Revista de Derecho Ambiental n1 UCh

Revista de Derecho Ambiental Ao I, N1, diciembre 2003 Registro de Propiedad Intelectual N ISSN 0718-0101 Diseo, diagramacin e impresin: LOM
Ediciones Santiago de Chile Agosto 2003 Comit Editorial: Pablo Ruiz Tagle Valentina Durn Dominique Herv Director Responsable y Editor: Sergio Montenegro Asesora de Publicacin: Mariana de la Puente
NDICE
I. II. PRESENTACIN PARTE GENERAL Indice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002, Daniel Esty III. DOCTRINA 1) Valoracin de los daos ambientales, Ramn Martn Mateo. 2) La conservacin privada de la biodiversidad y el derecho real de conservacin, Jaime Ubilla. 3) Compensacin de recursos naturales en el ordenamiento jurdico chileno, Javier Vergara y Patricio Leyton. 4) La conservacion del patrimonio cultural urbano en el ordenamiento jurdico chileno, Rodrigo Ropert. IV. JURISPRUDENCIA 1) El Caso Itata, sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad tcnica a travs del Recurso de Proteccin, Mario Galindo. 2) Claude contra Conaf: Un caso de control social de la explotacin forestal, Juan Pablo Olmedo. 3) Relaciones entre la Ley Indgena N 19.253, la Ley de Bases del Medio Ambiente N 19.300 y la Ley General de Servicios Elctricos (D.F.L. N1 de Minera), Paola Gonzlez. 4) Demandas civiles en Estados Unidos por daos ambientales causados en el extranjero por compaas multinacionales, Rodrigo Correa. V. ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL 1) Anlisis jurdico sobre resultados de dos proyectos de investigacin, Valentina Durn y Dominique Herv. 2) Memorias de grado dirigidas y aprobadas con intervencin de miembros del Centro 3) Libros de Derecho Ambiental y medio ambiente en general disponibles en la Biblioteca Central de la Facultad. 4) Diplomado en Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva. 243 251 254 257 49 15
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presentacin
I PRESENTACIN
RAMN MARTN MATEO
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

PRESENTACIN
El Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, entrega al conocimiento pblico y en especial de la comunidad acadmica, de los profesionales del Derecho, y en particular, de aquellos vinculados a la temtica medioambiental, el primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental, iniciativa pionera en nuestro pas. Desde que se creara este Centro, en marzo del ao 2000, se tuvo, entre los objetivos a lograr a corto plazo, crear un rgano de recepcin de aportes de doctrina o pensamiento calificado en temas ambientales, que sirviera, adems, a los fines de anlisis de jurisprudencia en las mismas materias, cumpliendo tambin con una obvia finalidad de difusin de temas jurdico-ambientales. El inicio de esta publicacin peridica tiene lugar en un momento de intenso y reiterado debate sobre las implicancias ambientales que estn generando diversas actividades productivas y obras de infraestructura. En definitiva, la cuestin de fondo se plantea en torno a la compatibilidad entre crecimiento econmico y una adecuada conservacin ambiental, asegurando, al mismo tiempo, una satisfactoria equidad social. En suma: el desarrollo sustentable. En este escenario, uno de los actores, la comunidad de ciudadanos, toma conciencia de sus derechos y demanda informacin oportuna, completa y veraz sobre los proyectos o actividades que puedan afectarles en su medioambiente, y reclama instancias, modalidades y seguridad de participacin. Otro de los actores, la dirigencia empresarial, sostiene que los marcos regulatorios ambientales constituyen un freno u obstculos para la ejecucin de sus proyectos de inversin. En aos muy recientes, una nueva institucionalidad ambiental y normativas jurdicas han tratado de dar respuesta a estas condicionantes. Debido tal vez a esta misma limitada experiencia, la institucionalidad no ha funcionado en el nivel de respuesta esperado y las disposiciones legales no han satisfecho, por s solas, las aspiraciones por un mejor medioambiente. Por otra parte, en el plano de las relaciones internacionales dos escenarios centran su atencin en materia ambiental: el primero implica que, a partir de la anterior Cumbre Mundial del Medioambiente (Ro, 1992), importantes acuerdos multilaterales entran en vigencia y comprometen a los pases miembros a adoptar mecanismos internos congruentes con una efectiva implementacin de los mismos (Diversidad Biolgica y Cambio Climtico); en el segundo, la variable ambiental se incorpora determinantemente en los acuerdos comerciales internacionales, lo que aplicado a nuestro comercio de exportacin y dada la fuerte dependencia de nuestro pas del comercio con economas de mayor desarrollo (cuyos nacionales demandan en forma creciente no solo calidad en s de los productos, sino que ellos cumplan altos estndares ambientales), determinan para el pas un serio compromiso de mejoramiento de nuestro sistema institucional y normativo y un alto nivel de cumplimiento de ste.
VOL. N1, AO 2003
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En el mbito nacional, como ya sealamos, la insatisfaccin de expectativas y la falta de respuesta de los mecanismos establecidos ha llevado crecientemente a una excesiva judicializacin de los conflictos ambientales. Ello no es conveniente ni deseable tanto para la institucionalidad como para el Poder Judicial, como tampoco para los ciudadanos que se cuestionan fuertemente la viabilidad de una oportuna, eficaz y satisfactoria respuesta en trminos de justicia ambiental. A este respecto cabe informar que este mismo Centro de Derecho Ambiental ha elaborado un proyecto, en conjunto con la Corporacin Casa de la Paz, para crear un Centro de Mediacin y Resolucin de Conflictos Ambientales. La publicacin de este primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental estimamos que viene a satisfacer la necesidad de contar con un rgano de exposicin y anlisis, en un plano estrictamente acadmico, de la variada temtica ambiental, dentro de los mrgenes de la disciplina jurdica, que esperamos sirva tambin de foro para un debate ajeno al subjetivismo y a la presin de los intereses en juego. As, este nmero incluye un variado contenido, distribuido en cuatro secciones: una primera, de ndole general; la segunda, de doctrina; una tercera, de jurisprudencia, y la cuarta, que contiene informacin sobre algunas de las principales actividades del Centro de Derecho Ambiental. En su primera parte, y a modo de informacin general, se incluye el artculo ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente, 2002, del que es autor Daniel Esty, Prof. de Poltica y Derecho Ambiental de la Universidad de Yale , Director del Centro Yale para la Poltica y Derecho Medioambiental y miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental. El aporte incluido en este nmero consiste en el informe que el Prof. Esty present a la reunin del Foro Econmico Mundial, reunido en Nueva York, en marzo de 2002. En lo sustantivo, este ndice mide el progreso general hacia la sustentabilidad del medioambiente en un universo de 142 pases con diversos grados de desarrollo. Una de las conclusiones importantes de la construccin y aplicacin de este ndice establece que aunque ste est ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de desarrollo no determina por s solo las condiciones medioambientales de un pas. La Seccin de Doctrina se inicia con un interesante trabajo sobre Valoracin de los daos ambientales, cuyo autor es el Doctor en Derecho Ambiental, de la Universidad de Alicante, Prof. Ramn Martn Mateo, integrante tambin del Consejo Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental, de reconocido prestigio en nuestro medio. De indudable inters prctico, por los recurrentes episodios daosos ocurridos no slo en nuestro pas sino que en otras latitudes, plantea una serie de criterios para efectuar una justa valoracin de los daos ambientales y, luego, determinar la suma concreta del resarcimiento. An llegndose a una suma determinada a ttulo de reparacin, quedaran, segn el autor, aspectos no cubiertos tales como efectos sobre generaciones futuras, daos irreversibles, daos imposibles de cuantificar, etc. En un segundo artculo el abogado Jaime Ubilla, del Estudio Jurdico Carey y Ca., entrega una oportuna propuesta sobre Derecho real de conservacin como un instrumento no tradicional para incentivar la conservacin de la biodiversidad en manos de privados. La oportunidad de esta propuesta est determinada porque, coetneamente, se est iniciando el debate sobre esta materia a propsito de un anteproyecto de reglamento que CONAMA ha elaborado para dar cumplimiento a una de las disposiciones de la Ley N 19.300. El autor parte de la premisa de que los instrumentos tradicionales de planificacin urbana y rural han sido insuficientes para internalizar prcticas sustentables de conservacin. Para
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ello se sostiene que la creacin de reas protegidas privadas pueden resultar eficaces planteando la creacin de una nueva figura legal: el derecho real de conservacin, que recae sobre un predio, cediendo en beneficio de una persona natural o jurdica y que impone restricciones al ejercicio del dominio sobre aquel, pudiendo eventualmente establecer ciertas obligaciones de hacer al titular del predio con el objeto de proteger o conservar los recursos naturales existentes en l. El tercer artculo de esta Seccin, cuyos autores son los abogados Javier Vergara y Patricio Leyton, del Estudio Jurdico J. Antonio Urrutia y Ca., trata sobre la Compensacin de recursos naturales en el ordenamiento jurdico chileno. Este instrumento, contemplado en nuestro ordenamiento jurdico ambiental, sera uno de los existentes para dar aplicabilidad al bsico concepto de desarrollo sustentable. Sin embargo, su real implementacin ha estado sujeta a problemas de interpretacin lo que ha generado trabas o postergaciones para decidir sobre proyectos que necesariamente afectarn recursos naturales de cierta importancia ambiental. El trabajo enfatiza en qu casos es necesario compensar, bajo qu circunstancias y, lo ms importante, cmo deben cumplirse los requisitos de equivalencia, cercana y oportunidad, que a juicio de los autores, son bsicos para distinguir esta modalidad de otras, como la mitigacin y la reparacin. Tambin se abordan los casos en que no es posible compensar recursos naturales. En el siguiente artculo de esta Seccin, Rodrigo Ropert, ex-abogado del Consejo de Monumentos Nacionales, y actual abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado, bajo el ttulo de La conservacin del patrimonio cultural urbano en el ordenamiento jurdico chileno, efecta un pormenorizado anlisis de las disposiciones legales vigentes sobre proteccin y conservacin de dicho patrimonio, destacando que la situacin es compleja ya que tales bienes son regulados por normas jurdicas de distinta naturaleza y objetivos, agregndose conflictos de competencia entre organismos pblicos que comparten su obligacin de proteccin y cuidado. A ello se suma las restricciones que deben soportar tales bienes, lo que genera prdida de valor de stos, distorsiones en el mercado inmobiliario y, en definitiva, perjuicios para su real proteccin. El autor termina planteando una serie de medidas para compatibilizar las normativas existentes, aminorar los conflictos de competencias y estimular el inters por la conservacin y proteccin de este patrimonio. La Seccin de Jurisprudencia, bsica en una revista de este gnero, contiene el anlisis crtico sobre un conjunto de fallos en materia ambiental, tres de ellos referidos a causas en el mbito nacional y uno de ellos de jurisdiccin extranjera. El primero de estos anlisis corresponde al abogado Juan Pablo Olmedo, del Estudio Jurdico Colombara y Olmedo, Abogados, y recae sobre los fallos dictados en la primera causa en que, en representacin de la Fundacin Terram, ejerci el recurso de amparo de acceso a informacin pblica, en conformidad a lo dispuesto en el art.11, ter, de la Ley N18.575 (Bases de la Administracin Pblica), incorporado a propsito de la Ley N 19.653 (Probidad Administrativa). El recurso se dedujo como consecuencia de la negativa de CONAF a entregar los antecedentes sobre los cuales no persigui la responsabilidad de varias empresas forestales por infracciones a planes de manejo y reforestacin. La sentencia del Juez de primera instancia y confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, di lugar al recurso, recogiendo la letra y espritu de la reforma legal sobre Probidad Administrativa aplicable a los rganos del Estado y reafirm los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a informacin pblica, que promueven el gobierno abierto, la mxima revelacin de informacin pblica y un limitado mbito de excepciones a la publicidad. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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El segundo fallo comentado est a cargo de la Abogada, Antroploga y Arqueloga, Paola Gonzlez, ex-abogada de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA), que trata sobre los recursos de proteccin acumulados interpuestos contra un ex-Ministro de Economa, quien suscribi el Decreto Supremo N 31/2000, que otorg a ENDESA la concesin definitiva para construir la Central Hidroelctrica Ralco. El anlisis del fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio del 2000, lleva a la comentarista a la conclusin de que existe una severa contradiccin entre la Ley de Proteccin Indgena, la Ley Elctrica y la Ley N 19.300 de Bases del Medio Ambiente, que haciendo prevalecer la segunda de ellas dej a las tierras indgenas bajo la imposicin forzada de servidumbres en beneficio de ENDESA. El anlisis comprende en forma preferente los seis informes en Derecho, a cargo de prestigiosos abogados, que fueron presentados por ENDESA en apoyo de sus argumentos. El tercer caso de anlisis jurisprudencial, cuyo autor es el abogado Sr. Mario Galindo, de Fiscala de CONAMA, recae sobre el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 29 de enero de 2002, y la sentencia revocatoria de la Excma. Corte Suprema de 19 de junio de 2002, recados en causa sobre recurso de proteccin presentado contra el Consejo Directivo de CONAMA, en relacin con el proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, centrando su cometido en adherir al criterio del Tribunal de Segunda Instancia que ratifica el carcter tutelar del recurso de proteccin, con lo cual anula el predicamento de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que, sosteniendo que este recurso constitua una jurisdiccin especializada, haba llevado a que con su resolucin se entrara de lleno a invadir la potestad administrativa del rgano competente ambiental (CONAMA). Finalmente, en esta Seccin, el abogado Prof. de la Universidad Adolfo Ibez y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Rodrigo Correa, efecta un anlisis de la Ley norteamericana Alien Tort Claims Act (Ley sobre demandas por delitos o cuasidelitos civiles en el extranjero) al amparo de la cual se ha intentado demandar civilmente en EE.UU. a empresas multinacionales acusadas de haber causado daos ambientales en el extranjero. De los casos analizados fluye que la jurisprudencia norteamericana ha estado ms receptiva a admitir estas demandas por violaciones a los derechos humanos y que, con respecto a daos ambientales concretos, ha admitido su litigio con ciertas restricciones, pero, en definitiva, ser la componente de infraccin a tales derechos lo determinante para que la accin prospere. Por ltimo esta Revista incluye una Seccin informativa sobre algunas de las principales actividades desarrolladas por el Centro de Derecho Ambiental, la que comprende, en primer trmino, un comentario jurdico elaborado por las investigadoras del Centro, Dominique Herv y Valentina Durn sobre Riesgo ambiental y principio precautorio: breve anlisis y proyecciones a partir de dos casos de estudio, los que se refieren a los proyectos de investigacin que ejecutaron, respectivamente, sobre Desarrollo de un marco jurdico e institucional para la bioseguridad en Chile y Regulacin de la contaminacin electromagntica en Chile. El primero de ellos con fondos de la Iniciativa Darwin para la sobrevivencia de las especies, del Gobierno de Gran Bretaa, y los dos con financiamiento del DID de la Universidad de Chile. A raz de la ejecucin y trmino de ambos proyectos, las investigadoras mencionadas plantean algunas bases conceptuales y propuestas de mecanismos que puedan servir de sustento al momento de la discusin jurdica sobre la gestin del riesgo ambiental, surgido de la aplicacin de nuevas tecnologas o por la generacin de nuevas formas de contaminacin. Segn las autoras pareciera que las respuestas que ofrece el Derecho tradicional no son suficientes para cubrir el riesgo potencial latente frente a aquellas. La propuesta en REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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este artculo consiste en validar la aplicacin del enfoque o principio precautorio como medio de aproximacin al riesgo probable y no comprobado de daos graves e irreversibles. Luego se contiene una nmina de las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas favorablemente por los integrantes del Centro. A continuacin se proporcionan antecedentes y contenido curricular del Diplomado en Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva ofrecido por primera vez en nuestro medio, bajo la responsabilidad de este Centro, que se extendi entre los meses de mayo a septiembre del ao 2002, y que se ha renovado en el curso de este ao. Finalmente, como demostracin del esfuerzo por fomentar y contribuir a la investigacin y apoyo a la actividad acadmica de pre y post-grado, el Centro ha iniciado un fuerte programa de adquisicin de textos de connotados autores extranjeros en Derecho Ambiental y materias afines. Ello ha sido posible a travs de fondos de los Proyectos MECESUP I y III adjudicados por la Facultad de Derecho. Un listado de algunos de los principales ttulos est contenido en esta parte. Esperamos que este primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental constituya el inicio de una fuente de expresin para la exposicin del pensamiento y debate acadmicos en temas de relevancia jurdico-ambiental y signifique un estmulo para docentes, abogados litigantes, profesionales del Derecho Ambiental que se desempeen en los mbitos pblico o privado, e incluso, miembros del Poder Judicial, para que nos colaboren con futuros aportes. Agradecemos a los colegas que con sus colaboraciones sobre relevantes y variados temas de actual investigacin y debate jurdico-ambiental hicieron posible la publicacin de esta Revista y a la Embajada de los Estados Unidos de Amrica que contribuy parcialmente al financiamiento de este primer nmero. Nuestro reconocimiento a los miembros del Comit Editorial, por su permanente asesora y evaluacin del material que se publica.
PROF. SERGIO MONTENEGRO ARRIAGADA Director Responsable
Santiago, Chile, agosto, 2003.
parte general
II PARTE GENERAL
NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002

Una Iniciativa de los Lderes Globales del Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro, Foro Econmico Mundial Reunin Anual 2002 Prof. Daniel Esty*
EN COLABORACIN CON: CENTRO YALE PARA POLTICA Y DERECHO AMBIENTAL, UNIVERSIDAD DE YALE. CENTRO INTERNACIONAL DE CIENCIA DE LA TIERRA, RED DE INFORMACIN UNIVERSIDAD DE COLUMBIA.
Prof. de Poltica y Derecho Ambiental y Director del Centro para Poltica y Derecho Medioambiental de la Universidad de Yale. Director del Proyecto Medio Ambiente del Futuro. Miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la U. de Chile.
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Lderes Globales del Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro
Presidente: Kim Samuel-Johnson Canad Director del Proyecto: Daniel C. Esty Estados Unidos Miembros: Manny Amadi Reino Unido Francisco Gutirrez-Campos Paraguay John Manzoni Reino Unido Alicia Brcena Chile Guy Hands Reino Unido Liavan Mallin Estados Unidos Ugar Bayar Turqua Molly Harriss-Olson Australia Jonathan Mills Australia Matthew Cadbury Reino Unido George M. Kailis Australia Rodrigo Navarro Banzer Venezuela Carlos E. Cisneros Venezuela Shiv Vikram Khemka India Patrick Odier Suiza Craig A. Cohon Reino Unido Loren Legarda Filipinas Paul L. Saffo Estados Unidos Colin Coleman Sudfrica Maria Leichner Uruguay Simon Tay Singapur Dominique-Henri Freiche Francia Christopher B. Leptos Australia Kiyomi Tsujimoto Japn Thomas Ganswindt Alemania Philippa Malmgren Estados Unidos
Centro Yale para Poltica y Derecho Ambiental (YCELP)

Daniel C. Esty Director Ilmi M.E. Granoff Director del Proyecto Barbara Ruth Administrativo Asociado Marguerite Camera Coordinador del Informe
Centro para la Red de Informacin Internacional de Ciencia de la Tierra (CIESIN), Universidad de Columbia
Marc Levy Director Asociado Bob Chen Director Adjunto Kobi Ako Abayomi Estadstico REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL Maarten Tromp Especialista GIS Alex de Sherbinin Investigador Asociado Francesca Pozzi Investigador Asociado Antoinette Wannebo Investigador Asociado
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Una Iniciativa de los Lderes Globales del Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro Foro Econmico Reunin Anual 2002
El ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002 se logr gracias al generoso apoyo de la Samuel Family Foundation. El Foro Econmico Mundial, el Centro Yale para Poltica y Derecho Ambiental, y el Centro para la Red de Informacin Internacional de Ciencia de la Tierra agradecen a la Samuel Family Foundation por su compromiso visionario para fomentar nuestra habilidad para medir la sustentabilidad del medio ambiente.*
Global Leaders for Tomorrow World Economic Forum 91-93 route de la Capite 1223Cologny/Geneva Switzerland (41-22) 869-1212 Fax (41-22) 786-2744 contact@weforum.org www.weforum.org
Center for International Earth Science Information Network Columbia University PO Box 1000 61 Route 9W Palisades, NY 10964 USA (1-845) 365-8988 Fax (1-845) 365-8922 ciesin.info@ciesin.columbia.edu www.ciesin.columbia.edu
Yale Center for Environmental Law and Policy 250 Prospect Street New Haven, CT 06511 USA (1-203) 203 432-3123 Fax (1-203) 432-3817 ycelp@yale.edu www.yale.edu/envirocenter
* Este informe est disponible en lnea en http://www.ciesin.columbia.edu/indicators/ESI Derechos de Autor 2002 Centro Yale para Poltica y Derecho Ambiental Esta publicacin ha sido expresamente autorizada para la revista de Derecho Ambiental por el Prof. Daniel Esty.
18 Resumen Ejecutivo*
DANIEL ESTY
El ndice de Sustentabilidad del Medio ambiente (ESI) mide el progreso general hacia la sustentabilidad del medio ambiente para 142 pases. La sustentabilidad del medio ambiente se mide por medio de 20 indicadores, cada uno de los cuales combina dos a ocho variables, para un total de 68 conjuntos fundamentales de datos. El ESI efecta un seguimiento del xito relativo para cada pas en cinco componentes principales: Sistemas ambientales Reduccin de las tensiones Reduccin de la vulnerabilidad humana Capacidad social e institucional Gestin ambiental mundial
Los indicadores y las variables sobre las cuales estn construidos fueron escogidos a travs de una amplia revisin de publicaciones sobre medio ambiente, evaluacin de los datos disponibles y una extensa base de consultas y anlisis. Los pases que se clasifican dentro de los cinco primeros son: Finlandia, Noruega, Suecia, Canad, y Suiza. Los cinco ms bajos son Hait, Irak, Corea del Norte, Kuwait y los Emiratos Arabes Unidos. Mientras ms alto sea el puntaje dentro la clasificacin ESI, mejor posicionado est el pas para mantener condiciones medioambientales favorables para el futuro. Ningn pas est sobre el promedio en cada uno de los 20 indicadores, ni tampoco ningn pas est bajo el promedio dentro de los 20. Todos los pases tienen espacio para mejorar, y no se puede decir que ningn pas est en la senda a un medio ambiente sustentable. El ESI permite comparaciones cruzadas a nivel nacional de sustentabilidad del medio ambiente en una manera sistemtica y cuantitativa. El ESI ayuda a continuar avanzando hacia un enfoque analtico ms riguroso para los que toman las decisiones, e impulsado por datos en cuanto al medio ambiente. En particular, el ESI permite: La identificacin de problemas cuando el comportamiento nacional est por sobre o debajo de las expectativas. Establecer las prioridades entre las reas de poltica dentro de pases y regiones. Efectuar el seguimiento de tendencias ambientales. Evaluar cuantitativamente el xito de polticas y programas. Investigar entre las interacciones del medio ambiente y el comportamiento econmico, y entre los factores que influyen en la sustentabilidad del medio ambiente.
Aunque el ESI est ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de desarrollo no determina por s solo las circunstancias medioambientales. Para algunos indicadores existe una fuerte relacin negativa con el ingreso per capita. Ms an, dentro de los tramos de ingresos, los resultados de los pases varan ampliamente. La sustentabilidad ambiental n o es un fenmeno que emerger por s solo del proceso de
Por razones de espacio slo se incluye este Resumen Ejecutivo del Informe. Su texto completo puede ser consultado en el Centro de Derecho Ambiental o en la pg. web indicada en nota al pie de pg. anterior.
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desarrollo econmico, sino ms bien requiere una atencin focalizada de parte de los gobiernos, del sector privado, de las comunidades y de los ciudadanos en particular. El ESI combina medidas de condiciones actuales, tensiones sobre aquellas condiciones, impactos humanos y respuestas sociales, porque estos factores constituyen colectivamente la mtrica ms efectiva para calibrar los prospectos de sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo, que es la funcin de la dotacin de recursos fundamentales, prcticas pasadas, resultados ambientales actuales y capacidad para hacer frente a los desafos futuros. Porque el concepto de sustentabilidad est fundamentalmente centrado en las tendencias del futuro, el ESI explcitamente va ms all de simples mediciones de comportamiento actuales. Para ayudar a medir los resultados presentes y para apoyar la ejecucin fundamentada en los puntos de referencia, hemos creado un ndice de Comportamiento Paralelo (EPI), que clasifica a los pases de acuerdo a los resultados actuales en calidad de aire y agua, en proteccin de la tierra, y en prevencin a cambios climticos El ESI ha sido desarrollado a travs de un proceso abierto e interactivo, recurriendo a las estadsticas, medio ambiente, y a la experiencia analtica desde todas las partes del mundo. El ESI ha sido objeto de extensas revisiones de pares y su metodologa ha sido afinada en respuesta a un nmero de crticas. El ESI integra una gran cantidad de informacin en un nmero de diferentes dimensiones de sustentabilidad. Debido a que las personas pueden ponderar estas dimensiones en forma diferente cuando juzgan su comportamiento general, este Informe proporciona una informacin detallada sobre la metodologa del ESI y sus fuentes de informacin. El objetivo de esta transparencia es facilitar la comprensin del ESI y la exploracin de anlisis alternativos, y debatir sobre cuanto mejor es promover la sustentabilidad del medioambiente. El ESI demuestra que es posible derivar las medidas cuantitativas de sustentabilidad ambiental que sean comparables a travs de un gran nmero de pases. El anlisis comparativo apoya los esfuerzos para identificar las tendencias crticas del medioambiente, efectuar un seguimiento de los xitos (o fracasos) de las intervenciones polticas, puntos de referencia en comportamiento, como as tambin las mejores prcticas. El esfuerzo para construir un ndice integral que cubra el espectro total del control de contaminacin y el manejo de recursos naturales abarcando un gran nmero de pases, revela el estado de empobrecimiento de los sistemas mtricos y de datos a travs de gran parte del mundo. Tambin refuerza la conclusin de que la carencia de datos significativos marca la brecha para realizar un buen anlisis del medio ambiente en cada pas. Hay un serio movimiento hacia una comprensin ms emprica de la sustentabilidad del medio ambiente que requerir un aumento de la inversin en monitoreo, recopilacin de datos, y anlisis a niveles global, regional, nacional y local. Un compromiso para mejorar la recopilacin de datos sobre el medio ambiente, sobre seguimiento del indicador, y mediciones del comportamiento podran ser una iniciativa vlida para los gobiernos que se renan en la Cumbre Mundial de Desarrollo Sustentable en Johannesburgo, en Septiembre de 2002.
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DANIEL ESTY
Figura 1. Mapa del 2002 Puntaje por pas. ndice de Sustentabilidad Medioambiental
Tabla 1. 2002 ndice de Sustentabilidad del Medioambiente (ESI)

ClasifiPas cacin 1 Finlandia 2 Noruega 3 Suecia 4 Canad 5 Suiza 6 Uruguay 7 Austria 8 Islandia 9 Costa Rica 10 Latvia 11 Hungra 12 Croacia 13 Botswana 14 Eslovaquia 15 Argentina 16 17 Australia Panam ESI 73.9 73.0 72.6 70.6 66.5 66.0 64.2 63.9 63.2 63.0 62.7 62.5 61.8 61.6 61.5 60.3 60.0 ClasifiPas cacin 18 Estonia 19 Nueva Zelanda 20 Brasil 21 Bolivia 22 Colombia 23 Eslovenia 24 Albania 25 Paraguay 26 Namibia 27 Lituania 28 Portugal 29 Per 30 Butn 31 Dinamarca 32 Laos 33 Francia 34 Holanda ESI 60.0 59.9 59.6 59.4 59.1 58.8 57.9 57.8 57.4 57.2 57.1 56.5 56.3 56.2 56.2 55.5 55.4 ClasifiPas cacin 35 Chile 36 Gabn 37 Irlanda 38 Armenia 39 Moldovia 40 Congo 41 Ecuador 42 Mongolia 43 Rep. CentralAfricana 44 Espaa 45 Estados Unidos 46 Zimbawe 47 Honduras 48 Venezuela 49 Bielorusia 50 Alemania 51 Papua N G ESI 55.1 54.9 54.8 54.8 54.5 54.3 54.3 54.2 54.1 54.1 53.2 53.2 53.1 53.0 52.8 52.5 51.8
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ClasifiPas cacin 114 Azerbaijn 115 Burundi 116 India 117 Filipinas 118 Uzbekistn 119 Ruanda 120 Omn 121 Trinidad y Tobago 122 Jamaica 123 Nger 124 Libia 125 Blgica 126 Mauritania 127 Guinea-Bissau 128 Madagascar 129 China 130 Liberia 131 Turkmenistn 132 Somalia 133 Nigeria 134 Sierra Leona 135 Corea del Sur 136 Ucrania 137 Hait 138 Arabia Saudita 139 Irak 140 Corea del Norte 141 Emir.Arab.Unidos 142 Kuwait ESI 41.8 41.6 41.6 41.6 41.3 40.6 40.2 40.1 40.1 39.4 39.3 39.1 38.9 38.8 38.8 38.5 37.7 37.3 37.1 36.7 36.5 35.9 35.0 34.8 34.2 33.2 32.3 25.7 23.9
ClasifiPas cacin 52 Nicaragua 53 Jordania 54 Tailandia 55 Sri Lanka 56 Kyrgyzstan 57 Bosnia y Herze. 58 Cuba 59 Mozambique 60 Grecia 61 Tnez 62 Turqua 63 Israel 64 Repb. Checa 65 Ghana 66 Rumania 67 Guatemala 68 Malasia 69 Zambia 70 Algeria 71 Bulgaria 72 Rusia 73 Marruecos 74 Egipto 75 El Salvador 76 Uganda 77 Sudfrica 78 Japn 79 Rep.Dominicana 80 Tanzania 81 Senegal 82 Malawi
ESI 51.8 51.7 51.6 51.3 51.3 51.3 51.2 51.1 50.9 50.8 50.8 50.4 50.2 50.2 50.0 49.6 49.5 49.5 49.4 49.3 49.1 49.1 48.8 48.7 48.7 48.7 48.6 48.4 48.1 47.6 47.3
ClasifiPas cacin 83 Macedonia 84 Italia 85 Mali 86 Bangladesh 87 Polonia 88 Kazakhstan 89 Kenya 90 Myanmar (Burma) 91 Reino Unido 92 Mxico 93 Camern 94 Vietnam 95 Benin 96 Chad 97 Cambodia 98 Guinea 99 Nepal 100 Indonesia 101 Burkina Faso 102 Sudn 103 Gambia 104 Irn 105 Togo 106 Lbano 107 Siria 108 Costa de Marfil 109 Zaire 110 Tajikistn 111 Angola 112 Pakistan 113 Etiopa
ESI 47.2 47.2 47.1 46.9 46.7 46.5 46.3 46.2 46.1 45.9 45.9 45.7 45.7 45.7 45.6 45.3 45.2 45.1 45.0 44.7 44.7 44.5 44.3 43.8 43.6 43.4 43.3 42.4 42.4 42.1 41.8
Nota: los puntajes ESI 2002 no son directamente comparables a los puntajes ESI 2001. Para detalles ver pgina 21, Evolucin de la Metodologa ESI y Anexo 2.
1. LA NECESIDAD DE UN NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE

Los esfuerzos para construir un ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente (informado en este reporte) y un ndice de Comportamiento Ambiental (EPI) ms centralizado en el control actual de la contaminacin y en los resultados del manejo de recursos (ver informe relacionado), son parte de un impulso ms amplio para establecer fundaciones ms firmes para la toma de decisiones en cuanto al medio ambiente (ver: Esty y Cornelius 2002; Esty y Porter, 2001). Hace mucho tiempo que en el mundo de los negocios se entendi que se mide lo que importa. Pero en el campo de las decisiones en cuanto al medio ambiente, a menudo REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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stas han sido hechas sin slidas bases empricas, y por lo tanto, sin el suficiente rigor analtico. El ESI busca hacer que el concepto de sustentabilidad del medio ambiente sea ms concreto y funcional, al cimentarlo en bases de datos y anlisis del mundo real. A medida que nos acercamos al dcimo aniversario de la Cumbre de la Tierra de Ro, 1992, y a la Cumbre Mundial 2002 sobre Desarrollo Sustentable que se realizar en Johannesburgo, ya se estn haciendo esfuerzos para aquilatar el progreso hecho al abordar los problemas ambientales de la pasada dcada (por ejemplo, Naciones Unidas 2001). A raz de la amplia tarea para cumplir con las metas de sustentabilidad del medio ambiente dadas en Ro, se hace an ms notoria la vigente debilidad que tenemos para medir la sustentabilidad. En parte como resultado de la falta de una mtrica confiable para efectuar el seguimiento del proceso y para medir el xito de las intervenciones polticas, la implementacin de las metas de sustentabilidad han sido puntuales y errticas. Los esfuerzos por comprender las condiciones bsicas, para establecer las prioridades, los objetivos, para identificar tendencias, y para comprender las determinantes del xito de una poltica en general, no han logrado materializarse. Con respecto a un puado de problemas ambientales manejables, los avances para desarrollar una comprensin emprica no han sido tan mezquinos. Por ejemplo, se ha efectuado un cuidadoso seguimiento sobre una base numrica de los cambios climticos, la deforestacin y el agotamiento de la capa de ozono. Pero la falta de datos confiables y actuales a lo largo del rango completo de problemas de sustentabilidad del medio ambiente han obstaculizado los esfuerzos para identificar las determinantes del xito y la sustentabilidad a largo plazo del medio ambiente. Por lo tanto, la promesa de sustentabilidad como gua de diagnstico y como tema central de las miradas para los legisladores, no se ha logrado.
a. Resultados claves
Con 68 variables distintas en 20 indicadores claves, el ESI crea sus puntajes de sustentabilidad para 142 pases. Los resultados claves del ESI y su anlisis puede resumirse en lo siguiente: 1. La sustentabilidad del medio ambiente se puede medir. Al mismo tiempo, ninguna medida de un fenmeno tan complejo puede ser perfecta; el ESI ha probado ser una medida sorprendentemente til y poderosa de las condiciones fundamentales del comportamiento de la sociedad actual, y de la capacidad para futuras intervenciones polticas que determinan las tendencias ambientales a largo plazo. 2. Ningn pas est en una senda sustentable verdadera. Cada pas tiene algunos problemas en los cuales su comportamiento est bajo del promedio. Al ensamblar una amplia serie de datos y mtrica sobre una base comparable de varios pases, el ESI ayuda a identificar las oportunidades para mejorar y dnde se pueden encontrar las mejores prcticas. 3. Las circunstancias econmicas afectan, pero no determinan los resultados ambientales. Los puntajes del ESI se correlacionan positivamente con el ingreso per capita, como as tambin la mayora de los indicadores muestra una relacin positiva con el nivel de desarrollo. Sin embargo, dentro de la misma categora de ingreso, hay amplias variaciones en el comportamiento que son evidentes. Estos resultados sugieren que las decisiones sobre cun fuertemente se persigue una sustentabilidad del medio ambiente y cmo promover un crecimiento econmico, son de hecho, dos opciones distintas. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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4. Algunos de los otros factores que aparentemente moldean la sustentabilidad del medio ambiente incluyen: la calidad de gobierno, la densidad de la poblacin y el clima. Sin embargo, al igual que las condiciones econmicas, ninguno de estos factores determinan completamente los resultados. 5. Serias brechas en la informacin limitan la habilidad para medir la sustentabilidad del medioambiente tan slidamente como lo requieren los legisladores. Ms de 50 pases han tenido que ser eliminados del ESI debido a su limitada cobertura de informacin, y un nmero de factores ambientales crticos simplemente no se midieron, o bien fueron medidos de una manera muy poco rigurosa. La inversin en un monitoreo ambiental mejor y el desarrollo de series de datos oportunos sobre indicadores claves, representan una prioridad crtica de la poltica.
b. Nuestro enfoque
Al ms bsico nivel, la sustentabilidad del medioambiente se puede presentar como la funcin de cinco fenmenos (ver Tabla 2): (1) el estado de los sistemas del medio ambiente, tales como aire, suelo, ecosistemas, y agua; (2) la tensin sobre estos sistemas, en forma de polucin y de niveles de explotacin; (3) la vulnerabilidad humana ante los cambios del medio ambiente en la forma de prdida de recursos alimentarios o de exposicin a enfermedades ambientales; (4) la capacidad social e institucional para hacer frente a los problemas del medio ambiente; y finalmente (5) la habilidad para responder a las demandas de la gestin ambiental mundial al cooperar en esfuerzos colectivos para conservar los recursos internacionales del medio ambiente, tales como la atmsfera. Definimos la sustentabilidad del medio ambiente como la habilidad para producir altos niveles de comportamiento en cada una de estas cinco dimensiones en una manera duradera. Nos referimos a estas cinco dimensiones como los componentes claves de la sustentabilidad del medio ambiente. Creemos que el Cuadro acumulativo creado por estos cinco componentes representa una buena medida para saber cmo ser la calidad del medio ambiente en la generacin prxima o en dos generaciones futuras ms.
Tabla 2. Componentes de sustentabilidad medioambiental

Componente Sistemas del medio ambiente Lgica Un pas es medioambientalmente sustentable en el entendido que sus sistemas vitales sean mantenidos a niveles saludables, y que dichos niveles mejoren en vez de deteriorarse. Un pas es medioambientalmente sustentable si los niveles de presin antropognica son lo suficientemente bajos para no engendrar un dao demostrable a sus sistemas del medio ambiente. Un pas es medioambientalmente sustentable en el entendido que su gente y sus sistemas sociales no sean vulnerables (en necesidades bsicas tales como salud y nutricin) ante los trastornos del medio ambiente; REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
Reduccin de las tensiones del medio ambiente
Reduccin de la vulnerabilidad humana
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Continuacin Tabla 2 Componente Lgica
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llegar a ser menos vulnerables es un signo que la sociedad est en la senda hacia una mayor sustentabilidad. Capacidad social e institucional Un pas es medioambientalmente sustentable en el entendido que tiene funcionando instituciones y patrones sociales implcitos, actitudes y redes que promueven respuestas efectivas a los desafos del medio ambiente. Un pas es medioambientalmente sustentable si coopera con otros pases para manejar los problemas medioambientales comunes, y si reduce los impactos transfronterizos negativos sobre los otros pases a niveles que no causen un dao serio.
Gestin ambiental mundial
El conocimiento cientfico no nos permite especificar precisamente qu niveles de comportamiento son lo suficientemente altos para ser verdaderamente sustentables, especialmente a escala mundial. Ni tampoco somos capaces de identificar por adelantado si algn nivel de comportamiento dado es capaz de ser llevado a cabo en una manera duradera. Por lo tanto, hemos construido nuestro ndice de una manera primordialmente comparativa. El establecimiento de los umbrales de sustentabilidad sigue siendo un importante pero complicado intento, debido a la naturaleza dinmica de dichos factores econmicos, como los cambios en tecnologas a travs del tiempo.1 La unidad bsica de comparacin est constituda por un conjunto de 20 indicadores de sustentabilidad del medio ambiente (ver Tabla 3). Estos fueron identificados sobre la base de una cuidadosa revisin de diferentes publicaciones sobre medio ambiente, consejos de expertos, anlisis estadsticos, como as tambin, comentarios de revisiones hechas por pares, y evaluaciones crticas del ESI 2001. Cada indicador, a su vez, est asociado con un nmero de variables que son empricamente medidas. La seleccin de variables fue impulsada por la consideracin de un nmero de factores que incluyen: cobertura del pas, lo reciente de la informacin, la importancia directa al fenmeno que los indicadores pretenden medir, y la calidad (estas consideraciones estn descritas en la Tabla A1.1 del Anexo 1). Dondequiera que fue posible, buscamos usar medidas directas de los fenmenos que deseamos captar. Pero en algunos casos, se tuvo que emplear sustitutos. En general, buscamos variables con una amplia cobertura pas, pero en algunos casos escogimos utilizar variables con una cobertura estrecha si median aspectos crticos de sustentabilidad del medio ambiente que de otra forma se podran haber perdido. El Anexo 1 del Informe proporciona un anlisis descriptivo de las fortalezas y debilidades de los 20 indicadores y variables que forman parte de ellos. El
Prescott-Allen (2001) ha logrado un avance significativo en esa rea estableciendo puntos de referencia especficos contra los cuales se pueda medir el comportamiento de los pases para un amplio rango de problemas, desde la calidad del agua, la captura de peces, al uso de recursos y energa. Sin embargo, muchos de estos puntos de referencia son establecidos sobre la base de juicios de expertos o de aseveraciones, ms que las evidencias cientficas de umbrales especficos y sus relaciones de sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo.
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Anexo 6 proporciona la lgica para inclusin de cada variable en el ESI. Despus de construir una completa base de datos, seleccionamos pases basndonos en la extensin de su cobertura de informacin, su poblacin total y el tamao de su territorio. Se eliminaron los pases con una poblacin de menos de 100.000 habitantes, y de tamao inferior a 5.000 kilmetros cuadrados, y carentes de la informacin suficiente para generar los valores del indicador (para mayores detalles, ver Anexo 2). Finalizamos con 142 pases incluidos en el ndice. Los datos faltantes son un problema endmico para cualquiera que est trabajando con indicadores de medio ambiente. No existe un solo pas que est cubierto para cada una de las 68 variables usadas en el ESI. En el ndice, a la mitad de los pases le faltan 16 variables; a un cuarto, le faltan 22-28, y al otro cuarto le faltan 1-7. En conjunto esto significa que falta
Tabla 3. Bloques de construccin del ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente

Componente
Sistemas de medio ambiente
Indicador
Calidad del aire
Variable
Concentracin de SO2 urbana Concentracin de NO2 urbana Concentracin de TSP urbana Agua renovable interna per capita Ingreso per capita de agua proveniente de otros pases Concentracin de oxgeno disuelto Concentracin de fsforo Slidos en suspensin Conductividad elctrica Porcentaje de mamferos amenazados Porcentaje de reproduccin de pjaros amenazados Porcentaje de tierra que tiene un muy bajo impacto antropognico. Porcentaje de rea de tierra que tiene un alto impacto antropognico Emisiones de NOx por rea de tierra poblada Emisiones SO2 por rea de tierra poblada Emisiones de VOC por rea de tierra poblada Consumo de carbn por rea de tierra poblada Vehculos por rea de tierra poblada Consumo de fertilizantes por hectrea de tierra cultivable Uso de pesticidas por hectrea de tierra cosechada Contaminantes orgnicos industriales por agua dulce disponible Porcentaje del territorio del pas bajo estrs severo de agua
Calidad del agua
Calidad del agua
Biodiversidad Tierra
Reduccin de Tensiones
Reduccin de la polucin del aire
Reduccin de las tensiones de agua
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Componente Indicador
Reduccin de la tensin del ecosistema
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Variable
Cambio forestal cubre 1990-2000 Porcentaje del distrito con excedencia de acidificacin
Reduccin de Huella ecolgica per capita desechos y tensiones Desechos radioactivos de consumo Reduccin del crecimiento de la poblacin Reduccin de la Vulnerabilidad Humana Sustento humano bsico Salud del medio ambiente Tasa total de fertilidad Cambio porcentual en la poblacin proyectada entre 2001 y 2050 Proporcin de desnutridos en el total de la poblacin Porcentaje de la poblacin con acceso a suministro mejorado de agua potable Tasa de mortalidad infantil a causa de enfermedades respiratorias Tasa de muerte debido a enfermedades infecciosas Tasa de mortalidad bajo -5
Capacidad Social e Institucional
Ciencia y Tecnologa ndice de logros tecnolgicos ndice de innovacin tecnolgica Promedio de aos de educacin Capacidad de debate Organizaciones miembros de la IUCN por milln de poblacin Libertades civiles y polticas Instituciones democrticas Porcentaje de variables ESI en conjuntos de datos disponibles al pblico Preguntas de la encuesta WEF sobre autoridades del medio ambiente Porcentaje de rea de tierra bajo estado de proteccin Nmero de pautas sectoriales EIA FSC acredit reas de bosques como un porcentaje del total de reas de bosques Control de la corrupcin Distorsiones de precio (razn del precio de la gasolina con respecto al promedio internacional) Subvenciones para la energa o uso de materiales Subvenciones para el sector pesquero comercial Nmero de compaas certificadas por ISO 14001 por milln de US$ PIB. ndice del Grupo de sustentabilidad Dow Jones Promedio de la clasificacin de las compaas (Average Innovest EcoValue) Consejo Comercial Mundial para los miembros de Desarrollo Sustentable
Autoridades del medio ambiente
Grado de inters del sector privado
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Componente
Indicador
Variable
Innovacin en el medio ambiente de parte del sector privado
Eco-eficiencia
Eficiencia de energa (consumo total de energa por unidad de PIB) Produccin de energa renovable como porcentaje consumo total de energa
del Gestin ambiental mundial Participacin en esfuerzos de colaboracin internacional
Nmero de membresas en las organizaciones intergubernamentales de medio ambiente Porcentaje del CITES que informa que se cumplieron los requisitos Niveles de participacin en la Convencin de Viena/ Protocolo de Montreal Niveles de participacin en la Convencin de Cambio Climtico Participacin del Fondo Multilateral del Protocolo de Montreal Participacin de las instalaciones ambientales globales Cumplimiento con los acuerdos sobre Medio Ambiente
Emisiones de gases invernadero
Eficiencia, estilo vida del carbn (emisiones de CO2 per capita) Eficiencia econmica del carbn (emisiones de CO2 US$ PIB) Consumo CFC (total de veces per capita) Exportaciones de SO2 Captura total de peces marinos Consum o per capita de mariscos y productos del mar.
Reduccin de presiones medioambientales transfronterizas
un 22 por ciento, de los 9.656 puntos de datos en nuestra base de datos. Estimamos los valores faltantes para las 24 variables, basados en el criterio que estas variables estaban correlacionadas significativamente con otras variables en el conjunto de datos, y con un pequeo nmero de variables previsibles externas. En el Anexo 3 de este Informe, se encuentra la explicacin detallada de la metodologa de imputacin. Al estimar los valores faltantes, somos capaces de generar medidas confiables sobre cada uno de los 20 indicadores ESI para cada uno de los 142 pases.
c. Principales hallazgos
Para calcular el ndice de Sustentabilidad Global del Medio Ambiente, hemos promediado los valores de los 20 indicadores, y calculado un percentil normal estndar para cada pas. Los resultados se muestran en la Tabla 1, que aparece en la pgina 18. Tambin, hemos calculado los ndices para cada uno de los cinco componentes, que estn informados en el REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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Anexo 4. (Los puntajes ESI, incluyendo los puntajes de los indicadores, componentes, y variables, se informan en forma consistente, de manera que los valores altos correspondan a los niveles altos de sustentabilidad del medio ambiente.) Los pases logran un puntaje alto en el ESI, si el promedio de sus puntajes de cada indicador individual es alto con relacin a otros pases. El puntaje ESI puede ser interpretado como una medida de probabilidad relativa que un pas ser capaz de lograr y sostener en condiciones ambientales favorables para varias futuras generaciones ms. Dado a su relativa fortaleza a travs de dimensiones pasadas, presentes y futuras de sustentabilidad, los pases que estn en los primeros lugares del ndice tienen ms probabilidades, que aquellos que se encuentran en la parte baja, para experimentar una calidad medioambiental duradera. La naturaleza dinmica de la fauna ambiental y la falta de informacin sobre lmites de umbrales de recursos crticos, limitan nuestra habilidad para sacar conclusiones sobre la sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo de algunos pases en particular. Dicho juicio requerira una informacin mucho ms detallada sobre las tasas de agotamiento de reservas, capacidades asimilativas, e interacciones de sistemas que estn actualmente disponibles. No obstante, la informacin sobre los datos del medio ambiente global, como as tambin, el hecho de que todo pas tiene problemas en los cuales est por debajo del comportamiento, determina que probablemente ningn pas est en una trayectoria totalmente sustentable. Debido a que los 20 indicadores oscilan en muchas de las distintas dimensiones de sustentabilidad ambiental, es posible, por otra parte, que los pases tengan puntajes similares al ESI, pero con perfiles ambientales muy diferentes. Holanda y Laos, por ejemplo, tienen puntajes similares ESI de 55.2 y 56.3, pero tienen patrones de imgenes que se repiten para muchos indicadores. Laos tiene puntajes relativamente deficientes para vulnerabilidad humana, capacidad, y calidad del agua, reas en las cuales Holanda es relativamente fuerte. Asimismo, mientras Holanda tiene puntajes bastante deficientes para polucin del aire y contaminacin del agua, como as tambin para cambios climticos y polucin transfronterizas, Laos tiene relativamente buenos resultados en estas mtricas. Los perfiles de cada uno de los pases, pas por pas, mostrando cada uno de ellos los 20 indicadores de valores se pueden encontrar en el Anexo 5 de este informe.
Tabla 4. Resultado del anlisis de grupo

1) Alta vulnerabilidad humana; sistemas y presiones moderadas Angola Benin Butn Bolivia Burkina Faso Burundi Cambodia Camern 2) Baja vulnerabilidad; sistemas moderados y presiones moderadas Australia Canad Estonia Finlandia Islandia Irlanda Israel Nueva Zelanda 3) Baja vulnerabilidad; sistemas deficientes y altas presiones Austria Blgica Repblica Checa Dinamarca Francia Alemania Hungra 4) Vulnerabilidad moderada, sistemas y presiones; pero baja capacidad Reino Unido Azerbaijan Irak Kazakhstan Kuwait Libia Corea del Norte Oman 5) Vulnerabilidad moderada, sistemas y presiones; capacidad promedio Uzbekistan Albania Argelia Argentina Armenia Bangladesh Bosnia y Herzeg. Botswana Brasil
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5) Vulnerabilidad moderada, sistemas y presiones; capacidad promedio Bulgaria Bielorusia Chile China Colombia Costa Rica Croacia Cuba Rep.Dominicana Ecuador Egipto El Salvador Grecia Honduras India Indonesia Irn Jamaica Jordania Kyrgyzstan Latvia Lbano Lituania Malasia Mxico Moldovia Mongolia Marruecos Namibia Panam Per Filipinas Portugal Rumania Sudfrica Sri Lanka Siria Tajikistn Tailandia Tnez Turqua Uruguay Venezuela Vietnam Zimbawe
1) Alta vulnerabilidad humana; sistemas y presiones moderadas Repblica Central Africana Congo Etiopa Gabn Gambia Ghana Guatemala Guinea Guinea-Bissau Hait Costa de Marfil Kenya Laos Liberia Madagascar Malawi Mali Mauritania Mozambique Myanmar Nepal Nicaragua Niger Nigeria Pakistan Papa Nva. Guinea Paraguay Ruanda Senegal Sierra Leona Somalia Sudn Tanzania Togo Uganda Zaire Zambia
2) Baja vulnerabilidad; sistemas moderados y presiones moderadas Noruega Suecia Estados Unidos
3) Baja vulnerabilidad; sistemas deficientes y altas presiones Italia Japn Macedonia Holanda Polonia Eslovaquia Eslovenia Corea del Sur Espaa Suiza
4) Vulnerabilidad moderada, sistemas y presiones; pero baja capacidad Rusia Arabia Saudita Trinidad y Tobago Turkmenistn Ucrania Emir. rabes Unidos
30 d. Anlisis de grupo
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Para ayudar a facilitar comparaciones relevantes a travs de pases que tienen perfiles similares, hemos emprendido un anlisis de grupo. El anlisis de grupo proporciona una base para identificar similitudes entre los pases a travs de mltiples dimensiones heterogneas. El anlisis de grupo realizado en un conjunto de datos del ESI revela cinco grupos de pases que tenan diferentes patrones de resultados a travs de los 20 indicadores. Los resultados se presentan en la Tabla 4. En la Tabla 5, estos grupos son comparados de acuerdo con los valores promedio de sus puntajes en el ESI, y sus cinco componentes claves, como as tambin los valores de las otras variables que pueden jugar un rol al explicar su pertenencia al grupo. Los primeros dos grupos tienen aproximadamente puntajes similares en los sistemas de medio ambiente y en la reduccin de la tensin, pero estrictamente desiguales en los puntajes de vulnerabilidad y capacidad. Estos dos grupos son los ms divergentes en trminos de sus condiciones socioeconmicas, instituciones y ubicaciones. El primer grupo es generalmente pobre, vulnerable a la corrupcin, no democrtico, y econmicamente no competitivo. El segundo grupo tiende a mostrar caractersticas opuestas. Ntese que el primer grupo tiene puntajes superiores en Gestin Ambiental Mundial, que reflejan ampliamente sus muy bajos niveles de consumo (y por lo tanto una carga limitada sobre los pueblos) inducidos por el subdesarrollo econmico y la pobreza. Cuando se compara el segundo y el tercer grupos, la diferencia principal en trminos de medidas de sustentabilidad del medio ambiente es que el tercer grupo ha marcado puntajes ms bajos en sistemas ambientales y en tensiones; los otros puntajes son aproximadamente similares. Estos dos grupos son bastante similares en trminos socioeconmicos e
Tabla 5. Caractersticas de los grupos

Grupo: Nmero de pases ESI Sistemas de medio ambiente Reduccin de la tensin ambiental Reduccin de la vulnerabilidad humana Capacidad social e institucional Gestin ambiental mundial ndice espacial de densidad (31 a 91) Ingreso per capita Instituciones democrticas (-9 a 10) Control de la corrupcin (-1.3 a 2.1) ndice de competitividad actual (0 a 10) rea total (kilmetros cuadrados) Distancia desde el Ecuador (grados de latitud) 39.0 61.3 58.1 $1,417 .15 -.66 .75 11.9 535.624 75.3 47.8 49.3 9.64 1.66 8.32 2.507.768 52.8 67.4 51.5 76.6 9.50 .99 7.55 178.269 46.6 29.5 22.1 57.0 $7,481 -4.57 -.52 3.38 1.849.669 35.4 44.5 49.2 63.1 $5,210 4.10 -.23 3.41 874.352 27.6 1 46 46.0 50.8 54.2 18.2 2 11 63.0 65.6 44.7 82.9 3 18 52.7 44.2 34.2 82.1 4 14 37.1 41.6 43.0 62.0 5 53 51.9 50.1 58.3 62.3
Valores promedio de otras caractersticas
Valores promedio de los valores del componente del ESI
$22,216 $18,260
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institucionales. El tercer grupo tiene generalmente densidades de poblacin ms altas y tamao de territorio, en promedio, ms pequeo. Comparando el cuarto y el quinto grupos, se destacan otras diferencias. Aunque el cuarto grupo tiene puntajes de vulnerabilidad ligeramente mejores, se clasifica dentro de las otras cuatro categoras y, en promedio general del ESI, ms bajo. El grupo cuatro tiene puntajes de capacidad ms bajos, que tienen una dbil habilidad para hacer frente a los problemas ambientales que se manifiestan. La diferencia institucional principal de estos grupos es que el grupo cuatro, en promedio, es menos democrtico que el grupo cinco. Es interesante que el grupo menos democrtico produzca puntajes ESI ms bajos a pesar del hecho que su promedio de ingreso per cpita es cerca de un 25 por ciento ms alto. Estos pases pobres no democrticos tambin en forma anmala tienen puntajes ms bajos en medidas de Gestin Ambiental Mundial que otros pases pobres. Por lo tanto, el anlisis de grupo parece confirmar las observaciones anteriores, que mientras que el ingreso (por ej., nivel de desarrollo) es un determinante importante en los resultados del medio ambiente, existen otros factores que son igualmente significativos. Hay otras maneras de dividir el mundo en categoras, pero este anlisis, basado en medidas de sustentabilidad del medio ambiente, revela un conjunto de patrones tiles. Sugiere un nmero de interesantes reas para futuras investigaciones y de debate poltico concerniente a los impulsores potenciales de la sustentabilidad del medio ambiente.
Figura 2. Grficos de radar de los puntajes de los componentes por grupo de ESI.
Gestin
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Figura 3. Mapa de ndices por Grupo de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002
1. Alta vulnerabilidad, sistemas y tensiones moderados. 2. Baja vulnerabilidad, sistemas y tensiones moderados. 3. Baja vulnerabilidad, sistemas y tensiones deficientes. 4. Vulnerabilidad moderada, sistemas y tensiones, baja capacidad. 5. Vulnerabilidad moderada, sistemas y tensiones, capacidad promedio. Sin informacin.
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2. RELACIN CON EL COMPORTAMIENTO ECONMICO

Sea que las condiciones medioambientales progresen como resultado directo de las mejoras en desarrollo econmico, o, sea que existan an relaciones ms complicadas entre los resultados econmicos y ambientales, se trata de preguntas latentes dentro de los principales debates polticos. Por ejemplo, la comprensin de los efectos de bienestar del comercio y de la liberalizacin de la inversin se han visto limitados por la escasez y el levantamiento de los datos sobre medio ambiente en contraposicin a la abundancia de informacin econmica.2 Estamos informando aqu sobre algunos anlisis iniciales que fueron posibles gracias al ESI. A nivel ms amplio, como se ve en la Figura 4, existe una correlacin positiva entre el ingreso per capita y el ESI. El coeficiente de correlacin es .39, el cual es significativo al nivel .001 (la correlacin con el registro del ingreso per capita es ligeramente superior a .44).
Figura 4. Relacin entre el PIB per capita y el ESI 2002
Pero, claramente, el ingreso no determina el ESI de un pas. Dentro de los grupos de ingreso, existe un considerable rango en cuanto a resultados. Kuwait y Blgica puntean bastante bajo a Finlandia entre los pases de altos ingresos. Asimismo, Arabia Saudita est mucho ms abajo que Uruguay entre los pases de ingresos medios, y Hait escasamente desfasa a Butn entre los pases de menores ingresos.
Algn trabajo emprico ha comenzado a abordar estos problemas (Frankel y Rose 2002; Harbaugh y otros. 2000).
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Tabla 6. Correlaciones entre los Indicadores del ESI y el PIB per capita
Indicador
Ciencia y Tecnologa Autoridades del medio ambiente Indicadores con una correlacin positiva con el PIB per capita estadsticamente significativos Grado de inters del sector privado Salud ambiental Sustento humano bsico Calidad del aire Participacin en esfuerzos cooperativos internacionales Reduccin del crecimiento de la poblacin Calidad del agua Capacidad de debate Reduccin de desechos y tensiones de consumos Indicadores con una correlacin negativa con el PIB per capita estadsticamente significativos Reduccin de polucin del aire Reduccin de emisiones de gases invernadero Reduccin tensiones de agua Reduccin tensiones ambientales transfronterizas Tierra Biodiversidad Indicadores con un Cantidad de agua ingreso per cpita, PIB sin correlacin estadsti- Reduccin de tensiones del ecosistema ca significativa Eco-eficiencia
Correlacin Coeficiente
0.84 0.66 0.66 0.65 0.64 0.57 0.58 0.51 0.52 0.40 -0.80 -0.62 -0.46 -0.45 -0.36 -0.32 -0.20 -0.09 -0.07 -0.15
Considerando los 20 indicadores que comprende el ESI, existe una considerable variacin en la correlacin con el ingreso per capita como se puede ver en la Tabla 6. En general, los pases ricos tienen mayores puntajes en medidas de capacidad social e institucional, y en medidas de condiciones actuales en la correlacin del ambiente con el ingreso per capita (tierra y biodiversidad son las excepciones) as como en las medidas de reducir la vulnerabilidad humana. Los pases menos ricos generan una tensin ms baja en el medio ambiente, produciendo mejores puntajes sobre los indicadores de desechos y emisiones (la poblacin es una excepcin) as como tambin en la proteccin a los pueblos del globo. An para los indicadores ms fuertemente correlacionados con el ingreso, la riqueza relativa sola no determina resultados. Por ejemplo, Corea tiene un puntaje lejos ms alto en Ciencia y Tecnologa que Portugal; Suecia, un puntaje lejos ms alto que Italia, y Estonia, uno lejos ms alto que Arabia Saudita, aunque cada par de pases tenga niveles similares de PIB per capita. El ESI tambin permite un anlisis de la correlacin entre la competitividad econmica y la sustentabilidad del medio ambiente. Esta relacin es importante porque algunos tericos han argumentado que estas dos metas polticas estn equilibradas, y que las ganancias ambientales llegan al precio de una fortaleza econmica y viceversa. El ndice de Competitividad actual del Foro Econmico Mundial 2001, tiene una correlacin de .34 con el ESI, que es estadsticamente significativo para los 71 pases que estn tanto, en el ESI REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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como en el ndice de Competitividad (WEF 2001). En la Figura 5 3 se puede ver un grfico con la identificacin de algunos pases ilustrativos. Los pases en la parte superior derecha, tales como Finlandia, estn posicionados para desempearse bien en trminos de crecimiento econmico tanto a mediano plazo como en sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo. Los pases en la parte inferior izquierda, tales como Nigeria, estn probablemente desempendose deficientemente en ambos frentes. En el extremo inferior derecho estn pases como Blgica que estn bien posicionados en cuanto a su base econmica, pero comparativamente estn menos posicionados en trminos de sustentabilidad a largo plazo. En el extremo izquierdo superior, hay pases como Uruguay que, mientras son considerablemente menos competitivos econmicamente que la mayora de los otros pases, estn ms probablemente decididos a mantener condiciones ambientales en el futuro. Para obtener una comprensin ms detallada, podemos tambin investigar la relacin entre competitividad y los 20 indicadores ESI, como se puede apreciar en la Tabla 7.
Figura 5. La relacin entre la Competitividad Econmica y el ESI 2002
El ndice de Competitividad es reportado como una clasificacin desde 1 a 75. Para el propsito de este anlisis, se convirti la escala de 0-10, siendo 10, el ms alto rango y 0 el ms bajo. Existen 71 pases tanto en el ndice de Competitividad como en el de ESI.
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Tabla 7. Correlaciones entre los indicadores ESI y el ndice de Competitividad

Indicador
Ciencia y Tecnologa Autoridades del medio ambiente Sustento humano bsico Indicadores con una correlacin con el ndice de Competitividad Actual estadsticamente significativos Participacin en esfuerzos cooperativos internacionales Grado de inters del sector privado Salud ambiental Calidad del aire Reduccin del crecimiento de la poblacin Calidad del aire Capacidad de debate Indicadores con una correlacin negativa con el ndice de Competitividad Actual estadsticamente significativos Indicadores con una correlacin con el ndice de Competitividad Actual sin ser estadsticamente significativos Reduccin de desechos y tensiones del consumo Reduccin de la polucin del aire Reduccin de la tensin del agua Reduccin de emisiones de gas invernadero Tierra Eco-eficiencia Biodiversidad Reduccin de tensiones en el ecosistema Cantidad de agua Reduccin de tensiones ambientales transfronterizas
Coeficiente Correlacin
0.89 0.81 0.75 0.74 0.72 0.61 0.57 0.56 0.47 0.27 -0.66 -0.57 -0.35 -0.42 -0.28 -0.10 -0.14 -0.17 -0.23 -0.16
Se pueden sacar unas pocas conclusiones preliminares de estas correlaciones. Primero, la fuerte relacin entre competitividad y una buena administracin, refuerza la conclusin que un buen manejo econmico y un buen manejo del medio ambiente estn relacionados. Los pases que son incapaces de desarrollar estrategias econmicas efectivas son tambin los que tienen ms probabilidades de fallas cuando desarrollan enfoques efectivos ante problemas del medio ambiente. Asimismo, los pases que tienen xito en uno de dichos manejos probablemente tendrn xito en el otro. La corrupcin, las libertades civiles, y las instituciones democrticas estn altamente relacionadas con la totalidad del ESI. Estos resultados tienden a reforzar la sugerencia (Esty y Porter 2001, Levy 2001) que aquellos que buscan mejorar el comportamiento del medio ambiente deben prestar atencin a lo fundamental del gobierno. Segundo, la muy alta correlacin que existe entre competitividad y el indicador del ESI de Grado de Inters del Sector Privado tiende a corroborar la Hiptesis de Porter, que sugiere que las firmas que son exitosas en desarrollar respuestas innovadoras a los problemas del medio ambiente se benefician tanto econmica como ambientalmente (Dixon 2002, Flatz 2002, Porter 1991). De las 68 variables dentro del ESI, varias de las medidas de grado de inters del sector privado estn entre las ms altamente correlacionadas con la totalidad del ESI.4 Como REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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materia poltica, este hallazgo sugiere que el compromiso del sector privado en respuesta a los problemas del medio ambiente es sumamente importante. Finalmente, encontramos correlaciones negativas entre competitividad y muchos de los indicadores de presin ambiental, como as tambin en los indicadores de cambio climtico. Estos resultados sugieren que a pesar de la relacin general positiva entre el ESI y la competitividad, la fortaleza econmica no es una cura completa para todas las enfermedades del medio ambiente. Los altos niveles de polucin y el aumento de emisiones de gases invernadero se encuentran en muchas economas slidas, aumentando el espectro de calidad negativa en los impactos futuros de la vida.
3. OTROS FACTORES ASOCIADOS CON LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE

Al reconocer que el ingreso per capita por s solo no determina el ESI o sus indicadores constituyentes, se torna importante tratar de identificar otros factores que, cuando combinados con el ingreso per capita, ayudan a explicar las variaciones observadas en resultados ambientales. Analizaremos a continuacin los resultados de algunos esfuerzos preliminares para investigar este problema. Como se muestra en la Tabla 8, un nmero de otras variables tienen correlaciones significativas con el ESI, convirtindolas en posibles impulsores de sustentabilidad del medio ambiente. Esta Tabla proporciona un nmero de claves sobre hasta dnde la bsqueda de estas determinantes de xito ambiental pueden conducir. Primero, el gobierno concibe claras influencias de los puntajes del ESI. Tres conjuntos de datos independientes la medicin de libertades civiles de la Fundacin Heritage, la medicin de la Universidad de Maryland sobre instituciones democrticas, y la medicin del Banco Mundial sobre el control de la corrupcin tienen una fuerte y significativa correlacin con el ESI. Segundo, como se sugiere, la geografa parece desempear algn rol en la sustentabilidad del medio ambiente, por la correlacin negativa entre los puntajes del ESI y la densidad de la poblacin.5 Tambin encontramos correlaciones significativas entre el ESI y un nmero de otros factores geogrficos, incluyendo la distancia desde el Ecuador y las zonas climticas. La causalidad es difcil de resolver en estas mediciones locales. Probar la influencia precisa
4 Estas correlaciones son las siguientes: Variable Correlacin Consejo Mundial de Negocios sobre Membresa del Desarrollo Sustentable .476 Ampliacin de las ISO 14001 Certificaciones .482 Promedio EcoValor 21 Ranking de las Firmas Nacionales .381 Representacin de las Firmas Nacionales en el ndice .378 del Grupo de Sustentabilidad Dow Jones
Sig. .000 .000 .108 .036
N 142 142 19 31
Ntese que la variable de densidad de la poblacin usada en el ESI, es un ndice especial creado con el conjunto de datos de la Gridded Population of the World (CIESIN y otros, 2000). El territorio de cada pas est clasificado en 12 categoras de densidad de poblacin, que fluctan desde completamente inhabitados a mayores de 50.000 por kilmetro cuadrado. El ndice asigna mayores puntajes a pases que tienen bolsones de densidades poblacionales altas, que para aquellos cuya poblacin se ha distribuido en forma ms pareja. La medida convencional de densidad (total de la poblacin dividida por el total del rea), tiene una correlacin significativa con el ESI y sus indicadores son constituyentes y, por lo tanto, el ndice especial se us slo para propsitos de anlisis. El ndice Espacial de Densidad variable est disponible a requerimiento.
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de los factores geogrficos en la sustentabilidad del medio ambiente sigue siendo un importante rea de trabajos futuros.
Tabla 8. Correlaciones entre impulsores potenciales de sustentabilidad del medio ambiente y el ESI 2002
Variable con Correlacin Estadsticamente Significativa con el ESI Libertades civiles y polticas Interaccin del PIB y las instituciones democrticas Instituciones democrticas Reduccin de la corrupcin PIB per capita (registro) ndice especial de densidad de la poblacin Coeficiente correlacin 0.56 0.54 0.51 0.53 0.45 -0.22
Todas las correlaciones son significativas a un nivel .01 o mayor (dos decimales)
4. COMPARACIN CON OTROS INDICADORES DE SUSTENTABILIDAD

En los dos ltimos aos, han surgido varios enfoques alternativos para medir la sustentabilidad del medio ambiente nacional. El ndice de Bienestar de Prescott-Allen combina un nmero de medidas del bienestar humano y de ecosistema saludable, produciendo tres medidas totales: un ndice de Bienestar Humano, un ndice de Bienestar del Ecosistema, y un ndice de Bienesar que es el promedio de los otros dos (Prescott-Allen 2001). El Grupo Consultivo sobre Indicadores de Desarrollo Sustentable (2002), en colaboracin con la Comisin de la ONU sobre Desarrollo Sustentable (CSD), han producido un conjunto de indicadores de sustentabilidad no oficiales organizados alrededor del marco de trabajo del indicador de la Comisin de Desarrollo Sustentable (CSD). Estos indicadores no oficiales incluyen medidas totales sobre medio ambiente, problemas sociales, economa, e instituciones como promedio de estos cuatro. Finalmente, la Huella Ecolgica, producida por el Instituto de Redefinicin del Progreso (Redefining Progress Institute) proporciona una tercera alternativa. En la tabla 9, resumimos las correlaciones entre estos ndices y el ESI, y sus indicadores componentes. Los dos ndices ms completos, el ndice de Bienestar y el ndice General CGSDI, tienen correlaciones significativas con el ESI (.73 y .60 respectivamente). Cada uno de estos ndices alternativos tiene un nmero de correlaciones positivas con algunos de los indicadores ESI. El patrn de estas correlaciones revela las diferencias primarias entre los esfuerzos de medicin de sustentabilidad. Los ndices ms completos tienen la cantidad ms grande de correlaciones positivas. El ndice de Bienestar tiene correlaciones positivas con 11 de los 20 indicadores del ESI, y el ndice General CGSDI tiene correlaciones positivas con 10 de ellos. Los ndices que implican medicin de condiciones medioambientales ms estrechamente,
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Tabla 9. Comparacin de los indicadores del ESI con los indicadores de sustentabilidad del Medio Ambiente Alternativo
ndice de Bienestar Humano
CGSDI Medio Ambiente
CGSDI Institucional + + + + + + + + + + + -
ndice de sustentabilidad del Medio Ambiente Calidad de aire Cantidad de agua Calidad del agua Biodiversidad Tierra Reduccin de la polucin de aire Reduccin de la tensin del agua Reduccin de la tensin del ecosistema Reduccin de desechos y tensiones del consumo Reduccin del crecimiento de la poblacin Sustento humano bsico Salud medioambiental Ciencia y tecnologa Capacidad de debate Autoridades del medio ambiente Grado de inters del sector privado Eco-eficiencia Participacin en esfuerzos internacionales cooperativos Reduccin de emisiones de gas invernadero Reduccin de tensiones ambientales transfronterizas
+ + + + -
+ + + + + + + + +
+ +
+ +
+ + + + -
+ -
+ + + + -
+ + + + + + + + + + +
+ + + + + + + +
+ + + + + + + + -
+ + + + + +
+ + +
+ + +
+ + +
+ = correlacin positiva estadsticamente significativa (a nivel .01) - = correlacin negativa estadsticamente significativa (a nivel .01)
Rastro condiciones ecolgicas adversas + + + + + + + +
ndice de Bienestar
ndice de Bienestar
CGSDI Econmico
CGSDI General
CGSDI Social
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tales como, calidad del aire y agua, muestran sin sorpresa, las mayores correlaciones con los sistemas del medio ambiente y los indicadores de tensin ambiental del ESI. El ndice de Bienestar del Ecosistema, por ejemplo, claramente mapea ms cercanamente los sistemas ambientales y los indicadores de tensiones que el ndice de Bienestar Humano, que por su parte, mapea ms cercanamente la vulnerabilidad y capacidad del ESI.
Figura 6. Relacin entre el ndice de Bienestar y el ESI 2002
Figura 7. Relacin entre el Grupo Consultivo para el ndice General de
Indicadores de Sustentabilidad y ESI 2002

En general existe una mayor convergencia entre las mtricas orientadas ms a lo humano
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que las que hay entre los indicadores ms orientados al ecosistema. Este resultado refleja la combinacin de dos claras diferencias entre estas categoras de mtricas. Primero, existe un mayor consenso sobre los temas focalizados hacia lo humano ms que los temas enfocados hacia el ecosistema (Parris y Kates, 2001). Segundo, la informacin disponible es, en general, ms confiable, ms plena, y ms actualizada regularmente sobre las variables humanas que sobre las medidas de ecosistemas. Como resultado, las alternativas sobre cmo crear indicadores orientados hacia el ecosistema tienden a divergir, faltndoles una base ms aterrizada en marcos de trabajo analticos o en datos disponibles. Una ilustracin de esta dicotoma es que es posible construir un modelo de regresin que utilice las medidas de Vulnerabilidad y Capacidad del ESI para predecir el ndice de Bienestar Humano con una r2 de .90, con todos los coeficientes positivos. Sin embargo, usando el Sistema ESI, la Presin, las Emisiones de Gas Invernadero, y los Indicadores de Presin Transfronterizos para predecir el ndice de Bienestar del Ecosistema produce un r2 de .66, y no todos los coeficientes son positivos.
5. EVOLUCIN EN LA METODOLOGA ESI

El ESI 2001 tena 22 indicadores: 7 indicadores en el componente de capacidad institucional y social, 5 en cada uno de los sistemas del medio ambiente y en los componentes de reduccin de tensiones, 3 en el componente de Gestin Ambiental Mundial, y 2 en la reduccin del componente de vulnerabilidad humana (Levy 2002). Debido a que el ESI se calcula como un promedio no ponderado de los puntajes del indicador, esta estructura result al dar una mayor ponderacin al componente de capacidad institucional y social. En este ao, en el ESI, hemos combinado dos de los indicadores en ese componente: la informacin del Medio Ambiente fue fusionada con la Capacidad de Debate (en la presuncin que el debate efectivo no puede llevarse a cabo sin la adecuada informacin), y la Regulacin/ Manejo se combin con la Reduccin de la Distorsin de obcin Pblica para producir un nuevo indicador llamado Autoridades del Medio Ambiente. El resultado es una estructura que da mayor peso a las mediciones de comportamiento del medio ambiente (Sistemas de Medio Ambiente, Reduccin de las Tensiones, y parte de la Gestin Ambiental Mundial), y proporcionalmente menos ponderadas para medir la Capacidad Social e Institucional. Dentro del componente de Gestin Ambiental Mundial, dos de los indicadores 2001 del ESI se combinaron, y el tercero fue dividido en dos. El nmero de indicadores, sin embargo, permaneci igual. El indicador de Cooperacin Financiera Internacional fue fusionado con el de Participacin en el indicador de Participacin en Esfuerzos Cooperativos, y las variables relacionadas a los cambios climticos fueron removidas del indicador de Proteccin de Pueblos Internacionales y colocado en un nuevo indicador de Emisiones de Gases Invernadero, de manera de asignar una mayor compensacin a las emisiones de dixido de carbono dentro de la totalidad de ESI. Se cre un nuevo indicador que se denomin Reduccin de Tensiones del Medio Ambiente Transfronterizas, que mide otras presiones sobre recursos del medio ambiente compartidas, incluyendo las captura de peces marinos, flujos transfronterizos de dixido de sulfuro y consumo de CFC . El ESI 2002 tambin difiere del 2001 en que utilizamos algunos conjuntos de datos que previamente no estaban disponibles y, en los casos seleccionados, sustituimos nuevas medidas del mismo fenmeno si nosotros pensamos que podra mejorar la calidad total del ESI. Una descripcin ms detallada de los cambios en la metodologa ESI se puede encontrar al final del Anexo 2. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
42 6. PROBLEMAS PARA MEDIR LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE
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Los esfuerzos para medir el medio ambiente enfrentan problemas metodolgicos significativos. En general, las mediciones de las condiciones ambientales o de sistemas de medio ambiente, tienden a actualizarse menos frecuentemente, tienen ms cobertura especfica del pas y coinciden menos precisamente con los conceptos analticos en cuestin. Las mediciones de tensin o de emisiones de contaminantes y otras actividades dainas, son de alguna manera medidas mejor, aunque si se hicieran dentro de un rango ms estrecho de presiones, sera ideal. Finalmente, los factores socioeconmicos como la vulnerabilidad humana y la capacidad social son medidas generalmente en forma ms frecuente y ms completa, aunque an ah existen brechas significativas. En el Anexo 1, se puede encontrar un anlisis ms detallado sobre cmo hemos seleccionado las variables para incluirlas en el ESI, y de cules son las mejores fortalezas y debilidades de estas medidas. Hemos resumido aqu algunas de las ms importantes conclusiones con respecto a los problemas de medicin.
a. Diferencias de escala
La sustentabilidad del medio ambiente es un fenmeno que raramente se despliega a nivel de nacin-estado como un todo. Se observa ms tpicamente a menor escala: la cuenca de un ro, un bosque, o un centro urbano. An as, para la mayor parte, la informacin sobre el medio ambiente se reporta a nivel nacional. Por ejemplo, si el retiro de agua dulce de un pas es casi igual a su disponibilidad, entonces, usando solamente informacin a nivel nacional, sta nos conducir a una evaluacin optimista. Pero si los retiros estn altamente concentrados en una sola rea, y la disponibilidad est concentrada en un rea diferente, estas cifras nacionales son muy engaosas. Buscamos dondequiera que fuese factible incorporar datos que fueren recopilados o reportados en una resolucin mucho ms afinada, y luego los sumamos hasta completar los niveles nacionales en una manera que tom en consideracin las dinmicas de sustentabilidad a una escala relevante ms pequea. Hicimos esto para las medidas de dao de acidificacin, presin de agua, calidad de agua, calidad del aire, sistemas terrestres y grado de inters del sector privado. Vale la pena remarcar que casi todos estos ejemplos de informacin que se sumaron, provinieron de escalas pequeas de fuentes fuera del canon de normas producto de datos de organizaciones internacionales. Para la mayor parte, las fuentes estndar comparables de datos de medio ambiente nacionales no se prestan en s para dicho anlisis. De los ejemplos mencionados anteriormente, solo la calidad del agua y la calidad del aire provinieron de fuentes de la ONU; los otros datos provinieron de laboratorios nacionales, departamentos universitarios, ONGs, o firmas comerciales. Ms an, las dos fuentes de ONU fueron menos amistosas. La medida de calidad del aire fue provista para ciudades especficas, y tena que ser combinada con datos separados de la poblacin de la ciudad para poder compararla con otros pases. An as, las mediciones eran tan puntuales, que dichas comparaciones resultaban problemticas. La calidad del agua fue an un tema mucho ms difcil de trabajar. Aunque la informacin se recolect bajo los auspicios de un esfuerzo de Naciones Unidas (del Sistema de Monitoreo Global de Naciones Unidas),
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la informacin no fue liberada en un formato utilizable a travs de arreglos especiales que requieren una compensacin significativa para cubrir los costos de procesamiento.
b. Brechas en la cobertura de datos

Las brechas substanciales en la cobertura de datos resultaron an ms problemticas. Muchas variables importantes tenan una cobertura del pas terriblemente deficiente. Algunas de las variables se midieron tan deficientemente que no pudimos utilizar ninguna mtrica en todo el ESI. Esto fue vlido, por ejemplo, para las subvenciones de recursos, prdidas de zonas pantanosas, seguridad en reactores nucleares, y envenenamiento por plomo. Para los dos indicadores, calidad del aire y calidad del agua, confiamos en las fuentes de datos que tenan dicha cobertura limitada, que si no fuera por el hecho de que estas medidas son tan esenciales para la sustentabilidad del medio ambiente, las habramos rechazado. La estrategia que usamos para ayudar a manejar las brechas de datos fue la utilizacin de una informacin modelada. Los crecientes fenmenos globales del medio ambiente son foco de esfuerzos de modelamiento intensivo que toman lo mejor de las observaciones empricas disponibles como contribuciones, y que agregan mtodos probados para generar estimados globales, ya sea de variables individuales o de interaccin entre variables. Dichos datos modelos son lejos ms sensibles de escalar y de colocar que las fuentes convencionales. Los datos ingresados son armonizados para hacerlos sistemticamente comparables por equipos de expertos permanentes que publican los resultados obtenidos en un proceso de revisin de pares. Esta tarea de armonizacin de datos es de crucial importancia, porque para construir una medida relevante para la sustentabilidad del medio ambiente, uno debe combinar frecuentemente informacin de fuentes diversas. Sin experiencia de los investigadores en el rea objeto, son posibles los errores (por ejemplo, en nuestro primer esfuerzo para medir el porcentaje de mamferos en peligro, tuvimos un valor mximo de 150 por ciento, porque nuestros datos para la cantidad de mamferos en peligro provino de diferentes fuentes; los que usaban taxonomas incompatibles, que nosotros nos dimos cuenta solamente porque el error en este caso era sumamente obvio). Usamos el modelo de datos para la cantidad de agua, para el dao por acidificacin, emisiones de polucin del aire, emisiones de contaminacin orgnica industrial y presin para la poblacin. Fuimos selectivos al escoger la informacin modelada; todos los modelos que tomamos ya haban sido objeto de revisin cientfica por los pares y/o endosados por las organizaciones internacionales. En unos pocos casos seleccionados, construimos nuestros propios conjuntos de datos. Hicimos esto para salud ambiental, rea de tierra impactada por las actividades humanas (conjuntamente con la Sociedad de Conservacin de Vida Silvestre), y la participacin en organizaciones internacionales. Tambin arreglamos con unos pocos poseedores de informacin, tener conjuntos de datos construidos a medida para nosotros; este fue el caso con nuestro uso de Innovest EcoValue 21 y del ndice de Variables del Grupo de Sustentabilidad de Dow Jones.
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Tabla 10. Factores de sustentabilidad crtica para los cuales no estn disponibles las medidas adecuadas
Variable Deseada Prdida de pantanos Fragmentacin de los ecosistemas Concentraciones y emisiones de metales pesados Concentraciones y emisiones de contaminantes orgnicos persistentes Niveles de plomo en la sangre Seguridad reactor nuclear Niveles de subvenciones en recursos naturales Porcentaje de pesca cosechada a niveles no sustentables Degradacin de la tierra Reciclaje para los materiales ms importantes Efectividad de las regulaciones del medio ambiente Impactos de la disposicin de desechos
7. CONCLUSIONES Y PRXIMAS MEDIDAS

Las sociedades estn estableciendo metas ambiciosas concernientes a la sustentabilidad. La intencin del ESI es contribuir al xito de estos esfuerzos: Proporcionando mediciones tangibles de sustentabilidad del medio ambiente, llenando la brecha ms importante en la arena de poltica ambiental; Haciendo ms factible la cuantificacin de las metas medioambientales, para medir el progreso y el comportamiento de los puntos de referencia; Facilitando una investigacin ms refinada en los impulsores de la sustentabilidad del medio ambiente, ayudando a atraer especial atencin en las mejores prcticas y reas de xito, como as tambin retrasando comportamientos y desastres potenciales; Ayudando a construir los cimientos para cambiar la toma decisiones en temas de medio ambiente a una base analtica ms rigurosa; Ofreciendo tanto datos completos, como desagregados, para calcular anlisis ambientales en una variedad de escalas; Descubriendo un balance til entre la necesidad de una cobertura amplia del pas y la necesidad de confiar en datos de alta calidad que a menudo tienen en el pas una cobertura ms limitada; y Construyendo sobre una base de datos fciles de comprender, usando una metodologa que sea transparente, reproducible y capaz de ser afinada cada cierto tiempo. Asume un conjunto particular de ponderaciones para los indicadores constituyentes del ndice que implica prioridades y valores que no pueden ser compartidos universalmente;
Sin embargo, el ndice no deja de tener sus debilidades. En particular, el ESI:
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Confa, en algunas instancias, en fuentes de datos de calidad menos que deseable y de cobertura limitada del pas; Sufre de brechas importantes atribuibles a una falta de datos comparables en un nmero de problemas de alta prioridad; y Carece de datos de series de tiempo, previniendo cualquier ejercicio serio en validacin y limitando su valor como herramienta para identificar empricamente los determinantes de un buen comportamiento ambiental.
El ESI sigue siendo un trabajo constante. Se necesita asumir una cantidad de afinamientos del anlisis para profundizar nuestra comprensin de la sustentabilidad del medio ambiente y poder medirla. Especficamente, vemos la necesidad de llevar a cabo un nmero de medidas: 1. El mundo necesita un nuevo compromiso importante para recopilar datos y para la creacin de informacin. Recomendamos un enfoque pluralista para llenar las brechas crticas de datos, hacer uso de las organizaciones internacionales existentes en lo que ellas son capaces, para llenar donde no lo son, con estrategias que extraigamos de redes de cientficos, personeros oficiales, locales y regionales, de industrias, y organizaciones no gubernamentales. 2. Debido a que existe una variedad de juicios de valor e incertidumbres cientficas significativas sobre causalidad, es necesario aumentar el ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente, con un sistema de informacin flexible que permita a los usuarios aplicar sus propios valores o experimentar con hiptesis causales alternativas. Hemos tratado de progresar con este objetivo experimentando con una versin interactiva del ndice que opera sobre un computador desktop, y haciendo que nuestros datos y mtodos sean lo ms transparentes posible. Ms pudiera hacerse junto a estas lneas, incluyendo la produccin de herramientas para facilitar una integracin ms poderosa de sustentabilidad del medio ambiente de diferentes fuentes. 3. Necesitamos mtodos ms sofisticados para medir y analizar la informacin que viene de diferentes escalas espaciales. La sustentabilidad del medio ambiente es una funcin de la interaccin de mecanismos que operan a nivel de los ecosistemas, cuencas, firmas, dueas de casa, sectores econmicos y otros fenmenos que no estamos tan bien equipados para comprenderlos como parte de un todo. Los modestos esfuerzos para integrar la informacin de diferentes escalas espaciales usadas en este ndice, necesitan ser evaluados, mejorndolos, y complementndolos. 4. Las mediciones consistentes en el tiempo son vitales para crear la habilidad de llevar a cabo investigaciones slidas sobre una relacin causa-efecto. Estas mediciones deben evolucionar a medida que la disponibilidad de datos y las tcnicas de totalizacin mejoren, pero deben seguir siendo completamente transparentes y adecuadamente archivadas para conducir una investigacin verdaderamente cientfica. Por otra parte, para continuar midiendo en el futuro, es posible que efectuar mediciones retrospectivas de ciertas variables nos permitira un anlisis de causa ms riguroso.
46 REFERENCIAS
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doctrina
III DOCTRINA
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VALORACIN DE LOS DAOS AMBIENTALES

