OFENSIVIDADE EM DIREITO PENAL: REVISITANDO O CONCEITO DE BEM JURDICO A PARTIR DA TEORIA DO RECONHECIMENTO Vinicius Gomes de Vasconcellos

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Ofensividade em Direito Penal: revisitando o conceito de bem jurdico a partir da teoria do reconhecimento. In Boletim IBCCRIM. Ano 19, n. 224, julho/2011. So Paulo: IBCCRIM, 2011. p. 18 e 19.

O presente artigo surge como consequncia de pesquisa realizada no perodo de agosto de 2009 a julho de 2010 com apoio financeiro do CNPq. Aqui sero apresentados alguns dos seus resultados diretos, bem como debates que ocorreram no Grupo de Estudos e Pesquisa em Criminologia da PUC/RS, o qual vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais dessa mesma universidade. Teremos como objetivo a realizao de uma aproximao entre a Teoria do Reconhecimento de Axel Honneth, representante da Escola de Frankfurt, com a Teoria do Bem Jurdico-penal. Acredita-se que, desse modo, possa ser feito contributo para, ao menos, melhor elucidar as aporias do conceito de bem jurdico-penal. Portanto, pretende-se explicitar que a Teoria do Reconhecimento oferece um arcabouo terico que permite o desenvolvimento e a fundamentao de um Direito Penal voltado proteo de bens jurdicos, no contexto de um Estado Democrtico do Direito, que, ao mesmo tempo, no ignora e, ao contrrio, permite a compreenso da lgica moral dos conflitos sociais. Analisando a evoluo das relaes pessoais e econmicas na sociedade e o desenvolvimento dos conhecimentos cientficos, podemos apontar diversos fenmenos modernos que influenciam diretamente diversas reas de interesse coletivo. Tais acontecimentos, somados crescente globalizao de tecnologias e conhecimentos sejam eles um avano ou um retrocesso para a humanidade esto trazendo tona problemas e questionamentos fundamentais acerca do Direito, da Poltica e, primordialmente, da liberdade individual. Vivemos em um mundo cada vez mais complexo, praticamente sem fronteiras internacionais e restries para a disseminao de ideias ou ideologias. A sociedade percebe-se acuada por fatos desconhecidos, sem consequncias precisas e com uma capacidade de alastramento indescritvel, ou seja, riscos como, por exemplo, mutaes genticas, transgnicos e o uso de tecnologia nuclear. H, ento, uma presso por um controle que no se sabe ao certo o quanto deve ser rgido ou permissivo, mas que se apresenta, certamente, com tendncias ao controle excessivo. Em paralelo, podemos ressaltar outro fenmeno que estava latente na sociedade, mas que, com os atentados terroristas aos Estados Unidos em 2001, se sobrepe s observaes cientficas: a

concepo do direito penal do inimigo. O constante estado de pnico e medo gerado por esse incompreensvel ataque a uma nao tem fundamentado polticas invasivas e inconcebveis a um Estado Democrtico de Direito. Nesse cenrio, os ideais de um direito penal mnimo, fundado no princpio da ultima ratio, tornam-se obstculos a serem denegados em prol do expansionismo penal. Esta pesquisa se faz relevante diante da essencialidade de uma limitao do poder punitivo do Estado para que sejam evitadas violaes de direitos individuais. Pode-se dizer, portanto, que o presente debate gira em torno do conceito de bem jurdico, mas que, na verdade, aborda divergncias de contedo acerca de qual deve ser o alcance legtimo do Direito Penal. Ponto chave na anlise crtica do tipo penal face Teoria do Bem Jurdico a anlise tridimensional de seu contedo. Propomos, aqui, uma escala de verificao fundada em trs nveis, quais sejam, a dignidade, a necessidade e a ofensividade. Tal inquirio precisa ser realizada tanto em mbito abstrato, pelo legislador, quanto em concreto, pelo juiz embora esse venha a focar-se mais especificamente no ltimo quesito, a ofensividade. Neste trabalho, enfoquemos na dignidade do bem jurdico tutelado pelo tipo em questo. aqui que se relaciona, de modo mais direto, a Teoria do Reconhecimento de Axel Honneth com o conceito a ser revisitado nesta pesquisa. Luciano Feldens defende uma ntima relao entre a Constituio e o Direito Penal, mais especificamente, o poder de criminalizao garantido ao legislador ordinrio. Sustenta ele que a Constituio figura como um quadro referencial obrigatrio da atividade punitiva, contendo as decises valorativas fundamentais para a elaborao de um conceito de bem jurdico prvio legislao penal e ao mesmo tempo obrigatrio para ela. 1 Os mandamentos constitucionais seriam, desse modo, a sntese a priori da possibilidade de criminalizao de condutas, um vnculo limitador do poder de punir. Como sustenta Paulo Vinicius Sporleder de Souza, embora sendo imprescindvel uma filtragem dos bens jurdicos tendo-se em tela os ditames constitucionais, ela no basta nem suficiente para fundamentar o princpio da dignidade penal ou do merecimento da pena.2 Queremos defender, portanto, que h sempre uma necessidade de legitimao social do Bem Jurdico a ser tutelado pela lei penal, ainda que continuemos a garantir a preponderncia dos mandamentos constitucionais. cristalino que h algo pr-normativo, uma noo compartilhada no nvel das relaes individuais. Axel Honneth divide as relaes de reconhecimento em trs esferas: do amor, do direito e da estima social; passemos a analisar em detalhe a segunda delas. Com base em Thomas H. Marshall, ele defende que um sujeito capaz de se considerar, na experincia do reconhecimento jurdico, como uma pessoa que partilha com todos os outros membros da coletividade as propriedades que capacitam para a participao numa forma discursiva da vontade; e a

possibilidade de se referir positivamente de si mesmo desse modo o que podemos chamar de autorrespeito.3 Marshall sustenta que a busca por igualdade social, ou seja, o nivelamento histrico das diferenas sociais de classe,4 realizada por uma constante luta por uma ampliao de direitos fundamentais, tanto em seu aspecto objetivo ou seja, a quantidade de garantias quanto em seu mbito de disseminao social a quantidade de pessoas e grupos que efetivamente possuem tais direitos reconhecidos. Aqui podemos nutrir a ideia de que os bens jurdicos devem ser percebidos de modo semelhante, qual seja, a partir de uma anlise histrica, uma perspectiva de construo social por meio de uma presso evolutiva em busca de direitos e garantias essenciais ao convvio em sociedade e ao reconhecimento mtuo entre os indivduos, ou seja, uma luta por igualdade. Vale, aqui, destacar as palavras de Honneth: importante para os nossos fins somente a demonstrao de que a imposio de cada nova classe de direitos fundamentais foi sempre forada historicamente com argumentos referidos de maneira implcita exigncia de ser membro de igual valor da coletividade poltica.5 O direito penal, em ltima anlise, tem por objetivo limitar, mas, desse modo, garantir a liberdade das pessoas face aos outros cidados da sociedade. Ao restringir as condutas de cada pessoa igualmente, sem privilgios ou excees, o poder punitivo garante a todos o reconhecimento de seu igual valor, assegurando, assim, o autorrespeito individual.

FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 30. 2 SOUZA, Paulo Vincius Sporleder de. Bem Jurdico-penal e Engenharia Gentica Humana. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 142-145. 3 HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 197. 4 HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 190. 5 HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 191.

Vinicius Gomes de Vasconcellos Graduando em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUC/RS. Bolsista de iniciao cientfica PIBIC/CNPq desde 2009. Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisa em Criminologia da PUC/RS.