, teremos o Estado simples ou unitrio. Se tivermos um poder poltico repartido em funo do territrio, gerando uma pluralidade de entidades governamentais (ex.: Unio, Estados-membros, DF e Municpios), teremos o Estado composto ou complexo. As duas principais formas de estado composto ou complexo so: A confederao: unio de Estados soberanos que, por meio de um tratado (vnculo contratual), se associam para determinados fins (ex.: defesa e paz externas). Na confederao, os Estados mantm as suas soberanias, sendo possvel qualquer deles desligar-se da Confederao (direito de secesso). Ex.: Confederao dos Estados Unidos, de 1781 a 1787. A federao: unio de dois ou mais Estados que, por meio de uma Constituio (vnculo constitucional), formam uma nova organizao estatal. Na Federao, o Estado federal o nico dotado de soberania, enquanto os Estados-membros possuem autonomia administrativa e poltica, no havendo o direito de secesso (Exs.: Brasil, Argentina, EUA e Mxico). 4.8.1. Consideraes gerais sobre o federalismo e sobre a verso brasileira A forma federativa de Estado adotada no Brasil desde o Decreto n. 1, de 15.11.1889 (o qual instituiu tambm a forma republicana de governo), tendo sido consolidada na Constituio de 1891. A Federao foi mantida nas Constituies brasileiras posteriores, com a ressalva das CFs de 1937, 1967 e de sua EC n. 1/69, as quais mantiveram apenas um federalismo de fachada ou nominal. A CF/88 gravou a federao como clusula ptrea no seu art. 60, 4., I. O Estado Federal consiste em espcie de Estado composto, que caracterizado pela diviso espacial do poder, i.e., o poder poltico encontra-se dividido em relao ao territrio, gerando uma pluralidade de entidades governamentais (no Brasil: a
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Unio, os Estados-membros, o DF e os Municpios) e de ordenamentos jurdicos, a saber: a) o ordenamento jurdico nacional ou total, que obriga todas as entidades da Federao (da a expresso leis nacionais, como o caso da LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional Lei n. 9.394/96); b) os ordenamentos jurdicos parciais, que so: o federal, os estaduais, o distrital e os municipais, os quais vinculam respectivamente a Unio (ex.: Lei n. 8.112/90), os Estados, o DF e os Municpios. No Estado Federal, portanto, sobre um mesmo territrio e populao, convivem uma pluralidade de entidades governamentais e de ordenamentos jurdicos, na tentativa de conciliar a unidade necessria s atividades de interesse nacional e comum (ex.: defesa externa) com o respeito s diferenas regionais. A Federao caracteriza-se por ser a reunio de entidades federativas dotadas de autonomia (e no soberania, que privativa do Estado Federal), unidas em torno de uma Constituio rgida, que organiza a Federao e distribui as tarefas estatais entre as entidades, numa concepo maior de descentralizao poltico-administrativa do poder do Estado. Podemos resumir da seguinte forma as caractersticas comuns a um Estado Federal:
a) Existe uma Constituio Federal rgida, que organiza o Estado Federativo. b) A Federao caracteriza-se por uma descentralizao poltico-administrativa e por uma diviso espacial do poder, que geram uma pluralidade de entidades governamentais e de ordenamentos jurdicos dentro de um mesmo territrio estatal. c) O Estado Federal (a Repblica Federativa do Brasil) o nico dotado de soberania, entendida esta como o poder de autodeterminao plena, no condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno. d) As entidades federativas (Unio, Estados, DF e Municpios) so dotadas apenas de autonomia, concebida como a capacidade de autodeterminao (financeira, administrativa, legislativa, oramentria e poltica - FALOP), dentro dos limites previstos na CF/88. e) inadmissvel o direito de secesso (os entes federativos no possuem o direito de se separar do Estado Federal princpio da indissolubilidade federativa). No Brasil, qualquer movimento separatista resultar na decretao de interveno federal (CF, art. 34, I). f) No existe hierarquia entre os entes da Federao (a Unio no hierarquicamente superior aos Estados nem estes aos Municpios). g) H repartio de competncias entre os entes (no pacto federativo, sero repartidas as tarefas estatais entre as entidades e se assegurar exatamente a autonomia necessria para o cumprimento das atribuies de cada um). h) As entidades federativas participam na formao da vontade nacional (por meio do Senado Federal, constitudo de representantes dos Estados-membros e do DF). i) previsto um controle de constitucionalidade para evitar a invaso de competncias entre os entes da Federao. j) Existe um guardio da Constituio (no Brasil, o STF).