Ramn Martn Mateo*
1.- LA PERTURBACIN DE LOS SISTEMAS NATURALES

Antes de entrar en el anlisis de las distintas posibilidades de valoracin de los perjuicios inducidos por la accin humana en el ambiente, debemos dejar sentado lo que entendemos por tal, y por qu, en consecuencia, han de adoptarse medidas para evitar su alteracin antrpica. El legislador es libre de dar relevancia jurdica a cualquier tipo de bienes garantizando a los ciudadanos su disfrute; as, el espaol, trata conjuntamente la proteccin del medio y la calidad de vida1 pero, si no se ajusta el sistema normativo al ambiental, no se conseguirn los efectos perseguidos, o que deberan serlo. As, por ejemplo, a escala internacional es irrealista tratar de proteger los bosques si no se ayuda econmicamente a las poblaciones de las naciones menos desarrolladas en que estn enclavados. A nuestra escala, el sistema de proteccin de las aguas subterrneas no puede desconocer que viene influido por las prcticas agrcolas.
a. La biosfera
La expresin ambiente , puede significar muchas cosas: entorno humano, fsico, cultural, recreativo, etc. Pero, la versin que a nosotros nos interesa es la que guarda relacin con el mantenimiento de las constantes de la biosfera, lo que, a su vez, demanda el control de las alteraciones que puedan producirse en el normal funcionamiento de los dos sistemas bsicos para la vida: la atmsfera y el agua. A ellos circunscrib, en su da, el objeto principal del Derecho Ambiental,2 lo que algunos autores consideran demasiado restrictivo, precisamente en relacin con el acotamiento de los daos.3 No tengo inconveniente en incluir el suelo, explcitamente; pero, este sistema est intrnsecamente ligado a los anteriores. As, su contaminacin puede producirse como consecuencia de la atmosfrica: lluvia cida, o transcender a su vez, va acuferos, a la de los cursos superficiales continentales y a la postre del mar. En cuanto al deterioro ms importante del
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Doctor en Derecho Ambiental, Universidad de Alicante (Espaa). Miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental. Lo que he criticado por mi parte Vid La calidad de vida como valor jurdico en Revista de Administracin Pblica N .117/1988 p. 51 y ss. Me remito al volumen I de mi Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, 1991. As C.de Miguel La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.83. Vid tambin, recientemente M.Carcaba, Defensa civil del medio ambiente, Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiental N 171/1999 p. 928.
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RAMN MARTN MATEO
suelo, el esquilmamiento de sus condiciones biticas por la erosin, guarda relacin con la proteccin singular de la vida, que abordamos a continuacin. En el ltimo volumen de mi obra citada4 incluyo entre los sistemas a tutelar, el de los organismos generados al amparo de las positivas circunstancias suscitadas por los grandes vectores de la animacin: agua, aire y suelo por derivacin. Esta decisin viene suscitada por la reflexin cientfica sobre la interaccin de las especies con el agua y el aire, recordando cmo la vida pudo asentarse, inicialmente, gracias a la escasa proporcin de oxgeno y paradjicamente, evolucionar despus, merced al incremento posterior de este gas por los procesos de fotosntesis llevados a cabo hace dos mil millones de aos por microorganismos marinos,5 lo que explica la importancia que el autor de Gaia asigna a las zonas marinas prximas a las costas donde se asienta el plancton.6 En definitiva, pues, el ambiente a proteger incluye, de acuerdo con los parmetros cientficamente establecidos, el aire, el agua, el suelo y la biodiversidad de la naturaleza.7 No creo que sean tiles adicionales precisiones, lo que corresponder al legislador; por ello estimo que, desde el terreno de los principios poca ayuda puede encontrarse en las formulaciones sectoriales de la Unin Europea y en los objetivos planteados en los sucesivos Programas Comunitarios 8, si bien en una Directiva significativa, la que implanta la evaluacin ambiental, se realiza una sntesis que incluye la fauna y la flora, el suelo, el agua y el aire, el clima y el paisaje por lo que justamente ha sido calificada por Krmer, como gua til sobre lo que sea el medio ambiente.9
b. La degradacin ambiental
Una vez precisado cules son los bienes que nos interesa tutelar, debemos plantearnos precisamente, cul sea la causa de la preocupacin colectiva y el impulso de las iniciativas individuales que, negativamente, afectan a las constantes vitales de nuestro planeta. Tanto el origen del cosmos como su final tienen una explicacin cientfica plausible, que no excluye por cierto la hiptesis de la divinidad: la transformacin de la energa. A partir del Big Bang luminoso, una ley fsica inexorable, la de la entropa,10 conducir a un final caracterizado por la obscuridad impenetrable, el desorden absoluto.
4 Tratado de Derecho Ambiental vol.III, Civitas, Madrid 1997. Vid L.Martnez Ramrez, El desafio de la biodiversidad, Asamblea Legislativa, San Jos de Costa Rica, 1997. Tambin P.Madrigal y otros, Uso sostenible de la biodiversidad en Mesoamrica. Haca la profundizacin de la democracia , Horma-Iucn, San Jos de Costa Rica, 1997. Vid J.Erickson El misterio de los ocanos, Mac Graw Hill, Madrid, 1992 p.28 y ss.Lynn Margulis recuerda que antes de llegarse a la actual proporcin de oxgeno atmosfrico, su participacin en la atmsfera era slo de 0,0001%. J.Lovelock Gaia, una nueva visin de la vida sobre la Tierra , trad. esp. Blume, Madrid 1983. Precisin esta que me parece coincide con las adoptadas desde la doctrina espaola, por J.Jordano Fraga La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona 1995 p.122 y ss. y D.Loperena El derecho al medio ambiente adecuado, Civitas, Madrid, 1996, p.69. Vid L.Parejo en L.Parejo, L.Krmer Derecho medio ambiente de la Unin Europea, Mc.Graw Hill, Madrid, 1996, p.56. Derecho Ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, trad. esp. Marcial Pons, Madrid 1999, p.77. Se trata de la Directiva 85/337 DOCE L 7540 1985. Debe no obstante sealarse la incongruencia metodolgica que supone el incluirse tambin a los agentes de las agresiones ambientales: los seres humanos. Cuyas implicaciones para nuestra problemtica han sido magnficamente subrayadas por N.Gerogescu, Energy Myths. Institucional and Analytical Economic Essays, Nueva York, 1976, trad. esp. El Trimestre Econmico 1976.
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La poltica ecolgica y el Derecho Ambiental que la instrumentaliza, tienen por objeto aplazar al mximo este desenlace, evitando en lo posible la generacin y disposicin de residuos, teniendo en cuenta que de no adoptarse las necesarias cautelas, el hombre se extinguir fugazmente, mucho antes de lo previsto en el calendario del tiempo entrpico, 11, aceleracin ocasionada por la imprudente manipulacin, a corto plazo, de los sistemas naturales. Ello suscita as claramente, consideraciones de tica ambiental, basadas en la constatacin de que nuestro planeta constituye no slo la plataforma donde se asientan sus actuales habitantes, sino tambin el previsto receptculo de las generaciones venideras, aunque, desgraciadamente, esta nada escamoteable constatacin no haya transcendido todava a la aplicacin de las medidas necesarias de disciplina de conductas.12 Es evidente que los avances ya logrados en el control de la contaminacin, impiden que la salud humana se vea seriamente afectada, salvo en episodios circunscritos. Pero hay prcticamente igual certeza, en la previsin de que va cambio de clima, por ejemplo, e incidencia sobre la biodiversidad, la tierra ser relativamente pronto inhabitable para la especie humana, aunque la vida seguir con otras pautas evolutivas, por lo que no veo razn alguna para sustituir, urgentemente, el concepto de herencia comn a la humanidad por herencia comn de la vida.13 El enfoque antropocntrico es el nico posible si se quiere evitar perjuicios a las generaciones humanas venideras que sern las vctimas principales de los dislates cometidos con anterioridad, por miembros de su misma especie. La introduccin sustitutiva de la vida en abstracto es pura metafsica, como saben muy bien los miembros de ciertas religiones orientales. Igualmente, est claro que los perturbadores de los sistemas ambientales bsicos no son psicpatas a quienes divierte perjudicar a sus sucesores, no hay aqu amor por los parientes venideros, pero tampoco por supuesto animosidad, slo explicables motivaciones egostas, basadas en la posibilidad de apropiacin de contenidos econmicos que pertenecen a otras personas, aprovechando las imperfecciones del sistema de reglas de comportamiento14 . Este enfoque fue anticipado ya, a mediados del siglo XIX, por J.S.Mill15 que calific a los bosques, las aguas y la propia Tierra como herencia que ha recibido la raza humana, concluyendo que no debe ser el azar el que decida sobre qu derechos y en qu condiciones pueden ejercer los ciudadanos sobre cualquier parte de esta tenencia comn. Aunque, como veremos, hay pertinaces defensores del espontaneismo econmico, tambin en este mbito, es razonable creer que la conservacin para las generaciones venideras, de los sistemas naturales claves de la biosfera, debe quedar al margen de cualquier ideologa poltica. As lo entendi la presidenta del Partido Conservador Ingls Margaret Thatcher cuando, en el Congreso de su Partido celebrado en octubre de 1980, afirm que la Tierra no puede ser el feudo de ninguna generacin, lo nico que tenemos es un arrendamiento de por vida con la condicin de mantenerla en buen estado.16
11 12 13 14 15 16 Me remito a mi obra El hombre, una especie en peligro, Campomanes, Madrid, 1994. A lo que me refiero en mi ensayo La Revolucin ambiental pendiente, Universidad de Alicante, 1999, Leccin inaugural de curso. Como sugiere K. Bosselman Governing the global the ecocentric approach to international environmental law, en M.Prieur, S.Doumbe, Droit de lenvironement et development durable, Limoges, 1994, p.91.cit D.Loperena El derecho al medio ambiente adecuado p.151. A lo que se refera G.Hardin en su famoso ensayo The tragedy of the Commons, en H.Daly, y L. Townsed Valuing the Earth, MIT Press Cambridge, 1993. Principles of Political Economy Vol II , J.Parker. Londres, 1957. cit F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, trad esp. Acento, Madrid, 1993, p.4. Cit Cairncross Las cuentas de la Tierra p.8.
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La solucin pasa, como veremos, por evitar el dao ecolgico lo que puede hacerse mediante la prohibicin pura y simple de conductas incompatibles con la calidad deseable para el medio protegido, o por subsanar los fallos del mercado, imponindose costos razonables a la utilizacin del dominio pblico17 para compensar las externalidades negativas generadas,18 con lo que por una parte, se desanimar a los polizones19 que no encontrarn incentivos econmicos para contaminar y por otra, podrn remediarse los daos causados aplicando, a la financiacin de esta operacin, las cantidades recibidas; todo ello, si no es posible aplicar la nica medida eficaz, anteriormente contemplada: evitar el dao.
2.- EVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

Una vez esclarecidas las causas del deterioro ambiental y el marco adecuado para la adopcin de las medidas econmicas disponibles, vamos a entrar en el fondo del presente estudio que intenta esclarecer el sistema adecuado para ponderar los daos ocasionados contra la voluntad de los responsables de la tutela ambiental y otras medidas que se pueden poner en juego al objeto de garantizar un disfrute razonable de recursos de esta ndole, compatible con el buen funcionamiento de los sistemas implicados. Conviene recordar que los perjuicios que se deben prevenir y, si esto no ha sido posible reparar, son los que afectan a los grandes sistemas ambientales con una entidad no deseable, lo que no es el caso de aisladas descargas en la atmsfera, en el mar o en ros caudalosos. Tampoco deberan preocupar, en principio, operaciones intrnsecamente peligrosas pero realizadas con suficiente cautela como la colocacin en una rbita extraterrestre de residuos radioactivos, o su almacenamiento en silos idneos subterrneos debidamente acondicionados.
a. La economa ambiental
El problema fundamental que suscita la reparacin de los daos ambientales, es el de su expresin en trminos de economa monetaria .20 Advierto que, a los efectos del presente estudio, asumo como equivalentes los trminos ecologa y ambiente, si bien el primero tiene connotaciones biolgicas y el segundo fsicoqumicas, pero ambos enfoques estn, estrechamente, vinculados; si no existe un ambiente adecuado los procesos ecolgicos no funcionaran y a la vez, estos condicionan aquel. No es fcil, ciertamente, trasladar la ecologa al mbito de las relaciones econmicas. Pese a que, como sabemos economa y ecologa tienen las mismas races griegas, los economistas enfrentan, como veremos, notables dificultades a la hora de precisar los bienes ambientales 21 ya que, si bien resulta fcil valorar un rbol en funcin de la madera o de los frutos que
17 18 19 20
Vid E.Rehbinder Rapport Gnrale, en Societ Francaise pour le Droti de LEnvironnement. Le dommage ecologique. Actes du colloque organis les 21 et 22 Marx 1991 a la Facult de Droit, dEconomie et de Gestion de Nice Sophie, Antipolis, p.112. Vid D.Azqueta Valoracion econmica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994, p.7. Free rider en la expresin anglosajona. Vid, en este sentido, A.V.Aguilera, V. Alcntara De la economa ambiental a la economa ecolgica, Icaria, Barcelona, 1994. p.21 y ss. F.Cairncross Las cuentas de la Tierra trad. esp.Acento, Madrid, 1993 p.71 y ss. L.Jimnez Herrero Desarrollo sostenible y economa ecolgica, Sntesis, Madrid, 1996, p.289 y ss. D.Azqueta Valoracin econmica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994 p.3 y ss.
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produce, el precio obtenido en el mercado a partir de estos bienes no tiene en cuenta su valor ambiental: Como mecanismo de prevencin de la erosin del suelo, o como hogar de pjaros o insectos o como almacn de un dixido de carbono que, de otro modo, podra aadirse a los gases responsables del efecto invernadero en la atmsfera.22 Pero es ms: si un incendio destruye una plantacin, los resultados sern positivos en trminos de contabilidad nacional que reflejar, como ingresos, la venta de la madera quemada aprovechable y las percepciones laborales por los trabajos de apagar el fuego y de repoblacin de los terrenos, y es que los sistemas de contabilidad nacional habituales no parten de un inventario previo de bienes ambientales, operacin esta que no sera fcil de realizar, ya que se requiere utilizar criterios cualitativos idneos para apreciar valores que no se dejan, fcilmente, trasladar a trminos monetarios.23
b. La imprescindible intervencin pblica

Nadie, excepto algunos economistas fundamentalistas seguidores de la Escuela de Chicago ,24 ha cuestionado seriamente la necesidad de dejar en manos de la colectividad la ordenacin de la gestin de sus bienes comunes. Vimos que los economistas clsicos ya atisbaron esta solucin. Ms recientemente, A.Pigou ha afirmado que La mano invisible de Adam Smith no es un deus ex machina con precedencia sobre las instituciones polticas, al contrario, funciona, para bien o para mal, slo gracias a que esas instituciones han sido creadas, quizs para defender los intereses de una clase dominante, quizs para el bien general, con objeto de controlar y dirigir sus movimientos 25 . En otro sentido, sin embargo, contemporneamente tambin, se orienta el conocido teorema de R.H.Coase26 , que parte del paradigma de los derechos de propiedad como alternativa a la imprecisin de los valores ambientales, una solucin adecuada a la supuesta incapacidad del mercado para valorar estos bienes. Se supona que adjudicando a sus detentadores todas las facultades de decisin sobre estos bienes se conseguira, va privatizacin y mercado, una asignacin eficiente de estos recursos teniendo en cuenta, particularmente, mbitos donde se valoran, tradicionalmente, los derechos de propiedad. Esta propuesta doctrinal dista de ser satisfactoria. En primer lugar, constatamos que las regulaciones introducidas en el campo del ambiente han sido obligada consecuencia de los desastres ambientales causados por el espontaneismo. Por otra parte, como recuerda D.Azqueta, la historia demuestra que la ausencia de precios en los bienes comunes nunca ha sido un problema para su conservacin, sino ms bien ha sucedido lo contrario. Por otra parte, el mercado en el caso de los rboles, antes aludido, presionara a favor de su tala sin repoblacin subsiguiente, si hay otros usos ms rentables del suelo.27 Adems, estn en
21 22 23 24 25 26 27
Vid D.Pearce, K.Turner Evaluation des benefices et prise de decision dans le domaine de lenvironnement, OCDE, Pars, 1992. F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, p.11. Vid L.Jimnez Herrero Desarrollo sostenible y economa ecolgica, cit. p. 214. Me remito al Vol. III de mi Tratado de Derecho Ambiental, p. 35. A.Pigou Introduccin a la economa , trad.esp.Ariel, Madrid 1974, p.168-169. cit F.Aguilera, V.Alcntara op.cit p. 17. El problema de coste social, publicado en 1960 y reproducido en la obra de F.Aguilera y V.Alcntara cit. p. 67 y ss. Vid D.Azqueta Valoracin cit p.9 y ss.
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juego otros intereses, los del resto de los habitats actuales del planeta y sobre todo los de las generaciones venideras. Pero es que parece que ni siquiera R.H.Coase pretenda llevar a sus ltimas consecuencias sus reflexiones, que han sido magnificadas y desorbitadas por economistas ultraliberales. Segn F.Aguilera y V. Alcntara 28 , R.H.Coase propone la misma solucin que criticaba A. Pigou. As, en el supuesto significativo de las emisiones atmosfricas, reconoce, explcitamente, que el Estado para resolver el problema puede decretar la prohibicin o imposicin de determinados mtodos de produccin.29 El recurso del mercado para fijar el valor de los bienes ambientales, aunque tiene limitaciones claramente invalidantes, es susceptible de ciertas aplicaciones. As, determinadas consecuencias de la contaminacin tienen contenidos econmicos precisos; por ejemplo, un agricultor estara dispuesto a costear el tratamiento del agua residual que recibe si ello le compensa para la obtencin y venta de sus productos. Adicionalmente, puede interesarle evitar que el riego con este tipo de agua amenace la fertilidad de su tierra al incorporar a ella sustancias que pueden arruinar definitivamente su fertilidad. El mtodo de los costos evitados o inducidos, permite abordar la sustituibilidad entre bienes ambientales y privados si se dispone de referencias sobre precios de mercado30 . Si en el ejemplo anterior el agricultor vendiera su finca, habra que precisar el montante del precio no percibido por el deterioro del suelo, lo que requerira otro tipo de valoracin, para lo que podran aplicarse mtodos que exigiran una compleja apreciacin comparativa de la diferencia de valor, en el mercado, de un bien en funcin de las satisfacciones que producen sus distintos componentes, lo que se denomina mtodo de precios hednicos.31 Pero, el manejo de este tipo de apreciacin es complejo y requiere un soporte estadstico no siempre disponible, y sobre todo es totalmente inviable cuando hay otras consecuencias, claramente, intraducibles en trminos econmicos, como la posible contaminacin de acuferos con metales pesados, en el supuesto antes mencionado, o la prdida definitiva de la fertilidad del suelo, todo lo cual afecta tambin a las generaciones futuras por cuyos intereses deberan velar los actuales habitantes del planeta. Por todo ello, se han afirmado con la autoridad que merecen en la teora econmica autores como A. Kneese y C. Schultze,32 para quienes las estrategias pblicas que enfrentan estos problemas, deben basarse en la regulacin,33 lo cual no quiere decir que no pueda recurrirse a tcnicas de mercado para promover la tutela ambiental, sobre la base de apoyos pblicos o, contrariamente, con gravmenes desincentivadores, o mediante asignacin de derechos para utilizar los medios ambientales,34 o mejor an, estimulando a las empresas, va preferencias de consumidores y clientes ambientalmente motivados, a prosperar en una estrategia positiva para el medio. (caso de las marcas ecolgicas y de las auditoras ambientales).35
28 29 30 31 32 33 34 35
F. Aguilera y V. Alcntara. Op. cit. p. 18. F. Aguilera y V. Alcntara. Op. cit. p. 18. Vid D. Azqueta Valoracin econmica del medio ambiente: una revisin crtica de los mtodos y sus limitaciones , en ICE N 151, marzo 1996,p. 39. Vid D. Azqueta op.cit. p.41. Pollution, Prices and Public Policy, The Brookings Institution, Washington D.C.,1975. Op. cit. p.7. Una catalogacin de estas medidas en L. Jimnez Herrero Desarrollo sostenible y economa ecolgica, Sntesis, Madrid, 1996 p. 332-333. Me remito a mi monografa Nuevas estrategias para la tutela ambiental, Trivium, Madrid, 1994.
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Pero, evidentemente, no estamos en presencia de un trfico puro sino del fomento de conductas ambientalmente positivas va facilitacin de ventajas. Es la Administracin la que debe tomar la iniciativa incentivando la confluencia de los intereses particulares con los generales, en un marco estrictamente controlado por los poderes pblicos, lo que es tambin el caso que luego analizaremos de los permisos de emisin.
c. Regulacin. Criterios bsicos

Puesto que la disciplina ambiental no puede dejarse, libremente, a la iniciativa privada y el mercado slo debe jugar el papel que el legislador le asigna, pasaremos ahora a indagar los principios rectores de la normativa que rige para la reparacin-recuperacin de los daos ambientales.
i)
Sistemas afectados
Como ya anticipamos, el marco de las regulaciones aplicables debera coincidir con el de los sistemas implicados: universal: caso de la atmsfera; transnacional: ros internacionales; nacional: aplicaciones concretas a esta escala de los sistemas regionales y locales como desagregacin de la estrategia nacional.36 Entre los convenios internacionales, con trascendencia a la responsabilidad civil por daos ambientales, citaremos el de Pars, de 29 de julio de 196037 sobre responsabilidad civil en materia de energa nuclear; el de Bruselas, de 196938 sobre responsabilidad civil por daos ocasionados por vertido de hidrocarburos en el mar; el de Ginebra, de 198939 sobre transporte de mercancas peligrosas; el del Consejo de Europa, de 199340 sobre daos ocasionados por actividades peligrosas para el medio ambiente. La Unin Europea, ha contemplado en sus regulaciones especficas sobre vertidos, residuos y sustancias peligrosas, la responsabilidad por daos originados. Tambin ha suscrito convenios internacionales que prevn el resarcimiento de perjuicios ocasionados en su mbito de regulacin, caso del de Basilea de 198941; del de Barcelona de 1976, sobre el Mediterrneo42 ; de Helsinki de 1992, sobre aguas fronterizas43; del Mar Bltico de 1974. La poltica comunitaria sobre daos ambientales, ya acogida en los sucesivos Planes de Accin, adquiri coherencia y substantividad con la adopcin del Libro Verde sobre reparacin del dao ecolgico.44 Otro paso importante fue el dado con la adopcin del Libro Blanco45 sobre responsabilidad ambiental, que incluye una descripcin de las principales caractersticas que podra presentar un rgimen comunitario, como son:
36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 D.Sanz Prez La Administracin Local y la proteccin de atmsfera ,Cedex, Barcelona, 1999. Completado por el de Viena, de 21 de mayo de 1963. De 29 de noviembre. De 10 de octubre. De 21 de junio. De 22 de marzo de 1989. De 16 de febrero De 18 de marzo de 1992. COM 193/47 final de 14 de mayo de 1993. Vid B.Jones European Commision Green Paper on Civil Responsibility for Environmental Damage en S.Tromans Environmental Liability Conference, Simmons and Simmons, Londres, 14 de mayo de 1993. Bruselas, 9 de Febrero 2000, COM 66 final.
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Su carcter no retroactivo (aplicacin limitada a los daos futuros). Cobertura tanto de los daos al medio ambiente (contaminacin de lugares y daos causados a la biodiversidad) como a los daos tradicionales (daos corporales y daos materiales) mbito de aplicacin cerrado y vinculado al acervo comunitario de legislacin medioambiental existente (la contaminacin de lugares y los daos causados a la biodiversidad slo quedaran incluidos cuando sean resultado de una actividad peligrosa o potencialmente peligrosa, regulada por la legislacin comunitaria). Cobertura de los daos a la biodiversidad en la medida en que ya est protegida por la red Natura 2000. Responsabilidad objetiva por los daos derivados de actividades inherentemente peligrosas, responsabilidad basada en la culpa cuando los daos se deriven de una actividad no peligrosa. Admisin de eximentes y atenuantes comunes, alivio de la carga de la prueba para el demandante y medidas de reparacin equitativa por parte del demandado. Responsabilidad centrada en la persona o empresa que ejerce el control sobre la actividad que causa el dao. Criterios para evaluar y tratar diversos tipos de dao. Obligacin de destinar las compensaciones abonadas por el contaminador a la restauracin del medio ambiente. Coordinacin con los convenios internacionales. Garanta financiera para las responsabilidades a que pueda haber lugar, en colaboracin con los mercados.46
En esta lnea, no podemos olvidar la reciente Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales 47 cuya finalidad consiste en establecer un marco para la prevencin y la reparacin de los daos ambientales sobre la base de la responsabilidad ambiental. As, este documento ha representado un avance notable en la materia, incluyendo importantes definiciones (estado bsico, biodiversidad, estado de conservacin, costes, daos, amenaza inminente, recurso natural, contaminacin del suelo, medidas de prevencin, dao ambiental, entre otras);48 su mbito de aplicacin; prevencin; reparacin; recuperacin de costes; imputacin de los costos en relacin a determinados daos a la biodiversidad; entre otros temas de relevancia.
ii)
El principio contaminador-pagador
Advertiremos, en primer lugar, que la evaluacin del dao ambiental que aqu abordamos viene referida a los de este carcter, de relevancia pblica o mixta, es decir, no exclusivamente privados. La contaminacin de un ro, por ejemplo, puede daar especficamente tambin a una empresa de lavandera industrial que se abastece de sus aguas, lo que podra dar lugar a una reclamacin civil, sobre todo si la contaminacin inducida es superior a la
46 47 48
Bruselas, 9 de febrero 2000, COM 66 final. COM 2002/C 151 E/06; DOCE, 25 de junio 2002. Artculo 2.
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administrativamente establecida. En estos casos, el juez penal o el administrativo podra obligar al resarcimiento de daos tanto privados como pblicos. Pero puede ser que los perjuicios originados sean solamente de ndole civil, lo que hara que la Administracin se inhibiese. Este tipo de contaminacin que es, el inicialmente tipificado desde la poca romana, en que se regularon las inmisiones en propiedad ajena, pueden tener hoy cierta relevancia administrativa: ruido, olores, relacionndose con la calidad de vida y las pautas cvicas de vecindad.49 Los daos que aqu abordamos son los que afectan al ambiente propiamente dicho de acuerdo con las definiciones legales o doctrinales asumidas por el legislador ,50 lo que personalmente circunscribo a los que se ocasionan a los sistemas fsico-qumicos bsicos de la biosfera, agua, aire y suelo51 y a los bienes naturales. Se pretende pues, por va de autoridad, corregir el patente distanciamiento de los precios de mercado de los costes reales en trminos ambientales, lo que a veces se consigue al incorporar, por ejemplo, al precio del agua domstica el coste de su depuracin, pero en la mayora de los casos no sucede as, caso de la no consideracin de los daos ambientales causados por los vehculos, a la hora de fijar el precio del combustible52 , tal como propugna la dinmica de aplicacin del principio que afirma el que contamina paga que equivale al ms preciso apotegma que, incorporando el coste total de oportunidad en cuanto costos sociales, predica: quien usa de los recursos paga.53 La operacionalizacin de las consecuencias instrumentales de este principio se produce por el Acta nica Europea de 1987.54
iii)
Responsabilidad objetiva
En las tradiciones jurdicas europeas predomina la comprensin culposa de la responsabilidad individual, enfoque que tiene su base en fundamentos morales sobre el mbito de las libertades individuales y el predominio de la voluntad. Con el progresivo auge de la sociedad industrial se empieza a abrir camino la idea de hacer responsables a los sujetos por la mera creacin de riesgos, lo que tiene una comprensible importancia en cuanto a la imputacin y responsabilizacin por daos ambientales. Todas las grandes catstrofes de este orden, producidas en el pasado, no hubieran dado lugar a resarcimientos por las empresas que las causaron de invocarse la clsica teora voluntarista de la culpabilidad.
49 Vid A.Cabanillas La reparacin de los Daos al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1996 p. 51 y ss. Especialmente con este enfoque E.Algarra en su brillante monografa La defensa jurdica civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a la persona , Mc Graw Hill, Madrid 1998. Tambin M.Carcaba Defensa civil del Medio Ambiente, Revista de Derecho Urbanstico N 171/1999 p.925. Los que para distinguirlo de los anteriores, L.Gomis denomina dao ecolgico puro, Responsabilidad por daos al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64. Criterio tambin asumido por la legislacin alemana, Ley de Responsabilidad Ambiental de 1990, con expresa referencia a la introduccin en estos medios de sustancias, vibraciones, ruido, presin, radiaciones, gases, vapores y otros fenmenos. Cit L.Gomis Responsabilidad por daos al Medio Ambiente p.69. La Ley inglesa de 1990 incluye tambin a los organismos vivos y los sistemas ecolgicos. Vid F.Cainrcross Las cuentas de la tierra, p.15. Vid L.Jimnez Herrero Desarrollo sostenible cit p. 414. Si bien parece que figuraba ya a nivel comunitario desde 1973, as L.Krmer Derecho Ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, M.Pons, Madrid, 1999 p. 97, lo que se recoge en el artculo 130 R.2.2 (en estos momentos 174) del Tratado de la Union Europea.
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La efectividad de la responsabilidad ambiental objetiva, se abre as camino en los ordenamientos occidentales, constituyendo un complemento imprescindible para la efectividad del principio, antes enunciado55 . En esta direccin se orienta el Anteproyecto de Responsabilidad Civil espaol por actividades con incidencia ambiental .56 En Europa, la responsabilidad objetiva ha venido cabalgando sobre el concepto clsico de la responsabilidad civilista, bien que, avanzando en la direccin que nos ocupa, ha sido la jurisprudencia la que invirtiendo la carga de la prueba, ha obligado a demostrar al presuntamente responsable del dao producido, que se condujo de acuerdo con los permisos exigidos y no ha actuado negligentemente.57 Pero la normativa alemana ha superado, holgadamente, los planteamientos civilistas mediante la ley de Responsabilidad Ambiental, que entr en vigor el 1 de enero de 1991, que basa la obligacin de resarcimiento en el mero hecho de haberse producido daos desde las instalaciones del demandado. Por ello, justamente, se ha dicho que esta ley ha iniciado un camino de proteccin a ultranza al medio ambiente desde el Derecho privado .58 La norma ambiental por excelencia en materia de objetivizacin de los daos ambientales es sin duda la CERCLA norteamericana,59 tambin denominada SUPERFUND, en virtud de los mecanismos resarcitorios que introduce. La jurisprudencia norteamericana ya haba apuntado que los estados tienen derechos soberanos sobre los recursos naturales diferentes de los que ostentan los ciudadanos nacionales. La norma de referencia, no tiene una vocacin ambiental globalmente objetivadora parangonable a la legislacin alemana, aunque las consecuencias que, en este sentido, impone el causante de la contaminacin industrial de determinados enclaves, que se propone limpiar, son mucho mas drsticas, implicando incluso efectos retroactivos.
d. El resarcimiento
La reparacin del dao ambiental es hoy un presupuesto bsico de la tutela del medio, lo que supone, adems de la identificacin del responsable, va precisin del nexo causal60 , la valoracin en trminos econmicos del remedio del dao causado, y no tanto de los perjuicios intrnsecos ocasionados al titular de los bienes implicados, en nuestro caso la colectividad, lo que da propia sustantividad a la problemtica aqu abordada, que se distancia de la de naturaleza civilstica.61
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61
En este sentido L.Gomis Responsabilidad por daos al medio ambiente, cit. p.148. Me remito al trabajo de L.Gomis sobre el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia ambiental, en Revista Derecho y Medio Ambiente vol.I, Octubre/diciembre 1999. Tambin J. Daz Responsabilidad civil y administrativa de las personas jurdicas en medio ambiente, Universidad Internacional Menndez Pelayo, Valencia 14-18 Junio de 1999 Vid C.De Miguel Perales La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.59. C.De Miguel Perales op.cit p.66. Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act de 1980. Vid L.Gomis Reparacin por daos ambientales cit p.123 y C.Perales La responsabilidad civil por daos al medio ambiente p.141 y ss. Tambin J.D.Gonzlez Mrquez, I.Montelongo Buenavista La responsabilidad por el dao ambiental, en Introduccin al Derecho Ambiental Mexicano, 2 ed.Universidad Azcopatzalzco 1999 pp.563 y ss. Vid a este respecto la monografa de E.Algarra La defensa jurdica civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad de las personas, Mc Graw Hill, Madrid, 1995.
59
A diferencia de los bienes privados donde funciona un indicador significativo, el precio del mercado, no tenemos aqu una referencia equivalente, ya que los perjuicios no suelen ser compensables mediante la adquisicin de otros bienes sustitutivos, por lo que efectivamente la idea de la restauracin y de la prevencin del dao ecolgico resurge como idea directiva del derecho de la responsabilidad ambiental.62
i)
Conceptualizacin
El dao ambiental es, en principio, el infligido a un patrimonio colectivo, el que suponen los sistemas naturales bsicos, lo que no impide que algunas de sus manifestaciones puedan ser valoradas en trminos econmicos. As, la contaminacin de un ro implica prdidas cuantificables en relacin con la disminucin de la pesca y con ello de las capturas de los pescadores, pero lo que realmente nos interesa es la disminucin, no valorable, de la biodiversidad. Lo mismo sucede con el incendio de un bosque, aunque aqu las consecuencias pueden ser ms graves en funcin del incremento del efecto invernadero. La totalidad de los daos ecolgicos es, en efecto, superior a la suma de los perjuicios ocasionados a los particulares 63 . El dao ecolgico se define as como la interrupcin o alteracin de un servicio prestado por los activos naturales,64 lo que no debe conducir al rechazo general, en base a principios ticos, de todo intento de valoracin econmica de este dao; antes bien, su cuantificacin aproximada bajo el control de la Administracin, puede favorecer a su reparacin, en lo posible, y la prevencin de su reiteracin, funcionando como desincentivadora de las conductas daosas. Pero, an con tales restricciones, no es fcil como veremos conseguir las cuantificaciones precisas, objeto principal de este estudio, para compensar de alguna manera los perjuicios sufridos o al menos desanimar a los que, en el futuro, pudieran propender o interiorizar los daos como beneficios.
ii)
Tipologa de los perjuicios
La eleccin de las medidas utilizables para la valoracin de los daos y la precisin de las medidas adecuadas para su reparacin, depender del mbito de las perturbaciones ambientales introducidas y del alcance y gravedad de los perjuicios.65 Desde la primera perspectiva, los daos pueden ser localizados o difusos. En funcin de su gravedad, pueden ser calificados como ordinarios o extraordinarios. Aunque todos los trastornos que se ocasionan a los sistemas naturales son a la postre globales, en algunos de ellos puede acotarse el mbito de difusin de sus consecuencias: recuperacin de habitats, limpieza de suelos, depuracin de aguas, etc. En otros supuestos, esto es posible slo limitadamente, como por ej. la captacin por los rboles del CO2 atmos-
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E.Rehbinder, , Rapport General en G.Martin Vid Le domage ecologique en Droit interne communautaire et compar, Ed.Econmica, Pars 1992 p.109. E.Rehbinder, loc cit p111. P.Point Principes conomiques du prjudice cologique, en G.Martin Le dommage cit. p.135. Una metodologa sugestiva y realista de anlisis de estas circunstancias con apoyo en concretas experiencias en G.Martin Le dommage ecolgique. Rapport present au Comit ad hoc Droit, Economie, Sociologie du PIREN, Centre detudes et de recherches sur lenvironement de lUniversit de Nice, Marzo, 1989.
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frico o prcticamente imposible, como es la eliminacin de residuos radioactivos de alta intensidad. Adems de la localizacin del dao, debe valorarse su intensidad segn se trate de trastornos ordinarios o extraordinarios ocasionantes de grandes catstrofes. La reparacin en trminos econmicamente viables de los perjuicios es ms fcil si estos pueden ubicarse espacialmente y son de gravedad menor. Las grandes catstrofes producidas por accidentes, como los originados por el naufragio de los grandes petroleros 66 o por complejos industriales importantes: Bophal en la India, Sandoz en Suiza y Seveso en Italia, con trascendencia difusa para el medio, resultan de una particularmente problemtica evaluacin. No quiere decirse con esto que sea asumible cualquier tipo de contaminacin por su pequeo montante, por el contrario, las medidas reactivas que a continuacin analizaremos fallan aparatosamente cuando se intenta trasladar a sus agentes los costos producidos, por mltiples focos de pequea escala. Por el contrario, magnas contaminaciones marinas como las anteriormente contempladas suelen resolverse, a medio plazo, por la propia dinmica de los ecosistemas que all funcionan.
iii)
Cuantificacin de responsabilidades
El primer objetivo del ordenamiento ambiental es, como sabemos, evitar que se produzcan daos de esta ndole. Si estos, no obstante, llegan a ocasionarse, lo aconsejable es la erradicacin de sus negativos efectos, es decir, la restauracin de las circunstancias naturales deterioradas, en lo que coinciden todos los tratadistas en la materia67 y la casi totalidad de los ordenamientos, aunque la efectividad prctica de la aplicacin de este principio depende de la disponibilidad de medios adecuados y de la viabilidad de la reparacin, en el caso de daos irreversibles o de efectos incontrolables, mxime si la legislacin es en s, extremadamente ambiciosa e irreal. La proyectada ley espaola sobre responsabilidad civil derivada de actividades con incidencia ambiental incluye todos los recursos naturales, vivos e inertes, ms la herencia cultural y el paisaje,68 lo cual no es bice para que se siga, a este respecto, pautas establecidas en normas internacionales modernas que, partiendo de los mecanismos de responsabilidad objetiva, consideran globalmente la ambiental superando el enfoque sectorial anterior. Criterios estos a lo que responde el Convenio del Consejo de Europa de 21 de Junio de 1993, que inspira tambin el Libro Verde de la Comisin sobre reparacin del dao ecolgico,69 aunque como se ha adelantado el Libro Blanco de febrero del 2000 slo contempla la responsabilidad objetiva en el caso de daos causados por actividades peligrosas o potencialmente peligrosas, reguladas por la legislacin ambiental comunitaria. El objetivo de recuperar la situacin ambiental en las condiciones precedentes a su deterioro, ha guiado trabajos conocidos de restauracin en casos de accidentes ocasionados por el
66 67 68 69 El primero de los cuales fue me parece el ocasionado por el Zoe Colocotroni, en marzo de 1973, que afect a los manglares de Puerto Rico. Vid en la doctrina espaola. L.Gomis Responsabilidad por daos al medio ambiente, cit p. 249 y D.De Miguel Responsabilidad civil por daos al medio ambiente, p. 223 y ss. Vid L.Gomis sobre El anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia ambiental en Revista de Derecho y Medio Ambiente vol.1 N/1999,p.67 y ss. Comunicacin de la Comisin al Consejo COM 93/47 final.
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naufragio de petroleros. Para ello se ha procedido a retirar el petrleo, neutralizarlo con detergentes o microorganismos, trasladar las aves a otros parajes, etc. La primera operacin de envergadura, con este propsito, fue la adoptada en ocasin de la catstrofe que afect a una extensa zona de Puerto Rico,70 provocando daos avaluados en 5 millones de dlares. Tambin, en Espaa, a nivel constitucional se ha tomado partido por la restitucin a las condiciones previas al dao; as el artculo 45.2 de la Constitucin establece que los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales con el fin de restaurar el medio ambiente, lo que se desarrolla por la Ley de 27 de marzo de 1985 sobre conservacin de los espacios naturales y de la fauna y flora salvaje, que obliga a los autores de una infraccin a reparar el dao causado.71 En este sentido, tambin diversas normas de Comunidades Autnomas, as recientemente la interesante Ley de Conservacin de la Naturaleza de 1999 de Castilla-La Mancha, establece72 que sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que en cada caso procedan, obliga al infractor a reparar el dao y las alteraciones causadas en la realidad fsica y biolgica en la forma que le indique la Consejera.
e. Modalidades de la reparacin
La cobertura del dao ambiental y por tanto la determinacin del montante de su resarcimiento, debe abordarse desde una doble dimensin: evaluacin de la compensacin y procedimiento a seguir.
i)
El criterio de la reparacin in natura
Como vimos, esta solucin la nica plenamente satisfactoria consiste, obviamente, en la reposicin de las cosas al estado en que se encontraban antes de ser daadas. El coste del restablecimiento de la situacin precedente es por tanto igual a la reparacin, incluidas las prdidas imputables al perodo en el que los rendimientos del ecosistema destruido o perjudicado fueran inferiores a las esperadas. Positivizando estos criterios, la normativa costarricense, artculos 53 y 54 de la Ley 7788 de Biodiversidad encarga al Ministerio del Ambiente y Energa la restauracin, recuperacin y rehabilitacin de las especies, ecosistemas y servicios ambientales daados. En algunos casos la restauracin es relativamente sencilla, lo que sucede cuando la reaccin es de carcter negativo (demolicin, tala), si bien otros objetivos de esta ndole encuentran grandes dificultades (introduccin de especies exticas en un determinado medio que trasmiten enfermedades graves a las autctonas o sofocan su crecimiento o reproduccin). Los mayores obstculos se producen al tener que afrontarse la desaparicin de animales, plantas, de sus correspondientes habitats, lo que puede no tener remedio si se trata de especies en trance de extincin o de habitats frgiles y exticos o los costos son inabordables.
70 71 72
Vid G.Martin Le domage ecologique, cit p. 79 y ss. Artculo 37. Artculo 18.
62 ii) La restauracin equivalente
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La recuperacin de los bienes daados puede, a veces, sortear ciertos obstculos, mediante la creacin en otro lugar, prximo o remoto, de las condiciones que hicieron posible el xito de la vida en el ecosistema daado,73 reconstruyendo, por ejemplo, habitats, repoblando tierras, o soltando alevines en cauces fluviales. Determinados daos no tienen solucin, a corto o mediano plazo, en trminos econmicos, como son los ocasionados por grandes incendios en bosques de montaa, seguidos de lluvias tropicales. Aqu, slo caben las alternativas que analizamos a continuacin.
iii)
La monetarizacin de los daos
La recuperacin del equilibrio ambiental perdido puede rebasar la capacidad de iniciativa de los causantes de los daos, por lo que las autoridades ambientales, caso prototipo de la CERCLA norteamericana, asumen las tareas correspondientes por cuenta de los causantes, llevando a cabo la restauracin, en este caso la limpieza de suelos contaminados, por cuenta del Superfund nutrido con aquellas aportaciones.74 En buena parte de los daos ambientales, es problemtico cifrar su montante en trminos econmicos como alternativa a una restauracin inviable. Nos adentramos con ello por la va mas difcil, la que intenta dar solucin al establecimiento de los gastos de regeneracin y de las secuelas que puedan derivarse, monetarizando los daos.75 Por ejemplo, la legislacin de Costa Rica, artculo 99 3) de la Ley del Ambiente, contempla para estos casos la imposicin de obligaciones compensatorias. Cuando desde la economa se pretende fijar el coste ecolgico de la intervencin tutelar y el valor intrnseco atribuido a los activos naturales, la operacin resulta compleja al carecerse de las indicaciones derivadas del aprecio de los servicios directos.76 Poco provecho se obtiene devolviendo la pelota al campo de la restauracin ya que los criterios cientficos que se manejan para esta operacin son, con frecuencia, insatisfactorios.77 La Unin Europea es consciente de estas limitaciones al constatar en el Libro Blanco de febrero de 2000 que: Una obligacin comn aplicable tanto a los daos a la biodiversidad como a la contaminacin de lugares debe ser que las indemnizaciones o compensaciones pagadas por el contaminador para la restauracin o la descontaminacin se empleen realmente para este propsito. Si, por razones tcnicas o econmicas (relacin entre coste y eficacia), la reparacin de los daos no es posible o slo lo es en parte, el importe de la compensacin por el valor del dao que queda sin reparar deber gastarse en proyectos similares de restauracin o mejora de recursos naturales protegidos. Para determinar la similitud de los proyectos, las autoridades competentes debern basarse en un anlisis pormenorizado de los efectos beneficiosos que se derivan. Una vez ms, constatamos que la mejor tcnica es la prevencin y que la adjudicacin, en
73 74 75 76 77
Vid R.Rehbinder Raport general, en G.Martin, op.cit p.115-116. Vid T.Smith Le dommage cologique et le droti americaine en G.Martin op.cit p.83 y ss. Lo que en Espaa aborda la Sentencia Penal de 15 de marzo de 1993. Vid P.Point Principes conomiques et mthods devaluation du prjudice ecolgique, en G.Martin Le dommage ecologique, cit p.123 y ss. Vid D.De Klemm con base J.Cairns Restoration, Reclamation and Regeneration of Degrades or Destroyed Ecosystems, en M.Soule ed., Conservation Biology, Sinaner, 1986, p. 465 y ss.
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trminos monetarios, de la reparacin al que produce el dao, slo tiene inters en cuanto a su efecto disuasorio porque es poco probable que puedan encontrase soluciones viables a interrogantes como distribucin de costos-beneficios, descuentos, derechos de las generaciones futuras, efectos irreversibles, aleatoriedad de riesgos, tems no mensurables, etc.78
f. Procedimiento
Hemos tratado de clarificar, hasta donde es posible, los criterios que pueden ser tenidos en cuenta para la valoracin de los daos ambientales. Queda, finalmente, por precisar como se llega a la determinacin de la suma concreta del resarcimiento. Para ello pueden manejarse las siguientes opciones:
i)
Real
Es el criterio inherente a las reparaciones in natura. Cuando culminan, el responsable de los daos habr pagado los costos totales de la restauracin, aunque queda por determinar hasta cuanto se puede prosperar en este loable propsito. La obligacin pecuniaria de otros daos son tambin cifrables en trminos econmicos concretos, cuando se utilizan alternativas como la consistente en la asignacin de compensaciones a la Administracin ambiental por su intervencin reparadora subsidiaria, a costa del que irrog los perjuicios, o se acometen iniciativas conducentes a la recreacin, en otro lugar, de condiciones naturales equivalentes a las daadas o perjudicadas.
ii)
Legal
La fijacin directa en una norma de costo del resarcimiento, es quizs la alternativa ms sencilla pero, tambin, puede ser la ms arbitraria, si es tomada como una opcin legtima, impulsando a eliminar quizs ejemplares de una especie en peligro a cambio de abonar la cantidad prevista para estos casos; algo parecido a lo que suceda en Espaa y en otros pases, donde el canon de pesca fluvial compensaba automticamente los daos causados a esta fauna por la contaminacin. Pero, es cierto que, en trminos de seguridad jurdica, y posiblemente adems de la previsin de la sancin penal administrativa, no est de ms que se adopten legalmente determinados criterios para fijar la reparacin por unidades de especies, metros cbicos de agua contaminada, o metros cuadrados de suelo ecolgicamente interesante. Estos criterios fueron asumidos por la legislacin de aguas espaola, derogada a este respecto por el Real Decreto 927/1988. El Real Decreto de 14 de noviembre de 1958, artculo 26, dispona que: Cuando no puedan restituirse las cosas o reponerse a su primitivo estado y, en todo caso, cuando como consecuencia de una infraccin prevista en este Reglamento subsistan daos para el dominio pblico, los infractores vendrn tambin obligados a la reparacin de los mismos.
78
Vid a este respecto J.T.Winpenny Values for the Environment. A Guide to Economic Appraisal, Overseas Development Institute, Londres 1991. Tambin P.Wetter-Stein Harm and the Environment, Clarendon Press, Oxford, 1996.
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En tales casos, la valoracin de los daos se realizar por las Comisaras de Aguas apreciando el menoscabo de los bienes de dominio pblico afectados por la infraccin. Si el dao se produjera a la calidad del agua, su valoracin estar determinada por el coste del tratamiento del vertido que hubiera sido impuesto, en su caso, para otorgar la concesin, previo informe de la correspondiente Delegacin Provincial de Industria. Estas tcnicas denominadas forfait son analizadas por C. de Klemm para diversos mbitos: Victoria en Australia, Nueva Gales del Sur, California, Andaluca, etc .79 La legislacin espaola, particularmente la emanada de las Comunidades Autnomas, favorece este enfoque, y as las especies pisccolas, en Catalua, se valoran de acuerdo con una escala que va desde 25.000 pts 80 el kilogramo de anguila o 1.00081 el cangrejo de ro;82 en Len el hucho se valora en 121.805 pts 83 y la rana slo en 610 pts 84 ; en Navarra al oso pardo se les asigna un valor de 10.000.000 pts,85 mientras que al conejo slo se le estima en 6.000 ptas.86 A estas determinaciones legales pueden equipararse un tanto forzadamente, debe reconocerse la predeterminada cuantificacin de multas por la realizacin de perjuicios casusticamente definidos; cual es el caso, por ejemplo, de las multas tipificadas en la Ley 7317 de Costa Rica de Conservacin de la Vida Silvestre, artculos 88 a 120. La asimilacin de las multas por daos concretos, a la reparacin de los mismos, tiene como principal objecin el hecho de que los recursos econmicos as obtenidos no se apliquen, especficamente, a la reparacin de los daos, pero esto tambin sucede con frecuencia con la obtencin de reparaciones, previamente cuantificadas a que hemos hecho alusin. Puede adems estimarse, como ha hecho el Tribunal Constitucional espaol, que se viola el principio non bis in idem si adems de la multa administrativa recae una sancin penal. En su Sentencia 117/1999 de 11 de octubre, se ha afirmado que desde la Sentencia 20/1981 aquel principio ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 C.E.). En el fundamento jurdico 4, de aquella Sentencia, se declar que el principio general de derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relacin de supremaca especial de la Administracin, relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc., que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administracin. Respetuosamente discrepamos de esta asimilacin ya que no se entiende por qu puede compatibilizarse el cobrar una reparacin de 10 millones de pesetas por la caza de un oso y una pena de crcel, y no sta y una multa de la cuanta de la misma.
79 80 81 82 83 84 85 86
Les apports du droit compar, cit. p.147 y ss. Equivaldra a 80.000 pesos chilenos. Equivaldra a 3.200 pesos chilenos. Orden de 24 de octubre de 1994. Equivaldra a 389.776 pesos chilenos. Decreto 29/1999 de 18 de febrero. Equivaldra a 32.000.000 millones de pesos chilenos. Orden foral 107/1993 de 5 de mayo.
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iii)
Negocial
Ante la inviabilidad, salvo en supuestos aislados, de conseguir valores objetivos para cifrar la reparacin de los daos ambientales, es corriente que se recurra a acuerdos 87 a tres bandas: contaminadores; particulares afectados y Administracin representando intereses pblicos. As, en las catstrofes petroleras suelen estar implicados los pescadores y los agentes de la industria turstica, los Municipios y la Administracin Central o Regional en funcin de su tutela sobre las especies afectadas. En muchos casos esta es la va que se sigue, informalmente, para la evaluacin de los daos discutidos por las partes en sede judicial; metodologa que, en el fondo, se adopt con ocasin del asunto Amoco Cdiz.88 La experiencia ms significativa fue la vivida con ocasin del asunto Sandoz que implicaba la reparacin de los daos ocasionados en el Rhin al verterse, el 1 de noviembre de 1985, 1200 toneladas de productos qumicos altamente peligrosos. Las partes afectadas (regiones y departamentos, establecimientos pblicos, corporaciones locales, asociaciones y particulares) crearon una asociacin Alsharin encargada de valorar los daos. Al final se lleg a un acuerdo entre el Estado, la empresa Sandoz y Alsharin.89 Deben tenerse muy presente estos precedentes ya que la desgraciada saga de grandes catstrofes se perpetuar, inexorablemente, dados los inevitables riesgos de graves accidentes que se prodigan en el planeta industrial, de lo que es testimonio directo el vertido de cinco millones de residuos txicos como consecuencia de la ruptura de una presa en Aznalcollar (Espaa), que afect en abril de 1998 al Parque de Doana, a lo que ha seguido el desmoronamiento de otra balsa de decantacin que en febrero de 2000 en Baia Mare en Rumania, trasmiti el derrame de cianuro al Rhin y amenaz al estuario del Mar Negro. En cuanto al mar, otro grave incidente de vertido de petrleo se produjo en diciembre de 1999 como consecuencia del hundimiento del Erika frente a las costas francesas de Bretaa. La marea negra generada caus la muerte de ms de 100.000 aves, entre ellas gaviotas, frailecillos, pjaros bobos, somormujos, entre otras especies. La Compaa Total, fletadora del barco, asign, para el remedio de los daos, un fondo equivalente a 70 millones de dlares y una ayuda complementaria de 80 millones.
iv)
Judicial
Algunos ordenamientos, por su propia dinmica, o mediante pronunciamientos expresos, encargan a los tribunales civiles, penales o administrativos, de la solucin de estos conflictos, aunque a la postre sern los especialistas, en la materia, quienes ayudarn a la Justicia a desempear estas tareas, cuya complejidad pone a prueba la capacidad de evaluacin real de cualificados profesionales. Con ello no se habr conseguido gran cosa; reaparecern las dificultades de evaluacin antes apuntadas, con lo que a la postre habremos de llegar a una conclusin tan simple
87 88 89
Vid en general sobre estas soluciones D.Sanz Prez Algunas notas sobre los acuerdos ambientales como instrumentos de gestin ambiental, en Revista de Gestin Ambiental, 12 de Diciembre de 1999, p. 37 y ss. Buque-tanque petrolero cuyo naufragio caus grave dao ambiental. Vid G.J.Martin Le domage ecologique p.125 y ss.
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como obligada: son los expertos en la materia, no muy numerosos por cierto, quienes tendrn la ltima palabra en estos peliagudos conflictos.90 En la prctica jurisdiccional espaola, predomina la valoracin realizada por los Tribunales de Justicia. As, el Tribunal Supremo-Civil en su Sentencia de 16 de enero de 1989, deja constancia que la Sentencia recurrida condenaba a la empresa demandada (ENSIDESA) a abonar a los actores 3.770.475 pesetas, cuantificndose en ella el importe de las diversas partidas: prdidas en frutales, disminucin de la leche, disminucin del valor de los animales, deterioros en cubiertas, cuyas sumas integran dicha cantidad. El mismo Tribunal, en la Sentencia de 15 de marzo de 1993, analiza el caso de dos fbricas de azulejos que efectan excesivas emanaciones de gas y polvo arcilloso, lo cual produce daos en una finca rstica contigua, dedicada al cultivo de naranjo, condenando a las entidades demandadas a que indemnicen al actor de los daos y perjuicios ocasionados en la finca propiedad de ste, a determinar en ejecucin de sentencia. Anlogo criterio se mantiene por el Tribunal Supremo-Civil, Sentencia de 24 de mayo de 1993 que afirma que, en los supuestos en que aparece probada la certeza y realidad de los daos, como ocurre en el presente caso litigioso, puede dejarse, a falta de pruebas suficientes, la cuantificacin de los mismos para la fase de ejecucin de sentencia. El Tribunal Supremo-Penal, Sentencia de 30 de noviembre de 1990, detect la existencia de una tpica categora de resultado que viene determinada por la causacin de un riesgo de deterioro catastrfico o irreversible que debe ser objetivado y valorado en el curso del proceso. Otra caracterstica de la jurisprudencia espaola en esta materia es la compatibilizacin que los Tribunales de lo Penal realizan de la represin de esta ndole con la responsabilidad civil por daos. La Sentencia de 21 de abril de 1997 (Audiencia Provincial de Madrid) contempla un caso de responsabilidad civil por realizacin de emisiones o vertidos en zona permeable, que ponen en peligro grave la salud de las personas o las condiciones de vida animal o vegetal al producirse filtraciones en aguas subterrneas, lo que obliga a la reparacin del dao causado, procediendo a retirar los residuos vertidos y a restaurar el terreno afectado a su situacin original. La responsabilidad civil dimanante de los delitos contra el medio ambiente, viene constituida en el presente caso por la obligacin de los responsables penales de retirar los productos txicos y peligrosos vertidos, restaurando el terreno afectado a su situacin original, a cuyo efecto debern presentar previamente al Tribunal el pertinente proyecto tcnico para su aprobacin. La Sentencia del 1 de febrero de 1997 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) ratifica la sentencia recurrida que condenaba al acusado por va de responsabilidad civil, a indemnizar al Grupo de Defensa del Ter en las cantidades que debidamente se acrediten en perodo de ejecucin de sentencia para la reparacin de los daos causados al Ro Sorreig, restitucin del mismo a su anterior estado de vida y a las cantidades que se acrediten como indemniza90 A ttulo de ejemplo recordemos un caso espaol significativo. Se trataba de los daos sufridos por una zona boscosa del Maestrazgo en Castelln, supuestamente afectada por una central de carbn de mala calidad situada en Andorra, Teruel, de la firma Endesa. Uno de los expertos espaoles, distinguido especialista en fsica ambiental, aventur otra hiptesis ms plausible: los contaminantes procederan de las factoras petrolferas de Fox Marsella. An as, Endesa tuvo que abonar varios centenares de millones de pesetas a una Fundacin creada ad hoc, con participacin de municipios y organizaciones ecologistas, para evitar que su Presidente se sentara en el banquillo.
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cin de daos y perjuicios; esta declaracin, segn el Tribunal, tiene perfecta cabida dentro del marco de las denominadas sentencia-base en el derecho procesal civil alemn y que se recogen en el artculo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, complementada por las disposiciones de dicha Ley que regulan el incidente para la fijacin cuantitativa de los daos y perjuicios en trmite de ejecucin de sentencia. La Sentencia de 5 de mayo de 1999 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) sobre almacenamiento en empresa, sin licencia, de sustancias que se filtran al suelo y subsuelo, lo que sienta que ha quedado suficientemente probado, ratifica la condena por el Tribunal inferior al causante de los daos por delito contra el medio ambiente, determinando que, en ejecucin de sentencia, se precise la responsabilidad civil subsidiaria pertinente.
3.- EL CASO SINGULAR DE LA REPARACIN DE LOS DAOS DIFUSOS

Como ya adelantbamos, las distorsiones ambientales de ms difcil correccin, ms all de los ordinarios cauces de la prevencin, son las producidas en un mbito territorial extenso que puede, a la larga, implicar a todo el planeta, pero con niveles reducidos de emisin por foco. Sin embargo, los resultados obtenidos, la inmisin, puede ser a la larga catastrfica, e incluso afectar a las generaciones sucesivas. Aqu no se dan los supuestos clsicos del funcionamiento de la institucin del resarcimiento del dao, a saber:91 Uno o ms actores identificables contaminadores. Dao concreto y cuantificable. Relacin causa-efecto entre los daos y los presuntos agentes.
En principio, la solucin aconsejable sera, pura y simplemente, la derivada prohibicin de contaminar, pero esto no suele ser viable en el tipo de contaminacin que estamos contemplando, por lo que desde una aproximacin posibilista puede recurrirse a medidas de carcter disuasivo, como son las ecotasas, reiteradamente consideradas para inducir el ahorro energtico, que pueden ser valoradas, positivamente, desde el enfoque aqu seguido del remedio, en dinero compensatorio, de los daos causados, si su montante, en el sentido pigouriano, se estima equivalente al dao ambiental marginal.92 Al respecto, pueden sealarse las siguientes alternativas:
91 92
Vase Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 9 de febrero 2000 COM (200) 66 final, p.11. Vid A.Pigou Economa del Bienestar, Aguilar, Madrid, 1946. Cit L.Jimnez Herrero, Desarrollo sostenible, p.177.
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a. La posible aplicacin de los instrumentos de mercado para el control de la retribucin por los causantes de los daos ambientales difusos. i) Experiencias norteamericanas
A partir de la aprobacin de la enmienda de la Ley del Aire Limpio de 1977, se introdujo en el ordenamiento norteamericano la posibilidad de considerar como parte de una terica burbuja, una serie de focos de contaminacin radicados en los lmites de la implantacin de una empresa, a partir de la cual no s lo se autoriz su intercambio manteniendo la contaminacin total, sino que en base a criterios de la EPA, respaldados por los Tribunales fue posible introducir los Bancos de contaminacin atmosfrica que permiten la venta de cuotas no utilizadas .93 El mayor auge de esta estrategia, basada en la asignacin o ms bien reconocimiento de capacidad de contaminacin a ciertas empresas y su posible transferencia si no se utilizaba, se llev a cabo mediante la revisin en 1990 de la Ley de Aire Limpio.94 Este programa, de mbito federal, que autorizaba la emisin de una tonelada de CO2 por cada crdito asignado y la venta de los no empleados, fue completado por otros de escala estatal como el RECLAIM de California95 que no contemplaba la posibilidad de guardar los crditos no utilizados para su ulterior empleo o cesin. Estas tcnicas no han producido espectaculares resultados en la compensacin de los daos causados por la contaminacin atmosfrica, y desde luego nada ms lejos de esta experiencia que un mercado puro. La oferta y la demanda estn severamente controladas, y los crticos subrayan que los mismos resultados se hubieran conseguido mediante las limitaciones-regulaciones tradicionales.96 Lo que s constituyen una autntica novedad son las nuevas experiencias en Estados Unidos en materia de Bancos para la recreacin de zonas hmedas, que se alinean con las alternativas expuestas, en otro lugar de este trabajo, de compensar daos inferidos a la naturaleza mediante la realizacin de inversiones compensatorias en otro lugar, que produzcan resultados equivalentes. La progresiva prdida de estas vitales reas determinada, tanto en Estados Unidos como en Europa, por el progreso en la urbanizacin turstica, lleg a preocupar a los presidentes de Estados Unidos, Bush y Clinton, dando lugar a la aprobacin de un programa federal de proteccin de estos espacios, para cuya efectividad se apoder nada menos que al Ejrcito de EE.UU., representado por el Cuerpo de Ingenieros que debera autorizar, si proceda, toda nueva actuacin que implicase el relleno o la desecacin de zonas hmedas97 .
93 94 95 96 97
Me remito a mi Tratado de Derecho Ambiental, vol.1. Trivium, Madrid, 1991, p. 138. y ss. Vid J.C.Nicholas y otros Perspectives concerning the use of Environmental Mitigation Fees as Incentives in Environmental Protection, en Environmental Liability vol. 7, abril, 1999, p.27 y ss, a quien aqu sigo. Regional Clean Air Incentives Market. Vid J.C.Nicholas Perspectives , cit p. 38, lo que ya anticip en mis comentarios al respecto en mi Tratado, cit. de 1991, p. 140 y ss. Vid sobre este tema G.Aguilar Manual de Legislacin sobre Humedades de Costa Rica SINEN WCN San Jos 1998 y 13va. Sesin del Foro Global de Biodiversidad, San Jos , 29 de mayo 1999, sobre Wetland and Private Sector.
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Para facilitar esta intervencin, con un cierto pragmatismo, se prevea la creacin de un Banco que mitigara los efectos de estas operaciones, proporcionando la posibilidad de ampliar los humedales existentes o crear nuevos espacios de esta ndole, que compensasen los perdidos.98 Los intercambios relacionados con las zonas hmedas, pueden ser realizados por particulares o entidades pblicas cubriendo as sus propias necesidades, por organizaciones comerciales. Los activos se consiguen mediante la restauracin de zonas hmedas deterioradas o la creacin ex novo de reas de estas caractersticas; todo ello bajo el control del Cuerpo de Ingenieros que interviene en la operacin. Pero, como puede comprenderse, todo esto es escasamente reconfortante para los que se preocupan por la buena gestin de los recursos naturales, ya que a lo ms se habr conseguido mantener el statu quo, con el riesgo de que el ambiente pierda en el cambio .99
ii) Propuesta de la Comisin de la UE, a partir del Protocolo de Kioto

La alteracin de las condiciones atmosfricas que determinan la estabilizacin trmica de la Tierra, constituye, en estos momentos, la mxima preocupacin de los ambientalistas de cualquier formacin y procedencia .100 Ahora bien, los perjuicios de esta ndole no son remediables con el arreglo a las tcnicas clsicas que hemos analizado. Por ello, la Comisin de las Comunidades Europeas ha recordado que la responsabilidad no es un instrumento adecuado para los casos de contaminacin generalizado de carcter difuso, en que es imposible vincular los efectos negativos sobre el medio ambiente con las actividades de determinados agentes. As ocurre, por ejemplo, con los efectos sobre el cambio climtico producido por las emisiones de CO2 y otros contaminantes, la muerte del bosque como consecuencia de la lluvia cida y la contaminacin atmosfrica causada por el trfico.101 Creemos, sin embargo, que pueden explorarse nuevas vas para contrarrestar la negativa incidencia de los efectos de los daos atmosfricos producidos. Hoy no hay, prcticamente, discrepancias cientficas sobre la realidad del calentamiento de la atmsfera, determinante en el cambio de clima, por obra de la emisin de los denominados gases invernadero,102 de los cuales el ms importante es el CO2 responsable de ms de las dos terceras partes de las emisiones con estos efectos. En lo que no hay unanimidad es en la precisin temporal de las consecuencias, aunque hay algunos indicadores significativos que apuntan que los efectos ya son palpables; puede ser un sntoma el hecho de que el verano del 2000 fuera en Europa el ms caluroso en la historia de los ltimos 150 aos en que hay registros de temperatura y que este ao en Europa se haya producido las mayores inundaciones de los ltimos 100 aos.
98
Vid S.J.Witsitt Wetland Mitigation Banking, en Environmental Law, febrero, 1997, p. 441 y ss., y J.Roth Mitigation Banking and the Clean Water Act, en The Professional Geologist, octubre, 1998, cit J.Nicholas op.cit p. 39. 99 En este sentido tambin J.Nicholas op cit p.43. 100 Me remito a mi trabajo La Revolucin ambiental pendiente, Universidad de Alicante, octubre, 1999, tambin publicado en la Revista Mexicana de Legislacin Ambiental Ao 1, N2, 2000 p.31 y ss. 101 Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, febrero 2000, Libro Blanco sobre responsabilidad civil, COM (2000) 66 final p.12. 102 Dixido de carbono, metano, xido nitroso, compuestos hidrofluorcarbonados, compuestos perfluorcarbonados y hexfluoruro de azufre.
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Otra inequvoca ratificacin de las funestas consecuencias del efecto invernadero ha sido el detectado proceso de deshielo del rtico y de los glaciares de Groenlandia. Aunque los datos ms alarmantes proceden de las regiones polares del planeta, hay muchas zonas afectadas por el deshielo, sobre todo en las montaas y en los glaciares subpolares. Alaska, Nueva Zelanda, Nepal, India, China, Kenia, Tanzania, Argentina, Chile, Per, los Alpes europeos, entre otros, tambin aparecen reseados en el listado preliminar del Worldwatch Institute.103 En conjunto, los glaciares de la Tierra estn mermando ms de prisa de lo que crecen, y las prdidas en 1997-1998 fueron extremas, segn el World Glacier Monitoring Service. Algunos cientficos predicen que, hasta una cuarta parte de los glaciares de montaa, pueden desaparecer hacia el 2050, dejando extensos territorios al descubierto en Alaska, en la Patagonia y en el Himalaya, segn se refleja en el catlogo. La preocupacin por estos temas en medios responsables es creciente, an en aquellos ms reacios a permitir que esta poltica afecte a los actuales niveles de vida relativos, entre los distintos pases de la tierra. La primera y ms importante reaccin a escala mundial se produjo con la aprobacin de la Convencin marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, de 1992, que entr en vigor el 21 de marzo de 1994. La aplicacin efectiva de esta Convencin an no se ha producido, pero se han dado pasos significativos, entre los que destacan la celebracin de la Cumbre de Kioto que tuvo lugar los das 2 al 11 de diciembre de 1997, a la cual concurrieron 10.000 asistentes, incluyendo 128 ministros. Representantes de 39 pases contaminadores significativos, se comprometieron a reducir sus emisiones durante el perodo 2008-2012 un 5,3% en promedio respecto a los niveles de 1990, lo que supone para la UE, conjuntamente, que habr de bajar sus emisiones en un 8%, frente al 7% de Estados Unidos y el 6% de Japn. Las medidas a adoptar a estos efectos pueden consistir en: Limitar las emisiones por sectores y luego por empresas. Actuar sobre las materias primas: combustibles sobre todo. Imponer tasas disuasorias sobre la energa. Adquisicin por las empresas o los gobiernos de cupos de emisin por quienes pueden traducir o aplicar su contaminacin. Actuacin conjunta en mbitos nacionales e internacionales compensando defectos y superando potenciales. Incremento o mantenimiento de los sumideros: bosques que restan contaminacin.
No hay estrategia viable para la reduccin del efecto invernadero que no pase por la distribucin, a escala mundial, de las cuotas mximas de contaminacin lo que enfrenta dificultades que, hoy por hoy, se nos prevn insalvables ante la falta de una conciencia generalizada sobre la prioridad de los valores de la supervivencia. Ello supondr no slo restricciones para los pases ms contaminadores en estos momentos, sino tambin ampliaciones para los que no han alcanzado un nivel de industrializa-
103 El Pas, 11 de marzo del 2000, pg.38.
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cin adecuado, lo que puede dar lugar a un comercio interesante de permisos para contaminar, an partiendo de la base de que mundialmente debe reducirse la actual presin sobre la atmsfera. La disminucin de la contaminacin global puede conseguirse, tambin, va retirada de carbono atmosfrico mediante el incremento de la forestacin, lo que debera dar lugar a una compensacin monetaria por parte de la Comunidad Internacional y no, simplemente, a la autorizacin equivalente en otras partes del planeta del incremento de las emisiones. A escala europea debe mencionarse que la Comisin de la UE tiene previsto adoptar un Libro Verde que propone poner en marcha, a partir del 2005, un sistema de compra y venta de las emisiones de CO2 entre los estados miembros: Con esta propuesta Bruselas se adelantara en tres aos a los mecanismos internacionales previstos en el Protocolo de Kioto, adems de reducir el coste que supone el compromiso contrado en diciembre de 1997 de recortar entre el 2008 y el 2012 un 8% las emisiones de los seis gases que tienen un efecto invernadero provocando un recalentamiento de la tierra. La propuesta, elaborada por los servicios de la Comisaria responsable del Medio Ambiente, Margot Wallstrm, se presenta bajo la forma de un Libro Verde que abre la puerta a un proceso de consultas, con varias opciones (sectores a los que se aplicar, por ejemplo), que finalizar en septiembre.104 El sistema propuesto prev que las empresas que reduzcan ms de lo previsto sus emisiones puedan vender esta mejora virtual a las que no han conseguido respetar el objetivo fijado. El precio sugerido de esta compra y venta podra alcanzar los 33 euros (35 dlares) por tonelada de CO2 emitida dems o ahorrada. Para calibrar la importancia de esta prevista decisin debe recordarse que, pases como Alemania o el Reino Unido, deben recortar las citadas emisiones en, respectivamente, un 21% y un 12,5% con respecto a 1990. Al contrario Espaa, junto con el resto de los pases de la cohesin (Portugal, Grecia e Irlanda), puede incrementar sus emisiones hasta un 15% al registrar un nivel de desarrollo inferior al del resto de los pases de la UE.
b. Sistema de compensacin costarricense.

Por ltimo, a nivel latinoamericano, me gustara referirme a una de las ms correctas legislaciones, en cuanto a la adecuada distribucin de coste y recompensa, y que es la que representa la Ley 7575 Forestal, de 13 de febrero de 1996, de Costa Rica, cuyo artculo 69 establece: De los montos recaudados por el impuesto selectivo de consumo de los combustibles y otros hidrocarburos, anualmente se destinar un tercio a los programas de compensacin a los propietarios de bosques y las plantaciones forestales, por los servicios ambientales de mitigacin de las emisiones de gases con efecto invernadero y por la proteccin y el desarrollo de la biodiversidad que generan las actividades de proteccin, conservacin y manejo de bosques naturales y plantaciones forestales. Estos programas sern promovidos por el Ministerio del Ambiente y Energa.
104 Informacin que tomo del diario El Mundo, de 8 de marzo de 2000.
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JAIME UBILLA FUENZALIDA
LA CONSERVACIN PRIVADA DE LA BIODIVERSIDAD Y EL DERECHO REAL DE CONSERVACIN

Consideraciones desde la Teora Social de Sistemas y el Anlisis Econmico del Derecho Jaime C. Ubilla Fuenzalida*
A mi amado padre, Dr. Enrique Ubilla Castaeda (Q.E.P.D.) quien con inmenso amor y entusiasmo comparti mi inters en la conservacin y me acompa en la redaccin de estas pginas.
INTRODUCCIN
La conservacin de la biodiversidad es una de las ms importantes directrices del desarrollo sustentable ,1 y uno de los principales objetivos de la poltica ambiental internacional de los ltimos 30 aos.2 Asimismo, es objeto directo e indirecto de numerosos tratados internacionales .3 La conservacin de la biodiversidad, sin embargo, no debe ser entendida de manera aislada respecto del resto del Derecho Ambiental. Esta es fundamental como fuente generadora de informacin y conocimiento sobre la evolucin de nuestros ecosistemas y del planeta y, por tanto, es esencial para entender los efectos locales, regionales y globales de nuestra actividad social y econmica. Esta informacin y conocimiento son bsicos para guiar el desarrollo del Derecho Ambiental en sus diversas reas. En consecuencia, una poltica de conservacin de la biodiversidad no slo deber crear y mantener mecanismos de conservacin en sentido estricto, sino, adems, los mecanismos y las prcticas que permitan la acumulacin de informacin y conocimiento sobre su estado actual y su evolucin.4, 5
* 1 2 3 Abogado, Universidad de Chile. Master of Arts in Law, Waseda University, Tokio, Japn. Policy Directions de la World Commission on Environment and Development (WCED), 1987. Earth Summit (UNCED) en Estocolmo en 1972 y en Ro de Janeiro en 1992, y la Agenda 21. Entre otros, Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Naturales Escnicas Naturales de Amrica de 1967, (Convencin de Washington); Convenio sobre Diversidad Biolgica de 1992; Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres de 1975; Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico de 1992. La generacin, acumulacin y procesamiento de informacin son esenciales a toda poltica ambiental de desarrollo sustentable. Ref. Peter Bartelmus, Environment, Growth and Development, The Concepts and Strategies of Sustainability, Routledge, 1994, pg 79 y ss. Nihon Koku, KankyouCho Chikyu Kankyo Keizai Kenkyukai.Chikyu Kankyo no Keizaigaku, 1994. pg. 7.
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La capacidad de nuestra sociedad de desarrollar una poltica de conservacin de la biodiversidad depender en gran medida de nuestra habilidad de guiar patrones de desarrollo urbano y rural que sean sustentables. Los instrumentos tradicionales de planificacin urbana uso de suelo y rural cambio de uso de suelo han sido insuficientes para internalizar prcticas sustentables de conservacin. Nuestras nuevas estrategias de regulacin deben incluir instrumentos que posibiliten la internalizacin social de patrones de desarrollo sustentable. Entre los principales mecanismos para llevar a cabo la conservacin de la biodiversidad se encuentra la creacin de reas protegidas, pues tienen el potencial de abarcar amplios habitats y ecosistemas. Los sistemas de reas protegidas presentan actualmente en nuestras sociedades diversas debilidades y limitaciones, entre otras: una extensin insuficiente; inadecuada representatividad ecolgica; inadecuada distribucin territorial; vulnerabilidad a impactos locales, regionales y globales; falta de informacin respecto a la viabilidad mnima de la heterogeneidad ecosistmica, y sistemas de manejo inadecuados. En Chile, la conservacin de la biodiversidad enfrenta problemas similares.6 En diversos derechos, y especialmente en los derechos de pases miembros de la Unin Europea, as como en los EE.UU., las debilidades y limitaciones de los sistemas tradicionales de reas protegidas se han enfrentado por medio de polticas regulatorias que han permitido e incentivado la conservacin privada de las reas naturales prioritarias. Nuestro Derecho ha considerado especialmente la conservacin privada entre los instrumentos regulatorios a ser implementados,7 sin embargo, la elaboracin de la normativa en cuestin se encuentra pendiente. Nuestra sociedad, sin embargo, ya ha comenzado voluntariamente a desarrollar numerosas iniciativas de conservacin privada, las que se llevan a cabo de muy diversas maneras. Sin embargo, estas iniciativas voluntarias no estn sujetas a un marco regulatorio ni a incentivos.8 Se puede asumir que la opcin por desarrollar la conservacin de la biodiversidad va iniciativa privada halla su principal fundamento en: (i) evitar el aumento del gasto estatal en conservacin; (ii) lograr la internalizacin social de las prcticas de conservacin, conducentes a un manejo sustentable de la biodiversidad; (iii) generar patrones de desarrollo sustentable a nivel urbano y rural, as como a nivel local comunitario e indgena. Puede estimarse, adems, que el xito de las estrategias de conservacin privada servir de base para desencadenar la cooperacin pblico-privada tambin respecto del Sistema Nacional de reas Protegidas del Estado (SNASPE). El presente artculo revisa de manera general los principales instrumentos jurdicos que pueden regular e incentivar la conservacin privada y, de manera especial, las servidumbres o derechos reales de conservacin.9
6 7 8 9 P. Villarroel, C. Seplveda, D. Garca, A. Moreira,Tipologa de Modalidades de Cooperacin PblicoPrivadas Viables en Chile. Cipma y Centro de Gestin y Ciencias Ambientales de la Universidad Austral de Chile, 1998, Documento N 52, pg. 7. Ley N 19.300, de 1994, art. 35. P. Villarroel, C. Seplveda, D. Garca, A.MoreiraCatastro de Iniciativas Privadas en Conservacin de la Biodiversidad Implementadas en Chile. Cipma y Centro de Gestin y Ciencias Ambientales de la Universidad Austral de Chile, 1998, Documento N 49. Utilizamos las expresiones servidumbre y derecho real de conservacin indistintamente. Sin embargo, estimamos ms apropiada la denominacin de derecho pues refleja el valor de los bienes sobre que recae y no solamente el beneficio que recibe el titular del derecho.
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Nuestro anlisis se concentra en la conservacin de reas ecolgicas prioritarias .10 Sin embargo, el derecho real de conservacin, podra y debiera ser aplicado tambin a reas designadas como reas verdes, reas de valor natural, u otras, dentro de los planes reguladores urbanos. Asimismo, puede concebirse su uso para proteger cuerpos de agua superficial o subterrneo, caso en el cual se establecera respecto de o sobre los derechos reales de aprovechamiento. Adems, el derecho real de conservacin puede ser aplicado para desarrollar polticas de desarrollo sustentable agrcola y forestal, as como para abordar el problema del desarrollo sustentable indgena. Primeramente, revisaremos las tendencias recientes del Derecho Ambiental que son el resultado de la constatacin de las limitaciones de los sistemas regulatorios tradicionales y que ponen nfasis en la generacin de conocimiento. Luego, analizaremos diversos instrumentos regulatorios aptos para facilitar la creacin de reas Protegidas Privadas (APP). Posteriormente, nos concentraremos en el derecho real de conservacin y, especialmente, en el anlisis de ciertas justificaciones tericas para la creacin de esta figura legal. A este respecto el nfasis recaer en el anlisis econmico del derecho.
1. DERECHO AMBIENTAL Y REGULACIN DE LA CONSERVACIN

El Derecho Ambiental tradicional se ha orientado a detener aquellos impactos significativos o acciones dainas en el medio ambiente que sean evitables, y a controlar los efectos nocivos de las intervenciones inevitables en el medio ambiente.11 Se ha sostenido que este derecho intervencionista o regulatorio ha llegado a su lmite no slo por su inhabilidad para manejar la creciente complejidad que deriva de la tambin creciente diferenciacin de los lenguajes sociales y organizacionales ,12, 13 sino, adems, por su inhabilidad para desencadenar la internalizacin en los sujetos regulados de estructuras capaces de generar cono-
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Muoz et al. Libro Rojo de Sitios Prioritarios para la Conservacin de la Biodiversidad, 1996. Este libro result del simposio que congreg a la comunidad cientfica nacional, organizado por CONAF en abril de 1993. Este libro establece cuatro categoras de sitios prioritarios. Farmer y Teubner, Ecological Self-Organization, en Environmental Law and Ecological Responsibility, John Villey and Sons, 1994. Esta inhabilidad encuentra su fuente primera, segn Luhmann y Teubner, en la imposibilidad de la intervencin legal directa ocasionada por la autopoiesis doble del derecho y la sociedad. Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System, 1993, The European University Institute Press Series, pg. 64. Luhmann Niklas, Ecological Communication, 1989, by Polity Press, chapter 7, pg. 33,4; Luhmann Niklas Closure and openness: On reality in the World of Law, In Autopoietic Law. A New Approach to Law and Society 1988, edited by Gunther Teubner. Walter de Gruyter; Luhmann Niklas, The Improbability of Communication, in Luhmann Essays on Self-Reference Cap.4, 1990, pg.86. Asimismo, Ootopoiesisu, Dai San Sedai Shisutemu, Hideo Kawamoto, pg. 155; Hou to Shakai Shisutemu, Luhmann Niklas, ShinsenSha 1993, pg. 184. En relacin con los distintos acercamientos a las limitaciones del derecho intervencionista o del bienestar ver especialmente: Dilemmas of Law in The Welfare State, edited by Gunther Teubner, Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1986; Juridification of Social Spheres. A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law, edited by Gunther Teubner, Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1987.
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cimiento y prcticas ecolgicas.14 De este modo, la principal limitacin de este modelo tradicional es que no es capaz de responder ante la creciente incertidumbre envuelta en el problema ambiental.15, 16 El denominado Derecho Ambiental post-regulatorio o post-intervencionista propende a que tanto los instrumentos regulatorios tradicionales (incluso el sistema de responsabilidad civil)17 como los nuevos instrumentos econmicos y procedimentales, se orienten a generar en los entes regulados la internalizacin del inters ambiental y el perfeccionamiento de las estructuras internas de percepcin del entorno y de acumulacin y procesamiento de informacin .18 A los instrumentos con esta capacidad se les ha denominado reflexivos.19 En el mbito de la conservacin de la biodiversidad, el fenmeno del aumento de la complejidad de las interacciones entre sistema social y entorno ecolgico, ha generado una incertidumbre insospechada. A este respecto, basta mencionar la incertidumbre reinante respecto a la relacin entre, la actividad industrial, el cambio evolutivo de la biodiversidad y los
14 A esta incapacidad del derecho regulatorio, se le ha denominado ampliamente fracaso del derecho regulatorio o fracaso del derecho intervencionista. En materia ambiental se ha manifestado en: la incapacidad de la autoridad de fiscalizar las normas ambientales; los incentivos perversos para eludir o defraudar las normas que genera en los entes regulados; los incentivos perversos a los mismos para ocultar informacin deteniendo la creacin de conocimiento; el enfoque esttico a la relacin empresa entorno que deriva en el desincentivo a la creacin de nuevo conocimiento y tecnologa; a la fragmentacin regulatoria entre los diversos componentes aire, agua, suelo que impide regular los impactos finales y totales; el enfoque en los daos e impactos ms que en la prevencin por medio de sistemas de gestin debidamente internalizados; y generalmente en la incapacidad de generar nuevo conocimiento ante la creciente incertidumbre. Karl Heinz Ladeur Coping with Uncertainty: Ecological Risks and the Proceduralization of Environmental Law. En Environmental Law and Ecological Responsibility, John Villey and Sons, 1994. En cuanto a la incertidumbre (que resulta de la carencia o falta de conocimiento, que a su vez deriva de la creciente complejidad) podemos hacer referencia a palabras de Ladeur quien sostiene que: De acuerdo a datos de 1984, por ejemplo, no hay conocimiento disponible respecto de la toxicidad del 80 % de los 48.000 qumicos usados comercialmente en los EE.UU. (una fraccin del total conocido). Adicionalmente, y sin considerar los problemas de efectos combinados de distintas substancias, no existe un mtodo disponible para evaluar los efectos de los ms conocidos pesticidas y qumicos en el complejo contenido de los ecosistemas. De manera consistente con esto, tambin Nakanishi Junko, ha establecido que hasta la fecha se ha soslayado la existencia de un mbito que existe entre los extremos del riesgo (conocido) y la seguridad, en el diseo de las polticas y en las evaluaciones de riesgo, en Kankyou Risuku Ron, Iwanami Shoten, 1995, pg. 29. Shizen Hogo No Ho No Senryaku. Yamamura Tsunetoshi, 2 ed. 1994, Yuhaikaku. Bruggeimeier Gert. Enterprise Liability for Environmental Damage: German and European Law. En Environmental Law and Ecological Responsibility, John Villey and Sons, 1994. Gunther Teubner, 1993. Law as an Autopoietic System, Blackwell publishers, pg. 65. En relacin con esto ver: Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, New York, 1982, cap.10; Luhmann Niklas, Social Systems, Stanford University Press, 1995, pp. 210, 219; Luhmann, Niklas, The Unity of the Legal System, enAutopoietic Law: A New Approach to Law and Society, editado por Gunther Teubner, 1987. Walter de Gruyter, 1988; Luhmann Niklas, The Autopoiesis of Social Systems en -Luhmann Essays on Self Reference, Columbia U. Press, 1990; Teubner Gunther, Dilemmas of Law in the Welfare State, 1986, editado por Gunther Teubner, Walter de Gruyter; Teubner Gunther, How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law. Law and Society Rev, Vol. 23, N5, 1989. Jaime Ubilla F., Ootopoiesis Sisutemu Riron, Kankyo ni Okeru Kigyou no Sekinin. 1997. Tesis de M.A. in Law. Waseda University, pg. 49. En trminos simples los elementos reflexivos son aquellos que aumentan la capacidad de observacin recproca de los subsistemas lingsticos (derecho, economa, poltica, moral, ciencia, etc) y; Teubner Gunther, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law and Society, Vol. 17, N2, 1983. La estrategia regulatoria consiste en coordinar tanto los elementos substantivos (que establecen metas substantivas como las que imponen las normas de emisin) como los formales (que posibilitan la operacin de la autonoma, como los permisos transables) con los nuevos elementos reflexivos. Los elementos reflexivos muchas veces se manifiestan en procedimientos que permiten que distintos lenguajes se encuentren (i.e. sistema de evaluacin de impacto ambiental).
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fenmenos de cambio climtico y de debilitamiento de la capa de ozono. El Derecho Ambiental tradicional de la conservacin de la biodiversidad, no ha sido capaz de establecer sistemas de generacin, acumulacin y procesamiento de informacin y conocimiento. La carencia de conocimiento en este mbito ha derivado en la falta de conocimiento respecto al impacto de nuestras actividades en la evolucin de la biodiversidad. Este derecho tradicional propendi a un modelo de conservacin de la biodiversidad que tenda a excluir a las reas protegidas de la actividad econmica local y de la participacin comunitaria. Esto, por su parte, derivara en sistemas de manejo de estas reas que no tenderan a generar prcticas de autosustentabilidad econmica (servicios ambientales) ni a generar procesos de acumulacin de conocimiento. Las tendencias regulatorias modernas, por tanto, aconsejan el implementar un sistema regulatorio de conservacin privada que utilice instrumentos que no solamente posibiliten e incentiven la incorporacin de reas protegidas privadas al Sistema Nacional de reas Protegidas (SNAP), sino que tambin integren a los propietarios y a la comunidad en el proceso de conservacin, y generen un sistema de manejo de estas APP que incentive la autosustentabilidad y la permanente acumulacin de informacin y conocimiento. A continuacin revisaremos distintos instrumentos de regulacin que se han utilizado en el derecho comparado para posibilitar y facilitar la conservacin privada. Asimismo, trataremos lo que estimamos son los lineamientos generales de un sistema de regulacin de la conservacin privada que sea consistente con las tendencias regulatorias modernas del derecho ambiental.
2. INSTRUMENTOS REGULATORIOS. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE SISTEMA DE AREAS PROTEGIDAS PRIVADAS (SAPP). a. Derecho Comparado.
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Los instrumentos jurdicos que se han utilizado en el derecho comparado para regular la conservacin privada son variados e incluyen principalmente los siguientes: La designacin pblica de reas prioritarias.20 La declaracin pblica de rea protegida privada.21
20 Este instrumento es utilizado en el Reino Unido, donde se designan Sites of Special Scientific Interest (SSSI). La designacin impone una restriccin transitoria sobre el predio (cuatro meses), perodo durante el cual el Estado y el particular negocian un eventual convenio de manejo. Si el particular decide entrar en el convenio, las restricciones y el plan de manejo se tornan en permanentes, vinculando a futuros propietarios. El titular del predio recibir incentivos econmicos anuales. Originalmente estos convenios eran perpetuos, pero recientemente se han comenzado a fijar plazos. Kathryn V. Last, Habitat Protection: Has the Wildlife and Countryside Act 1981 Made a Difference?, Journal of Environmental Law, Vol. 11, N 1, 1999, Oxford University Press, pg. 15. En este instrumento el particular propone su predio para ser declarado rea protegida, y la declaracin procede solamente si el predio en cuestin presenta valor ecolgico. Una vez declarado como tal, recibe un tratamiento equivalente a aquel que reciben las reas protegidas pblicas. En ciertos casos, esta declaracin desencadena beneficios tributarios, incentivos directos o indirectos, o bonificaciones para el manejo de las reas protegidas. Este es el sistema en Blgica y en Finlandia, y reviste caracteres similares en Francia. Ley sobre Conservacin de la Naturaleza de la Regin de Wallonie del 12 de julio de 1973, y Decreto de 17 de julio de 1986. Citado por Carolin Amilien, Instrumentos Jurdicos e Incentivos para la Conservacin en Europa, no publicado, provisto por gentileza de E-Law, gentileza de Alan Graves de E-Law U.S.
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Los incentivos tributarios o financieros a la conservacin.22 Los convenios de manejo generadores de derechos personales.23 Los convenios de manejo generadores de derechos reales.24 La adquisicin de predios por particulares. La permuta, el arriendo de predios. Las servidumbres personales de conservacin o derechos reales de conservacin. Los distintos instrumentos mencionados normalmente operan combinados, pues el otorgamiento de incentivos financieros o tributarios requerir la existencia de un procedimiento de Derecho Pblico (designacin, declaracin u otro) por medio del cual, al menos: (i) se verifique que el predio en cuestin corresponde a un rea prioritaria; (ii) se establezca un plan de manejo especfico y las obligaciones de reporte. Tericamente, pueden concurrir en distintas y mltiples combinaciones la designacin pblica, la declaracin pblica, los convenios de manejo, las servidumbres y los incentivos econmicos. As, es posible que concurran la declaracin pblica y/o la designacin pblica y las servidumbres en cuanto el titular del predio declarado rea protegida sea distinto del sujeto que es titular de la servidumbre o derecho real de conservacin. En este sentido puede existir la combinacin: designacin, declaracin, servidumbre, incentivo econmico; as como la combinacin: designacin, servidumbre, incentivo econmico; y la combinacin: declaracin, servidumbre, incentivo econmico. Los incentivos econmicos pueden ir orientados a incentivar tanto al titular del predio como al tercero que adquiere la servidumbre o derecho real de conservacin.
b. Consideraciones generales de un sistema regulatorio viable.

