UNIVERSIDADE DE BRASLIA Faculdade de Direito Disciplina: Pesquisa Jurdica Turma: A Prof. Dr.

Alexandre Bernardino Costa

A CRIMINOLOGIA POSITIVISTA E A CRIMINOLOGIA CRTICA

Aluna: Daniella Pinto Valentim Matrcula: 11/0027426

Braslia, Julho de 2011.

RESUMO O mundo moderno surgiu com um contexto em que o conhecimento cientfico ficou hegemnico. A partir desse desenvolvimento, o Positivismo surge e comea a influenciar diversas reas do conhecimento, inclusive o Direito. O Direito Penal, especificamente, a Criminologia afetada por isso. H assim o desenvolvimento de uma ideologia da defesa social como base para a estrutura da Criminologia Positivista. Entretanto, o Positivismo perdeu fora j em diversas reas do saber, mas na criminologia ele ainda continua inserido, pois ele foi incorporado pela estrutura social. A Criminologia Crtica uma alternativa a pensar quanto ineficincia do Sistema Penal, fruto desse positivismo do sculo XIX. Dentro dessa alternativa, existem opes um tanto utpicas, mas que podem servir como direcionamento em longo prazo, ou como caminho para driblar as injustias e a seletividade to exacerbada do Sistema Penal. PALAVRAS-CHAVE Sistema Penal Seletividade Criminologia Crtica Positivismo Direito.

NDICE 1. Introduo..................................................................... ..................................................4 2. Desenvolvimento: Criminologia Positivista ..................................................................... ...........................6 Criminologia Crtica ......................................................................................................9 3. Concluso........................... ...........................................................................................11 4. Referncias Bibliogrficas............................................................................................1 3

INTRODUO Justia uma palavra ambgua, um tanto metafsica, mas um valor que almejado por muitos. Antigamente, esse valor, bem como o Direito em si era ligado a questes religiosas, como por exemplo, a materializao do Direito na figura de uma deusa grega:
[...]a deusa Dik, filha de Zeus e Themis, em cuja mo direita estava uma espada e que, estando em p e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilbrio (son, donde a palavra isonomia). Da, para a lngua vulgar dos gregos, o justo (o direito) significar o que era visto como igual (igualdade). (JUNIOR, 2008, p. 10)

Ou no smbolo romano:
[...] deusa Iustitia, a qual distribua a justia por meio da balana (com dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela ficava de p e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima a baixo (de + rectum). (JUNIOR, 2008, p. 10)

Percebe-se que analisando os dois smbolos religiosos da antiguidade, pode-se verificar, alm da questo religiosa envolvida, tambm o discurso do equilbrio envolvendo a justia. Nesse caso, esse valor poderia ser definido como distribuio equitativa de bens materiais e imateriais. Entretanto, segundo a perspectiva ps-positivista, o Direito como meio para atingir a Justia deve ser precedido de uma vocao social em sua constituio. necessria uma conscientizao de que o Direito fruto de demandas da sociedade, e por isso no deve ser superior a ela. Entretanto, o fenmeno jurdico em si est inserido em uma cincia jurdica. E essa perspectiva de cincia do fenmeno jurdico foi inserida como fruto de demandas positivistas. No sculo XIX, as reas do conhecimento passaram a ser classificadas como cincia ou no segundo suas sistematizaes. Aquelas que assim fossem consideradas passariam a ter um estatuto de cientificidade. Esse estatuto era almejado, pois dava quela rea do conhecimento certa legitimidade e autonomia em relao s demais reas. Nesse caso, os juristas tambm almejavam esse estatuto e comearam a teorizar as possveis formas de o Direito atingir tais exigncias. Nesse caso, um dos princpios fundamentais para atingir tal fim foi [...] libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos [...] (KELSEN, 1991, p. 1). Nota-se a necessidade de compartimentalizao do conhecimento, um isolamento de cada rea do saber. Entretanto, a Cincia Jurdica Positivista Normativista colocada em voga como sinnimo de Direito. Houve, nesse caso,