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Importante! - O Estado brasileiro (a Repblica Federativa do Brasil) o nico dotado de soberania (ampla liberdade externa e interna). A Unio, os estados-membros, o DF e os municpios so dotados apenas de autonomia (liberdade poltico-administrativa nos limites da CF). - Na Federao, no existe o direito de secesso, valendo o princpio da indissolubilidade federativa.
J as caractersticas da federao brasileira so as seguintes: a) Trata-se de uma federao de formao centrfuga (movimento do centro para as extremidades), uma vez que foi o Estado unitrio brasileiro (o Imprio do Brazil) que decidiu se dividir em 1889, diferentemente da federao norte-americana, que surgiu quando os Estados Americanos confederados, dotados de soberania, resolveram unir-se sob a forma federativa (federao de formao centrpeta). b) Pela mesma razo, o federalismo brasileiro classificado como um federalismo por desagregao ou por segregao (o Estado unitrio soberano decidiu dividir-se em Estados-membros autnomos ainda no existentes), enquanto o federalismo dos EUA tido como um federalismo por agregao (vrios Estados soberanos decidiram unir-se, formando um nico Estado Federativo). Esta, inclusive, a razo pela qual os Estados-membros norte-americanos possuem uma autonomia muito superior concedida aos Estados-membros brasileiros. c) A CF/88 tenta implementar um federalismo de equilbrio (entre o poder central e os poderes regionais e locais), mas, na prtica, ainda constata-se no Brasil um federalismo centrpeto (com a concentrao maior de poder no ente central). d) O federalismo brasileiro tridimensional, tricotmico, trino, trplice ou tripartido, por reconhecer 3 esferas governamentais: a central da Unio, a regional dos Estados e a local dos Municpios (o DF acumula as esferas: regional e local, tendo a principal funo de abrigar a Capital da Repblica e os Poderes da Unio). Nesse ponto, o Brasil no seguiu o federalismo norte-americano denominado de clssico ou dual, que conhece duas esferas de poder: o central da Unio e o regional dos Estados-membros. e) Apesar de manter o federalismo homogneo ou simtrico, em que cada ente federativo dotado da mesma parcela de poder, a CF/88 faz concesses ao federalismo assimtrico ou heterogneo, pelo qual se reconhece uma situao de desigualdade entre os entes e prope-se o tratamento diferenciado, a fim de promover o equilbrio federativo (ex.:CF, arts. 45, 1., e 43, 2.). f) A CF/88 contempla mecanismos do federalismo cooperativo, pelo qual as entidades da Federao auxiliam-se mutuamente, por meio de subsdios, transferncia de receitas etc., a fim de garantir que as competncias federativas sejam cumpridas por cada ente da maneira mais eficiente possvel (ex.: CF, arts. 157 a 162). g) O federalismo dual ou clssico (norte-americano) adota a repartio horizontal de competncias, em que h uma atuao separada e independente entre as entidades federadas (sem competncias comuns ou concorrentes). A CF/88 abraa a repartio horizontal de competncias em seus arts. 21, 22, 25, 1., e 30. J nos seus arts. 23 e 24, a CF/88 adota a repartio vertical de competncias, tpica do federalismo cooperativo, em que h uma atuao conjunta e coordenada entre os entes federativos (em nveis distintos, como na competncia concorrente do art. 24, ou em p de igualdade, como na competncia comum do art. 23). Resumindo:
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a) O federalismo brasileiro de formao centrfuga ou por desagregao. b) A CF/88 tenta emplacar um federalismo de equilbrio, mas na prtica temos um federalismo centrpeto. ATENO: o nosso federalismo centrpeto, mas de formao centrfuga! c) O federalismo brasileiro tridimensional (tambm chamado de federalismo de 2. grau). d) O Brasil adota o federalismo homogneo ou simtrico, mas faz concesses ao assimtrico ou heterogneo. e) A CF/88 contempla mecanismos do federalismo cooperativo. f) A CF/88 abraa a repartio horizontal de competncias (tpica do federalismo clssico) em seus arts. 21, 22, 25, 1., e 30; e a repartio vertical (tpica do federalismo cooperativo) em seus arts. 23 e 24.