Las nuevas tendencias regulatorias, o post-regulatorias, aconsejan que, cualquiera sea la combinacin de instrumentos que se utilice, el procedimiento de designacin o declaracin permita el encuentro de los diversos lenguajes sociales, la participacin de la comunidad, y la evaluacin de las alternativas de manejo que en mejor manera internalicen el inters ambiental y el desarrollo sustentable local.
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Los incentivos pueden ser, entre otros: bonificaciones anuales a la existencia de las restricciones de uso; bonificaciones anuales al manejo; exencin del impuesto territorial; reduccin de impuesto territorial por reduccin de avalo (resultante de las restricciones impuestas sobre el predio); exencin o reduccin del impuesto de herencia; exencin o reduccin del impuesto a la renta; exencin o reduccin del impuesto a las donaciones a fundaciones de conservacin; exencin o reduccin del impuesto a la renta a las fundaciones de conservacin, etc. Estos convenios son contratos personales, en el cual el propietario del predio se compromete a manejarlo de acuerdo a las condiciones que impone el Estado, recibiendo a cambio pagos u otros beneficios. Este instrumento comprende restricciones y tambin puede incluir obligaciones de hacer, que se consideran servicios ambientales (v.g. Unin Europea, Reglamento N2078/92). En este sentido, ver: B. Brown, Land Preservation provides Estate Tax Benefits, 17 UCLA J. Envtl. L. & Poly 117,1998/1999; I. Bowles, D. Downes, D. Clark, M, Guerin-McManus, Economic Incentives and legal Tools for Private Sector Conservation, Duke Env. L & Poly F209, Spring, 1998; M. Rudolph, A. Gosch, A Practitioners Guide to Drafting Conservation Easements and the Tax Implications, Great Plains Natural Resources Journal, 2000. Estos convenios se establecen entre una entidad pblica y un privado. Se pueden imponer restricciones al derecho de propiedad y han sido utilizados para la conservacin de reservas naturales. (v.g. Reino Unido, Ley sobre Vida Silvestre y Areas Rurales, 1981).
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La interaccin entre estos distintos lenguajes puede producirse a distintos niveles: a nivel de la planificacin nacional, o a nivel de procedimiento de declaracin de cada APP. Esta interaccin es necesaria en los distintos niveles. Sin embargo, el proceso de interaccin a nivel de procedimiento de declaracin de APP debiera ser restringido y controlado a fin de evitar altos costos administrativos, excesiva discrecionalidad de la autoridad, e incertidumbre en la decisin de ingresar al procedimiento. A fin de facilitar el proceso de declaracin, y de reducir la discrecionalidad administrativa (as como los costos y la incertidumbre mencionados), es aconsejable que exista: (i) una designacin pblica de reas prioritarias en lo que podra constituir un Plan Nacional de Conservacin de la Biodiversidad; (ii) un Plan Nacional de Manejo de las reas prioritarias en el cual se indiquen los principios bsicos de los sistemas de manejo aplicables a las distintas categoras de reas prioritarias. La designacin pblica envuelve simplemente la indicacin del carcter prioritario de las reas designadas y no genera obligaciones ni restricciones, sino ms bien la posibilidad de obtener la declaracin pblica de APP. El titular del predio, o el titular del derecho real de conservacin, que presente solicitud de declaracin de APP de un rea prioritaria designada, y que presente un plan de manejo acorde con los principios generales del Plan Nacional de Manejo, debiera obtener la referida declaracin en un procedimiento breve. El organismo competente (que rena a representantes de distintos organismos sectoriales) debiera disponer de guas especiales de referencia que sirvan de base a la preparacin e implementacin de planes de manejo particulares as como para proveer asesora tcnica al respecto. Este organismo, asimismo, podr hacer recomendaciones adicionales, durante este procedimiento de declaracin o durante la vida de la APP, respecto al plan de manejo presentado por el particular a la luz de los principios generales del Plan Nacional de Manejo y en base a la informacin que peridicamente deber serle otorgada por el titular de la APP. Con esto se originara un ciclo de generacin de informacin y conocimiento que puede ser estimulado con planes de incentivos, complementarios o graduales, al desarrollo de servicios ambientales que generen autosustentabilidad en cada APP. La existencia de designacin pblica de reas prioritarias no debiera implicar la imposibilidad de incorporar reas no designadas al SAPP. Las reas no designadas debern poder ingresar al SAPP si se logra establecer, en un procedimiento de evaluacin especial, que ellas cumplen con los parmetros generales del Plan Nacional de Conservacin de la Biodiversidad. Entre estas reas no designadas podrn considerarse no solamente aquellas reas con un alto valor de biodiversidad sino tambin reas con valor natural que contribuyan al desarrollo sustentable urbano y rural. Los incentivos econmicos debieran ser graduales en trminos que aquellas reas con menor valor de biodiversidad reciban menos incentivos. Asimismo, ciertos incentivos debieran encontrarse relacionados o dirigidos a dar apoyo a aquellos planes de manejo que contribuyan a la interaccin del desarrollo local con la conservacin privada. La declaracin de APP respecto de reas no designadas podra quedar sujeta a limitaciones temporales en trminos tales que las partes interesadas o la autoridad puedan someter a re-evaluacin la designacin una vez transcurrido cierto plazo (v.g. 20, 30 aos).
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c. El Derecho Real de Conservacin. reas prioritarias. reas verdes en zonas urbanas. Actividad agrcola y forestal sustentable
Los derechos reales de conservacin, corresponden a derechos reales que recaen sobre un predio y que ceden en favor de una persona natural o jurdica (servidumbre personal), que imponen restricciones al ejercicio del dominio sobre el predio, y que eventualmente establecen acciones obligatorias al titular del predio o incluso al titular del derecho real, con el objeto de proteger o conservar, en distintos grados, los recursos naturales existentes en tal predio. Estos derechos reales normalmente: (i) se establecen en favor de personas jurdicas sin fines de lucro cuyo fin es la conservacin o en favor de entidades pblicas; (ii) tienen un carcter perpetuo o de larga duracin, sin perjuicio de existir modos de terminacin, entre los cuales normalmente se incluye la terminacin por el cambio de las circunstancias que hacen imposible la consecucin del objetivo de conservacin.25 Este derecho real de conservacin existe en EE.UU. , 26 Reino Unido, Suiza, Costa Rica, Puerto Rico27 , y se encuentra bajo estudio en la Repblica Checa28 y otros pases. Las servidumbres o derechos reales pueden operar, consistentemente con lo explicado ms arriba, tambin respecto de reas no prioritarias que sean calificadas como reas verdes o reas de valor natural por los planes reguladores urbanos, e incluso respecto de actividades de conservacin del patrimonio cultural, o de conservacin de reas de recreacin. Estos derechos reales pueden adems cumplir una funcin fundamental para la conservacin de la biodiversidad en el mbito del desarrollo de actividades agrcolas y forestales sustentables ,29 y con ello an se puede concebir su utilizacin para compatibilizar y facilitar asentamientos indgenas con actividades econmicas sustentables. La utilizacin de derechos reales de conservacin atenuada o de actividad agrcola o forestal sustentable permitiran, entre otras cosas, por el acuerdo entre partes interesadas, imponer restricciones a la explotacin no sustentable del bosque nativo. La utilizacin de este derecho real puede ser conjugada con los actuales planes de manejo forestal (D.L. N 701 de 1974, modificado por Ley N 19.561) en trminos tales que esos derechos reales se puedan constituir respecto de predios que tengan los planes aprobados o para efectos de presentacin del plan respectivo dejando, la vigencia del derecho real, supeditado a la aprobacin del mismo. Asimismo, en este contexto del desarrollo forestal y agrcola, los derechos reales de conservacin pueden conjugarse con los mecanismos de certificacin de sustentabilidad y con instrumentos econmicos, como los permisos de carbono que deriven de la aplicacin del Protocolo de Kioto. Ms an, en relacin con la implementacin de este Protocolo, el derecho real de conservacin aparece como el mecanismo ms idneo para establecer y demostrar que los sumideros de carbono envueltos en los proyectos forestales o agrcolas se encuentran permanentemente sujetos a las restricciones que garantizan la captura de las toneladas de CO2 que se han proyectado a partir de la lnea de base correspondiente.
25 26 27 28 29 Jeffrey Tapick, Threats to the Continued Existence of Conservation Easements, 27 Columbia Journal of Environmental Law, 2002, pg. 277. Julie Ann Gustanski, Roderick H. Squires. Protecting the Land, Conservation Easements Past, Present and Future, Island Press, 2000, pg.45. M. J. Godreau, A. I. Garca. Servidumbres y Conservacin, Revista Jurdica U. de Puerto Rico, 1998. Carolin Amilien, op. Cit. 22. En este caso los derechos reales de conservacin propenden o imponen prcticas sustentables. En ese sentido su denominacin puede ser servidumbres agrcolas o forestales sustentables.
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En trminos bsicos, los derechos reales de conservacin, como quiera que se les combine con los otros instrumentos de conservacin, permiten: (a) La consecucin del objetivo de conservacin a un costo menor, pues permite el logro del objetivo de conservacin de un predio o predios sin tener que recurrir a la adquisicin total -de todas las facultades del derecho de propiedaddel predio o predios en cuestin. (b) La existencia erga omnes del derecho real, persiguiendo a futuros titulares del predio; (c) La transferibilidad del derecho real a terceros calificados como sujetos activos autorizados. (d) La continuacin del uso, goce y disposicin por parte del titular del predio. Este titular podr desarrollar las actividades que sean congruentes con el destino de conservacin del predio, incluidas actividades econmicas sustentables. El tipo de actividad depender de la distinta intensidad de conservacin que le sea aplicable segn lo determinen, directamente, una designacin o declaracin pblica, o, indirectamente, las normas de incentivos. (e) La obtencin por parte del titular del predio de una fuente adicional30 de financiamiento para su actividad dentro o fuera del predio; (f) (g) La fijacin de estatutos diversos de conservacin de acuerdo a la categora de rea de conservacin que se trate. La realizacin de labores de monitoreo y control del estado de la biodiversidad en el predio correspondiente por el tercero titular del derecho real de conservacin, eventualmente desencadenando un manejo ambiental adecuado del rea en cuestin .31 Esto se lograr especialmente en caso que el sujeto activo del derecho real de conservacin corresponda a una entidad cuyo objeto sea la conservacin.
3. DERECHO REAL DE CONSERVACIN. CIERTOS FUNDAMENTOS TERICOS. a. Generalidades.

El planteamiento central del presente artculo es que un sistema regulatorio efectivo y eficiente de conservacin privada debiera incluir la creacin de la figura legal del derecho real de conservacin. La creacin de esta figura legal puede encontrar bases tericas diversas pero destacamos a continuacin una sociolgica y una econmica.
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Esta fuente es adicional a: (a) los incentivos tributarios o financieros que puede proveer el Estado; (b) los posibles ingresos que deriven de los servicios ambientales que pueda proveer el predio, entre otros, la actividad turstica sustentable incluso hotelera limitada la generacin de informacin biomdica, la generacin de informacin ecolgica reproducible en sistemas de gestin que implementen la biomimicry, la generacin de frutos naturales sustentables (v.g. miel), etc. Este manejo puede generar nueva informacin y conocimiento y esto se ver especialmente estimulado en caso que: i) los terceros sean organizaciones de conservacin; ii) los terceros y los titulares del predio reciban incentivos especficos al manejo sustentable y a la generacin de informacin.
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Desde la teora social de sistemas aplicada al Derecho, puede sostenerse que la creacin de este derecho real correspondera a la creacin de un mecanismo32 dentro del derecho privado que facilitara la interaccin o acoplamiento estructural, o la interferencia33 entre el Derecho y los otros subsistemas lingusticos (subsistemas econmico, poltico, moral, cientfico, educacin) y las organizaciones.34 Esto constituira una estrategia viable para internalizar el inters ambiental en los distintos lenguajes sociales y generar conocimiento.35 En trminos concretos, el derecho real de conservacin, posibilitar que las observaciones de la ciencia respecto al valor de ciertas reas prioritarias se incorporen en las descripciones jurdico-privadas de los bienes, y con ello se posibilite, asimismo, que el mercado (el lenguaje econmico) otorgue valor econmico a los correspondientes atributos naturales de ellos. La operacin a nivel de derecho de propiedad de la conservacin permite que la comunicacin social que se genera en torno al uso y goce de la tierra, incorpore contenidos de conservacin lo que a su vez influir en la internalizacin (observacin) en los distintos lenguajes del inters en cuestin. La operacin de este derecho real generar, asimismo, mayor conocimiento sobre los servicios ambientales (ciencia) que deriven o puedan derivar de los atributos naturales de estos bienes, lo que posibilitar la internalizacin de esos valores o capital natural 36 en el lenguaje econmico, lo cual a su vez provocar el surgimiento de nuevas transacciones legales a su respecto. Desde el anlisis econmico del Derecho,37 y especialmente de la teora neo- institucional
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Este mecanismo corresponde en principio a un elemento formal (Weber Max, Economy and Society, Univ. of California Press, 1978, pg. 85, 655 y 656) porque facilita el ejercicio de la autonoma por medio de una estructura que permite la movilizacin de los recursos. Sin embargo, el contenido de conservacin del derecho real y su conexin con otros instrumentos regulatorios, envuelven un mecanismo de observacin recproca entre diversos lenguajes de la sociedad y por tanto, en este sentido se puede hablar del carcter reflexivo del mismo. Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law & Society Review, Vol. 17. N2, 1983, pg. 257. Gunther Teubner, op. cit. 19, pg. 80. Segn Teubner, las organizaciones tambin pueden llegar a operar como sistemas autopoiticos, autoreferentes, autoregulatorios y autoorganizativos. Farmer y Teubner, op. cit. 11, pg. 8. Paul Hawken, Amory Lovins, L. Hunter Lovins, Natural Cpitalism. Creating the Next Industrial Revolution. Little, Brown and Company, 1999, pg. 9 y ss. Estos autores muestran como la nocin de cpital natural est siendo internalizada en mbito de la ciencia, la economa y las organizaciones, por medio de principios tales como resource productivity, biomimicry, service and flow economy e investing in natural cpital. En relacin con los instrumentos econmicos, y ms generalmente con el anlisis econmico del Derecho, cabe decir, que no obstante que las bases epistemolgicas de esta corriente difieren de las bases epistemolgicas de la Teora Social de Sistemas, Teubner sostiene que las descripciones del anlisis econmico sirven como descripciones de la interaccin o de la co-variacin ciega del sistema legal y el econmico. Ms an, Teubner sostiene que los modelos generados por el anlisis econmico implican que el sistema legal puede deliberadamente hacerse ms sensitivo al ruido del exterior (Gunther Teubner, Law as.. . 1993, pg. 81). La experimentacin por medio de prueba y error de las interacciones de los sistemas legal y econmico puede proveer descripciones recprocas ms coherentes y con ello facilitar la creacin de instrumentos con mayor capacidad reflexiva en el proceso de permanente co-variacin y acoplamiento estructural. Teubner, en cualquier caso, critica al anlisis econmico del Derecho, los presupuestos irrealistas respecto a la racionalidad de los agentes y la falta de consideracin de los mecanismos selectivos del sistema legal.
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econmica y del anlisis de los property rights38 puede sostenerse que el establecimiento de esta figura legal: (i) reduce los costos de transaccin entre los propietarios de los predios y los sujetos interesados en su conservacin para el logro de acuerdos que se orienten a la conservacin de los atributos naturales de los bienes; y (ii) posibilita la creacin de property rights que permiten identificar y delimitar atributos naturales que no tienen una representacin legal-privada en el mercado y que, por tanto, en trminos econmicos se encuentran en el dominio pblico, susceptibles a la captura por los privados en la conocida tragedia de los comunes (vid. Infra). Este anlisis econmico permite, adems, considerar el modo en que el derecho real de conservacin, el cual importa una restriccin de largo plazo o perpetua a las facultades de uso y goce del derecho de dominio, puede ser compatible con el principio de circulacin de riqueza contenido en nuestro Cdigo Civil. Debido a que, en lo que respecta a la creacin de esta figura legal, la interaccin entre el sistema jurdico y el sistema econmico aparecen como el tema central, a continuacin aplicaremos ciertos conceptos fundamentales del anlisis econmico del Derecho.
b. El anlisis econmico del derecho i) El Teorema de Coase

En su conocido artculo denominado The Problem of Social Cost,39 Ronald H. Coase ha sostenido que todos los agentes involucrados en un problema de efectos externos 40 llegarn, en un momento dado, a negociar los efectos externos recprocos,41 para alcanzar una solucin eficiente. Esta solucin negociada solamente sera posible si se dan dos condiciones:
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Con respecto a las distintas escuelas del anlisis econmico del Derecho, y su evolucin, ver: Nicholas Mercuro & Steven G. Medema, Economics and the Law, From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press, 1997. En lo que respecta a la teora de los property rights, ver especialmente Neoinstitutional Law and Economics, chapter 5, pg. 130. Para un anlisis ms acabado del New Institutional law and Economics ver, Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge, 1990 (Premio Nobel, 1993); Eirik G. Furubotn and Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory, The Contribution of the New Institutional Economics, Michigan, Paperback Edition, 2000. A fin de dejar clara la relacin entre el anlisis econmico y los property rights es pertinente citar a Alchian A. A., In essence economics is the study of property rights over scarce resources...The allocation of scarce resources in a society is the assignment of rights to uses of resources[and] the question of economics, or of how prices should be determined, is the question of how property rights should be defined and exchanged, and on what terms. Alchian A. A., Pricing and Society, occasional papers, N 17, Westminster, Institute of Economic Affairs, citado por Furubotn y Richter en la obra antes mencionada, pg.72., Journal of Law and Economics 1-3, 6-8, 13-19 (1960). Reproducido en Perspectives on Property Law, Robert C. Ellickson, Carol M. Rose, Bruce Ackerman, Aspen Law, 1995, pg. 200 y ss. Segn Pigou, las externalidades negativas se producen cuando el costo social es superior al coste privado. The Economics of Welfare (1920), citado por Pedro Mercado Pacheco, El Anlisis Econmico del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, pg.135. En contraste con Pigou, Coase sostiene que el asunto debe ser planteado como uno de naturaleza recproca en que la cuestin a dilucidar es la siguiente: Debe permitrsele a A daar a B, o debe permitirse a B daar a A? En otras palabras: Debe permitirse que A realice su actividad impidiendo que B contine normalmente con la suya, o debe permitirse que B realice su actividad impidiendo que A contine normalmente con la suya?
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- Existencia de una asignacin inicial precisa de derechos, sin la cual no pueden haber transacciones.42 - Que los costos de transaccin sean cero.43 Dados estos supuestos, las partes debieran lograr el acuerdo ms eficiente, cualquiera fuese la asignacin inicial de derechos que el sistema jurdico hubiese hecho. Calabresi y Melamed agregan que esto no querr decir, sin embargo, que la misma asignacin de recursos existira sin importar la fijacin inicial de derechos.44 En consecuencia, en un escenario de costos de transaccin cero, la nica funcin del Derecho consiste en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren en un problema de efectos recprocos. Sin embargo, Coase reconoce que la suposicin de costos de transaccin cero es irreal pues casi toda operacin de mercado trae aparejada estos costos. En el escenario de existencia de costos de transaccin, segn Coase, es claro que el acuerdo entre las partes para establecer un nuevo arreglo de sus derechos solamente se producir cuando el aumento en el valor de la produccin que resultara de tal transaccin fuese superior a los costos de ese nuevo arreglo, ms los costos de transaccin. Si en virtud de existir estos costos de transaccin no se llegase a la ms eficiente asignacin de recursos por medio del mercado, entonces s habr sido relevante la atribucin inicial de los derechos. Entonces, en virtud de esto, se torna relevante la decisin inicial que realiza el sistema jurdico respecto del sujeto a ser protegido. La situacin tericamente ptima ser pues que el sistema jurdico establezca el arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms eficiente, esto es, aquella asignacin de recursos que habra resultado en un escenario de costos de transaccin cero. En consecuencia, en un escenario de costos de transaccin positivos, la funcin del Derecho consistira: (i) en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren en un problema de efectos recprocos; (ii) implementar mecanismos que reduzcan los costos de transaccin; y (iii) en caso que la reduccin de costos no llegue a posibilitar la transaccin eficiente, establecer el arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms eficiente.
ii) Normas de propiedad, de responsabilidad y de inalienabilidad

En cuanto a la funcin legal relativa a establecer el arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms eficiente, Calabresi y Melamed45 sostienen que el Estado no
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Coase, op. cit. 40, seccin 4, pg. 205. El significado de costo o coste de transaccin no est totalmente establecido en la literatura. Yoram Barzel lo define como los costos asociados a la transferencia, captura y proteccin de los derechos (traduccin libre del autor), en Economic Analysis of Property Rights, second ed., Cambridge University Press, 1997, pg. 4. En trminos concretos, entre estos costos pueden mencionarse aquellos envueltos en: identificar la contraparte, identificar la titularidad del derecho relevante, obtener la informacin relevante respecto a las consecuencias de las decisiones alternativas, e identificar el mecanismo contractual ms adecuado para regular los intereses de las partes. Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One view of the Cathedral. Harvard Law Review, pgs. 1089-1199, 1972. La asignacin de recursos resultante depender de la distribucin de la riqueza inicial. Calabresi y Melamed, op. cit. pg.45.
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solamente debe decidir a qu parte da proteccin ,46 sino tambin a travs de qu medio la otorgar.47 Se distingue aqu entre normas de propiedad, normas de responsabilidad y las de inalienabilidad.48, 49 Estas normas pueden combinarse y coexistir en una misma situacin.50 Segn Calabresi y Melamed, se utilizarn normas de propiedad cuando, a pesar de existir costos de transaccin positivos, se tenga conocimiento de quin es el cheapest cost avoider (el sujeto que, encontrndose en situacin de evaluar los costos y beneficios de las alternativas, es capaz de reducir la mayor cantidad de los costos recprocos a lo mnimo posible).51 Si supiramos quin es este cheapest cost avoider entonces debiramos otorgar proteccin a su contraparte por medio de una norma de propiedad.52 El cheapest cost avoider, en presencia de costos de transaccin, si bien no llegar a un acuerdo con la contraparte, implementar las medidas para reducir las externalidades de su actividad y si su actividad produce ms beneficios que costos sociales, entonces continuar con ella.53
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Estos autores se refieren a entitlements, esto es a los tres tipos de entitlements. Segn el diccionario legal Blacks Law Dictionary, Sexta ed., Entitlement: right to benefits, income or property which may not be abridged without due process. Esto es, se trata de una categora genrica similar a derecho subjetivo. Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 237. Segn estos autores las categoras no son total y absolutamente distintas pero revelan razones que nos llevan a proteger ciertos entitlements de ciertas maneras. op. cit. 45, pg. 238. Un entitlement est protegido por una norma de propiedad (property rule), en la medida que si un tercero quiere remover ese entitlement, puede proceder a negociar con su titular para adquirirlo al precio que ste establezca. Un entitlement est protegido por una norma de responsabilidad (liability rule), en el caso en que se establezca que, si un tercero transgreda el entitlement, ste deber compensar al titular de acuerdo a un monto fijado por un rgano del Estado. Un entitlement est protegido por una norma de inalienabilidad (inalienability rule) en caso que la transferencia a un tercero no est permitida por el Derecho. Las normas de inalienabilidad se manifiestan a travs de reglas prohibitivas o imperativas. En el Derecho Ambiental, el mecanismo caracterstico es la prohibicin de ciertas substancias o ciertas actividades, o su regulacin por medio de norma de emisin, imperativos de registro, de declaracin, de evaluacin de riesgos o de impacto. Cabe recordar aqu que, la cuestin de elegir el tipo de norma a utilizar para establecer el arreglo de derechos surge en el escenario de existencia de costos de transaccin, pues en un escenario de ausencia de estos puede estimarse que ser suficiente que el sistema jurdico opere solamente con normas de propiedad. As, por ejemplo, un inmueble puede encontrarse protegido por una norma de propiedad, en cuanto un tercero quiera apropiarse de l o en cuanto un tercero quiera adquirirlo; por una norma de responsabilidad. si un tercero le infiere algn dao o si el Estado quiere expropiarla (pues este caso no envuelve una transaccin voluntaria y requiere compensacin) y, por una norma de inalienabilidad, si existe una prohibicin absoluta de enajenar, de realizar ciertos actos, o un imperativo de realizar otros tantos, que normalmente no estaran prohibidos o no seran obligatorios para el titular del dominio o para un tercero (como cuando se trata de bienes especialmente protegidos por razones histricas, culturales o naturales, por ejemplo, respecto de monumentos naturales o santuarios de la naturaleza). Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 252. es probable que recurramos a las normas de responsabilidad toda vez que sea incierto si es el agente contaminante o el agente contaminado el que puede a menores costos evitar los costos de la polucin. Probablemente, solamente usaremos normas de responsabilidad cuando no tengamos certeza, pues si la tenemos los costos de las normas de responsabilidad esencialmente los costos de avaluar colectivamente los daos a todos los involucrados ms el costo de coercin a todos los que no venderan al precio fijado colectivamente son innecesarios. Son innecesarios porque los costos de transaccin y barreras de negociacin se tornan irrelevantes cuando estamos ciertos de quin es el cheapest cost avoider; la eficiencia econmica se lograr sin transacciones por medio de la fijacin inicial del entitlement correcto. Pg. 253. Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 253. Como vemos, el otorgar proteccin a la contraparte de este cheapest cost avoider viene a corresponder a lo que Coase refera como el arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms eficiente esto es, aquella asignacin de recursos que habra resultado en un escenario de costos de transaccin cero.
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Segn estos autores, puede darse el paso de una norma de propiedad a una norma de responsabilidad si, al existir costos de transaccin positivos, se desconoce quin es el cheapest cost avoider.54 En este caso se utilizara una norma de expropiacin 55 o una norma de responsabilidad civil.56 Calabresi y Melamed tambin notan que una razn muy comn para emplear una norma de responsabilidad y no una norma de propiedad para proteger un inters es que la avaluacin de mercado del derecho de propiedad a ser transado no es eficiente (costos de transaccin), esto es, o esa avaluacin no est disponible o los costos de transaccin le hacen muy cara en comparacin con la avaluacin colectiva.57 Entonces podemos decir que no solamente se puede pasar de una norma de propiedad a una de responsabilidad cuando se desconozca el cheapest cost avoider sino tambin cuando la avaluacin de mercado del derecho de propiedad a ser transado no est disponible v.g. no haya precio o los otros costos de transaccin hagan que sea ms alta que la avaluacin colectiva (expropiacin) o judicial ex-post (responsabilidad civil). Calabresi y Melamed, luego, explican cmo puede llegarse a seleccionar una norma de inalienabilidad: Si bien a primera vista las restricciones para entrar en transacciones que imponen las normas de inalienabilidad parecen debilitar el logro de objetivos de eficiencia, un anlisis ms detallado nos puede llevar a elegir una norma de este tipo para lograr el objetivo ms eficiente. Esto puede suceder cuando las transacciones pueden crear externalidades o costos significativos para terceros.58 Este es el caso cuando el pago de la compensacin bajo una norma de responsabilidad se torna imposible por su alta avaluacin (el agente no podra nunca cubrirlo), o cuando la avaluacin de la compensacin es imposible por no existir parmetro de referencia o por tratarse de valores irreemplazables o que no se prestan a avaluacin objetiva y razonable (intereses no monetarizables).59 Los intereses no monetarizables usualmente llevan al establecimiento de normas de inalienabilidad. Por lo tanto, se recurre a la inalienabilidad para evitar ocurrencia de contaminacin de altos costos imposibles de cubrir (los autores utilizan como ejemplo un caso de contaminacin), para evitar la prdida o contaminacin de valores inavaluables o irreemplazables. Respecto de estos valores, en este esquema, no es eficiente permitir transacciones al respecto (normas de propiedad) por los altos costos de transaccin, ni es viable recurrir a norma de responsabilidad por no existir avaluacin disponible.
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Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 253. Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 244. Con esta norma se evitan los costos de transaccin derivados del hold out y free load. En teora, si la sociedad puede realizar e imponer una avaluacin estatal del valor del bien (expropiacin), el problema de hold out (el sujeto que, en teora, debiera transferir el bien a un cierto precio, decide utilizar la oportunidad para eventualmente enriquecerse pidiendo un precio mayor) desaparece, y si la sociedad avala estatalmente el valor para cada persona de ese bien y lo impone por medio de impuestos, el problema de freeloader (el sujeto que debiera pagar un cierto precio por el bien, elige tomar la oportunidad de negarse para obtener eventualmente un precio menor) desaparece. Los costos de transaccin envueltos en hacer que cada sujeto potencialmente daado llegue a un acuerdo de transferencia de derecho ex-ante (antes del accidente) con todos los potenciales agentes causales, seran altamente prohibitivos. Por tanto, se pasa directamente a una norma de responsabilidad civil en este caso que se aplica una vez que los sujetos envueltos y el dao vienen de alguna manera pre-determinados (ya ha sucedido el accidente). Calabresi y Melamed, op. cit. 45, p. 246. Calabresi y Melamed, op. cit. 45, p. 247. Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pp. 247 y 248.
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Como vemos en el esquema general de Calabresi y Melamed, la utilizacin de normas de propiedad queda restringida en general a: (i) casos en que los costos de transaccin (incluidos los de avaluacin del derecho en el mercado) no impediran la negociacin de las partes involucradas; o (ii) casos en que exista conocimiento de quin es el cheapest cost avoider.
iii) Aplicacin a un caso de reas de inters ecolgico.

En un caso hipottico en que, en virtud del carcter prioritario o ecolgicamente irremplazable de un predio, se estimase que el costo privado y social de explotar comercialmente el mismo sera muy superior al beneficio privado y social de tal explotacin, el Estado deber decidir el arreglo de derechos que conduzca a esta asignacin eficiente de los recursos (en este caso, la no explotacin del predio). 60 En este escenario, el esquema de Calabresi y Melamed se podra aplicar del siguiente modo: (a) Los costos de transaccin podran impedir el acuerdo entre el Estado o la comunidad en trminos, por ejemplo, que el dueo del predio podra llegar a subir el precio del mismo exageradamente (hold out) y, por tanto, el Estado o la comunidad no seran capaces de pagar su precio; (b) En caso que los costos de transaccin impidieran la transferencia del predio, quedaran dos caminos: (i) si estimamos que el cheapest cost avoider es el titular del predio ,61 deberamos establecer una norma de propiedad en favor del Estado en trminos tales que ste pueda exigir al titular del predio la no explotacin del mismo.62 63
60 61 Debe hacerse presente que, adems de esta consideracin de eficiencia, podran agregarse razones de justicia distributiva y justicia ambiental que no abordaremos aqu. No necesitamos analizar la hiptesis del caso en que se estime que el cheapest cost avoider es el Estado o la comunidad, pues en ese caso simplemente deberamos mantener el derecho de propiedad del titular inclume, y ello normalmente conducira a la explotacin comercial del predio. Debe recordarse que en el esquema que estamos aplicando, si se estima que un sujeto es el cheapest cost avoider (y estuvisemos en lo cierto) bastar una norma de propiedad otorgada a su contraparte (sin utilizar otras normas de responsabilidad o inalienabilidad) para lograr la ms eficiente asignacin de recursos. En otras palabras, para el caso bajo anlisis, la hiptesis de que el Estado o la comunidad son los cheapest cost avoiders es errada. No parece plausible, en este caso, establecer una norma de propiedad en favor de un sujeto privado. As, sera muy difcil justificar, por ejemplo, el establecimiento de una accin interdictal (injuction en derecho anglosajn), pues estas suponen normalmente un perjuicio a la esfera privada de un o unos sujetos particulares. Sin embargo, en el caso de un rea de inters ecolgico, los perjudicados son todas las personas. (Ntese que la accin interdictal, segn el concepto de Calabresi y Melamed, slo corresponder a una norma de propiedad si se trata de una accin privada que solamente puede ejercer el perjudicado y que por lo tanto puede ser objeto de negociacin). Una forma distinta e indirecta de constituir una norma de propiedad en favor de un sujeto privado, sera el proceder primeramente a expropiar los derechos (o haces de derechos) para luego otorgar en concesin (o un derecho real de conservacin) a un privado el uso o goce de tales derechos (o incluso la disposicin en el caso del derecho real de conservacin). Sin embargo, como vemos, esto presupone una norma de responsabilidad. Si se estableciere una accin con sujeto activo pblico o accin popular por medio de la cual cualquier miembro de la sociedad pudiese prevenir o detener la explotacin del predio, estaramos en presencia de una norma de inalienabilidad (suponemos que el titular del predio no recibira compensacin). Esta norma de inalienabilidad parece poco plausible en el actual incipiente desarrollo del derecho subjetivo ambiental (privado y pblico) (en Chile, este derecho subjetivo es fundamentalmente de naturaleza pblica como opuesto a derecho subjetivo de derecho privado y se encuentra protegido por el recurso de proteccin constitucional, denominndosele derecho fundamental a proteccin del medio ambiente). Adems, una norma de inalienabilidad de ese tipo se encontrara fuertemente confrontada con el derecho de propiedad del titular del predio. En cualquier caso, una norma de inalienabilidad de este tipo envolvera altsimos costos judiciales por lo que, en nuestro anlisis, no aparecera como una opcin eficiente.
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Si nuestro Derecho otorgase esta proteccin por medio de una norma de propiedad, indefectiblemente tal norma sera tratada como una norma de responsabilidad (expropiacin parcial de ciertos haces del derecho de propiedad) o como una norma de inalienabilidad (una prohibicin de realizar los actos de explotacin en cuestin). Sin embargo, esta ltima norma de inalienabilidad sera o debiera ser considerada una norma expropiatoria y por tanto caeramos nuevamente en la norma de responsabilidad. Esto es, deberamos recurrir a la avaluacin colectiva (estatal) del valor del derecho expropiado. (ii) si desconocemos quin es el cheapest cost avoider, podremos derechamente proceder a utilizar ya sea la norma de responsabilidad o la norma de inalienabilidad. La aplicacin de estas normas conllevar, al igual que en el caso anterior, actos de expropiacin (total o parcial), y en caso que posteriormente se decida entregar a entes privados el manejo del rea prioritaria, deber procederse va concesin, convenios, o eventualmente derechos reales de conservacin. Como vemos, dentro de este esquema, la conservacin de un predio privado envuelve la expropiacin de derechos. Esto es, se requerira pagar el precio de estos derechos o haces de derechos del predio, en su avaluacin colectiva o estatal. En el ejemplo referido, si queremos que sean sujetos privados y no el Estado los que finalmente tengan un derecho protegido con norma de propiedad respecto de la conservacin del predio, se deber: (i) transferir la propiedad u otro derecho real sobre los derechos expropiados a los privados, por parte del Estado; (ii) reconocer ya sea una accin interdictal o establecer un derecho real de conservacin a su favor a ese respecto. En nuestro lenguaje normal, hablaramos de conservacin privada, aunque en un sentido dbil (pues primero habra operado la expropiacin del Estado), solamente en el caso que: (i) el Estado transfiera el derecho expropiado o un derecho real sobre el mismo a un privado; o (ii) el Estado constituya especialmente un derecho real como el derecho real de conservacin en favor de un sujeto privado. El esquema descrito tendra altos costos fiscales (indemnizacin de expropiaciones), administrativos (procedimiento de expropiaciones y transferencia de derechos o establecimiento de derechos especiales) y/o judiciales (litigios con el titular del predio). Estimamos que, para la conservacin privada, es posible establecer un sistema ms eficiente, el que pasamos a describir a continuacin.
iv) Otro modelo de combinacin de los distintos instrumentos. Funcin del derecho de propiedad. Nuestra propuesta.
Como vimos anteriormente, a la luz del Teorema de Coase, la funcin del Derecho, en un contexto de costos de transaccin positivos, incluye la creacin de derechos, la reduccin de los costos de transaccin y, en el caso que los costos de transaccin impidan la negociacin de los derechos, el establecimiento de un arreglo inicial eficiente de los mismos. En este contexto, puede estimarse que la utilizacin de normas de propiedad no se restringe a los casos en que: (i) los costos de transaccin (incluidos los de avaluacin del derecho en el mercado) fuesen suficientemente bajos para posibilitar (o no impedir) la negociacin de las partes involucradas; o en que (ii) exista conocimiento de quin es el cheapest cost avoider. Las normas de propiedad y los derechos de propiedad resultantes no solamente pueden ser concebidos como un modo de establecer el arreglo eficiente de los derechos, sino tambin como un mecanismo para reducir los costos de transaccin . REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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As, puede estimarse que los costos de transaccin, que tornan ineficiente la utilizacin de normas de propiedad, pueden ser reducidos por medio de la creacin de derechos de propiedad especiales o por medio de la divisin de los derechos en distintos haces, segn analizaremos ms abajo. En este sentido, puede concebirse la creacin de una figura de derecho real (norma de propiedad) sobre aquellos haces del derecho de dominio que dicen relacin con la conservacin del mismo (contrario sensu, que dicen relacin con el derecho a evitar la explotacin no sustentable del mismo). Este derecho (o haz del derecho), que en principio estara radicado en el patrimonio del titular original del predio (aunque no separado del derecho de dominio total por encontrarse todos los haces de derechos en una sola mano) podra ser transferido a (constituido en favor de) quien estuviese dispuesto a adquirir el mismo. Esto posibilita a terceros privados el obtener los atributos de conservacin del derecho sin tener que recurrir a la adquisicin de todos los derechos sobre el predio. En otras palabras, esto reduce los costos de transaccin para los terceros privados. Por otra parte, los costos de transaccin pueden ser reducidos va compensacin por medio de incentivos econmicos a la negociacin (norma de responsabilidad)64 y de ese modo hacer viables transacciones respecto de los derechos de propiedad creados. Estos instrumentos pueden dirigirse a incentivar la venta del derecho de conservacin (incentivo al titular del predio) o la compra del mismo (incentivo al tercero privado). Estos instrumentos compensaran los costos de transaccin en que podran incurrir tanto el vendedor como el comprador, y con ello facilitaran la negociacin. Estos instrumentos tambin evitaran en gran medida los fenmenos de hold out y freeload. Asimismo, la disponibilidad a explotar comercialmente el predio del titular, puede ser desincentivada (y de ese modo incentivar la disponibilidad del titular del predio a conservar el mismo o a transferir el derecho real de conservacin a un tercero), y con ello reducir los costos de transaccin para un eventual comprador privado, por medio de normas de responsabilidad e inalienabilidad. Por ejemplo, entre las normas de inalienabilidad a considerar se encuentran ciertas limitaciones o restricciones sobre el uso no sustentable del predio (que no deben llegar a constituir una privacin pues ello dara lugar a una indemnizacin por expropiacin, con los costos fiscales correspondientes). Entre estas restricciones incluso pueden proponerse algunas de tipo procedimental como sera el establecer que toda vez que se intente realizar la explotacin forestal de una zona clasificada como prioritaria (designada) se requerir la evaluacin de impacto ambiental correspondiente, sin importar la magnitud del proyecto. Entre las normas de responsabilidad a considerar se pueden establecer ciertas cargas o impuestos adicionales a la explotacin de zonas prioritarias y, en materia de responsabilidad civil, nuestro sistema legal podra comenzar a utilizar la figura de dao ambiental en caso de explotacin intensiva o en caso de incumplimiento de las dems normas procedimentales eventualmente impuestas.
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Entre las normas de responsabilidad podran tambin incluirse normas de incentivo tributario o econmico, en general, pues de alguna manera vendran a compensar el esfuerzo que envolvera la actividad que se pretende incentivar. Calabresi y Melamed s hacen referencia al carcter de norma de responsabilidad de los impuestos a actividades que producen externalidades, pero no hacen referencia a los incentivos. Estimamos, sin embargo, que la lgica en ambos casos es similar: (i) se busca incentivar o desincentivar una actividad; (ii) existe una avaluacin pblica al menos como lmite mximo del monto del incentivo o carga- de las externalidades que se busca internalizar.
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Nuestra proposicin bsica es entonces: (a) Crear un sistema de designacin pblica sobre cuya base opere la declaracin pblica. (b) Crear la figura jurdica de un derecho real de conservacin que el titular del dominio podr transferir a terceros (norma de propiedad). (c) Crear los incentivos y desincentivos que conduzcan al titular del predio y a terceros a negociar la constitucin de este derecho, por medio de normas de responsabilidad e inalienabilidad. (d) Crear los incentivos o mecanismos que induzcan al titular del predio o al titular del derecho real de conservacin a manejar adecuadamente el predio, a monitorearlo y, en general, a crear conocimiento sobre sus atributos ecolgicos. Sern estos atributos los que generen servicios ambientales y con ello una mayor autosustentabilidad econmica del rea protegida.
v) La tragedia de los comunes y el derecho de propiedad

El asunto que plantea la conservacin de reas de inters ecolgico tambin puede ser analizado como una tragedia de los comunes. Garrett Hardin ,65 en un artculo ya clsico, presenta la tragedia que enfrentan los bienes comunes a todas las personas cuando son objeto de sobreutilizacin por parte de diversos agentes. Los agentes que tienen un acceso abierto a la utilizacin de los recursos procedern a sobreutilizar los mismos, pues el impacto negativo no ser absorbido por quien lo genera, sino que ser compartido por todos los agentes que hacen uso del mismo. En contraste, la utilidad que se genera por esa utilizacin excesiva ir en directo y nico beneficio de quien la realiza. En trmino de los derechos involucrados se puede destacar que la tragedia de los comunes se produce donde no existe ningn derecho creado ni por tanto se ha asignado a ninguna de las partes involucradas. En este mundo, las partes no pueden siquiera intentar negociar los efectos externos de sus actos pues los derechos no existen. En este contexto entonces, Garrett Hardin sostuvo que la solucin a esta tragedia puede ser alternativamente la creacin de derechos de propiedad o el establecimiento de leyes coercitivas respecto de los usos correspondientes. Lo mismo plantea Posner. 66 Esto es consistente con las categoras de normas de propiedad, de responsabilidad e inalienabilidad, en cuanto las leyes coercitivas comprenderan los dos ltimos tipos de normas. En el caso planteado anteriormente relativo a reas de inters ecolgico, el elemento comunes viene dado por el valor global de ciertos atributos de los bienes sobre los que recae el derecho de dominio. Estos atributos dicen relacin, por ejemplo, con el valor ecolgico irreemplazable de ciertas especies, con el valor ecolgico global de ciertos servicios (captura de CO2), etc. Se puede sostener que estos atributos, en cuanto tales atributos de bienes
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Garrett Hardin, 162 Science 1243 (968). American Association for the Advancement of Science. Reimpreso en Foundations of Environmental Law and Policy. Richard L. Revesz. Foundation Press, 1997, pg.4. Richard Posner, Economic Analysis of Law, Little Brown and Company, fourth ed., 1992, pg. 36.
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globales, no forman parte del derecho de propiedad individual del dueo del predio, sino que seran bienes globales .67 Sin embargo, en el caso de los ecosistemas es imposible hacer la distincin si se considera que los bienes que poseen esos atributos tienen, a su vez, un valor patrimonial privado (por ejemplo, los rboles-la madera). El aspecto global y el aspecto privado, son difciles (sino imposibles) de separar en estos casos. En consecuencia, toda regulacin que propenda a evitar la explotacin excesiva de tales recursos cruzar, probablemente, los lmites del derecho de propiedad, y envolver por tanto una expropiacin. En consecuencia, la estrategia de conservacin de esos recursos necesariamente pasa por reconocer la existencia de ese derecho de propiedad. La utilizacin de normas de propiedad, de responsabilidad e inalienabilidad, descrita en el nmero 3.2.4. anterior, es justamente una estrategia que, reconociendo tal derecho de propiedad, busca orientar a los sujetos privados hacia la conservacin de los recursos. Esta estrategia, asimismo, es socialmente ms eficiente pues: (i) el costo de su realizacin es menor que el de la expropiacin total del bien; y (ii) crea, o es capaz de crear, una estructura de manejo de los recursos que redunde en autosustentabilidad y generacin de conocimiento. Desde otro punto de vista, la proposicin general de Garrett Hardin, en torno a que las alternativas son el derecho de propiedad o leyes coercitivas, es tambin aplicable a nuestra estrategia, pues el derecho real de conservacin envuelve la creacin de un derecho de propiedad sobre aquellos aspectos o atributos del bien sobre el que recae el derecho de dominio que corresponden a global commons. Es la creacin de este derecho real de conservacin (derecho de propiedad), ms los otros incentivos y desincentivos (normas coercitivas) lo que evita la tragedia de los comunes. Normalmente los derechos de propiedad se formarn cuando el valor de los bienes aumente y esto suceder, a su vez, cuando los recursos en cuestin se tornen escasos (esto es, cuando la tragedia de los comunes se haya consumado o se est consumando). Douglas North explica que los cambios de cualquier tipo en los precios relativos o en la escasez relativa llevan a la creacin de derechos de propiedad, cuando vale la pena incurrir en los costos de desarrollar esos derechos .68 Yoram Barzel explica que, mientras el valor de los bienes que estn en el dominio pblico aumenta, las personas realizarn ms esfuerzos por capturarlos y hacerse dueos de ellos. La misma lgica se aplica con cada uno de los atributos de los mismos.69 Se reconocen normalmente las virtudes del derecho de propiedad en cuanto es capaz de incentivar a su titular a ser diligente en el cuidado del bien sobre el que recae. Carol M. Rose sostiene que el derecho de propiedad tiene por supuesto la ventaja de incentivar a las personas a ser cuidadosas con los recursos bajo su control.70
67 Segn Michael A. Heller el Estado puede limitar el acceso abierto a los commons y con ello delimitar e incluso limitar el derecho de propiedad. Esto, que el denomina el lmite del derecho de propiedad con los commons viene a conformar un mbito dentro del cual el Estado puede actuar sin que se entienda que hay expropiacin de derechos. Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108 Yale Law Journal, Abril 1999, pg. 1163. Esta posicin debe ser contrastada con aquella de Richard Epstein, quien ms bien toma una posicin fuerte respecto a la proteccin de todos los fragmentos del derecho de propiedad. Richard Epstein, Takings, private property and the power of eminent domain. Cambridge, (Mass): Harvard University Press, 1985. Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, 1990, pag. 51. Tambin ver Furubotn y Richter, op. Cit. 39, pg. 105. Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, 1997, pg. 103 y 104. Carol M. Rose. Property Rights and Responsibilities, en Thinking Ecologically, The Next Generation of Environmental Policy, edited by M.R. Chertow and D.C. Esty, Yale University Press, 1997, pg. 50.
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En otras palabras, tambin se sostiene que la creacin de derechos de propiedad producira la internalizacin de los costos externos provocados por el actuar de los agentes respecto de los bienes comunes.71 Yoram Barzel72 explica que el titular del derecho de propiedad intentar, cada vez que sea eficiente, delinear con mayor claridad su derecho a fin de aumentar su valor. El delinear su derecho evitar que terceros quieran apropiarse de parte de sus atributos (lo que l denomina captura en el dominio pblico). Este autor explica que esta delimitacin envuelve general y normalmente la generacin de conocimiento respecto de los atributos de los bienes. Mientras mayor sea este conocimiento, menores sern los costos de transaccin envueltos en defender o transferir los derechos. Carol M. Rose, en todo caso, ha sostenido, siguiendo a Elinor Ostrom y otros, que las alternativas que plantea Hardin para enfrentar la tragedia de los comunes son limitadas, pues existiran otras estrategias que denomina hbridas, como los regmenes de propiedad comn (que operan como propiedad privada respecto del exterior y como propiedad comn en el interior) y los permisos de emisin transables, 73 instrumentos hbridos que combinan la propiedad privada con sistemas pblicos de fiscalizacin, monitoreo, asignacin de cuotas, etc. Nuestra proposicin bsica respecto de la conservacin privada, ya delineada en trminos generales en el 3.2.4. anterior, es tambin una estrategia que combina distintos tipos de normas.
vi) La teora de los property rights. La divisin de los derechos de propiedad

La creacin de derechos de propiedad, como hemos visto, no solamente puede permitir una eficiente asignacin de recursos y reducir los costos de transaccin, sino tambin generar esfuerzos de manejo adecuado de los recursos por sus titulares. La teora de los property rights74 aplica el Teorema de Coase a los distintos atributos de los bienes, en trminos tales que plantea que distintos agentes estarn dispuestos a adjudicarse o apropiarse distintos atributos de estos, dependiendo de su mejor posicin (ventajas comparativas) para explotar los mismos.
71 72 73 Furubotn y Richter, op.cit. 39, pg. 89. Yoram Barzel, op. cit. 70, pgs. 3 y 7. Carol M. Rose. From Local to Global Commons: P rivate Property, Common Property, and Hybrid Property Regimes. Expanding the Choices for Global Commons: Comparing Newfangled Tradable Allowance Schemes to Old-fashioned Common Property Regimes. 10 Duke Environmental Law and Policy Forum F 45, Fall 1999, pg. 5. La nocin de Property rights, como la utilizaremos en esta seccin siguiendo a Yoram Barzel, es una nocin econmica que consiste en la habilidad de consumir los servicios de un activo directamente o indirectamente a travs del intercambio. Justamente debido a la particularidad del concepto es que utilizaremos en adelante la expresin inglesa property rights para distinguirla de los derechos de propiedad. Yoram Barzel, op. cit. 69, pgs. 4 y ss. El trmino property right puede tener distintos significados: (i) property rights en el sentido tradicional del derecho civil continental, esto es, fundamentalmente sobre bienes fsicos; (ii) property rights en el sentido del derecho anglosajn, que incluye no solamente los derechos sobre bienes fsicos sino tambin sobre intangibles; (iii) property rights en el sentido en que se concibe en distintas constituciones, como la alemana y la chilena, que incluye como su objeto posible a los tangibles, intangibles y a los derechos incluyendo los crditos ; (iv) property rights derivados de costumbres y prcticas sociales. La visin ms amplia dentro del Neo Institutional Economics es incluir dentro del trmino property right a todas las categoras referidas. Eirik G. Furubotn y Rudolf Richter, op. cit. 39, pg. 76.
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Segn Yoram Barzel, el principio general que encontramos en la eficiente asignacin de propiedad es que mientras mayor sea la inclinacin de una parte a afectar la utilidad que un activo puede generar, mayor ser la porcin de propiedad que esa parte deba asumir.75 La aplicacin de la racionalidad de la asignacin eficiente de recursos a los distintos atributos de los bienes conduce entonces al surgimiento de distintos property rights sobre un mismo bien. Las mismas ventajas comparativas para afectar los ingresos que derivan de un atributo llevan a los distintos sujetos a asumir ms responsabilidad por la variabilidad asociada ,76 esto es, a asumir ms riesgo econmico pues el riesgo envuelve tambin una posibilidad de ganancia. Estas consideraciones relativas a las razones del surgimiento y divisin de los property rights podran explicar, en el caso de las reas de valor ecolgico, el intento de los privados interesados de adquirir el derecho real de conservacin. El titular del derecho real de conservacin y el titular del derecho de dominio, concurriran en distintos haces de derecho y, por tanto, sus facultades y responsabilidades sern diferenciadas .77 El arreglo de estos haces que imponga el derecho real de conservacin debiera ser consistente con la habilidad de cada uno de estos titulares para afectar el valor del bien y de los productos que puede generar (servicios ecolgicos). En ciertos casos, ser el titular del derecho real de conservacin quien asuma mayores obligaciones de manejo, y en otras, ser el titular del derecho de dominio quien lo haga. Estas obligaciones de manejo irn normalmente asociadas al derecho de beneficiarse de los servicios ambientales que genere el rea protegida y de los incentivos fiscales al manejo. La mejor capacidad de ciertos privados, o de entidades sin fines de lucro, para manejar adecuadamente los bienes protegidos y para desarrollar estrategias de actividades sustentables (servicios ambientales), debieran conducir a que el derecho real de conservacin incluya como contenido (o como convenios paralelos al derecho real) ciertas obligaciones de manejo del titular de este derecho, as como ciertos derechos de beneficiarse de las utilidades que deriven de los servicios ambientales. Los property rights respecto de cada atributo pueden manifestarse, en sentido legal, tanto por medio de derechos reales como por medio de derechos personales. As, el property right del arrendatario tiene como contenido todas las facultades que derivan del contrato de arriendo. Sin embargo, puede estimarse que los derechos personales normalmente son ms inestables en cuanto no recaen sobre los bienes, no son necesariamente oponibles erga omnes o libremente alienables, se encuentran sujetos a causales de terminacin contractual y normalmente a una duracin restringida, todo lo cual incide en que su titular no necesariamente lleve a cabo todos los esfuerzos destinados a obtener una mayor utilidad del bien a que se refieren, especialmente cuando se trata de utilidades que habran de manifestarse a largo plazo. En cualquier caso, puede estimarse que los derechos personales pueden ser mecanismos eficientes de asignacin de atributos cuando el rgimen de administracin de los atributos en cuestin no requiera de la estabilidad referida.
75 76 77 Yoram Barzel, op. cit. 70, pg. 9. Yoram Barzel, op. cit. 70, pg. 55. Cada haz de derecho tiene como contenido las facultades de usar (gozar, disponer, etc, en el caso de los derechos reales) el atributo especfico del bien correspondiente. En consecuencia, sobre un mismo bien se pueden ejercer varios haces de derechos y cada uno de esos haces (y sus facultades) se ejercern sobre ciertos atributos del bien. Cuando nos referimos a facultades la referencia es a lo que normalmente en derecho civil se denomina atributo. Cuando nos referimos a atributos la referencia es a la caracterstica correspondiente del bien.
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Bajo este anlisis, y para el caso de reas de valor ecolgico, la utilizacin de un derecho real es ms eficiente, pues la relacin estable y directa con el bien, su oponibilidad erga omnes y cesibilidad (aunque una restriccin relativa a titulares autorizados es viable), son esenciales para lograr un estatuto estable de conservacin y para incentivar la generacin de nuevo conocimiento y nuevas estrategias de uso sustentable. Es esa conservacin y estas estrategias las que permiten la obtencin de mayor utilidad social y privada.
vii) La tragedia de los anti-comunes. Lmite a la divisin de los derechos

Cuando coexisten derechos sobre un mismo bien, debe tenerse presente que la administracin de los bienes con propiedad dividida requiere organizacin . Esto es especialmente importante para evitar que los distintos titulares no intenten capturar atributos que no han sido asignados expresamente a nadie y de ese modo afectar la capacidad de obtener ingresos de los dems.78 Esta sera una especie de micro-tragedia de los comunes. Esto est relacionado con lo que Michael A. Heller ha denominado la tragedia de los anticommons,79 que pasamos a revisar a continuacin. Esta tragedia sucede cuando los derechos sobre un mismo bien llegan a estar tan fragmentados o divididos, fsica o legalmente, que los distintos sujetos que concurren sobre el mismo bien tienden a obstaculizar o excluirse recprocamente, generndose ineficiencias en el uso de ciertos o de cada uno de los haces. En otras palabras, puede suceder que por fragmentacin excesiva se desperdicie el uso de recursos por no ser posible un uso a escala adecuada o eficiente de los mismos. Las normas de organizacin transparente entre los derechos normalmente evitan esta tragedia.80 Esta tragedia tambin puede constituir una razn de eficiencia para impedir regulatoriamente o en los hechos (decisin de las partes) la divisin de los derechos, pues los costos de transaccin de reunir la propiedad son normalmente superiores a los de dividirla.81 La prevencin de la tragedia de los anti-comunes, la realiza el Derecho por muy diversas vas: restricciones a la subdivisin fsica, restriccin a la creacin libre de derechos reales (numerus clausus), limitaciones a la duracin temporal de los derechos-gravmenes, etc. Segn Bernard Rudden, la explicacin del numerus clausus es que si los derechos sobre un bien se encuentran ampliamente dispersos, habr problemas de hold out y free ride, es decir, existirn costos de transaccin en la interaccin entre los distintos titulares.82 Esto es, la explicacin del numerus clausus se encuentra en el problema de la tragedia de los anti-comunes. Cuando nuestro Cdigo Civil establece en su Mensaje que: Es una regla fundamental de este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida
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Yoram Barzel, op. Cit. 70, pg. 57. Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108 Yale Law Journal, April 1999, pg. 1163; The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Rev, january 1998. Michael A. Heller, op. cit. 80, pg. 1196. Michael A. Heller, op. cit. 80, pg. 1196. Citado por Michael A. Heller, op. cit. 80, pg. 1178.
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y movimiento a la industria,83 (lo que se ha denominado el principio de circulacin de la riqueza), lo que intenta es prevenir fragmentaciones ineficientes del derecho de propiedad, es decir, prevenir la tragedia de los anti-comunes. Por lo tanto, estimamos que el principio de la circulacin de la riqueza no envuelve en sus fundamentos una prohibicin absoluta de crear nuevos derechos reales. El fundamento de ese principio es la eficiencia, y toda vez que la divisin de los derechos sea eficiente, se podr justificar exactamente en virtud de tal circulacin de la riqueza. Estimamos, y entendemos haber fundado, que la estrategia descrita en los nmeros 3.2.4. y 3.2.5. anteriores, en especial lo que se refiere a la creacin de la figura legal del derecho real de conservacin, es capaz de generar un eficiente arreglo entre los derechos de dominio y el derecho real de conservacin. Adems de lo ya expresado cabe observar que la regulacin particular de cada derecho real de conservacin cumplir una funcin importante en la fijacin de normas de coordinacin de intereses. Ms an, como explica Yoram Barzel, incluso las restricciones (como las que importan el derecho real de conservacin respecto del derecho de dominio del titular del predio) sirven a hacer el derecho ms claro, de ese modo aumentando su valor, aunque superficialmente parezca que disminuyen su valor.84 En el caso del derecho real de conservacin, ser justamente su existencia la que otorgue el status de rea con valor ecolgico asegurado al predio en cuestin, y ello dar origen a una ms fcil presentacin en el mercado de los servicios ambientales que este genere.
viii) Los regmenes de co-propiedad y comunidad.

El derecho real de conservacin puede operar en reas en que concurran simultneamente varios titulares de predios (co-propiedad). En tales casos, las relaciones entre los distintos titulares deber estar regulada por un estatuto propio,85 y tal estatuto puede contener o coexistir con el derecho real de conservacin. Adems, puede considerarse que los distintos titulares, o quien originalmente desarrolla el proyecto, destinen cierta parte del rea en cuestin o la totalidad de ella a propiedad en comunidad (comunidad) lo que coloca todos los elementos de un recurso natural bajo un sistema de manejo unitario y exclusivo.86 Se trata de un rgimen que opera como bienes comunes hacia el interior (ninguno de los titulares lo es de ninguna porcin en particular) y como propiedad privada respecto del exterior. En este contexto nuestra perspectiva es que el derecho real de conservacin puede asegurar o facilitar el manejo sustentable de reas bajo co-propiedad o bajo comunidad. Las normas que regulan la relacin de los copropietarios o comuneros pueden ser fortalecidas por la existencia del derecho del derecho real de conservacin. La estructura de monitoreo y manejo que el derecho real de conservacin debe generar, puede ser esencial para evitar ineficiencias o tragedia de los comunes dentro de las comunidades.
83 84 85 Cdigo Civil de la Repblica de Chile, edicin segn Decreto N 803 de 29 de agosto de 2000, del Ministerio de Justicia, pg. 21. Yoram Barzel, op. Cit. 70, pg. 127. Richard Epstein, describe estas regulaciones como common building plans que benefician y obligan a un gran nmero de propietarios reduciendo los costos de transaccin de las negociaciones separadas de todas las partes. Richard Epstein, Covenants and Constitutions, 73, Cornell L. Rev., 1988, pgs. 906-24. Carol M. Rose, op. cit. 74, pg. 47.
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Asimismo, tales estructuras deben evitar la tragedia de los anti-comunes, lo cual es especialmente aplicable a aquellas categoras de reas protegidas que permiten un mayor grado de actividad econmica productiva (reas de proteccin menos intensiva). Se ha propuesto tambin el uso de estos regmenes de propiedad en comunidad para pueblos indgenas respecto del manejo de ecosistemas.87 Lee P. Breckenridge, plantea que los hechos y distintos instrumentos ambientales internacionales, reconocen el rol de la comunidad local en la proteccin de la biodiversidad local, as como el hecho de que la proteccin de la diversidad biolgica ha llegado a estar inseparablemente unida a la proteccin de la diversidad cultural, y el que esto se encuentra ntimamente ligado a la proteccin de los derechos humanos de las comunidades locales e indgenas.88 As, este autor explica la relacin clave entre el desarrollo sustentable local y el global, y la funcin que los regmenes de propiedad comn pueden cumplir en el desarrollo sustentable.
4. CONSIDERACIONES GENERALES FINALES SOBRE CONSERVACIN.
EL SAPP Y EL
DERECHO REAL DE
a) El SAPP debiera estructurarse en trminos de reducir no slo sus costos operativos sino tambin los costos privados de ingresar al mismo. Esto facilitar la decisin de los sujetos privados y, por tanto, envolver menores costos de transaccin para establecer el derecho real de conservacin. Entre los factores que influirn decisivamente para reducir los costos mencionados se encuentran la existencia de planes nacionales de conservacin y planes nacionales de manejo. Esto reducira los costos de negociacin entre las partes, los costos de negociacin con la autoridad, y los costos administrativos del sistema. b) En cuanto a la creacin de conocimiento, que es uno de los objetivos esenciales del SAPP, debern regularse las obligaciones activas de llevar a cabo el manejo, reporte y monitoreo de cada APP. El SAPP tambin otorgar facultades de fiscalizacin a las autoridades competentes. c) En cuanto el SAPP generar nuevo conocimiento, su estructura deber ser flexible para absorber y transferir ese conocimiento al diseo y actualizacin o modificacin del plan nacional de conservacin y plan nacional de manejo. d) Finalmente, las normas que regulen el derecho real de conservacin debieran considerar diversas materias, entre otras, su constitucin, su alienabilidad, su objeto, restricciones y obligaciones que puedan contener, titulares posibles, duracin, modificacin, terminacin,
87 88
Lee P. Breckenridge, Protection of Biological and Cultural Diversity: Emerging Recognition of Local Community Rights in Ecosystems under International Environmental Law, 59 Tenn. L. Rev. 735, 1992, pg.4. Lee P. Breckenridge, op. cit. 88, pg. 4.
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y otras .89 90 Basta aqu decir que la forma en que se regule, o se deje a los principios generales estas diversas materias, debiera ser analizado a la luz de las nociones de eficiencia y de capacidad de generacin de conocimiento.
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A modo de ejemplo, puede considerarse que restringir la titularidad de los derechos reales de conservacin a entes legales sin fines de lucro dedicados a la conservacin, har ms eficiente el manejo y monitoreo de la reas protegidas y, por tanto, ms viable la generacin de conocimiento. En cuanto a estas materias ver: Janet Diehl, Thomas S. Barrett, Russell L., Brenneman et al. The Conservation Easement Handbook: Managing Land Conservation and Historic Preservation Easement Programs, San Francisco, Calif.: Trust for Public Land; Alexandria, Land Trust Exchange, c1988. Thomas S. Barrett, Stefan Nagel, Model Conservation Easement and Historic Preservation Easement, Land Trust Alliance, Washington DC, 1996; Brenda Lind, The Conservation Easement Stewardship Guide: Designing, Monitoring, and Enforcing easements, Land Trust Alliance, Concord, N.H., T rust for New Hampshire Lands with Assistance from the National Trust for Historic Preservation, 1991. CEDA, TNC/UTR, Ecodecisin. Instrumentos Legales de Conservacin. Manual de Servidumbres Ecolgicas. Quito, Ecuador: CEDA, 1999; Mack, Stephen A. J. D.. Las Servidumbres Ecolgicas en Amrica Central-Conservation Easements in Central Amrica. Costa Rica, The Nature Conservancy, 1997; Wright, John B, Conservation Easements: An Analysis of Donated Development Rights. Journal of the American Planning Association 59, N4, 1993; Baldwin, M. Waller, Conservation Easements: A Viable Tool for Land Preservation. Land and Water Law Review 32, N 1, 1997.
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COMPENSACIN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO

JAVIER VERGARA FISHER* PATRICIO LEYTON FLOREZ**
INTRODUCCIN
El objetivo del Estado es propugnar el bien comn para los ciudadanos que habitan su territorio. As, el desarrollo de toda sociedad involucra una constante toma de decisiones y eleccin de alternativas que muchas veces son vistas como contradictorias por la comunidad. Esto se manifiesta de manera muy importante en materia de medio ambiente donde a menudo el desarrollo econmico es visto como contrapuesto a la proteccin del medio que nos rodea, especialmente en un pas que basa su crecimiento econmico en la explotacin de sus recursos naturales. De esta manera, y con el propsito de armonizar ambos objetivos, se elabor el concepto de desarrollo sustentable. Segn la Comisin Brundtland ,1 desarrollo sustentable es la satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes sin perjudicar la posibilidad de que las generaciones futuras puedan satisfacer sus propias necesidades. Algunos han tratado de darle un contenido ms especfico a este concepto, argumentando que el desarrollo sustentable se compone de cuatro pilares, estos son: desarrollo econmico, proteccin del medio ambiente, equidad social y gobernabilidad.2 Con el objeto de materializar y dar aplicacin prctica al concepto de desarrollo sustentable, han surgido una serie de instrumentos, tales como: el sistema de evaluacin de impacto ambiental, los planes de prevencin y descontaminacin, el sistema de compensacin de emisiones y, el instrumento que analizaremos en este trabajo, la compensacin de recursos naturales. El tema de la proteccin/utilizacin de los recursos naturales es un tema complejo que ha sido discutido escasamente en el mbito nacional. La intencin de este trabajo es analizar los cuerpos normativos nacionales y la escasa jurisprudencia judicial y administrativa
* ** 1 2 Profesor del curso de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Profesor del curso de Derecho Ambiental y Resolucin de Conflictos de las Clnicas Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. La Comisin Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (conocida como la Comisin Brundtland) en 1987 present un reporte especial a la ONU llamado Nuestro Futuro Comn, donde se profundiz por primera vez en el concepto de desarrollo sustentable. Ver Reporte Final de Minera, Minerales y Desarrollo Sustentable en su pgina web www.iied.org/ mmsd. Ver tambin Brown-Weiss Edith, In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony, and Intergenerational Equity (1989).
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JAVIER VERGARA FISHER - PATRICIO LEYTON FLOREZ
existente, presentando la manera en que la compensacin de recursos naturales ha sido contemplada en nuestro ordenamiento jurdico. Es necesario hacer presente que, aunque podramos dedicar gran cantidad de pginas sobre este tema, en esta presentacin slo pretendemos sentar las bases de una discusin que busca afirmar que hoy existe la posibilidad de avanzar en forma concreta y coherente en la compensacin de recursos naturales. Esto nos parece que genera desde ya una importante flexibilidad respecto de proyectos o actividades donde se estn postergando decisiones debido a la necesidad de afectar recursos naturales de cierta relevancia ambiental. A travs del uso adecuado de este instrumento, se pretende entregar un mayor campo de accin tanto a las autoridades administrativas como al sector privado, en relacin a la posibilidad de desarrollar proyectos que pudieran afectar recursos naturales valiosos, pero sin comprometer la funcin que dichos recursos prestan en nuestro ambiente, proporcionando formas alternativas de suplir dichas funciones. Para efectos de presentar el tema, hemos dividido este trabajo en tres partes. La primera de estas introduce, presenta la forma en la cual la normativa nacional se refiere a la compensacin de recursos naturales. En esta parte revisaremos la legislacin especfica que contempla la compensacin de recursos naturales, as como el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, que lo hace de manera general. La segunda parte, el centro de este trabajo, aborda los criterios generales para compensar recursos naturales y la forma en la cual han sido desarrollados por la jurisprudencia. Presentaremos en qu casos es necesario compensar y bajo qu circunstancias. A su vez, desarrollaremos la forma de cumplir los requisitos de equivalencia, cercana y oportunidad, necesarios para poder llevar a cabo una compensacin de recursos naturales. Adems, analizaremos los casos en que no es posible compensar recursos. Finalmente, la tercera parte presentar las conclusiones de este trabajo.
1.- COMPENSACIN EN LA LEGISLACIN AMBIENTAL CHILENA 3

El diccionario de la Real Academia Espaola (RAE) define compensar como igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con la otra. Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del dao o disgusto que se ha causado. Con esta definicin en mente veremos cmo nuestra legislacin ha aceptado que se afecten ciertos recursos naturales en la medida que se entregue algo por aquello que se ha daado, buscando una igualacin general del resultado. Veremos, sin embargo, que esta igualacin no necesariamente significa identidad sino ms bien una cierta equivalencia. Habiendo hecho estas consideraciones, podemos proceder a revisar la normativa nacional que se refiere, muchas veces indirectamente, a la compensacin de recursos naturales.
Algunos de los criterios contenidos en las letras a), b) y c) de este Captulo, se extraen del Informe Final de la consultora que el Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, desarroll referida a Viabilidad Legal de los Instrumentos de Gestin Ambiental para la Actualizacin del PPDA de la R.M. del ao 2000. Especficamente, en el Captulo referido a Sistema de Compensacin de Emisiones dentro del Plan de Prevencin y Descontaminacin de la Regin Metropolitana, en el cual particip uno de los autores del presente artculo.
COMPENSACIN DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ...
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a. Plan Regulador Intercomunal de la Regin Metropolitana

El Plan Regulador Intercomunal de la Regin Metropolitana4 se refiere a la compensacin de recursos naturales, an cuando no menciona este concepto, en las secciones 8.3.1.2 relativa a las reas de Proteccin Ecolgica con Desarrollo Controlado y 8.3.1.3 relativa a las reas de Rehabilitacin Ecolgica. La seccin 8.3.1.2 establece que, en caso que un proyecto a desarrollarse en un rea de proteccin ecolgica con desarrollo controlado implique la tala de especies arbreas, el titular del proyecto debe reponer el doble de stas en el mismo terreno desde el cual fueron taladas las especies. Por su parte, la seccin 8.3.1.3 dispone que en caso de pretender desarrollar un proyecto en una zona de rehabilitacin ecolgica se debe obtener la aprobacin de un proyecto de reforestacin obligatoria de una superficie equivalente a 20 veces la superficie construida y/o destinada a estacionamientos, con especies autorizadas por el organismo competente. Esta norma no menciona expresamente el concepto de compensacin, aunque habla de reponer. Reponer, segn define la RAE es reemplazar lo que falta o lo que se haba sacado de alguna parte y por reemplazar sustituir algo por otra cosa, poner en su lugar otra que haga sus veces. Por otro lado, y en cuanto a la igualacin de los efectos producidos, podemos sostener que la obligacin de reforestar supera con mucho lo que podramos considerar como equivalente, sin embargo, pareciera ser que lo que se requiere entregar como compensacin es proporcional al nivel de sensibilidad del recurso natural afectado.
b.
mbito forestal
El D.L. N 701 del Ministerio de Agricultura 5 establece la posibilidad que la Corporacin Nacional Forestal (CONAF) autorice la corta de algunas especies arbreas, siempre y cuando se replante la misma especie en las condiciones que CONAF defina. Dispone el artculo 8 del citado D.L. la obligacin de presentar un plan de manejo de reforestacin o de correccin en caso de haber realizado cortas no autorizadas. Este plan, sin perjuicio de cumplir con los dems requisitos que seala el Reglamento, deber considerar la ejecucin de todos los trabajos de reforestacin en un plazo que no exceda de 2 aos, salvo que la Corporacin autorice un plazo mayor .6 Por su parte el artculo 22 del mismo cuerpo legal establece que la corta o explotacin de bosques en terrenos de aptitud preferentemente forestal obligar a su propietario a reforestar una superficie de terreno igual, a lo menos, a la cortada o explotada, en las condiciones contempladas en el plan de manejo aprobado por la Corporacin.7
4 5 6 7 Resolucin N 20 del Gobierno Regional de la Regin Metropolitana de fecha 6 de octubre de 1994, publicado en el D.O. el 4 de noviembre de 1994. Decreto Ley N 701 de 1974, Ley de Bosques. Texto vigente segn modificaciones introducidas en el D.L. N 2.565 de 1979, Ley N 18.959 y Ley N 19.561 Artculo 8 inciso 2 D.L. 701 complementado por lo dispuesto en el artculo 34 del reglamento del D.L .701. No obstante, para cortar o explotar plantaciones efectuadas en terrenos de aptitud preferentemente forestal, ubicadas desde la V Regin de Valparaso hasta la X Regin de Los Lagos, ambas inclusive, se requerir slo la previa presentacin y registro en la Corporacin del respectivo plan de manejo, la que deber contemplar, a lo menos, la reforestacin, de una superficie igual a la cortada o explotada, con una densidad adecuada a la especie ocupada en la reforestacin de acuerdo a criterios tcnicos de carcter general, propuestos por la Corporacin y las medidas de proteccin establecidas en el Reglamento. Complementado por lo dispuesto en el artculo 32 del Reglamento.
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En este mismo artculo, la Ley establece una clarsima preferencia para que la reforestacin se produzca en el mismo terreno de aqul en que se efectu la corta o explotacin, pues slo se podr hacer en un terreno distinto cuando el plan aprobado por la CONAF as expresamente lo permita. Esta disposicin es complementada por lo dispuesto en el Reglamento que establece que cuando la reforestacin se realice en un terreno distinto de aquel en que se efectu la corta o explotacin, sta deber efectuarse en terrenos de aptitud preferentemente forestal que carezcan de especies arbreas o arbustivas o que estando cubiertos de dicha vegetacin, sta no sea susceptible de ser manejada para constituir una masa arbrea o arbustiva con fines de preservacin, proteccin o produccin. Los terrenos en que se efecte la reforestacin debern estar ubicados preferentemente dentro de la provincia donde se efecte la corta.8 El Reglamento, adems, concede otra posibilidad a la obligacin de reforestar, sustituyndola por la recuperacin para fines agrcolas del terreno explotado extractivamente, siempre que el cambio de uso no sea en detrimento del suelo y se acredite en el plan de manejo que el rea a intervenir satisface esos objetivos, sealando especficamente el plazo y las labores agrcolas a ejecutar. 9 De esta manera, sin perjuicio de que la norma no menciona explcitamente la palabra compensacin, en el hecho s lo es, lo cual fue recogido por la Resolucin de calificacin ambiental del proyecto Ralco segn se ver ms adelante. No obstante lo anterior, cabe hacer la salvedad que, en ciertas circunstancias, las acciones sealadas tanto en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, sealadas en la letra a) precedente y algunas acciones de reposicin de vegetacin derivadas del cumplimiento del plan de manejo, se encuentran mejor comprendidas en el concepto de medidas de reparacin, que en el de compensacin.
c.
Emisiones al aire
El Decreto Supremo N 4 del Ministerio de Salud del ao 1992, y en general los otros Decretos Supremos y Resoluciones que lo desarrollan,10 constituyen el primer esfuerzo claro y orgnico por establecer un sistema de compensacin de emisiones. Sin perjuicio de que esto no es un sistema de compensacin de recursos naturales, sino que de emisiones, parece apropiado explicar brevemente el funcionamiento de este sistema por la aplicacin del concepto de compensaciones. El D.S. N 4 define compensacin como: Aquel acuerdo entre titulares de fuentes de modo tal que una de las partes practica una disminucin en sus emisiones de material particulado al menos en el monto en que el otro aumenta . En consecuencia, el sistema de compensacin de emisiones consiste en que una vez definida la calidad ambiental a la cual se debe llegar mediante las reducciones de las diversas fuentes, la autoridad determina metas de emisiones aceptables para las fuentes (sean stas existentes o nuevas). Las fuentes pueden desprenderse de la diferencia existente entre su
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Artculo 33 del Reglamento del D.L. 701. Artculo 33 inciso 2 del Reglamento del D.L. 701. D.S. N 1583 del Ministerio de Salud de 1992, D.S. N 1905 del Ministerio de Salud de 1993, D.S. N 2467 del Ministerio de Salud de 1994 y D.S. N 812 del Ministerio de Salud de 1995.
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emisin real y la meta asignada, siempre y cuando la primera sea inferior a la segunda. Por su parte, las fuentes nuevas deben adquirir emisiones para ingresar a la zona regida por el sistema. Lo mismo deben hacer las fuentes existentes que no sean capaces de cumplir con la meta definida. En ambos casos, rige la limitacin que, a pesar de que compensen sus emisiones, no pueden superar ciertos valores mximos que no son aceptados como tolerables en ningn caso. Cabe mencionar que en virtud de la publicacin del Plan de Prevencin y Descontaminacin de la Regin Metropolitana11 y su posterior modificacin del ao 2000,12 se modific el criterio de compensaciones establecido en el D.S. N 4. De un criterio de equivalencia en la compensacin, se modific para exigir que las fuentes nuevas compensaran primero un 120% y luego un 150%.
d. Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin Metropolitana