uma deturpao do objetivo primordial desses juristas. Os outros juristas passaram a interpretar as normas sem um contexto, rompendo o elo da norma fruto da sociedade. Essa linha de pensamento tambm atingiu o Direito Penal, bem como a Criminologia assunto especfico desse trabalho. A Criminologia uma rea auxiliar do Direito Penal com a funcionalidade do controle scio-penal. Trata-se, segundo a perspectiva positivista, de
[...] uma Cincia causal-explicativa da criminalidade; ou seja, que tendo por objeto a criminalidade concebida como um fenmeno natural, causalmente determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o mtodo cientfico ou experimental e auxlio das estatsticas criminais oficiais e de prever os remdios para combat-la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o homem (criminoso) faz e porque o faz. (ANDRADE, 1995, p. 277)

Essa linha de raciocnio da Criminologia abordando a criminalidade como fenmeno natural, tambm analisa essa situao atravs de um determinismo biolgico e psquico usando mtodos de investigao prprios das cincias naturais. Com o apoio do estatuto da cientificidade da Cincia Jurdica, o Direito Penal e a Criminologia incorporam um vis dogmtico, dando origem Dogmtica Penal.
A Dogmtica Penal [...] passou a ser concebida como a Cincia do Direito Penal, estando, at hoje, legitimada pelo paradigma da defesa social. Esse paradigma, construdo na trajetria da consolidao do moderno saber penal, dominou ideologicamente no s a Cincia Penal, mas a Criminologia Positivista, o sistema penal e at o senso comum dos homens sobre a criminalidade e a pena. (GROSNER, 2008, p. 31)

Essa ideologia da defesa social pautada nos seguintes princpios que sero desenvolvidos ao longo do trabalho: princpios da legitimidade, do bem e do mal, da culpabilidade, da finalidade ou da preveno, de igualdade, do interesse social e do delito natural. Essa perspectiva de anlise foi escolhida para delimitar o trabalho com um vis contextual, visualizando a Criminologia Positivista, como tambm o Direito Positivista Normativista como improcedente na atualidade, sendo assim, necessria uma abordagem crtica de tais questes.

CRIMINOLOGIA POSITIVISTA O Perodo Moderno marcado por profundas mudanas na sociedade. Houve mudanas em todos os mbitos, mas pode-se visualiz-las fortemente sob a perspectiva econmica e social, devido dupla revoluo do sculo XVIII. A Revoluo Industrial mudou o contexto do processo produtivo, influenciando a rea econmica especificamente. A Revoluo Francesa mudou o contexto scio-poltico. Houve uma ao revolucionria por parte da burguesia, que queria acabar com o Antigo Regime, no qual a nobreza e a monarquia detinham a maior parte do poder. Liberdade, Igualdade e Fraternidade era o lema da Revoluo. A Era Moderna iniciou-se com influncias principalmente iluministas, antropocntricas, como reao ideologia teocntrica predominante da Idade Mdia. A cincia passa a ter uma hegemonia como forma de conhecimento, em detrimento de outros, como o religioso, o filosfico, o artstico. Nesse rumo, o Positivismo surge com uma necessidade de se criar uma cincia da sociedade. Essa [...] deveria, em suas investigaes, utilizar os mesmo mtodos das cincias naturais [...] (MARTINS, 1994, p. 42). A partir desse vis, o Direito tambm assume um carter positivista, inclu sive no Direito Penal com a Criminologia sob o predomnio da ideologia da defesa social. Essa ideologia pode ser explicada segundo seis princpios fundamentais: legitimidade, dicotomia do bem e do mal, a culpabilidade, a finalidade ou a preveno, a igualdade, o interesse social e o delito natural. O princpio da legitimidade informa que o Estado o detentor do uso da violncia fsica legtima como instrumento de controle social. Essa legitimao dada pelo Contrato Social. Segundo Hobbes, esse contrato feito porque os indivduos possuem paixes e interesses em oposio, esto no estado de natureza e querem preservar [...] a liberdade de cada homem possui para usar seu prprio poder como quiser, para a preservao de sua prpria natureza (HOBBES, 1968, p. 189). Contudo, a possibilidade dessa liberdade ilimitada poderia levar ao caos. Haveria, portanto, uma [...] necessidade de abrir mo de todo o poder indispensvel a um soberano, que pudesse prevenir esse colapso. (CARNOY, 1990, p. 26). O Estado, portanto, possui a legitimidade de controlar a sociedade com base nos valores e normas sociais. Entretanto, pode-se questionar esse princpio a partir de teorias psicanalticas por , exemplo. Uma delas se baseia na doutrina freudiana da neurose. Essa afirma que ao punir algum por cometer um delito, o superego no age sobre os instintos delituosos, os quais se