4.9. Sistemas de governo O sistema de governo dispe sobre a relao entre o Poder Executivo e o Legislativo no exerccio de suas funes. Uma maior independncia entre esses Poderes revela o sistema presidencialista. Uma maior interdependncia e colaborao entre o Legislativo e o Executivo geram o sistema parlamentarista. So caractersticas do sistema de governo presidencialista: a) o Presidente da Repblica acumula as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo (o Poder Executivo , portanto, monocrtico, concentrado na figura do Presidente da Repblica); b) Os Ministros de Estado so meros auxiliares do Presidente da Repblica, de livre nomeao e exonerao; c) O Presidente da Repblica eleito para um mandato fixo e autnomo, no necessitando da confiana do Legislativo para permanecer no Poder; d) O Legislativo no est sujeito dissoluo, pois os seus membros so eleitos para um mandato fixo e predeterminado. e) Relao entre Executivo e Legislativo mais rgida, vigorando o princpio da separao dos poderes, independentes e harmnicos entre si; f) tpico das repblicas. So caractersticas do sistema de governo parlamentarista: a) O Poder Executivo encontra-se dividido em duas figuras (Executivo dual): o Primeiro Ministro (Chefe de Governo) e o Monarca ou Presidente da Repblica (Chefe de Estado); b) O Legislativo (chamado aqui de Parlamento) assume funes polticas e governamentais, pois o Gabinete de Ministros (cujo chefe o PrimeiroMinistro) formado por membros do Parlamento; c) H uma interdependncia entre o Legislativo e o Executivo, gerando, no uma independncia, mas uma colaborao entre esses poderes. Isso porque o governo pode ser responsabilizado perante o Parlamento, por meio do voto ou da moo de desconfiana, que resulta na destituio do Gabinete e do Primeiro-Ministro (o qual, portanto, no possui mandato fixo e pr51
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estabelecido); e o Parlamento pode ser dissolvido pelo Chefe de Estado, o que resulta na convocao de novas eleies parlamentares; d) O parlamentarismo tpico das monarquias, mas adotado tambm pelas repblicas europias (exs.: Frana, Alemanha, Portugal e Itlia). Ressalte-se que o Brasil adotou, na CF/88, a forma de governo republicana, a forma de Estado federativa e o sistema de governo presidencialista. A Constituio, no seu art.60, 4., gravou a forma federativa de Estado como clusula ptrea. J a forma de governo republicana no clusula ptrea da CF/88. considerada como um princpio constitucional sensvel da Carta Republicana (art.34, VII), ensejando a interveno federal no Estado-membro que a desrespeitar. 4.10. Princpio da separao dos poderes Consagrado na obra do Baro de Montesquieu O esprito das leis, o princpio da separao dos poderes prope que as funes do Estado (legislativa, executiva e judiciria) sejam exercidas por rgos distintos e autnomos, sem qualquer ingerncia de um rgo sobre o outro. Esse princpio busca a limitao do poder do Estado por meio de uma fiscalizao recproca entre os rgos (denominados impropriamente de Poderes), a fim de evitar o arbtrio e o abuso do poder estatal. Ocorre que o princpio da separao entre os Poderes no mais concebido e sua concepo rgida, que imperou nas revolues francesa e americana. Atualmente prevalece uma concepo flexvel, com as seguintes caractersticas: a) Separao no absoluta entre os poderes a distribuio das funes estatais entre os poderes no ocorre com exclusividade absoluta. Exemplos: o Poder Executivo edita medidas provisrias, enquanto o Poder Legislativo possui a funo de julgar o impeachment do Presidente da Repblica. b) Sistema de freios e contra-pesos (checks and balances) os poderes devem interferir uns nos outros para que haja a limitao e a fiscalizao do exerccio das funes estatais. Exemplos: o Presidente da Repblica veta os projetos de lei do Legislativo; o Poder Judicirio declara a inconstitucionalidade das leis elaboradas pelo Legislativo. 4.11. Questes de concursos anteriores
01. (ESAF.Auditor-Fiscal do Trabalho.2006) Sobre princpios fundamentais da Constituio Brasileira, marque a nica opo correta. a) Na Repblica Federativa do Brasil, a Unio exerce a soberania do Estado brasileiro e se constitui em pessoa jurdica de Direito Pblico Internacional, a fim de que possa exercer o direito de celebrar tratados, no plano internacional. b) A forma republicana no implica a necessidade de legitimidade popular do presidente da Repblica, razo pela qual a periodicidade das eleies no elemento essencial desse princpio. c) Segundo a doutrina, distino de funes do poder e diviso de poderes so expresses sinnimas e, no caso brasileiro, um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. d) A concretizao do Estado Democrtico de Direito como um Estado de Justia material contempla a efetiva implementao de um processo de incorporao de todo o povo brasileiro nos mecanismos de controle das decises. e) Na condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana tem seu sentido restrito defesa e garantia dos direitos pessoais ou individuais de primeira gerao ou dimenso.