El D.S. N 20 del M. SEGPRES13 modific el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica de la RM14 con el propsito de, entre otros, fomentar la construccin y mantenimiento de las reas verdes en la Regin Metropolitana. Para estos efectos se establece que parte de las reas verdes especificadas en la norma se podrn destinar a otro uso en la medida que el proponente del cambio cumpla con los siguientes de requisitos: Que otro terreno, con una superficie equivalente a la porcin del rea verde intervenida, y ubicado dentro de los lmites del Plan Regulador, se destine a rea verde. Que una persona se obligue a construir y mantener por un lapso de 20 aos, un rea verde de una cabida equivalente, como mnimo, al rea que se intervendr y, como mximo, al cudruple de la misma ms la nueva rea a que se refiere el nmero anterior, con indicacin del proyecto, monto de inversin y plazo de construccin. Adems, y con el propsito de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, se establece el deber de otorgar una garanta al Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo. Finalmente, se reafirma que los terrenos que se entregan en compensacin debern servir a objetivos similares que la porcin del rea verde cuya destinacin se modifica.15 En este punto slo es necesario hacer presente que la redaccin de esta norma es extremadamente compleja y de difcil entendimiento por lo cual, a pesar de ser una norma muy interesante por la flexibilidad y las oportunidades que establece de crear verdaderas reas verdes con financiamiento adhoc, es necesario que algunos casos concretos permitan esclarecer cmo se aplicar en la prctica. Adems, es necesario dilucidar si dichas normas se pueden
11 12 13 14 15 D.S. N 16 del Ministerio Secretara General de la Presidencia del 22 de enero de 1998, publicado en el D.O. el 6 de junio de 1998, que establece el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin Metropolitana. D.S. N 20 del Ministerio Secretara General de la Presidencia del ao 2000 que modifica el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin Metropolitana. Supra nota 13. Supra nota 14. Artculo 1, nmero 2 que reemplaza la medida M4OTR1 de la Lnea de Accin 2 Desarrollo de Parques y reas Verdes, de la Estrategia 2 Manejo y Reparacin del Recurso Suelo, del nmero 4.5 Actividades y fuentes relacionadas con el polvo resuspendido, establecidas en el Captulo Sexto del artculo 1 del PPDA.
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emplear directamente desde la publicacin del referido D.S. N 20 o es necesario modificar el Plan Regulador Metropolitano de Santiago para que sean operativas. No nos detendremos en este punto, dado que esta es una situacin puntual, y parece razonable avanzar hacia los criterios generales.
e.
Convencin de Ramsar sobre Proteccin de Humedales
La legislacin chilena no ha regulado expresamente la proteccin y conservacin de los humedales. Sin embargo, en 1980 fue aprobada como Ley de la Repblica la Convencin de Ramsar relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Habitat de Aves Acuticas de 1971 (Convencin de Ramsar, o simplemente la Convencin).16 Esta Convencin, firmada en la actualidad por 113 pases, regula la proteccin de humedales, a travs del establecimiento de una Lista de Humedales de Importancia Internacional.17 Por su parte, el artculo 3 dispone que las Partes Contratantes debern elaborar y aplicar su planificacin de forma que favorezca la conservacin de los humedales incluidos en la Lista y, en la medida de lo posible, el uso racional de los humedales de su territorio. El artculo 4 seala que cada Parte Contratante fomentar la conservacin de los humedales y de las aves acuticas creando reservas naturales en aquellos, estn o no incluidos en la Lista, y tomar las medidas adecuadas para su custodia. Contina el mencionado artculo prescribiendo que cuando una Parte Contratante, por motivos urgentes de inters nacional, retire de la Lista o reduzca los lmites de un humedal incluido en ella, deber compensar en la medida de lo posible, la prdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuticas y para la proteccin de una porcin adecuada de su habitat original, en la misma regin o en otro lugar. Si bien es cierto, esta disposicin s lo se aplica a aquellos lugares que han sido incorporados en la lista de sitios protegidos por la Convencin, se puede concluir que si es posible compensar el uso racional de sitios que estn incluidos en la Lista, nos parece que ms an se podra usar racionalmente otros humedales no incluidos aunque, siempre, con la obligacin de compensar. En todo caso, esto no sera bajo las disposiciones de la Convencin Ramsar, sino que en virtud de las disposiciones generales de nuestro ordenamiento jurdico. La Convencin no define qu es lo que debe entenderse por compensar. Sin embargo, la Resolucin VII.24: sobre Compensacin de la prdida de habitat y otras funciones de los humedales 18 hace referencia a la poltica federal de los Estados Unidos en cuanto a la no prdida neta global de valores y funciones de humedales y a la Directiva sobre Proteccin de Habitats de la Unin Europea,19 por lo cual presentaremos someramente los criterios bsicos de esta normativa.
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Aprobada como Ley en septiembre de 1980 y promulgada a travs del D.L. 3.485 de 27 de septiembre del mismo ao y publicado en el D.O el 11 de noviembre de 1981, en el D.S. 711 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Chile ha incorporado los siguientes sitios a la Convencin: Salar de Tara; Sistema Hidrolgico de Soncor; Complejo lacustre laguna del Negro Francisco y laguna Santa Rosa, pertenecientes al Parque Nacional Nevado de Tres Cruces; Salar de Surire; Humedal El Yali; Salar de Huasco; y el sitio Carlos Anwandter en Ro Cruces. Resolucin VII.24: Compensacin de la prdida de habitat y otras funciones de los humedales, San Jos (Costa Rica), 10 al 18 de mayo de 1999. Resolucin 92/43 de la Comunidad Econmica Europea de mayo de 1992.
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i). La Directiva de la Unin Europea establece que con respecto a las zonas especiales de conservacin, los Estados miembros fijarn las medidas de conservacin necesarias que respondan a las exigencias ecolgicas de los tipos de habitats naturales establecidos en los anexos de la Directiva.20 De esta manera, cualquier plan o proyecto que, sin tener relacin directa con la gestin del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinacin con otros planes y proyectos, se someter a una adecuada evaluacin de sus repercusiones en el lugar. Las autoridades nacionales competentes slo se declararn de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado que no causar perjuicio a la integridad del lugar en cuestin y, si procede, tras haberlo sometido a informacin pblica.21 Sin embargo, si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluacin de las repercusiones sobre el lugar, y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de inters pblico de primer orden, incluidas razones de ndole social o econmica, el Estado miembro tomar cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar la coherencia global de los objetivos de la Directiva.22 De esta manera, en principio, no se pueden afectar estas zonas protegidas; sin embargo, en caso de existir razones fundadas, se pueden desarrollar proyectos en la medida que se compensen dichas afectaciones. ii). Por su parte, el sistema federal de los Estados Unidos regula la proteccin de los humedales a travs de un permiso que debe solicitarse en virtud de la seccin 404 de la Clean Water Act 23 cada vez que, con la realizacin de un proyecto o actividad, se pueda afectar un humedal. 24 El Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito es la autoridad encargada de otorgar el referido permiso aplicando el principio de no prdida neta (no net loss) cuyo objetivo es que los humedales sean conservados cada vez que sea posible, y que las reas de humedales donde no sea posible conservarlos, sean compensadas a travs de la restauracin y creacin de humedales, manteniendo o aumentando la base fsica de estos.25 La Directiva Federal26 que regula el otorgamiento del permiso de la Seccin 404 de la Clean Water Act establece que la mitigacin se refiere, generalmente, a evitar, minimizar, y compensar el dao a los humedales. De esta manera, en principio, estas etapas se aplican de manera secuencial: primero, el titular de un proyecto debe demostrar que usar la alternativa ambientalmente menos daina; segundo, el titular debe desarrollar un plan para minimizar el dao ambiental para aquellos impactos inevitables; y, finalmente, el titular debe compensar aquellos daos que no pueden ser evitados o minimizados.27 Este enfoque de tres fases o etapas es conocido como sequencing (seguir una secuencia), el cual ha sido
20 21 22 23 24 25 Artculo 6 nmero 1 de la Directiva de la Unin Europea de Proteccin de Humedales. dem nmero 3. dem nmero 4. La Ley sobre Agua Limpia entrega al gobierno federal la autoridad para regular las descargas de contaminantes en humedales segn se establece en la parte 33 U.S.C. seccin 1311(a) de 1988. La Seccin 1344 letra (a) de la Ley de Agua Limpia entrega a la autoridad la posibilidad de emitir permisos para realizar descargas de material de relleno o dragado en las aguas navegables o cualesquiera otras aguas en los Estados Unidos. El principio de no prdida neta se origin dentro de la poltica federal de humedales en el Foro de Poltica de Humedales de 1987, donde un grupo de acadmicos, empresarios, polticos y ambientalistas definieron este criterio como un objetivo que podra asegurar una base permanente de humedales, mejorando, y ojal aumentado, el rea de terrenos cubiertos por humedales. Directiva Federal de Proteccin de Humedales en 40 C.F.R. Seccin 230.10(a) y (d) de 1994. Royal C. Gardner, Banking on Entrepreneurs: Wetlands, Mitigation Banking, and Takings, Iowa Law Review 1996.
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acordado como el proceso preferido de mitigacin en un memorando de acuerdo (MOA) entre el Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito y la Agencia de Proteccin Ambiental. 28 De esta manera, y una vez que ha sido establecida la necesidad de compensar, es decir, cuando no se pudo evitar o minimizar el dao, el titular satisface el requisito de compensacin al resaltar, restaurar, o preservar humedales ya existentes, o incluso crear humedales. Estos sitios pueden estar ubicados tanto en el mismo lugar donde se realizar del proyecto, los cuales son preferidos, o en lugares totalmente distintos.
f. Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental

El concepto de compensacin aparece mencionado de forma ms bien indirecta por la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley 19.300 o simplemente la Ley). Sin embargo, dos instrumentos de gestin ambiental se refieren expresamente a la compensacin: el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA)29 y los Planes de Prevencin y Descontaminacin,30 aunque es el Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental (el Reglamento) el cuerpo normativo que desarrolla el concepto de compensacin. Dado que ya hemos presentado el PPDA de la Region Metropolitana de Santiago y la forma en la que se refiere a la compensacin de reas verdes, nos abocaremos ahora al SEIA. El artculo 16 de la Ley seala en su inciso cuarto que: El Estudio de Impacto Ambiental ser aprobado si cumple con la normativa de carcter ambiental y, hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo 11, propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario, ser rechazado.(el destacado es nuestro). Por su parte, el Reglamento en la letra h) del artculo 12 seala, dentro de los contenidos mnimos de un estudio de impacto ambiental, la existencia de un Plan de Medidas de mitigacin, reparacin y compensacin, las cuales debern acompaarse cuando corresponda. As tambin, el extracto del Estudio de Impacto Ambiental que se publica para dar inicio al proceso de participacin ciudadana debe contener, entre otras menciones, la indicacin de las medidas de compensacin que se proponen.31 Adems, la resolucin que califica un estudio de impacto ambiental debe contener las medidas de compensacin cuando sean stas necesarias.32 Sin embargo, las disposiciones ms importantes sobre compensacin estn contenidas en
28 29 30 31 32 Memorando de Acuerdo entre la Agencia de Proteccin Ambiental, y el Departamento del Ejrcito sobre la Determinacin de Mitigacin segn la Seccin 404(b)(1) de la Ley de Agua Limpia y el Reglamento ubicado en 55 Fed. Reg. 9210, 9211 (Mar. 12, 1990). Artculos 8 y siguientes de la Ley y artculo 3 y siguientes del Reglamento. Artculos 41 y siguientes de la Ley de Bases y el D.S. 94 del Ministerio Secretara General de la Presidencia de 1995 que establece el Reglamento que fija el Procedimiento y Etapas para Establecer Planes de Prevencin y de Descontaminacin. Letra e) del artculo 51 del Reglamento Artculo 38 de la Ley de Bases: Tratndose de un Estudio de Impacto Ambiental, si la resolucin es favorable pura y simplemente o sujeta a condiciones o exigencias, sta certificar que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables; que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carcter ambiental, incluidos los requisitos de carcter ambiental contenidos en los permisos ambientales sectoriales que se sealan en el Ttulo VII de este Reglamento, y que, hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo 11 de la Ley, se proponen medidas de mitigacin, compensacin y reparacin apropiadas.
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el Prrafo Primero del Ttulo VI del Reglamento que se refiere al Plan de Medidas de Mitigacin, Reparacin y Compensacin. El artculo 61 seala al efecto: Las medidas de compensacin tienen por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado. Dichas medidas se expresarn en un Plan de Medidas de Compensacin, el que incluir el reemplazo o sustitucin de los recursos naturales o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares caractersticas, clase, naturaleza y calidad. De esta manera, el Reglamento entiende por compensacin el reemplazar un bien por otro que se pierde, existiendo algn grado de equivalencia en dicha transaccin, y una relacin entre la prdida sufrida por el medio ambiente y el efecto positivo alterno que se pretende causar. El diccionario de la RAE entiende por similar aquello que tiene semejanza o analoga con algo. En consecuencia, el Reglamento no exige que aquello que se entrega en compensacin sea exactamente igual a aquel recurso que se afecta, sino solamente de similares o semejantes caractersticas, clase, naturaleza y calidad, lo que le da cierta discrecionalidad a la autoridad para establecer, caso a caso, estas condiciones. Por su parte, el artculo 62 del Reglamento dispone que la compensacin debe llevarse a cabo en el mismo lugar donde se produzcan los efectos adversos significativos que resulten de la ejecucin o modificacin del proyecto o actividad. En conclusin , son dos los requisitos que establece el Reglamento: la similitud y la cercana del lugar donde se llevan a cabo las compensaciones, los cuales, sin lugar a dudas, se encuentran contenidos de manera consistente en los diversos cuerpos normativos que hemos citado. A continuacin desarrollaremos estos criterios y otro que, en nuestra opinin, debe tenerse presente a la hora de estudiar la compensacin de recursos naturales en el pas.
2.-
CRITERIOS PARA LA COMPENSACIN DE RECURSOS NATURALES.
Para elaborar estos criterios hemos considerado los elementos comunes que se desprenden del anlisis de la legislacin presentada, los cuales hemos reforzado con la escasa jurisprudencia judicial y administrativa existente sobre la materia. Previo a esto, sin embargo, es necesario hacer ciertas prevenciones relacionadas con el principio de legalidad. La autoridad debe encontrarse expresamente habilitada por el ordenamiento jurdico para aceptar una compensacin de recursos naturales. Esto se desprende de la aplicacin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica del Estado. La sancin de los actos realizados sin esta autorizacin es la nulidad de derecho pblico. En el caso que nos ocupa, y tal como se ha explicado, nuestra legislacin contempla procedimientos especficos para realizar compensacin de recursos naturales en determinados casos. Asimismo, contempla una manera general, a travs del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Cabe hacer presente que, el caso de la Central Renca33 es uno de los pocos donde nuestros
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Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre este tema, an cuando sea en materia de emisiones y no precisamente de recursos naturales. En efecto, dicho fallo explcitamente reconoce la legalidad de la compensacin de emisiones atmosfricas, utilizando como fundamento normativo no slo el D.S. N 4 del Ministerio de Salud, sino que tambin el artculo 16 de la Ley 19.300. Esto es de fundamental relevancia, dado que la Resolucin de calificacin ambiental se dict antes de la vigencia del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental, por lo que no se encontraban vigentes los artculos 61 y 62 del Reglamento. En consecuencia, estas normas slo vinieron a ratificar lo que la jurisprudencia ya haba sentenciado. A continuacin pasamos a desarrollar los que consideramos son los criterios ms relevantes en el mbito de la compensacin.
a. Cundo es necesario compensar

Segn hemos visto, la obligacin de compensar se genera cuando se presentan algunos de los supuestos que nuestro ordenamiento jurdico establece para tal efecto, por ejemplo: El Plan Regulador Intercomunal de Santiago establece la obligacin de compensar cuando se afectaren especies arbreas dentro de ciertas reas especialmente protegidas por dicho instrumento de planificacin; el DL 701 impone la obligacin de compensar cuando se pretende cortar ciertas especies nativas; el PPDA de la RM cuando ingresa una fuente nueva; y, finalmente, la Convencin de Ramsar cuando se pretende retirar de la Lista o reducir los lmites de un humedal declarado sitio Ramsar. Todos estos cuerpos normativos permiten la afectacin de ciertos recursos naturales, en la medida que, cumpliendo con los requisitos que establecen los respectivos cuerpos legales, se repongan, reemplacen, o compensen con otros de similar naturaleza. La pregunta de cundo es necesario compensar, se hace ms interesante dentro del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, puesto que constituye la nica institucin general que regula la compensacin de recursos naturales. Adems, es la institucin a travs de la cual se hace posible destrabar la discusin respecto de muchos proyectos que, estando sometidos a evaluacin de impacto ambiental, afectan de un modo u otro, recursos que pueden ser considerados valiosos y que, por lo tanto, la autoridad pretende evitar que sean afectados o, en caso de serlos, que ello no importe una disminucin global para el patrimonio ambiental. Los titulares de los proyectos sealados en el artculo 10 de la Ley, y desarrollados en el artculo 3 y siguientes del Reglamento, debern presentar un Estudio de Impacto Ambiental en la medida que presenten alguno de los efectos contemplados en el artculo 11 de la Ley. 34 Para efectos de este trabajo las letras de mayor importancia son las letras b) relativo a los
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Al respecto ver Bosselin Correa y otros con COREMA Regin Metropolitana. Fallos del mes N 470, Pg. 2430. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de julio de 1997. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de enero de 1998.
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efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; letra d) relativo a la localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e incluso la letra e) relativa a la alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona. Los contenidos de dichas letras han sido desarrollados en el artculo 6 , 3 5
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El artculo 11 de la Ley establece que si un proyecto presenta alguno de los siguientes efectos deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental: a. Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b. Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c. Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d. Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e. Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona, y f. Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Art. 6. El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire. Prosigue el artculo prescribiendo que, a objeto de evaluar los efectos adversos significativos a que se refiere el inciso anterior, se debern considerar una serie de circunstancias, de las cuales citamos slo aquellas que nos parecen relevantes para los efectos de este trabajo: f) la diferencia entre los niveles estimados de ruido emitido por el proyecto o actividad y el nivel de ruido de fondo representativo y caracterstico del entorno donde se concentre fauna nativa asociada a habitat de relevancia para su nidificacin, reproduccin o alimentacin; i) la relacin entre las emisiones de los contaminantes generados por el proyecto o actividad y la calidad ambiental de los recursos naturales renovables; j) la capacidad de dilucin, dispersin, autodepuracin, asimilacin y regeneracin de los recursos naturales renovables presentess en el rea de influencia del proyecto o actividad; k) la cantidad y superficie de vegetacin nativa intervenida y/o explotada; l) la forma de intervencin y/o explotacin de vegetacin nativa; m) la extraccin, explotacin, alteracin o manejo de especies de flora y fauna que se encuentren en alguna de las siguientes categoras de conservacin: en peligro de extincin, vulnerables, raras e insuficientemente conocidas; n) el volumen, caudal y/o superficie, segn corresponda, de recursos hdricos a intervenir y/o explotar en: n.1. vegas y/o bofedales ubicados en las Regiones I y II, que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas subterrneas; n.2. reas o zonas de humedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas subterrneas o superficiales; n.3. cuerpos de aguas subterrneas que contienen aguas milenarias y/o fsiles; n.4. una cuenca o subcuenca hidrogrfica transvasada a otra; o; n.5. lagos o lagunas en que se generen fluctuaciones de niveles; ) la introduccin al territorio nacional de alguna especie de flora o de fauna, u organismos modificados genticamente o mediante otras tcnicas similares, en consideracin a: .1. la existencia de dicha especie u organismo en el territorio nacional; y .2. las alteraciones que su presencia pueda generar sobre otros elementos naturales y/o artificiales del medio ambiente; o) la superficie de suelo susceptible de perderse o degradarse por erosin, compactacin o contaminacin; p) la diversidad biolgica presente en el rea de influencia del proyecto o actividad, y su capacidad de regeneracin.
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artculo 9,36 y el artculo 1037 del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental, respectivamente. Ser a travs de este instrumento que el titular del proyecto, en caso de afectar recursos naturales, deber demostrar a la autoridad de qu manera pretende compensar esta afectacin. Posteriormente, y si el EIA se hace cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo 11 ya citado, propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas, el estudio debe ser aprobado. En caso contrario, se debe rechazar. 38 De este modo, si respecto de un proyecto corresponde realizar un EIA en virtud de que ste produce alguno de los efectos indicados en el referido artculo, especialmente si es alguna de la letras mencionadas, ser necesario que el EIA analice si los impactos que motivaron su presentacin han quedado adecuadamente tratados. Dentro de estas situaciones, cuando el proyecto implique la prdida o deterioro de ciertos recursos naturales, corresponde que se establezcan, segn la naturaleza del impacto producido, medidas de mitigacin, reparacin y, slo en caso de ser necesario, medidas de compensacin. En este punto, es necesario hacer presente que la autoridad ha tendido a confundir estos tres tipos de medidas. Las medidas de mitigacin, segn define el artculo 59 del Reglamente del SEIA, son aquellas que tienen por finalidad evitar o disminuir los efectos adversos del proyecto o actividad, cualquiera sea su fase de ejecucin. Por su parte, las medidas de reparacin, definidas en el artculo 60 del Reglamento del SEIA, son aquellas que tienen por finalidad reponer uno o ms de los componentes o elementos del medio ambiente a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas. Se desprende de estas definiciones que existe una prelacin en la aplicacin de estas medidas: primero se debe tratar de mitigar o minimizar los efectos de un proyecto, luego, en caso de ello no ser totalmente posible, se debe analizar la posibilidad de reparar o restaurar
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Art. 9. El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad, incluidas sus obras o acciones asociadas, en cualquiera de sus etapas, se localiza prximo a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar. Art. 10. El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o presenta alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona. A objeto de evaluar si el proyecto o actividad, incluidas sus obras y/o acciones asociadas, en cualquiera de sus etapas, genera o presenta alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona, se considerar: a) la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en zonas con valor paisajstico y/o turstico; b) la duracin o la magnitud en que se obstruye la visibilidad a zonas con valor paisajstico; c) la duracin o la magnitud en que se alteren recursos o elementos del medio ambiente de las zonas con valor paisajstico o turstico; d) la duracin o la magnitud en que se obstruye el acceso a los recursos o elementos del medio ambiente de las zonas con valor paisajstico o turstico o; e) la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en un rea declarada zona o centro de inters turstico nacional, segn lo dispuesto en el Decreto Ley N 1.224 de 1975. Artculo 16, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.
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aquello que sea reparable y, finalmente, aquello que no sea reparable, debe ser compensado. Es por esta razn que la doctrina ha sostenido que las medidas compensatorias tienen el carcter de subsidiarias en relacin a las otras medidas que se denominan correctoras.39 An cuando nuestro ordenamiento jurdico no lo establezca claramente de ese modo, la forma en que estas medidas se presentan dentro del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental dan cuenta de un cierto orden de prelacin. En efecto, parece razonable entender que la posibilidad de compensar se puede desarrollar una vez que se han llevado hasta el lmite de lo razonable las posibilidades de mitigar o reparar el impacto. El nico caso donde la autoridad ambiental se pronunci con un poco ms de detalle respecto de cundo corresponde compensar, es el referido a la Central Hidroelctrica Ralco.40 En este caso, ENDESA present una reclamacin a la Resolucin que calific favorablemente el proyecto, a la cual la Directora Ejecutiva resolvi, en su considerando 10.1, que : La compensacin exigida tiene fundamentos al estar afectndose directamente bienes protegidos, que dicen relacin con la letras b) y d) del artculo 11 de la Ley 19.300, por cuanto en dichas zonas existen especies de inters ecolgico como se reconoce en el propio Estudio de Impacto Ambiental, y formaciones vegetales de especial relevancia. Adems, la localizacin de las especies afectadas en fondo de quebradas y laderas escarpadas, genera la imposibilidad legal y prctica de su uso productivo. En efecto, la propia Ley de Bosques define este tipo de reas como bosques de proteccin, por sus condiciones topogrficas. En este caso, en forma expresa la autoridad defini que, al afectarse bienes protegidos conforme a la letra b) y d) del artculo 11 de la Ley 19.300, corresponde compensar. Adems la autoridad ha sealado que los bienes deben tener una entidad especial para ser necesario compensar.
b. Requisitos para compensar recursos naturales.

De la normativa presentada en la primera parte de este trabajo podemos sealar que las caractersticas que debe cumplir un adecuado plan de compensacin son las siguientes: Los habitats que se compensan deben ser equivalentes, entendiendo por tal que los recursos naturales que reemplacen a los afectados deben ser de similar clase, caractersticas, naturaleza y calidad que estos. Los planes o medidas de compensacin deben realizarse en las mismas reas en que los efectos adversos o significativos derivados de la ejecucin del proyecto se presenten. La compensacin debe realizarse en un plazo determinado por la autoridad competente.
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Juan Rosa Moreno, Rgimen Jurdico de la Evaluacin de Impacto Ambiental pg. 273. En el captulo que dice relacin con los contenidos obligatorios mnimos de los Estudios de Impacto Ambiental se refiere a las medidas protectoras o correctoras. En l se indica que, conforme al Real Decreto 1131/ 1988, las medidas debern orientarse hacia dos objetivos: Uno primario: suprimir o minimizar los impactos, suprimiendo o limitando la agresividad de la accin que los produce. Subsidiariamente: compensar los efectos negativos de los impactos, cuando la actuacin sobre el medio lo permita. El profesor Rosa seala que la admisin de las medidas compensatorias puede chocar de plano con la perseguida defensa del ambiente, sealando ciertos cuidados que es necesario tomar respecto de estas medidas. Al respecto ver Resolucin N 10 del 6 de Junio de 1997 de la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, la cual aprueba el proyecto de la Central Hidroelctrica Ralco.
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i). Los recursos deben ser equivalentes

Este es un elemento central del sistema de compensacin. En el balance del bien perdido respecto del bien generado, no puede haber una prdida global para el medio ambiente. Sin perjuicio de lo difcil que puede ser esta cuantificacin en materia ambiental, es til analizar nuevamente las resoluciones dictadas en torno al caso Ralco. En la Resolucin que califica favorablemente al proyecto, en su considerando 7.4, pronuncindose sobre una medida de compensacin exigida a ENDESA, sostiene la Directora Ejecutiva de CONAMA que la medida solicitada a ENDESA: ...Constituye una medida apropiada para compensar la prdida de un territorio con valor ambiental por cuanto permite conservar otro de caractersticas similares al que ser inundado. Profundiza la autoridad esta idea al establecer que debe tenerse especial cuidado que las medidas exigidas, no vayan ms all del valor ambiental real perdido, y no intentar el desarrollo de otros programas que intenten generar un beneficio mayor que el impacto causado por el proyecto. Es por ello que las condiciones que se proponen a este respecto pretenden generar un efecto positivo alternativo, equivalente a la prdida sufrida, y no por el contrario hacerse cargo de responsabilidades que, en caso de que el Estado quisiera tomarla, deberan ser de su absoluto cargo. Por su parte, en la Resolucin que se pronuncia sobre el recurso de reclamacin presentado por ENDESA, en el considerando 10.3, la autoridad se refiri expresamente al tema de la compensacin y la equivalencia entre los recursos compensados de la siguiente manera: Que solicitar una medida de compensacin no importa prohibir o afectar el uso racional de los recursos naturales, sino que por el contrario importa generar las condiciones adecuadas para este uso, al imponer a quien desarrolla el proyecto la carga de internalizar los costos ambientales que causa. Sin perjuicio de ello, la medida debe tender, ms que a una relacin simtrica de hectreas perdidas, a una valorizacin ambiental de la prdida, para que se compensen aquellos bienes ambientales a los cuales la sociedad le otorga una especial importancia; esto debe hacerse respetando los criterios de equivalencia y similitud citados por el reclamante. Asimismo, la compensacin debe ser compatible con la reforestacin exigida por el D.L. 701 del Ministerio de Agricultura, de modo de evitar una doble compensacin por la prdida vegetacional. Es as como en el territorio donde se realizar la compensacin se podr proceder a reforestar, y esta reforestacin debe ser valorizada dentro de la compensacin ambiental. Sin perjuicio de ello, es importante que en dicha zona existan, dentro de lo posible, especies respecto de las cuales todava no existen experiencias de reproduccin para reforestacin. Con estos antecedentes en consideracin, la autoridad resolvi, en su punto 2.3, modificar la Resolucin que calific favorablemente el estudio presentado por los titulares del proyecto Ralco. Lo fundamental de este punto es que la autoridad define las caractersticas que debe contener el rea entregada como medida de compensacin. Adems, la autoridad fue especialmente cuidadosa en buscar que las compensaciones fueren equivalentes y no generar un gravamen excesivo a la empresa. El SEIA slo exige que la compensacin sea equivalente, lo cual ha sido ratificado por la autoridad ambiental, de manera que en caso de pretender la autoridad exigir ms que lo equivalente, debe el legislador establecerlo expresamente, tal y como lo ha hecho en la normativa especfica que citamos en la seccin primera.
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Cabe hacer presente que el criterio sealado por el Reglamento descarta de plano la posibilidad que se intente compensar la prdida de recursos naturales con bienes de otra naturaleza. El objetivo perseguido con esto es evitar que se otorguen beneficios econmicos como contraprestacin a la afectacin de recursos naturales.41 Este es un punto respecto del cual se debe tener especial cuidado puesto que muchas veces las autoridades buscan aportes o beneficios socioeconmicos de las empresas que pretenden llevar a cabo un proyecto. No faltar quien pretender hacerlo a travs del sistema de compensaciones del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Ello est obviamente vedado por nuestro ordenamiento jurdico, salvo que se est compensando un impacto socioeconmico por otro de la misma naturaleza.
ii). Principio de la cercana

El segundo elemento que debe tenerse presente es que los recursos naturales a compensar deben estar a una distancia razonable del lugar donde se produjo la afectacin. Este elemento, si bien es cierto ha sido aplicado de manera estricta en algunos casos donde se ha exigido que los recursos se ubiquen en el mismo lugar de la afectacin, en otros casos su aplicacin ha sido ms flexible. El Plan Regulador de la RM exige que la reforestacin se produzca en el mismo lugar donde se produjo la tala o corta de especies arbreas. Por su parte, el D.L. 701 no aplica este principio de manera tan estricta. Sostiene el D.L que los terrenos en que se efecte la reforestacin debern estar ubicados preferentemente dentro de la provincia donde se efecte la corta, no eliminando la posibilidad que se pueda realizar en otra provincia, aunque ciertamente se requerir de autorizacin de la CONAF. Por su parte, el PPDA de la RM exige que el terreno que se destina como rea verde en compensacin por la utilizacin de otro terreno debe ubicarse dentro de los terrenos regulados por sus normas. La Convencin de Ramsar, en aplicacin del principio de no prdida-neta, prefiere que los humedales que se entregan en compensacin se ubiquen en la misma zona donde se produce la afectacin, aunque no limita la posibilidad que se destinen otros terrenos. Finalmente, el Reglamento, aunque no entra en mayores detalles, sostiene que la medida de compensacin debe llevarse a cabo en el mismo lugar donde se producirn los efectos adversos significativos, dando a entender claramente una preferencia por la cercana, aunque deber determinarse caso a caso.
iii). Oportunidad para realizar la compensacin

El tercer elemento que puede desprenderse de nuestro ordenamiento jurdico dice relacin con la oportunidad para llevar a cabo la medida con la que se pretende compensar la afectacin de los recursos naturales. As, el DL 701 establece que la ejecucin de todos los trabajos de reforestacin debe ser realizada en un plazo que no exceda de 2 aos salvo que la CONAF autorice un plazo
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Op. cit. N21. Al respecto el profesor Rosa expresamente previene que en caso de admitirse compensacin de bienes de distinta naturaleza, no se atena el dao causado el medio ambiente, sino que slo se contribuye a su mejor aceptacin.
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mayor. Por su parte, en el caso de la compensacin de emisiones, es necesario haber adquirido los derechos a emitir antes de poder superar el lmite que la autoridad le ha fijado para una determinada fuente. Finalmente, en el caso del SEIA, ni la Ley ni el Reglamento han establecido plazo alguno para llevar a cabo la medida de compensacin. Sin embargo, en el caso Ralco la autoridad estableci que el rea que se presentara como compensacin por la zona inundada deber estar constituida en forma previa a la inundacin. Contina la autoridad administrativa, sealando que al menos un ao antes del proceso de inundacin, ENDESA deber acompaar una o ms propuestas a la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, la cual, previa solicitud de informe a CONAF, y a consultores externos contratados para el efecto, resolver sobre la suficiencia e idoneidad de la o las propuestas presentadas, con el objeto que ENDESA desarrolle al menos una de stas. Esta rea deber mantenerse durante toda la vida til del Proyecto. Conjuntamente con lo anterior, ENDESA presentar, para su sancin, un programa que d cuenta de la forma de administracin de est rea, de modo que se cumplan los objetivos de proteccin propuestos. Respecto a este punto parece razonable evitar distanciamientos temporales en la mitigacin, los cuales pueden de algn modo afectar su efectividad. En efecto, si se permite compensar una vez que se ha demostrado que ya se produjo el impacto, obviamente la dificultad de reconstruir un medio similar ser mayor que si se hace antes del inicio del proyecto o, cuando menos, en una fecha cercana al inicio del proyecto. Parece adecuado que el plan de compensacin quede bien estructurado desde la resolucin aprobatoria del proyecto, y su ejecucin sea lo ms temprana posible. 42 Quisiramos comentar a propsito de estos requisitos, que en pases desarrollados como Estados Unidos, se ha propuesto en relacin con el tema de la compensacin de humedales la creacin de bancos de mitigacin (mitigation banking). Este sistema consiste en que se autoriza a grupos de especialistas que hagan recuperacin de humedales generando crditos por cada unidad o hectrea recuperada, para luego ser intercambiada por aquellas reas que se vean afectadas por el desarrollo de algn proyecto particular. Esta propuesta se basa en que la experiencia de los ltimos 20 aos demuestra que la realizacin de las medidas de compensacin por parte de los titulares de los proyectos no ha sido exitosa. Las razones fundamentales de esto han sido la falta de experiencia y recursos de parte de los titulares de proyectos. Por otra parte, otro elemento decisivo ha sido la postergacin de la entrega de la medida de compensacin hasta despus de la entrega del permiso, lo cual disminuye el incentivo del titular del proyecto para llevarla a cabo. Sostienen los proponentes de este sistema que los bancos de mitigacin aseguran el xito de las medidas de compensacin pues stas se realizan con anterioridad a la afectacin del recurso natural, por expertos en temas de recuperacin o construccin de humedales, y por empresas con respaldo econmico para enfrentar cualquier eventualidad en que las medidas de compensacin no sean totalmente exitosas.
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Op. cit. 21. Al respecto, el profesor Rosa seala entre las cautelas que deben tenerse, las que dicen relacin con el distanciamiento en el espacio (se destruye aqu y se compensa en otro lado), tema ya analizado, distanciamiento en el tiempo (se destruye ahora, se compensa ms tarde), y distancia en la propia naturaleza (se destruye tal aspecto, se mejora otro).
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No quisiramos ir tan lejos como para proponer un sistema tan complejo como los bancos de mitigacin para nuestro ordenamiento jurdico, pues nos parece que primero es necesario generar una discusin en torno a la compensacin de recursos naturales para luego construir sistemas ms elaborados. No obstante esto, resultan interesantes las razones por las cuales se ha propuesto un sistema como los bancos de mitigacin, y deben tenerse presente al momento de establecer los requisitos de la compensacin.
c. Improcedencia de la compensacin de recursos naturales.

No obstante ser la opinin de los autores de este trabajo que en la medida que concurran los requisitos legales, por regla general debera ser posible compensar entre recursos naturales nos parece vlido plantear la interrogante en cuanto a si existe algn lmite a la posibilidad de compensar o si siempre sta es posible. Sin perjuicio de que el sistema de compensacin de recursos naturales es la ltima opcin a la cual debe recurrir un proyecto como forma de paliar sus impactos ambientales, creemos que su aplicacin, con las prevenciones que se han sealado, constituira una prctica positiva dentro de nuestro sistema ambiental. No obstante ello, dicho derecho no es, ni puede ser absoluto, debiendo estar sujeto a ciertas limitaciones. Es ms, en nuestra opinin, el mbito de discrecionalidad del administrador para definir la posibilidad de aceptar la medida de compensacin depender del nivel de proteccin con que cuenta el rea que se pretende afectar. A continuacin pasamos exponer ciertos casos donde nos parece que no es posible compensar recursos naturales o que, cuando menos, las autoridades pueden rechazar una compensacin en atencin a sus facultades discrecionales. i) No concurrencia de los requisitos que establece. Esta situacin es evidente: si el titular de un proyecto desea obtener su aprobacin ofreciendo medidas de compensacin, deber cumplir con los requisitos de equivalencia, cercana y oportunidad, mencionados anteriormente. ii) En los casos que el ordenamiento jurdico lo prohbe en forma expresa. Es perfectamente posible que el propio ordenamiento jurdico niegue la posibilidad de compensar entre recursos naturales. Por ejemplo, la Convencin de Washington define, en el nmero 3 del artculo primero, como monumentos naturales a las regiones, los objetos o las especies vivas de animales o plantas de inters esttico o valor histrico o cientfico a los cuales se les ha dado proteccin absoluta....
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Sin embargo, y no obstante el carcter absoluto de esta definicin, los mismos decretos que declaran estas especies como monumentos naturales establecen excepciones a esta prohibicin, como son los casos del Alerce43 o de la Araucaria.44 En estos casos, si la administracin pretende que se puedan afectar dichas especies, an cuando sea compensndolas, nos parece que debera consagrarse en los mismos textos que los declara monumentos, la posibilidad de que ello ocurra, e incluso los eventuales requisitos para que se permita tal desafectacin. Algunos requisitos podran ser: que el proyecto no consista en la explotacin del bien declarado monumento natural; que no exista otra alternativa razonable para que el proyecto se desarrolle; que se apruebe un plan de compensacin de manera previa a la realizacin de los trabajos. Cabe hacer presente que tambin se puede sostener que existe una excepcin a este criterio de prohibicin casi absoluta en el numero 2 del artculo 17 del Cdigo de Minera, el cual seala que, con permiso del Intendente respectivo, se pueden ejecutar labores mineras en lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales. En el inciso final de dicho artculo se seala que en el permiso respectivo, se pueden prescribir medidas tendientes a la preservacin de los sitios all referidos. Pero lo anterior es discutible, dado que, a contrario sensu es posible argumentar que la restriccin es absoluta, emanada de un tratado internacional y, por lo tanto, su entidad es mayor incluso al Cdigo de Minera. Por lo tanto, para que opere dicho permiso sera necesario que el propio D.S. que cre el monumento natural, seale dentro de las causales en virtud de las cuales se puede levantar la prohibicin a los proyectos mineros, sujeto al tipo de requisitos que se sealaron anteriormente. A modo de ejemplo se puede citar el caso de levantamiento a la prohibicin para la construccin de obras pblicas. iii) En los casos de zonas declaradas parques nacionales o reservas nacionales, o en general zonas sujetas a proteccin oficial. Respecto de estas zonas, el mbito de la potestad discrecional es mayor que en otras, pero nos parece que no se encuentra vedada la compensacin de recursos naturales. En este mbito de definiciones debemos considerar que los niveles de proteccin que tiene un rea respecto de otra son absolutamente distintos. Existen reas que son declaradas parques nacionales, las cuales tienen un nivel de proteccin muy alto. Asimismo, existen reas donde el mbito de proteccin es menor y, sujeto a ciertos requisitos, es posible desarrollar en ellas ciertas actividades. Este es el caso de los santuarios de la naturaleza o las reas de proteccin dentro de un plan regulador. En estas ltimas, podra incluso ser debatible si a su respecto se debera aceptar trabajar slo con medidas mitigatorias que minimizan el impacto, o la zona es de tal
43 D.S. 490 del Ministerio de Agricultura de 1976. Dispone este Decreto en su artculo segundo: A partir de la fecha de publicacin en el Diario Oficial del presente Decreto, declrase inviolable y prohbese la corta y destruccin del Alerce, salvo autorizacin expresa, calificada y fundamentada de la Corporacin Nacional Forestal, la que proceder solamente cuando estas operaciones tengan por objeto llevar a cabo investigaciones cientficas debidamente autorizadas, habilitacin de terrenos para la construccin de obras pblicas, de defensa nacional o la consecucin de planes de manejo forestal, por parte de organismos forestales del Estado, o de aquellos en los cuales ste tenga inters directo o indirectamente. D.S 43 del Ministerio de Agricultura de 1990. Seala este Decreto en su nmero 2, 2: A partir de la publicacin del presente Decreto, en el Diario Oficial, la Corporacin Nacional Forestal slo podr autorizar la corta o explotacin de araucarias vivas, cuando sta tenga por objeto llevar a cabo investigaciones cientficas debidamente autorizadas, la habilitacin de terrenos para la construccin de obras pblicas, obras de defensa nacional o cuando sean consecuencia de Planes de Manejo Forestal, por parte de organismos oficiales del Estado y cuyo exclusivo objeto sea el de conservar y mejorar la especie. Esta autorizacin deber ser necesariamente otorgada, por escrito, por el Director Ejecutivo de la Corporacin Nacional Forestal.
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valor que debe compensarse. Parece imposible dar una respuesta general a esas interrogantes, las cuales debern responderse caso a caso. Pareciera ser que en el primer caso, el nivel de cuidado que debe tener el ente regulador a la hora de analizar la compensacin es muy alto y pueden existir motivos muy especiales por los cuales a toda costa se quiera preservar dicha rea, negando lugar a las compensaciones. En ese contexto, pareciera ser que la posibilidad de compensacin debera estudiarse caso a caso, y resolverse en conformidad a criterios como los siguientes: El proyecto que se pretende desarrollar requiere necesariamente afectar el parque; La afectacin que se har ser la estrictamente necesaria;
El lugar a afectar no es una belleza absolutamente singular. Por ejemplo, es distinto querer compensar un rea como las Torres del Paine, que es absolutamente nica, a una zona que se caracteriza por tener cierta vida salvaje y cierta flora especial, respecto de la cual se puede entregar a proteccin oficial o se pueden reconstruir habitats similares. Es posible que en ambos casos nos encontremos ante Parques Nacionales, pero no necesariamente se est afectando bienes de la misma singularidad. En estos casos, la existencia de medidas de compensacin aparece como una alternativa interesante, pero tambin es claro que el mbito de discrecionalidad de la autoridad es ms amplio, dado que la valoracin de la calidad del bien perdido tiene o puede tener fuertes elementos subjetivos. Esto es de especial complejidad en un pas como Chile, donde por ejemplo, en el norte existen grandes extensiones de terreno sujeto a proteccin oficial, y no todos ellos dicen relacin con un claro criterio ecolgico, lo cual muchas veces se ha sealado est sobredimensionado. Cabe hacer presente que, en todo caso, en materia minera existe una excepcin contemplada en el mismo numerando 2) del artculo 17 antes citado que permite el desarrollo de minera en esas zonas. Nos parece que este numerando abre un amplio mbito de discusin para la compensacin de recursos naturales, y que parece altamente conveniente que la autoridad comience a desarrollar criterios de compensacin de estas reas, tal como pueden ser los utilizados por la Convencin de Ramsar.
3. CONCLUSIONES
Nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con una norma general que especficamente desarrolle la institucin de la compensacin de recursos naturales. Sin embargo, existe normativa especfica que permite la posibilidad de compensar estos recursos con la entrega de otros de similares caractersticas. Asimismo, el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental permite de manera ms o menos general compensar la utilizacin de recursos naturales, definiendo que esta es una medida que se aplica despus del ejercicio de medidas mitigatorias o reparatorias y sujeta a los criterios de equivalencia, de cercana y de oportunidad. No obstante quedar establecida la posibilidad de compensar, es necesario avanzar ms consistentemente en el desarrollo conceptual de estas medidas, e incluso en la definicin detallada de los criterios bajo los cuales la autoridad las debera aceptar. En efecto, a partir del nivel general que se ha mencionado en el presente artculo, es necesario que las autoridades comiencen a desarrollar criterios claros y detallados sobre cmo compensar. Por otra parte, parece necesario solicitar mayor rigurosidad a las autoridades en el tratamiento de las medidas de compensacin puesto que muchas veces omiten hacer un anlisis
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detallado para saber si en un caso especfico se est compensando o reparando y, por lo tanto, hablan en general sobre los diversos tipos de medidas, sean de reparacin o de compensacin, sin ponderar cundo procede una u otra, o sencillamente han dejado para ocasiones muy posteriores el desarrollo de los planes de compensacin, sin poder analizar en detalle la claridad de estos. Parece razonable solicitar al administrador un mayor celo en el ejercicio de un deber casi educativo, de modo que muchas de las interrogantes que se abren en este artculo puedan ir siendo resueltas. Por ltimo, parece ser interesante explorar en qu otras reas del Derecho puede la compensacin de recursos naturales jugar un rol relevante. Desde ya podemos enunciar que la responsabilidad por dao ambiental puede ser una alternativa en aquellos casos en que sea imposible restablecer propiedades bsicas del medio ambiente daado. Al respecto parece pertinente citar la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambientales ,45 en la cual se distingue entre la reparacin primaria y la reparacin compensatoria. Esta distincin no existe en nuestra Ley de Bases del Medio Ambiente, pero debe ser analizada con especial inters por nuestra doctrina, en cuanto puede constituir una razonable vlvula de salida para los casos en que no se puede restituir el medio ambiente, o uno de sus componentes, a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado, o en caso de no ser ello posible, a restituir sus propiedades bsicas.46 Al respecto, parece interesante que quienes ejerzan la accin tendiente a obtener la reparacin del medio ambiente, consideren esta posibilidad como una manera de hacer frente a un problema complejo, como asimismo, que los Tribunales de Justicia, haciendo una interpretacin extensiva del concepto de reparacin, pudieran aceptar la posibilidad de conceder reparaciones compensatorias, en las cuales la gran diferencia con la mera reparacin estara dada porque se recrea un habitat, no exactamente en el mismo lugar, ni de la misma forma a como exista anteriormente. En este caso, la mayor responsabilidad estar en definir los criterios para ejecutar dicha reparacin compensatoria.47 Si la ley no entrega estos lineamientos, ellos debern definirse por el sentenciador, basado en la mayor o menor calidad de los
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Al respecto, ver Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Responsabilidad Ambiental en Relacin con la Prevencin y Reparacin de Daos Ambientales. Comisin de las Comunidades Europeas. Bruselas, 23 de enero de 2002. Dicho texto, en su numerando 16, del apartado 1 del artculo 2, establece los siguientes textos al referirse a reparacin: 16) Reparacin, cualquier accin o conjunto de acciones encaminadas a reparar, rehabilitar o reemplazar los recursos naturales y servicios daados, o a facilitar una alternativa equivalente a los mismos incluyendo: a) Reparacin primaria: cualquier accin, incluida la recuperacin natural, que restituya los recursos naturales y servicios daados a su estado bsico. b) Reparacin compensatoria: cualquier accin reparadora que se lleve a cabo en relacin con los recursos naturales y servicios en un lugar distinto de aquel en que se produjo el dao y cualquier accin que se lleve a cabo para compensar las prdidas provisionales de recursos naturales y servicios que se registren desde la fecha en que se produjo el dao hasta el momento en que los recursos naturales y servicios vuelven a su estado bsico. Ello en conformidad a la definicin de reparacin contenida en la letra s) del artculo 2 de la Ley 19.300. Al respecto, es necesario recordar que la necesidad de reparacin nace del ejercicio de la accin destinada a obtener reparacin del medio ambiente daado, en el caso de una situacin de dao ambiental. Ver. Art. 53 de la Ley 19.300. Cabe hacer presente que el Anexo II, de la citada propuesta de Directiva de la Unin Europea, referida a la Reparacin de Daos Ambientales, establece criterios generales de cmo debe realizarse el proceso de reparacin, sea esta primaria o compensatoria. Criterios que pueden ser de gran utilidad en el caso chileno.
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antecedentes tcnicos que le entreguen las partes de la causa. En ese contexto, creemos que los elementos esbozados en este documento pueden ser usados como antecedentes para dicho trabajo. En otro mbito de la discusin, es posible explorar la creacin de bancos de proyectos de compensacin, lo cual puede abrir una posibilidad insospechada de colaboracin entre las organizaciones gubernamentales que se dedican a la proteccin de recursos naturales y la empresa privada que, de un modo u otro, afecta a los recursos naturales en sus proceso productivos. En nuestra opinin, la compensacin de recursos naturales es un instrumento que puede ser de fundamental importancia para el desarrollo econmico de nuestro pas, especialmente en una nacin como la nuestra en donde parte importante de la economa se sustenta en la explotacin e intervencin de recursos naturales. Nos parece que una discusin acadmica e informada es la manera de proceder en este tema, y as esperamos cooperar, aunque sea modestamente con esta nota, a la discusin que est siendo fomentada por la revista del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
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LA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO CULTURAL URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO

Hacia una regulacin ms eficiente
RODRIGO ROPERT FUENTES*
INTRODUCCIN
La proteccin y conservacin de los bienes que integran el patrimonio cultural urbano presenta serias dificultades. La primera se refiere a que, respecto de estos bienes, por regla general, confluyen regulaciones de distinta naturaleza. Por un lado, se aplican las normas urbansticas, que se traducen en los instrumentos de planificacin territorial, y por el otro, las normas especiales de proteccin del patrimonio cultural que son anteriores desde un punto de vista histrico.1 Esta situacin genera problemas de competencia entre diversos organismos pblicos que tienen tutela sobre un mismo bien o zona y que, en algunos casos, alcanza porciones del territorio muy extensas.2 El segundo problema radica en que las restricciones que imponen las normas de proteccin del patrimonio cultural, hacen disminuir el valor de los inmuebles, lo que genera distorsiones en el mercado inmobiliario y no ayudan a su conservacin.3 El desafo es cmo conjugar armnicamente estos dos tipos de normas, cmo disminuir los conflictos entre las autoridades competentes y cmo revertir la estigmatizacin que sufren los inmuebles que son protegidos. Para comenzar a responder estas preguntas, el presente trabajo tiene por objeto realizar un anlisis crtico del marco jurdico vigente de proteccin y conservacin del patrimonio cultural urbano en Chile. Para estos efectos, se analizan las disposiciones pertinentes de la Constitucin Poltica de la Repblica, de la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales, de la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que constituyen las principales normas aplicables a la materia.
* 1 Ex-Asesor Jurdico del Consejo de Monumentos Nacionales y actual Abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de Defensa del Estado. Las primeras normas de proteccin del patrimonio cultural en Chile se remontan al ao 1925, con la dictacin del D.S. 3.500 y el D.L. 651. Por su parte las primeras disposiciones sobre urbanismo y construcciones datan del ao 1931, con el D.F.L. 345 y D.L. 224 del ao 1953. Este ltimo, es el antecedente del actual D.S. 458, de 1976, conocido como Ley General de Urbanismo y Construcciones. En Valparaso, la zonas protegidas como Zona Tpica o Pintoresca, comprenden una porcin importante del Plano y de los Cerros Alegre y Concepcin. Este diagnstico inicial fue extrado de Urbanismo Sectorial (Las carreteras, el litoral, los cursos de agua, el patrimonio histrico). Jos Luis Gonzlez Berenguer Urrutia, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1999, pg 325.
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LA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO URBANO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ...
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1. CONCEPTO DE PATRIMONIO CULTURAL URBANO

La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium, que significa lo que se hereda de los padres. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Espaola, la define, como hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes. Estas definiciones, as como el concepto jurdico tradicional del trmino, aluden a un conjunto de bienes, muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, relativos a una persona natural o jurdica. Estos bienes tienen valor cultural cuando puede asocirseles un inters histrico, esttico, cientfico y/o social. A modo de ejemplo, un inmueble tendr relevancia histrica cuando en l hayan ocurrido hechos relevantes de la historia nacional o cuando representa en s mismo una poca histrica. Tendr relevancia esttica cuando posea atributos especiales de forma, escala, color, textura y/o materiales, todas cualidades apreciables por los sentidos, por lo que este concepto puede alcanzar incluso los olores y sonidos asociados al bien y a su utilizacin. Tendr valor cientfico cuando tenga un potencial de investigacin, que permita obtener informacin relevante para disciplinas como la historia o la arqueologa. Por ltimo, tendr valor social, cuando el bien o lugar, se ha convertido en un foco de sentimientos espirituales, nacionales, polticos o culturales, para un grupo mayoritario o minoritario de la poblacin. 4 Cabe mencionar que algunos bienes comparten ms de uno de estos valores. Por ejemplo, un inmueble de valor arquitectnico probablemente ser de inters tanto histrico como esttico. De la misma forma, un sitio arqueolgico urbano tendr relevancia desde un punto de vista histrico, cientfico y, eventualmente, social. De esta manera y reuniendo los conceptos antes esbozados, podemos sealar que al hablar de patrimonio cultural urbano, se acude a la idea de una herencia material o inmaterial, de valor esttico, histrico, cientfico o social, identificable en la ciudad. Si bien el patrimonio cultural y todas sus relaciones y significaciones apenas han sido estudiados con profundidad en Chile, por el contrario de lo que pudiera pensarse, no son una excepcin. Segn informacin preliminar del Inventario de Patrimonio Cultural Inmueble que acaba de finalizar la Direccin de Arquitectura del Ministerio de Obras Pblicas, existen 7.510 inmuebles o reas de relevancia cultural a lo largo del territorio nacional.5 De este total, un 85 % de los inmuebles inventariados, son de propiedad privada y un 15% de propiedad pblica. Por otro lado, un 25% se encuentra protegido con alguna de las categoras de proteccin que contempla nuestro ordenamiento jurdico, y slo un 60% se encuentra en buen estado.
2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
La nica disposicin que se refiere expresamente al patrimonio cultural en la Constitucin Poltica de la Repblica, se encuentra en su Captulo III, denominado De los Derechos y Deberes Constitucionales. El numeral 10, del artculo 19, al garantizar el Derecho a la Educacin, en su inciso 4, seala:
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Este prrafo ha sido elaborado sobre la base de la Gua de la Carta para la Conservacin de Lugares de Valor Cultural (Carta de Burra), adoptada por el Comit Nacional de ICOMOS en Australia, 1981. En Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, Serie 2, N 21, 1997. Para la elaboracin del Inventario de la Direccin de Arquitectura, se clasificaron los inmuebles en atencin a su valor histrico, sentimental, esttico, ambiental y etnogrfico.
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Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Esta norma es de gran importancia, pues no slo entrega a los diversos rganos del Estado la tarea de proteger este tipo de bienes, sino que expresa el deber fundamental de aumentarlos, lo que debe entenderse no slo como la construccin material de nuevos bienes culturales, sino tambin, como el conocimiento y difusin de elementos del patrimonio (tangible e intangible) de alcance local o de grupos especficos, en la generalidad de la poblacin. A continuacin, el mismo artculo 19, en su numeral 24, al garantizar el Derecho de Propiedad, seala que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Enseguida, el precepto agrega que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador. Las normas anteriores establecen el estatuto bsico de la propiedad en nuestro pas, que se caracteriza por una marcada proteccin del derecho de dominio y de las facultades que ste conlleva. Por su parte, como es natural, las normas de proteccin del patrimonio cultural, lo que hacen, fundamentalmente, es imponer restricciones a los propietarios para hacer intervenciones en los inmuebles protegidos, quienes, en la prctica no pueden demolerlos ni destinarlos a usos incompatibles con los valores que se intenta preservar. Se ha discutido si estas restricciones constituyen limitaciones al derecho de dominio fundadas en la funcin social de la propiedad o por el contrario, representan privaciones, al menos, a la facultad de abuso o disposicin material, que es considerado un atributo esencial del dominio.6 En este ltimo caso, de acuerdo al texto constitucional, el particular estara sufriendo una expropiacin, por lo que debera ser indemnizado. Esta cuestin parece ya estar zanjada, porque nuestros Tribunales Superiores de Justicia han sealado que las normas de la Ley N 17.288, no contraran el texto constitucional vigente, ya que la declaracin de monumento nacional, que permite efectuar dicha ley, slo importa ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, al que la Carta Fundamental le atribuye una funcin social, y que no aparece conculcado por la referida ley ni en s mismo, ni en sus atributos esenciales. 7 Por lo dems, la decisin anterior es concordante con la garanta contemplada en el N 8 del artculo 19, que establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. En este sentido, el inciso 3 de esta norma seala que la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, concepto que, como veremos ms adelante, incluye los bienes pertenecientes al patrimonio cultural.
6 7 La facultad de abuso o disposicin material es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa. Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Sexta edicin, Tomo I, pg. 53. Recurso de Proteccin, Bolsa de Comercio de Santiago con Ministro de Educacin Pblica, Rol 15352, Fallo de 21de diciembre de 1982. En Revista de Derecho y Jurisprudencia Vol. LXXIX, Tomo 2, 1982, pg. 194.
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3. LEY N 17.288 SOBRE MONUMENTOS NACIONALES

Uno de los principales cuerpos legales que protege el patrimonio cultural tangible en nuestro pas, es la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales.8 Esta ley, adems de regular al Consejo de Monumentos Nacionales (CMN),9 establece las categoras de proteccin del patrimonio cultural y natural siguientes: monumentos histricos. monumentos pblicos. monumentos arqueolgicos y paleontolgicos. zonas tpicas o pintorescas. santuarios de la naturaleza.
Al ser declarado un bien inmueble, en alguna de las categoras anteriores (salvo los monumentos pblicos y los monumentos arqueolgicos que no requieren declaracin expresa, ya que son tales por la sola disposicin de la ley), ste queda sujeto a un rgimen especial que, en lo fundamental, implica que no puede ser intervenido sin autorizacin previa del CMN.
a. Monumentos histricos10
Los monumentos histricos estn regulados en el Ttulo III de la Ley N 17.288. Son definidos como los lugares, ruinas, construcciones, y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad o inters histrico o artstico o por su antigedad, sean declarados por Decreto Supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo. 11 Como se puede apreciar, los fundamentos de la declaracin descansan en que el inmueble tenga valor histrico o artstico, conceptos que son aplicables a bienes de valor arquitectnico o urbanstico. En relacin al procedimiento de declaracin, cualquier persona puede manifestar al CMN la existencia de un bien que rena las condiciones para ser declarado monumento histrico. Con la presentacin de una solicitud, o tambin, por iniciativa propia, el CMN abre un expediente para recopilar los antecedentes sobre el bien, los que son analizados por una comisin especial.12 Luego, en sesin plenaria el CMN, en caso de existir acuerdo, recomienda al Ministerio de Educacin la dictacin del decreto correspondiente. Si bien esta Secretara de Estado no puede dictar el decreto sin el acuerdo previo del CMN, es autnoma, en definitiva, para hacerlo o no.
8 9 Publicada en el Diario Oficial el 4 de frebrero de 1970. El CMN es un organismo tcnico, colegiado, dependiente del Ministerio de Educacin. Est conformado por 19 miembros que representan tanto a instituciones pblicas como privadas. Lo preside el Ministro de Educacin y su Vice -Presidente Ejecutivo es el Director de Bibliotecas, Archivos y Museos. En el proceso de descentralizacin que se encuentra impulsando el CMN, se han ido creando Consejos Asesores en diversas regiones, provincias y comunas de Chile. Estos Consejos, que slo tienen funciones asesoras, en general siguen una estructura similar al CMN central, siendo presididos por el Intendente, Gobernador o Alcalde, segn corresponda. Hasta la fecha se han declarado 544 monumentos histricos en bienes inmuebles, entre los que se encuentran construcciones y sitios de las ms variadas caractersticas, estilos y usos. Destacan edificios pblicos, iglesias, casas patronales y estancias, construcciones militares, ferroviarias, industriales, mineras, funerarias, etc. Artculo 9. El CMN se organiza en las Comisiones de Arquitectura, Arqueologa, Monumentos Pblicos y Prstamos, Patrimonio Natural y Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
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Aunque la ley no lo seala expresamente, este mismo procedimiento debe aplicarse para la desafectacin de monumentos histricos, es decir, no es posible desafectar monumentos histricos u otras categoras de monumentos nacionales sin la aprobacin del CMN. Lo anterior ha sido ratificado por la Contralora General de la Repblica.13 Una fuente de conflicto ha sido el hecho de que la Ley 17.288 no contempla la obligacin de informar al propietario de la existencia de una declaracin de monumento en trmite. Esta situacin es compleja, porque si bien pareciera ser de toda justicia que se le informe al titular de esta intencin, no son pocos los casos en que se han demolido inmuebles ante la sola sospecha de la declaracin. En todo caso, actualmente el Ministerio de Educacin no slo requiere la opinin de todos los propietarios involucrados, sino que en la mayora de los casos, no procede sin su consentimiento.14 Al ser declarado un bien como monumento histrico, ste queda bajo la tuicin del CMN y todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin en l estar sujeto a autorizacin previa de este Organismo. En el caso especfico de propietarios particulares, la ley les impone la obligacin de conservarlos en buen estado y no pueden destruirlos, transformarlos o repararlos, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin haber obtenido previamente autorizacin del CMN.15 Un defecto de esta norma es que la prohibicin de realizar construcciones en los alrededores del monumento s lo est establecida para su propietario, pero no, por ejemplo, para un vecino, que podra construir a pocos metros del inmueble, sin requerir la autorizacin del CMN. Cabe mencionar que en caso de venta del monumento, el propietario debe ofrecerlo en primer trmino al Estado, ya que este ltimo tiene un derecho preferente de compra. El precio se fija por peritos que son designados de comn acuerdo entre el titular y el CMN. En caso de desacuerdo, los peritos son nombrados por el juez de letras del domicilio del vendedor. 16
b. Zonas tpicas o pintorescas17

El Ttulo VI de la Ley N 17.288, denominado De la Conservacin de los Caracteres Ambientales se refiere a las zonas tpicas o pintorescas. El objetivo de estas ltimas es resguardar el carcter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueolgicas, o ruinas y edificios declarados monumentos histricos. Al igual que los monumentos histricos, la declaracin de una zona tpica o pintoresca se realiza a travs de decreto expedido por el Ministerio de Educacin y, su efecto es que para realizar construcciones nuevas o, para ejecutar obras de reconstruccin o de mera conservacin en ellas, se requiere autorizacin previa del CMN.18
13 14 15 16 17 Dictamen N8.293, de 30 de marzo de 1989. Al respecto, se dict la Resolucin Exenta N5415, de 6 de diciembre de 1993, que establece la facultad del Ministerio de Educacin de requerir mayores antecedentes sobre las solicitudes de declaratoria antes de dictar el decreto correspondiente. Artculos 11 y 12. Artculo 15. Hasta la fecha se han declarado 87 zonas tpicas o pintorescas. Si bien muchas de estas zonas, se encuentran en los centros histricos de nuestras ciudades, cada vez ms se estn protegiendo reas de barrios especficos, que renen cualidades arquitectnicas o urbansticas especiales. Cabe destacar la declaracin como Zona Tpica de Caleta Tortel en la XI Regin y, recientemente, la calle principal de la ciudad de Putaendo. Artculo 30.
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Esta categora de proteccin, se refiere a conjuntos de inmuebles y puede abarcar extensiones de territorio bastante amplias, incluso pueblos enteros.19 Ello ha generado diversas dificultades interpretativas que van desde la determinacin de los supuestos para su declaracin y su naturaleza jurdica (si corresponden a otra categora de monumentos nacionales o simplemente constituyen una categora ms de proteccin contemplada en la Ley N 17.288), hasta la definicin de cules son las atribuciones del CMN al revisar proyectos de intervencin en estas reas. Sin duda una explicacin para estas imprecisiones es que como en otras materias de la Ley N 17.288, an no se ha dictado el reglamento de las zonas tpicas, segn lo dispone su artculo 30. Para paliar esta situacin, y en uso de sus facultades normativas, el CMN ha elaborado normas generales para precisar el procedimiento de declaracin de estas zonas y regular las solicitudes de intervencin que deben presentarse para su revisin. Adems, se estn elaborando instructivos de intervencin especficos para cada zona tpica ya declarada, con el objeto de que los interesados en presentar proyectos de intervencin en ellas conozcan con antelacin los criterios que emplear el CMN al revisarlos. Cabe mencionar que estos instructivos son elaborados sobre la base de las normas establecidas en el plan regulador comunal, sirviendo de complemento en materias de orden patrimonial. En relacin a los presupuestos de la declaracin de una zona tpica, es interesante un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ,20 con motivo de la declaracin de la Zona Tpica Poblacin Los Castaos, en la comuna de Santiago, que seala que la exigencia de que existan monumentos arqueolgicos o histricos para declarar una zona tpica de acuerdo a la redaccin del artculo 29 de la Ley, slo es un requisito para los lugares, pero no as, para ciertas poblaciones, que pueden ser declaradas bajo esta categora de proteccin, no obstante no constituir los entornos de monumentos arqueolgicos o histricos. En virtud de esta interpretacin de la norma, ha sido posible declarar zonas tpicas que no contemplan alguno de los monumentos antes sealados.21
c. Monumentos pblicos
Sin duda, otra categora de proteccin del patrimonio cultural urbano contemplada en la Ley N 17.288, la representan los monumentos pblicos. Estos, estn regulados en su Ttulo IV y son definidos como las estatuas, columnas, fuentes, pirmides, placas, coronas, inscripciones y, en general, todos los objetos que estuvieren colocados o se colocaren para perpetuar memoria en campos, calles, plazas y paseos o lugares pblicos. 22 De acuerdo a la disposicin anterior, se puede sealar que los elementos que definen a este tipo de monumentos son: i) que tengan por objeto conmemorar a una persona o un hecho ocurrido en el pasado; ii) que se ubiquen en un bien nacional de uso pblico. Es interesante sealar que respecto de estos bienes, el cuerpo legal en comento entrega
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Por ejemplo: La Tirana, Parinacota, San Pedro de Alcntara, Alhu, entre otros. Corte de Apelaciones de Santiago, N Ingreso 2001-96, de 16 de septiembre de 1996. A modo de ejemplo, se pueden mencionar la Poblacin William Noon y calle Keller, en la comuna de Providencia y la Caleta Tortel, en la XI Regin. Artculo 17.
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competencias a tres organismos pblicos diversos. En primer trmino, al CMN que debe autorizar el monumento o el objeto conmemorativo y su ubicacin, para lo cual el interesado debe presentar al Consejo los planos o bocetos de la obra.23 En segundo lugar, se entrega competencia a los Municipios, que son responsables de la mantencin de los monumentos pblicos que se instalen en sus respectivas comunas, y por ltimo a los Intendentes y Gobernadores, que deben velar por su buen estado de conservacin, debiendo dar cuenta al CMN de cualquier deterioro o alteracin que se produzca en ellos.24 Esta ltima norma, debe complementarse con el artculo 19, letra f) del Decreto N 291, que fij el texto refundido de la Ley N 19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, que seala: En materia de desarrollo social y cultural, corresponder al gobierno regional: f) Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histrico, artstico y cultural de la regin, incluidos los monumentos nacionales, y velar por la proteccin y el desarrollo de las etnias originarias. Por ltimo, sobre este tipo de monumentos, adems de los cuerpos legales antes citados, es necesario considerar el artculo 60 de la Constitucin Poltica, que al sealar aquellas materias que deben ser objeto de ley, menciona en su numeral 5, las que regulen honores pblicos a los grandes servidores. De acuerdo a esta disposicin constitucional, que tiene su antecedente en la Constitucin de 1925 ,25 se requiere de una ley para instalar un monumento (que corresponde a una forma de honor pblico), cuando tenga por objeto honrar a grandes servidores de nuestro pas. En caso contrario, slo se requerira obtener la autorizacin del CMN, de acuerdo a la Ley N 17.288. La determinacin de si el homenajeado fue un gran servidor de la patria o no, es una cuestin eminentemente subjetiva, por lo que para clarificar aquellos monumentos que requieren de una ley para su instalacin y aquellos que estaran exentos de esta exigencia, debiera dictarse una ley general que regule la norma constitucional antes citada. De esta manera se evitara que cada vez que se pretenda honrar a una persona determinada deba dictarse una ley especial.
d. Monumentos arqueolgicos
Otra categora de proteccin del patrimonio cultural contemplado en la Ley N 17.288, la constituyen los monumentos arqueolgicos, que estn regulados en su Ttulo V. Estos son bienes inmuebles (cementerios, lugares, ruinas, yacimientos) y muebles (piezas u objetos) de inters arqueolgico, que se encuentran sobre o bajo la superficie del territorio nacional y cuya conservacin interesa a la historia, el arte o a la ciencia.26 Es importante mencionar que segn la Ley, este tipo de bienes son de propiedad del Estado y a diferencia de los monumentos histricos y zonas tpicas, no requieren declaracin expresa por la autoridad, ya que son tales por la sola disposicin de la ley.
23 24 25 26 Artculo 18. Artculo 20. El artculo 44 N 5 de la Constitucin de 1925, estableca que slo en virtud de una ley se poda crear o suprimir empleos pblicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus dotaciones; dar pensiones y decretar honores pblicos a los grandes servidores. Al respecto ver los artculos 1 y 21. En todo caso un bien, mueble o inmueble, es considerado arqueolgico cuando se encuentra en contexto arqueolgico, es decir, cuando ya no se encuentra en uso por comunidades vivas.
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Respecto de sus normas de proteccin, cualquier prospeccin o excavacin que se realice en monumentos arqueolgicos o paleontolgicos, debe ser autorizada previamente por el CMN, y en caso de realizarse hallazgos de bienes de este tipo con motivo de excavaciones de cualquier naturaleza, debe informarse a la Gobernacin correspondiente el descubrimiento, quien ordenar a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia, hasta que el CMN se haga cargo de l.27 Desde un punto de vista urbano, la arqueologa permite conocer la evolucin de las ciudades. En el caso de capitales americanas, como Ciudad de Mxico, Quito, Buenos Aires o Santiago, por nombrar algunas, este conocimiento se extiende desde los primeros asentamientos indgenas que poblaron estas reas, pasando por el perodo colonial y republicano, hasta nuestros das. Cabe mencionar que en la gran mayora de los casos, los descubrimientos arqueolgicos han sido fortuitos, con motivo de la realizacin de obras de infraestructura, tales como construccin de calles, estacionamientos subterrneos, lneas del metro, etc. 28
4. LEY GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES

No es aventurado sealar que la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y los instrumentos de planificacin urbana que contempla, se han caracterizado por una falta de preocupacin por la proteccin del patrimonio cultural de las ciudades. Prueba de lo anterior es constatar, en primer trmino, que la nica referencia expresa a este tipo de bienes, est indicada en el inciso segundo de su artculo 60, el cual expresa: Igualmente, el Plan Regulador Comunal sealar los inmuebles o zonas de conservacin histrica, en cuyo caso edificios existentes no podrn ser demolidos o refaccionados sin previa autorizacin de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo correspondiente. Como se puede apreciar, esta disposicin introdujo dos nuevas categoras de proteccin del patrimonio histrico en nuestro ordenamiento jurdico, que vienen a sumarse a las categoras de proteccin contempladas en la Ley N 17.288. La identificacin de estos inmuebles y zonas de conservacin histrica a que alude la disposicin debe realizarse en los Planes Reguladores.29 Estos son instrumentos de planificacin generales, cuya funcin esencial es promover el desarrollo armnico del territorio por medio de la fijacin de normas urbansticas. Son elaborados por las Municipalidades, para lo cual se deben realizar diversos estudios que normalmente se prolongan por ms de un ao. Una vez que se encuentra elaborada la propuesta de plan, debe exponerse al pblico para observaciones, luego ser aprobado por el Concejo Municipal, por la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y por el Concejo Regional, adems de ingre-
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Artculos 22, 23 y 26. Con ocasin de la excavacin de la Plaza de Armas de Santiago, para la construccin de la extensin de la Lnea 5 del Metro, fueron descubiertos gran cantidad de restos arqueolgicos precolombinos. Recientemente, con motivo de la construccin de la Costanera Norte en el lecho del Ro Mapocho, se descubrieron ms de 100 metros de Tajamares, que fueron construidos entre 1792 y 1805, para contener los desbordes por las crecidas del ro. A lo largo de Chile no se han declarado ms de 20 Zonas de Conservacin Histrica. La mayora se encuentra en la comuna de Santiago.
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sar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental30 y, finalmente, ser enviado a la Contralora General de la Repblica para su toma de razn. Este proceso de aprobacin, que puede durar varios aos, ha significado que la dictacin de planes reguladores y su actualizacin o modificacin, que debe seguir el mismo procedimiento antes esbozado, sea lenta, lo cual ha generado pocos avances en la identificacin y proteccin del patrimonio histrico a travs de esta va.31 32 En segundo trmino, es sintomtico de la falta de preocupacin de la legislacin urbanstica por la proteccin del patrimonio cultural, el hecho de que la LGUC omite cualquier referencia a la Ley N 17.288, la que a travs de sus categoras de proteccin del patrimonio cultural, contempla disposiciones que inciden directamente en las intervenciones en los edificios protegidos y, por consiguiente, en la planificacin urbana. La cuestin central del problema es, justamente, cmo compatibilizar en forma eficiente estas normas de naturaleza distinta. La omisin que hace la LGUC en un comienzo fue interpretada en el sentido de que con su dictacin se haban derogado, en forma tcita, las disposiciones pertinentes de la legislacin sobre monumentos nacionales. Resolviendo la cuestin, en un Dictamen del ao 200033 , la Contralora General de la Repblica, expresa: La interpretacin armnica de ambos cuerpos legales permite sostener que entre las normas derogadas, de un modo general, y no especial, por el artculo 169 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no estn incluidas las reglas contenidas en la Ley N17.288, que atribuyen una competencia especial al Consejo de Monumentos Nacionales.
30 31 Hasta la fecha se han aprobado 286 instrumentos de planificacin territorial en el SEIA (274 DIA y 12 EIA). Slo 8 se han rechazado (7 DIA y 1 EIA). Actualmente, el Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, est estudiando una nueva reforma a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que entre otras modificaciones, establece un procedimiento simplificado, va enmienda, para la declaracin de inmuebles y zonas de conservacin histrica y para la definicin de las normas de proteccin aplicables. En relacin a la forma en que los planes reguladores pueden proteger el patrimonio cultural, se debe sealar que este tipo de instrumentos fija normas de carcter constructivo y/o urbanstico. Aquellas normas ms utilizadas son las siguientes: usos de suelo adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes sistemas de agrupamiento superficie de subdivisin predial mnima coeficiente de constructibilidad densidades coeficiente de ocupacin de suelo alturas de cierros alturas de edificacin expresada en metros o nmero de pisos exigencias de estacionamiento para cada uno de los usos permitidos
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Si bien la mayora de las normas anteriores tienen incidencia en la conservacin de los valores patrimoniales de un inmueble determinado, aquellas consideradas esenciales son las normas referidas a alturas de edificacin y a los sistemas de agrupamiento (continuo o discontinuo o pareado). Adems, son significativos los usos permitidos en el inmueble, ya que ciertos destinos pueden ser incompatibles con la preservacin de sus valores patrimoniales. A modo de ejemplo, la habilitacin del edificio de la Biblioteca Nacional como centro comercial o la instalacin de una industria molesta en una zona tpica o pintoresca, no parecen ser los usos ms adecuados. Por el contrario, usos tales como vivienda, establecimientos de apoyo al turismo (restaurantes, hoteles, cafeteras), culto y cultura, reas verdes, etc., son todos destinos que potencian los valores patrimoniales de un rea determinada. Por ltimo, tienen gran relevancia las normas referidas a la expresin exterior del inmueble, tales como los tipos de materiales, el diseo y tratamiento de las fachadas, colores, terminaciones, elementos ornamentales, cierros, etc, que sern propias de cada zona que se intenta proteger. Dictamen N 8.293 del 30 de marzo de 2000.
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En la prctica, la desvinculacin entre estos dos cuerpos legales, ha significado que se superpongan las zonas tpicas y las zonas de conservacin histrica, lo que implica que muchos inmuebles estn protegidos por ambas categoras y por consiguiente, cualquier proyecto de intervencin en ellos, requiera autorizacin de tres organismos que tienen poca coordinacin entre s. Estos son: (i) el Consejo de Monumentos Nacionales, (ii) las Secretaras Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y, (iii) las Direcciones de Obras Municipales. Esta excesiva burocracia, sin duda genera desincentivos para los interesados en presentar proyectos y atenta contra una eficiente gestin del patrimonio. Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que estos problemas debieran tender a desaparecer respecto de los proyectos que impacten el patrimonio cultural y que han ingresado al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, ya que en estos casos, las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, actan como coordinadoras de los organismos tcnicos competentes. Por otro lado, se debe agregar que no son pocas las municipalidades que desconocen o parecen desconocer en sus propias comunas, los bienes protegidos por la Ley N17.288, lo que se ha traducido en innumerables infracciones a esta Ley y por consiguiente, en el deterioro del patrimonio arquitectnico y urbano.
5. ORDENANZA GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES

Sin duda un impulso importante orientado a armonizar las disposiciones de la LGUC y de la Ley sobre Monumentos Nacionales, se produjo con la dictacin del D.S. N 75, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo ,34 , que modific la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). Al respecto, se deben destacar las siguientes modificaciones:
a. Definiciones
En primer trmino, se incorporaron en la OGUC, las definiciones de Inmueble de Conservacin Histrica, Zona de Conservacin Histrica y Monumento Nacional. Al respecto, el artculo 2 de la OGUC, seala: Inmueble de Conservacin Histrica: el individualizado como tal en un instrumento de Planificacin Territorial dadas sus caractersticas arquitectnicas, histricas o de valor cultural, que no cuenta con declaratoria de monumento nacional. Zona de Conservacin Histrica: rea o sector individualizado como tal en un instrumento de Planificacin Territorial, conformado por uno o ms conjuntos de inmuebles de valor urbanstico o cultural cuya asociacin genera condiciones que se quieren preservar y que no cuenta con declaratoria de monumento nacional. Monumento Nacional: edificio, conjunto o rea declarada como tal conforme a la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales, mediante decreto del Ministerio de Educacin. La primera conclusin de estas definiciones, se refiere a que pareciera ser que la autoridad
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Publicado en el Diario Oficial el 25 de Junio de 2001
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est buscando que no se superpongan ambas categoras de proteccin. Es decir, en los planes reguladores no se debieran definir inmuebles o zonas de conservacin histrica si ya cuentan con la declaracin de monumento histrico o zona tpica. Una cuestin que queda por clarificar es qu bienes deben ser protegidos como monumento nacional y cules como inmuebles o zonas de conservacin histrica. En este sentido parece primar la idea de que las categoras de la Ley 17.288, deben limitarse a aquellos bienes de alcance nacional y de gran relevancia cultural, y las categoras de la LGUC a los entornos de estos ltimos y a los bienes de relevancia local. Adems de lo anterior, es positiva la incorporacin de algunos conceptos de utilizacin comn en el mbito patrimonial, tales como el de fachada, reconstruccin, rehabilitacin, remodelacin y restauracin de inmuebles, los que permitirn agrupar y precisar con mayor detalle las obras que se autoricen en este tipo de bienes.35
b. Planes Reguladores
En segundo trmino, la modificacin a la OGUC que se viene comentando, estableci que los planes reguladores deben identificar los inmuebles declarados monumentos histricos o zonas tpicas, con sus respectivas normas urbansticas especiales.36 Si bien en el marco del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, los instrumentos de planificacin territorial ya estaban incluyendo estas categoras de proteccin, la existencia de una norma expresa al respecto otorga mayor claridad para su elaboracin. Adems de lo anterior, se incorpor una disposicin que permite que en los planes reguladores se definan reas de proteccin de recursos de valor natural o patrimonial, entendindose por estos ltimos aquellas reas o construcciones declaradas de conservacin histrica, incluidas aquellas declaradas zonas tpicas y monumentos nacionales. 37 En la prctica, esta disposicin viene a crear una nueva categora de proteccin del patrimonio cultural, cuyo objeto sera proteger el entorno de inmuebles o zonas de conservacin histrica o de monumentos nacionales. Por ltimo, la reforma agreg que, en los planes seccionales, se pueden establecer caractersticas arquitectnicas determinadas para proyectos que se realicen en sectores ligados a monumentos nacionales 38 y que la colocacin de placas, cierros o cualquier elemento en fachadas se regir por el plan regulador comunal o, en su defecto, por lo que establezca la Direccin de Obras Municipales y no podr afectar el aspecto decorativo de los edificios, especialmente de los de valor patrimonial.39
c. Certificado de informaciones previas

Un documento de gran importancia para cualquier interesado en elaborar proyectos de edificacin o urbanizacin, es el llamado Certificado de Informaciones Previas (CIP). Estos ltimos, son entregados por la Direccin de Obras Municipales e informan de todas las
35 36 37 38 39 Artculo 1.1.2. OGUC. Artculo 2.1.10. OGUC. Artculo 2.1.18. OGUC. Artculo 2.7.8. OGUC. Artculo 2.7.10. OGUC.
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normas urbansticas aplicables a un predio determinado, derivadas del instrumento de planificacin territorial respectivo. Sobre este documento, la modificacin en comento estableci que los CIP deben indicar las zonas tpicas y monumentos nacionales, con sus respectivas reglas urbansticas especiales.40 Como se seal en el punto 3.2. anterior, el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), en uso de sus facultades normativas, est elaborando normas de intervencin en las zonas tpicas y pintorescas, las que en virtud de la disposicin antes sealada, debieran incorporarse en estos certificados.
d. Permisos de restauracin, rehabilitacin, remodelacin y demolicin

Respecto de la obtencin de permisos de restauracin, rehabilitacin, remodelacin y demolicin en bienes declarados monumentos nacionales o de conservacin histrica, la reforma de la OGUC clarific que en forma previa al otorgamiento del permiso municipal, el interesado debe acompaar la autorizacin del CMN o de la SEREMI MINVU correspondiente.41 De lo anterior, se concluye que el interesado debe tramitar por su cuenta, segn el caso, los permisos del CMN, de la SEREMI y de la Direccin de Obras Municipales respectiva. Sin duda este es un proceso engorroso y podra ocurrir que respecto de un mismo proyecto, por un lado el CMN lo rechazara y, por otro, la SEREMI lo aprobara, o viceversa. Al respecto y, considerando que la Ley N 17.288 es una ley especial sobre la materia, en asuntos de orden patrimonial debiera primar la decisin del CMN. Para agilizar el proceso de otorgamiento de estos permisos, se debe estudiar la conveniencia de impulsar un sistema de ventanilla nica, donde las Direcciones de Obras Municipales establezcan la relacin con los interesados y se coordinen internamente con el CMN y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, para la revisin que deben realizar estos ltimos.
6. INSTRUMENTOS PARA INCENTIVAR LA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO CULTURAL URBANO

Como se ha sealado en los puntos anteriores, nuestro ordenamiento jurdico permite identificar y proteger el patrimonio cultural urbano a travs de la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, y a travs de los Planes Reguladores Comunales. Cuando opera alguno de los mecanismos anteriores, lo que surge es una manifestacin explcita por parte del Estado de que estos bienes se conserven en el tiempo. Paradjicamente, la responsabilidad de esta conservacin, al igual que cualquier bien, se mantiene ntegramente en su propietario, sea pblico o privado. Lo anterior, considerando los altos costos que significa la conservacin de un bien de valor patrimonial, ha significado en muchos casos el completo abandono de estos inmuebles, e incluso, su destruccin intencional, con el objeto de que ante el estado ruinoso del edificio,
40 Artculo 1.4.4., N5. OGUC. 41 Artculo 5.1.4. N 2 y 4. OGUC.
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se autorice la demolicin. Como es natural, el Estado a travs del CMN, difcilmente autorizar la demolicin o desafectacin del inmueble. Esta realidad, en la prctica, ha generado situaciones sin solucin, donde los monumentos se constituyen en ruinas histricas, con las consiguientes externalidades negativas, tales como prdida de valor histrico, desvalorizacin de los inmuebles del entorno, riesgo de accidentes, etc.42 En este sentido, es equitativo que los particulares deban asumir ntegramente el costo de mantenimiento de sus inmuebles, cuando su conservacin reviste un claro beneficio social? Actualmente, la respuesta a esta pregunta en nuestro pas parece ser afirmativa. Sin perjuicio de lo anterior, lentamente han comenzado a desarrollarse algunos instrumentos de fomento a la inversin privada aplicables a inmuebles de este tipo, que podran comenzar a revertir la realidad antes descrita. A continuacin se analizan brevemente estos instrumentos.
a. Ley de donaciones con fines culturales

En virtud de la ltima modificacin de la Ley de Donaciones con Fines Culturales ,43 el CMN puede recibir donaciones para ejecutar proyectos de conservacin, restauracin o reparacin de monumentos histricos, monumentos pblicos, monumentos arqueolgicos y zonas tpicas, que sean de propiedad fiscal o pblica, o bienes nacionales de uso pblico. Los donantes pueden ser contribuyentes del Impuesto a la Renta de Primera Categora (personas jurdicas) o del Impuesto Global Complementario (personas naturales) y el beneficio consiste en un crdito del 50% de la donacin, imputable al Impuesto de Primera Categora o Global Complementario, segn corresponda. En el caso de las empresas, lo que no pueda deducirse como crdito se considera un gasto necesario para el clculo del impuesto. Sin duda esta ley representa un avance importante para posibilitar alianzas entre el sector pblico y privado con el objeto de conservar edificios patrimoniales de propiedad pblica o que sean bienes nacionales de uso pblico. Tal vez, el gran defecto de la ley es que se excluyen los monumentos de propiedad privada. El argumento para esta exclusin es que no sera equitativo que un privado utilice recursos estatales para aumentar el valor de su inmueble, que luego podra vender. Es evidente que la utilizacin de este tipo de leyes genera menor recaudacin fiscal y, por consiguiente, menores recursos para responder a otras demandas sociales que son percibidas como prioritarias. Sin embargo, parece persistir la idea de que la orientacin de recursos hacia la preservacin patrimonial representa un gasto ms que una inversin que, como se ha demostrado, especialmente en Europa, puede ser muy rentable en el mediano y largo plazo.44
42 43 44 La lista es larga. En Santiago son ilustrativos los casos del Palacio Pereira, ubicado en Hurfanos esq. San Martn y el terreno de El Mercurio, en Morand esq. Compaa, donde slo se conserva la fachada. En Puente Alto, la ex Bodega San Carlos. En Valparaso, el Palacio Luis Cousio. Artculo 1 de la Ley N 19.721, D. Of. 5 de mayo de 2001, que modifica el artculo 8 de la Ley N 18.985, D. Of. 28 de junio de 1990. Un interesante artculo sobre esta materia es La dimensin econmica del patrimonio arquitectnico: Punto de partida para soluciones nuevas. Fernando Moreno de Barreda, en Revista Patrimonio Cultural y Derecho N1, 1997, Asociacin Hispania Nostra, Madrid.
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b. Subsidio de rehabilitacin patrimonial

Otro instrumento vigente en Chile desde el ao 2001 es el llamado subsidio de rehabilitacin ,45 que al igual que el subsidio de renovacin urbana, de gran aplicacin en la Regin Metropolitana, est destinado a incentivar la demanda de inmuebles de valor patrimonial. Para su aplicacin es necesario rehabilitar un inmueble de conservacin histrica o un edificio ubicado en una zona de conservacin histrica que estn identificados en el Plan Regulador Comunal, generando dos o ms viviendas. Luego, los compradores de estas ltimas, son beneficiados con un subsidio de hasta 250 Unidades de Fomento. Este instrumento es administrado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debiendo los interesados postular al beneficio. Cabe mencionar que segn lo dispone su Artculo Transitorio, tambin puede ser utilizado hasta el 2004, en inmuebles insertos en zonas tpicas o pintorescas.
c. Certificados de constructibilidad transables (No vigente)