sedimentam no inconsciente e propiciam o surgimento do sentimento de culpa e uma tendncia a confessar. Entretanto, o sentimento de culpa superado e o que realizado a confisso. A punio representa uma defesa e um reforo do superego. (BARATTA, 2002, p.52). Esse comportamento, entretanto, contraditrio com o prprio princpio da culpabilidade penal. O princpio do bem e do mal ope a sociedade constituda (bem) com o desvio criminal (mal). Sendo o delito danoso para a sociedade como um todo. Esse princpio pode ser questionado pela teoria estrutural-funcionalista da anomia e da criminalidade, introduzida por Durkheim e desenvolvida por Merton. Essa teoria afirma que a causalidade dos delitos no deve ser analisada segundo uma perspectiva biolgica e natural, bem como no deve ser situada como uma patologia da estrutura social, visto que o delito seria natural de toda a estrutura social. O delito s deve ser tomado como uma anomia quando todo o sistema de regras e condutas perde valor. Entretanto, dentro de certos limites, [...] o comportamento desviante um fator til para o equilbrio e o desenvolvimento scio-cultural. (BARATTA, 2002, p. 59-60). O princpio da culpabilidade provm da expresso reprovvel do delito perante uma sociedade com valores e normas presentes na sociedade antes de terem sido positivadas. Esse princpio pode ser questionado pela evidncia da existncia de subculturas com valores e normas especficas distintos entre os grupos sociais, no existindo, portanto, [...] um sistema de valores, ou o sistema de valores, em face dos quais o indivduo livre de determinar-se, sendo culpvel a atitude daqueles que, podendo, no se deixam determinar pelo valor, como quer uma concepo antropolgica da culpabilidade [...] (BARATTA, 2002, p. 74). Alm da questo da entronizao de valores a culpabilidade s existir quando um sujeito socializado descumprir valores entronizados. Nem todos os indivduos passaram por esse processo de absoro de valores. O princpio do fim e da preveno prev que a pena possui a finalidade de prevenir comportamentos delituosos e possui a funo de ressocializar o indivduo delinqente sociedade. Pode-se questionar esse princpio a partir da situao especfica do sistema carcerrio, sendo essa a forma predominante de pena. Uma ressocializao parte de um pressuposto de uma antiga socializao que nem sempre pode ser verificada. Alm de que, como seria possvel reintegrar valores da sociedade em um indivduo que est isolado da mesma. Outro ponto que pode ser abordado seria a seletividade do sistema penal, uma situao fruto do Patrimonialismo brasileiro supervalorizao do privado em detrimento do pblico,

mesmo que essa delimitao no seja to clara assim -, em que os pobres so encarcerados e os ricos no. Nessa situao, o prprio julgamento consistiria em um jogo de cartas marcadas em que o juiz previamente teria uma deciso, entretanto utilizaria quaisquer normas para fundament-la conseqncia do curinga do sistema penal: o livre convencimento do juiz. (FERREIRA, 2010, p. 125-129). Essa questo pode ser abordada dentro da teoria da reao social, ou labeling approach, que se ocupa com:
[...] o efeito estigmatizante da atividade da polcia, dos rgos de acusao pblica e dos juzes. [...] a distncia social e o isolamento de um indivduo uma reao oficial que pode ser desencadeada no somente por definies informais, mas muito frequentemente um efeito indireto da pena, especialmente da priso, infligida a um indivduo. (BARATTA, 2002, p. 86 e 98).