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02. (ESAF.Tcnico da Receita Federal.2005) Sobre princpios fundamentais na Constituio de 1988, marque a nica opo correta. a) Em funo da forma de governo adotada na Constituio de 1988, existe a obrigao de prestao de contas por parte da administrao pblica. b) Por ser o Brasil uma federao, reconhecida, na Constituio brasileira, a autonomia de Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios. c) Em razo da independncia funcional, um dos elementos essenciais do princpio de separao dos poderes, o exerccio das funes que integram o poder poltico da Unio exclusivo. d) Segundo a doutrina, no se constitui em um princpio do Estado Democrtico de Direito o princpio da constitucionalidade, o qual estaria ligado apenas noo de rigidez constitucional. e) A concesso de asilo diplomtico um dos princpios que rege o Brasil nas suas relaes internacionais, conforme expressa previso no texto da Constituio Federal de 1988. 03. (ESAF.Analista.MPU.2004) Sobre conceito e tipos de constituio e sobre princpios fundamentais, na Constituio de 1988, marque a nica opo correta. a) Constituies semi-rgidas so as constituies que possuem um conjunto de normas que no podem ser alteradas pelo constituinte derivado. b) Constituies populares so aquelas promulgadas apenas aps a ratificao, pelos titulares do poder constituinte originrio, do texto aprovado pelos integrantes da Assemblia Nacional Constituinte. c) Em decorrncia do princpio federativo, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e os Territrios so entes da organizao polticoadministrativa do Brasil. d) Nos termos da Constituio de 1988, o Brasil adota a repblica como sistema de governo, elegendo, portanto, o princpio republicano como um dos princpios fundamentais do Estado brasileiro. e) O comparecimento de Ministro de Estado ao Senado Federal, por iniciativa prpria, para expor assunto de relevncia de seu Ministrio uma exceo ao princpio de separao dos poderes. 04. (ESAF.APO.SEFAZ.SP.09) As opes desta questo contm fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, nos termos da Constituio Federal de 1988. Assinale a opo que contempla apenas fundamentos. a) Soberania, solidariedade, valor social do trabalho. b) Cidadania, justia, dignidade da pessoa humana. c) Cidadania, soberania, valor social da livre iniciativa. d) Liberdade, justia, pluralismo poltico. e) Garantia do desenvolvimento nacional, solidariedade, dignidade da pessoa humana. 05. (FCC.Advogado.INFRAERO.09) Sobre os princpios fundamentais na Constituio Federal brasileira de 1988, INCORRETO afirmar: (A) Dentre os fundamentos da Repblica no se incluem os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (B) Erradicar a pobreza constitui um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. (C) Os princpios da cidadania e da dignidade das pessoas so princpios relativos vida poltica. (D) Construir uma sociedade livre, justa e solidria, e garantir o desenvolvimento nacional, constituem, dentre outros, objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. (E) A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais, dentre outros, pelos princpios da prevalncia dos direitos humanos e da defesa da paz. Gabarito: 1 D; 2 A; 3 E; 4 C; 5 A.
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