La ordenacin del territorio a travs de los planes reguladores, entre otras acciones, implica definir alturas mximas permitidas para las edificaciones que se realicen en el rea normada. Al declarar monumento histrico, por ejemplo, un inmueble de 10 metros de altura (2 pisos), en una zona en que la altura mxima es de 20 metros, se genera una diferencia de metros que no podrn ser construidos. Para paliar esta distorsin, en diversas ciudades del mundo se aplican los llamados certificados de constructibilidad transables, que pueden ser transados en el mercado inmobiliario, permitiendo al titular superar la norma de altura en otras zonas del plan previamente determinadas. Sin bien este tipo de instrumento an no se encuentra vigente en nuestro pas, un proyecto de ley que modificaba ntegramente la Ley General de Urbanismo y Construcciones (Mensaje N 351-339), ingresado al Congreso Nacional en mayo de 1999 y retirado un ao despus, los contemplaba. El mismo proyecto en comento, propona importantes avances en lo que se refiere a la coordinacin entre la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, los cuales iban en la misma lnea de las modificaciones que se han impulsado en la Ordenanza. Cabe sealar que el gran defecto de este instrumento econmico, es que para su operacin, es necesario definir excepciones a las normas de alturas u otras disposiciones urbansticas establecidas en el plan regulador ,46 lo que sin duda atenta contra la seguridad jurdica y contra una adecuada planificacin de la ciudad. Por ltimo, no se puede dejar de mencionar la similitud de los certificados de constructibilidad, con los permisos de emisin transables, que son instrumentos econmicos de poltica ambiental, en virtud del cual las fuentes contaminantes del aire y del agua que participan del sistema, pueden intercambiar recprocamente derechos de emisin.47
45 46 47 Decreto Supremo N192, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 26 de Septiembre de 2001, que modifica el Decreto S. N44 de 1998. En el proyecto de ley retirado del Congreso Nacional , se contemplaba exceder hasta un 25%, la altura mxima de edificacin, el coeficiente de ocupacin de suelo, el coeficiente de constructibilidad o la superficie construible que permitan las normas urbansticas aplicables. Existe un anteproyecto de ley del Sistema de Permisos de Emisin Transables, elaborado por la Comisin Nacional del Medio Ambiente.
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7. EL PATRIMONIO CULTURAL URBANO EN LA LEY N19.300 Y EN EL REGLAMENTO DEL SEIA

La Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA)48 y el Decreto Supremo N 30,49 que contiene el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Reglamento del SEIA), realizan un tratamiento integrado de la proteccin del patrimonio natural y cultural. As se desprende de diversas definiciones contenidas en el artculo 2 de la Ley (especialmente la de medio ambiente), de los criterios empleados para definir la procedencia de un estudio o declaracin de impacto ambiental, de los contenidos de estos documentos y de los permisos ambientales sectoriales contenidos en el Ttulo VII del Reglamento del SEIA. En este contexto, los instrumentos de gestin ambiental, fundados en el principio preventivo que contempla la LBGMA, como son la educacin, el sistema de evaluacin de impacto ambiental y la responsabilidad por dao ambiental, tienen un rol relevante a la hora de proteger el patrimonio cultural urbano.
a. Concepto de Medio Ambiente

En nuestro ordenamiento jurdico, existe consenso en que el medio ambiente comprende tanto los elementos naturales, biticos y abiticos, como los culturales, entendiendo por stos, aquellos creados por el hombre. En este sentido, la Ley N 19.300, (LBGMA), define medio ambiente de la siguiente manera: El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana y natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida humana en sus mltiples manifestaciones. 50 De esta definicin, se desprende un concepto amplio de medio ambiente, el cual incluye aspectos naturales, artificiales y culturales en constante interaccin.
b. Proyectos o actividades urbanos que deben someterse al SEIA

Es evidente que cualquier proyecto de los descritos en el artculo 10 de la LBGMA es susceptible de causar impacto ambiental sobre el patrimonio cultural urbano. As, por ejemplo, sera el caso de una industria que se pretenda situar en el entorno de un monumento histrico o el de un terminal de buses o de una estacin de servicio que se construyan en el permetro comprendido por una zona tpica. Sin perjuicio de lo anterior, de la larga lista de proyectos y actividades mencionados en el artculo 10 antes citado, desde el punto de vista de su significacin en el patrimonio cultural, es relevante detenerse en la letra h), referida a los instrumentos de planificacin territorial, y en la letra p) que, dependiendo del alcance que se le d al trmino reas colocadas
48 49 50 Publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994. Publicado en el Diario Oficial el 3 de abril de 1997 y modificado por D.S. N 95 del M. SEGPRES, D.Of. de 7 de diciembre de 2002. Artculo 2, Letra ll.
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bajo proteccin oficial, tendr una incidencia importante en la aplicacin del SEIA, respecto de los bienes de inters cultural urbano.
i) Instrumentos de planificacin territorial

El principio de la LBGMA, es que se sometan al SEIA los instrumentos de planificacin territorial (Planes Regionales de Desarrollo Urbano, Planes Intercomunales, Planes Reguladores Comunales y Planes Seccionales), los que establecen las normas de edificacin y urbanizacin del territorio. Por excepcin, debern ingresar al SEIA los proyectos inmobiliarios, cuando modifiquen los instrumentos antes sealados o cuando se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas.51 En relacin a la evaluacin ambiental de este tipo de instrumentos, se seala en la Circular Ord. N 1135 del Jefe de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 24 de noviembre de 1997 que: La evaluacin de impacto ambiental consiste en verificar que el plan propuesto no genera efectos, caractersticas o circunstancias indicados en el artculo 11 de la Ley 19.300 y Ttulo III del Reglamento del SEIA y, si los genera, se explicite cmo se han tomado medidas apropiadas para minimizar dichos efectos. El mismo documento antes citado seala que, para paliar la alteracin de sitios pertenecientes al patrimonio cultural que pudiera ocasionar el plan, ste podr proponer las siguientes medidas: En torno a Monumentos Nacionales existentes, establecimiento de normas urbansticas que favorezcan su conservacin y desarrollo. Identificacin de zonas de conservacin histrica y establecimiento de normas urbansticas que favorezcan su conservacin y desarrollo. Establecimiento de normas urbansticas en determinados sitios o zonas, tendientes a promover y conservar determinadas caractersticas arquitectnicas de las edificaciones. De acuerdo a lo anterior, los instrumentos de planificacin territorial deben contener normas urbansticas52 tendientes a proteger los monumentos histricos, zonas tpicas, inmuebles y zonas de conservacin histrica y, en general, aquellos inmuebles que tengan algn valor arquitectnico (ver nota 30).
51
El artculo 3, letra h) del Reglamento del SEIA, seala que se entender por proyectos inmobiliarios aquellos conjuntos que contemplen obras de edificacin y urbanizacin cuyo destino sea habitacional y/o de equipamiento y que presenten alguna de las siguientes caractersticas: h.1. Que se emplacen en reas urbanizables, de acuerdo al instrumento de planificacin correspondiente, y requieran sistemas propios de produccin y distribucin de agua potable y de recoleccin, tratamiento y disposicin de aguas servidas; h.2. que den lugar a la incorporacin al dominio nacional de uso pblico de vas expresas, troncales, colectoras o de servicio. En todo caso, se entienden comprendidos aquellos conjuntos que se emplacen en una superficie igual o superior a 7 hectreas, o consulten la construccin de 300 o ms viviendas o edificios de uso pblico con una capacidad para 5.000 o ms personas o con 1.000 o ms estacionamientos.
134 ii) Area colocada bajo proteccin oficial
Para determinar si algunos proyectos que afectan bienes del patrimonio cultural urbano deben o no ingresar al SEIA, es de gran relevancia el alcance del trmino rea colocada bajo proteccin oficial que emplea la letra p) del artculo 10 de la LBGMA. Esta disposicin seala: La ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos que la legislacin respectiva lo permita. La discusin se ha centrado en que si estas reas se refieren a otras reas de proteccin del patrimonio natural, como son todos los casos mencionados previamente, o si alcanzaran tambin, a categoras de proteccin del patrimonio cultural, tales como las zonas tpicas o las zonas de conservacin histrica. Al respecto, la ltima modificacin del Reglamento del SEIA52 parece aclarar el asunto, toda vez que incorpor en el Artculo 2, letra a) la siguiente definicin: Area Protegida: cualquier porcin del territorio, delimitada geogrficamente y establecida mediante acto de autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. De esta definicin se desprende la intencin de la autoridad de considerar todo tipo de reas protegidas, sean stas naturales o culturales. Esta misma lnea, el Oficio No 20799 de fecha 13 de febrero de 2002, del Director Ejecutivo de la Conama dirigido a las Conamas Regionales, adems de mencionar la misma definicin antes citada, enumera las reas protegidas existentes en nuestro ordenamiento jurdico, que cumpliran los requisitos mencionados en la definicin. En relacin a las reas cuyo objeto es o podra ser la proteccin del patrimonio cultural, menciona las siguientes: Monumentos Histricos y Zonas Tpicas o Pintorescas, segn la Ley 17.288/70. Zonas o Centros de Inters Turstico Nacional, segn el Decreto Ley N1.224/75. Zonas de Conservacin Histrica, segn la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Areas de Proteccin de Patrimonio Cultural, segn la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Todo lo sealado anteriormente se fundamenta en que la LBGMA realiza un tratamiento integrado de la proteccin del patrimonio ambiental (natural y cultural). La consecuencia de esta opcin en el caso de las categoras del patrimonio cultural contempladas en la Ley N 17.288 y LGUC que hayan sido declaradas o identificadas en zonas urbanas, radica en que ser necesario evaluar ambientalmente no slo los instrumentos de planificacin territorial segn se explic en el punto anterior, sino tambin los obras, programas o actividades especficas, que se ejecuten en estas reas.
52 Decreto S.N 95 del M. SEGPRES, publicado en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2002.
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En este punto, llegamos a un segundo problema interpretativo que ha generado la letra en anlisis, cual es, determinar las obras, programas o actividades que se ejecuten en estas zonas que debern ingresar al SEIA. Sin duda, si seguimos el sentido literal de estas acciones, debiramos concluir que la pintura de la fachada de un monumento histrico o la instalacin de luminarias en una zona tpica, debieran ingresar al SEIA. Al respecto, el oficio de la CONAMA, menciona que debern establecerse criterios para determinar si se justifica que la obra, programa o actividad, deba obtener una calificacin ambiental Estos criterios debern definirse en forma conjunta por la CONAMA y los organismos competentes.
c. Procedencia de un EIA o de una DIA

La regla general es que los proyectos o actividades que ingresen al SEIA, lo realicen a travs de una Declaracin de Impacto Ambiental. En caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias mencionadas en el artculo 11 de la LBGMA, deber hacerlo a travs de un Estudio de Impacto Ambiental. Al respecto, la letra f) de la norma antes citada, seala: Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. En virtud de esta disposicin, los proyectos o actividades que generen o presenten alteracin de bienes pertenecientes al patrimonio cultural, debern ingresar al SEIA a travs de un EIA. En forma concordante, la LBGMA define impacto ambiental como la alteracin del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada53 De la letra precitada, debe apreciarse que slo se requiere la alteracin del monumento o del sitio de inters cultural, no siendo necesario que aquella sea significativa, como en otras letras de la misma disposicin, lo que demuestra la especial relevancia que el legislador le otorga a este tipo de bienes.54 La norma antes sealada es complementada por el artculo 11 del Reglamento del SEIA que establece los criterios que debern tenerse en consideracin para determinar si un proyecto
53 54
Artculo 2, letra k. Artculo 11: Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: a)Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b)Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c)Reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbre de grupos humanos; d)Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e)Alteracin significativa en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona y; f)Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural
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o actividad especfico generar alteracin de bienes pertenecientes al patrimonio cultural. Es importante mencionar que este artculo fue modificado recientemente por el Decreto N95 del M. SEGPRES quedando los criterios a que se hace mencin de la siguiente manera: a) La proximidad a algn Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley N17.288 Anteriormente la letra sealaba la localizacin en o alrededor de algn Monumento Nacional...... De acuerdo a la nueva redaccin se deber considerar la proximidad o cercana del proyecto u obras asociadas a algn monumento nacional para determinar la procedencia de un EIA. Es evidente que mientras ms cercano al monumento, mayor ser la alteracin del mismo.55 En la prctica, los proyectos deben ser analizados caso a caso, donde adems de analizarse la cercana al monumento, se debe considerar el tipo de proyecto y las caractersticas de las obras que contempla, existencia de elementos naturales o accidentes geogrficos, etc.56 b) La magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore o se modifique en forma permanente algn Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley 17.288; Anteriormente se sealaba la remocin, destruccin, excavacin, traslado, deterioro o modificacin de algn Monumento Nacional... Esta letra precisa el concepto de alteracin de un monumento nacional, aludiendo a las consecuencias que las acciones contempladas en el proyecto o actividad podran generar en el monumento. Cabe sealar que entrega elementos objetivos para determinar cundo existe alteracin del monumento y por tanto cundo se producir impacto ambiental. c) La magnitud en que se modifique o deteriore en forma permanente construcciones, lugares o sitios que por sus caractersticas constructivas, por su antigedad, por su valor cientfico, por su contexto histrico o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultural; Esta letra se refiere a los elementos del patrimonio cultural material o tangible que no sean monumentos nacionales. Entre stos se deberan incluir los bienes protegidos por la Ley General de Urbanismo y Construcciones. d) La proximidad a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algn pueblo, comunidad o grupo humano. Por ltimo, esta letra se refiere a elementos del patrimonio cultural inmaterial o intangible, tales como fiestas tradicionales o religiosas.
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Para estos efectos es importante conocer los lmites del monumento nacional. En el caso de los monumentos histricos y de las zonas tpicas o pintorescas los lmites estn definidos en forma precisa en los decretos que las declaran. La situacin se dificulta en el caso de los monumentos arqueolgicos, ya que la determinacin de sus lmites es ms difusa y requiere variados estudios arqueolgicos. Sobre esta materia la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) N433, de 2001, del Proyecto Relleno Sanitario Santa Marta, en relacin al Monumento Histrico Hornos de Lonqun, seala que el proyecto se localiza a ms de un kilmetro del MH y fuera de su rea de proteccin declarada para, justamente, proteger su valor histrico, adems de existir un accidente geogrfico que impide su vista, por lo que concluye que el proyecto no provocar impacto sobre dicho Monumento. La RCA tambin seala que el proyecto no podr bajo ninguna circunstancia crecer hacia el Monumento ni compartir sus rutas de acceso.
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d. Permisos ambientales sectoriales

Los nicos permisos ambientales sectoriales del Reglamento del SEIA, vinculados a la proteccin del patrimonio cultural, estn contemplados en sus artculos 75, 76 y 77, cuyos supuestos fueron extrados de la Ley 17.288. Estos permisos deben otorgarse en el marco del SEIA, siendo el CMN, sobre la base de lo establecido en la resolucin de calificacin ambiental respectiva, el rgano del Estado competente para hacerlo. El permiso del articulo 75 se refiere a la alteracin de monumentos histricos y se requiere para: - ejecutar trabajos de conservacin, reparacin o restauracin de monumentos histricos; - remover objetos que formen parte o pertenezcan a un monumento histrico; - destruir, transformar o reparar un monumento histrico; - hacer construcciones en sus alrededores; para excavar o edificar, si el monumento histrico fuere un sitio eriazo. El permiso del artculo 76 es aplicable cuando el proyecto o actividad contemple intervencin de monumentos arqueolgicos, para lo cual ser necesario realizar excavaciones de tipo arqueolgico, antropolgico, paleontolgico o antropoarqueolgico. El permiso del artculo 77 se requiere cuando se contemple realizar construcciones nuevas, obras de reconstruccin o de mera conservacin en una zona declarada tpica o pintoresca. En todos los casos anteriores, en el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental, segn corresponda, debern sealarse las medidas apropiadas para la conservacin y/o proteccin de los monumentos histricos, sitios arqueolgicos, antropolgicos o paleontolgicos y zonas tpicas o pintorescas que se afectarn.
8. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar a lo largo de este trabajo, en nuestro pas existen mecanismos para identificar y proteger el patrimonio cultural urbano. En primer trmino, a travs de las categoras de monumento histrico y zonas tpicas y pintorescas, contempladas en la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, que corresponde a una ley especial sobre la materia. Adems, deben sumarse los monumentos pblicos, que en muchos casos se alzan como verdaderos hitos urbanos , y los monumentos arqueolgicos, que en forma creciente se estn incorporando al patrimonio cultural de las ciudades. En segundo lugar, a travs de la identificacin de inmuebles y zonas de conservacin histrica en los planes reguladores, que hasta la fecha han tenido una aplicacin marginal en la conservacin del patrimonio cultural urbano. En todo caso, la identificacin del patrimonio cultural, es slo el primer paso para una adecuada conservacin del mismo. Luego, es necesario definir sus normas de proteccin, que son particulares para cada inmueble o zona protegida y que requieren ser consensuadas entre los actores involucrados (autoridad, propietario, comunidad) para que sean efectivas. Tambin es necesario generar mecanismos de gestin, los que adems de basarse en instrumentos financieros o tributarios que estimulen la inversin privada, requieren de una autoridad extremadamente eficiente.
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Teniendo en cuenta los aspectos anteriores, los planes reguladores parecen ser los instrumentos ms adecuados para proteger el patrimonio cultural urbano, por lo que son positivas las iniciativas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tendientes a que estos ltimos, a la larga, identifiquen y establezcan todas las normas de proteccin de este tipo de bienes. En este escenario, es importante definir el rol del CMN en relacin a los proyectos de intervencin que se pretendan ejecutar en inmuebles protegidos. Un camino es mantener sus competencias actuales (se requiere autorizacin previa para todos los proyectos de intervencin), para lo cual es imprescindible propender a su descentralizacin, tanto territorial como funcional. Otra opcin sera entregar esta funcin a las Direcciones de Obras Municipales, centrando en el CMN solo las tareas de identificar el patrimonio cultural ms valioso para el pas, determinar o, al menos, proponer sus normas de proteccin, que quedaran plasmadas en los instrumentos de planificacin territorial y, asesorar tcnicamente y controlar a los organismos municipales mencionados. Sin perjuicio de los aspectos institucionales antes sealados, que por cierto suponen modificaciones legales de fondo, tanto la Ley N 17.288 como la Ley General de Urbanismo y Construcciones, requieren ser revisadas, buscando su estrecha coordinacin. En el primer caso, es necesario precisar las categoras de proteccin que contempla. En el caso de la LGUC, sera conveniente introducir la temtica patrimonial en sus disposiciones, profundizando la lnea ya iniciada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En relacin a los proyectos o actividades que se ejecuten en reas protegidas de inters cultural, y considerando que ya ingresan al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental los instrumentos de planificacin territorial, parece razonable que s lo se evalen ambientalmente aquellos proyectos que produzcan impactos de gran relevancia, tales como grandes construcciones y demoliciones o reconstrucciones significativas. Tomando en cuenta los efectos de estas intervenciones sobre el patrimonio cultural, estos proyectos, en la mayora de los casos, debern ingresar al SEIA a travs de un Estudio de Impacto Ambiental. Adems, la aplicacin del SEIA respecto de este tipo de proyectos presenta el beneficio de que no slo deber considerarse la opinin especializada de los organismos competentes, sino tambin, la de otras instituciones que puedan estar vinculadas indirectamente y, asimismo, de la poblacin, esta ltima, a travs de los mecanismos de participacin ciudadana que contempla la Ley N 19.300. Por ltimo, un tema prioritario y que paradjicamente no ha sido estudiado en profundidad en nuestro pas, es el financiamiento requerido para la conservacin del patrimonio cultural urbano. Al respecto, todava es difcil encontrar informacin detallada, sistemtica y disponible sobre el estado de conservacin de este tipo de bienes, sobre sus costos de mantenimiento, usos preferentes, etc., ni definiciones claras sobre la responsabilidad que le corresponde al Estado y a los particulares en su conservacin. Estos antecedentes y definiciones son imprescindibles a la hora de generar los instrumentos financieros o tributarios que permitan revertir la situacin de deterioro que les afecta. Tal vez, lo anterior explica que los propietarios particulares de inmuebles protegidos por la Ley N 17.288, no tengan ningn tipo de beneficio que compense las restricciones al dominio que son objeto sus propiedades, fundadas en el beneficio social que generan. En este sentido, la Ley de Donaciones con Fines Culturales no permite destinar donaciones a proyectos de conservacin o restauracin de monumentos nacionales de propiedad privada y el Subsidio de Rehabilitacin es ms bien un instrumento de gestin inmobiliaria. En sntesis, la destinacin de recursos fiscales a travs de medidas tributarias para la REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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conservacin del patrimonio cultural urbano de propiedad particular, si bien implica menor recaudacin impositiva, garantiza una utilizacin eficiente de los recursos, con efectos multiplicadores, no slo sobre actividades econmicas, tales como la construccin o el turismo, sino tambin sobre la calidad de vida en la ciudad. De esta forma, el establecimiento de las medidas esbozadas en los prrafos anteriores, debieran generar una mejor y ms eficiente conservacin del patrimonio cultural urbano. Este ltimo, no slo permite conocer nuestro pasado o entender nuestra idiosincracia, distinguindonos de otras culturas, sino que tambin, puede llegar a tener un elevado valor econmico, por lo que su preservacin as como su produccin, debieran convertirse en uno de los pilares de nuestro desarrollo.
BIBLIOGRAFA Nacional
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jurisprudencia
IV JURISPRUDENCIA
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EL CASO ITATA: SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA A TRAVS DEL RECURSO DE PROTECCIN
MARIO GALINDO VILLARROEL*
1. ANTECEDENTES
Ante la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin fue presentado a evaluacin ambiental, segn las normas del Prrafo 2, del Ttulo II, de la Ley 19.300, el proyecto denominado Complejo Forestal e Industrial Itata . 1 Segn se desprende del Estudio de Impacto Ambiental, del Informe Tcnico, y de la Resolucin de Calificacin Ambiental, dicho proyecto consiste en el diseo, construccin y operacin de un complejo industrial destinado al aprovechamiento integral de los recursos forestales de pino radiata y eucaliptus .2 Dicho complejo industrial se encuentra constituido por las siguientes plantas: Una planta de trozado de 1.200.000 m3 /ao de capacidad. Una planta de celulosa blanca de 550.000 ton / ao de capacidad de produccin. Un aserradero de capacidad de 400.000 m3/ ao de madera aserrada. Una planta de molduras de capacidad de 80.000 m3 /ao de madera elaborada. Cada una de estas partes del proyecto estn ligadas con la construccin de otras obras anexas o complementarias, como son por ejemplo: planta de tratamiento de aguas servidas, acueducto, bocatoma, caldera de poder, vertedero de residuos industriales, laguna de emergencia, entre otras. Todas estas obras fueron evaluadas durante la calificacin ambiental del proyecto.
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Abogado de la Fiscala de la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y a quien correspondi la defensa de su Consejo Directivo en el caso. En adelante nos referiremos indistintamente al proyecto Itata o al caso Itata. Considerando 4.1.1.1, Nombre del Proyecto, proponente y objetivo del proyecto, de la Resolucin Exenta 025, de 27 de enero de 2000, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin.
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MARIO GALINDO VILLARROEL
El complejo proyectado se localizara en el sector Nueva Aldea, Comuna de Ranquil, Provincia de uble, a 30 kilmetros al Oeste de Chilln y 28 kilmetros al Sureste de Coelemu, prximos a la ribera Sur del Ro Itata.3 Luego de concluida la evaluacin ambiental, dicho proyecto fue rechazado por la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin, mediante Resolucin Exenta 025, de 27 de enero de 2000, rgano que por diversas consideraciones- declar que ste no era viable desde el punto de vista ambiental. Administrativamente, el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, mediante Resolucin Exenta 09, de 26 de enero de 2001, acogi un recurso de reclamacin de la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A. y, en definitiva, calific como ambientalmente viable el proyecto. Ante la aprobacin ambiental otorgada, recurri de proteccin ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago don Modesto Seplveda Andrade, en representacin de la Ilustre Municipalidad de Portezuelo y otros (Rol 1066-2001). Se acumularon a este recurso los deducidos por Ladislao Quevedo y otros (Rol 1.100-2001) y por Cristbal Heroven y otros (Rol 1.101-2001). Con fecha 29 de enero de 2002, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago4 dict sentencia de primera instancia acogiendo los recursos de proteccin deducidos. Los aspectos centrales de dicho fallo son los siguientes: 1. Se acogen los recursos de proteccin suspendiendo los efectos de la autorizacin ambiental que otorgara el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente al proyecto Itata. Para acoger los recursos se dio lugar a todas las pretensiones de la recurrente con relacin a: a) participacin en el Consejo Consultivo de consejeros inhabilitados; b) omisin de la ponderacin de observaciones ciudadanas; c) ausencia del informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR) respecto a eventuales efectos del proyecto en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional; d) obligacin de incluir en la lnea de base del proyecto industrial la explotacin forestal y lneas de tendido elctrico; e) medidas de mitigacin, compensacin y reparacin inapropiadas; f) evaluacin de impacto ambiental insuficiente, incluyendo incumplimiento de normas. Como medidas de proteccin se ordena: a. Retrotraer el procedimiento al estado anterior de emitirse informe por el Consejo Consultivo, integrado por miembros no inhabilitados. b. Presentar nuevos addendum conteniendo diversos aspectos tcnicos. c. Informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR) sobre el proyecto. d. Cumplir con una serie de medidas que dicen relacin con el diseo del proyecto, tales como: Estudio de impacto ambiental respecto a la explotacin del bosque en la zona. Procedimiento de venta de energa al Sistema Interconectado Central. Disposicin final de aceites generados por el funcionamiento de los motores.
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Considerando 4.1.1.2, Localizacin, de la Resolucin citada en la nota anterior. Tercera Sala. Ministros Srs. Sergio Muoz (redactor), Haroldo Brito y Jorge Dahm.
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Construccin de un ducto para llevar directamente al mar los residuos lquidos. Determinacin de los vertederos en que se dispondr de los residuos slidos. Prohibicin de incinerar residuos industriales en la caldera de poder, establecindose un mtodo alternativo. Medidas de mitigacin, compensacin o reparacin propiamente tales y no slo que permitan realizar un seguimiento del proyecto. Con fecha 19 de junio de 2002, la Exma. Corte Suprema 5 dict sentencia conociendo de las apelaciones deducidas tanto por la Comisin Nacional del Medio Ambiente, como por Celulosa Arauco y Constitucin S.A, revocando la sentencia en alzada, y rechazando en todas sus partes los recursos de proteccin deducidos. Para resolver en tal sentido se tuvo en cuenta diversas consideraciones en cuanto a la naturaleza de la accin deducida; a la entidad del acto impugnado y su aptitud para agraviar las garantas constitucionales invocadas, y, en definitiva, a si la recurrida haba incurrido en actuaciones arbitrarias e ilegales. Los lmites del control jurisdiccional de la actividad administrativa a travs del Recurso de Proteccin fueron puestos en discusin en este caso. Dentro de las posibilidades propias de este artculo abordaremos dicho punto.
2. LMITES DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sin duda que result novedosa respecto de lo que se haba venido fallando en casos similares. En efecto, lo central de ella se encuentra en su considerando 42, en tanto establece que la Constitucin Poltica de la Repblica entrega a esta Corte de Apelaciones la adopcin de las medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin sealar expresamente cuales son, y en la fundamentacin que se da en los considerandos 20 y 21 de la misma, donde se concluye que el recurso de proteccin constituye una jurisdiccin especializada que debe ejercerse conociendo de todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal estimen pertinentes para quedar debidamente ilustrado, pudiendo los jueces ponderar la arbitrariedad del obrar de la administracin. La sentencia de segunda instancia, en cambio, resuelve considerando que el recurso de proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar.6 La diferencia en cuanto a la naturaleza que se le asigna, en cada caso, a la accin constitucional de proteccin es evidente. Si esta es una jurisdiccin especializada o una accin de evidente
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Tercera Sala (Constitucional). Ministros Srs. Ricardo Glvez (redactor); Orlando lvarez; Domingo Yurac y Humberto Espejo. Voto disidente Ministra Srta. Mara Antonia Morales. El considerando 1 de la sentencia de la Excma. Corte Suprema dice: Que el recurso de proteccin de garantas constitucionales, establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes, que en esa misma disposicin se enumeran, mediante la adopcin de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio (destacado es nuestro).
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carcter cautelar no es una cuestin balad. Precisamente dicha discriminacin determinar los lmites del control de la actividad administrativa que se ejerza en cada caso. 7
a. Enunciado.
Con la actual redaccin del artculo 38, inciso segundo de la Constitucin Poltica,8 y an desde antes, pareciera ya no haber discusin acerca que la actividad administrativa se encuentra sujeta al control jurisdiccional. En principio,9 puede sostenerse que todo acto de la Administracin est sujeto al control de los Tribunales de Justicia, pero una cuestin distinta es sostener que sea el recurso de proteccin una accin cautelar, de emergencia, de tramitacin sumarsima, y destinada a salvaguardar garantas constitucionales agraviadas el procedimiento apropiado para resolver las cuestiones tcnicas, relativas a procesos industriales, que se intentaron resolver en este caso. Lo anterior tiene que ver, derechamente, con los lmites que se imponen al control jurisdiccional de la actividad administrativa.
b. Control jurisdiccional de la actividad administrativa.

En conocimiento de un recurso de proteccin, y en conocimiento de otras acciones contenciosas, los Tribunales de Justicia pueden revisar la adecuacin a derecho de un acto administrativo. Los lmites de su actuacin en el caso concreto son, no obstante, objeto de ardua polmica, en especial cuando se trata del ejercicio de potestades discrecionales. As, respecto de la posibilidad de anular un acto administrativo sujeto a control, la doctrina se uniforma en una respuesta afirmativa, pero, ante la pregunta de s i puede el rgano jurisdiccional modificar, reformar, convertir o sustituir el acto administrativo sujeto a control?, las respuestas se dividen. En palabras de Dromi,10 un criterio positivo entiende que la jurisdiccin es siempre plena. Por ello puede anular, modificar, sustituir, reformar y convertir, total o parcialmente, el acto impugnado. Un criterio negativo11 no admite la modificacin, sustitucin o conversin judicial del acto administrativo en ningn caso. La jurisdiccin slo confirma o anula, total o parcialmente, el acto impugnado. La competencia judicial se dice es revisora, no sustitutiva, s lo comprueba o controla lo actuado con el marco jurdico. En ningn caso puede convertirse en una instancia administrativa ms. Si as fuera, el rgano jurisdiccional invadira competencias que no son
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Al respecto, debe precisarse que la Excma. Corte Suprema no elimin el considerando 21 de la sentencia en alzada que es precisamente aquel en que se sostiene que el recurso de proteccin constituye una jurisdiccin especializada. No obstante, el razonamiento que informa su sentencia permite concluir que no le asigna tal carcter, y as, por lo dems, lo dice expresamente en el considerando 1 (constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar). De otro modo, las diferencias existentes entre el considerando 21 de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, y el considerando 1 de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, son de tal naturaleza que los haran inconciliables. Segn texto establecido por el artculo nico, nmero 17, de la Ley N18.825. de Reforma Constitucional Decimos en principio, pues en diversos casos dicha afirmacin puede resultar discutible. Roberto Dromi, El Poder Judicial, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pg. 69, citando diversos autores en tal sentido. Al cual adhiere. Op. cit., pg. 67: El Poder Judicial no puede sustituir so pretexto de discrecionalidad las competencias propias del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. La competencia judicial revisora de la ley slo alcanza a su inaplicacin al caso concreto y respecto del acto administrativo a su anulacin. En principio no puede el rgano judicial modificar, reformar, sustituir o convertir el acto legislativo o administrativo sujeto a fiscalizacin.
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suyas. El juez no tiene que juzgar la oportunidad de las decisiones administrativas. Si el juez no observase ese lmite, y se arrogara tal derecho, traspasara las fronteras que existen entre los Poderes, convirtindose en un legislador y en un administrador.12 La cuestin ha sido ampliamente debatida entre administrativistas espaoles. Por un lado entre muchos- Toms Ramn Fernndez ha propugnado que el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuacin administrativa a la Ley y al Derecho, sometimiento que corresponde verificar, tambin en toda su plenitud y sin limitacin alguna, a los Tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa.13 Y mucho antes Eduardo Garca de Enterra haba dicho que el control judicial de la discrecionalidad no es,, una negacin del mbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reduccin o limitacin del mismo, sino que, ms sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el respeto a los valores jurdicos sustanciales, cuya transgresin ni forma parte de sus funciones ni la requieren tampoco sus responsabilidades.14 En abono de esta tesis Fernndez cita variada jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, entre las cuales merece destacar aquella que ha dicho que: ...los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que, profundizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa (para cuyo control se revel insuficiente la institucin de la desviacin de poder por su fundamento excesivamente subjetivo), ensean que la solucin tcnica en que se concrete la discrecionalidad debe venir respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera, de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solucin elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdiccin contenciosa debe sustituir esa solucin por la que resulte ms adecuada a dicha realidad o hechos determinantes, con el fin de evitar que se traspasen los lmites racionales de la discrecionalidad y se convierta sta en causa de decisiones desprovistas de justificacin fctica;...la discrecionalidad tiene autonoma propia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los datos que concurran para comprobar si la facultad discrecional que la Administracin ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en el ordenamiento jurdico; porque ni an en el caso de actos discrecionales, las facultades de la Administracin son omnmodas, pues han de estar presididas por la idea del buen servicio al inters general; sin perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la Administracin de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya que la decisin discrecional se basa en criterios extrajurdicos (de oportunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, siendo que deja a su libre consideracin y decisin, pudiendo en su consecuencia optar segn su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad del
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Op. cit., pgina 70, citando diversos autores en tal sentido. Toms Ramn Fernndez, De la Arbitrariedad de la Administracin, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pg. 79. Eduardo Garca de Enterra, La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1974, pg. 49.
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juzgador de examinar despus si la decisin adoptada por la Administracin se ha producido con arreglo a los fines para los que la Ley le concedi la libertad de elegir, dado que la discrecionalidad no es arbitrariedad.15 El control de los hechos determinantes y el enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho aparecen como parmetros de control presentes en la sentencia citada.16 De otro lado tambin entre muchos Luciano Parejo ha sostenido que el control judicial contencioso-administrativo no es otra cosa que la comprobacin (con la extraccin de las correspondientes consecuencias jurdicas) de si existe o no contradiccin entre la decisin previa administrativa y el ordenamiento jurdico (en lato sentido, es decir, incluyendo las situaciones jurdicas individualizadas existentes al tiempo de la accin administrativa). (...) la ausencia de vlida comprobacin de una infraccin jurdica priva al Juez de competencia sobre la decisin administrativa. El control judicial slo puede llegar, pues all donde una fundamentacin jurdica vlida otorgue suficiente soporte a una intervencin del Juez, por lo que la ausencia de una tal fundamentacin determina de suyo un mbito libre de control judicial.17 Consecuentemente, las instancias administrativas y de control judicial tienen mbitos de actuacin (competencia) necesariamente distintos, que se delimitan recprocamente de forma negativa.18 En su apoyo, la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, que luego de justificar su decisin sealando que ella no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, ni el principio del sometimiento pleno de la Administracin Pblica a la Ley y al Derecho, ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuacin administrativa y su sumisin a los fines que la justifican, ni supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado para que tal control judicial sea lo ms amplio y efectivo posible, seala que: ... no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos lmites determinados. As ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter exclusivamente tcnico, que slo puede ser formulado por un rgano especializado de la Administracin y que en s mismo escapa, por su propia naturaleza, al control jurdico, que es el nico que pueden ejercer los rga15 16 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, de 4 de abril de 1988, citada por Toms Ramn Fernndez, Op. cit., pp. 58 y 59. El Tribunal Supremo Espaol, desarrollando estos puntos haba dicho, en sentencia de 1 de diciembre de 1986, que: El genio expansivo del Estado de Derecho ha determinado el alumbramiento de tcnicas que permiten que el control jurisdiccional, ..., se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha acogido los logros doctrinales producidos al respecto, aplicndolos reiteradamente: a) en primer lugar, a travs del control de los hechos determinantes, que en su existencia y caractersticas escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administracin inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoracin. b) y, en segundo lugar, mediante la contemplacin o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho (...)que al informar todo ordenamiento jurdico son la atmsfera en que respiramos jurdicamente- y, por tanto, tambin la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, imponen que la actuacin de sta se ajuste a las exigencias de dichos principios, la Administracin no est sometida slo a la Ley, sino tambin al Derecho. Luciano Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pg. 58. dem, Op. cit., pg. 59. Antes haba dicho, citando a Chr. Gusy, que el Juez contencioso-administrativo es, por ello, Administracin negativa, al igual que el Tribunal Constitucional es legislador negativo.
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nos jurisdiccionales y que, naturalmente, debern ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad,(...), que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurdico.19 Por su parte, Miguel Snchez Morn ha dicho que el control jurdico no puede, amparndose de manera abstracta en los principios generales del Derecho, confundir su propia funcin con ningn tipo de fiscalizacin tcnica, poltica o de oportunidad sobre lo que conviene al inters pblico. Por eso el lmite jurdico general aplicable a la valoracin de los elementos de hecho de la decisin slo puede ser el error manifiesto cometido por la administracin en esa valoracin. Ms all de ese lmite, lo que se presenta como un control jurdico esconde una valoracin subjetiva del acierto o error (no jurdico) de la decisin.20 Por ello dice el control de la valoracin de los hechos no puede basarse en hiptesis, conjeturas, estimaciones o apariencias, ni consistir en la mera sustitucin de una valoracin opinable por otra valoracin opinable. El control jurdico debe ser riguroso y prudente, pues de lo contrario deja de ser jurdico para deslizarse por la pendiente del decisionismo.21 En Chile, si bien el tema an no ha sido debidamente debatido, se ha sealado que el control o revisin de juridicidad tambin puede recaer sobre la decisin adoptada para satisfacer la necesidad pblica concreta (el qu), sea que el legislador configure la actuacin misma de un modo concreto y especfico, o confiriendo un margen de libre apreciacin de las circunstancias concretas que le permita al rgano elegir la decisin que estime ms adecuada para satisfacer la necesidad pblica. Soto Kloss, dice, que en este caso el control o revisin de juridicidad debe determinar si la medida adoptada es la prevista por la ley en el caso de tratarse del ejercicio de una potestad reglada por el legislador (quien ha prefigurado normativamente la decisin que se adoptara por la Administracin para satisfacer una determinada necesidad pblica especfica); o bien, si es una de las varias que ha prefigurado la ley en el caso en que as hubiera sta concebido el ejercicio de tal potestad (por habrsele dado al rgano habilitado la posibilidad jurdica de elegir, esto es un margen de libre apreciacin, libre dentro de los lmites y condicionado por la ley que lo ha, as, preestablecido). Pero no slo esto. En el supuesto de haberse atribuido ese margen de libre apreciacin, habr de controlarse igualmente si la decisin adoptada es proporcionada, esto es, si es el medio idneo al fin perseguido por la ley: estamos ya aqu en el denominado control de razonabilidad del acto, que utiliza mecanismos diversos pero todos ellos dirigidos a comprobar si la decisin adoptada es la adecuada, conveniente, precisa, para satisfacer la necesidad pblica concreta de que se trata; y para ello existir el principio de proporcionalidad, de la correcta apreciacin de los hechos (que originar el error manifiesto de apreciacin), los estndares jurdicos, etc..22 En este ltimo extremo su opinin parece trasuntar incluso una mayor amplitud que la sealada por autores espaoles que se inclinan por un control pleno de la discrecionalidad. Si el juez puede comprobar que la decisin adoptada es la adecuada, la conveniente, la precisa, significa que podra determi-
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Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 39/1983, de 17 de mayo. Citada por Luciano Parejo, Op. cit, pg. 66. Miguel Snchez Morn, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, pg. 135. dem. Op. cit., pg. 137. Eduardo Soto Kloss, Acerca del Llamado Control de Mrito de los Actos Administrativos.
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nar no slo si la decisin es adecuada o conveniente, sino que adems si es la ms adecuada o la ms conveniente, y en su caso elegir la que estime ms adecuada o conveniente, an en aquellos casos en que sea admisible ms de una solucin igualmente lcita.
c. Control jurisdiccional de la actividad administrativa y recurso de proteccin

Como es sabido, el artculo 20 de la Constitucin Poltica dispone que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos taxativamente en dicha disposicin, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. El recurso de proteccin es as una tcnica de proteccin de garantas constitucionales que supone, para dar lugar a l en un caso concreto, que se haya acreditado: a) una accin u omisin ilegal o arbitraria; b) una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho constitucional de los enumerados en el referido artculo 20; c) relacin de causa a efecto entre la accin u omisin ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental, en forma que este ltimo pueda considerarse como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento antijurdico.23 Ahora bien, el inciso 2 del artculo 20 de la Constitucin Poltica establece que, para que proceda el Recurso de Proteccin en el caso del nmero 8 del artculo 19 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin), se requiere que el acto de que se trate sea a la vez arbitrario e ilegal, imputable a una autoridad o persona determinada, y que afecte el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por lo tanto, con respecto a esta garanta constitucional, es necesario que se trate de: a) un acto (no omisiones); b) que este sea, copulativamente, arbitrario e ilegal; c) que el autor del acto arbitrario e ilegal sea una autoridad o persona determinada; y d) que se afecte el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Si el acto emana de un rgano de la administracin del Estado, los lmites del control jurisdiccional de su actuacin estarn determinados, precisamente, por los conceptos de ilegalidad y arbitrariedad, y por las medidas de proteccin que la Corte pueda, legtimamente, adoptar en el caso concreto. Es en ese contexto que debe analizarse la procedencia de un recurso de proteccin respecto de una resolucin de calificacin ambiental, ms propiamente de la que se pronuncia respecto de un Estudio de Impacto Ambiental, como era la del caso Itata. Sobre ello debe tenerse en cuenta que el artculo 16, inciso final, de la ley 19.300, dispone que El Estudio de Impacto Ambiental ser aprobado si cumple con la normativa de carcter ambiental y, hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo
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Excma. Corte Suprema, 22 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, Seccin 5, pg. 217.
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11,24 propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario, ser rechazado. El procedimiento de evaluacin de un Estudio de Impacto Ambiental tendr por objeto, entonces: a) determinar si el Estudio de Impacto Ambiental cumple con la normativa de carcter ambiental (ms propiamente si el proyecto a que se refiere dicho estudio la cumple); b) determinar si respecto de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo 11 de la ley 19.300, se proponen medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En el primer caso la ley mandata que se revise la adecuacin a la normativa ambiental aplicable, a aquella normativa preexistente que regula la actividad respectiva. En el segundo, se deja un margen de apreciacin discrecional que permite a la autoridad administrativa determinar si las medidas de mitigacin, compensacin o reparacin propuestas (o impuestas) son apropiadas. Determinar si un proyecto o actividad se ajusta a la normativa ambiental aplicable es una cuestin directamente relacionada con la legalidad, aun cuando, generalmente, tal determinacin requerir de complejas demostraciones tcnicas. Determinar si las medidas de mitigacin, compensacin o reparacin propuestas son apropiadas, es una cuestin ms relacionada con la arbitrariedad. En este ltimo caso habr de recurrirse precisamente al parmetro de control que seala la Constitucin Poltica, a efectos de determinar si la resolucin dictada es conforme a Derecho. Siendo el acto impugnado ilegal y/o arbitrario, segn el caso, y afectando dicho acto en grado de privacin, perturbacin o amenaza, alguna garanta constitucional protegida, la Corte de Apelaciones respectiva queda facultada para adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
d. La jurisprudencia precedente
Antes del caso Itata, el control jurisdiccional de actos administrativos con contenido ambiental a travs del recurso de proteccin, se haba uniformado en el sentido que fuera establecido por la sentencia de la Primera Sala de la Exma. Corte Suprema2 5 respecto del denominado caso Trillium, en que se sostuvo que el tribunal llamado a conocer del recurso de proteccin debe abocarse estrictamente a analizar si el acto o la
24 Artculo 11 de la ley 19.300. Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin del valor paisajstico o turstico de una zona,y f) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Para los efectos de evaluar el riego indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra b), se considerar lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de tales normas, se utilizarn como referencia las vigentes en los Estados que seale el reglamento. Sentencia de 21 de septiembre de 1998, Rol 2684-98.
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omisin que se imputa al recurrido es arbitrario; valga decir, caprichoso, inmotivado y/ o ilegal; esto es, contrario a la ley. En consecuencia, seala: No forma parte de su estudio, el pronunciarse sobre las bondades tcnicas que presenta un proyecto, que ha sido sometido a la autoridad competente, ni le corresponde referirse a las conclusiones a que hayan arribado los rganos idneos o expertos sobre la materia en que incide el proyecto, una vez concluidas o agotadas todas las instancias que han sido establecidas por la normativa que regula su quehacer. La misma sentencia, seala que no puede estimarse ilegal ni arbitraria la resolucin de un rgano de la administracin, en la medida que la recurrida la adopt dentro de una esfera estrictamente legal y previa ponderacin de los elementos de juicio que se le proporcionaron y tomando los resguardos que establece la legislacin del ramo.. Diversos otros fallos se dictaron en abono de esa tesis26 .
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As, en Baraona Bray y otros contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de marzo de 1999, Rol 2147-98. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99), se dice que no pueden formar parte del anlisis del recurso las cualidades tcnicas que presente un proyecto. Y, an ms, en Castillo y otros con Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 16 de agosto de 1999, Rol 2246-99. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, Rol 3067-99), se dice que tales materias -se refiere a efectos adversos a la biodiversidad del bosque nativo, a la sustentabilidad de los recursos forestales, a los impactos al medio ambiente, al medio acutico, especialmente el marino y otros elementosescapan a la accin tutelar deducida por los recurrentes, por cuanto significara abocarse al estudio y anlisis de un proyecto evaluado por un Organismo con plena facultad legal para decidir su aprobacin, rechazo, o imponer condiciones o exigencias ambientales que debern cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. En Dougnac contra Comisin Regional del Medio Ambiente Regin Metropolitana (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada por la Exma Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 04-2002), se seala que: la ley del ramo deja a cargo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente o de la Comisin Regional del Medio Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes, por lo que ser el organismo tcnico especializado, en el ejercicio de sus funciones legales privativas, el ente que decidir en definitiva si es o no correcta la proposicin o criterio de la empresa proponedora (sic), lo que har en base a las actuaciones y previsiones que la normativa ambiental establece. Muy recientemente en Cruz Barrientos contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 08 de mayo de 2002., Rol 15-2002. Confirmada por la Exma Corte Suprema, sentencia de 03 de junio de 2002, Rol 1767-2002), se dijo que en cuanto a los hechos de carcter tcnico en que la recurrente apoyara su recurso, su resolucin escapa a los rangos de este procedimiento sumarsimo, quedando ella entregada al conocimiento de las instancias especializadas que la citada ley contempla en sus artculos 20 y 29.
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Algunos fallos fueron an ms all y sostuvieron que intervenir en tales materias importara avocarse el ejercicio de competencias que se han determinado como propias de la administracin activa 27 .
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A modo ejemplar: En Ganadera San Gregorio contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin (Corte Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 07 de diciembre de 1998, Rol 113-98. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de marzo de 1999, Rol 4445-98) se rechaza el recurso, entre otras razones, porque la resolucin recurrida ha sido dictada por el rgano legalmente competente en materia de su incumbencia exclusiva y privativa, dentro del procedimiento que la ley establece, en base de fundamentos que consideran los aspectos formales y tcnicos del proyecto, recogiendo la opinin que la norma jurdica hace exigible de los servicios pblicos con competencia en materia ambiental, inclusa la consideracin de la participacin ciudadana que la misma Ley 19.300sobre Bases del Medio Ambiente establece. Asimismo, en Strello Retamales y otro contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 22 de diciembre de 1998, Rol 124-98. Confirmado por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de marzo de 1999, Rol 83-99), se reconoce que la determinacin de si debe ingresarse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, va Estudio o Declaracin, lo enderezar o ratificar, de acuerdo a sus facultades privativas, el organismo tcnico llamado por la ley sobre esta especializada materia, desde que la ley del ramo deja a cargo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente o de la Comisin Regional del Medio Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (artculo 2, letra j). Por lo mismo, se dice, ser el organismo tcnico especializado, en el ejercicio de sus facultades legales privativas, el ente que decidir en definitiva si es o no correcta la proposicin o criterio de la empresa proponedora, (sic) lo que har en base de las actuaciones y previsiones que la normativa ambiental establece. Tambin, en Dougnac y otros contra Ministro de Salud y Ministro Secretario General de la Presidencia (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de abril de 1998, Rol 3667-97. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de 1998, Rol 1372-98), se rechaza el recurso porque se ha solicitado a la autoridad judicial que tome las medidas de resguardo a la salud y vida de la poblacin de Santiago en una materia que es de competencia exclusiva de la Administracin Central del Estado. Lo mismo en Diego Pakarati Atan contra Director Regional Metropolitano de la Comisin Nacional del Medio Ambiente y Ministro Secretario General de la Presidencia (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de diciembre de 1998, Rol 2057-98, no apelada): se est solicitando a la Corte que ejerza facultades correspondientes a la Administracin del Estado, las que no pertenecen al Poder Judicial, por lo que no cabe declararlas. Recientemente, en Rodrguez Llona con Consejo Regional Metropolitano (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 500-2001) se dijo que no podran pretender los demandantes que estos jueces suplanten a esas autoridades, al momento de plasmar tales definiciones, no slo porque carecen de los elementos tcnicos y de especialidad que el sistema precisamente pone en manos de aquellas sino, lo que es ms, porque de inmiscuirse en lo que la ley encomienda a determinados rganos de la administracin, cuyo es el caso, pasaran a llevar una base tan importante de la estructura del Estado, como es la de la inavocabilidad, que justamente les prohibe avocarse a lo que no les empece, axioma reconocido en la Constitucin Poltica (artculos 6, 7 y 73) y en el Cdigo Orgnico de Tribunales (artculo 4).
154 e. Nuestras conclusiones.
Con base en la jurisprudencia existente habamos adelantado algunas conclusiones al respecto, las que resumamos en los siguientes puntos: 28 Excede el mbito del recurso de proteccin pretender variar una calificacin ambiental en esa sede. Pues, han sido recurrentes, si bien no unnimes, las resoluciones que, en el trmite de admisibilidad, han declarado inadmisible el recurso por exceder -la materia sometida a conocimiento de la Corte el mbito propio de esta accin constitucional,29 por ejemplo cuando se ha solicitado, como medida de proteccin, que se calificara, o se ordenara calificar, como ambientalmente viable un proyecto que haba sido rechazado por la autoridad administrativa. 30 Pero puede anularse en esa sede una calificacin ambiental ilegal y/o arbitraria. A peticiones de nulidad de actos administrativos con contenido ambiental se ha accedido en pocas oportunidades, si bien, prcticamente todos los recursos han sido declarados admisibles. As, se han anulado resoluciones de calificacin ambiental, accediendo a lo pedido por los recurrentes, en: Girardi y otros contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin31 ; Horvarth y otros contra Comisin Nacional del Medio Ambiente 32 ; y, en Benavides contra Director Ejecutivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente 33 .
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Vase nuestro El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental ante la Jurisprudencia. 1996-2000, Comisin Nacional del Medio Ambiente - Centro de Derecho Ambiental Universidad de Chile, pp. 86 y 87. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 1445-99, sentencia de 14 de abril de 1999. Deducido recurso de reposicin fue rechazado con fecha 22 de abril de 1999; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de inadmisibilidad de 28 de agosto de 2000, Rol 4101-2000. No obstante, tambin ante peticiones similares, dos recursos fueron declarados admisibles por la Corte de Apelaciones de Santiago. Se trata de los roles 3663-2000, Municipalidad de Las Condes contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin Metropolitana, y 4037-2000, Concesin Estacionamientos Municipales de Las Condes S.A. contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin Metropolitana relativos ambos al conocido caso de estacionamientos subterrneos bajo la Plaza Per en la Comuna de Las Condes en los que no obstante no lleg a dictarse sentencia definitiva por haber terminado por desistimiento de los recurrentes. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 2.732-96, que revoc la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de fecha 8 de julio de 1996, Rol 47-96. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 4.658-96, que revoc la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de diciembre de 1996, Rol 3.188-96. En este caso, y en el citado en la nota anterior, se obtuvo la anulacin de la autorizacin ambiental, otorgada bajo la vigencia del Instructivo Presidencial N 888, de 30 de septiembre de 1993, del M. SEGPRES. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5043-98, sentencia de 28 de diciembre de 1999. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de febrero de 2000, Rol 89-2000. Se obtuvo, en este caso, que se dejara sin efecto la autorizacin ambiental otorgada a la empresa Aguas Dcima S.A., para la instalacin de una estacin depuradora de aguas servidas en la comuna de Valdivia, por no ajustarse al Plan Regulador Comunal respectivo.
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En todo caso, los aspectos tcnicos de la calificacin corresponde evaluarlos a la autoridad administrativa. Tal doctrina, como se dijo, fue sentada por la Exma. Corte Suprema, en el fallo dictado a propsito de la apelacin promovida en el llamado caso Trillium y se ha repetido en otros casos 34 . En los ltimos dos aos se ha dicho: que el recurso de proteccin no es una instancia jurdicamente idnea para efectuar una revisin de las caractersticas tcnicas del proyecto 35 . Se rechaza por ello el recurso deducido cuando la resolucin impugnada se emiti con sujecin estricta a las disposiciones de la ley 19.30036 ; cuando se trata de un proceso administrativo no terminado en donde existen reclamaciones pendientes por lo que la resolucin no ha podido producir sus efectos y por lo mismo, mal puede producir consecuencias adversas al ambiente 37 ; cuando se trata de cuestiones tcnicas que amerita una ponderacin razonada de los informes cientficos y tcnicos que puedan evacuarse acerca de la materia debatida, en un procedimiento de lato conocimiento 38 ; o, cuando se ha resuelto por el organismo tcnico especializado en el ejercicio de sus funciones legales privativas39 ; Excepcionalmente la Corte de Apelaciones ha entrado a la apreciacin de los antecedentes tcnicos del proyecto cuya aprobacin ambiental se conoce a travs del recurso de proteccin. El caso ms claro en tal sentido es Poms con Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin Metropolitana40 , en que se rechaz el recurso deducido pues la resolucin impugnada no se basa en mero capricho de quienes la adoptaron, sino en el estudio de los antecedentes aportados por el interesado y los informes tcnicos emitidos por los organismos competentes sobre la materia; y analizando los mismos antecedentes la Corte concluye que no se requera un Estudio de Impacto Ambiental, bastando con la presentacin de una Declaracin de Impacto Ambiental, pues no se dan las condiciones establecidas en el artculo 11 de la ley 19.300, desde que las obras a ejecutar no arriesgan la salud de la poblacin, no alterarn de manera significativa el entorno natural, ni significarn un reasentamiento de comunidades humanas u otras modificaciones del habitat y condiciones de vida de los habitantes de la zona; las obras a ejecutar no implican una disminucin del valor de las propiedades adyacentes sino, eventualmente, una plusvala por los adelantos que tal obra aporta a la zona; no hay prueba que la densidad habitacional pueda verse alterada; y, en definitiva, porque no se ha probado la contaminacin que se sostiene.
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Ver fallos citados en las notas 26, 27 y 28. Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Rol 24.929. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, Rol 136-2001. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de marzo de 2001, Rol 4743-2000. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 2 de abril de 2001, Rol 1004-2001. Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 13 de marzo de 2001, Rol 13.674. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2001, Rol 1120-2001. Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 27 de agosto de 2001, Rol 287-2001. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 4-2002. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 16 de noviembre de 2000, Rol 2355-2000 (acumulados 2356 y 2357-2000). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de enero de 2001, Rol 4529-2000.
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Aunque tambin se ha rechazado algn recurso por apreciarse claramente que el proyecto aprobado no genera reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;41 o porque las recurridas dieron cumplimiento a las normas procedimentales pertinentes, el proyecto propuesto se ajusta a los requerimientos del ordenamiento territorial, y se propusieron diferentes medidas con las cuales se mitigan las molestias a los habitantes del sector;42 o porque en la resolucin dictada ha habido preocupacin respecto de cada uno de los eventuales impactos medioambientales que podra causar el proyecto.43
i) La sentencia de primera instancia

La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que la funcin conservadora ejercitada por los tribunales al conocer un recurso de proteccin, constituye una jurisdiccin especializada, que debe ser ejercida conociendo todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal estime convenientes para quedar debidamente ilustrados para emitir su pronunciamiento, contexto en el cual los razonamientos que pueda entregar la autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirta, por este solo hecho, su ilegalidad y/o arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que califican lo adecuado y suficiente que puedan ser. Se agrega que actualmente la autoridad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de su propia voluntad, que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus decisiones se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los antecedentes, deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitrariedad del obrar de la Administracin. Y, finalmente, se sostiene que nada obsta que los tribunales ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisin, respecto de los hechos y el derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto impugnado, puesto que son aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de modo que ello resulta indispensable para determinar si la decisin se ajusta a ellos y por lo mismo evaluar su legalidad y razonabilidad.44 Se aplica en este caso un grado de revisin que en doctrina se conoce como revisin plena, en el cual la revisin judicial es amplia, encontrndose facultado el juez para examinar todas las cuestiones de hecho y de derecho que pudieran plantearse volviendo sobre todos los aspectos de la cuestin debatida sin limitacin alguna.45 En este caso, estara el administrado habilitado no slo para ofrecer y producir ampliamente prueba en sede judicial sino, adems, para introducir por primera vez en la instancia judicial cuestiones fcticas o jurdicas no planteadas ante la Administracin. Del mismo modo, el tribunal judicial no se
41 42 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de marzo de 2001, Rol 4979-2000. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 24 de abril de 2001, Rol 1226-2001. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rol 577 -2001. Tales considerandos fueron, no obstante, eliminados por la Excma. Corte Suprema al declarar que la recurrente careca de legitimacin activa para incoar el recurso. Excma Corte Suprema, sentencia de 23 de octubre de 2001, Rol 3852-2001. Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 18 de marzo de 2002, Rol 26.460. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de abril de 2002, Rol 1083-2002. Citas del Considerando 21 de la sentencia de primera instancia. Guido Santiago Tawil, Administracin y Justicia. Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa , Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 305. Citando a Bosch, Jorge Tristn, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Buenos Aires, 1951, pg. 104.
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encontrara limitado en la resolucin de la cuestin ante l planteada- por las conclusiones o determinaciones a las que arribaran en sede administrativa.46
ii) La sentencia de segunda instancia

La sentencia de la Excma. Corte Suprema, estimando, como se dijo, que el recurso de proteccin constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar (Considerando 1), que est destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes que en el artculo 20 de la Constitucin Poltica se enumeran, considera que los recursos de proteccin deducidos en este caso persiguen una finalidad impropia de su naturaleza cautelar. Ello, puesto que se cuestiona la apreciacin contenida en una Resolucin que se limita a calificar favorablemente un proyecto de orden industrial; autorizacin o informe que constituye tan slo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a un proyecto de la naturaleza, entidad e importancia del que se pretende impugnar por la presente va, lo cual se basa en el temor de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminacin ambiental, lo que necesariamente constituye una situacin futura (Considerando 5). 47 En ese contexto, refirindose a la arbitrariedad, seala que sta difcilmente podra existir, desde que la Resolucin recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado con numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que ha sido arbitraria o producto del mero capricho. Podr estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible y no es posible de constatacin emprica, pues en cuanto se pronuncia sobre situaciones del futuro, ser entonces el tiempo el que diga si hubo o no error (Considerando 7). Ms adelante agrega que: Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisin responsable del acto de que se trata analiz numerosos estudios, entre ellos, los referidos a
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dem. Op. cit., pg. 305. En este caso con cita de Hctor Mairal, Control Judicial de la Administracin Pblica, Depalma, Buenos Aires, 1984, volumen 2. Otros grados de revisin son: Revisin Media, en el cual si bien los jueces se encuentran habilitados para proceder a la revisin amplia de las cuestiones de hecho y de derecho, no resultara factible la produccin de prueba en sede judicial, salvo en el caso en que, ofrecida en sede administrativa y judicial, su produccin hubiera sido denegada por la Administracin y considerada pertinente por los rganos judiciales. dem. Op. cit., pg. 306. Existira an un grado de Revisin Mnima en el cual an cuando se admite una revisin plena de las cuestiones jurdicas, no ocurre lo mismo con las cuestiones de hecho respecto de las cuales la revisin slo es factible cuando los hechos no se encontraran probados en el expediente administrativo o las determinaciones de la Administracin pudieran ser consideradas arbitrarias. dem. Op. cit, pg. 307. Ya con anterioridad se haba resuelto, para el caso de Celulosa Mataquito, que el hecho de proyectar la construccin e instalacin de la planta de celulosa en el lugar tantas veces referido no importa que por s misma realice un acto contaminante en la zona o sector en que pretende funcionar, ms an que en esta etapa debe sujetarse a todas las prescripciones que la autoridad u organismo correspondientes le exigen sobre la contaminacin de las aguas del ro Mataquito, aire y suelos del sector. Fallos del Mes, nmero 398, enero 1992, pg. 869.
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la contaminacin que podra generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto industrial de que se trata (Considerando 8)48 . En cuanto a la ilegalidad se seala, respecto de los diversos captulos de impugnacin, que siendo discutible su posible vulneracin ello tampoco puede originar el acogimiento de este recurso (Considerando 8). La sentencia aplica precisamente los parmetros de control que seala la disposicin constitucional: arbitrariedad e ilegalidad, y, concluyendo que no han concurrido estos y que no se han afectado garantas constitucionales, segn anlisis previo rechaza los recursos de proteccin deducidos.
3.- EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA A TRAVS DE LA REGLA DE LA ARBITRARIEDAD.

Podemos asumir que la Ley 19.300, y en especial su artculo 16, inciso final, concede a la Administracin un grado de discrecionalidad tcnica que puede entenderse como uno de aquellos casos en que la ley confiere un mbito de decisin a los administradores para obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza exclusivamente tcnica.49 Su existencia ha sido reconocida en los numerosos fallos que se han citado anteriormente.50 No obstante, excepcionalmente se ha efectuado un anlisis distinto, y se ha dicho que los miembros de la Comisin Regional del Medio Ambiente ejercitan el derecho arbitrario de votar a favor o en contra pues la composicin de sus miembros es indiciaria que se trata de aunar voluntades de diverso origen y por ello la decisin es poltica, y como es sabido que el hombre, de alguna manera, por su sola presencia racional de hacer su vida, siempre, ha afectado la naturaleza y la seguir afectando, es un problema de cuantum en todo quehacer humano y por ello, en tales decisiones hay una amplia gama de matices de toda ndole, por cuanto la decisin es un problema de poltica de la sociedad.51 Recurrentemente, tambin, se discute tal discrecionalidad tcnica invocando razones como el nombramiento poltico de los integrantes del rgano administrativo, las diversas influencias a que puedan estar sujetos, o que ellos mismos puedan ejercer, la utilizacin de criterios no estrictamente tcnicos en las resoluciones, etc.
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La apreciacin de la arbitrariedad es igual a la efectuada en el caso de Celulosa Valdivia, donde se haba resuelto que la resolucin impugnada no era arbitraria, pues las numerosas y trascendentales condiciones exigidas por la autoridad revelan la severidad con que se han analizado los antecedentes allegados al procedimiento previo a la resolucin y dan seguridad en cuanto a controlar los posibles efectos ambientales negativos (Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 11 de febrero de 1997, Rol 7515-96. Excma. Corte Suprema, sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rol 654-97). Y, sobre el mismo proyecto, se dijo en el ya citado fallo de Carlos Baraona contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin, que la resolucin impugnada no puede ser tachada de arbitraria pues se dict previa consideracin de los elementos de juicio que se le proporcionaron y con los resguardos que establece la legislacin del ramo (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de marzo de 1999, Rol 2147. Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99). Miguel Snchez Morn, Op. cit., pg. 129. Ver fallos citados en las notas 26 a 28 y 36 a 40. Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 11 de julio de 2001, Rol 192-2001. Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 30 de julio de 2001, Rol 2813-2001.
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En cualquier caso, el control de este tipo de discrecionalidad se har a travs de la regla de la arbitrariedad o el capricho. Arbitrario, segn aparece de las Actas de la Comisin de Estudios de la nueva Constitucin, es todo aquello que resulta caprichoso, irracional, sin sentido lgico y carente de razonabilidad. As por lo dems se ha resuelto invariablemente. Un acto es arbitrario cuando carece de sustentacin lgica y se presenta como mero fruto del capricho o la sin razn.52
a. Patrones de control
La regla de la arbitrariedad y el capricho,53 patrn de control que utiliza nuestra Constitucin Poltica para el recurso de proteccin, se aplica habitualmente para los casos de resoluciones administrativas derivadas de procedimientos informales de los cuales no quedan constancias o expedientes, denominndose regla de la evidencia sustancial cuando las motivaciones de la decisin pueden consultarse en un expediente administrativo. La sentencia de la Exma. Corte Suprema aplica precisamente la regla de la evidencia sustancial, en tanto estamos ante un procedimiento reglado del que quedan precisas constancias de lo actuado en un expediente administrativo. Dicho patrn de control supone que el examen judicial no puede extenderse ms all de verificar si las determinaciones fcticas efectuadas por los entes administrativos se encuentran respaldadas por prueba o evidencia sustancial54 la resolucin recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado con numerosos antecedentes a la vista (Considerando 7). En caso de ocurrir ello, el tribunal debe confirmar la decisin impugnada, ms all de que coincida o no con la solucin adoptada 5 5 Podr estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible (Considerando 7). Se trata, en consecuencia de comprobar la razonabilidad de la decisin, con apoyo en el expediente administrativo, y no de controlar el mrito o acierto de la misma.56 Es por ello que se dice todos los tribunales sin excepcin, en todos los pases, someten de un modo u otro a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si son las ms racionales, sino si superan, al menos, el umbral mnimo que separa lo racional de lo arbitrario.57 Por otro lado, respecto del ejercicio de facultades discrecionales, como determinar cules son las medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas, mandato que la Ley 19.300 asigna a los rganos de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, el control del ejercicio de las facultades discrecionales es regido tambin por la regla de la arbitrariedad, regla que en este caso estara representada por el abuso de facultades discrecionales. As se dice- slo hay abuso de la discrecionalidad en la apreciacin de los hechos all donde el error sea claro y as resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser
52 53 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1993, Gaceta Jurdica, ao 1993, nmero 154. A la exclusin de la arbitrariedad puede llegarse a travs de distintos patrones conocidos en doctrina comparada, en especial norteamericana, dentro de los cuales merecen destacarse: la regla de la arbitrariedad y el capricho, la regla de la evidencia sustancial y el abuso en el ejercicio de facultades discrecionales. Guido Santiago Tawil. Op. cit., pg. 221. Citando a Schwartz, Administrative Law, pg. 597. dem. Op. cit., pg. 221. La evidencia sustancial ha sido caracterizada en los Estados Unidos como aquella prueba suficientemente relevante como para que una mente razonable pueda aceptarla como adecuada para sustentar una conclusin. dem. Op. cit., pg 227. Toms Ramn Fernndez, Op. cit., pg. 188.
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develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostracin slida, firme, segura, sustancialmente incontestable.58 Arbitrariedad es, segn el diccionario de la real Academia, el acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho, de donde se deduce a contrario sensu que todo acto que pueda tener una justificacin razonable, por mnima que sea, no podr calificarse de arbitrario, aunque puedan existir soluciones que puedan parecer ms lgicas o ms atendibles o preferibles por su racionalidad.59 Por eso, dice refirindose a la discrecionalidad tcnica- que salvo crasos errores de apreciacin, no sera conforme a derecho sustituir la opinin de los tcnicos de la Administracin por la que el juez pueda formarse en el proceso oyendo a otros tcnicos distintos. De lo contrario, se estara trasladando la discrecionalidad tcnica de la Administracin a los jueces.60 Si existiere tal abuso de facultades discrecionales correspondera anular la resolucin impugnada, ms no sustituirla, pues no parece aceptable que la discrecionalidad administrativa sea sustituida por la discrecionalidad judicial, o la apreciacin que hiciera la administracin para optar entre indiferentes jurdicos, por la apreciacin, esta vez, del juez. Si la discrecionalidad supone precisamente la posibilidad de optar entre indiferentes jurdicos, ciertamente no puede sustituirse la opcin de la Administracin por la del juez. Dice Toms Ramn Fernndez 61 que el juez no puede decidir en nombre del Derecho por dnde debe ir una carretera o dnde debe emplazarse una central nuclear o qu extensin debe tener el suelo no urbanizable de un trmino municipal y que, en casos semejantes, lo ms que podr decir desde la perspectiva jurdica que le es propia es que la carretera en cuestin no debe pasar por el concreto lugar por donde la ha trazado el proyecto aprobado por la Administracin o que la central nuclear no puede legtimamente situarse en el emplazamiento por sta previsto o, en fin, que no est justificada objetivamente la extensin dada por el planeamiento recurrido al suelo no urbanizable. Pero acepta invocando a la jurisprudencia, cuando las circunstancias del caso han reducido con toda evidencia la inicial pluralidad de soluciones tericamente posibles a una sola, que se incluya en la sentencia junto al pronunciamiento anulatorio de la decisin recurrida, el de condena de la Administracin a dictar la nica decisin que, dadas las concretas circunstancias del caso, resulta jurdicamente posible. Pero esto, cuando ocurre, () no implica en absoluto la eleccin por el juez de la solucin ms razonable de todas las posibles, sino simplemente la inclusin en el fallo del deber de adoptar la nica decisin que en el curso del proceso ha quedado en pie, que es cosa bien distinta.62 El criterio esbozado es, no obstante, de difcil concrecin prctica, y por lo mismo ha sido criticado dado que no siempre (ni mucho menos) es factible asegurar con toda exactitud cual sera la nica solucin justa, ese planteamiento est exigiendo del juez que resuelva incluso sus legtimas dudas al respecto mediante la decisin, aunque para ello tenga que realizar valoraciones con criterios ajenos a la interpretacin jurdica, segn su saber y entender.63
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Miguel Snchez Morn, Op. cit., pg. 136. dem. Op. cit., pg. 139. dem. Op. cit., pg. 129. Toms Ramn Fernndez, Op. cit., pg. 94. dem. Op. cit., pg. 208. Miguel Snchez Morn, Op. cit., pg. 117.
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b. Fallos posteriores de la Sala Constitucional

Fallos posteriores al del caso Itata, dictados por la Sala Constitucional de la Exma. Corte Suprema, han reafirmado su anlisis. De ellos aparece que se vuelve al sistema de control contemplado en la jurisprudencia del ao 1998. As, el 9 de julio de 2002, se confirma sin mayores modificaciones la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en que se sostiene que como ha sido fallado reiteradamente, no corresponde en esta sede jurisdiccional entrar a dirimir o pretender demostrar cul de las hiptesis tcnicas es valedera,64 siendo que el nico ente autorizado por la ley para calificar un proyecto con incidencia en el medio ambiente, es la Comisin Regional del Medio Ambiente y, en su caso, por la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente,65 bastando en tal caso que la Corte verifique si la decisin favorable est debidamente fundamentada en razones tcnicas y cientficas de manera de poder excluir el reproche de arbitrariedad.66 Lo mismo sucede en la sentencia de 8 de julio de 2002, que confirma sin modificaciones una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que luego de ponderar conjuntamente los antecedentes sobre la resolucin impugnada, las objeciones y reclamaciones, y las alegaciones de descargo de la autoridad recurrida, concluye que la resolucin no reviste caractersticas de ilegalidad ni de arbitrariedad, pues surge como resultado del ejercicio por la autoridad de las facultades que la ley 19.300, y el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, le confieren a la Comisin Regional del Medio Ambiente, la que previo a los estudios, reuniones, anlisis y exmenes, concluye que dicho instrumento cumple las exigencias medioambientales, tcnicas y de viabilidad, sin que emerja de toda la tramitacin administrativa burocrtica, que significa la presentacin, estudio y aprobacin de un determinado proyecto de esta naturaleza, hechos, situaciones o circunstancias, que signifiquen que en este proceso, ha habido acciones y actuaciones no racionales, no fundamentadas, y contradictorias con la ley y el reglamento.67
64
65
66 67
Si bien elimina el prrafo final del considerando 19 de la sentencia de primera instancia que deca: Lo nico que cabe establecer es si el acto contra el que se reclama es arbitrario e ilegal ya que no corresponde referirse a las conclusiones a que hayan arribado los rganos idneos o expertos, una vez concluidas o agotadas todas las instancias establecidas para regular su quehacer. Asimismo, no resulta propio intervenir en materias que la ley ha radicado directamente, en forma exclusiva y excluyente, en los rganos de la Comisin Nacional del Medio Ambiente. Escenario en el cual los pronunciamientos o informes de organismos del Estado, con competencia ambiental, no son vinculantes, para la COREMA o CONAMA, ya que estos cuentan con la ms amplia competencia para considerarlos y aceptarlos, sin perjuicio de la facultad de prescindir de ellos, en el caso a que se refiere el inciso final del artculo 15 de la ley N 19.300. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 8 de mayo de 2002, Rol 6.777-2001 (acumulados Rol 6.927 y 6.928-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de julio de 2002, Rol 1765-2002. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de mayo de 2002, Rol 4837-2001 (acumulados Rol 5252 y 5671-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de julio de 2002, Rol 1920-2002.
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4.- LAS MEDIDAS DE PROTECCIN DETERMINAN LA EXTENSIN DE LAS FACULTADES DE CONTROL.

La sentencia de segunda instancia, por consecuencia lgica que rechaza los recursos de proteccin deducidos, no adopta medida de proteccin alguna. La sentencia de primera instancia, en tanto los haba acogido, adoptaba una serie de medidas de proteccin que van mas all de aquellas que regularmente se haban dispuesto en casos similares, que no eran otras que la nulidad del acto que se tacha de arbitrario y/o ilegal.68 En este caso, estimando la Iltma. Corte que la Constitucin Poltica entrega facultades para la adopcin de las medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin sealar expresamente cuales son (Considerando 42), dispone, por ejemplo, suspender los efectos de la resolucin impugnada; retrotraer el procedimiento a la etapa en que se emita nuevo pronunciamiento por un Consejo Consultivo integrado por miembros no inhabilitados; presentacin de nuevos addendum en que se satisfagan aspectos tcnicos del proyecto; informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante sobre los efectos del proyecto en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional; estudio de impacto ambiental sobre la explotacin sustentable del bosque en la zona; procedimiento por el cual se entregar energa al Sistema Interconectado Central; disposicin final de los aceites generados por el funcionamiento de motores del complejo, etc. Es en funcin de dicho razonamiento, tambin, que la Iltma. Corte puede, por ejemplo: disponer medidas que tienen que ver con aspectos tcnicos o de ingeniera, como impedir que se dispongan residuos slidos y lquidos en la caldera de poder; prohibir que se disponga en forma ordinaria de residuos lquidos en el ro Itata, sino nicamente en casos de emergencia; ordenar la construccin de un oleoducto de descarga al mar, en un sector a determinar; ordenar trasladar el vertedero de la falla geolgica al menos un kilmetro (falla geolgica que segn antecedentes del expediente administrativo no exista). En lo que respecta al titular del proyecto, se le imponen medidas tales como un determinado diseo tcnico de su proyecto; se le ordena incluir en su proyecto aspectos que ste no haba considerado como parte de su descripcin, etc.
a. Lmites de las facultades de la Corte de Apelaciones

El artculo 20 de la Constitucin Poltica dispone que, en caso de acogerse el recurso deducido, la Corte de Apelaciones respectiva adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. No obstante la amplitud de la disposicin constitucional, se estima que la misma tiene una serie de lmites que acertadamente se han resumido de la siguiente forma:69
i) Lmite por finalidad

El primer lmite estara constituido por la obligacin del Tribunal de ajustarse a la finalidad que para estas medidas seala el propio texto constitucional, que no es otro que dar debida proteccin al afectado y, en su caso, restablecer el imperio del Derecho.
68 69 Ver notas 32, 33 y 34. Las cuatro conclusiones que se indican son de Olga Feli de Ort zar, en Informe en Derecho emitido en la causa.
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ii) Lmite por respeto al ordenamiento jurdico

Ello significa, por una parte, que las medidas que ordene la Corte no pueden transgredir ni la Constitucin ni la ley y, por otra, que el tribunal, al ejercer esta atribucin, no puede exceder sus propias facultades, ni asumir funciones o cometidos que el legislador ha entregado a otros poderes del Estado.
iii) Lmite por su naturaleza de accin cautelar.

Que fundamentalmente implica que el tribunal slo podr actuar si los efectos del acto u omisin que haya privado, amenazado o perturbado al recurrente en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas asegurados por la accin de proteccin se encuentran subsistentes.
iv) Lmite por arbitrariedad

Las medidas que ordene el tribunal no deben ser arbitrarias, esto es, deben ser razonables, no caprichosas, no contrarias a la justicia o a la razn, considerar el bien comn, acordes con una tica elemental y jams inspiradas en propsitos hostiles contra determinada clase o personas. Los lmites referidos deben estar siempre presentes en el razonamiento judicial pues, como bien apunta Luciano Parejo,70 siempre que se aborda la funcin del control judicial del poder se suele hacer desde la perspectiva adecuada del sometimiento del Estado al Derecho, pero contraponiendo indebidamente Juez y Estado y olvidando, por tanto, que el Juez es tambin un poder pblico del Estado; es Estado.
b. La determinacin de las medidas de proteccin en el caso concreto

La determinacin de las medidas de proteccin apropiadas, en cada caso, debe hacerse en funcin de las garantas constitucionales que se intenta proteger, y stas deben ser proporcionadas a tal objetivo.71 Por lo mismo, las medidas que haba decretado la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago iban ms all de aquellas necesarias para restablecer el imperio
70 71 Alfonso Luciano Parejo, Op. cit., pg 24. Debe precisarse, respecto de las medidas que podran adoptarse en casos como el presente, que la Excma. Corte Suprema sentenci respecto de las garantas constitucionales de los nmeros 1 (derecho a la vida) y 8 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin)- que no pueden aparecer vulneradas por la sola dictacin de una resolucin de calificacin ambiental pues, por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoracin tcnica que hizo una autoridad, esto es, un acto administrativo de opinin y no un acto de resultado material que haya producido un menoscabo en el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, y menos an, que haya originado una contaminacin en el medio ambiente (Considerando 4). Decisin que importa reconocer, en definitiva, que la resolucin de calificacin ambiental carece de aptitud o entidad suficiente para agraviar garantas constitucionales, de manera que la sola ilegalidad o arbitrariedad de una de tales resoluciones no trae aparejada por si sola la afectacin a una garanta constitucional protegida, en tanto no se demuestre relacin de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garanta constitucional. De no acreditarse la vulneracin de una garanta constitucional, siendo como es el recurso de proteccin precisamente una tcnica de proteccin de tales garantas, no corresponde que la Corte declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos rganos del Estado son nulos (En tal sentido, R.D.J. Tomo 86, Segunda Parte, Seccin 5, pg. 24).
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del Derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, entrando en materias que son propias de la discrecionalidad tcnica de la administracin, y sustituyendo dicha discrecionalidad por la del juez. En el caso Itata, para restablecer el imperio del Derecho, en el supuesto que existiera alguna garanta constitucional agraviada, bastaba con anular el acto administrativo impugnado. Con ello se restableca al recurrente a la situacin en que se encontraba con anterioridad a la dictacin del acto que se consideraba agraviante. Ir ms all implica intervenir en materias que para los efectos del recurso de proteccin, se encuentran fuera de su mbito. Se ha dicho, tratando de precisar los lmites del control jurisdiccional, que parece indiscutible que el Tribunal, slo cuando intervengan intereses privados dignos de proteccin y, por tanto, necesitados de una adecuada ponderacin, ser cuando tenga atribuida la ltima decisin vinculante. Ahora bien, cuando sean slo intereses pblicos de distinta ndole los implicados en el ejercicio de la potestad de evaluacin, la decisin ltima debe corresponder a la Administracin; el Tribunal se ve limitado en su control ante la falta de competencia, ante la atribucin por la ley de la tarea de configuracin a la Administracin.72 El control de la discrecionalidad de la Administracin debe, entonces, situarse en base al principio de interdiccin de la arbitrariedad, y en funcin de dos instrumentaciones: el principio de proporcionalidad y la necesaria fundamentacin objetiva de la decisin.73 Supuesto que exista agravio a una garanta constitucional protegida, que concurran presupuestos de ilegalidad y/o arbitrariedad en el acto, y relacin de causalidad entre tal acto y el agravio a la garanta constitucional cuya proteccin se reclama, procede decretar la medida de proteccin que sea necesaria para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, que, en principio, no ser otra que la nulidad del acto administrativo. Slo excepcionalmente, cuando sea posible dar debida proteccin al afectado y, en su caso, obtener el restablecimiento del imperio del Derecho a travs de una medida menos gravosa que la nulidad, sera posible admitir una decisin distinta (por ejemplo, la suspensin temporal de sus efectos). En los casos en que el recurso se dirija en contra de concretos actos materiales contaminantes, o agraviantes a la garanta constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el arco de posibilidades ser ms amplio, tanto como sean las exigencias que la debida proteccin del afectado y el restablecimiento del imperio del Derecho requieran. As, podr ordenarse: que la recurrida no extienda sus actividades ms all de las 22.00 horas durante todos los das del ao; 74 que se adopten todas las medidas tcnicas y de seguridad correspondientes para evitar nuevos derrames de combustible; 75 que la recurrida proceda dentro del plazo de 30 das a retirar la totalidad del concentrado de plomo que mantiene en patio o en vagones dentro de sus recintos a un lugar fuera de los lmites urbanos; 76 abstenerse la recurrida definitivamente de ejecutar cualquier tipo de operaciones que se refieran al transporte, acopio y manipulacin de concentrado de plomo, sin que habilite patios u otros sitios aptos alejados del radio urbano de la ciudad; 77 que se acondi-
72 73 74 75 76
Juan Rosa Moreno, Rgimen Jurdico de la Evaluacin de Impacto Ambiental, Trivium, Madrid, 1993, pg. 167. Juan Rosa, Op. cit., pg. 163. R.D.J., Tomo 97, nmero 2, ao 2000, Segunda parte, Seccin 5, pp. 158 y sig. R.D.J., Tomo 95, nmero 2, 1998, Segunda parte, Seccin 5, pp. 106 y sig. R.D.J., Tomo 95, nmero 2, 1998, Segunda parte, Seccin 5, pp. 130 y sig.
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cionen por la recurrida medios de transporte y embarque sellados para efectuar sus operaciones sin peligro para la salud y dao al medio ambiente; 78 que el Servicio de Salud respectivo inste a la empresa a cuyo cargo se encuentran los desechos minerales, proceda al saneamiento ambiental de la plataforma en que primitivamente separaban los residuos () de manera que se anule cualquier indicio de contaminacin en el ambiente y en la poblacin; 79 disponer medidas para que en el lugar donde se encuentran los residuos no se produzca radiacin o contaminacin (aislar el sector, envasar desechos en rellenos sanitarios, trasladarlos a celdas de seguridad y a una posterior pavimentacin);80 cesar en la fecha que se indica de verter sin depuracin previa sus residuos industriales lquidos y slidos en el cauce del ro, debiendo a partir de esa fecha emplear los procedimientos provisorios o definitivos que autorice el Servicio de Salud o botarlos en otro lugar habilitado, bajo apercibimiento de decretarse la paralizacin de la empresa;81 etc.
c. La diferencia con otros contencioso-administrativos

Lo anterior demuestra que si bien el recurso de proteccin ha sido utilizado frecuentemente como un sistema de control jurisdiccional de actos administrativos, a tal punto que este recurso ha sustituido en la prctica al contencioso-administrativo, interponindose contra todo acto de las autoridades polticas y administrativas,82 presenta caractersticas propias que determinan la imposibilidad de resolver, en tal procedimiento, ciertas cuestiones que la misma jurisprudencia ha ido precisando. Para tales efectos el recurso de proteccin resulta un procedimiento inadecuado, que no ofrece garantas procesales ni a la autoridad recurrida, ni a los terceros interesados en la mantencin del acto.83 Diferente es el caso de los contenciosos-administrativos expresamente regulados por ley, casos en los cuales habr de estarse, para determinar los lmites del control jurisdiccional de la actuacin administrativa, a la regulacin que establezcan las normas aplicables.84 Acertada es, entonces, la opinin del profesor Martin Bullinger85 quien ha sealado que los criterios para la separacin de funciones entre la Administracin y la jurisdiccin contencioso-administrativa 86 no se obtienen ni de la estructura lgica de la norma ni de los lmites inmanentes del control
77 78 79 80 81 82 83 84
85 86
dem. dem. Corte de Apelaciones de Arica, Rol 5904. Excma. Corte Suprema, Rol 2345-98. dem. Corte de Apelaciones de Valdivia Rol 8739-98. Excma. Corte Suprema Rol 2151-98. Pedro Pierry Arrau, Tribunales Contencioso-Administrativos, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, ao 1, diciembre de 2000, nmero 2, pg. 104. Pierry, Op. cit, pg. 124. En el derecho espaol, por ejemplo, se sostiene que el artculo 24 de la Constitucin espaola configur toda actuacin judicial, y por tanto la contencioso-administrativa, como una tcnica de tutela efectiva de derechos e intereses legtimos. El proceso contencioso administrativo pas a ser as inequvocamente subjetivo, de defensa de esos derechos e intereses frente a la actuacin administrativa en general (artculo 106.1 de la propia Constitucin) y no precisamente slo frente a actos administrativos formales. Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Sptima edicin, Civitas, Madrid, 2000, pg. 621. Martin Bulinger, Prlogo a la obra de Mariano Bacigalupo, La Discrecionalidad Administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 11. O, en otros trminos, precisar bajo qu condiciones y con qu alcance pueden las normas legales abiertas atribuir a la Administracin el poder de decisin ltima sobre su complementacin e impedir, as, a los tribunales contencioso-administrativos que se lo arroguen con ocasin del control de la validez de la actuacin administrativa.
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judicial, sino slo de la respectiva Constitucin vigente y de sus principios fundamentales. Es preciso, pues, interpretar esos principios y buscar un equilibrio. A modo ejemplar, podemos sealar que un criterio de revisin ms amplio encontramos en el caso del artculo 20, inciso segundo, de la ley 19.300, que concede al titular de un proyecto sometido al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental la facultad de reclamar en contra de la resolucin que rechace o establezca condiciones o exigencias a su proyecto. El tribunal podra revisar las cuestiones de hecho y de derecho pudiendo aprobar aquello que la administracin rechaz, eliminar condiciones, reemplazarlas, modificarlas, etc. Pero la produccin de prueba pareciera verse, en principio, limitada a aquella rendida en sede administrativa, a aquella que no pudo ser rendida, y a aquella que ofrecida no fue recibida. Ello, en tanto es el titular del proyecto quien debe, en sede administrativa, proporcionar aquella que acredite que su proyecto cumple con la normativa de carcter ambiental; y respecto de los efectos, caractersticas o circunstancias sealados en el artculo 11 de la ley 19.300, debe, en sede administrativa, proponer medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario, el Estudio de Impacto Ambiental ser rechazado. Abona lo dicho lo dispuesto en el artculo 21 de la ley 19.300, que dispone que Si se declara inadmisible una declaracin de Impacto Ambiental o se rechaza un Estudio de Impacto Ambiental, el responsable del proyecto o actividad podr presentar una nueva Declaracin o Estudio, siempre en sede administrativa. Correspondera ste a un caso de revisin media. Conocida es tambin la frecuente sustitucin judicial de las determinaciones administrativas en el derecho sancionador, sea a travs del recurso de proteccin, sea a travs de los contenciosos previstos para reclamar judicialmente de las sanciones impuestas.87 Para los casos sealados en el artculo 64 de la ley 19.300 la regla no debiera ser diferente. Por otro lado, el artculo 50 de la ley 19.300, permite reclamar los Decretos Supremos que establezcan normas primarias y secundarias de calidad ambiental, normas de emisin, los que declaren zonas del territorio como latentes o saturadas, y los que establezcan planes de prevencin o de descontaminacin, por cualquier persona que estime que no se ajusten a lo dispuesto en esa ley y a quien causen perjuicio. En este caso, la revisin pareciera ser mnima, en el sentido que el juez podr revisar todas las cuestiones de derecho sometidas a su conocimiento (correccin del procedimiento, adecuacin a las normas fundantes, legalidad de las decisiones, etc.), pero no podra fijar l mismo los valores de las concentraciones mximas o mnimas permitidas, en el caso de las normas de calidad; o la cantidad mxima permitida de un contaminante, en el caso de las normas de emisin; o fijar por s mismo medidas para conseguir los objetivos de recuperar la calidad ambiental, en el caso de planes de descontaminacin. Pero podra, por ejemplo, determinar que no concurren los presupuestos para la declaracin de una zona saturada; o que la zona respecto de la cual se hace la declaracin , no corresponde a aquella que se ha acreditado estar saturada; o si las fuentes reguladas, en el caso de un plan de descontaminacin, corresponden efectivamente a aquellas ubicadas en la zona previamente declarada como saturada, etc.
87
Vase: Ivn Arstica Maldonado, El Derecho Administrativo Sancionador y la Proporcionalidad de los Actos Administrativos, en R.D.J., Tomo 84, nmero 3, Seccin Primera, pg. 109 y siguientes.
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5.- CONCLUSIN
A modo de conclusin podemos agregar que las diversas sentencias que han dicho que las cuestiones tcnicas o cientficas, presentes en toda evaluacin de impacto ambiental, no pueden ser discutidas en el mbito de un recurso de proteccin, no han declarado que stas no se encuentren sujetas, en cuanto a su apreciacin, a la tutela jurisdiccional. Ms bien se ha dicho que la naturaleza propia de la accin, y el procedimiento fijado para su tramitacin, determinan que no sea procedente emplearla para introducirse en el estudio y resolucin de cuestiones que implican conocimientos de ese orden, materias propias de un juicio declarativo de lato conocimiento, o contencioso-administrativo, en que haya oportunidades de accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y probar. La bsqueda de la accin apropiada para discutir las cuestiones tcnicas o cientficas, presentes en toda evaluacin de impacto ambiental, permitir un control ms pleno sobre tales actos administrativos, pero, tal accin parece no ser el recurso de proteccin.
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6. Las sentencias de Primera y Segunda Instancias88 a. Rol 1066 2001

Recurso de proteccin: Modesto Seplveda, en representacin Ilte. Municipalidad de Portezuelo y otros contra Consejo Directivo de CONAMA, en contra de Resolucin que califica favorablemente EIA Proyecto Forestal e Industrial ITATA. C. de Apelaciones de Santiago. Santiago, 29 de enero de 2002. Vistos:
V.- R ESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD SOBRE LA EVALUACIN AMBIENTAL DEL PROYECTO.