O princpio da igualdade aborda que [...] o Direito Penal igual para todos, aplicando-se de igual maneira a todos os autores de delitos, e a criminalidade, como violao da lei penal, comportamento de uma minoria desviante. (GROSNER, 2008, p. 32). Entretanto, pode-se perceber uma seleo da populao criminosa usando dois campos de investigao da sociologia criminal: a criminalidade do colarinho branco e a cifra negra da criminalidade e a crtica das estatsticas criminais oficiais. O primeiro campo aborda a questo de delitos cometidos por pessoas em posio de prestgio social em rgos pblicos. Nessa concepo observa-se a escassa medida em que a criminalidade do colarinho branco perseguida, ou mesmo excluda devido a questes de natureza social, jurdico-formal ou econmica. O segundo campo aborda a cifra negra como instrumento para sugerir um quadro falso da distribuio de criminalidade nos estratos sociais. Outra crtica vivel a essa princpio, tambm com relao seletividade do sistema penal. Partindo de um diferencial entre os crimes de furto e roubo, e peculato, como o primeiro grupo ligado questo privada, e o segundo questo pblica, pode-se observar aparatos do sistema penal que pune mais rigorosamente o primeiro grupo, em relao ao segundo. Um dos instrumentos para essa seletividade a relativizao do princpio da insignificncia.
O princpio da insignificncia um preceito que rene quatro condies essenciais para ser aplicado: a mnima ofensividade da conduta, a inexistncia de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso provocada. Em resumo, o conceito do princpio da insignificncia o de que a conduta praticada pelo agente atinge de forma to nfima o valor tutelado pela norma que no se justifica a represso. Juridicamente, isso significa que no houve crime algum. (STF, 2011).

Entretanto, apesar dessas condies determinadas, a relativizao desse princpio possvel para alguns juzes:

[...] associando-o interpretao de outros princpios materiais e processuais e a fundamentos legais. Mas este esforo interpretativo depende do sujeito criminalizado. Para os crimes contra o patrimnio (furto e roubo), os argumentos legais so suficientes para justificar a impossibilidade de sua aplicao; nos crimes contra a administrao pblica, h possibilidade de aplicao [...]. Assim a opo pelo sujeito prepondera no julgamento de funcionrios pblicos, associando princpios e leis, para adotar um posicionamento mais liberal. No caso dos ladres, a lei deve ser interpretada restritivamente. (FERREIRA, 2010, p. 125) .