19.- Que luego de la tramitacin del proyecto, la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin del Bo Bo, por Resolucin Exenta N 025, de 27 de enero de 2.000, calific desfavorablemente el proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, disponiendo que los rganos de la Administracin del Estado competentes se encontrarn obligados a denegar todas y cada una de las correspondientes autorizaciones o permisos ambientales asociados al mismo, en razn de su impacto ambiental, en tanto no se les notifique de pronunciamiento contrario. De esta decisin, el proponente, Celulosa Arauco y Constitucin S.A. dedujo recurso de reclamacin por razones formales y de fondo para ante la Comisin Nacional del Medio Ambiente, la cual contando con las opiniones del Consejo Consultivo Nacional, de 2 de noviembre de 2.000 y del Consejo Directivo, de 22 de enero de 2001, en orden a acoger el recurso y calificar favorablemente el proyecto, pero formulando exigencias especficas, resolvi en tal sentido y por Resolucin Exenta N 09/2001, de 28 de enero de 2001, la Directora Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, acogi parcialmente el recurso de reclamacin, revoc en parte la resolucin impugnada, calific favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, sujetndolo a las condiciones y exigencias que expresa, y procediendo a certificar que el mismo se podr ejecutar en la medida del marco que fijan los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones que se establecen.
VI.- A DMISIBILIDAD DEL RECURSO.

20.- Que el recurso de proteccin de las garantas fundamentales constituye una accin constitucional destinada a revisar la legalidad y/o arbitrariedad de todo acto u omisin que afecte aquellas sealadas por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ya sea desconocindolas, pertubndolas o amenazndolas en lo relativo a su legtimo ejercicio, caso en el cual se adoptarn las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado, ya sea suspendiendo o dejando sin efecto el acto, si fuere conveniente, adoptando luego la decisin que sea procedente de acuerdo al mrito de los antecedentes, circunstancias que imponen el rechazo de la solicitud de inadmisibilidad formulada por la recurrida, por cuanto en
88
Por razones de espacio slo se transcriben los Considerandos Finales del fallo analizado
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autos se ha impugnado una resolucin que califica favorablemente desde el punto de vista ambiental un proyecto de inversin, que de no ajustarse a la legalidad y/o ser arbitraria, afectando garantas constitucionales, carece de fuerza vinculante para los actores, debiendo disponer lo conveniente para asegurar el respeto de la legislacin, decisin que slo podr adoptarse revisando todos los antecedentes. 21.- Que se ha planteado la inadmisibilidad de los recursos por no ser la presente la va adecuada para resolver el problema tcnico y especializado de que se trata, que no corresponde, adems, se proponga en la va jurisdiccional, alegacin que ser rechazada por los siguientes fundamentos: a) Como se ha dicho, el recurso de proteccin puede dirigirse en contra de todo acto, sin que pueda omitirse pronunciamiento por razones que el constituyente no ha sealado al reglamentar esta accin, con mayor razn si se han acompaado todos los antecedentes tenidos a la vista por la autoridad al emitir su pronunciamiento; b) La funcin conservadora ejercida por los tribunales al conocer de un recurso de proteccin, constituye una jurisdiccin especializada, que debe ser ejercida conociendo todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal estime conveniente para quedar debidamente ilustrado para emitir pronunciamiento, el cual no puede dejar de manifestar, pues importara renunciar al ejercicio de su competencia propia e infringir el principio de inexcusabilidad que obliga a los jueces y confiere el derecho correspondiente a las partes, pues no se debe olvidar que los conflictos, que en esencia constituyen una situacin violenta, en un Estado de Derecho se resuelven por la va judicial, cuando no se puede lograr la autocomposicin, pues est proscrita la autotutela. En los tribunales est radicada la decisin ltima de un litigio trado a su conocimiento; c) Los razonamientos que pueda entregar la autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirta, por este solo hecho, su ilegalidad y/o arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que califican lo adecuado y suficiente que puedan ser. No se trata de una observacin formal, sino que de fondo; d) Actualmente la autoridad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de su propia voluntad, que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus decisiones se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los antecedentes, deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitrariedad del obrar de la Administracin. En todo caso, la decisin impugnada no es de carcter discrecional, en que la autoridad pueda adoptar dos decisiones igualmente justas: calificar favorable o desfavorablemente en su aspecto ambiental un proyecto determinado. Entenderlo de ese modo excluira de esta va a toda decisin de las autoridades si stas se adoptaron por el rgano competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en los casos previstos por la ley, dejando de atender el mrito o los antecedentes que se han tenido en consideracin para resolver; e) Desconocer esta instancia constitucional a quien se siente ofendido por el actuar de la Administracin, importa preferir se imponga el criterio de una de las partes en conflicto, que aqul que pueda entregar un tribunal, que es precisamente la instancia establecida por el Constituyente para resolver tales controversias; f) Nada obsta que los tribunales ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisin, respecto de los hechos y el derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto impugnado, puesto que son aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de modo que ello resulta indispensable para determinar si la decisin se ajusta a ellos y, por lo mismo, evaluar su legalidad y razonabilidad.
170 VII.- VICIOS DE PROCEDIMIENTO.
a) Participacin en el Consejo Consultivo de miembros inhabilitados.

22.- Que la participacin de Jaime Dinamarca y Claudio Zaror en el Consejo Consultivo que inform favorablemente el proyecto al Consejo Directivo, constituye una irregularidad manifiesta, por cuanto el primero haba emitido opinin con anterioridad en este sentido al formar parte de la COREMA y ser uno de los dos votos disidentes, que estuvieron por calificar ambientalmente favorable el proyecto y el segundo form parte del grupo de expertos que elabor dicho documento para la proponente Celulosa Arauco y Constitucin S.A., los cuales emitieron su opinin al interior del Consejo Consultivo, conociendo con anterioridad la inhabilidad manifiesta que les afectaba, abstenindose este ltimo de participar en la votacin, no as el primero. Esta irregularidad impide reconocer la legitimidad necesaria para producir efectos al procedimiento, por cuanto si bien no se puede determinar si influy en forma determinante en la resolucin adoptada, como por el carcter asesor de dicho Consejo Consultivo, no es menos cierto que de no ser necesaria la ley no hubiera previsto este trmite previo a la decisin del Consejo Directivo, como tampoco hubiera reglamentado su funcionamiento en forma tan desarrollada, como efectivamente se hizo en el Decreto Supremo N 86, de 8 de mayo de 1995, del Ministerio Secretara General de la Presidencia de la Repblica, especialmente lo relativo a su procedimiento, sesiones, adopcin de acuerdos, votaciones, como ocurre en los artculos 10 a 14, entre otros aspectos. Contrariamente a lo sealado por el recurrido, la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado le es aplicable a toda persona, en cuanto integran rganos de la Administracin Centralizada o Descentralizada, si tales rganos o servicios han sido creados para satisfacer el cumplimiento de la funcin Administrativa del Estado, como es el caso de aquellos que forman parte de las entidades encargadas de la evaluacin de impacto ambiental, cualquiera sea el ttulo a que lo hacen, de modo que, por la representacin expresa que se hizo del hecho de la inhabilitacin, su conducta se encuentra reida con la probidad que debe observarse por todo funcionario de la Administracin o quien coopera en el empleo de sus competencias y por ello la integra. Por lo razonado, queda de manifiesto que la garanta del debido proceso, aplicable al actuar de la administracin en la toma de decisiones, ha sido desconocida, puesto que la racionalidad ha estado ausente en el pronunciamiento del Consejo Consultivo, el que debi compeler a dichos miembros a abstenerse de participar en la consulta. Con este proceder se ha desconocido, adems, la garanta de igualdad ante la ley, puesto que en este caso se ha obrado de un modo diverso del querido por el legislador. Lo reiterado de esta irregularidad, invocado por la recurrente como razn para desestimar este captulo del recurso, slo remarca la gravedad de la falta y el desinters de la autoridad por prevenirlas.
b) Omisin de ponderacin de observaciones ciudadanas.

23.- Que la Ley 19.300 y su reglamento desarrollan la normativa que se refiere a la participacin ciudadana, la que se considera de modo relevante, por cuanto son las personas que pueden denunciar aspectos no considerados en el proyecto, como tambin es el medio que la poblacin posiblemente afectada por ste plantee sus inquietudes. Su incorporacin en el procedimiento de evaluacin les otorga diferentes derechos, como es el formular observaciones, imponerse de la documentacin ponderacin de sus planteamientos en la resolucin que decide la evaluacin ambiental, notificacin de las resoluciones y poder recurrir.
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El inciso segundo del artculo 29 de la ley impone a la Comisin la ponderacin de las observaciones ciudadanas, aspecto desarrollado por el artculo 37, letra b) del Reglamento. En este ltimo cuerpo normativo, se agrega que la resolucin que acoge el recurso de reclamacin, modifica o revoca en parte la decisin, a lo menos deber cumplir con las exigencias previstas en el artculo 37 (artculo 45), pero el inciso sexto del artculo 54 precisa que la Comisin Regional del Medio Ambiente respectiva o la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, segn sea el caso, ponderar, en los fundamentos de su resolucin, las observaciones que hubiere recibido, con lo cual queda claramente establecida la obligacin de la autoridad recurrida. Contrariamente a lo sostenido por la recurrida, cuando la norma exige la ponderacin de las observaciones ciudadanas, no se refiere a la que se realiza en el fuero interno de la autoridad, actividad que parece indispensable, sino que aquella por medio de la cual se hace conocida dicha evaluacin por quien las formul, satisfaciendo de este modo sus inquietudes. De este modo se podr advertir por terceros que se examin con cuidado y detencin el asunto, atribuyendo el peso e influencia justa a cada elemento que compone el conjunto del proyecto, con el fin de decidir de manera correcta y con equilibrio la cuestin sometida a su conocimiento. En efecto, ya la Ley de 2 de febrero de 1837 seal que una de las principales garantas de la rectitud en el obrar de las autoridades es la fundamentacin de sus decisiones, obligacin que no puede enterderse cumplida del modo que lo seala la recurrida, esto es, considerando las exigencias impuestas al proyecto, puesto que la Comisin Regional del Medio Ambiente las haba acogido favorablemente en su pronunciamiento y la resolucin impugnada, en definitiva, las desecha. Por lo expuesto, la recurrida ha dejado de cumplir obligaciones normativas expresamente impuestas, contrariando las normas legales indicadas.
c) Falta de posibilidad de formular observaciones a modificaciones del proyecto.

24.- Que en el procedimiento de ponderacin de los antecedentes del estudio de impacto ambiental procede realizar correcciones o solucionar omisiones, respecto de las cuales ciertamente quienes se hicieron parte han tenido la ocasin de formular sus observaciones, por lo que procede rechazar tal alegacin de ilegalidad. Sin embargo, y no obstante lo anterior, corresponde dejar establecido desde ahora, que no resulta procedente dejar determinados aspectos para un cumplimiento posterior a la resolucin de la autoridad medio ambiental, por cuanto, evidentemente, en tales aspecto no se permitira la participacin ciudadana.
d) Oportunidad de la decisin.
25.- Que si bien el proponente del proyecto ha indicado que ste estar plenamente operable el ao 2010 2011, su evaluacin debe realizarse con anterioridad al inicio de las obras, que se verificarn en un plazo prximo a su aprobacin, circunstancia que debe ser considerada como parte del proyecto y supervigilada, pues de lo contrario se podra estar requiriendo la autorizacin ambiental con el propsito de eludir el cumplimiento de disposiciones que pudieran dictarse en el futuro, desde el momento que la propia resolucin impugnada seala que la evaluacin de impacto ambiental se realiza teniendo en consideracin la normativa vigente al momento de la aprobacin del respectivo Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental. El calendario de la construccin de las instalaciones y su posterior operatividad debe ser respetado por el titular del proyecto, constituyendo una de las condiciones que puede regular la autoridad, su falta de desarrollo afecta la racionalidad de la decisin y, por lo mismo, su legalidad, en lo que dice relacin con los artculos 16 de la Ley 19.300, 37 y siguientes del Reglamento. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
172 VIII.- OMISIONES EN LA LNEA DE BASE.
a) Informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante.

26.- Que la pertinencia del informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante, no obstante la opinin de esta entidad expresada a fojas 245, es del todo legal y necesaria en lo que dice relacin con el proyecto del Complejo Forestal e Industrial Itata, para lo cual resulta pertinente reproducir los trminos del proponente del mismo, Celulosa Arauco y Constitucin S.A., al indicar que se requiere permiso para introducir o descargar materias, energa o sustancias nocivas o peligrosas en aguas sometidas a la jurisdiccin nacional por parte de dicho organismo, circunstancia que justifica ya por la ubicacin del lugar donde sern evacuados los efluentes, como por el tipo de caudal, caracterizacin y tratamiento del efluente que se evacuar, puesto que no le era desconocida la cantidad de residuos lquidos que se dispondrn en el lecho del ro Itata, tanto en la etapa de construccin como de operacin plena del Complejo, que alcanza a 59.616 metros cbicos diarios en el caso que use como materia prima eucalipto para producir celulosa y 57.629 metros cbicos diarios si lo empleado es pino, a lo que se agregan 2.000 metros cbicos diarios por las otras plantas del mismo Complejo, que indudablemente llegarn al mar, puesto que desde el lugar de evacuacin al litoral existe una distancia de poco ms de 50 kilmetros, a todo lo que se une el hecho de la existencia de otros residuos lquidos que se incorporan al caudal del ro, el que de acuerdo a los mismos informes del proponente del proyecto, su incidencia ser de tal importancia que incluso se producir un cambio de color de las aguas. De este modo, indica el proyecto, se hace aplicable la normativa del Decreto Supremo de Defensa N 1/92, en sus artculos 135 a 140, pues aquellas actividades fabriles que en forma directa o indirecta viertan las descargas de su actividad en aguas sometidas a la jurisdiccin nacional deben contar con el informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante, que debe ser obtenido en forma previa a su entrada en funcionamiento, por cuanto, de igual modo, podr autorizar la introduccin o descarga a las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional, de aquellas materias, energa o sustancias nocivas o peligrosas de cualquier especie, que ocasionen daos o perjuicios en las aguas, la flora o la fauna, debiendo sealar el lugar y la forma de proceder, en atencin al hecho no desconocido que ante tan grave impacto en las aguas, se disponga de un oleoducto para descargar los residuos lquidos directamente al mar, atendida la corta distancia hasta el litoral, en cuyo caso resulta indispensable su pronunciamiento y que la evaluacin se extienda a ese lugar en tales condiciones. Concluye el proponente en su proyecto que El CFI (Complejo Forestal Itata) descargar, previo tratamiento, a travs de un sistema difusor de residuos industriales lquidos al ro Itata. Dichas aguas estn sometidas a la jurisdiccin de la DGTM y MM (Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante), por lo que la descarga debe ser autorizada por la DGTM y MM en la VIII Regin. 27.- Que el artculo 66 de Decreto Supremo N 30, de 27 de marzo de 1997, del Ministerio Secretara General de la Presidencia de la Repblica previene los daos o perjuicios en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional, cuyo vertimiento puede ser directo o indirecto, segn lo indica el proponente del proyecto, caso en el cual se deben cumplir las exigencias previstas en la misma disposicin como las referidas en el artculo 71 del mismo cuerpo reglamentario. Lo anterior no se contrapone con el hecho que el ro Itata, por sus caractersticas est excluido de la competencia de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante, desde le momento que slo es la segunda hiptesis en virtud de la cual se hace exigible su informe, que no excluye la anterior. 28.- Que siendo procedente el informe en referencia, se haca necesario cumplir con describir en la lnea de base los efectos que en las aguas jurisdiccionales tendr el vertimiento de residuos lquidos, REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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conforme lo exige el artculo 12 del Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental en sus diversas letras, deficiencia que ha impedido un anlisis adecuado y completo de las incidencias del proyecto, contraviniendo tanto las normas de los artculos 11 y 12 de la Ley 19.300, como aquellas del Reglamento antes citado; informe que no est en las atribuciones o competencias de la autoridad recurrida prescindir.
b) Actividad forestal.
29.- Que el estudio de impacto ambiental del Complejo Forestal e Industrial Itata omiti, en su lnea de base, las consideraciones relativas a los impactos que tendr su funcionamiento, a lo menos, en las plantaciones de bosques propias, circunstancia que se haca necesaria. En efecto, sirve para fundar esta exigencia lo expuesto por el proponente en su presentacin a la autoridad, en que expresa, que el complejo industrial ocupar una superficie de 120 hs. (hectreas) aproximadamente, de las cuales 4 hs. corresponden a la planta de trozado, 10 hs. a la planta de rematadura y 100 hs. a la planta de celulosa, incluyendo las reas verdes y caminos asociados a cada unidad, sin incluir otras construcciones, en especial los vertederos de residuos slidos de la etapa de construccin y operatoria, laguna de derrame, acueductos de evacuacin de residuos lquidos y captacin de agua potable, y plantas de tratamiento primario, secundario y terciario de los residuos lquidos, considerando que en la etapa de construccin se efectuar el retiro de la capa vegetal y reemplazo por material apropiado, se realizar la nivelacin del terreno, construccin de caminos internos, habilitacin de reas de almacenamiento, habilitacin de drenajes para aguas lluvias y faenas de saneamiento, actividades que, en cierto modo, se pueden observar en las fotografas acompaadas a fojas 130 de la carpeta 1 de la tramitacin del proyecto. En la etapa de operacin, se expresa, que en cuanto al requerimiento de materia prima, el complejo industrial consumir alrededor de 10.000 m3 de madera / da, de los cuales alrededor de 7.700 m3 sern consumidos en la planta de celulosa. Estas maderas provendrn, principalmente, de las plantaciones de la VII y VIII regiones, de propiedad de la Empresa, la cual ser trasladada por medio de camiones o por ferrocarril, debiendo deducirse que slo el 23% de los requerimientos se adquirn a terceros, para lo cual se estima por el proponente que en la zona existen plantadas 43.169,92 hectreas de pino y 3.371,31 hectreas de eucalipto. No debe olvidarse que se pretende producir al ao 400.000 m3 de madera aserrada, 80.000 m3 de madera elaborada y 550.000 toneladas de celulosa blanca. Conforme a lo anterior corresponda que el proyecto diera cumplimiento a sealar los efectos adversos significativos que tendr sobre la cantidad de los recursos renovables, como la alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico, conforme lo ordenan los artculos 11 y 12 de la Ley 19.300, a lo que se une el antecedente que en el estudio de impacto ambiental no se hace una prediccin y evaluacin de las actividades forestales del proyecto, desde el momento que importa disminucin de este recurso, con el fin de determinar si es licito admitir su desarrollo, en atencin a que si causa un dao ambiental no tolerable debe ser rechazado. Dao ambiental tolerable que se determina al aprobar ambientalmente el proyecto, puesto que el dao ambiental negligente o voluntario que exceda el margen anterior da origen al rechazo del proyecto, interpretacin armnica dada por el Parlamento a las normas del artculo 2, letra c) y el Ttulo III, Prrafo 1, todo de la citada ley. No se deja entregado al control a posteriori por las autoridades especficas, que resulta al indispensable de acuerdo a sus competencias propias y en los casos particulares en que se les soliciten los permisos o planes de manejo correspondiente, debido al hecho que en esta ocasin lo que se evala es la incidencia total en el medio ambiente y su coincidencia con la preservacin natural, en la forma que lo expresa el legislador en el citado artculo 2. Sustentar que en la evaluacin del estudio de impacto ambiental slo se considera la actividad principal y no la materia prima con que sta se desarrolla, es REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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negar la realizacin de una evaluacin integra, por cuanto no se advierte la forma como dicha actividad preponderante industrial segn el recurrido -, podra llevarse adelante sin el componente de la materia prima que le es consustancial, puesto que lo que se pretende es evaluar, precisamente, la sustentabilidad ambiental del proyecto, en todos sus aspectos, por cuanto no sera lgico y razonable permitir una inversin importante que luego quedara inoperante por no existir materia prima para su explotacin. Corresponde, adems, destacar dos ideas en torno a este punto: en el Proyecto Cascada Chile, que presentara la misma empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A. a evaluacin de impacto ambiental, cuya jurisprudencia acompa la recurrida y que resumi en su informe, lo que se lee a fojas 124, se indica que en esa oportunidad se discuti el tema, pero que fue rechazado el argumento puesto que la materia prima forestal requerida ser suministrada fundamentalmente por terceros y en menor grado por empresas relacionadas al titular del proyecto, situacin exactamente contraria a la declarada por dicho titular en el caso materia de autos, en una proporcin del 77 y 23 % respectivamente. En segundo trmino, en la ocasin referida se contemplaron medidas de mitigacin en lo forestal o de sustentabilidad de la explotacin forestal, como era la colaboracin con CONAF, capacitacin y asistencia tcnica a los pequeos y medianos productores, banco de semillas y viveros, registro de proveedores, entre otras, circunstancia que no ha ocurrido ahora, limitndose a expresar el proyecto que se invertirn US $ 400.000 previamente en las plantaciones forestales. En todo caso, si el proyecto es principalmente industrial o forestal, carece de importancia, puesto que la ley contempla la categora especial de plantas de celulosa, circunstancia que impone su evaluacin en toda la cadena productiva, incluso desde la obtencin de la materia prima, con mayor razn si se indica que una proporcin de un 77% ser de su propiedad.
c) Construcciones. i) Vertedero.
30.- Que la situacin del vertedero de residuos slidos y lquidos peligrosos, debe estar ponderada en todos sus aspectos, como sera la posible contaminacin de napas subterrneas por fisuras de la base del vertedero, derivadas de sismos o terremotos, puesto que se han proyectado construir en un sector cercano (300 metros) a fallas geolgicas, que si bien se indica no son activas ni superficiales, en un pas sometido a este tipo de fenmenos en forma habitual cada cierto nmero de aos no debe descartarse, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en la realidad de otros estados. En este mismo sentido la falta de desarrollo de esta construccin en orden a sealar si se tratar de un vertedero de disposicin final de residuos slidos y lquidos peligrosos o, atendidas las construcciones y faenas que se desarrollarn en l, ser un relleno sanitario o, por ltimo, una planta de tratamiento de residuos, aprovechables en algn sentido posteriormente. De este modo la omisin anotada revela falta de desarrollo del estudio en este punto, que incumple el imperativo legal en tales materias, puesto que cuando la ley hace determinadas exigencias al estudio de impacto ambiental sta deben ser satisfechas, a lo menos, en todos sus aspectos durante el desarrollo de la evaluacin, no con posterioridad, en atencin a que en tales circunstancias, de hecho, se prescinde de su evaluacin medio ambiental.
ii) Caldera de poder.

31.- Que en el procedimiento de evaluacin del estudio de impacto ambiental se dej claramente establecido y reconocido por el proponente, que se producirn emanaciones de gases a la atmsfera,
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que afectaran, por la cercana un kilmetro -, a la comunidad de Nueva Aldea, circunstancia que se tratara de disminuir realizando la mantencin anual de la planta durante aquellos das en que el problema, por factores de tiempo atmosfrico se pudiera tornar ms crtico. Es reconocido por el proponente que, a lo menos la percepcin por el sentido del olfato ser desagradable a los habitantes del poblado indicado, circunstancia que repercutir en diferentes otras actividades, recreacionales, de esparcimiento, tursticas, educacionales, sociales, culturales y econmicas, respecto de las cuales no se contempla medida de mitigacin concreta, desde el momento que el monitoreo olfatomtrico no la constituye. En efecto, el slo hecho de medir los niveles y que estos no sean superiores a los exigidos por la norma ambiental, constituye el aspecto mnimo a satisfacer para calificar ambientalmente un proyecto, por lo cual no constituye ninguna concesin graciosa del titular el respetar estas exigencias. Pero, lo que pretende, precisamente, el legislador, mediante esta evaluacin previa, es minimizar, disminuir, mitigar o en ltimo trmino compensar estos cambios, que indudablemente se concretarn, segn se indica en el informe tcnico citado por la actora, en nuseas, vmitos, dolores de cabeza, afecciones respiratorias, trastorno del sueo y del apetito, irritacin de ojos, nariz y garganta, que podr destruir el sentimiento de bienestar general, alterando la personalidad y pudiendo producir afecciones psicolgicas y psiquitricas, como la depresin. Quien mide constata, nada mitiga ni compensa, de modo que efectivamente no se contemplan medidas en este aspecto para la emanacin de olores, si bien no son dainos para la salud fsica en forma inmediata en los niveles permitidos por la reglamentacin vigente, la llegarn a afectar por su permanencia en el tiempo. 32.- Que, en todo caso y para cuantificar el problema, resulta pertinente dejar establecido que el titular del proyecto reconoce que se producirn diariamente 2,24 toneladas de material particulado, 3,04 toneladas de dixido de azufre, 4,69 toneladas de xido de nitrgeno, 0,64 toneladas de sulfuros totales reducidos, adems de compuestos gaseosos clorados que no precisa, en las plantas principales, sin perjuicios que otras unidades generarn emisiones difusas de material particulado. Dichas emanaciones se tratarn antes de ser descargadas en la atmsfera, reiterando que no afectarn la salud fsica de las personas, nada se seala de sus aspectos psicolgicos o psiquitricos. (Quienes conocieron la ciudad de Constitucin con anterioridad a que se instalara la Planta de Celulosa en dicha localidad, pueden dar testimonio del cambio experimentado en las condiciones de vida de la poblacin). 33.- Que de la forma como est tratada en el proyecto la caldera de poder representa una planta de disposicin de residuos slidos y lquidos, desde el momento que se indica por el proponente que la mayora de los requerimientos energticos sern suplidos por la combustin del licor negro, de los residuos de madera y lodos combustibles. Adems, se consumirn 69 ton/da de petrleo combustible n 6, principalmente, en el horno de cal (80%) y en la puesta en marcha de las calderas, aspecto reprochado por el Servicio de Salud de uble, atendida la temperatura a que debe funcionar dicha caldera para incinerar adecuadamente los residuos txicos o peligrosos, como las medidas anexas para enfriar los gases que dicha combustin produce, argumentndose por la recurrida (fojas 97) que el titular del proyecto deber dosificar adecuadamente los residuos en la caldera de poder con el objeto de que, en todo momento, el contenido de sustancias orgnicas halogenadas presentes en el combustible total sea inferior al 1% en masa y, del mismo modo, deber detener la dosificacin de estos residuos en aquellos casos en que la temperatura de operacin de la caldera de poder sea inferior a 850C, agregando, luego, que deber llevarse registro horario de temperaturas, permitiendo que aquellos residuos que no puedan ser incinerados, el titular del proyecto podr almacenarlos temporalmente en un rea delimitada de la planta, bajo techo y en recipientes metlicos puestos sobre el piso pavimentado; en el caso de los lodos secundarios se permite su acopio temporal de residuos slidos peligrosos. En relacin con los polvos y lodos de la planta de rematadura se dispuso la caracterizacin antes de su quemado. A fojas 127, se seala por la misma recurrida, que respecto a la disposiREVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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cin de residuos slidos en la caldera de poder, en la resolucin recurrida se indica que en cuanto al aserrn del bao antimanchas del aserradero, el polvo de madera y lodos de la planta de rematadura, y a los lodos secundarios del sistema de tratamiento de residuos industriales lquidos del complejo, el titular no podr sobrepasar el 1% de la masa combustible y no podr incinerar tales residuos slidos y lquidos a menos de 850c. No se explica de otro modo toda la situacin descrita, que la caldera de poder sea una planta de incineracin de residuos, puesto que expresamente se permite, autoriza y reglamenta esta actividad, an conteniendo conocidas substancias txicas y peligrosas, que pueden ser almacenadas temporalmente esperando ser empleadas como combustible en la caldera, cuyos gases producto de la combustin, deben ser tratados mediante abatimiento, enfriamiento y otras medidas dispendiosas injustificadas. En efecto, se observa solamente este fundamento en esta actividad, pues simplemente podra impedirse la disposicin final de estos residuos mediante su incineracin, imponiendo el uso de combustibles limpios y no incluso el licor negro, con lo cual se evitaran o a lo menos se rebajaran significativamente los olores que causan diversas molestias a las poblaciones cercanas. Del mismo modo, resulta inexplicable que se seale que tales substancias sean combustible, si slo pueden representar el 1% del que alimenta la caldera de poder, la que incluso se hace funcionar ms all de los requerimientos de la planta, segn se ha dejado dicho con anterioridad. Es as que corresponde se evale el real fundamento de la incineracin de residuos en la caldera de poder, por cuanto existen mayores desventajas que beneficios. De ser indispensable o conveniente la disposicin final de ciertos residuos por medio de su incineracin, la caldera u horno respectivo puede ubicarse en un sector con una mejor evaluacin medio ambiental. 34.- Que la falta de evaluacin en la forma indicada, como el hecho que la autoridad sanitaria diera una opinin negativa en cuanto a la incineracin de residuos en la caldera de poder, a una temperatura inferior a 1200 C. y los gases que en dicho procedimiento se evacuaban a la atmsfera, constituyen infraccin a lo dispuesto en los artculos 10, 11 y 12 de la Ley 19.300, como, adems, por el antecedente de no contemplar medidas de mitigacin en cuanto a los efectos que los gases producirn en las poblaciones o asentamientos humanos.
iii) Tendido de alta tensin.

35.- Que el estudio de impacto ambiental, atendido los claros trminos de los artculos 2, 11 y 12 de la Ley 19.300, debe hacer referencia a todos los aspectos que ambientalmente importa el proyecto, pero fundamentalmente desarrollar las actividades y construcciones que importar su explotacin. Es as que, si se seala que existir una explotacin comercial de la caldera de poder al producir mayor energa que la requerida por el complejo, debe evaluarse dicha produccin, como tambin su venta, pues constituye parte integrante de la inversin, como se ha dicho con anterioridad, es sta la oportunidad en que la autoridad ambiental debe conocer todos los aspectos asociados al proyecto, con el objeto de emitir una resolucin global, coherente, armnica y congruente de todas las actividades que contempla directa o indirectamente el proyecto. No es posible que se renuncie a esta ponderacin dejando a posteriores decisiones de la autoridad o servicio especfico que curse un permiso, pues no se tendr esta visin integradora de los distintos aspectos de la inversin. De este modo, la generacin y venta de energa, como la forma como sta se transmitir constituyen aspectos que corresponde considerar en el estudio en referencia, que la autoridad ambiental no puede omitir de analizar; resolver en un sentido contrario infringe injustificademente las normas en comento. En este sentido la ley ha previsto que las centrales generadoras de energa mayores de 3 MW debern someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (artculo 10, letra c), cuyo es el
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caso de autos, pues en su funcionamiento se proyecta vender al sistema Interconectado Central entre 27 y 46 MW. Como se ha dicho, se generar una cantidad mayor de energa que la requerida para el funcionamiento del Complejo y como esta energa excede de 3 MW, debe ser evaluada ambientalmente en todos sus aspectos, uno de los cuales es el sistema de trasporte por medio de lneas de alta tensin, aspecto reconocidamente no incluido en el proyecto y que es indispensable, segn se ha visto.
d) Medidas de mitigacin, compensacin y/o reparacin.

36.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto precedentemente, la falta de medidas de mitigacin, compensacin o reparacin en el estudio presentado por el proponente, incurre en la misma ilegalidad y arbitrariedad que se ha sealado. En efecto, las mediciones, registros, monitoreos, adecuacin a las normas mximas de emisin de contaminantes, en general, el cumplimiento de las reglamentaciones legales y control de la actividad, no constituyen medidas de la naturaleza que se han enunciado, puesto que en nada minimizan, disminuyen o indemnizan los efectos desfavorables a terceros que la actividad proyectada producir. Por otra parte, el artculo 16 de la Ley 19.300, cuando seala las condiciones que debe cumplir un estudio de impacto ambiental para ser aprobado, expresa al respecto que deben proponerse medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas, esto es proporcionadas para el fin a que se destinan; no cualquier medida, como lo indica la recurrida, puesto que de ser as se prescindira del sistema de evaluacin. 37.- Que corresponde inmediatamente despejar toda duda en torno al inciso final del artculo 16 de la Ley 19.300 antes referido, el cual contempla las exigencias que debe satisfacer un estudio de impacto ambiental para ser aprobado, esto es, cumplir con la normativa de carcter ambiental, se hace cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidas en el artculo 11 de la misma ley y propone medidas de mitigacin compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario, el proyecto respectivo ser rechazado. En el curso del procedimiento deben quedar evaluados todos los aspectos del proyecto, para luego la autoridad, en su caso, proceda aprobarlo, o se disponga, con anterioridad a su pronunciamiento, que las omisiones o deficiencias observadas sean corregidas o subsanadas. Aspecto que, en el caso de autos, encuentra mayor sustento, desde el momento que, segn el calendario de inversiones del titular del proyecto, ste se terminar de ejecutar al cabo de 10 aos. 38.- Que sobre la base de lo razonado precedentemente, la calificacin ambiental favorable del proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, sujeto a las condiciones que se indican, no encuentra sustento en la Ley 19.300, conforme a cuyo artculo 16, inciso final, debi rechazarlo y ordenar se presentara un nuevo proyecto o se subsanaran las omisiones o deficiencias observadas. La condicionalidad que permite la ley dice relacin con medidas concretas y cuyos diseo, planificacin, construccin y puesta en marcha sean objeto de proyectos concretos; no que se entreguen al proponente para desarrollar con posterioridad y que una autoridad o servicio especfico evale, puesto que se pierde el sentido general y armnico del sistema de evaluacin de impacto ambiental, que tiene en cuenta lo que sucede con todas las fuentes que evacan contaminantes, de manera que, no obstante que individualmente no sobrepasen los lmites mximos permitidos, reunidos en conjunto pueden llegar a sobrepasar tales niveles, diluyndose la responsabilidad. De este modo, por ejemplo, los planes de manejo, gestin, disposicin y contingencia de residuos que se indican en el motivo noveno de la resolucin impugnada no han sido presentados a evaluacin, sino que se le impone al titular del proyecto hacerlo, pero su ponderacin se entrega al Servicio de Salud uble, perdiendo toda competencia las Comisiones del Medio Ambiente. En otro sentido, los planes de vigilancia de toxicidad,
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tratamiento, monitoreo y seguimiento que se expresan en el considerando octavo de la misma resolucin, pueden determinar que no se produzcan los niveles individuales que superen la norma, pero en conjunto con otras fuentes, ello es posible. El caso de la ciudad de Santiago es una muestra: ninguna de las fuentes fijas e incluso mviles genera material particulado, gases y otros componentes del smog en los niveles mximos previstos por la autoridad como peligrosos para la salud humana; sin embargo, su reunin o en conjunto, pueden llegar a producir diversas situaciones crticas en el medio ambiente. 39.- Que este Corte no puede dejar de mencionar que la evaluacin ambiental debe contener todos los aspectos que implica la actividad proyectada, desde la forma en que se proveern las materias primas que requiera hasta la disposicin de los residuos que generen, con el fin de evitar contaminaciones con elementos no controlados. En efecto, el titular del proyecto no ha individualizado los vertederos municipales en que dispondr de parte de los residuos slidos de naturaleza domstica atendida su cantidad y lo pequeas que son las localidades cercanas, como tampoco ha indicado la identidad de los adquirentes de los aceites que generar su proceso industrial, aceptando la autoridad ambiental que se exprese de un modo genrico venta a terceros.
IX.- G ARANTAS CONTITUCIONALES

40.- Que la Constitucin Poltica de la Repblica garantiza la integridad psquica de las personas, la que aparece amenazada por la evacuacin permanente y constante de gases que contendrn emisiones que podrn ser percibidas por el sentido del olfato. El incumplimiento de diferentes normas de la Ley 19.300, segn se ha expresado en el fallo, vulnera el principio de igualdad ante la ley, puesto que no corresponde a ninguna autoridad permitir dicho proceder y si se hace se transgrede la mencionada garanta. La falta de imparcialidad de dos miembros que participaron en la Comisin Consultiva, importa un desconocimiento a la garanta del debido proceso administrativo, circunstancia que acontece de igual modo al omitir pronunciamiento respecto de las observaciones de la ciudadana interesada en el proyecto. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se ve afectado, por cuanto la falta de antecedentes para emitir un pronunciamiento debidamente informado por las autoridades medio ambientales, constituye una amenaza a esta garanta, pues hace posible que pueda ser vulnerada, en la forma que lo ha sido, por una resolucin ilegal y, adems, arbitraria. La Constitucin Poltica de la Repblica ha generado un sistema de respeto de garantas constitucionales equilibrado y no absoluto, con lo cual las personas pueden ser afectadas en sus derechos por el ejercicio legtimo que de los suyos se haga por otros individuos, prefiriendo, en todo caso, la integracin armnica o la forma que en menor medida se los limite, sin que se pueda llegar a desconocer tales derechos fundamentales en su esencia. De modo que, debe explorarse la posibilidad de integrar el proyecto presentado por la Celulosa Arauco y Constitucin S.A., con las actividades ya existentes en la zona, que est relacionado con los siguientes aspectos fundamentales: a) Explotacin sustentable del recurso forestal, efectuando el estudio de impacto ambiental en tal sentido, previo a la aprobacin final del proyecto; b) Impedir que se disponga de residuos slidos y lquidos en la caldera de poder, solicitando al proponente presente un sistema alternativo, el que deber ser evaluado conjuntamente con el materia de este recurso; c) Prohibir se disponga en forma ordinaria de residuos lquidos en el ro Itata, sino nicamente en casos de emergencia y con los sistemas que actualmente contempla el proyecto y aquellos sealados en el motivo octavo de la resolucin impugnada. Se contemplar en forma ordinaria un oleoducto de descarga al mar, en un sector a determinar, en que se cause un menor REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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impacto en el ecosistema, ya sea por el lecho del ro Itata o por un trazado terrestre, previo el tratamiento antes referido a los residuos, con el fin de evitar emergencias en el evento que ocurran filtraciones; d) Trasladar el vertedero lejos de la falla geolgica, a lo menos en un kilmetro, para evitar riesgo de filtraciones ante el quiebre de su base, e) Consultar con las comunidades que de esta forma puedan verse afectadas, las medidas de mitigacin, compensacin y/o reparacin, resolviendo la autoridad en el evento, que no exista acuerdo sobre cules son las apropiadas. Con estas medidas, esta Corte estima se integrarn armnicamente los titulares del proyecto con las comunidades, y no se vulnerarn las garantas de desarrollar actividades econmicas y el derecho de propiedad tanto de los recurrentes como de Celulosa Arauco y Constitucin S.A.
X.- M EDIDAS QUE SE ADOPTARN.

41.- Que ante el hecho de la existencia de garantas constitucionales vulneradas por la amenaza de las mismas, corresponde que esta magistradura adopte las medidas necesarias para el restablecimiento del Derecho, que en este caso se considera apropiado suspender los efectos de la resolucin impugnada y retrotraer el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental del Complejo Forestal e Industrial Itata, a la etapa que se emita nuevo pronunciamiento por el Consejo Consultivo, integrado por miembros no inhabilitados, esto es que no haya emitido opinin, disponiendo de los antecedentes necesarios para resolver, se exija al proponente la presentacin de los adenda correspondientes en que se satisfagan los siguientes aspectos: a) Las exigencias a que se refieren los motivos octavo a vigsimo de la resolucin recurrida; b) Se solicite informe a la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante sobre todo el proyecto, en las materias de su competencia; c) Se confecciones y presente, previo a la resolucin por la autoridad en torno al proyecto del Complejo Forestal e Industrial Itata, un estudio de impacto ambiental en torno a la explotacin forestal sustentable en la zona; el procedimiento por el cual se entregar la energa que se vender al sistema Interconectado Central; disposicin final de los aceites generados por el funcionamiento de motores del complejo; oleoducto al mar de los residuos lquidos, descarga de los residuos lquidos al mar; determinacin de los vertederos en que se dispondr de los residuos slidos de tipo domstico; sistema de disposicin de residuos slidos industriales que no importe su incineracin, y medidas de mitigacin, compensacin y/o reparacin propiamente tales y no solamente que tengan por objeto controlar, monitorear o efectuar un seguimiento al proyecto, las que se podrn proponer por las comunidades afectadas que se hicieron parte en este procedimiento. Todo, sin perjuicio de lo sealado en el motivo anterior. 42.- Que la Constitucin Poltica de la Repblica entrega a esta Corte de Apelaciones la adopcin de las medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del Derecho, sin sealar expresamente cuales son, pero se estima apropiado no generar nuevos y persistentes conflictos entre las partes, sino que se cree debe buscar la forma en que stas se integren, por lo que las insta, por el bien de la comunidad en general, que busquen y obtengan el mayor entendimiento en la construccin de un polo de desarrollo que les beneficie mutuamente. De conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas, lo normado en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la materia, se resuelve: I.- Que se rechazan las alegaciones de inadmisibilidad sustentadas por la recurrida, y II.- Que se acogen los recursos de proteccin presentados en los tomos I, II y III de que se compone este expediente y que fueran acumulados, suspendiendo los efectos de la Resolucin Exenta N 09/2001, de fecha 26 de enero de 2001, dictada por la Directora Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente y se retrotrae la tramitacin del proyecto a que se evace la consulta por el Consejo Consul-
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tivo y se adopten las dems medidas a que se refieren el prrafo final del motivo cuadragsimo y cuadragsimo primero. Se previene que el Ministro seor Muoz estuvo, adems, por disponer que la titular del proyecto, entre las medidas que debe adoptar para minimizar, mitigar, compensar y/o reparar los posibles daos al medio ambiente que el Complejo Forestal e Industrial pueda ocasionar, estudie la posibilidad de crear una fundacin, por todas las comunidades del valle, que tenga por objeto la promocin de la zona en todos sus aspectos, especialmente en cuanto al turismo, actividades recreaciones de la poblacin, venta de los productos elaborados en la zona, como aquellos otros que se acuerden, con un aporte econmico de todos los sectores interesados, cuya proporcin se determinar por ellos y en el evento que no exista acuerdo lo sealar la autoridad. Regstrese, notifquese y, en su oportunidad, archvese. Redaccin del Ministro seor Sergio Muoz Gajardo. Rol N 1.066-2001. acum. 1.100 y 1.101-2001. Pronunciada por los Ministros seores Haroldo Brito Cruz, Jorge Dahm Oyarzn y Sergio Muoz Gajardo.
b. CORTE SUPREMA
Santiago, diecinueve de junio del ao dos mil dos. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus motivos vigesimosegundo a cuadragsimo segundo, que se eliminan; Y se tiene en su lugar y, adems, presente: 1) Que el recurso de proteccin de garantas constitucionales, establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes, que en esa misma disposicin se enumeran, mediante la adopcin de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio; 2) Que, en la especie, se ha solicitado por los recurrentes de fs.1 del Tomo I, fs.1 del Tomo II y fs. 5 del presente Tomo III, amparo constitucional por la presente va, en resguardo de los derechos de todos ellos, en contra de la Resolucin Exenta N 09 de 26 de enero del ao 2001, del Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, mediante la cual se acogi el recurso de reclamacin interpuesto por CELCO S.A. contra la Resolucin Exenta N 025/2000 de la COREMA VIII Regin y se calific favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto denominado Complejo Forestal Industrial Itata, pretendindose que se deje sin efecto la resolucin primeramente mencionada, que se estima arbitraria e ilegal y violatoria de las garantas constitucionales a que se refieren los nmeros 1 derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas-, 2 igualdad ante la ley-, 3 debido proceso-, 8 derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin-, 19 derecho a desarrollar cualquier actividad econmica-, 24 derecho de propiedaddel artculo 19 de la Carta Fundamental; REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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3) Que el petitorio de la referida accin cautelar, contrariamente a toda la materia que se aborda en los tres escritos que la contienen y desarrollan, es simple y se limita a una solicitud principal, consistente en Que se deje sin efecto la RESOLUCIN EXENTA N 09/2001, dictada por le Consejo Directivo de CONAMA, disponiendo el rechazo del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Complejo Forestal Industrial Itata;, y a una accesoria, relativa a la condena en costas para la recurrida; 4) Que, como resulta fcil advertir de la lectura y anlisis tanto de los escritos como de los antecedentes reunidos, el fundamento del recurso no es la perpetracin de algn acto u omisin arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el ejercicio de las garantas constitucionales invocadas salvo en la parte que se dir ms adelante-, puesto que se cuestiona la apreciacin contenida en una Resolucin que se limita a calificar favorablemente un proyecto de orden industrial; autorizacin o informe que constituye tan slo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a un proyecto de la naturaleza, entidad e importancia del que se pretende impugnar por la presente va, lo cual se basa en el temor de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminacin ambiental, lo que necesariamente constituye una situacin futura. Esto es, el recurso persigue una finalidad impropia de su naturaleza cautelar, puesto que pretende impedir la instalacin del complejo industrial de que se trata, por la va de impugnar una resolucin que constituye solamente uno de los requisitos para que aqul pueda concretarse, imputndole la calidad de ilegal, arbitraria y violatoria de numerosas garantas constitucionales, algunas de las cuales son del todo ajenas a la materia que se debate, lo cual ha quedado en evidencia desde que el fallo que se revisa, las limit a cuatro: las contenidas en los nmeros 1, 2, 3 y 8 del artculo 19 de la Carta Fundamental. De ellas, la primera y la ltima, no pueden aparecer vulneradas por el informe impugnado, pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoracin tcnica que hizo una autoridad, esto es, un acto administrativo de opinin y no un acto de resultado material que hay producido un menoscabo en el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, y menos an, que haya originado una contaminacin en el medio ambiente; 5) Que en lo tocante a las restantes garantas mencionadas por el fallo de primer grado, la igualdad ante la ley es un principio que, por su esencia, no puede estar comprometido en el presente asunto, puesto que para que ello pudiere ocurrir, tendra que demostrarse que la Resolucin cuestionada ha sido expedida en detrimento de otros proyectos, de igual naturaleza y fines, que hayan sido rechazados pese a presentar los mismos caracteres del autorizado, lo que ni siquiera ha sido alegado; 6) Que mencin aparte y especial merece a esta Corte el principio contenido en el nmero 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como se sabe, dicha garanta no est protegida, por este recurso, salvo y exclusivamente, en su inciso cuarto, que prescribe que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta. Los recurrentes han estimado vulnerado este principio por supuestas irregularidades en los procedimientos administrativos previos a la expedicin de la Resolucin impugnada. Sin embargo, basta el solo planteamiento de la situacin, para entender lo distante que se encuentra de la realidad jurdica debatida en el presente proceso: el precepto en cuestin impide el juzgamiento por comisiones especiales y establece que ste ha de hacerse por el tribunal que se ha fijado por la ley de antemano. Atribuirle el carcter de comisin especial y que actu en un juzgamiento, al ente que particip en el proceso que culmin con la dictacin de la tantas veces referida Resolucin, no slo resulta contraria al claro tenor de la norma, sino tambin al simple sentido comn. Aun ms, no existe
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en la especie un destinatario del precepto, esto es, un afectado por el juzgamiento ilegal, que pueda invocar esta norma. Parangonar, entonces, el proceso administrativo con uno jurisdiccional, para el nico efecto de buscar un resultado favorable a las pretensiones de los numerosos recurrentes, constituye un error jurdico; 7) Que, como si lo anterior no fuera suficiente, y aun cuando la lgica requiere que se analice previamente la existencia de un acto ilegal o arbitrario, o que rena ambas calidades, que sea la base de la accin, en la especie hay que mencionar que la arbitrariedad difcilmente podra existir, desde que la Resolucin recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado con numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que ha sido arbitraria o producto del mero capricho. Podr estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible y no es posible de constatacin emprica, pues en cuanto se pronuncia sobre situaciones del futuro, ser entonces el tiempo el que diga si hubo o no error. Y si, contrariamente a lo que se ha estimado por la Resolucin recurrida, se producen ms adelante actos ilegales o arbitrarios y vulneratorios de las garantas constitucionales protegidas, ser esa entonces, la ocasin precisa para acudir de proteccin o por otra va que se estime adecuada; 8) Que, en cuanto a la ilegalidad, hay que recordar que la base de todos los recursos, en cuanto a esta materia, se encuentra en un Decreto Supremo, norma que no reviste la naturaleza jurdica de ley, por lo que su vulneracin no puede originar la interposicin ni menos, el acogimiento del presente recurso. Respecto de las normas de ley que se mencionan, esto es, aquellas de la Ley N 19.300 y del Cdigo Sanitario, es del caso apuntar que siendo discutible su posible vulneracin ello tampoco puede originar el acogimiento de este recurso, especialmente si se tiene en cuenta lo anteriormente dicho en orden a que el acto, adems de ilegal o arbitrario debe vulnerar alguna garanta constitucional, lo que no se ha producido. Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisin responsable del acto de que se trata analiz numerosos estudios, entre ellos, los referidos a la contaminacin que podra generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto industrial de que se trata; 9) Que, en las condiciones expresadas, no resulta posible el acogimiento del recurso, al no haber ningn acto que amague derecho alguno, y la presente cautela, por su propia naturaleza, es de derechos preexistentes y no discutidos, y se ha establecido para reprimir los resultados gravosos de actos u omisiones ya consolidados y no futuros, que pueden o no ocurrir sobre y que pueden o no tener los efectos perjudiciales para los derechos de las personas en cuyo favor se dice recurrir. El recurso de autos tiene por base meras conjeturas basadas en el temor de que se realicen determinados actos y los efectos que ellos pudieren producir; 10) Que, se colige de lo dicho, que en la especie no slo no existe acto ilegal o arbitrario respecto del cual se pueda intentar cautela, sino que no existe acto alguno, por lo que el recurso carece de fundamentos de hecho y de derecho; 11) Que, en tales condiciones, el recurso de proteccin no puede prosperar y debe ser desestimado, siendo del caso hacer presente, an cuando ello trascienda del objetivo de la presente accin cautelar, lo delicado de la situacin planteada en autos en que aparece el eterno dilema del progreso frente al impacto que ste necesariamente tiene en el ecosistema. Sin embargo, tal disyuntiva no tienen por qu existir, y frente a la situacin de si el hombre debe estar al servicio de la naturaleza o del ecosistema, o si debe poner sta a su servicio, esto es, aprovechar racionalmente los recursos naturales existentes, con los resguardos debidos, no cabe otra alternativa que concluir que esta ltima es la respuesta; y si, pese a todas las providencias que necesariamente han de adoptarse, de todos modos se producen actos que vulneran garantas constitucionales precisas y determinadas, ello debe llevar a intentar las acciones pertinentes, pero no del modo como se ha hecho en el presente caso, en que se ha actuado sobre
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meras aprensiones, sino frente a resultados perjudiciales efectivos y concretos, y en que, por lo dems, se advierta una clara relacin entre tales actos y los referidos efectos perjudiciales, cuestin que, como qued sentado precedentemente, en la especie no ocurre. De conformidad asimismo, con lo que disponen el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte, sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de veintinueve de enero ltimo, escrita a fs.251 de este tomo tercero y se declara que se rechazan los recursos de proteccin deducidos en lo principal de las presentaciones de fs.1 de los tomos I y II y fs.5 de este tomo III. Acordada con el voto en contra de la Ministra Srta. Morales, quien estuvo por confirmar la sentencia recurrida pero con declaracin de que dicha Resolucin queda sin efecto, para lo cual tuvo nicamente presente lo siguiente: a) Que la Resolucin por la que se culmina el proceso de evaluacin de impacto ambiental de un proyecto de aquellos de que trata el artculo 10 de la Ley N 19.300, como es el que nos ocupa, y que lo califica favorablemente, resulta ser vinculante para todos los organismos del Estado que, en su momento, no podrn denegar las autorizaciones ambientales pertinentes, segn expresamente lo dispone el artculo 24 de la ley citada; b) Que, quien disiente, estima que el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente queda sujeto al control jurisdiccional, por la va de la presente accin cautelar, en atencin a la trascendencia de sus decisiones en el mbito administrativo, segn se ha dejado dicho, si en ellas se incurriera en ilegalidad al pronunciarse sobre un determinado proyecto de impacto ambiental, como sucede si sus resoluciones no se ajustan a la ley o a la normativa reglamentaria, que est obligada a respetar conforme lo dispone el artculo 13 de la Ley ya citada; y si obra sin considerar principios de justicia o resuelve al margen de lo razonable, o lo que es lo mismo, acta en forma arbitraria. La eventual concurrencia de estos presupuestos, en el acto matriz que determinar la concrecin de un proyecto con la posible transgresin a garantas amparadas en la Carta Fundamental, hace conducente, en criterio de quien disiente, que la Resolucin que emita el citado Consejo Directivo de la CONAMA, respecto de un proyecto de impacto ambiental, sea impugnada por la presente accin cautelar; c) Que entre las exigencias que debe cumplir un Estudio de Impacto Ambiental, segn se establece en el artculo 12 de la Ley N 19.300, se cuentan: Las medidas que se adoptarn para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparacin que se realizarn, cuando ello sea procedente; d) Que el proyecto de que se trata, dado su emplazamiento, se encuadra, en sus efectos, en lo dispuesto en el artculo 11 letras a), b) y e) de la Ley N 19.300, constituyendo de por s un riesgo para la salud de la poblacin y para las actividades agrcolas y vitivincolas tradicionales en la zona aledaa a su localizacin, razn por la cual, de los trminos de su aprobacin por el Consejo Directivo depende la integridad fsica de las personas y el ejercicio de su derecho a vivir en un medio libre de contaminacin. En consecuencia, el ente administrativo instituido por ley para evaluar y autorizar proyectos de esta naturaleza, debe adoptar, llevadas al extremo, las medidas de resguardo necesarias para proteger a quienes desarrollan su vida y actividades en el sector de todo riesgo personal y por consiguiente minimizar los efectos adversos en el ecosistema del cual dependen; e) Que el Estudio de Impacto Ambiental que nos ocupa, presentado a la COREMA, no contena todas las medidas de mitigacin, compensacin o de reparacin apropiadas, como lo exige la citada
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norma, y que el titular estaba obligado a proponer, dada la naturaleza y complejidad de la actividad industrial proyectada, con efectos adversos en el suelo, en el agua y en el aire; y con repercusin en los distintos mbitos antes sealados; f) Que reclamada la Resolucin de la COREMA que rechaz el citado Estudio, el Consejo Directivo de la CONAMA dispuso en la Resolucin que se impugna, una serie de medidas que la proponente debe cumplir, y que se describen en los considerandos octavo, noveno, dcimo, duodcimo, dcimosexto, dcimosptimo y vigsimo, con las que trat de suplir la ineficiencia del proyecto, segn dej constancia la COREMA en su Resolucin Exenta N 025 de 27 de enero de 2000; g) Que dentro de las medidas adoptadas en su Resolucin la recurrida no se hizo cargo en su totalidad de las indicaciones formuladas al Proyecto por la COREMA ni en su integridad de los informes tcnicos en que aqulla se fundament, entre otros aspectos en lo que dice relacin con el recurso agua potable y de riego, ya que, no obstante las medidas de control que establece, no da solucin a su abastecimiento en situaciones de emergencia, desatendiendo en esta parte lo informado por el Servicio de Salud de uble; ni se refiri al caudal del ro en tiempos de extrema sequa, ni a la especial conformacin de su desembocadura, lo que podra determinar, por acumulacin, una concentracin de sustancias txicas en su cuenca provenientes de los efluentes. De dichas sustancias, la propia Resolucin indica, como las ms peligrosas, los organoclorados, pero slo, se limita a dejar constancia que las concentraciones finales que se esperan en el cauce receptor, no representan, de acuerdo a la evidencia cientfica existente, un riesgo inmediato para la salud de las personas, afirmacin en la que subyace la posibilidad de que se produzca un riesgo o un mal futuro, lo que sera irreparable tanto porque podra afectar las aguas subterrneas, como por su efecto bioacumulativo en los animales y seres humanos; en este punto, es importante considerar la advertencia prevista en las conclusiones del informe de la Empresa ESSBIO S.A. remitido a la Corporacin Regional del Medio Ambiente, de fecha 8 de junio de 1999, en las que se previene sobre el efecto txico de los microcontaminantes qumicos contenidos en los efluentes de las plantas de celulosa, y que se indican como de carcter mutagnico y carcinognico. Tampoco se sita en situaciones de emergencia que podran desencadenar un desastre ecolgico provocado por fenmenos climticos que traigan aparejado un exceso de lluvias o movimiento de tierra por actividad ssmica o por deslizamiento en la regin, limitndose a exigir adicionalmente y a futuro: Datos de mecnica de suelos para construccin del pretil y la estabilidad del cerro, por lo cual no se precisan medidas tendientes a paliar sus efectos. En relacin a lo informado por el Servicio de Salud del Maule, no dio razn suficiente para disponer la adopcin de medidas preventivas durante el proceso de disposicin de residuos slidos en la caldera de poder a temperaturas inferiores a 850 C, en circunstancias que el Servicio sealado fij el riesgo en la generacin de contaminantes, bajo los 1.200C; h) Que, las reflexiones precedentes permiten concluir, a quien disiente, que la Resolucin impugnada se dict transgrediendo expresas normas legales e incurriendo en ciertos aspectos- en falta de razonabilidad y, por lo tanto, en arbitrariedad, afectando en grado de amenaza las garantas de los numerales 1 y 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que permite en su concepto el acogimiento del recurso en la forma que ha dejado dicha. Regstrese y devulvase, con sus agregados. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Glvez y la disidencia, su autora.
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Rol N 764-2002. MRG.Pronunciado por los Ministros seores Ricardo Glvez B., Orlando Alvarez H., Domingo Yurac S., Humberto Espejo Z. y la Ministra seorita Mara Antonieta Morales V. No firman los Ministros seores Orlando Alvarez H. y Humberto Espejo Z., por encontrarse ambos con licencia mdica, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo del fallo.
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CLAUDE CONTRA CONAF: UN CASO DE CONTROL SOCIAL DE LA EXPLOTACIN FORESTAL

JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS*
1. FISCALIZACIN DEL ESTADO DE LA EXPLOTACIN FORESTAL. FACULTADES Y ATRIBUCIONES DE LA CORPORACIN NACIONAL FORESTAL
La condicin forestal de Chile genera una importante actividad empresarial y una legtima preocupacin destinada a asegurar la preservacin y proteccin de nuestro bosque nativo, patrimonio natural nico cuya riqueza y variedad han sido reconocidas por la comunidad internacional. La actividad que organizaciones no gubernamentales y otras manifestaciones sociales realizan en esta materia, es coadyuvante del deber del Estado de tutelar la naturaleza, se inviste como un aporte de innegable valor democrtico, expresa el inters ciudadano de participar en la preservacin manejo y explotacin de los recursos naturales y constituye un derecho esencial de la persona humana. El deber del Estado de tutelar la preservacin del bosque nativo se manifiesta ex-ante a travs del procedimiento de aprobacin de Estudios de Impacto Ambiental que contempla la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente respecto de los proyectos de inversin forestal iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa, actividad que ha sido objeto de un control ciudadano a travs del ejercicio de la accin de proteccin constitucional, contenida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica. Ex-post, la obligacin del Estado en esta materia recae fundamentalmente en la Corporacin Nacional Forestal quien, conforme lo dispone el D.L. 701, sobre Fomento Forestal de 1974 (y su modificacin por Ley N 19.561) y su Reglamento General contenido en el Decreto Supremo N193 de 1998, concentra las facultades de manejo y fiscalizacin de la gestin forestal del bosque nativo.
Abogado. LL.M. Socio oficina Colombara y Olmedo Abogados. El autor agradece la colaboracin del abogado y Profesor don Miguel ngel Fernndez Gonzlez, y su compromiso y participacin en el proceso judicial cuya sentencia se comenta en este artculo.
CLAUDE CONTRA CONAF
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a. Aprobacin de los planes de manejo

En efecto, el D.L. 701 de 1974, sobre Fomento Forestal y su Reglamento, conceden a la Corporacin Nacional Forestal amplias facultades administrativas destinadas a la conservacin, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales del pas. En cuanto al bosque nativo se refiere, el artculo 21 del Decreto Ley 701 sobre Fomento Forestal y el artculo 32 del Reglamento General, condicionan su corta o explotacin a la presentacin y aprobacin por parte de la Corporacin de un plan de manejo que incluya, entre otros, un programa de reforestacin. Las solicitudes de aprobacin y modificacin de planes de manejo, son objeto de un procedimiento administrativo, contenido en el Ttulo I, artculos 9, letra b) y 15 del Reglamento General del D.L. 701, en virtud del cual la Corporacin Nacional Forestal, en los trminos y forma que expresan dicho artculo, debe pronunciarse mediante resolucin, respecto de la solicitud planteada. Expresamente el legislador, en el artculo 2 del D.L. 701 de 1974, ha definido el plan de manejo como aquel que regula el uso y aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables de un terreno determinado, con el fin de obtener el mximo beneficio de ellos, asegurando al mismo tiempo la conservacin, mejoramiento y acrecentamiento de dichos recursos. Los contenidos especficos de esta herramienta de control de explotacin forestal, se encuentran en los artculos 29 y siguientes del Reglamento General del D.L. 701. Respecto de la naturaleza de los planes de manejo, la jurisprudencia ha estimado que stos constituyen un instrumento de naturaleza tcnica,1 que comprende uno o ms programas de forestacin, mejoramiento, corta, explotacin y reforestacin, debiendo acompaarse en cada caso un programa adicional de proteccin.2 Su importancia para el desarrollo sustentable de la explotacin del recurso forestal en el pas es indudable. Por una parte, es requisito previo sine quanon para los efectos de realizar dicha actividad y, al mismo tiempo, implica una presuncin de legalidad de la actividad maderera. Al respecto cabe indicar que la jurisprudencia ha sealado que, mientras el solicitante se cia a su contenido, debe estimarse que est cumpliendo con las disposiciones que regulan la materia, y no puede sancionrsele por los organismos encargados del control de la adecuada explotacin forestal. 3
b. Fiscalizacin y control
Dentro del marco del D.L. 701 sobre Fomento Forestal y su Reglamento General, la Corporacin Nacional Forestal se encuentra investida de facultades de fiscalizacin tcnica, jurdica y pericial sobre el cumplimiento de los diversos programas contenidos en los planes de manejo aprobados.
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Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Proteccin. Sentencia de 13 de julio de 1990. Rol N23890. Corte de Apelaciones de Valdivia. Sentencia de 13 de julio de 1987. Rol N952/87. En su considerando 8, la Corte seala: Que con los conceptos analizados en el motivo precedente y concernientes al caso que nos ocupa, tenemos que slo es uno el programa de corta y explotacin de bosques y reforestacin, el cual debe ser acompaado de un segundo programa, el de proteccin, todo lo cual conforma un Plan de Manejo. Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Proteccin. Sentencia de 13 de julio de 1990. Rol N238-90.
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JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS
Entre otras, junto con Carabineros de Chile, la Corporacin tiene competencia exclusiva para formular las denuncias por infracciones a la normativa de Fomento Forestal, ordenar la inmediata paralizacin de las faenas de explotacin forestal, elaborar normas de manejo de aplicacin general para determinadas especies o tipos forestales y, en definitiva, dispone de amplias facultades fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de los planes de manejo, pudiendo incluso, dejarlos sin efecto y revocarlos en caso de incumplimiento grave que afecte el inters pblico. En lo que concierne a la obligacin de denuncia judicial, los artculos 24 del D.L. 701 y el artculo 46 del Reglamento General, establecen el procedimiento que los funcionarios de la Corporacin deben observar en caso de detectar una infraccin al Decreto Ley o al mismo Reglamento. De acuerdo a la disposicin reglamentaria, en caso de constatar una infraccin a los planes de manejo, los funcionarios de la Corporacin deben levantar un acta, suscrita por el funcionario que hubiere participado en la diligencia y enviar una copia de la misma, junto con la denuncia respectiva, al Juzgado competente para que conozca de los hechos. En el cumplimiento de las obligaciones indicadas, CONAF no tiene facultades discrecionales para evaluar la procedencia de incoar las denuncias ante los Juzgados de Polica Local. En virtud del principio de legalidad que regula la actuacin de los rganos del Estado, contenido en el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Republica (CPR), el solo mrito del acta del funcionario competente es razn suficiente y nica, que obliga a CONAF a iniciar y defender la accin jurisdiccional en calidad de denunciante. Resulta evidente, entonces, que la interposicin de las denuncias judiciales en caso de incumplimiento, no es una facultad discrecional de la Corporacin. Por el contrario, es una obligacin legal que obedece a un mandato constitucional claro y preciso: el deber del Estado de preservar y tutelar la naturaleza, contenido en el artculo 19 N 8 de la CPR. Como rgano tcnico de la Administracin del Estado, responsable de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la explotacin del bosque nativo en el pas, con facultades de decisin, fiscalizacin y control aptas para afectar sensiblemente los derechos fundamentales de la persona humana, el accionar de la Corporacin Nacional Forestal se encuentra sometido al Estado de Derecho y su naturaleza de rgano del Estado es indiscutible. La jurisprudencia se ha pronunciado en esta materia en el sentido que la CONAF: al momento de cursar la infraccin respectiva a travs de sus funcionarios acta como autoridad, lo que conlleva una presuncin de veracidad en lo afirmado por ello, especialmente respecto del acta citada, misma calidad que reviste el Cuerpo de Carabineros de Chile, cuyos funcionarios son tambin competentes para cursar la denuncia que nos ocupa. 4 Por lo mismo, en el ejercicio de las competencias y atribuciones concedidas por el legislador para la aprobacin de los planes de manejo, CONAF, como rgano de administracin del Estado, tiene la obligacin de velar por la legalidad de los actos administrativos5 con el objeto de evitar afectar los derechos fundamentales de la persona humana, encontrndose, en este sentido, sometida al principio de legalidad de los actos de la Administracin del Estado, en conformidad a lo indicado en el artculo 5 y 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 3 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases de la Administracin del Estado.
4 5 Corte de Apelaciones de Concepcin. Sentencia de 28 de septiembre de 1988. Rol N53-88. Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 4 de junio de 1991. Rol N135-91.
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2. LA DENUNCIA PRESENTADA POR FUNDACIN TERRAM

Durante el transcurso del ao 1998, Fundacin Terram, una organizacin no gubernamental con nfasis en el desarrollo sustentable y la proteccin del medio ambiente, realiz cuatro Anlisis y Verificacin en Terreno de Actividades de Cosecha en Bosque Nativo, relacionados con el cumplimiento de los planes de manejo de explotacin de bosque nativo que desarrollan diversas empresas forestales en el sur del pas. Los anlisis tcnicos recayeron sobre la gestin forestal que realizan las empresas Bosques Madera S.A., Inversiones Crannefield Chile Ltda., Emasil S.A. y Forestal Neltume Carranco S.A. Ltda. Los resultados de los anlisis constataron infracciones graves al cumplimiento de los programas de reforestacin contenidos en los planes de manejo de las empresas objeto de anlisis. Ante la gravedad de la situacin, durante el mes de abril de 1999, Fundacin Terram puso a disposicin de la Corporacin Nacional Forestal los informes indicados, present una denuncia privada y solicit al Director Ejecutivo de la poca que, en uso de las atribuciones y competencias que le concede el D.L. 701 sobre Fomento Forestal, dispusiera una fiscalizacin del cumplimiento de los programas de reforestacin incorporados a los planes de manejo de las empresas denunciadas. La Corporacin Nacional Forestal corrobor la efectividad de la denuncia presentada por Fundacin Terram y, en junio de 1999, inform las gestiones realizadas y las medidas adoptadas que incluyeron: a) la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de esta Corporacin Nacional Forestal, instruyendo al Director Regional de CONAF en la X Regin, a objeto de solicitar una exhaustiva investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo antes mencionados y del accionar de esta Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes; b) la realizacin, por parte de las autoridades regionales de la Corporacin, de un completo anlisis administrativo de los expedientes de cada una de las empresas denunciadas; c) la implementacin de un operativo de fiscalizacin en terreno por parte de funcionarios de la Corporacin; d) la realizacin de sendos anlisis administrativo legales, a objeto de determinar el efectivo grado de cumplimiento de los planes de manejo y las infracciones en que hubieran incurrido las empresas denunciadas; y d) la evaluacin, a travs de la Oficina Provincial de Valdivia, de la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local con jurisdicin en las reas donde se ubican los predios objeto de infracciones. No existiendo certeza respecto de la efectividad de haberse interpuesto las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local, y habiendo transcurrido un plazo razonable para la evaluacin respectiva, con fecha 24 de julio de 2000, y en conformidad a lo dispuesto en el artculo 11 bis de la ley 18.575, Fundacin Terram, solicit al Director Ejecutivo de CONAF, el acceso a las resoluciones recadas sobre la denuncia interpuesta y los antecedentes documentarios que les sirvieran de fundamento solicitando: a) Copia de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de la Corporacin Nacional Forestal, instruyendo al Director Regional de Conaf en la X Regin, a objeto de solicitar una exhaustiva investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esta Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes. b) Copia de los anlisis administrativos realizados por la Corporacin Nacional Forestal de los expedientes de cada una de las empresas denunciadas por Fundacin Terram.
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c) Copia de los anlisis administrativo legales realizados por la Corporacin Nacional Forestal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo y las infracciones en que hubieran incurrido las empresas denunciadas. d) Copia de la Resolucin de Evaluacin de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto de la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local. Ante la falta de respuesta de CONAF, con fecha 15 de septiembre de 2000, se interpuso ante el 29 Juzgado Civil de Santiago, rol 4173-2000, el recurso de amparo de acceso a informacin pblica, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 11 ter de la Ley N 18.575.
3. EL DERECHO
DE ACCESO A LOS
DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
Los artculos 11 bis y 11 ter de la Ley N 18.575 sobre Bases de la Administracin del Estado, incorporados a propsito de la Ley N 19.653 sobre Probidad Administrativa de 1999, consagran en nuestro ordenamiento jurdico un derecho general de acceso a los documentos administrativos, es decir, un derecho atribuible al conjunto de la ciudadana sobre los actos administrativos y sus documentos de sustento y fundamento directo y esencial. El reconocimiento normativo de los principios de publicidad y probidad de la funcin pblica suma a nuestro pas a la tendencia comparada de perfeccionar los Sistemas de Transparencia Administrativa, y con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado tras la ratificacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos.6 Con carcter orgnico constitucional, los artculos 3 y 11 bis de la Ley N18.575 explicitan la presuncin de apertura de los actos administrativos y de los documentos que les sirven de sustento y complemento directo y esencial, y establecen un rgimen excepcional de restriccin fundado en razones de orden pblico, buen funcionamiento del rgano, seguridad nacional y derechos de terceros. Su fundamento radica en el legtimo inters de la comunidad de conocer la actividad del funcionario pblico, as como su buen o mal desempeo en el ejercicio de su cargo y las informaciones que se hallen en oficinas o departamentos administrativos, y se ha entendido como el derecho fundamental del individuo a buscar libremente la informacin que requiera, especialmente aquella relacionada con el inters pblico, 7 a recibir el mximo de facilidades posibles para acceder a las fuentes que la originan, a no encontrar obstculos indebidos o limitaciones injustificadas en la tarea de acercarse a personas, acontecimientos, documentos y publicaciones, teniendo el Estado la obligacin correlativa de proporcionarlas.8 En todo caso, resulta necesario dejar constancia que el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administracin del Estado dictado mediante DS. N26 de
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Recomendacin sobre Acceso a Archivos y Documentos en Poder del Estado. 101 Perodo de Sesiones, Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 1998. Una interesante recopilacin de legislacin y jurisprudencia comparada puede encontrarse en Severiano Fernndez Ramos. El derecho de acceso a los documentos administrativos. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. Sobre el inters pblico, vase Ciudadana e Inters Pblico. Cuadernos de Anlisis Jurdico. Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Ed. Felipe Gonzlez y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones Especiales N 8, p 219. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas en materia de Libertad de opinin y Expresin de 28 de enero de 1998. Consejo Econmico Social E/CN.4/1998/40.
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7 de mayo de 2001, incorpor causales de reserva adicionales a las contenidas en la Ley, estableci amplios criterios de interpretacin para la calificacin de reserva, autoriz a la Administracin a declarar el secreto de los actos administrativos y extendi la calificacin de reserva al plazo de 20 aos. Por su intermedio, la potestad reglamentaria revirti la presuncin de apertura a que obliga la ley, reemplazndola por el secreto y la reserva como el inters pblico a proteger lo que vulnera el mandato legal que, con rango orgnico constitucional, consagra la transparencia y la presuncin de apertura y, resulta contrario a la Constitucin Poltica y los tratados internacionales suscritos y vigentes.9 Finalmente, es de rigor dejar constancia que el derecho de acceso a informacin pblica contenido en la ley N18.575 no condiciona la existencia previa del derecho de acceso a informacin como derecho esencial de la persona humana. Instrumento de crtica y debate pblico, el derecho a buscar informacin del Estado forma parte del orden pblico supranacional10 y emana del bloque constitucional que regula el ejercicio de la libertad de expresin, en conformidad a lo establecido por los artculos 5 inciso 2 y 19 N12 de la Constitucin Poltica y 1, 2 y 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.11 Por lo mismo, la regulacin contenida en los artculos 11 bis y 11 ter de la Ley N18.575, determina el sentido y alcance del ejercicio del derecho de acceso slo respecto de actos administrativos en general y, excepcionalmente, ciertos antecedentes de empresas privadas que se encuentran sometidas a fiscalizacin por parte de la autoridad o en las que el Estado tiene participacin propietaria, delimitando las causales de reserva legal y estableciendo un procedimiento de proteccin judicial que deja al margen otros documentos, cualquiera sea su soporte o contenido, que se encuentren en poder del Estado o incluso particulares y, cuyo acceso o difusin, pueden ser objeto de otras disciplinas, como aquella que regula el habeas data o los derechos de los consumidores o bien, por aplicacin directa de la Constitucin Poltica en sede de proteccin constitucional.12
4. PROCEDIMIENTO DE AMPARO DE ACCESO A INFORMACIN

El derecho de acceso a informacin pblica refuerza considerablemente las posibilidades de fiscalizacin y control del obrar de la Administracin. La proteccin judicial de su ejercicio se encuentra contenida en el artculo 11 ter de la Ley N18.575, que consagra un procedimiento especial de amparo ante los jueces de letras, instancia habilitada para revisar la calificacin de reserva y/o el incumplimiento de la obligacin de respuesta oportuna de la Administracin del Estado a las solicitudes de acceso.
9 10 Miguel ngel Fernndez. El Principio de Publicidad Administrativa, en La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000. Ed. Cono Sur, 2000. Vase el artculo 13 Convencin Americana de Derechos Humanos, promulgada mediante DSN 873 y publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991. Asimismo, resulta relevante el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, promulgado mediante Decreto S. N 778 y publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de abril de 1989. Pea, Carlos Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales. Corporacin de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, 1996. Recurso de Proteccin, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N os 55272001 y 5528-2001. En un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que el derecho a la libertad de expresin, contenido en el artculo 19 N 12 debe entenderse comprendido el derecho a recibir informacin, la que, como se ha sostenido por diversos autores, de nada servira que se aseguraran la libertad de emitir opinin y la de informacin si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legtimo derecho a recibir una informacin oportuna, veraz y completa. Recurso de Proteccin, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nos 5527-2001 y 5528-2001.
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Con el objeto de asegurar la rapidez y celeridad de la accin de amparo, el procedimiento judicial exige acompaar los medios de prueba en poder del interesado; se dirige en contra del Jefe de Servicio respectivo y la notificacin se realiza por cdula en la Oficina de Partes. Los descargos y la prueba deben formularse y acompaarse en un plazo de 5 das hbiles contados desde la notificacin. Ante la declaracin expresa del requerido de no contar con los medios de prueba y el ofrecimiento de darla, el tribunal fijar una audiencia para el quinto da hbil slo para los efectos de recibir la prueba ofrecida. Para asegurar la confidencialidad de la documentacin acompaada durante el procedimiento, la prueba del recurrido se consignar en un cuaderno separado con carcter de reservado, que conservar ese carcter an despus de afinada la causa en caso que, por sentencia ejecutoriada, se confirme el carcter de reservado de la informacin y, en consecuencia, se niegue su acceso. La sentencia definitiva deber dictarse dentro de tercero da contado desde el vencimiento del plazo para presentar descargos, o vencido el trmino probatorio, y debe notificarse por cdula. Con excepcin de la sentencia definitiva, las resoluciones en este procedimiento se notifican por el estado diario y se dictan en nica instancia, no procediendo recurso alguno en contra de ellas, salvo la queja. El recurso de apelacin deber interponerse dentro del trmino fatal de 5 das hbiles contados desde su notificacin, debe ser fundado y contener peticiones concretas. Elevados los autos a la Corte de Apelaciones respectiva, el Presidente ordenar dar cuenta preferente al recurso, sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes. La Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, podr ordenar traer los autos en relacin para or a los abogados de las partes, en cuyo caso la causa se agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la misma sala. De ocurrir as, el Presidente del Tribunal dispondr que la audiencia no sea pblica. El fallo que se pronuncie sobre la apelacin no ser susceptible de los recursos de casacin, procediendo en su contra slo el recurso de queja. En caso de que la causal de reserva invocada sea que la publicidad afecta la seguridad de la Nacin o el inters nacional, el artculo 11 ter contempla un procedimiento excepcional de amparo que se tramita directamente ante la Excma. Corte Suprema.
5. ASPECTOS DOCTRINALES RELEVANTES DE LA SENTENCIA

En conformidad a lo sealado precedentemente, Fundacin Terram, denunci al Director Ejecutivo de Corporacin Nacional Forestal (CONAF), rgano del Estado responsable de fiscalizar la normativa de explotacin forestal, sendas irregularidades detectadas en las obligaciones contenidas en los planes de manejo y reforestacin de varias empresas forestales en el sur del pas; solicit el inicio de una investigacin sumarial que verificara los hechos y el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Corporacin que, de acuerdo a lo dispuesto en el D.L. 701 de 1974 y su Reglamento General, incluyen la denuncia judicial ante los Juzgados de Polica Local. La CONAF dio curso a un sumario de fiscalizacin que ratific la veracidad de los hechos denunciados. Conforme a la comunicacin cursada a la denunciante con fecha 6 de julio de 1999, el procedimiento de fiscalizacin seguido incluy la visita a terreno, anlisis administrativos y legales de los planes de manejo de los predios denunciados y la evaluacin de la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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La sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2001, confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 11 de diciembre de 2001, recoge la letra y espritu de la reforma legal sobre Probidad Administrativa Aplicable a los rganos del Estado y reafirma los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a informacin pblica que promueven el gobierno abierto, la mxima revelacin de informacin pblica y un limitado mbito de excepciones de publicidad.13
a. Reconocimiento del control social

Un significativo aporte de la sentencia radica en la consideracin de los jueces a lo obrado por Fundacin Terram al reconocer y declarar en sus considerandos la legitimidad del control social asumido en este caso, contralora ciudadana que fuera cuestionada por CONAF con base a que la funcin fiscalizadora corresponde a las instituciones que seala la Constitucin o la ley. La sentencia legitima la voluntad institucional de la recurrente en cuanto a realizar con sus propios medios los anlisis que sustentan la denuncia y valida su autodeterminacin de colaborar con el Estado en la funcin de velar por la tutela de la naturaleza, contribucin democrtica de la ms alta consideracin para el logro del bien comn, deber que viene exigido a todos y no slo a los rganos pblicos, por la Constitucin en sus artculos 1 inciso 5, 6 y 19 N 8. Al respecto, resulta necesario resaltar el considerando 6) de la sentencia de primera instancia de acuerdo al cual: ... la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstculo a la consecucin de los fines del Estado o de sus rganos, representa una ayuda, un complemento coadyuvante de notable importancia. Por lo mismo, respald lo obrado por la recurrente en cuanto a que: ... con sus recursos e investigacin detect irregularidades en los planes de manejo desarrollados en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en sumarios y denuncias ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar, de manera tal, que no puede sostenerse que la intrusin de privados en este mbito y caso concreto, puede dar pbulo a obstculos a la accin fiscalizadora de CONAF. Y, complementando lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago, agreg un significativo fundamento 7), tal vez el ms relevante de la sentencia, referido a: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisin de la Corporacin Nacional Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la Fundacin Terram vulnera el legtimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pblica, tratndose de asuntos que tienen como fundamento el inters de la comunidad. (nfasis agregado). Resulta indudable el valioso precedente judicial logrado. Ante la certeza respecto de que los controles internos limitan considerablemente la posibilidad de evaluar y fiscalizar efectivamente a los agentes del Estado, y como una medida
13 El Derecho Pblico a la Informacin. Principios Relativos a la Legislacin sobre Libertad de Informacin, elaborado por la Organizacin, Artculo 19. Vase Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin.
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destinada a reforzar los mecanismos de control de la Administracin, la Comisin de tica Pblica recomend en su oportunidad la necesidad de inducir a que la sociedad civil, a travs de la accin de personas, grupos informales e instituciones, ejerzan un control eficaz sobre la esfera pblica. 14 Las caractersticas de esta difusa y particular forma de participacin ciudadana fueron, por cierto, objeto de especial atencin por la Comisin, que la defini como igual a la informacin ms el compromiso y organizacin social, ms la posibilidad de participar e influir en las decisiones pblicas; exige una activa participacin de la sociedad civil en el uso de todos los recursos que el sistema poltico pone a su disposicin para ejercer el control ciudadano; y se orienta, precisamente a, hacer operativas las prcticas exigidas a la sociedad civil para vigilar y evaluar, en un proceso continuo, las actividades de los agentes e instituciones pblicas. El compromiso ciudadano y la organizacin constituyen elementos constitutivos del control social. Su ejercicio, individual o colectivo, espordico o permanente, fluye de la libertad y voluntad de los grupos intermedios en una sociedad democrtica para orientar su actividad a los fines que estimen pertinentes y, en este caso, de participar en la gestin de los asuntos de inters pblico del acontecer nacional. Adems de reflejar el cumplimiento de una aspiracin democrtica y poltica pblica, el control social es consecuencia del ejercicio del derecho a la participacin democrtica, derecho fundamental que, en cuanto limitacin a la soberana, no se limita al derecho a voto u otras formas institucionales de participacin, sino que considera e integra el control social de la administracin, como una constante tcita de legitimidad democrtica del orden constitucional. El derecho a participar directamente en la direccin de los asuntos pblicos y el derecho de acceso a informacin pblica, constituyen fuente normativa del control social de los actos de la Administracin del Estado, contralora ciudadana que incide en el cumplimiento de aspiraciones fundamentales de nuestra sociedad. Lo anterior deriva de la propia Constitucin en sus artculos 1 inciso 5, 5, 6 y 19 y contiene un reconocimiento expreso en el artculo 23.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que garantiza expresamente el derecho ciudadano a participar en la gestin de los asuntos pblicos, con lo cual queda en evidencia el reconocimiento expreso, en nuestro ordenamiento jurdico, del control social de las actuaciones de los rganos estatales y, particularmente, de la Administracin del Estado, en los trminos promovidos por la Comisin de tica Pblica y que fuera refrendado por el considerando 7) de la sentencia. En conformidad a lo sealado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: El derecho de acceder libremente a la informacin existente en los archivos y documentos en poder del Estado es una de las garantas fundamentales de la democracia constitucional por cuanto asegura, a la vez, la participacin de la ciudadana en la discusin y decisin de los asuntos comunes, y la transparencia de las actuaciones estatales.15
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Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica, 1994, pg. 7 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Recomendacin sobre Acceso a Archivos y Documentos en Poder del Estado. Op. cit.
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b. La esfera pblica como objeto del control social.

Otro aspecto relevante del fallo se encuentra determinado por el sentido, alcance y extensin del control social que, en conformidad al fundamento 7 de la sentencia de alzada, se ejerce sobre los agentes del Estado y la esfera pblica en general. El alcance no es casual. Argumentando su carcter de corporacin de derecho privado, la Corporacin Nacional Forestal sostuvo en sus descargos que no se encontraba incluida entre los rganos a que se refiere el artculo 1 de la Ley N 18.575 de la Administracin del Estado. Por lo mismo, no poda ser considerada como sujeto pasivo para los efectos del procedimiento de amparo de acceso a informacin. Conciente del proceso de reduccin del Estado y la creciente intervencin de los particulares en la gestin de los asuntos pblicos la sentencia consider al agente del Estado y la esfera pblica como objetos de control social, complementando y concretando lo sealado por la Comisin de Etica Pblica que, como se sabe, incorpor el concepto de agente pblico para referirse a quienes, en definitiva, participan y administran directamente los asuntos comunes y, por lo mismo, se encuentran dotados de una autoridad y capacidad de interferencia en el goce de los derechos fundamentales de las personas.16 Ello, por lo dems, fluye expresamente del ordenamiento jurdico, conforme lo establecen los artculos 1, 4, 5, 6 de la Constitucin Poltica y el artculo 3 y 11 bis de la Ley N 18.575 inciso 2, que sealan que la funcin pblica deber ejercerse con transparencia, y reconoce el derecho de acceso a informacin incluso respecto de ciertos particulares empresas que prestan servicios de utilidad pblica o aquellas en que el Estado tiene participacin en su propiedad y, al mismo tiempo, es respetuosa con lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile que exigen que la definicin de rgano pblico se refiera al tipo de servicio prestado y no a designaciones formales.17 Con este fin se debe incluir todas las ramas y niveles del gobierno, incluyendo los gobiernos locales, los rganos electivos, los rganos que funcionan por mandato legal, los sectores econmicos nacionalizados y las empresas pblicas, los rganos departamentales y las organizaciones cuasi gubernamentales, los rganos judiciales e incluso los privados que cumplan funciones pblicas o respecto de informacin cuya revelacin podra reducir el riego de perjuicio a intereses pblicos fundamentales, como el medio ambiente.
c. Inters pblico comprometido en la informacin solicitada

La calificacin de la naturaleza de los documentos y antecedentes solicitados constituye otro acierto de la sentencia en anlisis. En efecto, como se dijo, stos decan relacin con los informes administrativos y legales elaborados por la Corporacin y la evaluacin respecto de la pertinencia de cursar las denuncias ante los Juzgado de Polica Local. En autos, CONAF sostuvo que la documentacin requerida no era constitutiva de actos administrativos de aquellos a que se refiere el artculo 11 bis, inciso 3, de la Ley N18.575 y el Reglamento sobre Secreto o Reserva, D.S. N26 de 2001.
16 17
Informe de la Comisin de tica Pblica de 1994, pg. 10 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin.
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El considerando 1) de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones seala a este respecto: Que el 9 de abril de 1999 la entidad denominada Fundacin para la promocin del desarrollo sustentable (TERRAM) denunci a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF) el incumplimiento de programas de forestacin por parte de las empresas Bosques y Maderas S.A. (Bomasa); Inversiones Crannefield Chile Ltda.; Emasil S.A. y Forestal Neltume Carranco S.A. El 6 de julio de ese mismo ao CONAF inform a la Fundacin Terram que, analizados los antecedentes administrativos de las empresas forestales denunciadas, se implement un vasto operativo en terrenos de la X Regin de Los Lagos, evaluando la pertinencia de cursar denuncias por incumplimiento de planes de manejo a Juzgados de Polica Local. La sentencia reconoce la aptitud de la denuncia de Fundacin Terram para generar procedimientos de sumarios administrativos y de denuncias ante Juzgados de Polica Local porCONAF, casos en que, como seala su considerando 6) de la sentencia de primera instancia, no se tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar. El fundamento tercero de la sentencia de alzada considera que la informacin requerida se refiere a los documentos y antecedentes relativos a aquellas denuncias y para los efectos de su calificacin se remite a lo dispuesto en el Reglamento de Secreto y Reserva y el artculo 11 bis de la Ley N 18.575. El artculo 3 del Reglamento en sus letras a), b), c), d) y e), define acto administrativo, documento, documento de respaldo, sustento o complemento directo y sustento o complemento esencial. As, actos administrativos son las decisiones formales que emiten los rganos de la Administracin, en las que se contienen declaraciones finales de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Por su parte, entiende que documento es todo escrito, correspondencia, memorandum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento grfico, fotografa, microforma, grabacin sonora, video, dispositivo susceptible de ser ledo mediante la utilizacin de sistemas mecnicos, electrnicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga informacin, cualquiera sea su forma fsica o caractersticas, y las copias de aquellos . A su turno, explica que sustento o complemento directo corresponde a los documentos que se vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequvocamente, sobre la base de esos documentos . Asimismo, se refiere a que sustento o complemento esencial se produce respecto de los documentos indispensables para la elaboracin y dictacin del acto administrativo en que concurren, de modo que son inseparables del mismo . En fin, documento de respaldo, corresponde a aquellos documentos que agregados al acto administrativo, permiten verificar el contenido del mismo de manera ntegra y perfecta. Pese a lo anterior, la sentencia no razona mayormente sobre la naturaleza particular de los documentos solicitados verificando su conformidad con los criterios del Reglamento-, sino que discurre en torno del acto administrativo en general y al carcter de sumario del proceso generado, considerando que la informacin solicitada recae sobre asuntos que tienen como fundamento el inters de toda la comunidad. (considerando 7). Resulta evidente que lo protegido por el sentenciador es el inters pblico, fundamento de legitimidad democrtica de una significativa riqueza interpretativa que, como atributo de la comunidad poltica, da cuenta y expresa la existencia de un conjunto de acuerdos reconocidos como bsicos para la satisfaccin de sus necesidades especficas18 y autoriza al ciu-
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dadano a velar por el buen funcionamiento del sistema democrtico, por la sujecin de las autoridades a los principios y reglas del Estado de Derecho, por la participacin ciudadana y, en el caso concreto, por el pleno respeto de la poltica pblica de proteccin de la naturaleza y el cumplimiento de las obligaciones legales de fiscalizacin y control que ostenta la CONAF. 19 Al margen de las consideraciones formales de calificacin de los documentos requeridos, el contexto en que ellos se solicitan resulta fundamental para determinar el carcter de documentos y antecedentes esenciales de los procedimientos administrativos y denuncias judiciales incoadas por la Corporacin Nacional Forestal y, por lo tanto, su carcter de pblicos. Lo anterior, ciertamente refuerza los principios adscritos tras la incorporacin de los principios de transparencia y probidad mediante la Ley de Probidad Administrativa N 19.653, que dan cuenta del inters pblico protegido por el legislador.
d. La causal de reserva alegada

En sus descargos, la CONAF tambin se opuso al acceso, fundada en la excepcin de reserva referida al debido cumplimiento de sus funciones, causal contenida en el artculo 11 bis, inciso 11, de la Ley N 18.575, toda vez que: Cualquier tercero puede efectuar presentaciones y luego requerir informacin interna, ante eventuales denuncias que pueden afectar a otros, con los cuales puede haber concierto previo. La Corporacin no es adivina para conocer lo que se pretende con cada una de las denuncias que se le formulan y no es conveniente que llegue a terceros documentacin que puede incidir en una denuncia, pues obstaculiza la funcin fiscalizadora de la propia Corporacin. Tambin entregar documentos a terceros origina entorpecimientos internos, ya que las actuaciones de los funcionarios a quienes la ley les encomienda la debida fiscalizacin, puede verse afectada por presentaciones de personas interesadas en influir para que dichas actuaciones sean revisadas por la autoridad central, que en el caso de la Corporacin, la ley no le da competencia, atendido que las denuncias deben presentarse por los Directores Regionales. Un primer aspecto relevante de los descargos de la CONAF radica en que duda del inters de los peticionarios en la documentacin solicitada, atribuyndoles intenciones ajenas al control social esgrimido. Desde ya, resulta pertinente dejar constancia que la calificacin de motivacin de intencin en las solicitudes de acceso a informacin resulta extraa al derecho contenido en la Ley N18.575. Atendida su naturaleza de derecho fundamental, los requerimientos de acceso deben ser considerados sobre la base de su contenido y no en relacin con las posibles intenciones del solicitante. La ley no exige fundamentar el inters de las demandas de acceso como criterio procesal de admisibilidad, siendo el control social razn y causa suficiente.
18 19 Ciudadana e Inters Pblico. Cuadernos de Anlisis Jurdico. Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Ed. Felipe Gonzlez y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones Especiales N 8,pg. 219. La doctrina comparada ha sealado que el inters pblico ...alude a una idea pre-jurdica que tiene, sin embargo, importantes consecuencias en el mbito del derecho. Se trata de una expresin que designa el sentimiento subjetivo que se tiene sobre determinadas condiciones de vida. Es decir, la dependencia de alguien respecto de alguna persona o de alguna cosa que produzca bienestar como tal y que desea adquirir, conservar, acrecentar o mantener para su propia esfera de valores. Gonzales, Gorki. Las acciones de Inters Pblico en el Per. En: Las Acciones de Inters Pblico. Argentina, Chile, Colombia y Per. op. cit.,pg.157.
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La jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre este punto al sealar que: En cuanto a la carencia de legitimacin activa, se ha sealado por el demandante de autos la calidad en que comparece, lo que lo hace hbil para la peticin que ha hecho debiendo hacerse presente que el interesado, para adquirir esta condicin, no necesita ante el rgano administrativo tener que realizar un verdadero acto probatorio del inters requerido. 20 Lo anterior, se encuentra conteste con las interpretaciones de las normas de la Convencin Americana de Derechos Humanos, respecto del derecho de acceso a informacin que consagra el artculo 13. A este respecto se ha sealado que: Los rganos pblicos tienen la obligacin de revelar la informacin y todos los integrantes de la ciudadana tienen el derecho consiguiente a recibir informacin. Todas las personas presentes en el territorio de un pas deben ser beneficiarias de este derecho. El ejercicio de este derecho no debe requerir que las personas demuestren un inters especfico en la informacin. En los casos en que la autoridad pblica procura negar el acceso a la informacin, le corresponde a aquella la carga de justificar la negativa en cada etapa de los procedimientos.21 En segundo trmino, la prevencin de la CONAF en cuanto a que los antecedentes requeridos puedan llegar a poder de terceros (supuestamente las empresas fiscalizadas) y que puedan incidir en las denuncias presentadas ante los Juzgados de Polica Local, supone que el fundamento de reserva alegado es que el acceso afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, causal que, a pesar de no ser expresamente alegada por CONAF, resulta implcita de los descargos formulados. A este respecto, el considerando 7) de la sentencia confirmatoria seal que: Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgacin de la informacin requerida, ..., afecte sensiblemente los derecho o intereses de terceros , en los trminos que describe el artculo 11 de la Ley N18.575, en su inciso undcimo. El precedente impone al rgano requerido la carga procesal de acreditar el dao sustancial, lo cual resulta un acierto si se considera que la negativa de acceso constituye una restriccin al ejercicio de un derecho fundamental. Asimismo, es relevante el que la Corte de Apelaciones no se consider obligada por los descargos formales de la recurrida y, por el contrario, calific de manera diversa la causal de reserva aplicable para este caso, esto es, no consider la excepcin formal alegada de buen funcionamiento del rgano y estim que la causal era, en definitiva, la afectacin sensible a los derechos de terceros, objetivo de proteccin que exige un estndar de prueba distinto y superior al buen funcionamiento del rgano. En todo caso, cabe hacer presente que a la luz de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado de Chile, la legitimidad en la negacin de acceso no slo debe obedecer a una causal legal sino que, adems, ser capaz de causar un dao sustancial al objetivo legtimo de proteccin. Los estndares internacionales comprometidos explicitan que debe revelarse la informacin si los beneficios de la divulgacin son mayores que el perjuicio (...) En tales
20 21
Sentencia en Recurso de Amparo de Acceso a Informacin Pblica del 7 Juzgado Civil de Valparaso de fecha 15 de junio de 2001. Autos caratulados Bartucevic con Intendente V Regin. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999. Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin. Op. cit. p. 28 y 95.
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casos, el perjuicio al objetivo legtimo debe ponderarse contra el inters pblico de divulgar la informacin. En los casos en que sea mayor, la ley debe disponer la divulgacin de la informacin.22 Incluso, habindose acreditado un dao sustancial a un objetivo legtimo, los tratados internacionales obligan al Estado a revelar la informacin si los beneficios de la divulgacin son mayores que el perjuicio. Por ejemplo, ciertos tipos de informacin pueden tener carcter privado, pero al mismo tiempo revelar un alto nivel de corrupcin dentro del gobierno. En tales casos, el perjuicio al objetivo legtimo debe ponderarse contra el inters pblico de divulgar la informacin. En los casos en que ste sea mayor, la ley debe disponer la divulgacin de la informacin.23
6. CUMPLIMIENTO DEL FALLO

Finalmente, cabe hacer algunas precisiones respecto de la fase de cumplimiento de la sentencia comentada. Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artculo 11 ter de la Ley N 18.575: En caso de acogerse la reclamacin, la misma sentencia que ordene entregar los documentos o antecedentes fijar un plazo prudencial para ello. En la misma resolucin, el tribunal podr aplicar al jefe de servicio una multa de dos a diez unidades tributarias mensuales. La no entrega oportuna de los documentos o antecedentes respectivos, en la forma que decrete el tribunal, ser sancionada con la suspensin del jefe de servicio de su cargo, por un lapso de cinco a quince das, y con multa de dos a diez unidades tributarias mensuales. Si el jefe de servicio persistiere en su actitud, se le aplicar el duplo de las sanciones indicadas. En conformidad a lo resuelto por el tribunal de primera instancia y los considerandos 3 y 7 del fallo confirmatorio, dentro del plazo de diez das de ejecutoriado el fallo, se orden a la Corporacin Nacional Forestal poner a disposicin la siguiente documentacin: a) Copia de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de la Corporacin Nacional Forestal, instruyendo al Director Regional de Conaf en la X Regin, a objeto de solicitar una exhaustiva investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esta Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes. b) Copia de los anlisis administrativos realizados por la Corporacin Nacional Forestal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo y las infracciones en que hubieren incurrido las empresas denunciadas. c) Copia de la Resolucin de Evaluacin de la Oficina Provincial de Valdivia, sobre la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local. Mediante presentacin de fecha 18 de enero de 2002, la vencida acompa diversos antecedentes (Ordinarios N 348 y N 493 y anexos) que dan cuenta del proceso de fiscalizacin
22 23
dem. pg. 28 y 99. dem.
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seguido a propsito de la denuncia de Fundacin Terram durante los meses de mayo y junio de 1999. Los mismos reflejan que lo obrado en esta materia incluy la visita a terreno y la evaluacin legal y administrativa de 4 de los 9 predios involucrados, interponindose 2 denuncias judiciales y posponindose la visita a terreno y la fiscalizacin de los 5 faltantes para la primavera de 1999. Sin embargo, la CONAF no aport informacin o antecedente alguno de lo obrado por la Direccin Provincial de Valdivia respecto de la evaluacin de interponer las denuncias ante los Juzgados de Polica Local y los resultados de la fiscalizacin de 5 de los 9 predios denunciados y la evaluacin de mrito judicial respectiva, cuyas inspecciones fueron suspendidas por motivos climticos y prorrogadas para la primavera del ao 1999, antecedentes incluidos en las letras b) y c) de la sentencia. Por cierto, los antecedentes referidos a los resultados de los procesos de fiscalizacin de 5 de los predios denunciados y que fueran prorrogados para la primavera del ao 1999, constituyen documentos directos, esenciales y necesarios para dar por ntegramente cumplido lo ordenado por la sentencia, antecedentes que no fueron puestos a disposicin por la recurrida dentro de plazo. Con relacin a la letra c) de la sentencia, la Corporacin Nacional Forestal argument no existir tal resolucin de evaluacin. Cabe hacer presente que el cumplimiento de la sentencia de autos debe ser armnico y respetar su forma, sentido y alcance que, conforme lo dispone el considerando 7, ampara el legtimo control social del actuar de la CONAF en el proceso de fiscalizacin de los 9 predios forestales denunciados por Fundacin Terram, contralora ciudadana que exige para ser ntegra y completa el conocimiento del ejercicio de las facultades de denuncia judicial de CONAF. El cumplimiento de la sentencia exige que el Director Ejecutivo de la CONAF arbitre los medios destinados a proporcionar los antecedentes que permitan conocer y verificar la efectividad de haberse realizado los procedimientos de fiscalizacin administrativa pospuestos para el verano de 1999 y el ejercicio de sus facultades de denuncia judicial respecto de los predios objeto de fiscalizacin. Encontrndose pendiente la resolucin sobre ambas cuestiones, slo cabe esperar que el tribunal confirme los principios de transparencia y publicidad comprometidos en el cumplimiento cabal de la sentencia.
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7. LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS.

a. JUZGADO ROL : : 29 Juzgado Civil de Santiago; Hurfanos 1411 C - 4173-2000 CLAUDE REYES / DIREC. EJEC. C.N.F.
CARATULADO :
Santiago, martes doce de junio de dos mil uno.

VISTOS: Que a fojas 180, comparece don Marcel Claude Reyes, por s y en representacin de Fundacin Terram, ambos domiciliados en calle Hueln 95, piso 3, Providencia, solicitando, conforme las disposiciones legales que invoca al efecto, tener por interpuesto amparo de acceso a informacin pblica en contra del Director Ejecutivo de la Corporacin Nacional Forestal, don Carlos Adrin Weber Bonte, someter a tramitacin la referida accin y en definitiva, acogerlo, disponiendo que la informacin sobre los actos pblicos y la documentacin que le sirve de base y sustento, solicitada por los actores, sea puesta a su disposicin, fijando un plazo prudencial para ello, con costas. El fundamento de su pretensin, lo radica en que la Corporacin demandada sera un rgano funcional del Estado, por lo tanto su actuar no sera discrecional, sino sujeto al Estado de Derecho. Que la circunstancia de que el demandado no accediera la solicitud de acceso de informacin que motiva la presente causa, vulnerara la obligacin de transparencia y publicidad a que est sujeta la Administracin del Estado y sus rganos, la libertad de expresin consagrada en la Constitucin Poltica del Estado, socavando, adems, el Derecho y a la seguridad jurdica, sealando que la informacin y documentacin requerida es fundamental para ejercer el control social de la Administracin Pblica y sus rganos. Que a fojas 197, comparece don Carlos Adrin Weber Bonte, Director Ejecutivo de la Corporacin Nacional Forestal, CONAF, solicitando el rechazo, en todas sus partes, de la accin impetrada en su contra, fundndose en que el accionar de su representada se habra ajustado a derecho, por cuanto, gracias a la denuncia de la actora, tom conocimiento de hechos que podan constituir infraccin a la normativa sobre Fomento Forestal, artculo 31 y 24 bis del Decreto Ley 701, y que conforme ello, actu instruyendo el correspondiente sumario por la autoridad regional respectiva, quin deba, de conformidad a la Ley, sopesar si del mrito del sumario caba efectuar la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Polica Local de Valdivia y ante el Juzgado de Polica Local de Panguipulli. Seala, adems, que los antecedentes solicitados por la actora en su carta de 21 de julio de 2000, no constituyen acto administrativo, ello porque, por una parte la Corporacin Nacional Forestal no estara incluida entre los rganos de la administracin del Estado y, de la otra, que slo los actos que con motivo de sus potestades pblicas y que cumplen determinados requisitos tienen el carcter de actos administrativos, cayendo precisamente la informacin y los antecedentes solicitados por la actora, en el mbito en que aquella acta desprovista de su carcter de autoridad. Agrega, que no obstante lo anteriormente expuesto, con relacin a no ser un rgano del Estado, los actos administrativos que de la CONAF emanan, estn supeditados a lo prevenido en el artculo 11 bis y ter de la Ley 18.575, que dicen relacin con el principio de publicidad del acto administrativo y el procedimiento de obtencin y reclamo de los particulares respecto del acceso a informacin pblica.
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De otro lado, seala que los antecedentes solicitados por la demandante tampoco seran documentos que sirven de sustento o complemento directo esencial para el acto administrativo, indicando, finalmente, que la publicidad de los antecedentes requeridos por la demandante, entorpecera el debido cumplimiento de las funciones de la Corporacin que dirige, pues cualquier tercero podra solicitar medios de prueba inmersos en un sumario y con ello prevenir al infractor de manera tal de impedir la investigacin y obtener impunidad.
CONSIDERANDO:
Que de la documentacin acompaada, consta que la actora Terram efectu denuncia privada, que sirvi de base para el inicio de sumarios administrativos, que derivaron en denuncias a Juzgado de Polica Local respectivo. Que el propio demandado ha sealado que la CONAF participa de una doble calidad, pues por un lado, se rige por su estatuto privado, en cuanto Corporacin de esa naturaleza, y por el otro, se rige por el Estatuto Administrativo, cuando ejerce funciones de autoridad. En este contexto, la funcin calificara al rgano. Que, como quiera que la informacin y antecedentes solicitados por la actora mediante su carta de 21 de julio del 2000 a CONAF, dicen relacin a las medidas que sta adopt respecto de la denuncia privada efectuada por aquella, las que incidieron en la formacin de sumarios y denuncias ante los Juzgados competentes, no puede sino sustentarse que dichos antecedentes participan de la naturaleza del acto administrativo, pues se trata de antecedentes inmersos en la funcin de ente fiscalizador que la Ley le entrega a la CONAF, vale decir, en cuanto autoridad. Que, como ya se expuso, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, fueron el sustento de sumarios y denuncia ante los Juzgados correspondientes, lo que demuestra que existe entre ellos una necesaria concordancia y secuencia, pues unos sirven de base y sustento a los otros, de modo tal que cada uno de ellos representa un escaln hasta el producto final, representado por los sumarios y denuncias ya sealados, ha de considerarse a los referidos antecedentes como sustento, sin perjuicio, de que como se dijo, participen de dicha naturaleza por accesoriedad. Que, por aplicacin del principio de subsidariedad, la sociedad se ve enfrentada a un constante proceso de atomizacin del Estado y sus funciones, hecho que realza con la delegacin de sus atribuciones en Corporaciones, como en el caso sub-lite, o en otras medidas adoptadas para la descentralizacin del poder. Que en este mbito, la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstculo a la consecucin de los fines del Estado o de sus rganos, representa una ayuda, un complemento coadyuvante de notable importancia, lo que se refrenda, precisamente, con la actuacin, de la actora, quien con sus recursos e investigacin detect irregularidades en los planes de manejo desarrollados en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en sumarios y denuncias ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar; de manera tal, que no puede sostenerse que la intrusin de privados en este mbito y caso concreto, pueda dar pbulo a obstculos a la accin fiscalizadora de CONAF. Que, por ltimo, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, inciden en procesos ya afinados, pues ya se haban cursado los sumarios y efectuado las denuncias pertinentes, de lo que se sigue que su entrega no puede entorpecer la labor fiscalizadora del rgano en cuestin.
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Y VISTO:
Adems, lo dispuesto en los artculos 1, 4, 5, 6, 19 Ns 8, 12,14 y 26 de la Constitucin Poltica de la Repblica, los artculos 3, 11 bis y 11 ter de la Ley N18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, modificada por la Ley N19.653, sobre Probidad Administrativa Aplicable a los rganos del Estado; se declara: Que se acoge la accin de amparo impetrada en autos en contra de don Carlos Adrin Weber Bonte, decretando que el demandado debe poner a disposicin del demandante los antecedentes por ste requeridos mediante carta de fecha 21 de julio del ao 2000, rolante a fojas 2 de autos, dentro del plazo de 10 das de notificado el presente fallo, con costas. PRONUNCIADA POR DON MARIO TORRES LABRAA, JUEZ TITULAR Y AUTORIZA DOA MARA VILLALOBOS CASTELLN, SECRETARIA SUBROGANTE. Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del Art. 162 del C.P.C. en Santiago, a martes doce de junio de dos mil uno.
b.
ILTMA. Corte de Apelaciones de Santiago ROL: 5226-01 Santiago, once de diciembre de dos mil uno
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero en su parte expositiva se corrige discresional por el vocablo discrecional, se suprimen sus fundamentos primero, segundo, cuarto, quinto y sptimo. Primero: Que el 9 de abril de 1999 la entidad denominada Fundacin para la promocin del desarrollo sustentable denunci a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF) el incumplimiento de programas de forestacin por parte de las empresas Bosque y Maderas S.A. (Bomasa); Inversiones Crannefield Chile Ltda.; Emasil S.A. y Forestal Neltume Carranco S.A. El 6 de julio de ese mismo ao CONAF inform a la Fundacin Terram que analizados los antecedentes administrativos de las empresas forestales denunciadas, se implement un vasto operativo en terrenos de la X Regin de Los Lagos, evaluando la pertinencia de cursar denuncias por incumplimiento de los planes de manejo a Juzgados de Polica Local. Segundo: Que segn consta desde fojas 221 a fojas 233, el 29 de julio de 1999, el Director Regional X Regin de la CONAF denunci ante los Juzgados de Polica Local de Valdivia y Panguipulli el incumplimiento de los programas de reforestacin por parte de la Compaa Forestal y Maderera Panguipulli S.A. Tercero: Que el 21 de julio de 2000 Terram solicit a CONAF el acceso a copias de documentos y antecedentes relativos a aquellas denuncias. Especficamente solicit: a) Copia de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de la Corporacin Nacional Forestal, instruyendo al Director Regional de CONAF en la X Regin, a objeto de solicitar una exhaustiva investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esa Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes.
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b) Copia de los anlisis administrativos realizados por la Corporacin Nacional Forestal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo denunciados y del accionar de esa Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes. c) Copia de la Resolucin de Evaluacin de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto de la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local. Por no haber CONAF dado respuesta a esta solicitud, la Fundacin Terram basndose en los artculos 3, 11 bis y 11 ter de la Ley N18.575 Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estadointerpone amparo de acceso a informacin pblica a fin que se disponga que la informacin solicitada sea puesta a su disposicin, en un plazo prudencial. Cuarto: Que la Corporacin Nacional Forestal estima que los antecedentes que le ha requerido la Fundacin Terram no constituyen actos administrativos ni son documentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial para actos administrativos. La entidad es una corporacin de derecho privado, que se encuentra habilitada para actuar como organismo pblico y no todos sus actos constituyen actos administrativos, acorde con lo previsto en el artculo 11 bis y 11 ter de la Ley N 18575. La no entrega de los antecedentes requeridos no vulneran la seguridad jurdica ni la libertad de expresin, pero entorpece las funciones de la Corporacin. Sptimo: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisin de la Corporacin Nacional Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la Fundacin Terram vulnera el legtimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pblica, tratndose de asuntos que tienen como fundamento el inters de la comunidad. Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgacin de la informacin requerido, latamente descrita en el motivo tercero de esta resolucin, afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceros, en los trminos que describe el artculo 11 de la Ley N 18.575, en su inciso undcimo. Por estos fundamentos y citas legales, se confirma la sentencia apelada de doce de junio ltimo, escrita desde fojas 250 a fojas 256. Regstrese y devulvase. Redact la Ministro Seora Araneda N 5.226-2001
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RELACIONES ENTRE LA LEY DE PROTECCIN INDGENA N 19.253, LA LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE N19.300 Y LA LEY GENERAL DE SERVICIOS ELCTRICOS (D.F.L. N1 DE MINERA): ANLISIS DE UN FALLO
PAOLA GONZLEZ CARVAJAL*
INTRODUCCIN
Estimamos de inters el anlisis de un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, recado en los recursos de proteccin acumulados bajo los roles 1388, 1444 y 1441 del ao 2000, interpuestos por Mara Elena Sola Ruedi y otros;1 contra el Ministro de Economa, entonces don Jorge Leiva Lavalle. El acto recurrido, por los tres recursos es el Decreto Supremo N 31 (2000)2 que otorga a ENDESA la concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bo Bo y de la Araucana respectivamente, expedido por el Ministro de Economa, por orden del Presidente de la Repblica. Son, adems, partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa del Estado y Francisco Segura, en representacin de Jos Necul Sagal. Esperamos que el presente trabajo aporte a la discusin de un tema de gran relevancia para la proteccin efectiva de los pueblos indgenas de Chile, la defensa de sus tierras, comprendidas estas desde una perspectiva ambiental, que considera tanto el manejo de sus recursos naturales como la subsistencia de su cultura. Nos resulta evidente la existencia de una severa controversia jurdica entre la Ley Indgena y la Ley Elctrica. En cierto modo, la forma de resolver dicha controversia ser muy relevante para el futuro de las relaciones entre el movimiento indgena, el movimiento ambiental y el Estado, as como para la salvaguarda de los pueblos originarios de nuestro pas.
* 1 2
Abogada y Arqueloga, ex-integrante de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA). Figuran tambin como recurrentes Nicolasa Quintremn Calpn y Berta Quintremn Calpn; los diputados Alejandro Navarro Brian, Arturo Longton Guerrero y los seores Hernn Echaurren Vial y Juan Pablo Orrego Silva. De fecha 18 de enero del 2000, publicado en el Diario Oficial el da 16 de marzo del 2000.
206 1. EL RECURSO
PAO L A GONZLEZ CARV AJAL
Destacaremos algunas de las objeciones o impugnaciones al Decreto Supremo N 31 sealadas por los recurrentes, las cuales resultan relevantes para el tema que nos ocupa, esto es, determinar las relaciones existentes entre la Ley Indgena, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente y la Ley Elctrica. Las argumentaciones de los recurrentes pueden resumirse de la siguiente manera: a) El Decreto impugnado desconocera lo dispuesto por la CONAMA, que condicion la aceptacin favorable del Estudio de Impacto Ambiental de la Central Hidroelctrica Ralco, a que la relocalizacin se efectuara conforme a la Ley Indgena, infringindose esta ltima, la del Medioambiente y la Ley Elctrica, por los siguientes motivos: i) Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigindose en este caso la aprobacin de las permutas por la CONADI. ii) Se inundan tierras indgenas bajo el seudo ttulo de la servidumbre elctrica, permitiendo la concesin que se relocalice por una va no permitida en la autorizacin medioambiental, esto es, las servidumbres elctricas. iii) Se violan los artculos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente N19.300 pues las servidumbres de la ley elctrica son incompatibles con la relocalizacin que es condicin exigida por la autorizacin de CONAMA. b) Sealan los recurrentes que el Decreto en cuestin hace primar la Ley Elctrica sobre la Ley Indgena N 19.253 y sobre la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente- desconociendo la Resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indgenas. En este caso, los fundamentos son: i)Se omiti en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas. ii)Se ordenan servidumbres sobre tierras indgenas, desconociendo su estatuto especial y la evidente limitacin que ste implica para los actos de la administracin. c) El Decreto daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto. d) Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y ltimos motivos de impugnacin: Se sostiene que se ha hecho primar la Ley Elctrica sobre las leyes de Proteccin Indgena y del Medioambiente, porque se desconoci la citada Resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indgenas, omitiendo sealar en el Decreto lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas; se invade tierras indgenas sin reconocerles su estatuto especial y se daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto. Los recurridos, por su parte, informan el recurso N 1440-2000, destacando sobre el tema que nos ocupa lo siguiente: 1.- Recuerdan, en primer lugar, que mediante el recurso se impugna el Decreto Supremo N 31 que otorg concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco, porque infringira el ordenamiento jurdico en los siguientes aspectos: la concesin desconocera el mandato del organismo medioambiental que otorg la resolucin favorable, condicionada a que el proceso de relocalizacin se efectuara conforme a la Ley Indgena; el Decreto hara primar la Ley General de Servicios Elctricos por sobre la Ley de Proteccin Indgena y de la de Bases Generales del Medio Ambiente. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
R E L A C I O N E S E N T R E L A L E Y I N D G E N A N 1 9 . 2 5 3 , L A L E Y D E B A S E S D E L ...
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2.- Sealan a este respecto, que lo otorgado es una concesin elctrica, no un permiso ambiental, sin que pueda constituir su otorgamiento una infraccin de la resolucin ambiental, no estando en el mbito de la autoridad elctrica velar porque esa resolucin ambiental se cumpla, cuestin que le es ajena. Todo ello significa que al no ser un permiso ambiental, no est vinculado por la resolucin ambiental aprobatoria del proyecto Ralco.
2. INFORMES EN DERECHO PRESENTADOS POR ENDESA

Adicionalmente, ENDESA adjunt al proceso un gran nmero de informes en derecho, relativos a los tpicos en discusin, tales como, las relaciones entre la Ley Elctrica y la Ley Indgena; los alcances del artculo 13 de la la Ley 19.253, el Convenio 169; el concepto de pueblos indgenas, entre otros. Los informes en derecho fueron elaborados por los abogados seores Francisco Cumplido Cereceda, Ivn Arstica Maldonado, Alejandro Silva Bascun, Vctor Vial del Ro, Mario Verdugo Marinkovic y Emilio Pfeffer Urquiaga. Todos estos informes coinciden en sus enfoques y a continuacin destacaremos los temas que nos han parecido de mayor relevancia para la presente discusin. Estos son, la tesis que sostiene la improcedencia de la aplicacin del principio de especialidad de la Ley Indgena frente a la Ley Elctrica, y el postulado que sostiene que la prohibicin de gravar las tierras indgenas que prescribe el artculo 13 de la Ley 19.253, nicamente se refiere a limitaciones a la facultad de disposicin del propietario de dichas tierras.
a. Rechazo a la aplicacin del principio de especialidad de la Ley Indgena frente a la Ley Elctrica
Este tema es abordado por los juristas Francisco Cumplido Cereceda e Ivn Arstica Maldonado. Cumplido se pregunta acerca de si existe oposicin entre la constitucin de servidumbres de la Ley Elctrica y el rgimen de proteccin de la propiedad indgena.3 De acuerdo a la interpretacin de cierta doctrina, el rgimen de proteccin de las tierras indgenas prohibira establecer a su respecto todo tipo de gravmenes, salvo que se pacten entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia o que se cuente con la autorizacin previa de la CONADI. Esta prohibicin alcanzara a las servidumbres elctricas. Segn lo expresado por Cumplido existiran tres criterios para resolver la controversia: a) Criterio Jerrquico: el cual no sera aplicable al problema en anlisis, dado que la Ley Indgena y la Ley Elctrica poseen igual jerarqua. b) Criterio Cronolgico: segn los postulados del autor mencionado, la Ley Indgena, aunque es posterior, regula mbitos normativos distintos, por lo que no puede derogar o suspender la Ley Elctrica. c) Criterio de la Especialidad: de acuerdo a este criterio debe aplicarse el cuerpo normativo que tenga un mbito de regulacin ms restringido, normativa cuyos supuestos de hecho constituyan una precisin o especificacin en relacin con aquel que se contiene en la otra perspectiva.
Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado Acerca de la constitucin de servidumbres legales en tierras indgenas pg. 8
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Cumplido seala que tratndose en este caso de dos normas revestidas del carcter de especiales, por ser materias de distinto objeto material, es imposible que exista una relacin ley general-ley especial, pues sus mbitos de validez sustantivos son distintos.4 Finalmente, el autor discurre que el nico mbito en que pudiera plantearse algn elemento comn, es en la imposicin de gravmenes. Sin embargo, como se ver luego la naturaleza de la regulacin de ellos es distinta, pues en la Ley Indgena se alude a los gravmenes voluntarios, mientras que en la Ley Elctrica se regula la imposicin de gravmenes legales.5 Discrepamos de su interpretacin de acuerdo a la argumentacin que se expondr ms adelante. Por su parte, Ivn Arstica coincide en lo medular con lo sealado por Cumplido indicando sobre el particular que entre la Ley Indgena y la Ley Elctrica no existe oposicin, por lo que no es dable acudir a las reglas de la prevalencia por especialidad o de primaca en razn de vigencia posterior, donde una operara en desmedro de la otra. Para que ello ocurriese sera necesario que la nueva ley contenga disposiciones inconciliables con la anterior, o que regulen un mismo objeto de manera excluyente. En la especie, se trata de leyes distintas y destinadas a cumplir una finalidad diversa. 6 De acuerdo a sus postulados, entonces, es tan especial la Ley 19.253, que versa sobre la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena y sus atribuciones respecto a las tierras de los indgenas, como el DFL 1 de 1982, que dice relacin con las servidumbres legales que puede disponer el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, para la ejecucin de obras hidroelctricas.7 Arstica sostiene que el aforismo sobre la preeminencia de la ley especial carece de todo sustento legal en nuestro ordenamiento y que de acuerdo a cierta doctrina la compatibilidad entre leyes no se soluciona con criterios de especialidad o posterioridad sino que se reduce a un problema de interpretacin que debe solucionarse indagando en cada caso la voluntad del legislador. 8 Finalmente, el autor agrega que de acuerdo a lo sealado por la Contralora General de la Repblica el intrprete debe precisar primero el sentido de la voluntad del legislador expresada en la norma, y slo en caso de que las reglas y principios de hermenutica demuestren que ella tiene carcter de especial, es dable asignarle esta naturaleza, como corolario de la interpretacin.9
b.Tesis que sostiene que la prohibicin de gravar las tierras indgenas, que prescribe el artculo 13 de la Ley 19.253, nicamente se refiere a limitaciones a la facultad de disposicin del propietario de dichas tierras
Este es uno de los planteamientos medulares de los informes en derecho presentados por ENDESA que persiguen legitimar la imposicin de gravmenes en las tierras indgenas sin
4 5 6 7 8 9 Op. cit. pg. 11 Op.cit. pg. 11 Arstica, Ivn: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre proteccin de las tierras indgenas y la Ley General de Servicios Elctricos (prohibicin de servidumbres voluntarias/ imposicin de servidumbres legales) pg. 7 Op.cit. pg. 2 dem. Circular Interna de la Contralora General de la Repblica N 70.118 (5.10.70) Sobre interpretacin de normas administrativas.
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previa solicitud de aprobacin por la CONADI. Destacaremos a continuacin los argumentos esgrimidos por Ivn Arstica10 , Francisco Cumplido11 y Vctor Vial,12 en apoyo de esta tesis. Ivn Arstica destaca sobre el particular que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 19.253, as como del propio texto que fue aprobado en definitiva como artculo 13, permiten deducir que ste contempla una prohibicin de enajenar y gravar tierras cuyos destinatarios son los indgenas, impidindoles que por actos o acuerdos suyos se desprendan de sus tierras o autolimiten su propiedad. De acuerdo a Arstica, la prohibicin que pesa sobre los propietarios indgenas para enajenarlos o gravarlos libremente, equivale a decir que ellos no pueden consentir en servidumbres voluntarias o concurrir a pactos que involucren una transferencia de su derecho de dominio, a menos que los autorice la CONADI. Esta interpretacin se apoyara en el inciso final del artculo 13 que establece la nulidad absoluta para los actos y contratos celebrados en contravencin del mismo. Siendo ello as, y como el artculo 13 hace recaer la prohibicin sobre los indgenas, para el autor mencionado resulta obvio que no tiene el alcance de proscribir o excluir la posibilidad de que las mismas tierras puedan ser objeto de actos imperativos emanados del Estado, cuyo es el caso de las leyes que disponen expropiaciones o servidumbres de origen tambin legal, como las servidumbres elctricas. Agrega el autor que el nico caso de menoscabo a las atribuciones del Estado, lo constituye el hecho que las tierras indgenas no pueden ser embargadas. Posteriormente, Arstica relaciona el artculo 13 de la Ley 19.253 con el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y sostiene que el artculo 13 se refiere nicamente a una limitacin al dominio de los indgenas sobre sus tierras, por exigirlo el inters nacional, pues el legislador quiso impedir que por actos suyos de enajenacin o gravamen, a la postre se vieren perjudicados sus derechos. Sostiene que esta normano ha estatudo enclaves o territorios que inhiben al propio legislador, y en donde no tienen cabida las servidumbres legales o expropiaciones que consultan otros preceptos del ordenamiento jurdico vigente.13 Entonces, la prohibicin legal de enajenar y gravar sera slo una limitacin al dominio, derivando de ello las siguientes consecuencias: Afecta directamente al dueo o titular del derecho de propiedad (indgenas o comunidades indgenas). Restringe la facultad de disposicin sobre estos bienes races. Sus tierras quedan fuera del comercio humano, salvo excepciones. Adolecen de objeto ilcito los actos celebrados en contravencin (nulidad absoluta). Agrega que, histricamente, las diversas leyes indgenas consideraron prohibiciones de enajenar y gravar tierras indgenas, con el propsito de impedir que los indgenas celebraran actos en su propio perjuicio. Al limitar la facultad de disposicin de los indgenas, la
10 11 12 13
Arstica, Ivn: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre proteccin de las tierras indgenas y la Ley General de Servicios Elctricos (prohibicin de servidumbres voluntarias/imposicin de servidumbres legales). Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado: Acerca de la constitucin de servidumbres legales en tierras indgenas. Vial, Vctor: Informe en derecho innominado. Arstica, Ivn Op. cit., pg.7
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Ley 19.253 no impide que el derecho de propiedad de los mismos pueda ser afectado extinguido o limitado por otros medios, que no impliquen el ejercicio de la facultad de disposicin. El autor mencionado agrega que la propiedad indgena, individual o comunitaria, puede ser expropiada, situacin que no constituye una enajenacin. Frente a una expropiacin, el dominio lo adquiere el expropiante en virtud de la ley que la ordena, y no por un acuerdo de voluntades entre expropiado y expropiante. Es decir, ante un acto imperativo estatal de esta especie, el afectado no ejerce la facultad de disposicin que tena sobre el bien afectado, sino que se limita a acatar los dictados de la ley. Asimismo, la propiedad indgena puede ser limitada, ya no por acuerdo de voluntades, pues lo prohibe la ley, pero s por aplicacin de otras leyes que permiten constituir gravmenes, independientemente de la voluntad del dueo del predio o titular del respectivo derecho. En suma, las servidumbres legales includas las relativas al inters o utilidades de los particulares, cuyo es el caso de las servidumbres que consulta la Ley General de Servicios Elctricos tienen cabida y reciben aplicacin incluso sobre las tierras indgenas que son objeto de la Ley N 19.253. Ello, porque al no intervenir la voluntad o facultad de disposicin de los propietarios indgenas en su constitucin, no les alcanza la prohibicin de gravar que consulta el artculo 13 de esa Ley. Finalmente, sostiene el autor que en este tipo de servidumbres, cuyo origen y causa se encuentra en la ley que la ordena, tampoco se requiere la autorizacin de la CONADI. Tanto porque su competencia en la materia dice relacin nicamente con gravmenes voluntarios acorde con el marco legal de sus atribuciones especficas no siendo menester su anuencia previa para dar aplicacin a una ley, como lo es el DFL 1 de Minera, de 1982. Si la ley le ha conferido atribuciones para intervenir en los actos y contratos que celebren los indgenas sobre sus tierras, ello no quiere decir que la CONADI puede tambin intervenir en la constitucin forzosa de las servidumbres que imponen otras leyes. Por su parte, el jurista Francisco Cumplido Cereceda, se refiere al tema concordando sustancialmente con los planteamientos de Ivn Arstica. A este respecto plantea que el otorgamiento de una concesin definitiva entrega el derecho a imponer servidumbres (de acuerdo al artculo 14 del DFL de Minera). De lo dicho se sigue que el legislador de la Ley General de Servicios Elctricos estableci un sistema en virtud del cual el otorgamiento de una concesin lleva anexo, para su pleno y cabal ejercicio, la facultad de ejercer con pleno imperio todos los derechos funcionales a su otorgamiento y, entre ellos, el de constituir las servidumbres. Segn Cumplido, son instauradas por ley en beneficio del inters colectivo para el pleno, ntegro y cabal ejercicio de la concesin, y la asimila a una servidumbre administrativa de utilidad pblica. Respecto a la propiedad indgena y su rgimen de proteccin, el autor mencionado establece tres principios bsicos que le caracterizaran:14 a) las tierras indgenas se distinguen por su titular no por su ubicacin; b) no son inamovibles y, c) las prohibiciones estn y siempre histricamente han estado establecidas para la proteccin de los indgenas en sus transacciones particulares. De esto ltimo se concluye que la justificacin primordial de la norma es proteger la propiedad indgena de los abusos cometidos en relaciones contractuales de
14
Cumplido, Francisco, Op. cit. pg.5
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derecho privado. La norma posibilita la libre disposicin, siempre que sea entre indgenas o comunidades. En cuanto al rgimen de limitaciones y restricciones al dominio de las tierras indgenas (tanto de personas naturales como comunidades), el autor mencionado destaca los siguientes caracteres: a) no pueden ser gravadas; b) no pueden ser enajenadas; c) no pueden ser embargadas; d) no pueden ser adquiridas por prescripcin; e) no pueden ser dadas en arrendamiento por ms de 5 aos. f) no puede cederse su uso, goce y/o administracin por ms de 5 aos. En el caso de comunidades indgenas adems: i) no pueden ser arrendadas bajo ningn plazo; ii) no pueden ser entregadas en comodato; iii) no puede cederse a terceros (ajenos a la etnia) su uso, goce o administracin. La infraccin a estas limitaciones, prohibiciones o restricciones acarrea nulidad de derecho pblico. Cumplido seala que la Ley Indgena regula slo gravmenes de carcter contractual o voluntario; en el artculo 13 de la Ley Indgena, no estaran incluidos los gravmenes impuestos por actos de autoridad y de conformidad a la Ley Elctrica. Agrega el autor mencionado, que si la intencin del legislador hubiere sido la de excluir a los indgenas del gravamen que autoriza constituir servidumbres legales de la Ley Elctrica lo habra sealado expresamente. El mismo autor seala ciertos antecedentes que, en su opinin, apoyaran esta interpretacin; estos son: Artculo 14 ley 19.253: que seala que los gravmenes a los cuales se refiere el artculo anterior requerirn de la autorizacin del artculo 1749 del Cdigo Civil. Inciso 2 artculo 13: El cual no prohibe la imposicin de gravmenes de cualquier naturaleza para las tierras de comunidades indgenas. Inciso final artculo 13: los actos y contratos en contravencin a este artculo adolecern de nulidad absoluta. Segn Cumplido, esta nulidad no se aplica a las servidumbres elctricas, por ser gravmenes legales de derecho pblico y cuya infraccin apareja en caso alguno establecer a favor de tales etnias una situacin de privilegio. Toda vez que aquellos, si bien se regulan por la Ley 19.253, siguen siendo chilenos sometidos a los mismos derechos y obligaciones que los dems nacionales.15 Finalmente, otro de los informes en derecho presentados por ENDESA que abordan el tema en discusin, fue elaborado por Vctor Vial del Ro.16 El mencionado autor persigue determinar si el Captulo V del DFL N 1 de 1982 del Ministerio de Minera, denominado De las Servidumbres debe o no entenderse derogado tcitamente por la Ley N 19.253 o Ley Indgena (1993), cuando las servidumbres afectan a predios que, de conformidad con dicha ley, tienen la calidad de tierras indgenas. Ello porque la Ley Indgena, posterior al DFL N 1 de 1982 (Min. de Minera), constituye una legislacin especial que establece restricciones para la enajenacin y gravamen de las tierras indgenas, de modo que puede sostenerse que las servidumbres establecidas en la Ley de Servicios Elctricos slo podran afectar las tierras indgenas si para su constitucin se cumpli con la formalidad habilitante de proteccin establecida en el artculo 13 de la Ley Indgena.
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Cumplido, Francisco. Op. cit. pg.6 Vial, Vctor, Op. cit. pg.3
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Vial sostiene que del artculo 13 de la Ley 19.253 es posible desprender que en lo relativo a la adquisicin del dominio de las tierras indgenas, la disposicin se refiere a dos modos de adquirir el dominio: la tradicin y la prescripcin adquisitiva. 17 La referencia que hace el artculo 13 a estos modos de adquirir, permitira, a su juicio, excluir de su mbito de aplicacin a aquellos que no constituyen enajenacin, segn el alcance jurdico que tiene esta palabra, y que designa la transferencia del dominio por acto entre vivos, como son la sucesin por causa de muerte y la ley, con la sola excepcin de la prescripcin, que aparece expresamente sealada. Agrega que la autorizacin que puede otorgar la Corporacin slo puede referirse a derechos reales distintos al dominio para cuya adquisicin se invoca como modo de adquirir la tradicin; a su juicio, mal podra extenderse a derechos reales que se adquieren por otro modo de adquirir, como sera, por ejemplo, la sucesin por causa de muerte o la ley.18 Esgrime como fundamento el inciso final del artculo 13, ya citado. Slo los derechos reales con los cuales se grava la tierra indgena en beneficio de personas no indgenas por acto entre vivos voluntario tradicin requieren autorizacin de la Corporacin, ya que la ley protege al indgena de transacciones desventajosas con particulares no indgenas. Los derechos reales distintos del dominio, aunque constituyan gravmenes, segn la acepcin jurdica de esta palabra, y que nacen directamente de la ley, no requeriran, de acuerdo a la interpretacin del autor, para su constitucin autorizacin alguna, y ms an, se encuentran absolutamente al margen de la Ley Indgena, rigindose plenamente por la legislacin que los consagra.19 Las servidumbres elctricas no nacen de un acto jurdico voluntario. El modo de adquirir que opera, en este caso, es la ley. Segn Vial, estas servidumbres son de utilidad pblica o establecidas con fines de utilidad pblica y limitan a la propiedad en virtud de la funcin social. (Art. 19 N 24 inc. 3 CPR). Ms adelante, el autor citado concluye que La Ley 19.253 no modifica ni deroga La Ley de Servicios Elctricos. Slo la servidumbre que nace de un hecho voluntario y que supone para su adquisicin la tradicin, si grava a un predio indgena se sujeta a limitaciones y restricciones que establece la Ley 19.253. Las servidumbres elctricas no se limitan por la ley 19.253.20
3.- L A SENTENCIA
La sentencia recada en los recursos en anlisis, si bien hace referencia a las relaciones entre la Ley Indgena, la Ley de Bases de Medio Ambiente y la Ley Elctrica, no se pronuncia directamente sobre lo que, en nuestra opinin, son los puntos esenciales en disputa en estos autos. Esto es, por una parte, si puede sostenerse la preeminencia de la Ley Indgena por sobre la Ley Elctrica por aplicacin del principio de especialidad, y por otra, si ha de considerarse la imposicin de servidumbres elctricas sobre tierras indgenas dentro de los gravmenes prohibidos por el artculo 13 de la Ley N19.253. Lamentablemente, la sentencia en estudio slo aborda tangencialmente estos temas, prolongando de este modo la incertidumbre jurdica acerca del rgimen de proteccin legal sobre las tierras indgenas en la legislacin chilena. En efecto, la sentencia comienza a abordar las impugnaciones de alcance ambiental efec17 18 19 20 Op. cit. pg. 3 Op. cit. pg. 6 Op. cit. pg. 9 Op. cit. pg. 12
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tuadas por los recurrentes, haciendo mencin a los artculos 24 y 25 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, los cuales establecen, en sntesis, que el proceso de evaluacin ambiental de un proyecto o actividad en este caso, la Central Hidroelctrica Ralco concluye con una resolucin que lo califica ambientalmente; si es favorable, certificar que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningn organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecer, cuando corresponda, las condiciones ambientales que debern cumplirse para efectuar el proyecto o actividad y aquellas bajo las cuales se otorgarn los respectivos permisos. Sin profundizar ms all de la mencin de los artculos 24 y 25 de la Ley N 19.300, y a modo de resumen, los sentenciadores describen luego el contenido del artculo 13 de la Ley N19.253, sealando que dispone que las tierras que detalla el artculo 12 gozan de la proteccin especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia, o con autorizacin de la Corporacin. Las de comunidades indgenas no pueden ser arrendadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indgenas podrn serlo por un plazo no superior a cinco aos, pero con la autorizacin de la Corporacin se podrn permutar por tierras de no indgenas, de similar valor comercial, las que se considerarn tierras indgenas, desafectndose las primeras. Sorprendentemente, no se pronuncia acerca del alcance de los gravmenes que se prohiben ni su vinculacin con las servidumbres impuestas por las concesiones elctricas definitivas. De este modo, la mencin a estos artculos resulta bastante ambigua y descontextualizada. Acto seguido, el fallo destaca, siempre sobre los mismos temas, que la seora Directora Ejecutiva de la CONAMA, inform, a esta Corte que se calific favorablemente el proyecto Central Hidroelctrica Ralco, definindose en la resolucin respectiva las condiciones generales del proceso de relocalizacin, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es algo separado y distinto de la evaluacin de impacto ambiental y de la aprobacin posterior por parte de la CONADI; que el proyecto cuenta con auditora independiente as como tambin la tiene el plan de relocalizacin. El fallo agrega que, el Director de la CONADI inform sobre las estadsticas de predios indgenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que han solicitado autorizacin para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permutas. No indica que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la relocalizacin aludida por la CONAMA. Concluyen entonces los sentenciadores, que del anlisis de los textos legales e informes referidos en los fundamentos inmediatamente precedentes, aparece claro, en opinin de este Tribunal, que no se configuran los ltimos motivos de impugnacin que se vienen analizando. Agregan que el Decreto N 31, que otorga concesin definitiva para establecer la Central Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre la base de disposiciones de la Ley Elctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las facultades propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos de relocalizacin y de permutas, entre otros se desarrollan normalmente, contando con auditoras o monitoreos independientes. Argumenta el fallo que la sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto por la CONAMA, no puede significar, en ninREVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
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gn caso, que el Decreto N 31 pase por alto tal conjunto normativo que es obligatorio para todos los agentes de la administracin y para los particulares concesionarios; de manera tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja abiertos los recursos administrativos y judiciales pertinentes. Nos detendremos un poco en esta ltima argumentacin, dado que captamos un error de percepcin fundamental en la argumentacin de la Iltma. Corte. Al sealar que el Decreto N31 no infringe la Ley Indgena y la Ley de Bases del Medio Ambiente, dado que tanto la CONAMA (a travs del proceso de relocalizacin), como la CONADI (a travs de la realizacin de permutas) desarrollan sus objetivos normalmente, olvida que los predios de las recurrentes, afectados por las servidumbres elctricas impuestas por el Decreto N31, nunca formaron parte de estos programas de relocalizacin o permutas, mantenindose al margen de estos procesos; es por ello que los recurrentes plantean que no pueden estas familias ser relocalizadas va imposicin forzosa de las servidumbres elctricas, sobre todo considerando que nicamente se les indemniza en dinero el valor de sus tierras, sin las garantas legales que implica el sistema de permutas establecido por la Ley 19.253. Es decir, es completamente irrelevante que la CONADI y la CONAMA desarrollen normalmente los procedimientos de permutas y relocalizacin, con auditoras o monitoreos independientes, si la tierra indgena de propiedad de las recurrentes nunca form parte de estos programas. Ms adelante, el fallo se refiere al ltimo aspecto de las impugnaciones relatadas: esto es, que se daara la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto. Los sentenciadores plantean que, el solo enunciado de la cuestin pone de manifiesto que el asunto est fuera del mbito propio de la accin de los tribunales, an en sede de proteccin. Esta accin cautelar est destinada a restablecer el imperio del derecho cuando, por actos u omisiones arbitrarios, se ha conculcado algn determinado derecho o garanta constitucional; por lo que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad o arbitrariedad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto que junto a otros muchos actos administrativos y de gestin empresarial darn vida a un proyecto, cuyo desarrollo podra tener como consecuencia el efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto N31. Agregan que el empeo del ordenamiento jurdico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso, para lo cual precisamente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la proteccin de la vida y cultura de las etn ias indgenas. El Tribunal, en estos aspectos, destaca que tuvo en consideracin los positivos informes que tales organismos han presentado. Agregan, que del contexto de los antecedentes reunidos les resulta claro que los decretos N31 y 32, ambos del ao 2000 y del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, no pueden calificarse de actos arbitrarios, esto es, fruto del mero capricho de la autoridad que los dict, pues son el resultado de procedimientos de larga duracin, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se recibieron informes de diversa ndole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con las decisiones que en ellos se expresan. Como argumento adicional de legitmidad de los decretos se menciona su normal toma de razn. Sobre la base de los argumentos expuestos, la I. Corte declara sin lugar el recurso interpuesto. Este fallo fue apelado y la Corte Suprema confirma la sentencia apelada, con fecha 23 de enero de 2002.21
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Rol ingreso Corte Suprema N5004-2001, Sola Ruedi, Mara Elena con Ministro de Economa.
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4. COMENTARIOS Historia, tierra indgena, importancia del medio ambiente

Destinaremos a continuacin algunos prrafos a demostrar lo errneo de la tesis sostenida por los juristas que elaboraron los informes en derecho presentados por ENDESA, en el sentido de que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 19.253 demuestra que el legislador nicamente prohibi la imposicin de gravmenes voluntarios por parte de los propietarios de la tierra indgena, en sus relaciones entre particulares, dejando abierta de este modo la posibilidad de imponer gravmenes de origen legal, como por ejemplo, las servidumbres elctricas. En primer trmino, la Ley N 19.253 siempre tuvo como norte revertir la desmedrada situacin de los pueblos indgenas de Chile, diferencindose de las anteriores legislaciones indgenas, y estableciendo un rgimen jurdico de proteccin de sus tierras radicalmente diferente a los anteriores. En efecto, de acuerdo a lo sealado por el diputado Kusmicic,22 las primeras legislaciones nacionales relativas a los indgenas inician un largo camino de prdida de sus bienes ancestrales como son la tierra, el agua y los bosques. Los gobiernos incorporan las tierras ocupadas por estos pueblos al territorio nacional permitiendo la enajenacin y apropiacin de stas por particulares no indgenas. De esta manera , el pueblo mapuche es confinado a vivir en una reducida parte de sus ancestrales tierras y se dividen sus comunidades. A este respecto, resultan de inters las expresiones del diputado Ojeda23 quien seala que ellos [los indgenas] no tienen la tierra y el agua, en circunstancias de que nacieron con la tierra y con el agua. Este proyecto les dar la tierra y el agua, para que no sigamos observando el mismo cuadro repetido en espacios y tiempos. Situados en este contexto, veremos que la gran innovacin de la Ley Indgena N 19.253 ha sido dotar al concepto de tierras indgenas de una dimensin medioambiental, lo que trae aparejado una proteccin integral de su entorno, el cual incluye los recursos naturales y los componentes socioculturales, carcter que es completamente acorde con el tratamiento jurdico otorgado a los pueblos originarios en derecho comparado. En este sentido debemos entender las expresiones del diputado Kusmicic 24 relativas a que el proyecto de Ley Indgena, reconoce la relacin de los pueblos indgenas con la tierra. Por ello, se presentan una serie de normas destinadas a regular mecanismos que protejan la tierra que habitan, tanto en un rgimen de propiedad como de posesin, velndose por una adecuada explotacin y preservacin del equilibrio ambiental. Similares conceptos son vertidos por el diputado Octavio Jara 25 quien destaca que la ley sobre proteccin, fomento y desarrollo de los Pueblos Indgenas, valora la especial relacin de estos pueblos con sus territorios ancestrales, con su sentido de pertenencia local, y su relacin con los recursos naturales que nosotros deberamos aprender. Por su parte, el diputado Prez 26 agrega que el proyecto de Ley Indgena valora y respeta la existencia de ellas [comunidades indgenas], que son partes esenciales de las races de la sociedad chilena. Les reconoce adems su cultura e idioma; que la tierra es el fundamento principal de su
22 23 24 25 26
Sesin Sesin Sesin Sesin Sesin
44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg. 3720 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg. 3731 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg. 3721 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg. 3709 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg.3736
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vida y su cultura. Respeta, protege y promueve el desarrollo; protege sus tierras, vela por su adecuada explotacin, del equilibrio ecolgico y les otorga personalidad jurdica a sus instituciones. En tanto, el Boletn elaborado por la Cmara de Diputados 27 es concluyente en cuanto a la proteccin y valoracin que otorga la Ley Indgena al medio ambiente de los pueblos originarios, sealando que se considera que los indgenas requieren para su desarrollo de un espacio ecolgico, de un medio ambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio es entendido como un espacio de creacin, desarrollo y vida de los indgenas que excede muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del territorio: las aguas, el aire, los lagos, las riberas del mar, el suelo, el subsuelo, la flora, la fauna. Ms adelante agrega que los indgenas tienen una especial relacin con la tierra, son los pueblos de la gente de la tierra. Es por ello que la depredacin de los recursos naturales, la contaminacin y otros desequilibrios afectan principalmente su supervivencia. La presente ley establece una estrecha relacin entre ecologa, medio ambiente y desarrollo de los pueblos indgenas.28 De lo anteriormente expuesto, en nuestra opinin resulta claro que la Ley Indgena persigue proteger efectivamente las tierras indgenas y sus recursos naturales y culturales. Resulta un contrasentido pensar que los legisladores nicamente persiguieron limitar la facultad de disposicin de los propietarios de tierras indgenas, posibilitando la imposicin forzosa de gravmenes de origen legal, tales como servidumbres o expropiaciones. De ser as, cu n ilusoria e intil resultaran las declaraciones consignadas en el artculo 1 de la Ley N 19.253 que indican que es deber del Estado, a travs de sus instituciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de sus indgenas, sus culturas y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines, y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin y por su equilibrio ecolgico. Por lo dems, es completamente cuestionable lo afirmado por ENDESA, respecto a que detrs de la concesin definitiva para construir la Central Hidroelctrica Ralco, exista un inters nacional o un principio de utilidad pblica, sobre todo si se considera que, el artculo 1 de la Ley 19.253 es de orden pblico, en cuanto seala que existe un claro inters social de proteccin de las etnias indgenas chilenas y de sus tierras. No podemos dejar de mencionar a este respecto, las expresiones del Primer Mandatario de la poca en que se elabor la ley, quien sealaba entonces que tenemos mucho que aprender de esas culturas, de sus races. Muchas veces nos preocupamos slo del progreso, que sin duda es importante, pero existe el riesgo de perder el sentido profundo de las cosas. Vemos tantas veces que el progreso mal entendido destruye el medio ambiente, y nos trae ms problemas que los que pretendamos solucionar. Debemos aprender de las culturas que supieron respetar la naturaleza, tener una relacin armnica con ella. Las culturas indgenas nos plantean preguntas fundamentales en torno al progreso, al tipo de desarrollo que queremos, al tipo de vida que esperamos.29 Agregaremos que la proteccin de las tierras indgenas en su dimensin ambiental es una idea legislativa completamente acorde con las exigencias contenidas en los tratados internacionales, como el Convenio 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. En efecto, el artculo 7 N 1 del citado instrumento internacional prescribe que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
27 28 29 Sesin 43 Cmara de Diputados, mircoles 20 de enero de 1993, pg.3624 Sesin 43 Cmara de Diputados, mircoles 20 de enero de 1993, pg.3626 Sesin 43 Cmara de Diputados, mircoles 20 de enero de 1993, pg.3626
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atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. En tanto, el artculo 13 N 1 agrega que al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. Finalmente, el artculo 15 N 1 seala que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Con el objeto de aportar al entendimiento de las motivaciones que determinan y legitiman este rgimen jurdico de excepcin que poseen las tierras indgenas, debemos necesariamente abordar los conceptos de bien comn y discriminacin positiva. De acuerdo a lo expresado por Viera-Gallo,30 una forma equivocada de enfrentar el problema de la pluralidad cultural de una nacin y de la existencia de pueblos indgenas, es negar la realidad y decir, amparndose en la igualdad formal de la ley, que todos son exactamente lo mismo y, por tanto, con una voluntad de asimilacin de la cultura indgena a la cultura dominante, negando la realidad especfica, histrica, experiencia, valores, creencias, lengua y cultura de esos pueblos. Por el contrario, una opcin ms justa es discriminar positivamente a favor de los pueblos y comunidades indgenas, estableciendo derechos especiales que los benefician, con el objeto de hacer efectivo para ellos el principio de igualdad ante la ley, consagrado en la Constitucin Poltica del Estado, procurando la igualdad real por sobre la igualdad formal. El principio de discriminacin positiva debe necesariamente relacionarse con el concepto de bien comn y el fin ltimo del Estado. El artculo 1 inciso 3 de la Constitucin, seala que el Estado est al servicio de la persona humana. De acuerdo con lo sealado por Fernando Dougnac31 el precepto mencionado consagra el principio de que el Estado no es un fin en s mismo, sino que un medio de las personas que habitan la Repblica de Chile para alcanzar su perfeccionamiento. Para promover el Bien Comn el Estado: ...debe contribuir a la creacin de condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece. De acuerdo a lo expresado por el autor mencionado el bien de uno solo de los trece o ms millones de habitantes de la Repblica es tan valioso, desde un punto de vista valrico, como el de los trece millones restantes.
30 31
Sesin 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg.3723 Dougnac, Fernando: Bien Comn y Conflictos Sociales. Artculo publicado en el diario El Mercurio, Cuerpo A, 26 de agosto de 1998.
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Agrega el mismo autor, respecto de la pretendida construccin de la Represa Ralco, a la luz de los principios del Bien Comn, no existe dilema. Los derechos de los pehuenches que no desean abandonar sus tierras no estn en conflicto real, valrico, con el resto de la sociedad. A sta no le queda otro camino que acatar sus decisiones. Razn? Los derechos de estos indgenas constituyen por naturaleza y legalmente, atributos esenciales necesarios para su propio perfeccionamiento humano; forman parte de las condiciones sociales que les permiten alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible. Condiciones sociales que, a su vez, precis el legislador en la Ley N 19.253 o Ley Indgena al sealar en su artculo 1 inciso tercero que: ...Es deber de la sociedad y del Estado en particular (...) respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines, y proteger las tierras indgenas... 32
5. CONCLUSIONES
Hemos intentado en el presente trabajo abordar el tema de las relaciones entre la Ley Indgena, la Ley Elctrica y la Ley N 19.300, a la luz de los conflictos sociales suscitados por la construccin de la Central Hidroelctrica Ralco y, en particular, abordando el problema de la legitimidad o ilegitimidad de la imposicin de servidumbres elctricas sobre tierras indgenas, que se traducen en el traslado forzado de personas indgenas quienes no participaron de los programas de relocalizacin y permutas, contemplados por la Ley N 19.300 y la Ley N 19.253, respectivamente. Nos resulta evidente la existencia de una severa controversia jurdica entre la Ley Indgena y la Ley Elctrica. En cierto modo, la forma de resolver dicha controversia ser muy relevante para el futuro de las relaciones entre el movimiento indgena, el movimiento ambiental y el Estado. Es por ello que estimamos que debiese existir un renovado inters en el tema, por parte de tratadistas y jueces, a fin de debatir las graves consecuencias que acarreara la aceptacin de las tesis de ENDESA antes expuestas. En nuestra opinin, la efectividad de la Ley Indgena se encuentra gravemente amenazada, y con ello, todo el rgimen jurdico de proteccin destinado a la salvaguarda de nuestros pueblos originarios.
32
Dougnac, Fernando: op.cit
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5. L A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA33 Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago RECURSO DE PROTECCIN N 1388-2000 AC. 1440 Y 1441. SOLA RUEDI, MARA ELENA CONTRA MINISTRO
Santiago, 25 de julio de 2000
DE
ECONOMA
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1.- Que en estos autos acumulados bajo los roles 1388, 1440 y 1441 del 2000 son recurrentes: en el primero, doa Mara Elena Sola Ruedi; en el segundo, Nicolasa Quitremn Calpn, por s, a nombre de sus hermanos Juan Quitremn Calpn y Luisa Quitremn Calpn, y de otras personas que all se detallan; y en el tercero, doa Berta Quitremn Calpn, los diputados seores Alejandro Navarro Brian, Arturo Longton Guerrero y los seores Hernn Echaurren Vial y Juan Pablo Orrego Silva. Es recurrido el seor Presidente de la Repblica, a travs del seor Ministro de Economa, entonces don Jorge Leiva Lavalle. El acto recurrido, en los dos primeros recursos es el Decreto Supremo N31 de 18.01.00, publicado en el Diario Oficial de 16.03.00, que otorga a ENDESA la concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bo Bo y de la Araucana, expedida por el Ministro de Economa, por orden del Presidente de la Repblica. En el tercer recurso se impugna tambin el Decreto Supremo N 32 publicado en el Diario Oficial el 15.03.2000, que otorga concesin elctrica definitiva para establecer lneas de transporte de energa en la VIII Regin del Bo Bo, comuna de Santa Brbara. Son adems partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa del Estado y Francisco Segura, en representacin de Jos Necul Sagal y otros. En el primer recurso se indican como conculcados los derechos o garantas a que se refieren los Ns 24 y 5 del artculo 19 de la Carta Fundamental; en el segundo, los consignados en los Ns 1, 8 y 24 de ese artculo; y en el tercero, los de los Ns 24, 23 y 2 de esa norma. 2.- Que en el primer recurso (N 1388), se seala que el Decreto Supremo N 31 establece una servidumbre sobre 1.335,2 hectreas del fundo Vilcura Norte, de propiedad de la recurrente, que en la prctica pasarn a ser de exclusivo uso y beneficio de ENDESA, pues de ellas 1.015 hectreas seran inundadas, estando all actualmente tres edificios de su predio y sus corrales, huertos, jardines y patios, mientras las otras 320 estarn destinadas a toda la instalacin industrial (presa, tnel de aduccin, casa de mquinas y caminos interiores de la Central Hidroelctrica Ralco), todo lo cual la priva del uso o goce del terreno y, siendo perpetuo, afecta tambin la facultad de disponer. Ello atenta contra el 19 N 24 de la Constitucin pues esta norma establece que la privacin a alguno de los atributos del dominio slo puede establecerse mediante expropiacin autorizada por ley, lo que no ha ocurrido en la especie. Alegan que se vulnera el artculo 53 de la Ley Elctrica, que seala que las servidumbres de esa ley no pueden afectar los edificios, corrales, huertos, parques, jardines o patios que de ellos dependen, salvo para efectos de lneas areas de baja tensin; y segn el inciso final de esa norma, en los casos de grandes centrales hidroelctricas, como la que afecta a su predio, a peticin del propietario debi efectuarse la expropiacin parcial o total del predio sirviente, siendo de destacar que la expropia33
Esta sentencia no fue apelada ante la Excma. Corte Suprema de Justicia
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cin difiere sustancialmente de la imposicin de servidumbre.
La inundacin de las habitaciones y sus anexos tambin viola la garanta del 19 N 5 (inviolabilidad del hogar) y constituye un gravsimo precedente de privacin del hogar mediante juicio sumario de servidumbre. La ilegalidad surge del atropello de normas de la Ley Elctrica y su Reglamento (artculo 26 de la Ley, 38 y siguientes, 73 y siguientes, del Reglamento), que dispone que la Superintendencia debe realizar un proceso previo a la concesin, lo que incluye la notificacin de los afectados, con los planos de la servidumbre, siendo este el momento de ofrecer la opcin de expropiacin. En este caso se omiti la notificacin y tampoco se ofreci la opcin. ENDESA ha tratado de eludir el derecho de expropiacin, mediante un juicio en el Juzgado de Santa Brbara. La arbitrariedad se produce, porque se actu a sabiendas, pues se hizo presente a la Superintendencia de Electricidad la voluntad de ser expropiada. Pide se declare nula o se deje sin efecto la servidumbre que impone sobre su predio el decreto sealado, o se impongan medidas que el tribunal estime pertinentes. 3.- Que el recurso N 1.440 seala que el artculo 8 del Decreto Supremo N 31 individualiza 131 predios y sus propietarios, sobre los cuales se constituyen las servidumbres para la construccin de la Central Hidroelctrica, de los cuales 98 pertenecen a personas naturales indgenas o sus sucesiones, las que a la poca de publicacin de la solicitud de ENDESA (Diario Oficial 15.04.98), conforme a la ley 19.253, tenan la calidad de tierras indgenas y pertenecan a las personas individualizadas en ese decreto. Los recurrentes forman parte del grupo de 35 familias pehuenches que no firmaron contratos de permuta con ENDESA, con lo cual no se cumple la condicin impuesta por la CONAMA, en cuanto a que el proceso de relocalizacin deba hacerse nicamente en el marco de la Ley Indgena. La Superintendencia de Servicios Elctricos, otorgante de la concesin, al omitir toda referencia a este imperativo deber de ENDESA, infringe la Ley 19.300 y la Ley 19.253. Es un abuso interpretativo tratar de separar la construccin de las obras del tema de la relocalizacin o reasentamiento de los indgenas, proceso este ltimo que puede realizarse exclusivamente en la forma indicada en la Ley Indgena. Las servidumbres que se establecen en el Decreto no contemplan ninguna de esas exigencias y condiciones y al disponerse su constitucin segn el D.F.L.1., tcitamente se pretende dejarlas sin efecto, desde que autoriza al titular de la concesin a ocupar los terrenos necesarios para ejercerlas, contra la voluntad de sus dueos indgenas. Entonces el Decreto es ilegal, porque contraviene expresamente los artculos 24 y 25 de la Ley 19.300, pues estas servidumbres son incompatibles con el plan de relocalizaciones citado. Piden que se declare la arbitrariedad o ilegalidad del Decreto, o simplemente que los efectos de la concesin definitiva no afecten a las tierras indgenas ni a sus propietarios, mientras no se cumplan las condiciones establecidas en la Ley 19.300 y a las resoluciones de la CONAMA, as como a la Ley 19.253 que exige la autorizacin de la CONADI para permutar o gravar tierras de ese carcter. 4.- Que el recurso N 1441, impugna los decretos N 31 y 32, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que otorgan a ENDESA una concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco y una concesin elctrica definitiva para establecer lneas de transporte de energa elctrica en la VIII Regin del Bo Bo, comuna de Santa Brbara. Se indica que el Decreto N31 es ilegal porque la Ley Elctrica exige para la concesin definitiva, tratndose de centrales hidroelctricas, que la solicitud indique el derecho de agua que posea el peticionario, requisito que no cumple ENDESA. Existe aproximadamente 1 kilmetro del lecho del ro Bo Bo, sobre el cual ENDESA no tiene derecho. No se cuenta con derechos de agua entre las cotas 540 y 523. Los decretos
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impugnados afectan la propiedad de los recurrentes, porque se permite la inundacin permanente de vastos territorios del Alto Bo-Bo que actualmente le pertenecen a Berta Quintrepn Calpn y a otros recurrentes de la etnia; perturban y amenazan la libertad para adquirir toda clase de bienes, a la misma recurrente, y afectan el derecho de igualdad ante la Ley pues otorgan un trato privilegiado a ENDESA, no obstante las irregularidades en el proceso de concesin, y permiten una forma de notificacin no establecida en la ley. 10.- Que el recurso de proteccin se establece en la Carta Fundamental a favor de quienes, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales , sufran privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos o garantas que menciona el artculo 20 de la Carta, a fin de que la Corte de Apelaciones, constatados que sean los requisitos sealados, adopte las providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la proteccin de los afectados, sin perjuicio de los dems derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o tribunales correspondientes. 11.- Que, como se ha dicho, en el fundamento 1, los actos impugnados son los decretos supremos Ns 31 y 32, ambos del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicados en los Diarios Oficiales de 16 y 15 de marzo de 2000, respectivamente. El primero otorga a Endesa concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco entre las regiones VIII y IX, con una potencia de 570 MW y una generacin promedio anual de 3.330 millones de Kwh. Se invocan como fundamento legal los artculos 11 y 28 de la Ley Elctrica y la Ley N 18.410. El segundo, otorga concesin elctrica definitiva para establecer lneas de transporte de energa en la VIII regin, comuna de Santa Brbara, aprobando los planos de servidumbres de las instalaciones respectivas, por un perodo indefinido. Se invocan tambin, como fundamento legal, los artculos 11 y 28 de la Ley Elctrica y la Ley 18.410. 12.- Las objeciones o impugnaciones al Decreto N 31 pueden resumirse de la siguiente manera: a) Infringe el artculo 24, letra d), de la Ley Elctrica, pues no se cumpli la exigencia de que la solicitud de concesin indicara el derecho de agua que posee el peticionario. b) No se notific, en la oportunidad del trmite pertinente, los planos de servidumbres a uno de los propietarios afectados, siendo improcedente- por tratarse de un procedimiento reglado- la notificacin tcita, infringindose el artculo 26 de la Ley Elctrica e impidiendo ejercer la opcin de ser expropiado conforme al artculo 53 de la Ley Elctrica, antes de dictarse el Decreto de concesin. c) Se autoriz la constitucin de servidumbres para la construccin de la central, no obstante que la propietaria haba solicitado ser expropiada conforme al artculo 53 de la Ley Elctrica, antes de dictarse el Decreto de concesin. Los fundamentos para esta impugnacin son los siguientes: 1.- La servidumbre importa que los terrenos pasen a uso y beneficio exclusivo de ENDESA, privndose atributos del dominio, lo que segn el artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, slo puede materializarse mediante expropiacin. 2.- Conforme al artculo 53 de la Ley Elctrica este tipo de servidumbres no puede afectar edificios, casas o anexos, salvo que se trate de construir centrales hidroelctricas, en cuyo caso el propietario afectado puede solicitar la expropiacin parcial o total del predio sirviente. 3.- La expropiacin debi efectuarse antes de la concesin, la que se constituy de manera ilegal y arbitraria, pues se requiri a la Superintendencia la expropiacin antes de dictarse el decreto impugnado. d) El Decreto desconocera lo dispuesto por la CONAMA, que condicion la aceptacin favorable a que la relocalizacin se efectuara conforme a la Ley Indgena, infringindose esta ltima, la del
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Medioambiente y la Ley Elctrica, por los siguientes motivos:
1.- Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigindose en este caso la aprobacin de las permutas por la CONADI. 2.- Se inundan tierras indgenas bajo el seudo ttulo de la servidumbre elctrica, permitiendo la concesin que se relocalice por una va no permitida en la autorizacin medioambiental, esto es, las servidumbres elctricas. 3.- Se violan los artculos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente N19.300, pues las servidumbres de la Ley Elctrica son incompatibles con la relocalizacin, que es condicin exigida por la autorizacin de CONAMA. e) Hace primar la Ley Elctrica sobre la Ley Indgena N 19.253 y sobre la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, desconociendo la resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indgenas. En este caso, los fundamentos son: 1.- Se omiti en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas. 2.- Se ordena servidumbres sobre tierras indgenas, desconociendo su estatuto especial y la evidente limitacin que ste implica para los actos de la administracin. f) El Decreto daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto. 14.- Que la primera objecin al Decreto N 31 se hace consistir en que infringe el artculo 24, letra d), de la Ley Elctrica, por no haberse cumplido con indicar, en la solicitud de concesin de la Central Hidroelctrica, el derecho de agua que posee el peticionario. Concretamente se postula que ENDESA no posee los derechos de agua necesarios, pues debiendo restituir las aguas en la cota 523, slo cuenta con derechos hasta la cota 540, por lo que los planos contemplan un punto de restitucin que est fuera de su derecho de agua. Sobre esta materia, debe recordarse lo que se seal en el apartado g) del fundamento 9 de este fallo, en el que se consigna que a fs. 1020 el seor Director General de Aguas inform que ENDESA solicit y obtuvo el cambio de punto de restitucin del derecho de aprovechamiento no consuntivo de que es titular en el ro Bo-Bo, desde cota 540 m.s.n.m. aproximadamente, a cota 523 m.s.n.m, como se lee a fs. 1018, en la Resolucin de 30 de octubre de 2000 de la Direccin Regional del Bo-Bo, de aquella Direccin General. En dicha Resolucin se deja constancia que el traslado no afecta a derecho de terceros, que la construccin de la respectiva obra no deber importar perjuicio o menoscabo de derechos de terceros y que la interesada deber constituir las servidumbres que correspondan, cargando con los gastos respectivos. La objecin de que se trata, incluso en lo referente a los planos de rigor con toda la importancia que ellos tienen en lo tcnico y en lo jurdico, ha quedado superada de la manera dicha, siendo pertinente considerar que la norma legal slo exige que en la solicitud se indique el derecho de agua que posea el peticionario, lo que en su momento se cumpli, procedindose con posterioridad a solucionar un aspecto tcnico que tiene incidencia en el funcionamiento prctico de las obras, pero que no anula el acto administrativo que se viene analizando, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que se han podido generar con el acto complementario. 15.- Que la segunda impugnacin se refiere a que no se notific, en su oportunidad, los planos de servidumbres a uno de los propietarios afectados, siendo improcedente en este caso la notificacin tcita. Con ello se infringi el artculo 26 de la Ley Elctrica y se impidi ejercer la opcin de ser expropiado antes de dictarse el decreto de concesin. Sobre esta materia, debe consignarse, en primer lugar, que la norma referida no seala determinadamente algn tipo de notificacin y slo se refiere, en general, a que los planos sean puestos en conocimiento de los afectados; en segundo lugar, que no se excluye la notificacin tcita, pareciendo evidente a estos sentenciadores que dicha forma de
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notificacin puede tener lugar en estos procedimientos, conforme a las reglas generales; y, tercero, que parece claro que la seora Sola Ruedi, por las actuaciones que ha desplegado que incluso lo han sido ante los Tribunales tuvo oportuno conocimiento de los planos y pudo formular las observaciones y oposiciones que fueren del caso, como lo permite la norma en anlisis. 16.- Que la siguiente objecin se hace consistir en que se autoriz la servidumbre para construir la Central, no obstante que la propietaria haba solicitado ser expropiada antes de dictarse el decreto de concesin, conforme lo autoriza el artculo 53 de la Ley Elctrica. Dicha norma excluye de determinadas servidumbres entre ellas, la de obras hidroelctricas- a los edificios, y limita las que pueden sufrir los corrales, huertos y otros similares. Pero en su inciso final dispone: No obstante lo establecido en los incisos anteriores, cuando se trate de centrales hidrulicas productoras de energa de 25.000 o ms Kilowatts de potencia, los edificios, corrales, (...) estarn sujetos a la servidumbre de acueducto y de las obras hidroelctricas. Pero a peticin del propietario deber efectuarse la expropiacin parcial o total del predio sirviente. Del texto legal transcrito fluye que en el caso de centrales hidrulicas mayores se puede afectar a los edificios, corrales, huertos, etctera, con las servidumbres de acueducto y de obras hidrulicas, estando obligado el Estado a expropiar, de manera total o parcial, el predio sirviente, a peticin del propietario; esto significa, por lgica, que primero debe existir una servidumbre elctrica constituida, que d origen a un predio sirviente, situacin fctica que genera el derecho del propietario a ser expropiado. Por ello, no es admisible sostener que la expropiacin debi efectuarse antes de la concesin y consiguiente constitucin de la servidumbre- y que para ello habra sido suficiente haber requerido a la Superintendencia la expropiacin antes que se dictara el decreto impugnado. Por el hecho de dictarse el decreto de que se trata, no se priva a los propietarios de su derecho a ser expropiados, si se cumplen las condiciones que la Ley prescribe y es precisamente la servidumbre la que viene a originar o hacer factible el ejercicio de ese derecho. 17.- Que otro motivo de impugnacin consiste en que el Decreto -N31- desconocera lo dispuesto por la CONAMA, en cuanto condicion su aceptacin favorable a que la relocalizacin de los propietarios se efectuara conforme a la Ley Indgena, lo que no ha ocurrido en el caso de la Central Ralco, violndose los artculos 24 y 25 de la Ley N 19.300 y 13 de aquella Ley. Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y ltimos motivos de impugnacin. Se sostiene que se ha hecho primar la Ley Elctrica sobre las Leyes de Proteccin Indgena y del Medioambiente, porque se desconoci la citada resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indgenas, omitiendo sealar en el Decreto lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas, en cuanto se invade tierras indgenas sin reconocerles su estatuto especial, y en cuanto se daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto. 18.- Que por lo que se refiere a los tpicos recin citados debe sealarse, en primer lugar, que los artculos 24 y 25 de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establecen, en sntesis, que el proceso de evaluacin ambiental de un proyecto o actividad en este caso, la Central Hidroelctrica Ralco concluye con una resolucin que lo califica ambientalmente; si es favorable, certificar que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningn organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecer, cuando corresponda, las condiciones ambientales que debern cumplirse para efectuar el proyecto o actividad y aquellas bajo las cuales se otorgarn los respectivos permisos. Por su parte, el artculo 13 de la Ley N 19.253, que establece normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, dispone que las tierras que detalla el artculo 12 gozan de la proteccin especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indge-
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nas de una misma etnia, o con autorizacin de la Corporacin. Las de comunidades indgenas no pueden ser arrendadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indgenas podrn serlo por un plazo no superior a cinco aos, pero con la autorizacin de la Corporacin se podrn permutar por tierras de no indgenas, de similar valor comercial, por lo que se considerarn tierras indgenas desafectndose las primeras. 19.- Que, siempre sobre los mismos temas, debe recordarse que la seora Directora Ejecutiva de la CONAMA, a fs. 854, inform a esta Corte que se calific favorablemente el proyecto Central Hidroelctrica Ralco, definindose en la resolucin respectiva las condiciones generales del proceso de relocalizacin, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es algo separado y distinto de la evaluacin de impacto ambiental y de la aprobacin posterior por parte de la CONADI; que el proyecto cuenta con auditora independiente as como tambin la tiene el plan de relocalizacin; y que el seguimiento y fiscalizacin realizados por la CONAMA, han permitido constatar que las obras realizadas por parte del titular del proyecto, no han afectado las tierras indgenas no permutadas a esta fecha. Por su parte, el seor Director de la CONADI inform, a fs. 898 sobre las estadsticas de predios indgenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que han solicitado autorizacin para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permutas. No indica que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la relocalizacin aludida por la CONAMA. Que del anlisis de los textos legales e informes referidos en los fundamentos inmediatamente precedentes, aparece claro, en opinin de este Tribunal, que no se configuran los ltimos motivos de impugnacin que se vienen analizando. En efecto, el Decreto N 31, que otorga concesin definitiva para establecer la Central Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre la base de disposiciones de la Ley Elctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las facultades propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos de relocalizacin y de permutas, entre otros- se desarrollan normalmente, contando con auditoras o monitoreos independientes. La sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto por la CONAMA, no puede significar, en ningn caso, que el Decreto N 31 pase por alto tal conjunto normativo que es obligatorio para todos los agentes de la administracin y para los particulares concesionarios; de manera tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja abiertos los recursos administrativos y judiciales pertinentes. 20.- Que, sin embargo de lo dicho, preciso es hacer una referencia adicional al ltimo aspecto de las impugnaciones relatadas; esto es, que se daara la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto. Ciertamente, el solo enunciado de la cuestin pone de manifiesto que el asunto est fuera del mbito propio de la accin de los tribunales, an en sede de proteccin. Esta accin cautelar como se sabe y se ha reconocido ms arriba est destinada a restablecer el imperio del Derecho cuando, por actos u omisiones arbitrarios, se ha conculcado algn determinado derecho o garanta constitucional; por lo que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad o arbitrariedad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto, que junto a otros muchos actos administrativos y de gestin empresarial, darn vida a un proyecto, cuyo desarrollo podra tener como consecuencia el efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto N 31, tantas veces citado. El empeo del ordenamiento jurdico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso, para lo cual preci-
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samente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la proteccin de la vida y cultura de las etnias indgenas. El Tribunal, en estos aspectos, no puede sino aceptar los positivos informes que tales organismos han presentado a su consideracin; sin que est dems recordar, que esos y otros informes fueron requeridos de oficio, para precisamente asegurarse que sean respetados y se respetarn los derechos que permiten vivir en un medioambiente sano y acorde con la cultura originaria que a cada cual corresponde. 21.- Que la impugnacin que se hace al Decreto N 32, ya especificado, consiste en estimarlo ilegal porque otorga concesiones de lneas de transporte elctrico de la energa que emanarn de la Central Ralco, sobre la base de la ilegalidad de la concesin y servidumbres establecidas por el Decreto N 31, lo que no puede aceptarse en virtud de lo ya razonado a propsito de las impugnaciones que los recursos hicieron a este ltimo decreto. 22.- Que del contexto de los antecedentes reunidos en los dos tomos que constituyen la materialidad de los recursos acumulados, y de los numerosos anexos, fluye con claridad que los decretos N 31 y 32, ambos del ao 2000 y del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, no pueden calificarse de actos arbitrarios, esto es, fruto del mero capricho de la autoridad que los dict, pues son el resultado de procedimientos de larga duracin, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se recibieron informes de diversa ndole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con las decisiones que en ellos se expresan. Por otra parte, ambos fueron cursados, en el trmite de toma de razn, por la Contralora General de la Repblica, y especficamente bajo la firma del titular de ese organismo, quien, segn se lee en el oficio que rola a fs. 667, estim que ambos, conforme el estudio de juricidad practicado (...), se ajustan a derecho, y por tanto ha procedido a darles curso legal. 23.- Que con todo lo razonado precedentemente, queda claro que este Tribunal no acepta las alegaciones de inadmisibilidad e improcedencia formuladas por la parte recurrida, pues ellas no se corresponden con el mrito del proceso o corresponden a enfoques que deben entenderse subsumidos en el encuadramiento de hechos e impugnaciones que se ha efectuado en este fallo. Y visto, adems, lo dispuesto por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, se declaran sin lugar los recursos interpuestos a fs. 7, 82 y 136.Regstrese y archvese. Redaccin del Ministro seor Cisternas. N1388-2000 (acumulados: 1440 y 1441-2000) Dictada por el Ministro seor Lamberto Cisternas Rocha y Abogados Intregrantes seores Hugo Llanos Mansilla y Rafael Gmez Balmaceda.
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DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS UNIDOS POR DAOS AMBIENTALES CAUSADOS EN EL EXTRANJERO POR COMPAAS MULTINACIONALES
RODRIGO P. CORREA G.*
Tan grande es la ascendencia del derecho de las acciones en la infancia de los tribunales de justicia, que el derecho sustantivo tiene inicialmente la apariencia de haber sido gradualmente secretado en los intersticios del procedimiento.
HENRY SUMNER MAINE