O sexto e ltimo princpio que ser abordado nesse trabalho refere-se ao interesse social e ao delito natural que defende a perspectiva coletiva dos interesses defendidos no Direito Penal. Uma forma de por esse princpio em questo usar as teorias conflituais, que afirmam que os interesses da formao e aplicao do direito penal so ligados ao grupo com poderio sobre o processo de criminalizao, portanto os interesses protegidos pelo sistema penal no abrangem a todos os cidados; e que a criminalidade fruto da criminalizao da realidade social, dando natureza poltica ao direito penal. CRIMINOLOGIA CRTICA Esses princpios foram abordados de forma superficial e s foram apresentadas algumas questes a eles, existindo ainda outras opes de questionamento, sendo essas questes nem sempre as mais plausveis para serem utilizadas, mas assim o forma como forma de simplificao. So a partir desses princpios que a ideologia da defesa social incrustada na Criminologia Positivista de desenvolve. Como pode ser notado, essas afirmaes podem ser questionadas de vrias formas, ou seja, esse paradigma positivista do Direito Penal j est em processo de substituio. A Criminologia Crtica uma boa fonte de indicaes estratgicas para os problemas abordados com a Criminologia Positivista. As principais tarefas dos representantes da Criminologia Crtica so: Construir uma teoria materialista (econmico-poltica) do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da criminalizao, e elaborar as linhas de uma poltica criminal alternativa, de uma poltica das classes subalternas no setor do desvio. (BARATTA, 2002, p. 197). Essa perspectiva uma alternativa prxis terica e poltica vigente no campo da teoria do desvio e da criminalizao. Possveis indicaes estratgicas para o desenvolvimento de uma criminologia das classes subalternas seriam: necessidade de separar, ao analisar os fenmenos de comportamento socialmente negativo, aqueles que ocorrem nas classes subalternas daqueles que ocorrem nas classes dominantes. Os primeiros so reflexos do contexto contraditrio das

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desigualdades desencadeadas pelas relaes de produo e distribuio ineficientes. Os segundos so analisados pela funcionalidade dos processos legais e ilegais de circulao e acumulao de capitais e a esfera poltica. Alm disso, necessria uma distino entre poltica criminal e penal, sendo a primeira como poltica de transformao social e institucional, e a segunda como a circunscrio ao mbito do exerccio da funo punitiva do Estado. Devido inadequao da poltica penal s demandas atuais, so necessrias:
[...] grandes reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da democracia, de formas de vida comunitria e civil alternativas e mais humanas, e do contrapoder do proletrio, em vista da transformao radical e superao das relaes sociais de produo capitalistas. (BARATTA, 2002, p. 201).

Outra indicao estratgica a percepo do direito penal como desigual. Ela analisada segundo dois perfis: o primeiro perfil expe a extenso da tutela penal sobre reas de notvel importncia do indivduo e da comunidade, atravs da direo de mecanismos para assegurar maior atendimento a interesses coletivos. O segundo perfil refere-se a uma radicalizao contra o sistema punitivo, com excluso total ou parcial do sistema penal, uma despenalizao. Outra indicao seria a abolio da instituio carcerria, reconh ecendo o fracasso histrico da mesma, bem como a vocao estigmatizante que seus muros impem queles inseridos no sistema. E por final, deve-se considerar a funo da opinio pblica e dos processos ideolgicos e psicolgicos nela desenvolvidos, principalmente quanto s teorias do senso comum sobre a criminalidade, profundamente arraigadas na ideologia da defesa social. Assim como, deve-se reconhecer que por meio da mdia que o sistema punitivo legitimado, pois h uma reproduo de ideologia dominante, o canal de ideias das classes superiores.