INTRODUCCIN
Cmo asegurar la indemnizacin del dao ambiental causado por una compaa multinacional? Al igual que como se asegura la indemnizacin de cualquier dao, o la de un dao ambiental cuando hay legislacin especial. sa es la respuesta que cabra esperar. Sin embargo, es una respuesta inadecuada, debido principalmente a ciertas caractersticas de las empresas multinacionales y del inters de gobiernos de pases en desarrollo por atraer capitales extranjeros a proyectos de envergadura. La forma normal de asegurar la indemnizacin por dao ambiental es mediante una sentencia judicial que condena a una persona al pago de la misma. Si bien no siempre es necesario llegar a que se dicte tal sentencia, puesto que las partes pueden transigir, la posibilidad de tal sentencia es esencial para que haya estmulos para transigir. Sin embargo, para que la sentencia judicial funcione como medio para hacer efectiva la responsabilidad civil, es necesario que ella sea ejecutable. Para que una sentencia sea ejecutable se requiere el cumplimiento de dos condiciones: (a) que en caso necesario el demandante pueda obtener el auxilio de la fuerza pblica para obtener la ejecucin de la sentencia, y (b) que existan bienes sobre los cuales pueda ejercerse dicha fuerza pblica. Lo normal es que estas dos condiciones estn presentes. Por regla general, el Derecho pone a disposicin de las personas formas para obtener el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Asimismo, el Derecho, a travs del derecho de propiedad, el derecho de prenda general, la accin pauliana y las reglas sobre prelacin de crditos, pone a disposicin de las personas bienes sobre los cuales ejecutar dichas resoluciones. La
Lic. en Derecho, Universidad de Chile. LL.M.U. Yale. Profesor de la Universidad Adolfo Ibez y Profesor Asistente de la Facultad de Derecho, U. de Chile, quien agradece a las profesoras Dominique Herv, Ximena Fuentes y Vernica Undurraga, la revisin cuidadosa de un borrador de este trabajo, evitando as posibles errores u omisiones.
DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS UNIDOS POR DAOS AMBIENTA L E S ...
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segunda condicin puede fallar cuando el condenado es insolvente. En tal caso el todo o parte de la deuda quedar impaga. Ante esta situacin nada puede hacer el Derecho salvo establecer reglas y procedimientos para la liquidacin ordenada de los bienes del deudor o para facilitar su reorganizacin y permitirle as recuperar solvencia. Existe otro caso en que las mencionadas condiciones pueden fallar. Se trata de aquellas situaciones en que el condenado sustrae sus bienes del mbito de accin de la fuerza pblica del Estado en el cual se dicta la condena. Desde el punto de vista de este Estado, falla la segunda condicin: no hay bienes sobre los cuales ejecutar la sentencia. El escenario es peor an que la insolvencia: poco o nada puede hacer el Derecho. Si uno se desplaza entonces hacia el Estado donde dichos bienes se encuentran, resultar problemtica la primera condicin. La fuerza pblica no est a disposicin de las personas para auxiliarlas a obtener el cumplimiento de sentencias extranjeras del mismo modo que lo est para auxiliarlas a obtener el cumplimiento de sentencias nacionales. Las empresas multinacionales gozan de una situacin privilegiada para mover sus bienes con gran rapidez de un pas a otro. Esto dificulta enormemente la capacidad de estados pequeos para hacer efectiva cualquier responsabilidad en que hubieren incurrido dichas empresas. Las posibilidades de obtener indemnizacin aumentarn en la medida que sea posible obtener una sentencia condenatoria en un pas donde sea altamente probable encontrar bienes de la demandada. En este sentido, Estados Unidos es una jurisdiccin particularmente atractiva. Muchas empresas multinacionales tienen sus oficinas principales en ese pas y puede resultarles imposible llevarse de ah sus bienes. Adems, la importancia del mercado estadounidense es tal, que para muchas multinacionales puede resultar demasiado costoso evitarlo del todo. Por estas razones resulta de inters observar el resultado de recientes esfuerzos por demandar civilmente en Estados Unidos a empresas multinacionales acusadas de haber causado daos ambientales en el extranjero. Obtener la reparacin de daos ambientales causados por proyectos con gran inversin extranjera es tambin difcil porque los gobiernos de los pases donde se desarrollan dichos proyectos suelen privilegiar el desarrollo econmico por sobre la proteccin ambiental. Es ilustrativo a este respecto que el gobierno ecuatoriano se haya opuesto a los esfuerzos de nacionales ecuatorianos por obtener en Estados Unidos una indemnizacin de Texaco que cubriera los daos ambientales ocasionados por un oleoducto en la regin amaznica ecuatoriana.1 Paradjicamente, los afectados por daos ambientales pueden encontrar en sus propios pases mayores dificultades para defender sus derechos que en el extranjero. Al centro de los esfuerzos por litigar en Estados Unidos daos ambientales ocasionados en el extranjero, se encuentra en una vieja ley estadounidense, la Alien Tort Claims Act o Ley sobre Demandas por Delitos o Cuasidelitos Civiles en el Extranjero (en adelante, ATCA por su sigla en ingls). En la primera parte de este trabajo se expondr el modo en que la jurisprudencia estadounidense ha admitido el uso de la ATCA para fundar demandas de indemnizacin de perjuicios por violaciones a los derechos humanos. En la segunda parte se relatarn los
Aguinda v. Texaco, 1994 WL 142006, p. 9, citado por Lisa Lambert, At the Crossroads of Environmental and Human Rights Standards: Aguinda v. Texaco, Inc. Using the Alien Tort Claims Act to Hold Multinational Corporate violators of International Laws Accountable in U.S. Courts, 10 J. Transnatl L. & Poly 109, 115 (2000). El gobierno ecuatoriano cambi posteriormente de opinin, debido probablemente a que dicho gobierno cambi de color poltico, ver Lambert, Op. cit. pag. 116.
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RODRIGO P. CORREA G.
esfuerzos por extender esta jurisprudencia a la responsabilidad por daos ambientales. Por ltimo, en las conclusiones se mencionan algunos escollos adicionales que presenta la litigacin en Estados Unidos de daos ambientales ocurridos en el extranjero.
1. APLICACIN DE LA LEY ATCA EN EL MBITO DE LOS DERECHOS HUMANOS

La ATCA es una ley que consta de un artculo nico, originalmente incluido en la Ley de Tribunales de 1789 (An Act to Establish the Judicial Courts of the United States).2 En su versin actual, el texto de la ATCA es el siguiente: The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States. Los tribunales de distrito tendrn jurisdiccin de primera instancia para conocer de cualquier accin civil interpuesta por un extranjero por un delito o cuasidelito solamente, cometido en violacin del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos.3 Es un punto de acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia que son tres los requisitos que exige esta ley para que los tribunales federales de Estados Unidos tengan jurisdiccin: a. Que el demandante sea extranjero; b. Que la demanda sea civil y que tenga por fundamento un delito o cuasidelito, y c. Que el delito o cuasidelito contravenga el Derecho Internacional o un tratado internacional del que Estados Unidos sea parte.4 Los dos primeros requisitos no presentan dificultades; el tercero s. El principal problema consiste en establecer si por Derecho Internacional debe entenderse el derecho internacional de 1789, fecha en que se dict la ley, o el derecho internacional actual. Para algunos, el propsito de la ATCA fue otorgar jurisdiccin a los tribunales estadounidenses para conocer de las demandas de indemnizacin de perjuicios por infraccin al derecho de presa.5 Para otros, su propsito fue abrir dichos tribunales a demandas de indemnizacin de perjuicios fundadas en cualquier delito o cuasidelito de Derecho Internacional al momento de la demanda.6 Esta discusin no ha sido zanjada por la doctrina estadounidense. A los efectos de esta nota no interesan sus pormenores, sino ms bien la forma en que la jurisprudencia ha desarrollado el tercer requisito de la ATCA. Sin embargo, para entender esta
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1 Stat. 73 (1789). 28 U.S.C. 1350 (1994). El texto original de 1789 era algo diferente, a saber: the district courts shall have ... cognizance, concurrent with the courts of the several States, or the circuit courts, as the case may be, of all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law of nations or a treaty of the United States. Los tribunales de distrito tendrn ... conocimiento, concurrente con los tribunales de los diversos Estados, o de las cortes de circuito, segn sea el caso, de todas las causas en que un extranjero demande por un delito o cuasidelito civil solamente en violacin del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos. 1 Stat. 73, 76s (1789). Estos requisitos fueron articulados en Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic, 830 F.2d 421, 425 (2d Cir. 1987). Joseph Modeste Sweeney, A Tort Only in Violation of the Law of Nations, 18 Hastings Intl & Comp. L. Rev. 445 (1995), citado y discutido por Peter Schuyler Black, Kadic v. Karadzic: Misinterpreting the Alien Tort Claims Act, 31 Ga. L. Rev. 281 (1996). William S. Dodge, The Historical Origins of the Alien Tort Statute: A Response to the Originalists, 19 Hastings Intl & Comp. L. Rev. 221 (1996); id., Which Torts in Violation of the Law of Nations?, 24 Hastings Intl & Comp. L. Rev. 351, esp. 359 (2001); William R. Casto, The Federal Courts Protective Jurisdiction over Torts Committed in Violation of the Law of Nations, 18 Conn. L. Rev. 467, 495-97 (1986).
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jurisprudencia en todo su alcance, es an necesario referirse a una diferencia profunda en la manera que angloamericanos y continentales conciben el derecho de la responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos. Una de las ideas bsicas del derecho continental de responsabilidad civil delictiva y cuasidelictiva es que no existe equivalente alguno al tipo penal. El tipo de delito civil, si se admite la expresin, es un tipo genrico. Su elemento objetivo consiste en un dao. Su elemento subjetivo consiste en culpa o dolo. Hay reglas de imputacin para la vinculacin del dao al agente. Por el contrario, el derecho angloamericano, hasta hace relativamente poco tiempo, slo conoca delitos o cuasidelitos civiles especficos: trespass, conversion, nuisance, defamation, negligence, deceit, etc.7 En trminos procesales, tampoco exista un derecho general a la accin. A cada delito corresponda una forma de accin (form of action).8 Una forma de accin no slo daba acceso a un tribunal, sino que determinaba lo que entre nosotros se conoce como competencia absoluta, la forma de emplazar al demandado, de proceder en su rebelda, las defensas admisibles, el tipo de juicio (con o sin jurado, por batalla, por juramento, etc.), las posibles condenas y su modo de ejecucin.9 Las formas de accin fueron derogadas en Estados Unidos a partir de 1848, con la promulgacin por el Estado de Nueva York del Cdigo de Field, cuyo artculo 62 dispona: The distinction between actions at law and suits in equity, and the forms of all such actions and suits heretofore existing, are abolished; and, there shall be in this state, hereafter, but one form of action, for the enforcement or protection of private rights and the redress or prevention of private wrongs, which shall be denominated a civil action. (Quedan abolidas la distincin entre acciones de derecho y procesos de equidad, y las formas de todas dichas acciones y procesos que han existido hasta la fecha; y en adelante existir en este Estado una sola forma de accin para la proteccin de los derechos privados y la reparacin o prevencin de los delitos privados, que se denominar accin civil). 10 En Inglaterra las formas de accin slo fueron derogadas en 1875, con la reforma general del sistema judicial.11 Sin embargo, en las famosas palabras del asimismo clebre historiador ingls Maitland, hemos enterrado las formas de accin, pero ellas an nos rigen desde la tumba.12 Si bien ya no se habla de formas de accin en la prctica judicial estadounidense, s es habitual encontrarse con la expresin causas de accin (causes of action), que aunque desprovista de los rasgos procesales de las formas, es en buena medida tributaria de estas. Los juristas anglosajones han encontrado dificultades para definir qu es una causa de accin, pero puede aceptarse como definicin inicial una de las siguientes: Un grupo de hechos operativos que dan lugar a uno o ms fundamentos para demandar; una situacin fctica que autoriza a una persona a obtener en tribunales una reparacin por
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Ver Konrad Zweigert y Hein Ktz, An Introduction to Comparative Law 645 (Oxford: Oxford University Press, 2a ed. 1993). Ver F.W. Maitland, The Forms of Action at Common Law, en Equity also, The Forms of Action at Common Law: Two Courses of Lectures (Cambridge: Cambridge University Press 1910), disponible en la Internet <http://www.fordham.edu/halsall/basis/maitland-formsofaction.html> (pgina visitada el 2 de julio de 2002). dem. Citado en Lawrence M. Friedman, A History of American Law 341 (Nueva York: Simon and Schuster 1973). Maitland, Op.cit. Maitland, Op.cit.
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parte otra persona o Una teora jurdica de un proceso.13 Esta ltima definicin resulta algo crptica en su traduccin literal, pero puede traducirse ms libremente como fundamento jurdico sustantivo de la demanda. Sea cual sea la definicin correcta, parece probable que causa de accin y forma de accin estn ntimamente relacionadas. La causa de accin sera el reflejo sustantivo del derecho a la accin. Abolidas las formas de accin especficas, las causas de accin sobreviven fantasmagricamente. En trminos procesales, el derecho federal obliga a declarar la causa de accin (to state a cause of action) en el escrito de demanda: A pleading with sets forth a claim for relief... shall contain... (2) a short and plain statement of the claim showing that the pleader is entitled to relief... (Un escrito mediante el cual se formule una pretensin de reparacin ... debe contener... (2) una declaracin corta y llana de la pretensin que muestre que el actor tiene derecho a la reparacin...)14 La omisin de este requisito por parte del actor autoriza a la parte contra quien se dirige la accin a interponer la excepcin de no haberse declarado una pretensin respecto de la cual pueda ordenarse reparacin.15 Sin embargo, no son estos aspectos procesales relativos a las alegaciones de las partes donde se encuentra la verdadera importancia de las causas de accin.16 Las causas de accin mantienen su importancia en el derecho angloamericano de responsabilidad civil delictiva y cuasidelictiva. Es su persistencia la que mantiene cautivos a sus juristas en la idea de que no existe una forma genrica de delito civil y otra de cuasidelito civil, sino mltiples delitos y cuasidelitos tpicos. En principio, para que en Estados Unidos un dao d origen a responsabilidad civil debe cumplirse una de las siguientes condiciones: (a) que el dao corresponda a alguno de los delitos o cuasidelitos (causa de accin) conocidos, o (b) que el dao corresponda a una nueva causa de accin creada por ley. En la prctica, los tribunales suelen introducir modificaciones a los delitos conocidos para adaptarlos a las nuevas necesidades sociales, aunque al hacerlo declaren que no estn sino aplicando el Derecho vigente. Por otra parte, entre los cuasidelitos civiles figura la negligencia como figura independiente (negligence): Para interponer una accin de perjuicios por negligencia, el demandante debe probar que ha sido daado por incumplimiento de un deber de tomar precauciones razonables para evitar dicho dao que bajo las circunstancias, le es debido por el demandado.17 En resumen, la negligencia exige deber, incumplimiento y dao.18 Es una figura suficientemente amplia como para que en la mayora de los casos la exigencia de fundar la demanda en una causa de accin no sea problemtica tratndose de responsabilidad civil por culpa. Sin embargo, las causas de accin no son una mera antigedad carente de importancia prctica. Aunque en la mayora de los casos
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ella no parece cumplir una funcin dogmtica, su importancia aparece frente a problemas significativos.19 As por ejemplo, problemas de cmulo de responsabilidad suelen tratarse como problemas de causas de accin. As por ejemplo, se pregunta si la responsabilidad del transportista areo internacional conforme a la Convencin de Varsovia constituye una causa de accin excluyente de las causas de accin de los derechos de los distintos Estados.20 La respuesta a esta pregunta tiene una importancia prctica difcil de exagerar. Tambin tiene importancia cuando se demanda por responsabilidad estricta.21 En lo que respecta a esta presentacin, las causas de accin han cobrado importancia en la aplicacin de la ATCA. La doctrina y la jurisprudencia se han preguntado si la ATCA crea una causa de accin genrica, consistente en la causa de un dao con infraccin a alguna regla de conducta del Derecho Internacional, o si, por el contrario, es necesario encontrar una causa de accin fundada en ste mismo Derecho.22 La fascinacin con la ATCA tiene su origen en una decisin del Segundo Circuito de 1980, en el asunto Filartiga v. Pena-Irala.23 Los demandantes en Filartiga eran el padre y hermana, ambos de nacionalidad uruguaya, de un hombre torturado y asesinado en Paraguay. El demandado, ex-Inspector General de la polica paraguaya, habra sido el autor de las torturas y homicidio. Los demandantes alegaban que sus actos constituan violacin del Derecho Internacional. La demanda interpona una accin civil por indemnizacin de perjuicios. El Segundo Circuito acept que los tribunales federales tenan jurisdiccin para conocer del caso puesto que se cumpla con los tres requisitos exigidos por la ATCA: (1) los demandantes eran extranjeros, (2) demandaban indemnizacin de perjuicios, y (3) los perjuicios haban sido causados por un delito cometido en infraccin del Derecho Internacional. El Segundo Circuito optaba as por una interpretacin relativamente liberal de la ATCA, puesto que es claro que el delito imputado al demandado no habra constituido una infrac19 En el texto slo se hace referencia a la importancia de las causas de accin en el derecho de la responsabilidad civil delictiva y cuasidelictiva. Sin embargo, su importancia no se agota all. Ellas cumplen una funcin crtica en el Derecho Constitucional. La existencia de un derecho fundamental, sea constitucional o legal, no autoriza per se a demandar a las personas que de algn modo afecten ese derecho. Es necesario que antes exista una causa de accin. Por regla general existe causa de accin para proceder contra funcionarios pblicos que, actuando bajo apariencia de su autoridad, afecten un derecho constitucional. No existe, sin embargo, causa de accin general contra privados. Ver infra n. 470. Esto se vincula al difcil problema de la aplicacin del Derecho Constitucional a las relaciones privadas. Ver Andrs Jana Linetzky, La Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales , en Democracia y Derechos Fudamentales (Buenos Aires, en prensa). Brian S. Tatum, Exclusivity of the Warsaw Conventions Cause of Action: The U.S. Supreme Court Removes Some of the Expansive Views Foundations in Zicherman v. Korean Air Lines Co., Ltd., 26 Ga. J. Intl & Comp. L. 537 (1997). Ver por ejemplo, Marisa L. Mascar, Preconception Tort Liability: Recognizing a Strict Liability Cause of Action for DES Grandchildren, 17 Am. J.L. & Med. 435 (1991); Julia D. Kitsmiller, Missouri Products Liability Is Budding (Again): Budding v. SSM Healthcare System and the End of the Strict Products Liability Cause of Action Against Hospitals, 69 U. Mo. Kan. City L. Rev. 675 (2001); Timothy P. Price, Rethinking Mulligan: A Common Law Strict Products Liability Cause of Action Against Hospitals and Possibly Other Health Care Providers, 68 U. Mo. Kan. City L. Rev. 793 (2000). David P. Kunstle, Kadic v. Karadzic: Do Private Individuals Have Enforceable Rights and obligations Under the Alien Tort Claims Act?, 6 Duke J. Comp. & Intl L. 319 (1996); John M. Walker, Jr., Domestic Adjudication of International Human Rights Violations under the Alien Tort Statute, 41 St. Louis L.J. 539, 551 (1997). En el juicio seguido contra Imee Marcos-Manotoc por la tortura y muerte de Archimedes Trajano, el Tribunal de Distrito de Hawaii declar que la ATCA era puramente jurisdiccional y no creaba una causa de accin, y por esa razn conden en conformidad con el derecho filipino. Ver In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493, 503 (9th Cir. 1992), cert. denegado, 508 U.S. 972 (1993). Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).
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cin al Derecho Internacional en 1789. La Corte estim por tanto que la ATCA estaba abierta al desarrollo del Derecho Internacional. No sorprende, entonces, que con posterioridad a Filartiga haya habido varios casos en que ha sido invocada la ATCA. Hasta el momento, la Corte Suprema de Estados Unidos no se ha pronunciado sobre su alcance, y las diferencias entre los distintos circuitos hacen difcil una exposicin resumida del estado actual de la cuestin en el Derecho estadounidense. Sin embargo, a riesgo de cometer alguna imprecisin, este puede resumirse as: la ATCA permite interponer acciones civiles de indemnizacin de perjuicios respecto de daos provenientes de un delito o cuasidelito contrario al Derecho Internacional consuetudinario o a un tratado de Estados Unidos.24 Demandados pueden ser los responsables del delito que sean: (a) funcionarios pblicos de un Estado extranjero que no gocen de inmunidad,25 (b) funcionarios pblicos de un Estado extranjero que, gozando de inmunidad, hayan actuando al margen de la autoridad del Estado,26 (c) privados que hayan actuado bajo apariencia de juridicidad (under color of law) o amparados por el Estado,27 o (d) privados que hayan cometido algn delito que conforme al Derecho Internacional consuetudinario pueda ser cometido por un privado.28 La posibilidad de demandar a privados abre las posibilidades de demandar a compaas multinacionales bajo la ATCA. Para entender por qu esto es importante es necesaria una breve explicacin. La afirmacin de que personas naturales pueden tener responsabilidad, civil o penal, conforme al Derecho Internacional, concita hoy en da gran aceptacin en la academia. Pero no todas las personas naturales tienen la misma calidad jurdica. Si bien es
24 Alguna jurisprudencia exige que la norma de Derecho Internacional afectada sea de jus cogens. In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493 (9th Cir. 1992), cert. denegado, 508 U.S. 972 (1993); Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 890 (C.D. Ca. 1997). Esta exigencia es difcil de conciliar con el hecho de que la ATCA se remonta a 1789, mucho antes de que apareciera el concepto de jus cogens. Walker, Op. cit. 552ss. Quedan por tanto excluidos los jefes de Estado y ex jefes de Estado. Sin embargo, el titular de la inmunidad es el Estado y no la persona, y aquel puede renunciarla. In re Grand Jury Proceedings, 817 F.2d 1108 (4th Cir. 1987) (Ferdinand e Imelda Marcos no gozan de inmunidad porque el gobierno filipino renunci a ella). Los Estados quedan desde luego excluidos del mbito de aplicacin de la ATCA. As lo estableci la Corte Suprema de Estados Unidos en el asunto Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428 (1989), que estableci la preferencia de la Ley de Inmunidad de Soberanos Extranjeros (Foreign Sovereign Immunities Act, 28 U.S.C. 1602-1605 (2002), 28 I.L.M. 382) por sobre la ATCA. Ver nota de Carlos M. Vzquez en 83 Am. J. Intl. L. 565 (1989). As lo ha declarado el noveno circuito en In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493, 498 (9th Cir. 1992), cert. denegado, 508 U.S. 972 (1993). En ningn caso puede afirmarse que esta jurisprudencia est bien consolidada. Tel Oren v. Lybian Arab Republic, 726 F.2d 774, 791-5 (D.C. Cir. 1984) (juez Edwards, concurrente); In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493, 501s (9th Cir. 1992), cert. denegado, 508 U.S. 972 (1993). La procedencia contra privados en la historia jurisprudencial de la ATCA posterior a 1980 fue establecida por el Segundo Circuito en Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995), cert. denegado, 116 S. Ct. 2524 (1996). Hasta ese momento los tribunales slo aceptaban que la demanda se dirigiera contra un privado cuando su accin de alguna manera poda imputarse al Estado. (Ver nota precedente). El demandado en Kadic, al ser Jefe de Estado de una Repblica no reconocida, careca de carcter oficial conforme al Derecho Internacional. Por esa razn la Corte declar que los privados tambin podan cometer violaciones a los derechos humanos. Este fallo ha sido criticado por Black, Op. cit. Ver tambin Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 891s (C.D. Cal. 1997), que reafirm la posibilidad de demandar a privados an a falta de accin estatal. Existen, sin embargo, precedentes anteriores a Filartiga en los que se haba admitido litigar contra privados en virtud de la ATCA, Bolchos v. Darrel, 3 F. Cas. 810, 810 (D.S.C. 1795) (No. 1607), Abdul Rahman Omar Adra v. Clift, 195 F. Supp. 857, 865-6 (D. Md. 1961).
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indiscutible que los funcionarios pblicos pueden incurrir en responsabilidad jurdica internacional, especialmente por violaciones a derechos humanos, no es claro que lo mismo sea cierto respecto de personas privadas. Tambin es discutible que personas jurdicas de derecho privado puedan incurrir en responsabilidad bajo el Derecho Internacional. Por esta razn no es trivial el paso dado por algunos tribunales estadounidenses aceptando la responsabilidad de privados por delitos o cuasidelitos civiles en violacin del Derecho Internacional. Es importante distinguir claramente las dos hiptesis en que las demandas contra privados resultan admisibles. Conforme a la primera de ellas, es necesario alegar y probar alguna forma de accin estatal. La Corte Suprema de Estados Unidos, a propsito de la misma exigencia en acciones de inconstitucionalidad,29 ha reconocido que dicha accin estatal puede darse por establecida cuando concurre una de las siguientes hiptesis: (a) funcin pblica,30 (b) compulsin por parte del Estado,31 (c) nexo,32 o (d) accin conjunta.33 El Tribunal de Distrito en Doe v. Unocal entendi que ese anlisis de la Corte Suprema es aplicable al Derecho Internacional.34 En otras palabras, all donde el Derecho Internacional exige accin estatal para que se incurra en responsabilidad, dicha accin estatal puede imputarse a un privado cuando concurra alguna de las hiptesis de funcin pblica, compulsin por parte del Estado, nexo o accin conjunta. Tratndose de daos ambientales, la hiptesis ms fructfera parece ser la de accin conjunta. Existen distintas versiones de esta hiptesis. Una de ellas entiende que la accin estatal est presente all donde existe un grado sustancial de accin cooperativa entre el Estado y los actores privados dirigida a la privacin de derechos.35 Otra entiende que hay accin estatal cuando el Estado y los actores privados comparten un propsito inconstitucional (en este caso habra que hablar de un propsito contrario al Derecho Internacional) comn.36 A pesar de las diferentes versiones del estndar, el Tribunal del Distrito Central de California no tuvo problemas para afirmar en Doe v. Unocal que el requisito de accin conjunta se entenda satisfecho cuando un Estado extranjero en conjunto con un privado incurran en el delito de trabajo forzado y otras violaciones a los derechos humanos en beneficio de un proyecto privado, a pesar de ser el Estado el autor directo de los atropellos.37
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42 U.S.C. 1983 (2002). Esta seccin crea una causa de accin contra las personas que, revestidas de autoridad pblica, priven a otra de sus derechos constitucionales o legales. Los tribunales han entendido que la causa de accin es extensiva contra privados cuando hay accin estatal (state action), en las condiciones que a continuacin se indican en el texto principal. Terry v. Adams, 345 U.S. 461 (1953); Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946). Adickes v. S. H. Kress & Co., 398 U.S. 144, 170 (1970). Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974); Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961). Flagg Brothers, Inc. v. Brooks, 436 U.S. 149, 157 (1978). 963 F. Supp. 880, 890s (C.D. Ca. 1997). Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 891 (C.D. Ca. 1997) (citando a Gallagher v. Neil Young Freedom Concert, 49 F.3d 1442, 1453 (10th Cir. 1995), que a su vez cita a Collins v. Womancare, 878 F.2d 1145, 1154 (9th Cir. 1989)). dem (citando a Gallagher v. Neil Young Freedom Concert, 49 F.3d 1442, 1453 [10th Cir. 1995], que a su vez cita a Cunningham v. Southlake Ctr. For Mental Health, Inc., 924 F.2d 106, 107 [9th Cir. 1991]) (corchetes agregados por el autor de esta nota). 963 F. Supp. 880, 891 (C.D. Ca. 1997).
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La segunda hiptesis bajo la cual es posible demandar a privados bajo la ATCA se presenta cuando conforme al Derecho Internacional los privados son capaces de cometer un delito o cuasidelito por s mismos, sin necesidad de accin estatal. As ha sido desde hace siglos con la piratera. En el Derecho Internacional contemporneo son cada vez ms los delitos o cuasidelitos que pueden cometerse por privados. Alguna jurisprudencia estadounidense ha aceptado que los privados pueden incurrir en responsabilidad internacional por participar en trfico de esclavos.38 Otra jurisprudencia ha entendido que el trabajo forzado es una forma de trfico de esclavos, y que por lo tanto el privado que impone trabajo forzado incurre en responsabilidad internacional, an a falta de accin estatal.39
2. APLICACIN DE LA LEY ATCA EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL

Es en el marco de esta legislacin y desarrollos jurisprudenciales que algunas vctimas de daos ambientales muy considerables han intentado demandar civilmente en Estados Unidos a compaas multinacionales.40 Ha habido cuatro casos principales: el caso Bhopal,41 el caso de la Mina Grasberg,42 el caso del gas natural Yadana en Burma 43 y el caso del oleoducto en la regin amaznica ecuatoriana.44 Estos litigios se encuentran en distintos grados de desarrollo, pero en todos ellos existen sentencias interlocutorias o definitivas que permiten exponer el estado actual de la cuestin en el Derecho estadounidense. El ltimo de los casos mencionados fue suspendido por razones distintas a las que se estudian en este apartado, y por ello slo se trata de l al final de este trabajo. El ms antiguo de estos casos es el de Bhopal. Su origen se encuentra en el accidente ocurrido en 1984 con gas txico en una planta qumica en Bhopal, India. La planta era operada por su duea, la compaa Union Carbide India Limited. La participacin principal en Union Carbide India Limited corresponda a Union Carbide Corporation. A consecuencia del accidente murieron miles de habitantes de la ciudad de Bhopal y resultaron heridos ms de doscientos mil. Ha habido varios esfuerzos por litigar en Estados Unidos. En definitiva todos ellos fracasaron. El 29 de marzo de 1985 el Estado indio promulg una ley que otorgaba al gobierno de ese pas la autoridad exclusiva para representar a las vctimas del desastre en tribunales de todo el mundo. En virtud de esta ley el gobierno indio interpuso demanda contra Union Carbide Corporation en Nueva York. Sin embargo, la demanda fue rechazada a condicin de que Union Carbide se sometiera a los tribunales indios.45 Las partes llegaron en definitiva a un avenimiento en India. Con posterioridad al
38 39 40 41 Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232, 239 (2d Cir. 1995), cert. denegado, 116 S. Ct. 2524 (1996). Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 892 (C.D. Ca. 1997). Ver en general Richard L. Herz, Litigating Environmental Abuses Under the Alien Tort Claims Act: A Practical Assessment, 40 Va. J. Intl L. 545 (2000). Las principales decisiones son In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 809 F.2d 195 (2d Cir.), cert. denegado, 484 U.S. 871 (1987); Bi v. Union Carbide Chems, and Plastics Co., 984 F.2d 582 (2d Cir.), cert. denegado, 510 U.S. 862 (1993); Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120 (2d Cir. 2001). Beanal v. Freeport-McMoRan, Inc., 969 F. Supp. 362 (E.D. la 1997), conf. 197 F.3d 161 (5th Cir. 1999). Ver Anastasia Khokhryakova, Beanal v. Freeport-McMoRan, Inc.: Liability of a Private Actor for an International Environmental tort Under the Alien Tort Claims Act, 9 Colo. J. Intl Envtl. L. & Poly 463 (1998) (artculo publicado antes de la confirmacin de Beanal por la Corte del Quinto Circuito). Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880 (C.D. Ca. 1997). Lambert, Op. cit. In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 634 F. Supp. 842, 844 (S.D.N.Y. 1986), confirmado, 809 F.2d 195 (2d Cir.), cert. denegado, 484 U.S. 871 (1987).
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avenimiento, varias vctimas trataron nuevamente de litigar en Nueva York. Para ello intentaron, entre otros argumentos, fundar su accin en la ATCA. Sin embargo, fracasaron por dos razones. En primer lugar, el Segundo Circuito acept como hechos indubitados, primero, que el gobierno indio tena la representacin exclusiva de las pretensiones civiles de las vctimas originadas en el accidente y, segundo, que todas esas pretensiones haban sido comprendidas en el avenimiento. En segundo lugar, la Corte no acept el argumento de los demandantes en el sentido de que la ATCA les autorizaba a demandar en tribunales estadounidenses la compensacin pecuniaria por la responsabilidad criminal de la demandada. Esto requiere alguna explicacin. Segn declaracin de la Corte Suprema de la India, la ley de 29 de marzo de 1985 slo autorizaba al gobierno indio a representar a las vctimas respecto de sus acciones civiles y no respecto de pretensiones fundadas en la responsabilidad criminal.46 A su vez, el artculo 357(1)(b) del Cdigo de Procedimiento Penal de la India dispone que en la sentencia criminal el juez puede ordenar que el todo o parte de la multa pagada se destine al pago a cualquier persona de indemnizacin por cualquier prdida o dao causado por el delito cuando, en opinin del tribunal, esa persona pudiera obtener compensacin en un tribunal civil. 47 Los demandantes alegaban por tanto que la ATCA les permita demandar esta indemnizacin en tribunales estadounidenses. El Segundo Circuito rechaz este argumento sobre la base de que la ATCA slo permite perseguir responsabilidad civil, y que en este caso los demandantes perseguan responsabilidad penal.48 La resolucin del Segundo Circuito es probablemente correcta, pero sus fundamentos son errneos. La citada disposicin del artculo 357(1)(b) del Cdigo de Procedimiento Penal de la India no establece una forma de responsabilidad criminal, sino que por razones de economa procesal admite el pago en sede criminal de la indemnizacin debida por la responsabilidad civil que surge del delito. De lo contrario, no se entiende ni la referencia a los tribunales civiles ni lo dispuesto en el quinto prrafo del mismo artculo 357, totalmente ignorado por el Segundo Circuito: Junto con condenar al pago de una indemnizacin en cualquier proceso civil posterior relativo a la misma materia, el tribunal tomar en consideracin cualquier suma pagada o percibida a ttulo de indemnizacin de conformidad con este artculo. 49 No es entonces correcta la afirmacin del Segundo Circuito de que en este caso los demandantes persiguen una responsabilidad criminal. Sin embargo, la demanda debiera fracasar en todo caso, pero precisamente porque por tratarse de una pretensin civil hay que entenderla extinguida por el avenimiento entre el Gobierno indio y Union Carbide. Bhopal es importante, entre otras razones, porque nos ensea que la ATCA no impide que el gobierno del pas que sufre un desastre ambiental asuma liderazgo en la reparacin del dao causado. Si bajo la ATCA se hubiera mantenido la posibilidad de litigar en Estados Unidos, Union Carbide no habra tenido incentivo alguno para sentarse a negociar y
46 47
48 49
Sahu v. Union of India, A.I.R. 1990 S.C. 1480, 1529, citado en Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120, 128 (2d Cir. 2001). Code of Criminal Procedure, art. 357(b)(2) (India). Citado en Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120, 128 (2d Cir. 2001). El Cdigo de Procedimiento Penal de la India se encuentra disponible en la Internet, <http://www.indianlegaleagle.com/bareacts/criminalprocedure/> (pgina visitada el 4 de julio de 2002). Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120, 128s (2d Cir. 2001). Code of Criminal Procedure, art. 357(5) (India) <http://www. indianlegaleagle.com/bareacts/ criminalprocedure/27.htm> (pgina visitada el 4 de julio de 2002).
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transigir con el Gobierno indio. Bano v. Union Carbide reconoce al Estado donde ocurri el dao un grado importante de control sobre las pretensiones civiles de la poblacin afectada. En el asunto de la Mina Gransberg, la demandada (Freeport) es una compaa de Delaware que opera una mina a tajo abierto de cobre, oro y plata en la montaa Jayawijaya de Indonesia. Freeport fue acusada de abusos ambientales, violaciones a los derechos humanos y genocidio cultural en relacin con la operacin de la mina. El actor demand con fundamento en la ATCA. El tribunal de distrito rechaz la demanda por no haberse declarado una pretensin respecto de la cual pueda ordenarse reparacin. 50 La Corte del Quinto Circuito confirm. La alegacin de violaciones a los derechos humanos, que probablemente era la que tena mayores posibilidades de prosperar, fracas porque en su escrito de demanda el actor no identific hechos especficos que, probados, permitiran hacer lugar a la demanda.51 Ms interesantes resultan los fundamentos para rechazar los cargos de delitos ambientales y genocidio cultural. En cuanto a los primeros, Beanal aleg que la mina depositaba diariamente 100.000 toneladas de residuos a tres ros, habiendo desviado sus cursos, impidiendo el uso tradicional de sus aguas, afectando su fauna, causando inundaciones que destruyen cultivos y generando otras amenazas para las comunidades de la regin. Para fundamentar su alegacin de que estos hechos violaban el Derecho Internacional, la demandante apunt a diversas fuentes de Derecho Internacional Ambiental, principalmente el libro editado por el profesor Sands52 y la Declaracin de Ro.53 La Corte entendi que estas fuentes no bastaban para probar la existencia de delitos civiles ambientales en Derecho Internacional, al resolver que: Beanal no ha demostrado que esos tratados y acuerdos gocen de aceptacin universal en la comunidad internacional. Las fuentes de Derecho Internacional citadas por Beanal y los amici slo reflejan un sentido general de responsabilidad ambiental y formulan derechos y libertades abstractos desprovistos de estndares y reglas que puedan ser articulados y discernidos para la identificacin de prcticas que constituyan abusos o delitos o cuasidelitos ambientales de carcter internacional.54 Concluy entonces que los tribunales federales deben ejercer una cautela extrema al conocer de demandas ambientales bajo el Derecho Internacional para asegurarse de no imponer las polticas ambientales de Estados Unidos en lugar de las polticas ambientales de otros gobiernos. 55 En cuanto a la alegacin de genocidio cultural, consistente en que la destruccin del habitat de la comunidad indgena, de la que el demandante era lder, haba forzado el desplazamiento de dicha comunidad, la respuesta de la Corte fue igualmente interesante. Al igual que en el alegato de delitos ambientales, el demandante seal diversos instrumentos internacionales. En palabras de la Corte, el estudio de estos documentos revela que ellos formulan pronunciamientos y declaraciones sobre un derecho amorfo a disfrutar la cultura, o un derecho a buscar libremente cultura, o un derecho al desarrollo cultural. Sin embargo,
50 51 52 53 54 55 Rules of Civil Procedure, regla 12(b)(6). Beanal v. Freeport-McMoRan, 197 F.3d 161, 165s (5th Cir. 1999). Principles of International Environmental Law I: Frameworks, Standards and Implementation 183ss (Phillip Sands ed. 1995), citado en Beanal v. Freeport-McMoRan, 197 F.3d 161, 167 (5th Cir. 1999). Rio Declaration on environment and Development, 13 de junio de 1992, U.N. Doc. A/CONF. 151/5 rev.1 (1992). Beanal v. Freeport-McMoRan, 197 F.3d 161, 167 (5th Cir. 1999). dem
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ni proscriben ni identifican conducta que constituira un acto de genocidio cultural. 56 En otras palabras, la Corte entiende que no basta con la formulacin del derecho subjetivo, sino que es necesaria tambin la formulacin de la regla de conducta. No existiendo en Derecho Internacional la formulacin de esta ltima, sera imprudente para un tribunal de Estados Unidos declarar conforme al Derecho Internacional una causa de accin amorfa que no ha concitado aceptacin universal. 57 Esta ltima afirmacin es especialmente ilustrativa de la forma en que la mentalidad jurdica angloamericana mira el Derecho Internacional, y permite identificar los escollos que se deben superar para litigar con xito demandas de indemnizacin de perjuicios por daos ambientales cometidos por compaas transnacionales. Es muy poco probable que los tribunales de Estados Unidos acojan estas demandas mientras no se logre probar, con autoridades de Derecho Internacional categricas, que ciertas conductas de privados que produzcan daos ambientales son reconocidas como fuentes de responsabilidad civil tpicas.58 Los demandantes en Doe v. Unocal son agricultores de la regin de Tenasserim en Burma. Alegan que la empresa conjunta (joint venture) entre Unocal Corp. (Unocal), Total S.A. (Total) y Myanma Oil and Gas Enterprise (MOGE) creada para extraer gas natural en el Mar Andaman y transportarlo a travs de un gasoducto entre la regin de Tenasserim en Burma hacia Tailandia, ha violado o amenaza violar sus derechos humanos. MOGE es una empresa de propiedad estatal bajo control directo del gobierno dictatorial de Burma (Consejo Estatal para la Restauracin del Derecho y el Orden o CERDO). En su demanda sostiene que CERDO: actuando como mandataria de la empresa conjunta, abrira bosques, nivelara terreno y proveera de mano de obra, materiales y seguridad al proyecto de gasoducto Yadana... Los demandantes alegan que en el curso de sus acciones como representante de la empresa conjunta, CERDO ejecut un programa de violencia e intimidacin contra los pobladores del rea. Soldados de CERDO forzaron a agricultores a reubicar sus pueblos, confiscaron propiedad y forzaron a la poblacin a abrir bosques, nivelar la ruta del gasoducto, construir dependencias para los empleados del gasoducto, preparar puestos militares y transportar insumos y equipos... 59 La demanda se dirigi contra CERDO, MOGE, Unocal y Total. El tribunal declar que careca de jurisdiccin respecto de CERDO y de MOGE, porque al ser el primero un gobierno de un Estado reconocido y la segunda una empresa de propiedad de ese mismo Estado, eran inmunes bajo la Ley de Inmunidades de Soberanos Extranjeros (Foreign Sovereign Immunities Act).60 Sin embargo, el tribunal acogi a tramitacin la demanda contra las compaas privadas Unocal y Total. Interesan particularmente dos aspectos de la decisin. El tribunal entendi que tena jurisdiccin bajo la ATCA, y que los demandantes haban formulado causas de accin satisfactorias bajo esa misma ley. En primer lugar entendi que si bien la mayora de las conductas causantes de dao haban sido realizadas por CERDO,
56 57 58 59 60
dem 168. dem En esta misma lnea se puede consultar con provecho Anastasia Khokhryakova, Beanal v. FreeportMcMoRan, Enc.: Liability of a Private Actor for an International Environmental tort Under the Alien Tort Claims Act, 9 Colo. J. Intl Envtl. L. & Poly 463, esp. 472-4 y 479-88 (1998). Doe v. Unocal, 963 F. Supp 880, 885 (C.D. Ca. 1997). dem 885-888.
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los demandantes haban alegado hechos suficientes que probados en juicio permitiran dar por existente el requisito de accin estatal imputable a Unocal y Total: Los demandantes han alegado que los demandados privados estaban y estn comprometidos con funcionarios estatales en la actividad impugnada, a saber, trabajo forzado y otras violaciones a los derechos humanos a favor del proyecto de gasoducto. 61 Es importante apuntar que entre los hechos alegados por la demandante, y que probablemente influyeron en la decisin del tribunal, estuvo el supuesto financiamiento por parte de Unocal y Total de las actividades de CERDO. En segundo lugar, el tribunal entendi que respecto de las alegaciones de trabajo forzado, Unocal y Total podan ser demandadas an en ausencia de accin estatal, pues dichas alegaciones se deban comprender incluidas bajo la reconocida regla de Derecho Internacional que impone responsabilidad civil por dao a los privados que participaren en trfico de esclavos.62 La proposicin de que la regla que prohibe forzar a una persona a trabajar es parte de la regla de conducta que prohibe traficar esclavos puede ser objeto de fundadas crticas. Resulta sin embargo ilustrativo, en comparacin con lo resuelto en el asunto de la Mina Gransberg, el que los tribunales estadounidenses estn mucho ms prontos a extender una regla de conducta para incluir en ella conducta anteriormente impune, que a inferir una regla de conducta del mero reconocimiento de un derecho. En otras palabras, no es el derecho a la libertad el fundamento de la causa de accin en Doe v. Unocal, sino la regla de conducta de Derecho Internacional que prohbe a los particulares traficar esclavos.
3. CONCLUSIONES
La jurisprudencia reseada permite concluir que, bajo ciertas restricciones, la ATCA puede permitir litigar en Estados Unidos daos ambientales causados por compaas transnacionales en el extranjero. Los tribunales de ese pas estarn ms abiertos a conocer de esas demandas cuando los actos causantes del dao constituyan atentados a los derechos humanos y est presente alguna forma de accin estatal. En casos muy puntuales acogern a tramitacin una demanda, an cuando no se alegue accin estatal. Sin embargo, esos casos no comprenden daos puramente ambientales. Es necesario presentar el caso como de derechos humanos. Esto puede cambiar en el futuro. El cambio puede provenir de dos fuentes. Primero, es posible que el Derecho Internacional evolucione hasta reconocer una regla que impute responsabilidad civil a los privados que produzcan dao ambiental. En segundo lugar, la misma regla puede incluirse en tratados en los que sea parte Estados Unidos. Los casos discutidos no agotan el conjunto de problemas que enfrenta un litigio por dao ambiental en tribunales estadounidenses. Un tribunal puede negarse a dar curso a la demanda cuando no es posible emplazar a uno de los demandados principales.63 Eso puede ocurrir en casos en que el Estado extranjero es en parte responsable de los daos, puesto que
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dem 891. dem 892. Rules of Civil Procedure, regla 19.
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aquel no puede ser emplazado al gozar de inmunidad.64 As lo solicitaron los demandados en los casos del proyecto Yadana y del oleoducto en la amazona ecuatoriana, en el primero sin xito y en el segundo con xito. 65 Asimismo, un tribunal puede desechar discrecionalmente la demanda bajo la defensa de forum non conveniens, esto es, que a pesar de tener competencia para conocer de la causa, existe una jurisdiccin extranjera ms apropiada para litigar el asunto.66 As se decidi en el asunto del oleoducto en la amazona ecuatoriana. El tribunal entendi que los tribunales ecuatorianos constituan un foro ms apropiado.67 Es importante, sin embargo, tener presente que para aceptar esta defensa el tribunal tuvo en consideracin el compromiso formal de Texaco de reconocer la jurisdiccin de los tribunales ecuatorianos. Por ltimo, est el difcil problema del velo societario. Lo normal ser que la multinacional opere bajo una forma societaria que no exponga sus activos, caso en el cual ser necesario levantar el velo societario para llegar a ejecutar cualquier eventual responsabilidad que se logre establecer. La envergadura de este problema no permite tratarlo en esta presentacin.68 Al inicio de este trabajo se preguntaba por la forma en que puede hacerse efectiva la responsabilidad civil por daos ambientales causados por empresas transnacionales. Los casos aqu discutidos permiten concluir que lo que se conoce como transnational litigation representa todava un instrumento muy imperfecto. Los pases receptores de inversiones extranjeras en proyectos potencialmente muy dainos para el medio ambiente harn bien en tomar nota de las dificultades existentes para indemnizar eventuales daos. La regulacin y fiscalizacin preventivas parecen ser la mejor receta para evitar cualquier tipo de pesadillas ambientales.
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Ver supra n. 47. Doe v. Unocal, 963 F. Supp 880, 889 (C.D. Ca. 1997); Aguinda v. Texaco, Inc., 945 F. Supp. 625, 627s (S.D.N.Y. 1996). Ver Brooke Clagett, Forum Non Conveniens in International Environmental Tort Suits: Closing the Doors of U.S. Courts to Foreign Plaintiffs, 9 Tul. Envtl. L.J. 513 (1996); Kathryn Lee Boyd, The Inconvenience of Victims: Abolishing Forum Non Conveniens in U.S. Human Rights Litigation, 39 Va. J. Intl L. 41. 142 F. Supp. 2d 534 (S.D.N.Y. 2001). Ver David S. Bakst, Piercing the Corporate Veil for Environmental Torts in the United States and the European Union: the Case for the Proposed Civil Liability Directive, 19 B.C. Intl & Comp. L. Rev. 323 (1996).
ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL*
Nota Explicativa: En esta seccin se presentan algunas de las principales actividades desarrolladas por el Centro de Derecho Ambiental durante sus primeros tres aos de existencia (2000-2003), que dicen relacin con dos de los proyectos de investigacin ejecutados por las investigadoras Dominique Herv y Valentina Durn; las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas favorablemente por integrantes del Centro; el primer Diplomado impartido en nuestro medio sobre Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva, y el esfuerzo para dotar a la Biblioteca Central de la Facultad de un importante material bibliogrfico en materia ambiental.
actividades
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RIESGO AMBIENTAL Y PRINCIPIO PRECAUTORIO: BREVE ANLISIS Y PROYECCIONES A PARTIR DE DOS CASOS DE ESTUDIO
VALENTINA DURN MEDINA DOMINIQUE HERV ESPEJO*
1.EL RIESGO AMBIENTAL

Resulta muy interesante descubrir la gran cantidad de literatura que actualmente se publica en relacin con diversos aspectos vinculados con el concepto del riesgo y sus implicancias para el derecho.1 Esta proliferacin bibliogrfica simplemente nos confirma la preocupacin actualmente existente frente a una realidad indesmentible: vivimos en una sociedad de riesgo.2 Ante esta situacin, el Derecho no puede permanecer indiferente o ajeno. Nuestra intencin en estas breves pginas es simplemente plantear, a la luz de dos casos de estudio,3 algunas ideas que pueden ser recogidas al abordar la discusin jurdica sobre la gestin del riesgo ambiental proveniente de la aplicacin de nuevas y complejas tecnologas.
* 1
Las autoras son investigadoras del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Al respecto ver, por ejemplo: Jos Esteve Pardo, Tcnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho Ambiental, Editorial Ariel, Barcelona, 1999; Julian Morris, Rethinking Risk and the Precautionary Principle, Butterworth Heineman, Reino Unido, 2000; Klaus Ammann, Ed., Methods for Risk Assessment of Transgenic Plants, Suiza, 1999; Juana Mara Nez Valls, Consideraciones Conceptuales sobre el Riesgo en el Ambito del Manejo de Sustancias Qumicas Peligrosas, en Marco Jurdico para la Gestin Ambiental de las Sustancias Qumicas Peligrosas, Comisin Nacional del Medio Ambiente, 2000. La teora de la sociedad de riesgo ha sido formulada por el socilogo alemn Ulrich Beck y postula que en las sociedades occidentales, donde los riesgos o peligros provenientes de la naturaleza ya han sido dominados por el ser humano, los mayores riesgos provienen precisamente de la tcnica (Jos Esteve Pardo, op.cit.,pp. 28-32; y Emilio Muoz, tica y principios en la agricultura biotecnolgica: debate sobre la precaucin y la equivalencia sustancial, en Revista de la Sociedad Internacional de Biotica, Espaa, julio-diciembre, 2001). Proyectos de Investigacin desarrollados por el Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile: Regulacin de la Contaminacin Electromagntica en Chile, financiado por el Departamento de Investigacin y Desarrollo (DID) de la Universidad de Chile (Investigadora responsable: Valentina Durn) y Desarrollo de un Marco Jurdico e Institucional para la Bioseguridad en Chile, financiado por la Iniciativa Darwin para la Sobrevivencia de las Especies del Gobierno Britnico y el DID de la Universidad de Chile (Investigadora responsable: Dominique Herv).
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VALENTINA DURN MEDINA - DOMINIQ U E H E RV E S P EJO
a. Anlisis conceptual del riesgo ambiental

El riesgo es definido por el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, como contingencia o proximidad de un dao. Sus causas pueden encontrarse en la naturaleza (terremotos, inundaciones, enfermedades) o en la actividad humana, en su bsqueda por dominar la naturaleza (tecnologa).4 Estos ltimos tipos de riesgos son propios de lo que se ha llamado sociedad de riesgo y son los que fijan el contexto de nuestro anlisis. La tecnologa, por su parte, es definida por la Real Academia como el conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecnico o arte industrial. El problema que queremos abordar ahora es el de aquellos casos en que los conocimientos de una determinada tcnica son todava insuficientes a raz del estado actual de la ciencia. En dichas situaciones el riesgo que proviene de estas nuevas tecnologas tiene un mbito de incertidumbre, tanto en lo relativo a sus causas como sus efectos, que lo distingue de los riesgos que tienen su origen en tecnologas ms antiguas, ya probadas. En una existen riesgos potenciales, y en la otra podramos hablar de riesgos conocidos o riesgos ciertos. Por lo tanto, nuestro objeto de anlisis dice relacin con una clase particular del riesgo tecnolgico, aquel que es incierto, virtual o posible. Y, dentro de esta categora, nos interesa particularmente referirnos a aquel que pueda causar un deterioro a alguno de los componentes del medio ambiente, es decir, el riesgo ambiental. Un claro ejemplo de este tipo de riesgos son aquellos que provienen de la aplicacin de la biotecnologa moderna5 en sectores productivos como la agricultura, la ganadera, la acuicultura y el alimentario.6 En efecto, sin perjuicio de que se han identificado posibles riesgos que resultaran de su aplicacin, hasta ahora no existe certeza cientfica en torno a ellos. Los riesgos que se plantean en este caso se pueden clasificar en riesgos para la diversidad biolgica y el medio ambiente, y riesgos para la salud humana y la alimentacin . Dentro de los primeros podemos mencionar: la contaminacin biolgica, entendiendo por sta la transformacin de los cultivos transgnicos en malezas y supermalezas por la presencia de genes que les confieren ventajas competitivas; la amenaza a los centros de biodiversidad agrcola, mediante el traspaso de genes; la creacin de nuevos virus, que pueden generar o intensificar enfermedades en las plantas; y los posibles efectos sobre la integridad de los ecosistemas y otras especies. En cuanto a los riesgos relacionados con la salud humana y la alimentacin, podemos mencionar: la generacin de resistencia a antibiticos o la creacin de alergias por parte de quienes ingieren alimentos transgnicos.7
4 5 Jos Esteve Pardo, op.cit., pg.29. Por biotecnologa moderna se entiende la aplicacin de: a) Tcnicas in vitro de cido nucleico, incluidos el cido desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la inyeccin directa de cido nucleico en clulas u orgnulos, o b) La fusin de clulas ms all de la familia taxonmica, que superan las barreras fisiolgicas naturales de la reproduccin o de la recombinacin y que no son tcnicas utilizadas en la reproduccin y seleccin tradicional. (artculo 3 (i) del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio sobre la Diversidad Biolgica). Hasta ahora, la mayor aplicacin de este tipo de tecnologas ha recado sobre el sector agrcola y alimentario, y su objetivo ha sido principalmente aumentar la produccin agrcola mediante la obtencin de cultivos resistentes a herbicidas, a enfermedades y plagas. Los alimentos derivados de estos cultivos son los que comnmente se denominan alimentos transgnicos. Al respecto ver: Dominique Herv, Bioseguridad: Un Desafo Jurdico y Ambiental para Chile en CONAMA y Centro de Derecho Ambiental, Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental, 28 y 29 de noviembre de 2001, LOM ediciones, Santiago, 2003, pp. 359-378, y para mayor informacin y referencias sobre efectos en la biodiversidad ver: Mara Isabel Manzur, Biotecnologa y Bioseguridad: La Situacin de los Transgnicos en Chile, Fundacin Sociedades Sustentables, Santiago, Chile, noviembre de 2000, pp.9-14.
R I E S G O A M B I E N TA L Y PRINCIP IO PRECA UT O R I O...
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Un caso similar se presenta con el aumento de la exposicin humana y ambiental a campos electromagnticos de origen antrpico, generados por fuentes como las emisoras de radio y televisin, los radares, las lneas de transmisin elctrica y las antenas de telefona mvil, todo lo cual se debe tambin al desarrollo de nuevas tecnologas, cuyos efectos sobre lasalud y el medio ambiente son controversiales. Sin perjuicio de que se conocen hace dcadas las propiedades trmicas y de induccin de corrientes elctricas de la radiacin electromagntica, en particular de las radio-frecuencias, y los potenciales impactos en la salud humana de los llamados efectos trmicos,8 recientemente se han identificado otro tipo de efectos biolgicos, menos probados, que dicen relacin con ciertos tipos de cncer del sistema nervioso central, cncer mamario y diversos tipos de leucemia, entre otros efectos graves.9 Los anteriores son casos paradigmticos de lo que hemos llamado riesgos potenciales o riesgos inciertos para el medio ambiente y para la salud humana. Cabe preguntarse con qu herramientas cuenta el Derecho para enfrentar los problemas que de aqu se generan.
b. Respuestas del Derecho frente al riesgo

En la medida en que el Derecho busca garantizar la proteccin de determinados bienes jurdicos considerados como valiosos para una sociedad,10 le debe interesar establecer los mecanismos adecuados para controlar, prevenir y/o reparar los daos que estos posibles riesgos pueden ocasionar. Sin embargo, pareciera que frente a esta situacin particular del riesgo potencial el derecho se ve superado. Sus tradicionales respuestas para tratar el riesgo, como veremos a continuacin, no son suficientes.
i)
El establecimiento de medidas preventivas.
El principal mecanismo de control del riesgo ambiental proviene del establecimiento de medidas o instrumentos preventivos, esto es, la exigencia de ciertos requisitos, autorizaciones o permisos otorgados por la autoridad pblica, previos a la realizacin de una actividad riesgosa. En materia ambiental es ya muy conocida la Evaluacin del Impacto Ambiental de proyectos y actividades que puedan causar una alteracin del medio ambiente. El mismo papel preventivo es cumplido por la certificacin ambiental, los planes de manejo en materia forestal, y los planes de prevencin de la Ley N19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Estos mecanismos se basan en la necesidad de prevenir posibles daos al medio ambiente. Para ello, se evala la actividad y los riesgos que genera con el objeto de evitar sus consecuencias negativas, si es posible, o minimizarlas en caso contrario. Sin embargo, hasta ahora estos mecanismos han tenido por objeto hacerse cargo de los riesgos conocidos de
8 9
10
Lo que ha fundamentado la preparacin de estndares internacionales y nacionales en varios casos. Ver Valentina Durn y Cecilia Urbina, La Regulacin de la Contaminacin Electromagntica en Chile a la luz del principio precautorio y de acceso a la informacin en materia ambiental, en Comisin Nacional del Medio Ambiente, y Centro de Derecho Ambiental, Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental 28 y 29 de Noviembre 2001, LOM Ediciones, Santiago, 2003, y para mayor informacin y referencias sobre efectos en la salud ver, entre otros, A. Tchernitchin, V. Durn y C. Urbina, Efectos de la Radiacin Electromagntica sobre la Salud en Escuela de Ingeniera Elctrica de la Universidad Catlica de Valparaso, Taller Modelos Electromagnticos para Diseo de Sistemas Elctricos, Valparaso, 2001, pp. 14-23. Tales como la vida, la salud, la proteccin del medio ambiente.
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una actividad, y no han introducido expresamente un criterio para abordar la incertidumbre de los riesgos potenciales ambientales.
ii)
La responsabilidad
Esta respuesta del Derecho considera al riesgo desde su capacidad para producir dao. La respuesta jurdica tradicional ha sido a travs de la responsabilidad civil, sin perjuicio que tambin ha sido tratado por la responsabilidad penal. La Responsabilidad Civil ha abordado este tema tanto a travs de la responsabilidad contractual como extracontractual.11 La primera permite la regulacin del riesgo convencionalmente. Es decir, permite la adopcin de acuerdos para determinar su distribucin. Sin embargo, es la responsabilidad extracontractual la que constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurdico. Segn este tipo de responsabilidad se requiere de alguna razn jurdica (culpa o negligencia, segn el modelo de responsabilidad subjetiva; o la existencia de la obligacin de reparar cualquier dao proveniente de una actividad riesgosa, en el modelo de responsabilidad objetiva) para atribuir la responsabilidad a una persona distinta a la que sufre el dao. En ambos casos, la responsabilidad se traduce en la obligacin de indemnizar perjuicios. En este sentido cabe tambin mencionar la institucin del seguro de responsabilidad por dao, que en materia ambiental comienza a desarrollarse, aunque de modo todava incipiente. La Responsabilidad Penal, por otra parte, se refiere a las consecuencias penales del riesgo cuando tipifica los delitos de peligro como aquellos que se perfeccionan no por la existencia de dao o lesin del bien jurdico protegido, sino por el riesgo o posibilidad de que esto suceda.12 Sin embargo, los riesgos ambientales potenciales provenientes de la aplicacin de las nuevas tecnologas traspasan el campo de este tipo de responsabilidades. En efecto, tanto las reglas de imputacin de la responsabilidad como los remedios que esta contempla son insuficientes.13 Surge entonces la necesidad de plantear un nuevo enfoque jurdico que permita hacerse cargo de este tipo de riesgos.
iii) La gestin del riesgo ambiental

Es as como ha surgido fuertemente en el mbito poltico internacional (y en menor grado en el nacional) la preocupacin por manejar estas incertidumbres para proteger tanto la salud de las personas como los recursos naturales y el medio ambiente. El principio preventivo, emanado del sentido comn y, referido como vimos, a la necesaria reaccin responsable frente a un riesgo cierto, fundamenta el actual recurso al enfoque o principio precautorio como
11 12 Ver: Enrique Barros, Apuntes del Diplomado en Responsabilidad Extracontractual, Escuela de Graduados, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2001. Un ejemplo de este tipo de delito es el que tipifica el Artculo 291 del Cdigo Penal, que seala: Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes qumicos, virales, bacteriolgicos, radiactivos o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la poblacin, sern penados con presidio menor en su grado mximo. Parece razonable decir que la indemnizacin de perjuicios o la privacin de libertad no solucionaran el dao irreversible proveniente, por ejemplo, de la contaminacin gentica del centro de origen de una especie por un organismo genticamente modificado.
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criterio de aproximacin al riesgo probable y no comprobado de daos graves e irreversibles. Los gobernantes y legisladores se ven constantemente enfrentados al dilema de encontrar un equilibrio entre la libertad y derechos de las personas, el fomento a la innovacin tecnolgica y el bienestar que sta acarrea, y la necesidad de reducir el riesgo de efectos adversos para el medio ambiente y la salud. Encontrar el equilibrio correcto implica definir cul es el nivel de riesgo que una sociedad est dispuesta a tolerar en un momento determinado, para s y para las generaciones futuras, lo cual es sin duda una decisin de orden poltico. Recurrir al principio precautorio como herramienta de gestin de riesgos consiste en dar a la bsqueda de este equilibrio la forma de un proceso de toma de decisiones organizado, que cuente con informacin cientfica pormenorizada y con otros datos objetivos que fundamenten medidas proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes.14
2. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO COMO INSTRUMENTO PARA AMBIENTAL
LA
GESTION DEL RIESGO
El Principio Precautorio15 es invocado cada vez con ms fuerza en el mbito internacional desde la dcada de los ochenta,16 y ya en los noventa comienza a consagrarse en algunas legislaciones ambientales nacionales.17 Algunos sostienen que se ha erigido en un principio de derecho internacional de carcter general, y en una norma de derecho consuetudinario,18 mientras que para otros autores slo consiste en una directriz poltica o en un enfoque. Su concepcin ms reconocida es aquella acuada en el artculo 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, que lo consagr sealando: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza
14 15 Vase Comisin de las Comunidades Europeas, Comunicacin de la Comisin sobre el recurso al principio de precaucin, Bruselas, 2 de febrero de 2000, COM(2000)1 final. Para mayor informacin sobre la evolucin y nocin del principio precautorio ver, entre otros: Carmen Artigas, El principio precautorio en el Derecho y la Poltica Internacional, CEPAL, LC/R. 2038, 26 de octubre de 2000; Grard Mondello, (sous la direction de) Principe de prcaution et industrie, LHarmattan, 1998; Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, ed, Le Principe de Prcaution, significations et consquences, Editions de lUniversit de Bruxelles, 2000; Dominique Bourg y Jean-Louis Shlegel, Parer aux risques de demain, le principe de prcaution, Editions du Seuil, 2001; Timothy ORiordan & James Cameron, ed., Interpreting the Precautionary Principle, Earthscan, Londres 1994. Ha sido incorporado en declaraciones internacionales y en los prembulos o textos de numerosos acuerdos ambientales multilaterales desde la Declaracin Ministerial de la Segunda Conferencia sobre Proteccin del Medio Ambiente Marino del Mar del Norte, suscrita en Londres en 1987, hasta la ms reciente Convencin de Estocolmo sobre Contaminantes Orgnicos Persistentes, firmada en mayo de 2001. Es planteado y analizado tambin en el marco del Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS) y el Acuerdo sobre Barreras Tcnicas al Comercio (TBT) de la Organizacin Mundial del Comercio, as como en el debate de los estndares de seguridad alimentaria, Codex Alimentario de la FAO. A nivel nacional, el principio precautorio ha sido explcitamente incorporado en las legislaciones de Alemania, Australia, Brasil, Canad, Colombia, Ecuador, Francia, Holanda, Hungra, Nueva Zelanda, Repblica Checa, Kenya, Suecia, Sudfrica, Suiza, entre otros. Al respecto, vase James Cameron, The Status of the Precautionary Principle in the international Law, en T.O. Riordan & Cameron, op.cit., pp. 262-289.
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cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. Como componentes centrales del principio pueden sealarse: i). La presencia de una amenaza de un dao al medio ambiente o a la salud humana. Aunque definiciones ms estrictas exigen slo un dao probable, la tendencia es a exigir que el dao sea potencialmente serio (en su alcance geogrfico o temporal), e irreversible. Algunos agregan tambin que sea acumulativo. ii). La incertidumbre cientfica: la falta de certeza cientfica puede referirse ya sea a la posibilidad del dao, a la relacin de causa a efecto entre el factor de riesgo y el potencial dao, o a su grado de seriedad o irreversibilidad. Puede deberse a desconocimiento, indeterminacin y, en general, a limitaciones de la investigacin cientfica. iii). La accin precautoria: La esencia del principio precautorio es que entrega una razn para tomar medidas preventivas en contra de una actividad en ausencia de certeza cientfica, antes de continuar la prctica sospechosa, mientras est bajo estudio o sin estudio. La Comisin Europea 19 plantea que las medidas precautorias deben ser: proporcionales al nivel de proteccin elegido; no discriminatorias en su aplicacin (en el sentido de no tratar situaciones similares de manera diferente ni situaciones diferentes del mismo modo); y en el mismo sentido, coherentes con medidas similares ya adoptadas; basadas en el examen de los posibles beneficios y costes de la accin o de la inaccin; revisables a la luz de nuevos antecedentes cientficos; y capaces de designar a quin incumbe aportar las pruebas cientficas necesarias para una evaluacin del riesgo ms completa.20 Ejemplos de medidas precautorias seran: buscar alternativas a las prcticas o tecnologas dainas; prohibir o retirar por etapas ciertas sustancias o actividades; adoptar prcticas de produccin limpia; promover el uso de la mejor tecnologa disponible; generar valores lmites de exposicin a sustancias o contaminantes y profundizar la investigacin. iv). La definicin presentada mas arriba incorpora un elemento de costo-efectividad de las medidas precautorias que implica tambin cierta proporcionalidad entre el posible dao y el nivel de proteccin buscado. Posiciones estrictas pretenden acercarse al riesgo cero, a la total abstencin de actividades riesgosas y a la exigencia de que el proponente de un proyecto pruebe la inocuidad de su accin en una inversin total de la carga de la prueba (lo cual puede llegar a ser tan difcil como probar la posibilidad del dao controvertido). Tesis intermedias plantean que se debe ms bien buscar mecanismos transparentes y participativos de definicin del riesgo aceptable, y que la inversin de la carga de la prueba se refiere a que el promotor de una actividad debe probar la sujecin a determinados procedimientos y reglas.21
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Comisin de las Comunidades Europeas, op cit. Este punto es relevante pues suele plantearse que el principio de precaucin implica invertir la carga de la prueba, en el sentido de que, salvo que haya un procedimiento establecido de autorizacin, es el productor quin debe probar la inocuidad o seguridad de un producto. Existen al respecto diversas posiciones y matices en la doctrina. Godard Olivier, De la nature du principe de prcaution, en Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, op. cit. pp. 26-30.
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Para llegar a un equilibrio correcto que entregue decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que otorguen el nivel de proteccin elegido, se requiere de un proceso de toma de decisiones estructurado a travs de los tres elementos que, segn las buenas prcticas acordadas por numerosos organismos internacionales, componen la gestin de riesgos: la evaluacin del riesgo, la eleccin de la estrategia de gestin de riesgo y la comunicacin del riesgo.22 Utilizar el principio precautorio forma parte de la gestin del riesgo justamente cuando el primer paso del anlisis de riesgo tradicional, es decir, la evaluacin del riesgo, no puede realizarse por completo porque se carece de certidumbre cientfica. En este caso, si los responsables estiman que el nivel elegido de proteccin al medio ambiente y a la salud humana se ve amenazado por la existencia de un riesgo potencial, pueden decidir aplicar el principio precautorio y optar por alguna medida precautoria. Evidentemente esto no puede implicar una decisin arbitraria y deben seguirse ciertos pasos. Una vez determinados los efectos potencialmente peligrosos de un determinado fenmeno, deben evaluarse cientficamente los riesgos sobre la base de los datos disponibles.23 Los responsables de la toma de decisiones se encuentran frente a un dilema cuando el resultado de esta evaluacin no permite determinar el riesgo con certeza, ya sea por insuficiencia de los datos, por su carcter no concluyente o por su imprecisin. Es, entonces, cuando interviene la seleccin de la estrategia de gestin de riesgo, que implica comparar los posibles riesgos y beneficios de una tecnologa aplicando consideraciones polticas, econmicas, tecnolgicas, sociales, ticas y legales.24 Finalmente, para que esta decisin sea un reflejo del nivel de riesgo que una sociedad quiere asumir democrticamente para s, es indispensable que se cumpla con la tercera etapa de la gestin de riesgos, cual es la comunicacin del riesgo. Este proceso interactivo consiste en transmitir a los interesados (agencias de gobierno, industria, cientficos, organizaciones comunitarias y ciudadana en general) la informacin sobre los niveles y significado de los riesgos, y las acciones polticas a tomar, recibiendo a su vez las reacciones de estas personas, grupos e instituciones que van determinando las diferentes percepciones del riesgo. Es en este punto en que se hace indispensable acrecentar los niveles de transparencia y de participacin ciudadana.
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Comisin de las Comunidades Europeas, op cit. Vase tambin Jim Dratwa, Prendre des risques avec le principe de prcaution ou comment lincertain se communique, Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, op cit, pg. 54. Segn la Comisin de las Comunidades Europeas, op. cit., la evaluacin de riesgos se compone de cuatro elementos: identificacin del peligro; caracterizacin del peligro; evaluacin de la exposicin y caracterizacin del riesgo, siendo importante seguir estos cuatro pasos antes de adoptar la decisin de actuar. Punto 5 de la Comunicacin citada y anexo III. ORyan Ral y Ulloa Andrs, Marco Conceptual para regular sustancias txicas en Chile, Serie Econmica N 51, marzo 1999, Centro de Economa Aplicada, Departamento de Ingeniera Industrial, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas de la Universidad de Chile (en Cecilia Urbina, Regulacin de la Contaminacin Electromagntica en Chile, Memoria para optar al grado de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pp.138-141).
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Las anteriores consideraciones nos muestran la utilidad del principio precautorio como criterio de gestin ambiental que creemos permitira abordar responsablemente problemas como la regulacin de los riesgos provenientes de la biotecnologa moderna y de la llamada contaminacin electromagntica.
3. CONCLUSION
Frente a la profunda crisis de confianza, tanto en las decisiones de las instituciones pblicas como en la ciencia, la definicin del riesgo aceptable es una responsabilidad poltica, que no puede ser sino una tarea compartida por toda la sociedad, y no exclusiva de los expertos tcnicos ni de las autoridades, como tampoco manejada por la empresa privada. De esa manera podremos alejarnos tanto del fantasma de la seguridad absoluta y el riesgo cero, como del de una sociedad irreflexiva y servil a un concepto aejo de progreso.
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MEMORIAS DIRIGIDAS Y/O APROBADAS CON INTERVENCIN DE MIEMBROS DEL CENTRO

Ttulo de la Memoria Proteccin ambiental y sus consecuencias jurdicas Industria minera, contaminacin de las aguas y Derecho Problemas medioambientales de la industria pesquera Anlisis de factibilidad legal de los instrumentos del Plan de Descontaminacin de la Regin Metropolitana Regulacin de las especies altamente migratorias. Caso del pez espada de la zona de Nazca Aspectos formales del recurso de proteccin ambiental. Anlisis y jurisprudencia Mecanismos de cumplimiento de los Tratados Internacionales en materia ambiental Ley General de Pesca y Acuicultura y la proteccin del medioambiente Chile: globalizado en lo econmico y ambiental ? Delito ambiental y responsabilidad penal de las personas jurdicas Patsil Toledo REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL A.Carlos Gonzlez M.Soledad Cabaas Sebastin Prez Alejandro Godoy Martn de la Vega Silvia Monroy Violeta Marn Rodrigo Quinteros Alejandra Ormazbal Italo Volante Eugenio Cruz Roberto Bustos Memorista (s) Michel Aguilera Oscar Oyarzn
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El seguro por dao ambiental y la responsabilidad por dao al medioambiente La responsabilidad ambiental y la accin por dao ambiental en la legislacin chilena Mecanismos de participacin ciudadana en la Ley General de Bases del Medio Ambiente Orden Pblico Ambiental Carlos Moreno Paula Miranda Juan Pablo Pea Juan F. Seplveda Juan Z. Zepeda Internacin de especies exticas e invasivas de fauna y su incidencia en la biodiversidad autctona: Un problema de bioseguridad. Estrategias a seguir por la legislacin ambiental chilena Acuerdos Voluntarios en materia de medioambiente Instituciones ambientales ante la Jurisprudencia chilena Patentabilidad de la diversidad biolgica en el nuevo proyecto de ley de propiedad industrial Criterios para la regulacin de residuos peligrosos Anlisis del principio del desarrollo sustentable y del principio precautorio, con especial referencia a la regulacin pesquera internacional y nacional La Corte Internacional de Justicia. De la opinin consultiva sobre la licitud del empleo o amenaza de armas nucleares y otras decisiones de relevancia medioambiental Jos M. Mac-Namara Marcelo Corts Carlos Palacios E.Andrs Domnguez Mara J. Gatica M. Andrs Vergara Carlos Hidalgo Marco A. Prez Maximiliano Krause Violeta Marn Sylvia Monroy Gustavo Dinamarca Mauricio Gariazzo Cristin Riveros
Trfico ilcito de bienes culturales
MEMORIAS DIRIGIDAS Y/O APROBADAS CON INTERVENCIN DE MIEMBROS...
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Hacia el establecimiento de un rgimen de acceso a los recursos genticos en Chile Paula A. Morales
Aspectos jurdicos y econmicos de los servicios de residuos slidos domiciliarios Jos M. Simin
Derechos de propiedad intelectual sobre las invenciones biotecnolgicas. Aproximacin a los desafos de una nueva realidad jurdica Elena M. Valderas
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Algunos de los Textos en Materia Ambiental Disponibles en Biblioteca Central de la Facultad de Derecho
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Diplomado en Derecho Ambiental Aplicado a la Empresa Competitiva

Este Diplomado constituye uno de los ms destacados proyectos iniciando el ao 2002 y posicion al Centro y a la Facultad como el primer centro acadmico nacional que ofreciera este tipo de curso de especializacin, dirigido a egresados de la carrera de Derecho, abogados de ejercicio privado de la profesin o funcionarios de organismos pblicos, e incluso, excepcionalmente a otros profesionales. El Diplomado tiene como objetivo ofrecer una visin integral del ordenamiento jurdico ambiental aplicable a los diversos mbitos de la actividad productiva nacional establecido tanto por normas del Derecho Nacional, como del Derecho Internacional, permitiendo a los participantes disponer de los conocimientos tericos y prcticos, indispensables para una gestin ambiental moderna, eficaz y competitiva de las empresas. Dentro de este enfoque, se incluy tambin la variable econmica de algunos de los componentes de la gestin ambiental (nuevos instrumentos de regulacin, manejo sustentable de recursos naturales, produccin limpia). Asimismo, este Programa posibilit el examen crtico de iniciativas legales en actual tramitacin, como tambin futuras normativas aplicables a problemas emergentes o instrumentos innovadores de regulacin ambiental. El Diplomado en su versin 2002, comprendi mdulos referidos a los siguientes temas, y a cargo de los profesores que se indica: Derecho Ambiental (Rafael Asenjo); Poltica e institucionalidad ambientales, instrumentos regulatorios (Clemente Prez); Normativa de la Constitucin Poltica y de la Ley N19.300 (Sergio Montenegro); Responsabilidad ambiental (Jos A.Ramrez); Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Eduardo Astorga); Relaciones de la Empresa con la Comunidad (Valentina Durn y Jaime Undurraga) ; Recursos administrativos y judiciales ambientales (Mario Galindo); Marco jurdico internacional ambiental (Mara Teresa Infante, Dominique Herv, Valentina Durn, Edda Rossi y Jaime Irarrzabal) ; Economa y Medio ambiente (Juan Pablo Brquez); Uso sustentable de recursos naturales: aire (Clemente Prez), aguas (Gustavo Manrquez), suelos (Juana Mara Nez), bosques (Enrique Gallardo), minerales (Sergio Montenegro), pesca y acuicultura (Cristin Jara); Impacto ambiental de obras de infraestructura (Eduardo Astorga); y Condiciones ambientales en lugares de trabajo (Ana Lya Uriarte). En su versin 2003, se agregan mdulos referentes a: Energa y Medioambiente (Felipe Irarrzabal y Juan Jos Eyzaguirre); Contaminacin de aguas (Juan Jos Eyzaguirre), Minera y Medioambiente (Alejandro Canut de Bon) y ordenamiento territorial (Cristbal Fernndez). Su desarrollo se extiende anualmente entre los meses de mayo y septiembre con dos sesiones semanales. Su Director Acadmico es el Prof. Sergio Montenegro Arriagada, Director del Centro de Derecho Ambiental

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Revista de Derecho Ambiental Ao I, N1, diciembre 2003 Registro de Propiedad Intelectual N ISSN 0718-0101 Diseo, diagramacin e impresin: LOM

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VOL. N1, AO 2003

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PROF. SERGIO MONTENEGRO ARRIAGADA Director Responsable

Santiago, Chile, agosto, 2003.

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NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002

Centro Yale para Poltica y Derecho Ambiental (YCELP)

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NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002

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Tabla 1. 2002 ndice de Sustentabilidad del Medioambiente (ESI)

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1. LA NECESIDAD DE UN NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE

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Tabla 2. Componentes de sustentabilidad medioambiental

Reduccin de las tensiones del medio ambiente

Reduccin de la vulnerabilidad humana

Gestin ambiental mundial

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Tabla 3. Bloques de construccin del ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente

Calidad del agua

Calidad del agua

Reduccin de la polucin del aire

Reduccin de las tensiones de agua

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Capacidad Social e Institucional

Autoridades del medio ambiente

Grado de inters del sector privado

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del Gestin ambiental mundial Participacin en esfuerzos de colaboracin internacional

Emisiones de gases invernadero

Reduccin de presiones medioambientales transfronterizas

Tabla 4. Resultado del anlisis de grupo

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Tabla 5. Caractersticas de los grupos

Valores promedio de otras caractersticas

Valores promedio de los valores del componente del ESI

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2. RELACIN CON EL COMPORTAMIENTO ECONMICO

Figura 4. Relacin entre el PIB per capita y el ESI 2002

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Figura 5. La relacin entre la Competitividad Econmica y el ESI 2002

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Tabla 7. Correlaciones entre los indicadores ESI y el ndice de Competitividad

NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE 2002

3. OTROS FACTORES ASOCIADOS CON LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE

Sig. .000 .000 .108 .036

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