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CONCLUSO O presente trabalho pretendeu fazer uma exposio argumentativa do contexto histrico do Direito, inserindo essa perspectiva dentro do Direito Penal, inclusive na Criminologia. A partir disso, houve um desenvolvimento de um sistema penal complexo, com uma reproduo seletiva e estigmatizante dos sujeitos que cometeram algum delito. Como opo a esse sistema, existe a Criminologia Crtica, que aborda indicaes estratgicas perante as falhas do sistema penal vigente. Aborda-se como indicao estratgica, a abolio do sistema carcerrio. Os problemas desse sistema no foram profundamente abordados no trabalho, pois esse no foi o objetivo inicial uma abordagem geral da criminologia crtica. Entretanto, no necessrio ter um estudo muito profundo para pode perceber a ineficcia do sistema carcerrio como instrumento de ressocializao. A situao degradante das prises brasileiras evidencia o descaso do Estado por parte dessa questo. Deve-se considerar que quando o indivduo vai sofrer uma pena restritiva de liberdade, o nico direito que esse perdeu foi o de ir-e-vir. Os Direitos Humanos ainda esto dentro do arcabouo de direitos a serem garantidos para essas pessoas. A proposta do autor, cuja linha foi desenvolvida no trabalho, indica medidas alternativas de reinsero do apenado na sociedade de forma gradativa, desde o uso mais intenso de liberdade condicional at a abertura do crcere para a sociedade, com o objetivo de limitar as consequncias estigmatizantes da instituio carcerria. De fato, o crcere estigmatizante um indivduo que passou alguma vez pelo sistema marcado pela qualidade de criminoso, e mesmo quando houver a possibilidade de retornar sociedade, muitos de seus direitos prvios no so objetivados por falta de oportunidade. Em relao opinio pblica, o autor sugere a promoo de uma discusso sobre a questo criminal no seio da sociedade e da classe operria. Essa uma questo bastante conturbada, ligada ao dilema da democracia deliberativa de Habbermas. Sugerir um espao propcio formao de um consenso democrtico pode ser considerado uma utopia. Ou a prpria discusso no efetivada, ou as questes nela abordadas no so de interesse geral. H tambm a necessidade da influncia da agenda de debates. De forma mais geral, com o desenvolvimento dessas indicaes, haveria a possibilidade de uma contrao ou superao do Direito Penal. Essa possibilidade pode ser questionada segunda a perspectiva dos paradigmas de Kuhn, onde um novo paradigma surge quando o antigo eliminado com apoio de uma cincia completamente nova. Ou seja,

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necessria uma mudana estrutural e social para que a mudana no Direito e consequentemente no Sistema Penal ocorram. Para que o paradigma do Sistema Penal seja definitivamente eliminado, necessrio o surgimento de uma Cincia Jurdica nova, com uma nova abordagem. Pode ser considerada at agora uma utopia essa idia. Entretanto, saudvel ter utopias a seguir, por mais que elas sejam inatingveis. Ao menos elas exercem uma funo de direcionamento. Portanto, ao ter-se a conscincia da ineficincia do Sistema Penal, pode se utilizar as indicaes estratgicas como fuga desse sistema injusto e seletivo. O Estado Democrtico de Direito prescinde dessa perspectiva utpica de justia social. H uma Constituio (1988) com uma srie de garantias sociais previstas, mas que no so colocadas em prtica por entraves criados pela parte dominante na sociedade. A Justia um valor a ser perseguido constantemente, mas nem sempre a Cincia Jurdica um canal para atingir essa meta. Essa Cincia pode ser simplesmente um instrumento de poder do Estado. Mas, ao se ter a conscincia da Justia, o Estado mais dificilmente utilizar o aparato tecnolgico do Direito enunciados normativos - para legitimar injustias.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. REVISTA n 30, junho-1995. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Raven, Instituto Carioca de Criminologia, 2002. CARNOY, Martin. Estado e teoria poltica. 3. Ed. Campinas: Papirus, 1990. FEDERAL, Superior Tribunal. Princpio da insignificncia aplicado a furto de objetos de pouco valor. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idC onteudo=173584>. Acesso em: 05 jul. 2011. FERREIRA, Carolina Costa. Discursos do Sistema Penal: a seletividade no julgamento dos crimes de furto, roubo e peculato nos Tribunais Regionais Federais do Brasil. Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Braslia. Braslia: UnB, 2010. GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: o trancamento da criminalizao secundria por decises em habeas corpus. 1. Ed. So Paulo: IBCCRIM, 2008. HOBBES, Thomas. Leviathan. New York: Pelican Books, 1968 (1651). JUNIOR, Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6. Ed. So Paulo: Atlas, 2008. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1991 (1960). KUHN, Thomas Samuel. A estrutura das revolues cientficas. 9. Ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. MARTINS, Carlos Benedito. O que sociologia. 38. Ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. (Coleo primeiros passos: 57)

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MIGUEL, Luis Felipe. Teoria democrtica atual: esboo de mapeamento. So Paulo: BIB, 2005. No. 59. P. 5-42.